ECLI:NL:GHSHE:2020:2274
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.259.217/01
arrest van 21 juli 2020
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als: [appellante] ,
advocaat: mr. L.V. Claassens te Eindhoven,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als: [geïntimeerde 1] (in enkelvoud),
advocaat: mr. J. van Baaren te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 31 oktober 2018 en 6 februari 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en [geïntimeerde 1] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6775923 \ CV EXPL 18-1859)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De vaststaande feiten
3.1.
[appellante] en [geïntimeerde 1] hebben op 10 respectievelijk 17 maart 2017 een schriftelijke overeenkomst ondertekend waarbij [appellante] aan [geïntimeerde 1] heeft verkocht de woning aan de [adres] te [plaats] , in verhuurde staat, tegen een prijs van € 100.000,00.
In artikel 1 van het koopcontract is bepaald dat de akte van levering zal worden gepasseerd op 22 december 2017, of zoveel eerder of later partijen nader overeen zullen komen.
3.1.1.
Artikel 4 lid 1 van het koopcontract luidt:
"Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal koper
[ [geïntimeerde 1] ]
uiterlijk een week na ondertekening en ontvangst van de koopovereenkomst als waarborgsom storten een bedrag van: €15.000,00 (…) op bankrekeningnummer [bankrekeningnummer] ."
Dit nummer betreft een bankrekening van [appellante] .
3.1.2.
Artikel 4 lid 4 van het koopcontract luidt:
"Bij niet-nakoming van de bij dit artikel aan koper opgelegde verplichting is artikel 12 van deze overeenkomst van toepassing."
3.1.3.
Artikel 12 van het koopcontract luidt:
"Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze koopovereenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen.
Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade, die de wederpartij dientengevolge lijdt, te vergoeden. De wederpartij kan alsdan de overeenkomst, zonder rechterlijke tussenkomst, ontbinden.
Indien de nalatige partij na in gebreke te zijn gesteld binnen de voormelde termijn van acht dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is deze partij niettemin gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet tijdige nakoming te vergoeden.
3.
Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast, ten behoeve van de wederpartij, een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. (…)
4.
Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 12 lid 1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de totale koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. (…)"
3.1.4.
Artikel 20 van het koopcontract luidt:
"(…) In artikel 4, lid 1 staat aangegeven dat de waarborgsom groot € 15.000,00 betaald zal worden rechtstreeks aan de verkoper en niet aan de notaris. Deze waarborgsom zal door koper uiterlijk een week na ondertekening en ontvangst van de koopovereenkomst als waarborgsom gestort worden op bankrekeningnummer [bankrekeningnummer] ."
3.1.5.
In artikel 10, onder l, van het koopcontract is bepaald dat, indien verkoper niet uiterlijk bij de overdracht het energieprestatiecertificaat (EPC) verstrekt, verkoper aan koper een direct opeisbare boete verbeurt die gelijk is aan 200% van de kosten die verbonden zijn aan de afgifte van het certificaat.
3.2.
Bij e-mail van 1 december 2017 schrijft de notaris aan partijen:
"Zoals afgesproken verzoek ik u vriendelijk om op donderdag 7 december 2017 om 14:15 uur op ons kantoor (…) aanwezig te zijn voor het ondertekenen van de akte. (…)"
3.3.
Bij e-mail van 2 december 2017 schrijft [appellante] aan [geïntimeerde 1] :
"Naar aanleiding van uw email d.d. 01/12/2017 bericht ik U dat wegens het feit dat u sinds 24/03/2017 in gebreke bent conform artikel 4.1 van de koopovereenkomst gesloten d.d. 17-03-2017 de koopovereenkomst is ontbonden.
Diverse malen heb ik U mondeling gewezen op het feit (waarvan ik getuige heb), dat U nog niet had aanbetaald en dat de koopovereenkomst ontbonden was.
Plotseling ontvang ik voorts ruim 8 maanden later stukken van de notaris voor notarieel transport.
Hierdoor heb ik U coulancehalve een voorstel gedaan om de koop alsnog doorgang te laten vinden doch nu voor €.105.000,00 K.K..
U heeft hier negatief op gereageerd en is de koopovereenkomst ontbonden zoals deze al was ontbonden per 01/04/2017. (…)"
3.4.
Bij brief van 5 december 2017 schrijft [geïntimeerde 1] aan [appellante] , in reactie op de e-mail van [appellante] van 2 december 2017, dat hij [appellante] reeds nu in gebreke stelt voor het geval [appellante] niet aan haar verplichtingen voldoet:
"U heeft ons nooit schriftelijk in gebreke gesteld en dat kan ook niet omdat wij een aanvullende afspraak gemaakt hadden over de waarborgsom. Wij hebben ons aan deze afspraak gehouden en de waarborgsom van € 15.000,= recent op de derdenrekening van de notaris gestort. (…)
Wij gaan er vanuit dat u of uw gemachtigde verschijnt voor het transport van de [adres] op 7-12-2017 om 14:15 uur bij notariskantoor (…)."
3.5.
Bij e-mail van 7 december 2017 schrijft de notaris aan [geïntimeerde 1] :
"De heer [appellante] heeft bij ons niet eerder aangegeven dat de koop zou zijn ontbonden.
Ook was de heer [appellante] inderdaad degene die als eerste contact heeft opgenomen met ons om door te geven dat het transport niet op 22 december, maar zo spoedig mogelijk moest plaats vinden."
3.6.
Bij notariële akte van 27 december 2017 is de woning alsnog aan [geïntimeerde 1] geleverd. [geïntimeerde 1] heeft € 100.000,00 als koopprijs betaald.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[geïntimeerde 1] vordert, na vermindering van eis bij conclusie van dupliek in reconventie, veroordeling van [appellante] tot betaling van € 4.300,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2017 tot de dag van voldoening. [geïntimeerde 1] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door de woning niet op 7 december 2017 af te nemen. [appellante] is met ingang van 14 december 2017 in verzuim (acht dagen na ingebrekestelling) en op grond van artikel 12 lid 4 van het contract een boete verschuldigd geworden van € 3.900,00 (3‰ van de koopprijs x 13 dagen).
Omdat [appellante] bij het transport geen EPC heeft afgegeven, is [appellante] ingevolge artikel 10 onder l van het koopcontract de daarin bepaalde boete verschuldigd geworden. De totale kosten die verbonden zijn aan een EPC kunnen worden begroot op € 200,-, zodat de boete € 400,- bedraagt, aldus [geïntimeerde 1] .
4.2.
[appellante] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde 1] .
Ook heeft [appellante] een tegenvordering ingesteld. [appellante] vordert in reconventie (hoofdelijke) veroordeling van [geïntimeerde 1] (appellanten 1 en 2) tot betaling van € 10.000,00. Aan die vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] niet heeft voldaan aan zijn verplichting ex artikel 4 lid 1 van het koopcontract om binnen een week na de ondertekening van het contract de waarborgsom van € 15.000,00 aan haar te betalen. Als gevolg van dat verzuim is [geïntimeerde 1] de boete van artikel 12 lid 3 van het koopcontract verschuldigd geworden, aldus [appellante] .
4.3.
Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter [appellante] in conventie veroordeeld tot betaling van € 3.900,00 (de boete van artikel 12 lid 4 van het koopcontract). Voor het overige (de boete van artikel 10 onder l van het contract ter zake van het EPC) heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde 1] afgewezen.
Ook de vordering van [appellante] in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen, tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] in conventie en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering in reconventie.
[geïntimeerde 1] heeft de grieven bestreden.
Het hof zal de grieven in het hiernavolgende gezamenlijk bespreken.
5.2.
Vaststaat dat [geïntimeerde 1] niet, zoals in de artikelen 4 lid 1 en 20 van het koopcontract bepaald, de waarborgsom van € 15.000,00 op de bankrekening van [appellante] heeft gestort.
5.2.1.
[geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat partijen op 13 maart 2017 (nadat [appellante] het koopcontract had ondertekend maar nog voordat [geïntimeerde 1] dat heeft ondertekend) mondeling een nadere, van het koopcontract afwijkende afspraak hebben gemaakt. Die nadere afspraak hield volgens [geïntimeerde 1] in dat de waarborgsom niet aan [appellante] zelf, maar aan de notaris zou worden betaald en dat niet werd vastgehouden aan de in het koopcontract daarvoor bepaalde termijn. Volgens [geïntimeerde 1] heeft [appellante] hem gezegd dat het geen probleem was als de betaling ervan later zou plaatsvinden. De waarborgsom is, in lijn met die mondelinge afspraak waarbij geen tijdstip is afgesproken waarop de waarborgsom moest zijn betaald, op of kort vóór 7 december 2017 door de notaris ontvangen, aldus [geïntimeerde 1] .
[geïntimeerde 1] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat omstreeks eind november 2017 op initiatief van [appellante] tussen partijen is overeengekomen dat de levering niet op 22, maar al op 7 december 2017 zou plaatsvinden.
Nadien, tijdens een telefoongesprek op 1 december 2017, heeft [appellante] [geïntimeerde 1] laten weten dat hij de koopprijs met € 5.000,00 wilde verhogen, waarmee [geïntimeerde 1] niet heeft ingestemd.
5.2.2.
De lezing van [appellante] over wat er is gebeurd nadat zij het koopcontract had ondertekend, is een andere. [appellante] betwist de door [geïntimeerde 1] omtrent de waarborgsom gestelde mondelinge afspraak. [appellante] heeft [geïntimeerde 1] er diverse malen mondeling op aangesproken dat de betaling van de waarborgsom uitbleef, maar tevergeefs. Eind november 2017 heeft [appellante] [geïntimeerde 1] tijdens een telefoongesprek laten weten dat hij daarom voornemens was de koopovereenkomst te ontbinden wegens die tekortkoming. Om dat te voorkomen en om [appellante] tegemoet te komen, heeft [geïntimeerde 1] toen aangeboden om € 5.000,00 bovenop de koopprijs te betalen. [appellante] is daarmee akkoord gegaan, onder de voorwaarde dat de waarborgsom van € 15.000,00 per omgaande aan [appellante] zou worden voldaan en er spoedig (eerder dan op 22 december 2017) zou worden afgenomen. Hiermee heeft [geïntimeerde 1] ingestemd.
[geïntimeerde 1] heeft echter, aldus [appellante] , niet aan deze voorwaarden voldaan: [geïntimeerde 1] heeft de waarborgsom niet per omgaande betaald en in de aan [appellante] toegezonden conceptakte van levering bleek de nader overeengekomen koopprijs van € 105.000,00 niet vermeld te staan. Om deze reden heeft [appellante] zich - aanvankelijk - op het standpunt gesteld dat zij niet gehouden was om de woning op 7 december 2017 aan [geïntimeerde 1] te leveren. Na ampel beraad heeft [appellante] eieren voor haar geld gekozen en de woning toch - op 27 december 2017 - aan [geïntimeerde 1] geleverd tegen een koopprijs van € 100.000,00.
5.3.
Als het zo is, naar [geïntimeerde 1] stelt maar [appellante] betwist, dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat de waarborgsom later mocht worden betaald dan in het koopcontract bepaald en dat daarbij geen (nieuwe) termijn voor de nakoming van die verplichting is overeengekomen, kon [appellante] daarvan in beginsel terstond nakoming verlangen, zo volgt uit artikel 6:38 BW. Daarin is immers bepaald dat, indien geen tijd voor de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst is bepaald, de verbintenis terstond kan worden nagekomen en terstond nakoming van de verbintenis kan worden gevorderd.
Maar in ieder geval heeft naar het oordeel van het hof, nog steeds uitgaande van de door [geïntimeerde 1] gestelde mondelinge afspraak, te gelden dat [appellante] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen, gelet op de aard van de verplichting en op het feit dat er tussen het sluiten van de overeenkomst en de levering maar liefst negen maanden waren gelegen, dat de waarborgsom geruime tijd vóór de leveringsdatum zou worden betaald. Anders zou de strekking van de betaling van een waarborgsom (zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst) namelijk geheel verloren gaan. Vaststaat, achteraf bezien, dat de waarborgsom pas op of zeer kort vóór de nader overeengekomen leveringsdatum (7 december 2017) is betaald, toen het betalen van een (met de koopprijs te verrekenen) waarborgsom al zinloos was geworden (als de levering toen tenminste doorgang had gevonden).
5.4.
In het licht van de vorige overweging heeft [appellante] er in zijn e-mail van 2 december 2017 terecht een punt van gemaakt dat de waarborgsom nog steeds niet was betaald en zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat de levering om die reden geen doorgang kon vinden, althans niet onder dezelfde voorwaarden.
Met voorbijgaan aan de vraag of [appellante] eind november 2017 een nader voorstel heeft gedaan - wat [appellante] op zichzelf vrijstond - en of [geïntimeerde 1] dat voorstel al dan niet heeft geaccepteerd, heeft de e-mail van 2 december 2017 naar het oordeel van het hof onmiskenbaar de strekking dat [appellante] (nog) niet wilde leveren omdat [geïntimeerde 1] niet aan zijn verplichting om de waarborgsom te betalen had voldaan. [appellante] heeft met andere woorden haar eigen verplichting opgeschort totdat [geïntimeerde 1] zou presteren. Ondanks dat het woord 'opschorten' in de e-mail niet voorkomt, moet deze strekking [geïntimeerde 1] duidelijk zijn geweest.
Aan de voorwaarden om op te mogen schorten was, gezien artikel 6:262 BW, voldaan: de verplichting om de waarborgsom te betalen was opeisbaar, die - eerdere - verplichting en de verplichting om te leveren waren tegenover elkaar staande verbintenissen en de opschorting was naar het oordeel van het hof proportioneel.
Het gevolg van de - bevoegde - opschorting is dat [appellante] kan worden geacht niet tekort te zijn geschoten in de nakoming van zijn verplichting om te leveren.
5.5.
Uit het voorgaande volgt dat de ingebrekestelling van 5 december 2017 waarbij [geïntimeerde 1] [appellante] heeft gesommeerd om de woning op 7 december 2017 te leveren, doel heeft gemist en niet tot verzuim van [appellante] heeft geleid. [appellante] was immers gerechtigd tot opschorting zodat zij niet hoefde te leveren totdat [geïntimeerde 1] aan zijn verplichting zou hebben voldaan om de waarborgsom te betalen.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] vóór het voor het transport geplande tijdstip kon weten dat de waarborgsom aan de notaris was betaald. Met de enkele mededeling van [geïntimeerde 1] in de ingebrekestelling van 5 december 2017 dat hij dat recent had gedaan, hoefde [appellante] , mede gelet op het feit dat betaling van de waarborgsom al ongeveer zeven en een halve maand was uitgebleven, geen genoegen te nemen. Het transport stond gepland op 7 december 2017 om 14.15 uur. Eerst om 14.43 uur die dag heeft het notariskantoor met een e-mail aan [geïntimeerde 1] bevestigd dat de waarborgsom was betaald. Deze e-mail heeft [geïntimeerde 1] pas om 16.32 uur naar [appellante] doorgestuurd.
De conclusie is dat de vordering van [geïntimeerde 1] tot betaling van de boete van artikel 12 lid 3 van het koopcontract, gegrond op de stelling dat [appellante] ingevolge de ingebrekestelling van 5 december 2017 in verzuim was ter zake van haar verplichting om de woning op 7 december 2017 te leveren, moet worden afgewezen. Het in conventie gewezen vonnis kan in hoger beroep dus geen stand houden.
5.6.
De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] in reconventie, strekkende tot betaling van de contractuele boete van artikel 12 lid 3 wegens het niet tijdig betalen van de waarborgsom, afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde 1] niet in gebreke is gesteld en daarom niet in verzuim is geraakt.
[appellante] heeft hier tegenin gebracht dat [geïntimeerde 1] de voor de betaling bepaalde termijn (een week na ondertekening van het koopcontract) ongebruikt heeft laten verstrijken. Ook heeft [geïntimeerde 1] [appellante] duidelijk te kennen gegeven dat ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest. Volgens [appellante] is [geïntimeerde 1] daarom, gelet op de artikelen 6:81 e.v., BW wel degelijk in verzuim geraakt.
5.7.
Het hof overweegt dat in artikel 12 van het koopcontract een regeling is opgenomen die afwijkt van de wettelijke bepalingen omtrent verzuim in de artikelen 6:81 e.v. BW. Ingevolge artikel 12 van het koopcontract is steeds een ingebrekestelling vereist; er kan pas sprake zijn van verzuim indien de tekortschietende partij, na in gebreke te zijn gesteld waarbij hem een termijn van acht dagen is gegeven dagen om alsnog na te komen, na ommekomst van die termijn (nog steeds) nalatig is/blijft. Pas met het op deze wijze intreden van het verzuim worden de boetes van artikel 12 van het koopcontract verschuldigd.
Naar het oordeel van het hof heeft artikel 12 van het koopcontract, mede in aanmerking genomen de zin die partijen daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien mochten verwachten, een algemene strekking en wordt artikel 20 van het koopcontract van de toepasselijkheid van artikel 12 niet uitgesloten. De enkele stelling van [appellante] dat - anders dan in artikel 4 - in artikel 20 van het koopcontract niet is verwezen naar artikel 12, kan [appellante] dus niet baten. Verklaringen en gedragingen van partijen die erop zouden kunnen duiden dat artikel 12 niet zou zien op artikel 20 van het koopcontract, zijn overigens niet (voldoende) gesteld.
Het enkele verstrijken van de in artikel 4 lid 1 dan wel 20 van het koopcontract bepaalde termijn heeft dus niet tot verzuim geleid. Zonder ingebrekestelling immers geen verzuim, zo volgt uit het koopcontract.
Gelet op de in het koopcontract opgenomen, van de wet afwijkende regeling omtrent verzuim kan ook geen verzuim zijn ingetreden op de voet van artikel 6:83, aanhef en onder c BW (verzuim treedt zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze zal tekortschieten). Maar bovendien heeft [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde 1] haar duidelijk te kennen heeft gegeven dat ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest, onvoldoende feitelijk onderbouwd en toegelicht; [appellante] had alleen de
verwachting
(punt 18 memorie van antwoord) dat [geïntimeerde 1] bij zijn standpunt zou zijn gebleven dat hij de waarborgsom nog niet hoefde te betalen. Het hof verwerpt daarom die stelling.
De conclusie is dat [geïntimeerde 1] niet in verzuim is geraakt ter zake van zijn verplichting de waarborgsom te betalen en daarom niet de boete van artikel 12 van het koopcontract verschuldigd is geworden.
5.8.
Op grond van artikel 12 lid 3 van het koopcontract is de nalatige partij een boete van 10% van de koopprijs verschuldigd indien het verzuim betrekking heeft op het niet meewerken aan de levering dan wel op het niet voldoen van de koopprijs. Op het standpunt van [geïntimeerde 1] dat de betaling van de waarborgsom iets anders is dan de betaling van de koopprijs, zodat hij ook om die reden de boete van artikel 12 van het koopcontract niet verschuldigd kan zijn geworden, hoeft, gelet op het hiervoor overwogene, niet te worden ingegaan. Hoe dan ook is geen verzuim ingetreden.
6
De slotsom
6.1.
Geen grieven zijn gericht tegen het bestreden tussenvonnis, zodat [appellante] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen dat vonnis.
6.2.
De grieven slagen voor zover die zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde 1] in het bestreden eindvonnis. De grieven falen voor zover die zijn gericht tegen de afwijzing van de tegenvordering van [appellante] . Teneinde misverstanden te voorkomen zal het hof het gehele eindvonnis vernietigen en hieronder in conventie en in reconventie een nieuwe beslissing geven.
6.3.
Nu beide partijen voor een deel in het (on)gelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
7
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de kantonrechter te Roermond (rechtbank Limburg) van 31 oktober 2018;
vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van die kantonrechter van 6 februari 2019;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde 1] in conventie af;
wijst de vordering van [appellante] in reconventie af;
compenseert de proceskosten van beide instanties, in die dat partijen de eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en J.N.de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2020.
griffier					rolraadsheer