ECLI:NL:GHARL:2020:6476
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.249.518/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 421068)
arrest van 18 augustus 2020
in de zaak van
1
[appellante1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante1]
,
2. [appellant2]
,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2]
,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. Architectuur & Advies
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.F.A. de Voldere, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 januari 2019 hier over.
1.2
In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 15 februari 2019; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
1.3
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven d.d. 14 mei 2019, met producties;
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep d.d. 6 augustus 2019, met producties;
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens akte uitlaten producties d.d. 15 oktober 2019, met één productie.
1.4
Partijen hebben bericht af te zien van het houden van een comparitie na memorie van antwoord die stond gepland voor 4 juni 2020. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.5
Van de overgelegde stukken maakt deel uit een door [geïntimeerde] in eerste aanleg op 15 februari 2017 genomen antwoordakte met de producties 16 en 17. Nu deze producties door de rechtbank zijn geweigerd en in hoger beroep niet alsnog als producties zijn gevoegd bij een gedingstuk, zal het hof op die producties geen acht slaan.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
2.1
[appellant2] is in 2011 eigenaar geworden van een perceel grond in [B] met daarop een woning.
2.2
[geïntimeerde] exploiteert een architectenbureau. Op 17 maart 2011 heeft hij [appellanten] c.s.
een brief gestuurd, waarin het volgende is vermeld:
Hiermede ontvangt u, zoals afgesproken, opdrachtbevestiging voor het realiseren van de
nieuwbouw van uw woonhuis te [B] (...). Het werk omvat een volledige architectenopdracht en is ingeschreven onder nummer W-105.
(...)
De (...) te verrichten werkzaamheden zullen gedeclareerd worden op basis van een voorlopig vastgesteld honorarium van € 52.500,= incl. BTW. Het honorarium is gerelateerd aan het door u verstrekte bouwbudget van € 700.000,= incl. BTW en de daaruit afgeleide voorlopige stichtingskostenbegroting (...). Indien de daadwerkelijke bouwkosten meer dan 3% afwijken, zal het honorarium als percentage hiervan dienovereenkomstig aangepast worden. (...)
De werkzaamheden worden in termijnen maandelijks gedeclareerd (de onderverdeling van het honorarium is als volgt: voorlopig ontwerp 12%, definitief ontwerp 20%, bouwaanvraag 25%, uitvoering gerede stukken 25%, 13% ruwbouw gereed, 5% bij oplevering). (...)
Onkosten waaronder reprokosten, reiskosten, telefoonkosten e.d. worden afgerekend met een opslag van 5% op het honorarium. (...)
(...)
Van toepassing op de werkzaamheden is de rechtsverhouding opdrachtgever/architect, de DNR 2005 waarvan u een exemplaar per email ontvangen heeft.
(...)
Wilt u s.v.p. een exemplaar van deze offerte voor akkoord ondertekenen en aan ons
retourneren? Op een voorspoedig, goed en aansprekend resultaat!
2.3
[appellant2] heeft de brief ondertekend aan [geïntimeerde] geretourneerd. [geïntimeerde] is daarop met zijn werkzaamheden gestart. Hij heeft in 2011, 2012 en 2013 diverse facturen aan [appellanten] c.s. gestuurd voor een totaalbedrag van € 40.193,44 incl. btw. Die zijn voldaan. [geïntimeerde] heeft in die periode daarnaast drie facturen aan [appellanten] c.s. gezonden voor werkzaamheden voor  het door [appellanten] c.s. bewoonde appartement in [A] .
2.4
In juli 2012 is op basis van door [geïntimeerde] gemaakte tekeningen een bouwvergunning
verleend voor de te bouwen nieuwbouwwoning op het perceel. Daarna zijn de op het perceel
staande opstallen gesloopt. De nieuwbouwwoning is vervolgens niet gerealiseerd. In 2014 heeft [appellant2] het perceel enige tijd te koop aangeboden. Het perceel is toen niet verkocht.
2.5
In september 2015 hebben [geïntimeerde] en [appellant2]  met elkaar gesproken over de
mogelijkheid de bouwplannen aan te passen en de nieuwbouwwoning in eigen beheer te
realiseren of casco te bouwen. [appellante1] heeft aan dat gesprek deelgenomen.
2.6
Op 19 januari 2016 heeft [geïntimeerde] drie brieven aan [appellanten] c.s. gestuurd, waaronder de volgende:
Hiermede ontvangt u, zoals afgesproken, opdrachtbevestiging voor het realiseren van de
nieuwbouw van uw woonhuis te [B] (...). De opdracht betreft een aanvulling op de door u op 20-3-2011 reeds verleende opdracht, waarbij de nog niet uitgevoerde werkzaamheden van deze opdracht nu integraal onderdeel uitmaken van de navolgend beschreven werkzaamheden.
U heeft er voor gekozen om de uitvoering van het werk te splitsen in twee afzonderlijke delen: fase één alle werkzaamheden t/m glas en waterdicht, de zogenaamde ruwbouwfase en fase twee alle overige uit te voeren werkzaamheden, de zogenaamde afbouwfase.
(...)
Van toepassing op de werkzaamheden is de rechtsverhouding opdrachtgever/architect, de DNR 2011 waarvan u een exemplaar per email ontvangen heeft.
(...)
Wilt u s.v.p. een exemplaar van deze offerte voor akkoord ondertekenen en aan ons
retourneren? Op een voorspoedig, goed en aansprekend resultaat!
De andere twee brieven hebben als onderwerp ‘Offerte aanvullende constructeurswerkzaam-heden’ en ‘Offerte w-installatieberekeningen’.
2.7
[appellant2] heeft het perceel in [B] in februari 2016 verkocht aan een derde en
heeft het perceel later dat jaar ook aan deze derde geleverd. Nadat [geïntimeerde] van de verkoop
had vernomen, heeft hij met [appellanten] c.s. gesproken over de eerbiediging van zijn
auteursrecht en over de beëindiging van de architectenopdracht.
2.8
In een e-mailbericht van 30 maart 2016 schreef [geïntimeerde] aan [appellanten] c.s. onder meer:
In de bijlagen vinden jullie de brief W-105 Afhandeling architectenopdracht d.d. 30-3-2016
dienaangaande (...).
Daarnaast zijn bijgevoegd het overzicht betaald honorarium stand 30-3-2016, declaratie W-
105-12 d.d. 30-3-2016 en voor de goede orde (nogmaals) de herinnering declaratie W-105-11
d.d. 18-3-2016. (...)
Wellicht ten overvloede en om eventuele misverstanden te voorkomen: het overgrote deel van dit bedrag bestaat uit honorarium dat jullie ook als de opdracht niet beëindigd zou worden op dit moment conform verschuldigd zijn! De rest van het bedrag is dus een bescheiden afkoopsom (...). (...)
2.9
In een e-mailbericht van diezelfde dag reageerde [appellant2] als volgt:
Zoals bekend zitten wij op het ogenblik in Italië vanwege vakantie. Op dit ogenblik hebben wij
daarom absoluut geen zin om inhoudelijk op jouw email te reageren. Wij volstaan thans met de mededeling, dat wij het met jouw berekeningen en beide rekeningen niet eens zijn.
Het bericht wordt afgesloten met:
Groet, [appellant2] en [appellante1] .
2.10
In een e-mailbericht van 6 april 2016 schreef [appellant2] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] :
(...) Wij zijn vorig jaar door jou benaderd, omdat je ons project eventueel in eigen beheer zou willen uitvoeren. (...) Wij zijn vervolgens samen tot de conclusie gekomen, dat dit niet onze voorkeur heeft. (...) Daarom zouden we nagaan of het eventueel wel mogelijk zou zijn, om eerder alleen de casco-bouw te doen. Daarvoor heb je op eigen initiatief enige schetsen gemaakt (...) en vervolgens heb je ons een nieuwe aanbieding gedaan. Wij hebben jou echter geen (nieuwe) opdracht gegeven.
Het is mogelijk dat wij later alsnog met jou de draad weer oppakken. Op dat ogenblik kunnen we een nieuwe overeenkomst sluiten en pas dan mag er weer gefactureerd worden op basis van de dan overeengekomen werkzaamheden. Uiteraard is het ook nog mogelijk om de oude overeenkomst door te laten lopen, immers zolang niet anders is afgesproken blijft deze van kracht.
Ook dit bericht wordt afgesloten met:
Groet, [appellant2] en [appellante1]
2.11
In een e-mailbericht van 11 april 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] c.s. geschreven dat nu duidelijk is geworden dat zij het project niet willen vervolgen de offertes van 19 januari 2016 zijn vervallen c.q. ingetrokken en dat de lopende opdracht van 17 maart 2011 ongewijzigd van kracht blijft.
2.12
In een e-mailbericht van 13 april 2016 heeft [appellant2] onder meer aan [geïntimeerde] geschreven:
Met de aanstaande overdracht van de grond dient zich de situatie aan, dat de overeenkomst d.d. 17 maart 2011 per datum passeren akte bij de notaris geen rechtsgrond meer heeft. (...) De DNR2005 geeft aan, dat jou 10% van de resterende advieskosten toekomt. (...).
2.13
[geïntimeerde] heeft via een brief van zijn advocaat [NAAM]20 juni 2016 aan [appellanten] c.s. de overeenkomst opgezegd:
Deze opzegging door mijn cliënt vindt - onder andere - plaats op grond van de in artikel 25 en 27 DNR 2005 genoemde grond: een toerekenbaar tekort komen aan uw zijde (...). U heeft immers het perceel aan een derde geleverd en u kunt dus de (...) overeenkomst niet meer nakomen.
Er is hier sprake van een opzegging als bedoeld in artikel 41 DNR 2005 en derhalve dient tussen partijen te worden afgerekend (...). Mijn cliënt heeft daartoe bijgaande (eind)afrekening opgesteld. Op dit moment bedraagt de opeisbare vordering van cliënt op u uit hoofde van de thans beëindigde overeenkomst van opdracht:
€ 29.191,00
.
2.14
In DNR 2005 is onder meer opgenomen:
Artikel 27 	Toerekenbaar tekortkomen
1. Is er sprake van een toerekenbare tekortkoming, dan is de wederpartij van de partij aan
wiens kant de toerekenbare tekortkoming zich voordoet, bevoegd de opdracht op deze
grond op te zeggen.
(…)
Artikel 41 	Betalingsverplichting na opzegging door de adviseur op een grond
gelegen bij de opdrachtgever
1. Heeft de adviseur de opdracht opgezegd op een grond die bij de opdrachtgever is gelegen,
dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de
werkzaamheden te betalen:
1a	het honorarium;
1b 	de bijkomende kosten;
1c	de toezichtskosten;
1d 	alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht.
2. De opdrachtgever is bovendien verplicht 10% van het resterende deel van de advieskosten te
betalen, die verschuldigd zouden zijn bij de volledige vervulling van de opdracht.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft - samengevat - gevorderd de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. tot betaling van € 29.191,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2016 en vermeerderd met € 1.066,91 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten.
3.2
De rechtbank heeft in een vonnis van 22 augustus 2018 [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 16.601,44, vermeerderd met de wettelijke rente over € 15.678,65 vanaf 5 juli 2016 en hen voorts verwezen in de proceskosten, begroot op € 3.415,45, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.
4
De vorderingen in het hoger beroep
4.1
[appellanten] c.s. vorderen in het principaal hoger beroep - samengevat - de vernietiging van de vonnissen van 7 maart 2018 en 22 augustus 2018 en de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , de veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat [appellanten] c.s. ter uitvoering van het vonnis van 22 augustus 2018 aan hem hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling en de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
4.2
[geïntimeerde] vordert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - ingesteld onder de voorwaarde dat alle grieven van [appellanten] c.s. falen - de vernietiging van het vonnis van 22 augustus 2018 en - kennelijk onder vermeerdering respectievelijk vermindering van eis - de veroordeling van [appellanten] c.s. tot betaling van € 29.703,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2018 en met veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van beide instanties.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
in het principaal hoger beroep
Welke bezwaren zijn er tegen de vonnissen?
5.1
[appellanten] c.s. hebben tweeëntwintig grieven tegen de vonnissen van 7 maart 2018 en 22 augustus 2018 opgeworpen. In de grieven van [appellanten] c.s. wordt het volgende aan de orde gesteld:
heeft de rechtbank de feiten juist vastgesteld? (grief I)
is [appellante1] ook contractspartij? (grief II)
gelden de in 2011 gemaakte afspraken of die uit 2016? (grieven III, IV, V)
is (zijn) [appellanten] (c.s.) toerekenbaar tekort geschoten? (grief VI)
moet artikel 41 lid 2 DNR 2005 buiten toepassing worden gelaten? (grief VIII)
hoe moet de eindafrekening zijn en welke uitgangspunten moeten daarvoor worden gebruikt? (grieven IX tot en met XIX)
is een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd? (grief XX)
met welke btw over welk bedrag moet worden gerekend? (grief XXI)
zijn [appellanten] c.s. terecht in de proceskosten veroordeeld? (grief XXII).
5.2
In
grief VII
van [appellanten] c.s., dat ziet op wat in de overwegingen 4.9 tot en met 4.11 van het vonnis van 7 maart 2018 is opgenomen, noch in op deze grief gegeven toelichting leest het hof een bezwaar tegen die overwegingen, zodat die grief verder onbesproken wordt gelaten.
5.3
Bij bespreking van
grief I
(feitenvaststelling) hebben [appellanten] c.s. geen belang. Het hof heeft hiervoor de feiten zelfstandig vastgesteld en daarbij rekening gehouden met wat in deze grief naar voren is gebracht.
Is [appellante1] contractspartij?
5.4
Grief II
richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ook [appellante1] als een contractuele wederpartij van [geïntimeerde] moet worden beschouwd.
5.5
Bij beoordeling van de vraag wie men als wederpartij mag beschouwen is van belang wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden
. Ook kunnen mede van belang zijn gedragingen en verklaringen en andere omstandigheden die plaatsvinden na - in dit geval - het tot stand komen van de overeenkomst.
Het is daarbij volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [geïntimeerde] voldoende feiten te stellen - en zo nodig te bewijzen - waaruit kan volgen dat hij ook [appellante1] als zijn contractuele wederpartij mocht beschouwen.
5.6
Het hof is van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval [geïntimeerde] redelijkerwijze mocht begrijpen dat niet alleen [appellant2] maar ook [appellante1] zijn wederpartij was. Het hof acht daarbij de volgende omstandigheden van belang:
a. onomstreden is dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de opdrachtbevestiging van
17 maart 2011 in gesprek is gegaan met zowel [appellant2] als [appellante1] ;
de opdrachtbevestiging van 17 maart 2011 is gericht aan [appellant2] én [appellante1] ;
de opdrachtbevestiging van 17 maart 2011 is door [appellant2] ondertekend retour gezonden, zonder enige opmerking over de tenaamstelling van de opdrachtbevestiging;
de facturen van [geïntimeerde] voor verrichte werkzaamheden zijn steeds gericht aan [appellant2] én [appellante1] ;
de facturen van [geïntimeerde] zijn zonder protest of opmerking behouden en betaald;
[geïntimeerde] is steeds met [appellant2] én [appellante1] in gesprek geweest over invulling en aanpassing van het ontwerp en het bouwplan van het woonhuis. [appellante1] heeft in dat verband deel genomen aan besprekingen met [geïntimeerde] ;
uitgewisselde e-mailberichten van [geïntimeerde] zijn aan [appellant2] én [appellante1] gericht;
aan [geïntimeerde] gezonden e-mailberichten zijn, verzonden van het mailadres van [appellant2] , geschreven uit naam van [appellant2] én [appellante1] , terwijl in dergelijke berichten ook geschreven wordt over “wij”;
[appellante1] heeft ook zelf gecommuniceerd met [geïntimeerde] aangaande diens opdracht.
5.7
Deze gedragingen en verklaringen zijn niet gemotiveerd door [appellanten] c.s. betwist. Uit deze gedragingen en verklaringen van [appellant2] en [appellante1] heeft [geïntimeerde] mogen opmaken dat ook [appellante1] als wederpartij had te gelden. [appellanten] c.s. hebben geen (zwaarwegende) feiten en omstandigheden aangevoerd die een andere richting wijzen. De omstandigheid dat alleen [appellant2] de opdrachtbevestiging van 17 maart 2011 heeft ondertekend en [appellante1] niet, is niet zo’n dergelijk feit. Het gegeven dat het perceel alleen eigendom was van [appellant2] en de facturen van [geïntimeerde] zijn betaald vanaf een bankrekening van (alleen) [appellant2] evenmin. Die omstandigheden zijn op zichzelf nog niet in tegenspraak met de hoedanigheid van [appellante1] als contractspartij. Er is daardoor geen reden om [appellanten] c.s. toe te laten tot (tegen)bewijs. Grief II faalt.
Is de overeenkomst in 2016 aangevuld en is daardoor DNR 2011 van toepassing?
5.8
De
grieven III tot en met V
nemen tot uitgangspunt dat de rechtsverhouding van partijen in de eerste plaats wordt beheerst door de inhoud van de opdrachtbevestiging van 19 januari 2016 en daarmee door de DNR 2011, in plaats van de opdrachtbevestiging van 17 maart 2011 en de DNR 2005.
5.9
De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] c.s. niet hebben gesteld en onderbouwd dat [geïntimeerde] de brief van 19 januari 2016 ondertekend retour heeft ontvangen, en wel voordat [geïntimeerde] de inhoud daarvan in het e-mailbericht van 11 april 2016 heeft herroepen. Daarin ligt  besloten het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de door [appellant2] voor akkoord ondertekende brief [geïntimeerde] vóór 11 april 2016 heeft bereikt. Daartegen zijn [appellanten] c.s. niet opgekomen, zodat dat oordeel het hof tot uitgangspunt dient.
5.10
[appellanten] c.s. betogen dat niet relevant is of [geïntimeerde] de door [appellant2] ondertekende brief retour heeft ontvangen voor 11 april 2016 omdat de brief een bevestiging inhoudt van de al gemaakte afspraken. Van een aanbod dat nog aanvaard moest worden, was geen sprake, aldus [appellanten] c.s. Zij hebben echter niet uitgewerkt wat, waar, wanneer en op welke wijze dan al is besproken en is overeengekomen wat de brieven van 19 januari 2016 behandelen aangaande i. het splitsen van de uitvoering van het werk in een ruwbouwfase en een afbouwfase, ii. het laten uitvoeren van aanvullende constructieberekeningen en iii. het laten uitvoeren van w-installatie-berekeningen. In zoverre hebben [appellanten] c.s. hun stellingen onvoldoende onderbouwd.
5.11
Daar komt bij dat de stellingname van [appellanten] c.s. strijdt met wat zij op 6 april 2016 aan [geïntimeerde] expliciet hebben geschreven, te weten dat zij geen (nieuwe) opdracht hebben gegeven, terwijl zij ook in hun mailbericht van 13 april 2016 (alleen) verwijzen naar de overeenkomst van 17 maart 2011. Die bewoordingen wijzen er zonder voorbehoud op dat zij van mening waren dat er geen nadere of aanvullende overeenkomst was gesloten en slechts de afspraken van 17 maart 2011 golden. Hun betoog dat hun reactie van 6 april 2016 slechts duidt op een wens van ‘fine tuning’ en moet worden gezien als uiting dat ‘het mogelijk is dat alsnog later met [geïntimeerde] de draad weer wordt opgepakt’, wordt tegen deze achtergrond én hun verzet tegen vergoeding van wat [geïntimeerde] in de periode rondom januari 2016 aan werkzaamheden heeft verricht, als ongeloofwaardig gepasseerd.
5.12
De slotsom is dat de grieven III tot en met V zonder succes zijn voorgesteld.
Is sprake van een toerekenbare tekortkoming en kon [geïntimeerde] de overeenkomst opzeggen?
5.13
In hun
grief VI
bestrijden [appellanten] c.s. dat zij in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van 17 maart 2011 tekort zijn geschoten. Zij voeren daartoe in essentie aan dat verkoop en levering van het perceel aan een derde geen tekortkoming is. Het hof overweegt dat door de verkoop van de woning [appellanten] c.s. feitelijk een einde hebben gemaakt aan de overeenkomst. Doel en strekking van de overeenkomst met [geïntimeerde] was de realisatie van de nieuwbouw van hun woonhuis op het perceel, in welk verband [geïntimeerde] niet alleen een ontwerp en een bouwvergunningsaanvraag zou verzorgen, maar ook bestek- en werktekeningen zou maken, een aannemer zou selecteren, tijdens de bouwwerkzaamheden directie zou voeren en op die werkzaamheden toezicht zou houden. Door verkoop en levering van hun perceel waren [appellanten] c.s. niet meer in staat dat beoogde woonhuis met hulp van [geïntimeerde] te doen realiseren. De verkoop van de woning maakte verdere uitvoering van die overeenkomst onmogelijk. Op zichzelf hadden [appellanten] c.s. de bevoegdheid de opdracht te beëindigen (vgl. art. 7:408 lid 1 BW) en leverde de verkoop dus nog niet een toerekenbare tekortkoming op van hen. Wel was die beëindiging in hun verhouding tot [geïntimeerde] aan [appellanten] c.s. toe te rekenen en gaf die [geïntimeerde] voldoende grond om de overeenkomst ook formeel op te zeggen.
5.14
De omstandigheid dat het ontwerp voor het woonhuis en de daarop verkregen bouwvergunning zouden zijn ‘mee’ verkocht aan de koper van het perceel doet niets af aan het feitelijk beëindigen van de opdracht en aan hun gehoudenheid om op basis van de gemaakte contractuele afspraken met [geïntimeerde] af te rekenen voor wat door hem tot dan toe in hun opdracht c.s. is verricht. Voor zover [appellanten] c.s. betogen dat hun (betalings) verplichtingen via contractsoverneming zijn overgegaan op de koper, miskennen zij (onder meer) dat voor contractsoverneming medewerking van [geïntimeerde] is vereist. Dat [geïntimeerde] een dergelijke medewerking heeft gegeven, is gemotiveerd door hem betwist en door [appellanten] c.s. onvoldoende onderbouwd. De grief faalt.
Moet artikel 41 lid 2 DNR 2005 buiten toepassing worden gelaten?
5.15
Met
grief VIII
stellen [appellanten] c.s. aan de orde dat de rechtbank heeft verzuimd ambtshalve de regels van consumentenbescherming toe te passen. Zij hebben in dat verband meer specifiek aangevoerd dat de in artikel 41 lid 2 DNR 2005 neergelegde regeling van verplichte vergoeding van 10% van het resterende deel van de advieskosten, buiten toepassing moet blijven omdat zij in de verhouding tot [geïntimeerde] zijn aan te merken als een consument en die regeling een oneerlijk beding is en onredelijk bezwarend.
5.16
Het hof begrijpt uit dat betoog van [appellanten] c.s. dat zij stellen dat zij als particuliere  opdrachtgevers / consumenten vanwege de opzegging van de overeenkomst geen vergoeding zijn verschuldigd aan [geïntimeerde] . In lid 3 van artikel 7:408 BW is bepaald dat niet-professionele opdrachtgevers ter zake van een opzegging slechts tot betaling van onkosten, loon en eventueel de in artikel 7:406 bedoelde schadevergoeding voor verwezenlijking van een bijzonder gevaar zijn gehouden. In artikel 7:413 lid 1 BW is bepaald dat van de regel van artikel 7:408 lid 3 BW niet mag worden afgeweken. Indien ten nadele van een particuliere opdrachtgever van die regel wordt afgeweken, is die afwijking als in strijd met dwingend recht op grond van artikel 3:40 lid 2 BW vernietigbaar. In voormeld betoog van [appellanten] c.s. leest het hof een beroep op vernietigbaarheid.
5.17
De in lid 2 van artikel 41 DNR 2005 neergelegde regeling, die overigens in DNR 2011 voor consumenten is verdwenen, bepaalt:
“De opdrachtgever is bovendien verplicht 10% van het resterende deel van de advieskosten te betalen, die verschuldigd zouden zijn bij de volledige vervulling van de opdracht.”
. Deze bepaling ziet aldus op een gefixeerde vergoeding van schade die bestaat uit gederfde inkomsten vanwege de opzegging. Zij valt daarmee onder het bereik van artikel 7:408 lid 3 BW.
5.18
Anders dan [geïntimeerde] betoogt, valt niet in te zien dat die gederfde inkomsten het gevolg zijn van ‘verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar’ als bedoeld in de eerste zin van lid 2 van artikel 7:406 BW. De omstandigheid dat [appellanten] c.s. door verkoop en levering van hun perceel feitelijk de opdracht hebben beëindigd en dat dit [geïntimeerde] t grond gaf voor opzegging van de overeenkomst, betreft nog niet een bijzonder gevaar dat zich heeft verwezenlijkt.
5.19
Het voorgaande betekent dat de regeling van artikel 41 lid 2 DNR 2005 een van het bepaalde in de artikelen 7:408 lid 3 jo 413 lid 1 BW ongeoorloofde afwijking inhoudt, waarvan [appellanten] c.s. op goede grond de vernietiging daarvan hebben ingeroepen. Die regeling zal dan ook buiten toepassing worden gelaten. De grief slaagt.
5.20
Voor zover [geïntimeerde] zich nog beroept op artikel 7:411 BW en stelt dat “een naar redelijkheid vast te stellen loon” in dit geval erop neerkomt dat hij aanspraak kan maken op 10% van het honorarium van het resterende deel van de opdracht, heeft hij onvoldoende toegelicht waarom in dit geval een dergelijke beloning redelijk is.
Welk bedrag zijn [appellanten] c.s. nog aan [geïntimeerde] verschuldigd?
5.21
De
grieven IX tot en met XIX
vallen vanuit meerdere invalshoeken de juistheid van het door de rechtbank berekende bedrag van € 15.678,65 aan.
5.22
Uitgangspunt voor de aan [geïntimeerde] toekomende vergoeding is wat in de opdrachtbevestiging van 17 maart 2011 is bepaald. Daarin is een honorarium bepaald van € 52.500,- inclusief btw, welk bedrag is gerelateerd aan een bouwbudget van € 700.000,- inclusief btw en de daaruit afgeleide voorlopige begroting van 17 maart 2011. Tevens is bepaald dat indien de werkelijke bouwkosten meer dan 3% afwijken, het honorarium als percentage hiervan dienovereenkomstig zal worden aangepast.
5.23
In dit verband geldt verder dat, zoals [geïntimeerde] aanvoert, voor de afrekening relevant is het bepaalde in artikel 41 lid 1 DNR 2005, omdat de opzegging van de overeenkomst berustte op een grond - de verkoop van de woning - die aan [appellanten] c.s. viel toe te rekenen. De betalingsverplichting van [appellanten] c.s. is zodoende afhankelijk van de stand van het werk en strekt zich uit tot honorarium, bijkomende kosten, toezichtskosten en andere redelijke kosten waarmee [geïntimeerde] in verband met de opdracht te maken had, in de opzet van de DNR 2005 samen ‘advieskosten’ genoemd. [geïntimeerde] heeft er voorts op gewezen dat in de artikelen 50 en volgende van de DNR 2005 voorschriften zijn gegeven over de wijze waarop de advieskosten moeten worden bepaald.
5.24
Het hof zal het door [appellanten] c.s. verschuldigde bedrag, gezien voormelde maatstaf en de grieven van [appellanten] c.s., dan ook bespreken aan de hand van de volgende thema’s:
wat is het percentage van de stand van het werk waarmee moet worden gerekend;
welk bouwbudget moet tot uitgangspunt worden genomen en
wat zijn de (eventuele) bijkomende kosten en vergoedingen.
ad a. stand van het werk
5.25
Onomstreden is dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] zodanig waren gevorderd dat daarop door de gemeente in juli 2012 een bouwvergunning is verleend. Daarmee is, gezien de in de opdrachtbevestiging van 17 maart 2011 onderverdeling van werkzaamheden,
(12% + 20% + 25% =) 57% van het overeengekomen werk verricht.
5.26
[geïntimeerde] heeft betoogd dat van de daarop volgende fase van ‘uitvoering gerede stukken’ van 25% een gedeelte is verricht, die volgens hem in redelijkheid is te waarderen op 3%. [appellanten] c.s. hebben bestreden dat dergelijke werkzaamheden zijn verricht en hebben expliciet aangevoerd dat de eind 2015 / begin 2016 door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden zien op de aanvulling en de aanpassing van de overeenkomst van 17 maart 2011, de opdracht waarover volgens [geïntimeerde] géén overeenstemming is bereikt. Er is daarmee volgens [appellanten] c.s. geen sprake van werkzaamheden verricht voor die volgende fase.
5.27
Naar [geïntimeerde] zelf heeft aangevoerd, heeft hij eind 2015 / begin 2016 werkzaamheden uitgevoerd waarover geen overeenstemming met [appellanten] c.s. is bereikt. Het gaat hierbij (onder meer) om het toevoegen van een inpandig zwembad aan het ontwerp en het in dat verband opvragen van informatie en offertes van (zwembad)installateurs. Die werkzaam-heden kunnen niet gelden als ‘uitvoering gerede stukken’. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep verder niet meer aangevoerd dan dat hij al in 2012 een aanvang had gemaakt met het zogeheten ‘ruimteboek’ waarin keuzes zijn gemaakt voor het plaatsen van lichtpunten, kasten, meubels, draairichtingen van deuren e.d., naar [geïntimeerde] stelt, ‘als basis voor de uitwerking van voor uitvoering gerede stukken’ en daarnaast uitzoekwerk heeft gedaan naar bouwproducten als keuze-elementen voor het bestek. Met het ontbreken van verdere toelichting daarop heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof met een en ander echter onvoldoende onderbouwd dat sprake is van verrichte werkzaamheden die kunnen worden aangemerkt als ‘uitvoering van gerede stukken’. Nu [geïntimeerde] daarmee zijn standpunt dat het stand van het werk redelijkerwijs op 60% moet worden gesteld, onvoldoende heeft onderbouwd, is er geen reden om van een hoger percentage van stand van het werk uit te gaan dan voornoemd getal van 57. Daarmee treft grief IX doel.
ad b. bouwbudget
5.28
Onomstreden is dat het verschuldigde honorarium is gerelateerd aan het bouwbudget ofwel de bouwkosten, doordat het een percentage daarvan is. Anders dan [appellanten] c.s. ingang willen doen vinden, is het in de opdrachtbevestiging van 17 maart 2011 daarvoor genoemde bedrag van € 700.000,- inclusief btw niet het definitief uitgangspunt. In de opdrachtbevestiging zelf is immers al onderkend dat dit bedrag een indicatief karakter had omdat daarin melding wordt gemaakt van ‘een daaruit afgeleide voorlopige stichtings-begroting’. In de daarop volgende zin is vervolgens vermeld dat als de daadwerkelijke bouwkosten meer dan 3% afwijken het honorarium dienovereenkomstig zal worden aangepast. Ook de DNR 2005 gaat er in artikel 52 (lid 2, laatste zin) vanuit dat de advieskosten (als percentage van de uitvoeringkosten) worden afgestemd op de uitvoeringskosten die volgen uit de begroting, behorend bij de fase technisch ontwerp/bestek, nadat die is gemaakt en door de opdrachtgever is goedgekeurd.
5.29
In dit geval staat vast dat het initiële ontwerp is aangepast en in dat verband onder meer het bouwoppervlak is vergroot van 170 m2 naar 226 m2 en het woonhuis alsnog geheel zou worden onderkelderd in plaats van gedeeltelijk. Op basis van die aanpassingen is vervolgens een bouwvergunning aangevraagd, die op 17 juli 2012 is verleend. Vervolgens heeft Bouwbedrijf Bloed op 9 oktober 2012 een offerte afgegeven op basis van het ontwerp d.d. 29 juni 2012, het detailboek van 9 juli 2012 en de constructieberekeningen van 10 augustus 2012, die uitkomt op € 735.590,- exclusief btw. Deze offerte is vervolgens op 11 oktober 2012 gespecificeerd op 36 pagina’s. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij die offerte op 12 en 31 oktober 2012 op kantoor met [appellanten] c.s. heeft besproken en dat hij dit stuk ook tijdens de eerste bespreking op 12 oktober 2012 heeft overhandigd. [appellanten] c.s. ontkennen niet dat zij op die data met [geïntimeerde] hebben gesproken maar betwisten wel dat zij toen die offerte hebben ontvangen en hebben besproken. Wat toen dan wel is besproken, hebben zij echter niet uitgelegd. In een e-mailbericht van 4 november 2012 vraagt [appellante1] aan [geïntimeerde] om toezending van ‘de oude offerte van Bloed’. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien dat daarmee op een andere offerte wordt gedoeld dan op de offerte van dat bouwbedrijf van 15 augustus 2011. Daaruit moet worden afgeleid dat [appellanten] c.s. toen al wetenschap had van een nieuwe(re) offerte van dat bedrijf, te weten de offerte van 9 oktober 2012.
5.30
Noch uit hun stellingen noch uit de dienaangaande overgelegde stukken is een bezwaar te halen van [appellanten] c.s. tegen wat is ontworpen en vergund en op basis daarvan als bouwkosten is berekend. Ook uit een e-mailbericht van [appellant2] van 21 september 2015, waarin hij uitspreekt dat ‘de boel’ weer snel moet worden opgepakt en vervolgens schrijft:
‘Structureel voorlopig 1x in de week, zodat ook snel een aannemer definitief aangezocht kan worden.’
is af te leiden dat hij op dat moment uitgaat van het vergunde ontwerp en daarop afgegeven bouwkosten. [appellanten] c.s. stellen nu wel dat uitgegaan moet worden van het in het verband met de aanvraag van de bouwvergunning opgegeven bedrag, maar zij zien daarmee er aan voorbij dat het vergunningsvrije deel van wat gerealiseerd moest worden, niet in de aanvraag en daarmee niet in de toen opgegeven bouwkosten is betrokken, terwijl [appellanten] c.s. niet gemotiveerd hebben betwist dat het toen opgegeven bedrag voor het vergunningsplichtige deel vanwege de daarop te baseren bouwleges bewust wat lager is gehouden. Hun stelling dat in het bouwbudget (€ 700.000,-) ook nog voldoende ruimte zat voor de aanpassingen is door hen verder niet onderbouwd.
5.31
Het voorgaande leidt ertoe dat er vanuit moet worden gegaan dat [appellanten] c.s. hebben ingestemd met hogere bouwkosten dan aanvankelijk per 17 maart 2011 tussen partijen is vastgelegd en dat daarvoor het uit de offerte van Bouwbedrijf Bloed volgende bedrag van € 735.590,- exclusief btw ofwel € 890.063,90 inclusief btw tot uitgangspunt moet worden genomen. Vermeerderd met het in de oorspronkelijke stichtingskostenbegroting opgenomen bedrag van € 35.000,- voor inrichtingskosten moet voor de bouwkosten worden gerekend met € 925.063,90 inclusief btw. Nu dat bedrag aan bouwkosten meer is dan 103% van het in de opdrachtbevestiging van 17 maart 2011 genoemde bedrag van € 700.000,- inclusief btw, is daarvan het gevolg dat het honorarium dienovereenkomstig moet worden aangepast.
5.32
Het voorgaande betekent dat de grieven X tot en met XVI falen.
ad c. bijkomende kosten en vergoedingen
5.33
[appellanten] c.s. hebben terecht betoogd (zie overwegingen 5.15 tot en met 5.20) dat het honorarium niet op de voet van artikel 41 lid 2 DNR 2005 met 10% van het resterend honorarium kan worden verhoogd. Evenmin is daardoor 10% verschuldigd over de niet-uitgevoerde toezichtskosten die in de bij de opdrachtbevestiging van 17 maart 2011 behorende stichtingskostenbegroting waren begroot op € 6.500,-. In zoverre slagen de grieven XVII en XIX.
5.34
[appellanten] c.s. hebben erkend dat zij aan vergoeding voor onkosten 5% van het honorarium zijn verschuldigd. Terecht voeren zij met grief XVIII aan dat zij niet ook 5% onkosten zijn verschuldigd over 10% van het resterende deel van het honorarium. Voor zover zij hebben aangevoerd dat die 5% al was begrepen in de door hen al betaalde facturen geldt dat [geïntimeerde] dat heeft betwist en dat zij die stelling verder niet hebben onderbouwd. Deze grief slaagt dus gedeeltelijk.
Welk btw-tarief?
5.35
Met hun
grief XXI
betwisten [appellanten] c.s. de toepassing van het btw-tarief van 21% over wat zij aan [geïntimeerde] zijn verschuldigd. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] c.s. zo dat zij betogen dat door de sloop van het voorheen op het perceel staande pand geen sprake is van nieuwbouw, waarvoor niet het toegepaste tarief geldt, maar een tarief van 9%. In dat betoog kunnen [appellanten] c.s. niet worden gevolgd. Onomstreden is dat het voordien aanwezige pand geheel is gesloopt en is verwijderd. Tegen die achtergrond hebben [appellanten] c.s. onvoldoende uitgelegd dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] zien op een verbouwing van een (bestaande) woning waarvoor - onder omstandigheden die hier verder niet relevant zijn - een lager btw-tarief van 9% zou gelden. De grief mist doel.
Conclusie over verschuldigd bedrag
5.36
Het voorgaande leidt dat het door [appellanten] c.s. nog aan [geïntimeerde] als volgt kan worden berekend. De bouwkosten zijn verhoogd van € 700.000,- naar € 925.063,90, ofwel met 32,15%. Het honorarium van € 52.500,- incl. btw moet dienovereenkomstig worden aangepast tot € 69.378,75 inclusief btw. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [geïntimeerde] 57% van de opdracht verricht, zodat [appellanten] c.s. (57% van € 69.378,75 inclusief btw) € 39.545,89 inclusief btw zijn verschuldigd.
5.37
Dat honorarium wordt niet verhoogd met 10% van het resterend honorarium terwijl in hoger beroep onbetwist is dat [geïntimeerde] vanwege de stand van de opdracht waarin deze zich bevond geen toezichtwerkzaamheden heeft verricht, zodat daarvoor evenmin geen vergoeding is verschuldigd.
5.38
Wat betreft de onkosten geldt dat deze 5% van het honorarium bedragen, afgemeten naar de stand van het werk. Het gaat daarbij om 5% van € 39.545,89 inclusief btw ofwel € 1.977,29.
5.39
In totaal zijn [appellanten] c.s. (€ 39.545,89 + € 1.977,29) € 41.523,18 aan [geïntimeerde] verschuldigd. Onomstreden is dat zij al € 40.193,44 hebben betaald, zodat € 1.329,74 als nog te betalen hoofdsom resteert. Dit bedrag zal worden toegewezen. Als in hoger beroep niet in geschil zal daarover voorts de wettelijke rente vanaf 5 juli 2016 worden toegewezen.
Is een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd en zo ja, welk bedrag?
5.40
In
grief XX
komen [appellanten] c.s. op tegen toewijzing van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Anders dan zij betogen, blijkt uit de brief van 12 mei 2016
afdoende dat zij tot afrekening met [geïntimeerde] zijn aangesproken en dat hun daarbij een termijn  van veertien dagen is geboden. Voorts geldt dat, anders [appellanten] c.s. menen, de incasso van de vordering van [geïntimeerde] , die ziet op een uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom, onder het bereik valt van de leden 5 tot en met 7 van artikel 6:96 BW en het daarop gebaseerde Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. In verband met de laatste zin van lid 5 van dit artikel wordt geabstraheerd van de individuele incassohandelingen en wordt het in het Besluit bedoelde tarief voor vergoeding van dergelijke kosten toegepast aan de hand van de hoogte van de hoofdsom van de vordering
. Nu het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 931,79 is gebaseerd op een hoger bedrag dan in hoger beroep toewijsbaar is gebleken, is dat toegewezen bedrag hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. Berekend op het toewijsbaar bedrag aan hoofdsom is de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten toewijsbaar tot € 199,46 en niet tot € 931,79. In zoverre slaagt deze grief van [appellanten] c.s.
Kosten procedure bij de rechtbank
5.41
Met
grief XXII
beklagen [appellanten] c.s. zich erover dat zij met de kosten van de procedure in eerste aanleg zijn belast. In die procedure zijn zij echter op meerdere onderdelen van het debat tussen partijen in het ongelijk gesteld. Dit is in hoger beroep zo gebleven. Daarnaast is van het gevorderde een bedrag toewijsbaar gebleken. Daardoor blijven [appellanten] c.s. als de in de procedure in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De grief faalt.
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
5.42
Omdat niet alle grieven in principaal hoger beroep falen, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld. Aan de zelfstandige bespreking van het incidenteel hoger beroep - de wijziging van de eis en de aanvulling van de rechtsgronden daaronder begrepen - en de in dat verband tegen het vonnis van 22 augustus 2018 voorgestelde grief van [geïntimeerde] komt het hof dan ook niet toe. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zal derhalve niet beslist worden, ook niet over de proceskosten.
6
De slotsom
6.1
De grieven tegen het tussenvonnis van 7 maart 2018 falen, zodat dat vonnis zal worden bekrachtigd. De grieven VIII, IX, XVII, XVIII en XIX tegen het vonnis van 22 augustus 2018 slagen (deels) zodat dat vonnis moet worden vernietigd, voor zover [appellanten] c.s. tot betaling zijn veroordeeld van meer dan € 1.329,74 in hoofdsom met vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
6.2
Als de overwegend in het (principaal) hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
6.3
De kosten voor de procedure in het (principaal) hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op € 98,01 voor explootkosten, € 726,- voor griffierecht en € 3.477,50 voor salaris advocaat (2,5 punt x tarief III à € 1.391,-).
6.4
Tot slot zal het hof als niet weersproken toewijzen de door [appellanten] c.s. gevorderde terugbetaling door [geïntimeerde] van wat zij op basis van het bestreden vonnis aan hem te veel hebben betaald.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
7 maart 2018;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
22 augustus 2018, behoudens voor zover daarbij in sub 3.2 tot en met 3.4 [appellanten] c.s. uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten en de nakosten zijn veroordeeld, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaald de ander zal zijn bevrijd, om aan [geïntimeerde] te betalen € 1.529,20, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 1.329,74 vanaf 5 juli 2016 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellanten] c.s. van wat zij op basis van het vonnis van 22 augustus 2018 te veel aan hem hebben betaald;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. vastgesteld op € 824,01 voor verschotten en op € 3.477,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
stelt vast dat de voorwaarde waaronder het beroep is ingesteld, niet is vervuld.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, I. Tubben en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.
Ingezet met Hoge Raad 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877 (Kribbebijter)
Zie Conclusie AG onder 2.5 voor HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3457 (art. 81 RO)
productie 10 bij dagvaarding d.d. 2 augustus 2016
vgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704