ECLI:NL:RBOBR:2020:4128
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/2667
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 augustus 2020 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. M.H.G. van der Leest),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
, het UWV
(gemachtigde: mr. B. Drossaert).
Procesverloop
Bij besluit van 10 mei 2019 heeft het UWV meegedeeld dat eiser over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 31 maart 2019 een bedrag van € 1.321,76 bruto te veel voorschot op de uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) heeft ontvangen. Eiser moet dit bedrag terugbetalen.
Bij besluit van 19 september 2019 (het bestreden besluit) heeft het UWV het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en vervolgens een nadere uiteenzetting gegeven.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft een schriftelijke reactie ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Eiser heeft een WAO-uitkering. Daarnaast werkt eiser bij Onderwijsstichting Kempen Kind als huismeester. De inkomsten van eiser worden door het UWV verrekend met de uitkering. Eiser maakt gebruik van de BAPO-regeling (regeling Bevordering Arbeidsparticipatie Ouderen), wat betekent dat eiser minder werkt met behoud van (zij het verminderd) loon.
Het bestreden besluit
2. Het UWV heeft de WAO-uitkering van eiser over de periode 1 oktober 2018 tot en met 31 maart 2019 definitief berekend.
3. In het bestreden besluit heeft het UWV het bij het primaire besluit ingenomen standpunt gehandhaafd dat eiser te veel voorschot op de WAO-uitkering heeft ontvangen en dat dit bedrag moet worden teruggevorderd. Bij de definitieve berekening is het UWV uitgegaan van het loon van eiser voor aftrek van de BAPO-regeling. Daarbij heeft het UWV uiteengezet dat in geval van regelingen omtrent inkomen tijdens verlof een onderscheid wordt gemaakt tussen seniorenregelingen en verlofregelingen. In geval van een verlofregeling wordt uitgegaan van het loon voor aftrek van de verlofregeling. In het geval van een seniorenregeling wordt uitgegaan van de feitelijke verdiensten. De BAPO-regeling was een voorbeeld van een verlofregeling.
Standpunt van eiser
4. Eiser is het niet eens met het UWV en vindt dat er sprake is van een seniorenregeling, gelet op de inhouding in verband met de BAPO-regeling op de salarisstrook van eiser is omschreven: korting bijzonder budget oudere medewerkers. Ook wijst hij erop dat de BAPO-regeling alleen openstaat voor medewerkers die 52 jaar of ouder zijn. Het UWV had daarom voor de bepaling van zijn loon moeten uitgaan van het loon na aftrek van de BAPO-regeling. Eiser ziet zijn gelijk bevestigd in het feit dat alleen in het tijdvak 1 oktober 2018 tot en met 31 maart 2019 is uitgegaan van het loon voor aftrek van de BAPO-regeling voor de bepaling van zijn loon. In de perioden zowel voor als na dit tijdvak is uitgegaan van het loon na aftrek van de BAPO-regeling. Op de zitting heeft eiser een beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan en aangegeven dat het UWV al sinds 2009, toen eiser begon deel te nemen aan de BAPO-regeling, uitgaat van het loon na aftrek van de BAPO-regeling. Gelet op dat tijdsverloop mag eiser er inmiddels op vertrouwen dat dit de juiste wijze van berekening van zijn loon moet zijn.
Juridisch kader
5. De rechtbank past de navolgende bepalingen toe zoals die golden op het moment dat het primaire besluit werd genomen.
5.1.
Artikel 44, achtste lid, van de WAO luidt: “Bij ministeriële regeling wordt bepaald wat onder inkomen en loon als bedoeld in dit artikel wordt verstaan. Daarbij kan tevens worden bepaald dat nader te bepalen inkomen dat gedeeltelijk, niet, of niet langer wordt genoten als gevolg van gewijzigde omstandigheden of enig handelen of nalaten van betrokkene in aanmerking wordt genomen alsof het wel volledig wordt genoten.”
5.2.
Artikel 1, aanhef en onder f, van de Regeling samenloop arbeidsongeschiktheidsuitkering met inkomen (Regeling) luidt: “In deze regeling wordt verstaan onder: verlof: een tussen de werkgever en de werknemer voor een gedeelte of het geheel van de arbeidstijd overeengekomen periode, waarin de werknemer geen arbeid jegens de werkgever verricht.”
5.3.
Artikel 2, zevende lid, van de Regeling luidt: “Indien betrokkene met verlof is dan wel pensioen of prepensioen ontvangt, wordt vanaf de eerste dag van het aangiftetijdvak waarin het verlof is aangevangen dan wel waarin het recht ontstond op pensioen of prepensioen, tevens onder loon verstaan het loon dat werd genoten in het aangiftetijdvak voor het aangiftetijdvak waarin het verlof is aangevangen dan wel waarin het recht op pensioen of prepensioen ontstond.”
Het oordeel van de rechtbank
6. De rechtbank stelt vast dat partijen uitsluiten verdeeld zijn over de vraag of voor de bepaling van het loon moet worden uitgegaan van het loon voor of na aftrek van de BAPO-regeling. Partijen zijn het erover eens dat als de BAPO-regeling een verlofregeling is, van het loon voor aftrek van de BAPO-regeling moet worden uitgegaan.
7. In de Nota van Toelichting bij de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 april 2009, waarbij onder andere de onder 5.2. genoemde bepaling is ingevoerd, is het volgende opgemerkt: “De anticumulatieregeling is bedoeld voor de situatie waarin blijkt dat de aanvaarde arbeid toch te zwaar is voor een arbeidsongeschikte, zodat hij moet stoppen met die arbeid. Het kan zich echter ook voordoen dat een arbeidsongeschikte die het werk heeft hervat, zijn werkzaamheden onderbreekt of beëindigt vanwege het opnemen van verlof of vervroegde uittreding. Als in die gevallen de werkgever het loon niet (volledig) doorbetaalt of de werknemer een uitkering op grond van een VUT-, ouderdomspensioen- of prepensioenregeling ontvangt die lager is dan zijn laatstverdiende loon, zou de arbeidsongeschiktheidsuitkering moeten toenemen. Immers, er is dan sprake van een daling van de inkomsten uit arbeid, zodat de fictieve mate van arbeidsongeschiktheid is toegenomen.
De anticumulatieregeling is voor deze situaties niet bedoeld. Er is immers slechts sprake van een tijdelijke onderbreking van of vervroegd stoppen met de arbeid, en niet van het beëindigen van de arbeid omdat deze de krachten of bekwaamheden van de betrokkene te boven gaat. In de huidige Regeling samenloop wordt tijdens een aantal vormen van verlof voorkomen dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering toeneemt tijdens het verlof. Dit betreft de in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg genoemde vormen van verlof, te weten verlof in verband met zwangerschap, bevalling, adoptie en pleegzorg. In de onderhavige regeling wordt door middel van een wijziging van de artikelen 1 en 4 van de Regeling samenloop geregeld dat alle vormen van verlof niet tot een hogere arbeidsongeschiktheidsuitkering kunnen leiden. Dat gebeurt door te veronderstellen dat een arbeidsongeschikte tijdens zijn verlof een inkomen ontvangt dat gelijk is aan zijn inkomsten uit arbeid voor de aanvang van zijn verlof. Hetzelfde wordt geregeld als iemand vervroegd uittreedt en een uitkering op grond van een VUT-, ouderdomspensioen- of prepensioenregeling ontvangt.”
8. In het verweerschrift heeft het UWV aangegeven dat bij een verlofregeling sprake is van een feitelijk loon dat lager is dan het overeengekomen loon. Volgens het UWV valt de BAPO-regeling daar onder en daarbij wijst hij op de “Gegevensspecificaties aangifte loonheffing”
van de Belastingdienst. De rechtbank begrijpt dit aldus dat de omvang van de bedongen arbeid op zich niet wordt gewijzigd, maar dat door gebruikmaking van het verlofrecht er feitelijk minder arbeidsuren worden verricht dan bedongen. Een voorbeeld van een seniorenregeling, niet zijnde een verlofregeling, is volgens het UWV een generatiepact waarbij een deelnemer minder gaat werken. De rechtbank begrijpt dit aldus dat, in tegenstelling tot een verlofregeling, de omvang van de bedongen arbeid wordt gewijzigd. Tijdens de zitting heeft het UWV verder aangegeven dat deelname aan een seniorenregeling (zoals een generatiepact), anders dan deelname aan een verlofregeling, in beginsel niet meer ongedaan kan worden gemaakt.
9. Eiser heeft erop gewezen dat hij de BAPO-regeling eenmaal heeft aangevraagd en dat hij hiervan tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd gebruik wil maken. Hij zegt niet te weten of hij de BAPO-regeling tussentijds kan beëindigen, gesteld dat hij dat zou willen. Eiser heeft er verder op gewezen dat hij de BAPO-regeling gebruikt om in (relatieve) gezondheid zijn pensioengerechtigde leeftijd te halen.
10. Naar het oordeel van de rechtbank is de door het UWV gehanteerde definitie van een verlofregeling in overeenstemming met artikel 1, aanhef en onder f, van de Regeling en de daarop onder 7. weergegeven toelichting. De door het UWV gehanteerde definitie van een seniorenregeling, die door eiser niet is bestreden, komt de rechtbank niet onjuist voor.
11. De rechtbank is van oordeel dat het UWV bij het toetsen van het karakter van de BAPO-regeling terecht tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een verlofregeling. Uit de salarisstroken van eiser volgt dat het deelnemen aan de BAPO-regeling niet heeft geleid tot een lager brutoloon en dus een wijziging van de omvang van de bedongen arbeid, maar tot toekenning van een verlofrecht waaraan eiser financieel moet bijdragen. Dat de werkgever van eiser ervoor heeft gekozen om die financiële bijdrage te benoemen als “korting bijzonder budget oudere medewerkers”, is een keuze van de werkgever waaraan het UWV niet is gebonden. Uit de tekst van hoofdstuk 8A (duurzame inzetbaarheid) van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Primair Onderwijs 2018-2019
, waarin de BAPO-regeling is opgenomen, volgt niet dat gebruikmaking van de BAPO-regeling in beginsel niet meer ongedaan is te maken.
12. Dat eiser zegt dat hij de BAPO-regeling gebruikt om in (relatieve) gezondheid zijn pensioengerechtigde leeftijd te halen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Uit de voorwaarden om de BAPO-regeling verleend te krijgen blijkt verder niet dat de betreffende werknemer daar pas aanspraak op heeft als zijn arbeid te zwaar voor hem is. Evenmin is gebleken dat de BAPO-regeling aan eiser is toegekend omdat zijn huidige werk als huismeester te zwaar voor hem is, zodat hij (gedeeltelijk) moest stoppen met die arbeid.
13. Dit oordeel kan niet anders zijn vanwege het feit dat alleen in het hier aan de orde zijnde tijdvak is uitgegaan van het loon voor aftrek van de BAPO-regeling en dat in de perioden zowel voor als na dit tijdvak is uitgegaan van het loon na aftrek van de BAPO-regeling. Dat het met de berekening van het loon van eiser lange tijd en regelmatig in het voordeel van eiser fout is gegaan, betekent niet dat het UWV op enig moment zijn recht verspeelt om die fout te herstellen of verplicht is die fout te blijven herhalen. Ook het feit dat deze fout al vanaf 2009 wordt gemaakt, zoals door eiser is gesteld en door het UWV niet is weersproken, kan daaraan niet afdoen.
14. Uit wat hiervoor is overwogen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het UWV bij de bepaling van het loon terecht is uitgegaan van het loon voor aftrek van de BAPO-regeling.
15. De rechtbank is wel met eiser van oordeel dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd, wat in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Door middel van het verweerschrift en de toelichting die het UWV op de zitting heeft gegeven is dit gebrek naar het oordeel van de rechtbank voldoende hersteld. De rechtbank ziet aanleiding het motiveringsgebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Eiser is in de gelegenheid geweest om op het verweerschrift en de nadere toelichting te reageren, waardoor het aannemelijk is dat eiser niet is benadeeld.
16. Het beroep is ongegrond.
17. Omdat de rechtbank toepassing geeft aan artikel 6:22 van de Awb, ziet de rechtbank aanleiding om het UWV in de door eiser gemaakte proceskosten te veroordelen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.050,– (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,– en een wegingsfactor 1). Ook moet het UWV aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt het UWV in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.050,–;
- draagt het UWV op het betaalde griffierecht van € 47,– aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Vink, rechter, in aanwezigheid van
mr. F.C. Meulemans, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 28 augustus 2020.
griffier											rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
Stcrt. 2009, nr. 81, p. 3-4.
https://download.belastingdienst.nl/belastingdienst/docs/gegevens_aangifte_loonheffing_2019 _lh9861t91fd.pdf
https://www.poraad.nl/files/werkgeverszaken/20190222_cao_po_2018-2019_gewijzigd_feb_ 2019.pdf