ECLI:NL:RBAMS:2020:3865
Rechtbank AMS — Uitspraak 


beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/680883 / HA RK 20-80
Beschikking van 6 augustus 2020
in de zaak van
1
[verzoeker 1] , wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
2.
[verzoeker 2]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
3.
[verzoeker 3]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
4.
[verzoeker 4]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
5.
[verzoeker 5]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
6.
[verzoeker 6]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
7.
[verzoeker 7]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
8.
[verzoeker 8]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
9.
[verzoeker 9]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
10.
[verzoeker 10]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
11.
[verzoeker 11]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
12.
[verzoeker 12]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
13.
[verzoeker 13]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
14.
[verzoeker 14]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
15.
[verzoeker 15]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
16.
[verzoeker 16]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
17.
[verzoeker 17]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
18.
[verzoeker 18]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
19.
[verzoeker 19]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
20.
[verzoeker 20]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
21.
[verzoeker 21]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
22.
[verzoeker 22]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
23.
[verzoeker 23]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
24.
[verzoeker 24]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
25.
[verzoeker 25]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
26.
[verzoeker 26]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
27.
[verzoeker 27]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
28.
[verzoeker 28]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
29.
[verzoeker 29]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
30.
[verzoeker 30]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
31.
[verzoeker 31]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
32.
[verzoeker 32]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
33.
[verzoeker 33]
, wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,
verzoekers,
advocaat [NAAM]. N. Peters te Amsterdam,
tegen
1
[verweerder 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[verweerder 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerders,
advocaat [NAAM]. Y. Borrius te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Verzoekers en Verweerders genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift, met producties;
de beschikking van 7 mei 2020, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
het verweerschrift;
de mondelinge behandeling van 25 juni 2020, het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de daarin vermelde stukken;
het e-mailbericht van 17 juli 2020 (10:22), met een bijlage, van mr. [NAAM];
het e-mailbericht van 17 juli 2020 (18:21), met een bijlage, van mr. J.J. Bakker, advocaat [NAAM], namens mr. [NAAM];
het e-mailbericht van 21 juli 2020 (12:01) van mr. [NAAM].
1.2.
De beschikking is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Verweerders zijn, althans waren, in dienst van Centralis Netherlands B.V. (hierna: Centralis), een trustkantoor.
2.2.
In het kader van hun voor Centralis te verrichten arbeid zijn Verweerders van 8 december 2016 tot en met 26 juni 2018 statutair bestuurder geweest van Promsvyaz Capital B.V. (hierna: Promsvyaz Capital), gevestigd te Amsterdam.
2.3.
Aandeelhouders van Promsvyaz Capital, een financiële houdstermaatschappij, zijn Antracite Investments Limited (hierna: AIL), gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, Urgula Platinum Limited (hierna: UPL), eveneens gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, en Menrela Limited (hierna: Menrela), gevestigd in Cyprus.
2.4.
Op 12 april 2017 zijn tot stand gekomen:
- een
Agency Agreement relating to €30,000,000 Guaranteed Fixed Rate Notes due 2019
en een
Agency Agreement relating to U.S.$100,000,000 Guaranteed Fixed Rate Notes due 2019
, beide tussen Peters International (Cayman) Limited (hierna: PICL) als
Issuer
, Peters International Investment N.V. (hierna: PIINV) en Promsvyaz Capital als
Guarantors
en Citibank N.A. als
Principal Paying Agent
en
Trustee
;
- een
Trust Deed relating to €30,000,000 Guaranteed Fixed Rate Notes due 2019
en een
Trust Deed relating to U.S.$100,000,000 Guaranteed Fixed Rate Notes due 2019
, beide tussen PICL als
Issuer
, PIINV en Promsvyaz Capital als
Guarantors
en Citibank N.A. als
Trustee
;
- een
Intercompany Loan Agreement relating to €30,000,000 Guaranteed Fixed Rate Notes due 2019
en een
Intercompany Loan Agreement relating to U.S.$100,000,000 Guaranteed Fixed Rate Notes due 2019
, beide tussen PIINV als
Borrower
en PICL als
Lender
.
2.5.
Op 6 juli 2017 zijn tot stand gekomen een
Trust Deed relating to €30,000,000 Guaranteed Fixed Rate Notes due 2020
en een
Trust Deed relating to U.S.$70,000,000 Guaranteed Fixed Rate Notes due 2020
, beide tussen PICL als
Issuer
, PIINV en Promsvyaz Capital als
Guarantors
en Citibank N.A. als
Trustee
.
2.6.
Verweerders hebben de hiervoor onder 2.4 en 2.5 vermelde
Agency Agreements
en
Trust Deeds
namens Promsvyaz Capital ondertekend.
2.7.
PIINV is enig aandeelhouder van PICL.
2.8.
Promsvyaz Capital was destijds grootaandeelhouder van PAO Promsvyaz Bank (hierna: Promsvyaz Bank), gevestigd in de Russische Federatie, en meerderheidsaandeelhouder van PAO Vozrozhdenie Bank (hierna: VZD Bank), eveneens gevestigd in de Russische Federatie.
2.9.
De broers [broer 1] en [broer 2] zijn, althans waren destijds, de
Ultimate Beneficial Owners
(UBO’s) van AIL, UPL, Menrela, Promsvyaz Bank, VZD Bank, PICL en/of PIINV.
2.10.
Verzoekers, destijds allen rekeninghouder bij Promsvyaz Bank, hebben destijds allen een of meer van de hiervoor onder 2.4 en 2.5 bedoelde
Notes
(obligaties) gekocht en betaald.
2.11.
Op 26 januari 2018 heeft Citibank N.A. een
Notice to Noteholders
doen uitgaan over een
Event of Default
betreffende de
€30,000,000 Guaranteed Fixed Rate Notes due 2020
. Op 3 mei 2018 heeft Citibank N.A. een
Notice to Noteholders
doen uitgaan over een
Event of Default
betreffende de
€30,000,000 Guaranteed Fixed Rate Notes due 2019
.
2.12.
Promsvyaz Bank is op 21 maart 2018 door de Russische autoriteiten genationaliseerd.
2.13.
VZD Bank is op 25 september 2018 op last van de Russische Centrale Bank verkocht aan een andere bank.
2.14.
Bij
Judgment
van 16 september 2019, gewezen in de zaak tussen Verzoekers als
Claimants
en [broer 1] , [broer 2] , AIL, UPL, Menrela, Promsvyaz Capital, PICL, PIINV en twee andere partijen als
Defendants
, heeft het Engelse
High Court
, voor zover hier van belang, beslist:
The result is a conclusion that the claims against the English companies have no foundation and a conclusion that the court has no jurisdiction against any of the other defendants. The claims against the English companies will be struck out and the proceedings against the other defendants will be set aside.
3
Het verzoek en het verweer
3.1.
Verzoekers verzoeken de rechtbank, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een datum te bepalen waarop omtrent de in het verzoekschrift vermelde feiten en rechten een voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden met oproeping van Verweerders als getuigen en met veroordeling van Verweerders in de proceskosten, en voorts de dag te bepalen dat Verzoekers uiterlijk een afschrift van het verzoekschrift en de daarop te geven beschikking aan Verweerders zullen moeten zenden, een en ander met benoeming van een rechter-commissaris voor wie het verhoor zal worden gehouden.
3.2.
Verzoekers leggen hieraan, samengevat, het volgende ten grondslag. PICL (
Issuer
), PIINV (
Guarantor
) en Promsvyaz Capital (
Guarantor
) komen hun verplichtingen in verband met de
Notes
niet na. Verzoekers lijden daardoor schade, welke schade in totaal minimaal USD 26,8 miljoen en EUR 16,4 miljoen bedraagt. In de Engelse zaak is door de aandeelhouders van Promsvyaz Capital aangevoerd dat zij niet zijn gekend in haar inzet als
Guarantor
. Kennelijk hebben Verweerders daartoe zelfstandig besloten. Dat besluit roept uit bedrijfseconomisch en financieel oogpunt vragen op. Aan Verzoekers is destijds door medewerkers van Promsvyaz Bank, die hen benaderden om de obligaties te kopen, voorgehouden dat deze een bijzonder veilige investering waren, mede omdat betaling daarvan gegarandeerd was door Promsvyaz Capital. Op dit moment lijkt Promsvyaz Capital echter geen activiteiten meer te ontplooien, althans geen activa meer te bezitten. Verzoekers overwegen bij deze rechtbank een zaak tegen Verweerders aanhangig te maken, gegrond op onrechtmatige daad
sui generis
, bestuurdersaansprakelijkheid en/of groepsaansprakelijkheid, alles naar Nederlands recht. Verweerders zijn immers als voormalig bestuurders van Promsvyaz Capital hoofdelijk aansprakelijk te houden voor de door Verzoekers geleden schade als op het moment dat Promsvyaz Capital de garantie verstrekte redelijkerwijze duidelijk was of had kunnen zijn dat Promsvyaz Capital deze garantie niet gestand zou kunnen doen, althans als blijkt dat Verweerders hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Promsvyaz Capital haar verplichtingen niet gestand zou doen. Alvorens over een eventuele aanhangig te maken procedure te beslissen, wensen Verzoekers Verweerders als getuigen te doen horen. Verzoekers vatten de aan Verweerders te stellen vragen als volgt samen: (a) handelden Verweerders zelfstandig, (b) welke bedrijfseconomische afwegingen hebben Verweerders bij hun beslissing betrokken, (c) hebben Verweerders een gedegen risicoanalyse gemaakt en (d) hebben Verweerders onderzocht of Promsvyaz Capital aan haar verplichtingen kon voldoen?
3.3.
Verweerders voeren verweer. Zij betogen, samengevat, dat het verzoek dient te worden afgewezen vanwege (a) onvoldoende belang van Verzoekers, mede in relatie tot de zwaarwichtige belangen van Verweerders, (b) een te zwak of te vaag materieel recht bij dit verzoek (het middel van voorlopig getuigenverhoor wordt ingezet als
fishing expedition
) en (c) strijd met de goede procesorde. Verweerders sluiten voorts niet uit dat sprake is van (d) misbruik van recht.
4
De beoordeling
4.1.
Verzoekers wonen allen in de Russische Federatie, Verweerders wonen beiden in Nederland. Daarmee is allereerst de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter te dezen rechtsmacht heeft. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L 351 (de Brussel Ibis-Verordening). Niet in geschil is immers dat de onderhavige zaak, althans de mogelijk door Verzoekers tegen Verweerders aanhangig te maken zaak, een burgerlijke of handelszaak is respectievelijk zal zijn. Niet in geschil is voorts dat Verweerders woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat. De Nederlandse rechter heeft te dezen rechtsmacht op grond van artikel 4 van de Brussel Ibis-Verordening. Verweerders zijn bovendien verschenen zonder de rechtsmacht van de Nederlands rechter te betwisten; zie artikel 26 lid 1 van de Brussel Ibis-Verordening.
4.2.
Artikel 10:3 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat op de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter het Nederlandse recht van toepassing is. Deze bepaling leidt in dit geval naar de toepasselijkheid van paragraaf 5 (“Voorlopig getuigenverhoor”) van de negende afdeling (“Bewijs”) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
4.3.
Artikel 186 lid 1 Rv bepaalt dat in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, voordat de zaak aanhangig is op verzoek van de belanghebbende onverwijld een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen. Verzoekers, die stellen dat zij overwegen een zaak aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter, zijn belanghebbenden in de zin van deze bepaling.
4.4.
Artikel 187 lid 1 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verzoek wordt gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak, indien deze aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen met betrekking tot artikel 4 van de Brussel Ibis-Verordening. De rechtbank voegt hieraan toe dat, indien in de mogelijk door Verzoekers tegen Verweerders aanhangig te maken zaak de Nederlandse rechter inderdaad (opnieuw) rechtsmacht zal kunnen ontlenen aan die bepaling, deze rechtbank vermoedelijk de relatief bevoegde Nederlandse rechter zal (kunnen) zijn. De rechtbank verwijst in dit verband naar artikel 107 Rv en wijst erop dat Verweerster sub 1 woont in [woonplaats] .
4.5.
Artikel 187 lid 3 Rv luidt: “Het verzoekschrift houdt in: a. de aard en het beloop van de vordering; b. de feiten of rechten die men wil bewijzen; c. de namen en woonplaatsen van de personen die men als getuigen wil doen horen; d. de naam en de woonplaats van de wederpartij (…)”. Het verzoekschrift voldoet aan deze voorschriften. De aard en het beloop van de vordering blijken genoegzaam uit de hiervoor onder 3.2  weergegeven grondslagen van het verzoek (voorschrift a). Hiervoor onder 3.2 zijn ook de kwesties vermeld waarover Verzoekers duidelijkheid wensen te verkrijgen (voorschrift b). De te horen getuigen zijn Verweerders; hun namen en woonplaatsen zijn vermeld (voorschriften c en d).
4.6.
Het voorlopig getuigenverhoor beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat. Het strekt ook en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen. Zie HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683 ( Saueressig /Forbo-Krommenie). Een voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen. Zie HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922 ( [partij] /Cyrte Investments c.s.).
4.7.
Volgens vaste rechtspraak kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW). Zie bijvoorbeeld HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250 ( Bencis ).
4.8.
Toepassing van deze maatstaven in het onderhavige geval leidt tot verwerping van het verweer van Verweerders. Redengevend is het volgende.
a. Verzoekers wensen Verweerders te doen horen ter zake van hun werk – in dienst van een trustkantoor – als (professionele) trustbestuurder van Promsvyaz Capital. Verweerders voeren aan dat “zwaarwichtige belangen” aan hun zijde zich daartegen verzetten, maar maken niet, althans niet voldoende, duidelijk welke belangen dat zijn.
b. Verweerders voeren aan dat Promsvyaz Capital zich garant heeft gesteld jegens Citibank N.A. als
Trustee
, dat Citibank N.A. in die hoedanigheid exclusief gerechtigd was om nakoming van de verplichtingen van de garantiegevers op grond van de
Trust Deed
af te dwingen en dat, (in elk geval) in de periode dat Verweerders als bestuurders van Promsvyaz Capital fungeerden, Citibank N.A. Promsvyaz Capital niet tot nakoming van de garantie heeft aangesproken. Zij maken echter niet, althans niet voldoende, duidelijk waarom vorderingen van individuele
Noteholders
als Verzoekers jegens hen, gewezen bestuurders van Promsvyaz Capital, uit hoofde van onrechtmatige daad op grond daarvan geen enkele kans van slagen zouden kunnen hebben.
c. Verweerders voeren aan dat het verzoek prematuur is. In dit verband staan zij uitvoerig stil bij het Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidsrecht, zoals dat volgens hen luidt. Wat er ook zij van hun beschouwingen dienaangaande, Verweerders maken – mede in het licht van de hiervoor onder 4.6 beschreven doelen van het voorlopig getuigenverhoor in het algemeen – niet, althans niet voldoende, duidelijk waarom met het verzoek zou moeten worden gewacht totdat aansprakelijkheid van Promsvyaz Capital jegens Verzoekers vaststaat.
d. Verweerders voeren aan dat Verzoekers met het onderhavige verzoek Promsvyaz Capital bewust overslaan. Zij lichten echter niet, althans niet voldoende, toe waarom deze processtrategie Verzoekers niet zou vrijstaan. Met hun verweer dat zij hun verklaringen moeten kunnen afstemmen op de informatie en het verweer van Promsvyaz Capital miskennen Verweerders hun eigen, zelfstandige, processuele positie. Als getuigen zijn zij verplicht naar waarheid te verklaren (artikel 177 lid 2 Rv). Hun verklaringen moeten betrekking hebben op uit eigen waarneming aan hun bekende feiten (artikel 163 Rv).
e. Verweerders voeren aan dat het Verzoekers in wezen niet om hen te doen is, maar om de UBO’s. Zij lichten echter niet, althans niet voldoende, toe dat Verzoekers het voorlopig getuigenverhoor uitsluitend zullen gebruiken voor een ander doel dan waarvoor het bestemd is. Verweerders voeren aan dat Verzoekers hun enorme vorderingen niet op hen zullen kunnen verhalen. Zij maken echter ook melding van een door hen met de UBO’s getroffen
indemnity arrangement
. Daarnaast is de mogelijke aansprakelijkheidsverzekering van Centralis tot dusverre onderbelicht gebleven. Tot slot kunnen de in artikel 163 Rv bedoelde feiten (zie hiervoor onder d, laatste zin), binnen het probandum, ook feiten betreffende de UBO’s zijn.
f. Verweerders weerleggen niet, althans niet voldoende, het betoog van Verzoekers dat als het verzoek tegen Promsvyaz Capital was gericht (en was toegewezen), Verweerders vervolgens ook als getuigen zouden zijn gehoord. Een dergelijk (toegewezen) verzoek zou mogelijk tot een ander probandum hebben geleid. Verweerders lichten echter niet, althans niet voldoende, toe waarom zij in dat geval niet of minder in hun belangen zouden zijn geschaad.
g. Volledigheidshalve wordt gewezen op artikel 193 Rv.
h. Volledigheidshalve wordt voorts gewezen op artikel 189 Rv in verbinding met artikel 168 Rv. Verweerders kunnen op hun beurt in contra-enquête getuigen doen horen.
4.9.
Het verzoek ligt dan ook, nu van afwijzingsgronden niet is gebleken, op de in de beslissing vermelde wijze voor toewijzing gereed.
4.10.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
4.11.
Artikel 188 lid 1 Rv hoeft in dit geval niet te worden toegepast.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
beveelt een voorlopig getuigenverhoor;
5.2.
benoemt een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank tot rechter-commissaris;
5.3.
bepaalt dat de zaak wordt aangehouden tot
20 augustus 2020
om partijen in de gelegenheid te stellen om hun verhinderdata voor de komende vier maanden schriftelijk door te geven aan de griffie van deze rechtbank (t.a.v. rekestenadministratie Afdeling privaatrecht, team Handelszaken), waarna een datum voor het verhoor zal worden bepaald;
5.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.P. Pompe, rechter, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2020.