ECLI:NL:RBAMS:2020:4242
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/684755 / KG ZA 20-490 CdK/TF
Vonnis in kort geding van 30 juli 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap naar Duits recht
RSD REISE SERVICE DEUTSCHLAND GMBH
,
gevestigd te München (Duitsland),
eiseres in conventie bij dagvaarding van 8 juni 2020,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. I.K.M. Hoffmann te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap naar het recht van Malta
TOURISTIC AVIATION SERVICES LTD MALTA
,
handelend onder de naam CORENDON AIRLINES EUROPE,
gevestigd te Malta,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. B.S. Friedberg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna RSD en Corendon worden genoemd.
1
De procedure
Op de zitting van 14 juli 2020 heeft RSD de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Corendon heeft verweer gevoerd en een tegenvordering (eis in reconventie) ingediend. RSD heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben schriftelijke stukken (waaronder een conclusie van antwoord aan de zijde van Corendon) in het geding gebracht en RSD eveneens een pleitnota. Vonnis is bepaald op heden.
Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de kant van RSD: [betrokkene eiseres] ( [functie] , Tourism Division en tevens schriftelijk gevolmachtigd RSD in deze procedure te vertegenwoordigen) met mr. [NAAM],
aan de kant van Corendon: [betrokkenen gedaagde 1] ( [functie] ), [betrokkenen gedaagde 2] ( [functie]
) en [betrokkene gedaagde] , die allen (met bijstand van een tolk) via een Skype verbinding de zitting vanuit Turkije hebben kunnen bijwonen, met mr. [NAAM]. N. Bakker.
2
De feiten
2.1.
RSD is een in Duitsland gevestigde touroperator die cultuurhistorische pakketreizen aanbiedt voor reizigers uit diverse Europese landen.
2.2.
Corendon valt onder de Corendon-groep en zij verzorgt al jaren de vliegreizen voor RSD, laatstelijk op basis van een Charter Agreement van 11 januari 2019 (hierna: de overeenkomst) met betrekking tot de vluchten van 6 oktober 2019 tot en met 28 april 2020. Deze vluchten betreffen allemaal retourvluchten op Marrakesh (Marokko). De door de luchtvaart gebruikte IATA code voor deze bestemming is “RAK”.
2.3.
In de overeenkomst staat dat gekozen is voor de toepasselijkheid van Nederlands recht en de rechtbank Amsterdam exclusief bevoegd is verklaard voor geschillen tussen partijen (artikel 9).
In artikel 1: GENERAL staat
in lid 1: Corendon will charter an aircraft or aircrafts to RSD, and RSD will charter an aircraft or aircrafts from Corendon for the carriage of persons subject to the conditions set out in this agreement and the associated Annexes 1 and 2, hereinafter collectively referred to as “the Charter Agreement”.
In artikel 2: CHARTER PRICE, DEPOSIT, HEDGE TRANSACTION AND OTHER in het onderdeel “Charter price” staat
in lid 1:
RSD is required to pay Corendon the Charter Price which consists of Seat Price and all possible applicable taxes for every return flight. The charter price per return flight consists only of a guaranteed component. RSD is obliged to pay the charter price within the time limits stated in paragraph 5 of this article. For the avoidance of doubt, a ferry flight will be invoiced as Annex 2. Reconciliation of passenger taxes will only be done for the live sectors on a monthly basis.
(…)
in lid 5:
Subject to paragraph 1 of this article, the full charter price for the guaranteed number of seats must be paid to Corendon at the latest 14 days prior to the departure date of each return flight. An invoice will be sent 14 days prior to the commencement of a new week with all flight for that specific week. At the end of every return flight, Corendon shall, if applicable, send invoices for possible other costs (for example costs for open jaw flight). Such invoices shall be paid in full on the due dates mentioned in the invoices, but in every case at the latest 7 days after the invoices dates.
in lid 7, voor zover van belang:
If RSD does not pay the agreed amounts mentioned above in time and is therefore automatically in default without the need for notice of default, Corendon is entitled from that moment to suspend all flights that it still has to operate until RSD has complied with its obligations. (…)
In het onderdeel “Deposit” staat in lid 9:
RSD will pay Corendon a deposit of € 500.000,- according to the following payment schedule:
-	€ 200.000,- to be kept on Corendon account, comes from the previous contract’s deposit 	amount.;
-	€ 300.000,- to be recieved by Corendon on its bank account at the latest August 1, 2019;
In artikel 4 : FLIGHT SCHEDULES staat
1. The flight schedules referred to in Annex 2 are indicative in nature and at all times subject to approval by the authorities and/or relevant third parties, including airports, and circumstances on the day of the flight. Corendon is entitled to deviate from these schedules if this is reasonably necessary as a consequence of circumstances not attributable to Corendon.
2. If Corendon will not able to perform any of agreed destination flights due to reasons as above article 4.1, Corendon offer alternate destination to RSD till 01st AUG 2019. If RSD may not be able to perform flights as offered by Correndon with reasonable explanation which have to be accepted by Correndon, RSD would not be plan any other destination instead of the one would not be able to perform by Corendon. The number of those flights would be deducted from the total agreed flights mentioned into Annex 2 will be revised automatically.
3. Amendments and/or additions to flights, the flight schedule or duration of flights requested in writing by RSD require approval by Corendon and may result in changes to the charter price. This includes, but not exclusively, a request to land at a third, not agreed, destination. Also see Article 2 paragraph 4 in connection.
4. Corendon reserves the right to combine flights that depart on the same day and which can reasonably be combined in consultation with RSD. Corendon shall inform RSD of this intention immediately, but if possible at the latest two weeks in advance, stating reasons.
5. (...)
In artikel 5: LIABILITY staat
in lid 4:
By force majeure shall be understood any situation falling under the scope of article 6:75 DCC (Dutch Civil Code).
2.4.
Kort voor het uitbreken van de coronapandemie stond een bedrag van
€ 2.006.983,80 van RSD bij Corendon in deposit. Dit bedrag komt overeen met de ‘charter price’ van de niet uitgevoerde vluchten. RSD had dus de gehele  ‘charter price’ tot en met 28 april 2020 voldaan.
2.5.
Vanaf medio maart 2020 zijn door de coronapandemie (en de als gevolg daarvan genomen overheidsmaatregelen) de door RSD geboekte vluchten voor haar pakketreizen (grotendeels) niet doorgegaan. Samen met Corendon heeft RSD gezorgd voor repatriëring van haar reizigers vanuit Marokko.
2.6.
In een e-mail van 13 maart 2020 van RSD ( [naam] – Deputy Head of Flight Department) aan Corendon ( [betrokkenen gedaagde 1] ) staat, voor zover van belang, het volgende:
(…) We need to inform that from tomorrow, 14th March 2020 we have to stop our RAK operation until further notice. This means all scheduled outbound flights in the next couple of days will be ferry flights without pax on board.
Please note, we still want to operate the return flights from RAK and bring our customers back to their home countries as planned.
We will update you as soon as we have more information. (…)
2.7.
Op 14 maart 2020 heeft de Civil Aviation Authority (CAA) van Marokko meegedeeld dat per 14 maart 2020 alle vluchten van en naar Duitsland worden geschorst. Wel konden tot en met 19 maart 2020 nog repatriëringsvluchten worden uitgevoerd.
2.8.
Als productie 2 heeft RSD een overzicht overgelegd van de geannuleerde en repatriëringsvluchten. In dat overzicht is voor repatriëringskosten
€ 448.266,52 opgenomen.
2.9.
Bij e-mailwisseling van 1 tot en 6 april hebben partijen gediscussieerd over de ontstane situatie en het verzoek van RSD tot terugbetaling van het depotbedrag.
2.10.
Bij brief van 9 april 2020 heeft RSD de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden, namelijk ten aanzien van de niet uitgevoerde vluchten en Corendon gesommeerd om € 1.558.717,28 (deposit -/- repatriëringskosten) terug te betalen.
2.11.
In een e-mail van 10 april 2020 heeft Corendon gereageerd op voormelde brief.
In deze e-mail staat, voor zover van belang het volgende:
2.12.
Bij e-mailwisseling van 14 april 2020 tot en met 27 april 2020 hebben partijen verder gediscussieerd over de ontstane situatie.
2.13.
In een brief van 1 mei 2020 heeft RSD Corendon nogmaals gesommeerd tot terugbetaling van het depotbedrag.
2.14.
In een e-mail van 4 mei 2020 van Corendon aan RSD staat, voor zover van belang het volgende:
2.15.
Bij brief van 23 juni 2020 heeft de advocaat [NAAM]met haar e-mail van 13 maart zelf in verzuim is gekomen en heeft Corendon RSD  gesommeerd om uiterlijk 26 juni 2020 een einde aan dit verzuim te maken en de overeenkomst na te komen.
2.16.
In een e-mail van 13 juli 2020 van RSD aan haar advocaat [NAAM], voor zover van belang, het volgende:
(…) wie gerade telefonisch besprochen – es werden von unseren deutschen Gästen Stand heute ca. 15-20% der Reisegutscheine angenommen. Genau Zahlen muss ich noch ermitteln lassen, aber die Erfahrung hat gezeigt, dass wir uns maximal in diesem Bereich bewegen.
3
Het geschil in conventie
3.1.
RSD vordert – samengevat – Corendon te veroordelen tot betaling aan haar van een voorschot van € 1.348.205,80 en de kosten voor de vertaling van de dagvaarding van € 499,69, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 17 april 2020 en van een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke kosten. RSD vordert daarnaast Corendon te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten) en waarmerking van dit vonnis als Europese Executoriale Titel (EET).
3.2.
Corendon kon de door RSD vooruitbetaalde vluchten tussen 14 maart 2020 en 28 april 2020 niet uitvoeren door de pandemie en de als gevolg daarvan genomen overheidsmaatregelen. Reizigers van wie de reis is geannuleerd vragen nu om  terugbetaling van de reissom. RSD dient op grond van EU-regelgeving hieraan te voldoen. Een deel van het deposit van € 2.006.983,80 moet Corendon dan ook terugbetalen. Het gaat om een bedrag van € 1.558.717,28 (na aftrek van de kosten voor repatriëring van € 448.266,52). RSD heeft getracht om met Corendon tot een regeling te komen. Dat is niet gelukt. Dit terwijl uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat Corendon erkent dat zij € 1.348.205,80 (met aftrek van repatriëringskosten) moet betalen.
RSD heeft een opeisbare vordering. Corendon is tekortgeschoten in de uitvoering van haar verplichtingen. Nakoming was blijvend onmogelijk. RSD kon de overeenkomst dan ook gedeeltelijk ontbinden op grond van artikel 6:265 van Burgerlijk Wetboek (BW). Dat er sprake was van overmacht aan de zijde van Corendon doet daar niet aan af. In voornoemd artikel gaat het om iedere tekortkoming en niet om een toerekenbare tekortkoming. Verder levert de coronacrisis an sich geen onvoorziene omstandigheid op die wijziging van de rechtspositie van partijen tot gevolg moet hebben in de zin van artikel 6:258 BW. Verder is de vraag of RSD “coronavouchers” aan haar reizigers mag geven irrelevant voor het ontbindingsrecht. Vroeg of laat moet worden terugbetaald.
Uit de ontbinding vloeien ongedaanmakingsverbintenissen voort. De betaalde bedragen voor de niet uitgevoerd vluchten dienen te worden terugbetaald.
3.3.
RSD vordert naast de hoofdsom betaling van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum van verzuim op 17 april 2020. Verder vordert RSD vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Er zijn sommaties verstuurd en andere buitengerechtelijke werkzaamheden verricht zoals het bestuderen van het dossier, het inwinnen van juridisch advies, het onderhouden van contact met Corendon over een betalingsregeling en het berekenen van schade. RSD beperkt haar vordering op dit onderdeel tot € 6.775,-. Voor de kosten van de vertaling van de dagvaarding heeft RSD als productie 11 een factuur ingediend.
3.4.
RSD heeft een spoedeisend belang bij haar vordering omdat het bedrag aan voorschotten hoog is. Zij heeft op grond van artikel 7:509 lid 7 BW aan veel reizigers het volledige boekingsbedrag moeten terugbetalen. Slechts een beperkt aantal reizigers accepteert een “coronavoucher”. Zij heeft het geld nodig om aan haar betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Zij vreest bovendien voor de verhaalsmogelijkheden bij Corendon.
3.5.
Corendon voert het volgende verweer.
Op grond van de overeenkomst hebben partijen in ieder geval de volgende verplichtingen. Corendon moet zorgen dat passagiers kunnen worden vervoerd (vliegtuiglease, onderhoud, inzet piloten etc.) en moet daarvoor de nodige kosten maken. De inkoop van kerosine gaat via ‘hedging’ om financiële risico’s te beperken. RSD reserveert per vlucht 180 stoelen bij Corendon. Daarmee wordt in feite een heel vliegtuig, een Boeing 737, voor de reizigers van RSD ingezet. Op grond van artikel 2 lid 2 van de overeenkomst dient RSD (uiterlijk) 14 dagen vóór de vlucht de overeengekomen prijs te voldoen. RSD heeft betaald via een depotbedrag.
3.6.
Corendon stelt verder dat de tussen 5 februari 2020 en 28 april 2020 ingeplande vluchten deels niet zijn uitgevoerd, terwijl Corendon al kosten heeft gemaakt. RSD heeft bij e-mail van 13 maart 2020 bericht dat zij alle retourvluchten naar Marrakech tot nader order staakt. Zij heeft hiermee aangegeven voorlopig geen vluchten meer door Corendon te laten uitvoeren. RSD verwachtte wel van Corendon dat zij repatriëringsvluchten zou uitvoeren. Corendon heeft daaraan voldaan, de kosten daarvan bedroegen € 576.118,72 en daarnaast zijn hedging kosten gemaakt van € 126.182,00, dus totaal € 702.300,72.
Het is dan ook niet Corendon die in verzuim was, maar RSD die op 13 maart 2020 het afnemen van de vluchten staakte en geen passagiers meer aanbood.
Door dit verzuim aan de zijde van RSD was RSD zelf niet gerechtigd de ontbinding in te roepen. Er is geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van Corendon en als deze er wel zou zijn kan zij een beroep doen op de ‘tenzij clausule’. De door RSD ingeroepen ontbinding is dan ook nietig, in die zin dat de ontbinding geen rechtsgevolg heeft (gehad). RSD is op haar beurt in schuldeisersverzuim (door het niet afnemen van vluchten) en pleegt wanprestatie jegens Corendon. Aldus nog steeds Corendon.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Corendon vordert – samengevat – RSD:
primair
I.	op straffe van een dwangsom te bevelen de overeenkomst en al haar daarop berustende verplichtingen na te komen;
subsidiair
II.	te veroordelen aan haar te betalen een voorschot op de vervangende schadevergoeding van € 1.348.205,80, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Corendon vordert daarnaast RSD te veroordelen in de kosten van dit geding.
4.2.
Corendon vordert primair nakoming van de overeenkomst op grond van artikel 3:296 lid 1 BW. Er is geen sprake van een situatie dat nakoming blijvend onmogelijk is, zij had alles voor de vluchten georganiseerd en kan de vluchten ook op een ander moment voor RSD uitvoeren. Subsidiair vordert Corendon een voorschot op de vervangende schadevergoeding in geval RSD de overeenkomst niet nakomt. De schade betreft de gederfde omzet over de periode 19 maart 2020 tot en met 28 april 2020, in totaal € 1.846.618,- (conform de als productie 8 overgelegde facturen). Corendon vordert een voorschot hierop.
4.3.
RSD voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.2.
In de overeenkomst is een forumkeuze voor rechtbank Amsterdam gemaakt en rechtskeuze voor Nederlands recht. De voorzieningenrechter is dan ook bevoegd van deze zaak kennis te nemen en zal Nederlands recht toepassen.
Schending substantiëringsplicht
5.3.
Corendon stelt dat RSD door de e-mail van 13 maart 2020 niet over te leggen en door de voorzieningenrechter niet te wijzen op haar verweer dat RSD degene is die in verzuim verkeert haar substantiëringsplicht heeft geschonden
en niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Corendon heeft zelf de e-mail van 13 maart 2020 (die door RSD heel anders en daarmee als niet redengevend wordt geïnterpreteerd) in het geding kunnen brengen en voornoemd verweer kon worden afgeleid uit de door RSD overgelegde producties. Kortom Corendon is door het handelen van RSD niet in haar processuele belangen geschaad en de voorzieningenrechter zal hieraan verder geen gevolgen verbinden.
Geldvordering
5.4.
De gevorderde voorziening tot terugbetaling van het depotbedrag en de reconventionele vordering tot schadevergoeding strekken tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van dergelijke vorderingen is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in hoger beroep geen stand houdt.
De verplichtingen van partijen
5.5.
Ingevolge artikel 1 van de overeenkomst diende Corendon vliegtuig(en) te huren en ter beschikking te stellen aan RSD en RSD diende die vliegtuigen voor het vervoer van personen van Corendon te huren tegen betaling van een ‘charter price’. De primaire verplichting van RSD is daarmee het betalen van de ‘charter price’. De primaire verplichting van Corendon is het ter beschikking stellen van de vliegtuigen en het regelen van al hetgeen voor de beoogde vluchten noodzakelijk was.
Nakoming
5.6.
Doordat Corendon met ingang van 14 maart 2020 van de CAA geen reguliere vluchten op Marrakesh meer mocht uitvoeren heeft zij met ingang van die datum tot 28 april 2020 niet meer aan het vluchtschema (bijlage 2) van de overeenkomst kunnen voldoen. Wel heeft zij in overleg met RSD en de Marokkaanse autoriteiten nog repatriëringsvluchten mogen verrichten. Daarover verschillen partijen niet van mening en de kosten daarvoor dient RSD te voldoen. Partijen begroten die kosten wel verschillend.
5.7.
Corendon stelt dat zij nog steeds onder de overeenkomst kan nakomen. Artikel 4 van de overeenkomst biedt Corendon de mogelijkheid om af te wijken van de in bijlage 2 overeengekomen vluchtschema’s. De vluchten zouden volgens haar een aantal weken later kunnen worden verricht en op die grond stelt Corendon nog steeds aan haar verplichtingen onder de overeenkomst te kunnen voldoen.
5.8.
Het aanbod van Corendon om weken of maanden later dan de tijden genoemd in het vluchtschema van bijlage 2 de vliegtuigen ter beschikking te stellen, kan niet worden aangemerkt als een afwijking van de vluchtschema’s als bedoeld in artikel 4 van de overeenkomst, zoals RSD terecht stelt. Ter zitting heeft Corendon ook toegegeven dat in de normale situatie artikel 4 ziet op een geringe wijziging in de vluchttijden of de luchthaven van vertrek of aankomst en niet op een verschuiving van weken of maanden. Voldoende aannemelijk is dat Corendon de overeenkomst niet meer kon nakomen, ook niet door artikel 4 nog enigszins ruimer op te vatten. Geen van de geplande vluchten tot 28 april 2020, met uitzondering van de repatriëringsvluchten kon meer worden uitgevoerd. De primaire vordering in reconventie zal dan ook worden afgewezen.
Tekortkoming / Overmacht
5.9.
RSD stelt dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen, door te betalen voor alle overeengekomen vluchten. Zij stelt dat Corendon tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij de vluchten wegens de overheidsmaatregelen niet meer kon uitvoeren, op grond waarvan RSD stelt dat zij tot ontbinding van de overeenkomst kon overgaan. Corendon voert aan dat zij bereid en in staat was tot nakoming, maar dat RSD door het afzeggen van de vluchten op 13 maart 2020 haar verplichtingen tot afname van de vluchten niet is nagekomen en dat zij dus als eerste in verzuim is geraakt, zij heeft gewanpresteerd zodat zij schadeplichtig is.
5.10.
De vraag wie als eerste in verzuim is geraakt, is in dit geval van beperkt belang. Dat RSD alle betalingen onder de overeenkomst – ook boven het bedrag van de verplichte deposit - reeds had verricht moet worden beschouwd als een toevalligheid. Indien dit niet zo was geweest, had op grond van artikel 6:262 BW RSD haar verplichting tot verdere betaling met het bericht van 13 maart 2020 ‘tot nader order’ mogen opschorten doordat zij reeds toen had vernomen dat het CAA het vliegverkeer naar Marokko zou gaan verbieden. Hoewel Corendondat niet heeft gedaan, had ook zij zich op die grond op een opschortingsrecht kunnen beroepen nadat die maatregel op 14 maart 2020 inderdaad werd uitgevaardigd. Tot het einde van de overeenkomst op 28 april 2020 is daarin geen verandering gekomen. Er was en is immers sprake van overmacht aan de zijde van Corendon.
5.11.
Overmacht is een niet-toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verplichting als bedoeld in artikel 6:75 BW, die onder de overeenkomst niet is uitgesloten. Bij overmacht is er geen ruimte voor schadevergoeding door Corendon ex artikel 6:74 BW omdat daarvoor toerekenbaarheid vereist is.
5.12.
Een plicht tot schadevergoeding door RSD ex artikel 6:87 BW uit hoofde van niet-nakoming kan evenmin worden toegewezen. RSD heeft aan haar primaire verplichtingen voldaan. Aan geen van partijen valt toe te rekenen dat de vluchten geen doorgang konden vinden. Voor een (vervangende) schadevergoeding in plaats van nakoming bestaat dus geen ruimte. De subsidiaire vordering in reconventie stuit daarop af.
Ontbinding
5.13.
RSD heeft de overeenkomst op basis van artikel 6:265 BW  buitengerechtelijk gedeeltelijk ontbonden op grond van een niet-toerekenbare tekortkoming. Zij verbindt daaraan een verplichting tot ongedaanmaking - te weten terugbetaling van het door haar teveel betaalde - als bedoeld in artikel 6:271 BW. Corendon voert aan dat RSD in schuldeiserverzuim verkeerde en dus niet kon ontbinden op grond van artikel 6:266 BW. Verder beroept zij zich op de ‘tenzij-bepaling’ van artikel 6:265 lid 1 BW en voert zij aan dat de overeenkomst om die reden niet kon worden ontbonden.
5.14.
Voorshands wordt geoordeeld dat RSD gerechtigd was het ‘aanleveren’ van de passagiers voor de vluchten per 14 maart 2020 op te schorten ‘tot nader order’ wegens de dreigende sluiting van de luchthavens in Marokko. RSD verkeert daardoor niet in schuldeiserverzuim, zij is immers haar primaire verplichting tot betaling nagekomen.
5.15.
Ook stond het RSD in beginsel vrij de overeenkomst gedeeltelijk buitengerechtelijk te ontbinden. Daarvoor is niet nodig dat de tekortkoming aan Corendon kan worden toegerekend. Dat de tekortkoming - gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis - de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt is niet aannemelijk geworden. De primaire verbintenis, het vervoeren van personen van Duitsland naar Marokko, kon door Corendon niet worden nagekomen. Dit is bij uitstek een tekortkoming die de ontbinding kan rechtvaardigen. Op het moment dat RSD de ontbinding inriep, op 9 april 2020, was de nakoming ook blijvend onmogelijk omdat toen vast stond dat de vliegvelden van Marokko vóór 29 april 2020 niet meer open zouden gaan voor niet-noodzakelijke vluchten. Het beroep van Corendon op deze ‘tenzij-bepaling’ faalt dan ook.
5.16.
De volgende vraag is voor wiens risico deze tekortkoming dient te komen. Het risico voor de door overmacht onmogelijk geworden prestatie rustte in beginsel op RSD, die immers aan de tekortkoming door Corendon geen rechten meer kon ontlenen. Door de ontbinding bewerkstelligt RSD dat het risico voor de door haar te verrichten tegenprestatie in beginsel op Corendon komt te rusten, omdat Corendon na ontbinding geen recht meer heeft op nakoming door RSD. De toevallige omstandigheid in deze zaak is dat RSD aan haar gehele primaire verplichting reeds heeft voldaan. Partijen hebben over deze risicoverdeling geen contractuele afspraken gemaakt. Het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn (art. 6:2 BW) als Corendon die geen aanspraak op nakoming meer kan maken, toch de gehele betaling onder zich zou kunnen houden. Niet gesteld of gebleken is dat de betaling die RSD heeft gedaan bedoeld was om het risico van overmacht (deels) af te dekken. RSD heeft in verband met de niet-nakoming door Corendon terecht de ontbinding ingeroepen en heeft in beginsel een vordering uit een ongedaanmakingsverbintenis (art. 6:271 BW).
Ongedaanmakingsverbintenis en voorschot
5.17.
Partijen bij de ongedaanmakingsverbintenis zijn niet meer aan elkaar gebonden door een rechtsgeldige overeenkomst. Tussen hen bestaat een postcontractuele verhouding waarin zij zich jegens elkaar hebben te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW).
5.18.
In het onderhavig geval vordert RSD een voorschot op de terugbetaling van hetgeen zij reeds heeft betaald voor de niet uitgevoerde vluchten. Corendon is daartoe niet bereid omdat zij allerlei kosten heeft gemaakt in de voorbereiding van de vluchten die zij zou uitvoeren voor RSD. Het is niet ondenkbaar dat Corendon uit hoofde de van de ongedaanmakingsverbintenis een recht heeft op vergoeding van (een deel van) die kosten. Dit is te onderscheiden van een schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie (toerekenbare tekortkoming) zoals Corendon die in reconventie vordert en waarvan hiervoor onder 5.12 al is geoordeeld dat die vordering wordt afgewezen.
5.19.
Het debat van partijen heeft zich niet op toegespitst op de gevolgen van overmacht. Evenmin hebben zij zich als grondslag van hun vorderingen of als verweer beroepen op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), terwijl die bepaling de regels van overmacht aanvult en dit voor de hand had gelegen. Sterker nog, RSD stelt dat van onvoorziene omstandigheden geen sprake is. Aan een wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst op die grond kan dus niet worden toegekomen.
5.20.
Corendon heeft op geen enkele manier onderbouwd welke kosten zij heeft gemaakt ter voorbereiding van de niet uitgevoerde vluchten. Bij wijze van vervangende schadevergoeding heeft zij het geheel van de gemiste omzet gevorderd. Het is niet aannemelijk dat dit bedrag geheel bestaat uit door haar gemaakte kosten. Ook heeft zij niets gesteld over de vraag of zij door annulering haar verplichtingen naar derden heeft kunnen beperken. De schadebegroting ten behoeve van haar subsidiaire vordering is dan ook niet behulpzaam bij het inschatten van die kosten. Nog daargelaten of zij naar redelijkheid en billijkheid voor al die kosten gecompenseerd dient te worden.
5.21.
RSD vordert als voorschot het gehele bedrag van haar betaling minus de kosten van repatriëring volgens de berekening van Corendon. Niet aannemelijk is dat de bodemrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid die gehele betaling onder de ongedaanmakingsverplichting zal vatten. Voor de hand ligt dat de bodemrechter zal oordelen dat de onderhavige calamiteit niet specifiek in de risicosfeer van de ene dan wel van de andere partij ligt en dat de huidige uitkomst dat RSD alle facturen van Corendon heeft betaald terwijl zij verplicht is tot restitutie of compensatie aan haar klanten (de passagiers), niet billijk is. Met inachtneming van (een deel van) de kosten die Corendon zal hebben gemaakt, zal als voorschot op de ongedaanmaking gelet op de wederzijdse belangen een bedrag van € 750.000,- worden toegewezen. Dit bedrag wordt voorshands in overeenstemming geacht met het in artikel 3:12 BW bepaalde, bij gebrek aan nadere aanwijzingen over de gebruiken in de reisbranche en/of voor voorts in Nederland levende rechtsovertuigingen in verband met de risicoverdeling als gevolg van de corona-epidemie. De uiteindelijke ongedaanmakingsverplichting zal door de bodemrechter kunnen worden vastgesteld.
5.22.
Deze beslissing voldoet aan het onder 5.4 genoemde criterium. RSD heeft een spoedeisend belang bij deze voorziening omdat aannemelijk is dat zij op haar beurt een aanzienlijk deel van haar reizigers de reissom voor de geannuleerde reizen moet terugbetalen. Van een restitutierisico is niet gebleken. Er zijn geen aanwijzingen dat RSD in acute geldnood verkeert. Nu het om een ongedaanmakingsverplichting gaat, zal de wettelijke handelsrente worden afgewezen, maar de wettelijke rente vanaf het einde van de door RSD gegeven betalingstermijn worden toegewezen. Voor het overige zal de vordering onder I in conventie worden afgewezen.
EET
5.23.
RSD heeft verzocht dit vonnis te waarmerken als Europese Executoriale Titel (EET). Hieraan zal niet worden voldaan, omdat het hier niet om een niet-betwiste geldvordering gaat. Een EET in die verzochte vorm zal dus niet worden afgegeven.
BIK
5.24.
Hiervoor onder 5.11 is reeds vermeld dat bij overmacht geen ruimte bestaat voor betaling van schadevergoeding, dat geldt ook voor vergoedingen op basis van artikel 6:96 Rv. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten zal dus worden afgewezen.
Proceskosten
5.25.
In conventie zal Corendon als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) als na te melden. In reconventie zal Corendon eveneens worden veroordeeld in de kosten van dit geding, maar worden deze aan de zijde van RSD begroot op nihil.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
Dit vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dat inherent is aan een kort geding vonnis. Niet gebleken is voorts dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van RSD.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
:
6.1.
veroordeelt Corendon tot betaling aan RSD van € 750.000,-, (zegge: zevenhonderdvijftig duizend euro) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 april 2020 tot en met de dag van voldoening,
6.2.
veroordeelt Corendon in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van RSD begroot op:
– €      83,38 €      83,38 aan explootkosten,
– €      83,38 €    499,69 (vertaalkosten van de dagvaarding)
– €      83,38 € 4.131,00 aan griffierecht en
– €      83,38 €    980,00 aan salaris advocaat.
6.3.
veroordeelt Corendon in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
:
6.6.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.7.
veroordeelt Corendon in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van RSD begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2020.
type: CMEdK
coll: