ECLI:NL:RBDHA:2020:6204
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/593988 / KG ZA 20-505
Vonnis in kort geding van 7 juli 2020
in de zaak van
1
[eisende partij sub 1] ,
2.
[eisende partij sub 2]
,
3.
[eisende partij sub 3]
,
4.
[eisende partij sub 4]
,
allen gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisers,
advocaten mrs. J.E. Janssen en V.V. Jacobs te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden, Ministerie van Economische Zaken en Klimaat,
meer specifiek de Autoriteit Consument en Markt
te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. R.W. Veldhuis en L. Sieverink te Den Haag.
Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘ [eisende partij sub 1 c.s.] ’. Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘de ACM’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met producties;
- 	de conclusie van antwoord met producties;
-	de op 23 juni 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De [Centrale] , een gasgestookte elektriciteitscentrale, is een gemeenschappelijke deelneming van [eisende partij sub 4] en [X 1] (hierna: [X 1] ). Beide partijen zijn via  dochtervennootschappen ieder voor de helft eigenaar van [de Holding] B.V. De aandeelhouders van [de Holding] B.V. zijn [eisende partij sub 1] en [X 2]. Beiden houden 50% van de aandelen in [de Holding] B.V.  [eisende partij sub 1 c.s.] en [X 1] hebben afwisselend zeggenschap over de inzet van één van de twee productie-eenheden van de [Centrale] .
2.2.
De ACM is in 2013 ingesteld bij de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt  (hierna: Iw), na een fusie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit en de Consumentenautoriteit. De ACM is onder meer aangewezen als toezichthouder op de energiesector.
2.3.
Artikel 7 van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt luidt, voor zover relevant, als volgt:
“1. Gegevens of inlichtingen welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid, zijn verkregen mogen uitsluitend worden gebruikt voor zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van die taak of van enige andere taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid.
(…)
3. In afwijking van het eerste lid is de Autoriteit Consument en Markt bevoegd gegevens of inlichtingen te verstrekken aan:
(…)
c. degene op wie de gegevens of inlichtingen betrekking hebben voor zover deze gegevens of inlichtingen door of namens hem zijn verstrekt.
4. Verstrekking aan een bestuursorgaan, dienst, toezichthouder of andere persoon als bedoeld in het derde lid, onder a, of aan een in het derde lid, onder b, bedoelde buitenlandse instelling vindt uitsluitend plaats indien:
a. de geheimhouding van de gegevens of inlichtingen in voldoende mate is gewaarborgd, en
b. voldoende is gewaarborgd dat de gegevens of inlichtingen niet zullen worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze worden verstrekt.”
2.4.
De ACM is op grond van artikel 5:15 en 5:17 Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd in het kader van haar toezichthoudende taken bedrijfsbezoeken te brengen. Daarbij is de ACM bevoegd plaatsen te betreden, inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en daar kopieën van te maken.
2.5.
De ACM doet onderzoek naar de mogelijke overtreding van de artikelen 3 en/of 4 van Verordening (EU) nr. 1227/2011 betreffende de integriteit en transparantie van de groothandelsmarkt voor energie (de REMIT-verordening) door [eisende partij sub 1 c.s.] . In dat kader heeft de ACM in  2017 en 2019 bedrijfsbezoeken afgelegd bij [eisende partij sub 1 c.s.] , waarbij door toezichthouders van de ACM inlichtingen zijn gevorderd en inzage in zakelijke gegevens en bescheiden, in verband met een vermoeden dat publicaties over de beschikbaarheid van centrales waarvoor [eisende partij sub 1 c.s.] verantwoordelijk is, niet juist waren.
2.6.
[eisende partij sub 1 c.s.] en [X 1] hebben met betrekking tot hun verplichtingen onder de REMIT-verordening ten aanzien van de [Centrale] afspraken gemaakt, die zijn opgenomen in het
External Operational Protocol
. Dit betreft een bijlage bij de tussen [eisende partij sub 1 c.s.] en [X 1] op 28 maart 2008 gesloten
Tolling Agreement.
In dat kader deed [eisende partij sub 1 c.s.] ook de REMIT-meldingen namens [X 1] over wijzigingen in de beschikbare capaciteit van de [Centrale] .
2.7.
Gedurende het onderzoek naar [eisende partij sub 1 c.s.] is de ACM gebleken dat [X 1] mede-eigenaar is van de [Centrale] en is [X 1] door ACM ook aangemerkt als vermoedelijk overtreder van de REMIT-verordening, waarna ook jegens [X 1] een onderzoek is opgestart.
2.8.
De ACM is thans bezig met de afronding van de onderzoeksfase van het onderzoek naar [eisende partij sub 1 c.s.] . Bij brief van 10 maart 2020 heeft de ACM aan [eisende partij sub 1 c.s.] bericht dat zij de uitkomsten van het onderzoek zal weergeven in rapporten voor [eisende partij sub 1 c.s.] en voor [X 1] en dat een deel van de door [eisende partij sub 1 c.s.] verstrekte informatie onderdeel wordt van het inzagedossier van [X 1] . De ACM heeft [eisende partij sub 1 c.s.] in de gelegenheid gesteld om met betrekking tot deze documenten een gemotiveerde vertrouwelijkheidsclaim in te dienen, alvorens [X 1] toegang krijgt tot de door [eisende partij sub 1 c.s.] verstrekte informatie. Dit betreft een gespreksverslag van een bedrijfsbezoek op 12 september 2017 met een begeleidende brief van 13 november 2017 en een selectie van door de ACM gevorderde informatie en e-mails van bedrijfsbezoeken in maart 2019.
2.9.
Op 25 maart 2020 heeft [eisende partij sub 1] de hiervoor bedoelde vertrouwelijkheidsclaim ingediend. Bij brief van 17 april 2020 heeft de ACM [eisende partij sub 1 c.s.] de voorlopige uitkomst van de beoordeling van de vertrouwelijkheidsclaim doen toekomen. De claim strekkende tot vertrouwelijkheid van het gehele gespreksverslag is afgewezen, maar niet de (subsidiaire) claim tot vertrouwelijkheid van bepaalde passages, die grotendeels gehonoreerd is. De subsidiaire claims ten aanzien van de overige stukken zijn eveneens grotendeels gehonoreerd. Bij brief van 28 april 2020 heeft [eisende partij sub 1 c.s.] bezwaar gemaakt tegen deze beoordeling. Daarop heeft de ACM bij brief van 25 mei 2020 aan [eisende partij sub 1 c.s.] bericht tot definitieve vaststelling van de vertrouwelijkheidsbeoordeling over te willen gaan.
3
Het geschil
3.1.
[eisende partij sub 1 c.s.] vordert – zakelijk weergegeven – de ACM te verbieden om uitvoering te geven aan haar voornemen om de gegevens en inlichtingen die [eisende partij sub 1 c.s.] aan de ACM ter beschikking heeft gesteld, zoals opgenomen in de index van bijlage 1 bij de brief van de ACM van 10 maart 2020, toe te voegen aan het dossier van [X 1] , of zodanige andere voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht.
3.2.
Daartoe voert [eisende partij sub 1 c.s.] – samengevat – het volgende aan.
De ACM treedt buiten haar bevoegdheden door de door [eisende partij sub 1 c.s.] verstrekte gegevens en inlichtingen ter verificatie voor te leggen aan [X 1] en deze toe te voegen aan het dossier van [X 1] . De ACM kan die bevoegdheid niet ontlenen aan artikel 7 van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw). Het gaat hier om externe gegevensuitwisseling met een andere derde ( [X 1] ) waarvoor artikel 7 Iw geen grondslag biedt. De desbetreffende inlichtingen en gegevens hebben immers geen betrekking op [X 1] , en voor zover deze al betrekking zouden hebben op [X 1] , zijn deze niet door of namens [X 1] aan de ACM verstrekt, zoals bedoeld in artikel 7, derde lid en onder c Iw. In geval de ACM wel bevoegd zou zijn de gegevens en inlichtingen afkomstig van [eisende partij sub 1 c.s.] ter verificatie aan [X 1] voor te leggen, dan heeft te gelden dat een dergelijk handelen niet noodzakelijk is en in strijd met het evenredigheidsbeginsel. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft zwaarwegend belang bij het honoreren van haar vertrouwelijkheidsclaim op het gehele gespreksverslag. Het betreft delen van een inherent vertrouwelijk document met verklaringen van haar medewerkers met haar directe concurrent. [eisende partij sub 1 c.s.] sluit niet uit dat dit consequenties kan hebben in een eventuele civielrechtelijke procedure tussen haar en [X 1] . Overhandiging van de door [eisende partij sub 1 c.s.] aan de ACM vertrouwelijk verstrekte gegevens is dan ook onrechtmatig jegens [eisende partij sub 1 c.s.] , disproportioneel en in strijd met het door de ACM in acht te nemen zorgvuldigheidsbeginsel. De ACM kan en moet onderzoek doen bij [X 1] zelf en het is niet aan [X 1] om de juistheid van bepaalde feiten te controleren. Er is geen sprake van één en hetzelfde onderzoek en de onderhavige situatie is niet vergelijkbaar met een kartelonderzoek. [eisende partij sub 1 c.s.] en [X 1] hebben ieder een eigen verantwoordelijkheid om te voldoen aan de REMIT-verordening, zodat de ACM deze trajecten strikt gescheiden zou moeten houden. Ten slotte heeft te gelden dat het beroep van de ACM op artikel 5:49 van de Awb niet opgaat, nu ACM niet bevoegd is om de betreffende gegevens en inlichtingen aan het dossier van [X 1] toe te voegen.
3.3.
De ACM voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
[eisende partij sub 1 c.s.] legt aan haar vordering ten grondslag dat de ACM onrechtmatig jegens haar handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – gegeven. Dat [eisende partij sub 1 c.s.] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering is tussen partijen niet in geschil.
4.2.
In geschil is de vraag of de ACM onrechtmatig jegens [eisende partij sub 1 c.s.] handelt door de onder 3.1 bedoelde stukken aan [X 1] ter beschikking te stellen. Het gaat in dit geval om toetsing van de rechtmatigheid van het handelen van een toezichthouder in het kader van de uitoefening van de hem (wettelijk) opgedragen taken. Het is vaste jurisprudentie dat een toezichthouder als de ACM een ruime beoordelingsruimte heeft bij de wijze waarop zij invulling geeft aan de op haar rustende positieve verplichting. Dit brengt met zich dat de civiele rechter – te meer de voorzieningenrechter in kort geding – zich zeer terughoudend dient op te stellen bij de beoordeling van de hier aan de orde zijnde kwestie, te weten de beslissing van de ACM om de door haar verkregen gegevens in het kader van het bij [eisende partij sub 1 c.s.] uitgevoerde onderzoek, ter beschikking van [X 1] te stellen. Dit geldt te meer nu het de bestuursrechter is die exclusief bevoegd is om de rechtmatigheid van een bestuursrechtelijke sanctie en het daarmee samenhangende onderzoek te beoordelen. Van onrechtmatig handelen is dan ook pas sprake, indien evident is dat de ACM, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet tot het besluit had kunnen komen [X 1] inzage te verstrekken in de gegevens in kwestie. Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.3.
[eisende partij sub 1 c.s.] stelt zich naar oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte  op het standpunt dat artikel 7, derde lid onder c Iw in de weg staat aan de handelwijze van de ACM. Uit artikel 7 lid 1 Iw volgt dat door de ACM verkregen gegevens kunnen worden gebruikt voor wettelijke taken van de ACM. Het derde lid van artikel 7 Iw biedt de  ACM daarnaast de mogelijkheid om in het kader van haar taak verkregen informatie ook aan derden te verstrekken met het oog op ‘niet ACM-taken’. Daaraan worden echter strengere eisen gesteld dan bij de interne gegevensuitwisseling van lid 1. De situatie van artikel 7 lid 3 Iw doet zich hier naar voorlopig oordeel – anders dan [eisende partij sub 1 c.s.] meent – niet voor. Het betreft hier een bevoegdheid van de ACM op grond van lid 1 in plaats van lid 3.  Dat geeft de ACM het recht om gegevens te hergebruiken in een ander onderzoek, voor zover dat nodig is ten behoeve van haar ACM-taken. Artikel 7 lid 3 Iw voorziet erin dat door de ACM verkregen gegevens door derden
buiten
de ACM-taken gelegen doeleinden kunnen worden gebruikt. Hiervoor geldt dat voor het verder verspreiden van gegevens is vereist dat de verstrekking noodzakelijk is en, ingeval van externe verstrekking, noodzakelijk voor de uitvoering van een taak van een
andere
instantie. De verstrekking van gegevens aan [X 1] ziet echter op het gebruik van de betreffende gegevens door de ACM
zelf
in het kader van haar
eigen
wettelijke taak, te weten toezicht houden op de naleving van de REMIT-verordening. De gegevens die aan [X 1] worden verstrekt hebben bovendien feitelijk betrekking op hetzelfde onderzoek, te weten de naleving van de geldende regels inzake de publicatie van en handel met voorwetenschap met betrekking tot de [Centrale] . Daarbij is relevant dat vast staat dat [eisende partij sub 1 c.s.] de uitvoering ten aanzien van de REMIT-meldingen voor haar rekening nam en dus ook die van [X 1] namens haar verzorgde. Dit leidt tot de conclusie dat de ACM niet in strijd met de wet handelt door de informatie en de gegevens die zij heeft verkregen tijdens het onderzoek naar [eisende partij sub 1 c.s.] voor te houden aan een (andere) vermoedelijke overtreder ( [X 1] ) en een reactie te vragen op de voorlopig door de ACM vastgestelde bevindingen. Deze bevoegdheid valt immers binnen het hiervoor geschetste wettelijk kader.
4.4.
De wijze waarop de ACM haar onderzoek inricht, is in beginsel aan de ACM. Uit de artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 Awb volgt dat een toezichthouder bevoegd is van een ieder inlichtingen te vorderen en inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, alsmede dat een ieder verplicht is terzake medewerking aan de ACM te verlenen. Indien daartoe aanleiding bestaat kan de verkregen informatie gebruikt worden bij de uitoefening van het toezicht en eventueel bij het opleggen van een bestuurlijke sanctie. De grenzen van de genoemde bevoegdheden worden slechts gevormd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaraan de ACM als toezichthouder gebonden is, en het voorschrift van art. 5:13 Awb, dat bepaalt dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is (het evenredigheidsbeginsel), dat ook reeds in artikel 5:20 lid 1 Awb is verwoord. Uit hetgeen onder 4.3. is overwogen volgt dat het de ACM in beginsel is toegestaan van [eisende partij sub 1 c.s.] verkregen gegevens te gebruiken ter onderbouwing van een mogelijke overtreding van de REMIT-verordening door [X 1] . Voorwaarde voor het verder verspreiden van gegevens is onder meer telkens dat de verstrekking noodzakelijk is. Ingeval van interne verstrekking ziet dat op de noodzaak voor de uitvoering van een andere taak van de ACM. De ACM stelt dat het voorhouden aan [X 1] van het bij [eisende partij sub 1 c.s.] verkregen bewijs noodzakelijk is om een eventuele overtreding van [X 1] aannemelijk te kunnen maken. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft op zichzelf niet betwist dat de betreffende gegevens essentieel zijn voor de vraag of er sprake is van een overtreding, zij het dat zij van mening is dat [eisende partij sub 1 c.s.] deze informatie ook van [X 1] zelf kan verkrijgen. Nog daargelaten dat [X 1] zelf niet beschikt over het betreffende gespreksverslag, is het enkele feit dat deze gegevens mogelijk ook bij [X 1] zelf te achterhalen zijn (bijvoorbeeld door het stellen van concrete vragen) in het onderhavige geval onvoldoende om te oordelen dat de ACM gehouden is ter zake nog nader onderzoek te verrichten bij [X 1] .  De ACM is immers, zoals gezegd, bevoegd om de van [eisende partij sub 1 c.s.] verkregen informatie te gebruiken bij de uitoefening van haar toezichtstaak jegens [X 1] . Dit geldt in de onderhavige situatie te meer nu [eisende partij sub 1 c.s.] de REMIT-publicaties van de gehele [Centrale] voor haar rekening nam, inclusief die van [X 1] en [X 1] niet werd betrokken bij de publicaties in kwestie.
4.5.
De stelling van [eisende partij sub 1 c.s.] dat de ACM handelt in strijd met het in artikel 5:13 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel kan gelet op het vorenstaande geen stand houden. Dat de ACM onzorgvuldig jegens [eisende partij sub 1 c.s.] handelt is evenmin aangetoond. [eisende partij sub 1 c.s.] is in de gelegenheid gesteld een vertrouwelijkheidsclaim in te dienen bij de ACM en heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Dit heeft er toe geleid dat de door [eisende partij sub 1 c.s.] als vertrouwelijk aangegeven passages voor het overgrote deel uit het gespreksverslag zijn weggelakt. Dat het ter inzage geven van de resterende informatie er mogelijk toe zou kunnen leiden dat [X 1] [eisende partij sub 1 c.s.] in de toekomst in een civielrechtelijke procedure zou kunnen aanspreken maakt evenmin dat de ACM de betreffende gegevens niet aan [X 1] zou mogen verstrekken. Een dergelijke claim regardeert de ACM onder de gegeven omstandigheden niet. Overigens is niet gebleken dat het om bedrijfsgevoelige informatie gaat, waardoor [eisende partij sub 1 c.s.] in haar bedrijfsbelangen wordt geschaad. Ook in zoverre handelt de ACM niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. In het licht van het voorgaande kan evenmin worden gezegd dat het handelen van de ACM in deze als disproportioneel moet worden aangemerkt.
4.6.
Het voorgaande leidt er toe dat de vordering van [eisende partij sub 1 c.s.] zal worden afgewezen. [eisende partij sub 1 c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt [eisende partij sub 1 c.s.] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de ACM begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 656,-- aan griffierecht;
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.
hf