ECLI:NL:PHR:2020:296
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03463
Zitting
13 maart 2020
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[de man] ,
verzoeker in cassatie,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. M.E.G.M. Peletier,
tegen
[de vrouw] ,
verweerster in cassatie,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. M.E. Bruning.
In deze echtscheidingszaak zijn partijen in hun huwelijkse voorwaarden, opgesteld in 1992, een beperkte gemeenschap van de echtelijke woning en de daaraan gekoppelde hypothecaire geldlening overeengekomen. Na cassatie en verwijzing heeft het hof geoordeeld dat de derde hypothecaire geldlening van € 150.000,--, die partijen gezamenlijk zijn aangegaan in 2009, niet in die beperkte gemeenschap valt en daarom als privéschuld van de man moet worden beschouwd. In cassatie wordt daarover geklaagd.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan – voor zover thans nog van belang – van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn op 14 augustus 1992 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. De inhoud daarvan wordt, voor zover van belang, onder 2.1 weergegeven.
(ii) Het verzoek tot echtscheiding is op 2 juli 2012 ingediend en, nadat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, bij beschikking van 9 januari 2013 de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken, is het huwelijk op 4 juni 2013 ontbonden door inschrijving van die beschikking in de registers van de burgerlijke stand.
(iii) De voormalige echtelijke woning staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de voormalige echtelijke woning) is op 28 oktober 2014 verkocht voor € 550.000,-- en op 27 februari 2015 geleverd aan een derde. Met de verkoopopbrengst zijn drie hypothecaire geldleningen bij de Rabobank afgelost.
(iv) De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht heeft bij beschikking van 25 februari 2015 de verdeling van de voormalige echtelijke woning gelast, aldus dat met de verkoopopbrengst van de woning de hypothecaire geldlening bij de Rabobank met nummer 3083.974.167 moet worden afgelost, waarna de overwaarde bij helfte moet worden verdeeld. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
(v) Bij beschikking van 26 april 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, voormelde beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 25 februari 2015 vernietigd voor zover aan het oordeel van dat hof onderworpen en, opnieuw rechtdoende en voor zover van belang, bepaald dat:
- ieder van partijen gerechtigd is tot de helft van de overwaarde van de verkochte en geleverde voormalige echtelijke woning, waarbij deze overwaarde wordt berekend door op de opbrengst daarvan in mindering te brengen, naast de gebruikelijke verkoop- en transportkosten zoals die uit de nota van afrekening blijken, de hoofdsommen en eventuele bijkomende kosten ter zake de leningen met nummers 3083.974.167 en 1389.53.638;
- de man de lening bij de Rabobank met nummer 3083.907.125 van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw zal vrijwaren ter zake.
(vi) Bij beschikking van 9 juni 2017 heeft de Hoge Raad voormelde beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016 vernietigd en het geding verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
(vii) Nadat de vrouw de zaak bij brief van 14 september 2018 heeft aangebracht bij het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing, heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om schriftelijk aan te geven wat, na de beschikking van de Hoge Raad, nog ter beslissing voorligt.
De vrouw heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, verzocht te bepalen dat de man de lening bij de Rabobank met nummer 3083.907.125 ten bedrage van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw ter zake zal vrijwaren.
De man heeft daartegen verweer gevoerd.
(viii) Op 20 februari 2019 heeft de mondelinge behandeling bij het hof ’s-Hertogenbosch plaatsgevonden. Nadat partijen over en weer nog aanvullende stukken hebben ingediend, heeft het hof op 18 april 2019 de in cassatie bestreden beschikking gegeven.
(ix) Bij die bestreden beschikking heeft het hof voormelde beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 25 februari 2015 vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man de lening bij de Rabobank met nummer 3083.907.125 ten bedrage van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten, voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw zal vrijwaren ter zake.
Het meer of anders verzochte is afgewezen.
1.2
De man heeft tegen de bestreden beschikking – tijdig
– beroep in cassatie gesteld.
1.3
De vrouw heeft in cassatie een verweerschrift ingediend strekkende tot referte.
2
Inleiding, eerdere procedure in cassatie en oordeel bestreden beschikking
Inleiding
2.1
Ter inleiding op de behandeling van het cassatiemiddel merk ik het volgende op.
2.2
De regeling in de huwelijkse voorwaarden van partijen luidt als volgt:
“(…)
UITSLUITING GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN
Artikel 1
1. Tussen de echtelieden zal gemeenschap bestaan van de vrijstaande villa met garage, schuur, ondergrond, erf, tuin en verdere aanbehoren, staande en gelegen te [plaats] , [a-straat 1] (…) onder gehoudenheid om voor hun beider gemeenschappelijke rekening te nemen de schuld wegens geleende gelden aan de [Rabobank] gevestigd te Zeist, waarmede gemeld onroerend goed hypothecair is verbonden, blijkens akte van crediethypotheek op negenentwintig november negentienhonderd negentig voor mij, notaris, verleden;
2. Met inachtneming van het in de artikelen 1.1 en 7 bepaalde zal tussen de echtelieden generlei gemeenschap van goederen bestaan.
(…)
VERREKENING VAN INKOMSTEN
Artikel 4.
1. Hetgeen resteert van de inkomsten van de echtgenoten blijkens een door hen volgens goed koopmansgebruik te voeren boekhouding, zal tussen hen gelijkelijk worden verdeeld.
Verrekening en/of uitbetaling van het aan één der echtgenoten op grond van het in dit artikel bepaalde toekomende zal uiterlijk dienen te geschieden op een en dertig december van het jaar, volgend op het jaar waarin de aanslag inkomstenbelasting over het betreffende jaar definitief is geworden; het recht om verrekening en/of uitbetaling te vorderen vervalt indien er binnen gemelde periode geen gebruik van is gemaakt.
2.3
Op 28 oktober 2014 is de voormalige echtelijke woning verkocht voor een koopsom van € 550.000,- en op 27 februari 2015 geleverd aan een derde. Met de verkoopopbrengst zijn drie hypothecaire geldleningen afgelost. Alleen de laatste, Rabobank nummer 3083.907.125, is nog onderwerp van debat.
Eerdere cassatieprocedure
2.4
Bij beschikking van 26 april 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden met betrekking tot deze lening als volgt overwogen. (Voor de leesbaarheid heb ik ook hetgeen is overwogen met betrekking tot de tijdens het huwelijk aangegane hypothecaire geldlening bij de Rabobank ten bedrage van  € 23.640,-- vermeld.)
“5.3.1 In haar eerste grief betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de twee tijdens het huwelijk aangegane hypothecaire leningen bij de Rabobank (…) ten bedrage van € 23.640,- en (…) € 150.000,- gezamenlijke schulden van partijen zijn. (…) Ten aanzien van de lening van € 150.000,- stelt de vrouw dat dit geleende bedrag vervolgens door de man is uitgeleend aan zijn broer. De overeenkomst van geldlening is opgemaakt tussen de man en zijn broer, zij is daarbij geen partij.
De man stelt dat de vrouw wist van de lening en ook heeft meegetekend en dat de schuld daarom gemeenschappelijk is.
Zijn broer is in 2013 overleden en hij voert nog overleg met de erven. Het is niet duidelijk of de vordering, inclusief de rente over de hoofdsom die sinds het overlijden van de broer in 2013 niet meer betaald wordt, uit de nalatenschap van zijn broer voldaan kan worden. De man vreest van niet.
5.3.2
Tussen partijen staat vast dat de leningovereenkomst voor het bedrag van € 23.640,- tot stand is gekomen tussen de Rabobank enerzijds en de man en de vrouw anderzijds. Als hoofdregel heeft daarom te gelden dat zij beiden, ieder voor de helft, gehouden zijn het geleende bedrag terug te betalen. (…)
5.3.3
Ook de leningovereenkomst voor het bedrag van € 150.000,- zijn partijen gezamenlijk aangegaan. De man heeft evenwel dit bedrag aan zijn broer geleend en uitsluitend hij heeft ter zake hiervan een vorderingsrecht op zijn broer, althans op diens erfgenamen. De vrouw heeft ter zake geen vordering. Gelet op deze omstandigheid is het hof van oordeel dat in de verhouding tussen partijen, hoewel het een gezamenlijke lening betreft, de man draagplichtig dient te zijn voor de lening (…). Aan de stelling van de man dat de vordering mogelijk oninbaar is gaat het hof voorbij nu de man die stelling niet nader heeft onderbouwd. Ook de rente die over deze lening is verschuldigd en die inmiddels uit de opbrengst van het huis aan de bank is vergoed dient voor rekening van de man te komen. (…)”
2.5
De man is van die beschikking in cassatie gekomen. A-G Keus concludeerde, voor zover van belang, als volgt
:
“(…) Hoewel het hof zulks niet uitdrukkelijk heeft overwogen, moet de bestreden rov. 5.3.3 mijns inziens aldus worden begrepen dat de daarin bedoelde hypothecaire geldlening naar ’s hofs oordeel een gemeenschappelijke schuld vormt die voor rekening van de beperkte gemeenschap komt en waarvoor de man en de vrouw aldus in beginsel ieder voor de helft draagplichtig zijn, zulks op grond van art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden en art. 1:100 lid 1 BW. Voor die lezing pleit dat het hof heeft vooropgesteld dat partijen de betrokken hypothecaire geldlening gezamenlijk zijn aangegaan; in dat verband acht ik van belang dat het hof ten aanzien van de in rov. 5.3.2 besproken hypothecaire geldlening, die het hof wél in de verdeling van de beperkte gemeenschap heeft betrokken, mede in aanmerking heeft genomen dat partijen haar samen zijn aangegaan (“Als hoofdregel heeft daarom te gelden dat zij beiden, ieder voor de helft, gehouden zijn het geleende bedrag terug te betalen.”). Voor de bedoelde lezing pleit voorts dat, als de betrokken hypothecaire geldlening niet tot de beperkte gemeenschap zou moeten worden gerekend, zij, gelet op het tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime, buiten iedere gemeenschap zou vallen en rechterlijke verdeling en toerekening daarvan in het geheel niet aan de orde zouden zijn.
Alhoewel in de door mij veronderstelde benadering van het hof de betrokken hypothecaire geldschuld tot de beperkte gemeenschap dient te worden gerekend en partijen ook in die schuld in beginsel een gelijk aandeel hebben, heeft het hof in de omstandigheid dat de man het door partijen gezamenlijk geleende bedrag aan zijn broer heeft geleend en alleen hij dienaangaande een vorderingsrecht op de erfgenamen van zijn broer heeft, kennelijk aanleiding gezien van de hoofdregel van art. 1:100 lid 1 BW af te wijken.
[..]
De klacht
onder 2.4
berust op de veronderstelling dat het hof zou hebben beoogd toepassing te geven aan de
tenzij-
bepaling van art. 1:100 lid 1 BW. Zoals hiervóór (onder 3.2) reeds aan de orde kwam, ontbreekt iedere aanwijzing dat het hof de tenzij-bepaling van art. 1:100 lid 1 BW op het oog heeft gehad. Dat laatste zou in het licht van het partijdebat ook onbegrijpelijk zijn. Dat debat heeft zich toegespitst op de vraag of de relevante hypothecaire geldleningen al dan niet voor rekening komen van de beperkte gemeenschap tussen partijen, waarbij de toepasselijkheid van art. 1:100 lid 1 BW op de beperkte gemeenschap is voorondersteld. De klacht onder 2.5 berust op de veronderstelling dat het hof zou hebben aangenomen dat de relevante hypothecaire geldlening niet in de beperkte gemeenschap tussen partijen valt. Zou dat laatste het geval zijn, dan zou, zoals hiervóór (onder 3.2) eveneens reeds aan de orde kwam, de lening buiten iedere gemeenschap vallen en zou rechterlijke verdeling en toedeling in het geheel niet aan de orde zijn. Ten overvloede merk ik daarbij nog op dat ook dit veronderstelde oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk zou zijn, zowel in het licht van het partijdebat als in het licht van art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden. De klacht onder 2.6 ten slotte berust op de naar mijn mening onjuiste veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of de hypothecaire geldlening voor rekening komt van de beperkte gemeenschap tussen partijen, dan wel onderdeel vormt van het (de) privévermogen(s) van (één der) partijen. Zou het hof zulks in het midden hebben gelaten, dan zou ’s hofs oordeel onbegrijpelijk zijn, omdat - zoals het onderdeel met juistheid betoogt - het huwelijksgoederenregime van partijen tot het maken van een keuze noopt: ofwel er is sprake van een aan de beperkte gemeenschap toe te rekenen schuld, ofwel van een tot het (de) privévermogen(s) van (één der) partij(en) behorende schuld.”
2.6
Bij beschikking van 9 juni 2017 heeft de Uw Raad
voormelde beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016 vernietigd en met betrekking tot deze lening als volgt overwogen.
“3.3.3 Indien dit oordeel aldus moet worden verstaan dat daarin tot uitgangspunt is genomen dat de lening van € 150.000,-- tot de beperkte gemeenschap als bedoeld in art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden behoort, heeft het hof miskend dat partijen, volgens art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden en art. 1:100 lid 1 BW, ieder voor de helft draagplichtig zijn, tenzij het in de uitzonderlijke omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich jegens de vrouw op de verdeling bij helfte beroept (o.a. HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407). Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel dat sprake is van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers slechts bij zijn oordeel betrokken dat de man het bedrag aan zijn broer heeft (door)geleend en de vrouw ter zake geen vordering heeft. Het is niet kenbaar ingegaan op de stelling van de man dat de vrouw wist van de lening en heeft meegetekend.
3.3.4
Indien het hof art. 1.1 van de huwelijkse voorwaarden aldus heeft uitgelegd dat de lening van € 150.000,-- buiten de in voornoemde bepaling bedoelde beperkte gemeenschap valt, is die uitleg, mede in het licht van de tekst van art. 1.1 en de vaststelling dat partijen de lening gezamenlijk zijn aangegaan, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.”
Bestreden beschikking
2.7
Bij de bestreden beschikking heeft het hof vervolgens als volgt overwogen.
“3.9 (…)
Het staat vast dat partijen in 2009 een hypothecaire geldlening van € 153.000,-- van de Rabobank hebben verkregen. Van dit bedrag is € 150.000,-- ter gelegenheid van een overeenkomst van geldlening van de man met zijn broer, door de man aan zijn broer overgemaakt. In geschil is of de hypothecaire geldlening voor het bedrag van € 150.000,-- in de beperkte gemeenschap van partijen valt en zo ja, in hoeverre partijen hiervoor draagplichtig zijn.
In art. 1 van de huwelijkse voorwaarden wordt de beperkte gemeenschap die tussen partijen zal bestaan omschreven
als “de vrijstaande villa (…) onder gehoudenheid om voor hun beider gemeenschappelijke rekening te nemen de schuld wegens geleende gelden aan de [Rabobank] gevestigd te Zeist, waarmee gemeld onroerend goed hypothecair is verbonden, blijkens akte van crediethypotheek op negenentwintig november negentienhonderd negentig voor mij, notaris, verleden.”
In dit geval is, nu partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is, dan ook de Haviltexmaatstaf van toepassing (HR 13 november 2015 ECLI:NL:HR:2015:3303). Dit betekent dat de uitleg van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van die maatstaf.
De Haviltexmaatstaf brengt mee dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx)).
Bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf kan betekenis toekomen aan de aard van de gemeenschap. De aard van de gemeenschap (bestaande uit de echtelijke woning) kan meebrengen dat de gemeenschap ook omvat de schulden aangegaan ter financiering (en tot onderhoud) van de woning. (HR 25 februari 2011, NJ 2011,99).
Bij de uitleg kunnen ook omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan een rol spelen.
3.10
De vraag die aan het hof voorligt is of partijen bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden waarbij zij in art. 1 een beperkte gemeenschap van woning en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening zijn aangegaan, redelijkerwijze aan de bepaling van artikel 1 de betekenis moesten toekennen dat een latere hypothecaire geldlening die geen verband houdt met de woning (waar het in deze zaak om gaat) wel tot de beperkte gemeenschap van art. 1 zou gaan behoren.
Uit de bewoordingen van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden valt, zoals de vrouw terecht stelt, veeleer af te leiden dat tot de beperkte gemeenschap slechts behoort de hypothecaire geldlening die is gesloten in verband met de verwerving van het onroerend goed, nu in art. 1 expliciet wordt verwezen naar de akte van krediethypotheek zoals die is verleden op 29 november 1990, derhalve aangegaan ter verwerving van het goed, voorafgaand aan het huwelijk van partijen. In het licht van deze bewoordingen heeft de man onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit moet worden afgeleid dat partijen redelijkerwijze aan deze bepaling de betekenis moesten toekennen dat ook een latere geldlening als de onderhavige, waarbij het er slechts om ging geld door te lenen aan de broer van de man, tot de beperkte gemeenschap is gaan behoren. Het hof neemt hierbij voorts nog de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
Allereerst is de hypothecaire geldlening ter grootte van € 153.000,-- in 2009, derhalve tijdens het huwelijk van partijen (en ruim ná het aangaan van de huwelijkse voorwaarden), bij de Rabobank aangegaan. Het staat vast dat de aanleiding voor het aangaan van de hypothecaire geldlening is dat de man zijn broer een bedrag van € 150.000,-- wilde lenen voor de investering in een recyclefabriek in Duitsland. Daarmee staat vast dat de hypothecaire geldlening niet is aangegaan ter financiering en tot onderhoud van de in de beperkte gemeenschap vallende woning.
Verder is de vrouw slechts zijdelings bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening betrokken geweest. Het staat vast dat zij niet bij gesprekken met de bank en de notaris aanwezig is geweest en zij dientengevolge door de bank noch de notaris is voorgelicht over de gevolgen van het aangaan van de hypothecaire geldlening. Bovendien staat als onweersproken vast dat de vrouw niet bij de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening van € 150.000,--, die rechtstreeks verband hield met de hypothecaire geldlening en de omvang daarvan, tussen de man en zijn broer is betrokken.
In ruil voor het aan zijn broer geleende geld ontving de man aandelen in de recyclefabriek in Duitsland. Deze aandelen zijn buiten de verrekening gebleven. De vrouw ontving geen weder prestatie van de broer van de man, anders dan dat de broer twee maal een bedrag aan rente [aan] de vrouw heeft overgemaakt, hetgeen overigens volgens de man per ongeluk is gebeurd.
De vrouw heeft geen vorderingsrecht tegenover de broer (en thans diens erfgenamen) nu de overeenkomst van geldlening tussen de man en de broer is aangegaan en zij geen partij is bij die overeenkomst. Ter zitting heeft de man desgevraagd verklaard dat hij geen enkele actie heeft ondernomen om het bedrag van € 150.000,-- van de erfgenamen van de broer terug te ontvangen. In de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de man verklaard dat niet duidelijk is of de vordering van € 150.000,-- (inclusief de rente over de hoofdsom die sinds het overlijden van de broer in 2013 niet meer wordt betaald) uit de nalatenschap van de broer kan worden voldaan en dat de man vreest dat dit niet het geval zal zijn.
Op geen enkele wijze is gebleken dat de vrouw voordeel heeft ontvangen uit het aangaan van de hypothecaire geldlening. Zij liep daarentegen slechts risico nu zij voor die lening wel hoofdelijk aansprakelijk is.
Weliswaar heeft de vrouw voor de schuld meegetekend en is zij hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld ten opzichte van de Rabobank, maar het ondertekenen van de overeenkomst van hypothecaire geldlening moet worden gezien in het licht van art. 1:88 lid 1 onder a BW dat vereist dat voor het aangaan van de hypothecaire geldlening (die was verbonden aan de echtelijke woning) toestemming vereist is van de vrouw. Het feit dat de vrouw de man behulpzaam is geweest, maakt niet dat de hypothecaire geldlening in de beperkte gemeenschap van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden is komen te vallen. De tekst van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden biedt geen ruimte voor een dergelijke gemeenschap.
Tenslotte is door de man niet weersproken dat hij tegenover de vrouw heeft verklaard dat zij geen last zou hebben van de hypothecaire geldlening.
3.11
Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden in onderling verband gezien is het hof van oordeel dat partijen bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden waarbij zij in art. 1 een beperkte gemeenschap van woning en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening zijn aangegaan, niet redelijkerwijze aan die bepaling de betekenis moesten toekennen dat een latere hypothecaire geldlening die geen verband houdt met de woning wel tot de beperkte gemeenschap van art. 1 zou gaan behoren. Deze uitleg wordt bevestigd door de nadien voorgedane feiten en omstandigheden zoals hiervoor omschreven.
De hypothecaire geldlening van € 153.000,-- die is aangegaan om een overeenkomst van geldlening van € 150.000,-- van de man aan zijn broer te financieren dient daarom als een privéschuld van de man te worden beschouwd. In de interne verhouding tussen partijen is de man dientengevolge volledig draagplichtig voor deze hypothecaire geldlening. Ook de rente die over deze lening is verschuldigd en die inmiddels uit de opbrengst van het huis aan de bank is vergoed, dient gelet hierop, voor rekening van de man te komen. Het hof zal het primair door de vrouw verzochte onder het eerste aandachtstreepje toewijzen.”
3
Juridisch kader
3.1
De vraag in cassatie is of de hypothecaire geldlening 3, waarvan vast staat dat partijen die gemeenschappelijk zijn aangegaan, in de beperkte gemeenschap valt.  Of een schuld een gemeenschapsschuld is dan wel een privéschuld, wordt ten eerste bepaald door de aard van de beperkte gemeenschap en de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. Ten tweede is van belang of sprake is van verknochte schulden in de zin van art. 1:94 lid 3 (oud) BW of schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen in de zin van art. 1:94 lid 5 onder a (oud) BW.
Niet in geschil is dat van deze laatste schulden geen sprake is.
Uitleg van huwelijkse voorwaarden en uitgangspunten in cassatie
3.2
De uitleg van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden moet, zoals het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen, plaatsvinden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. In haar Conclusie vóór HR 25 februari 2011
schrijft A-G Rank-Berenschot daarover het volgende:
“(…) Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Te denken valt aan de bewoordingen en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, aard en uitvoering van de overeenkomst, alsmede de hoedanigheid en deskundigheid van partijen. De Haviltex-maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Bij toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden komt mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft meegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen daarin volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben.  De uitleg wordt derhalve uiteindelijk bepaald door de omstandigheden van het geval. De rechter is niet verplicht bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken.
Voorts dient tot uitgangspunt dat de uitleg van huwelijkse voorwaarden is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts zeer beperkt ten toets kan komen. Indien de rechter bij de uitleg de juiste maatstaven hanteert, is zijn feitelijke beslissing in cassatie in beginsel onaantastbaar. Zij kan niet op juistheid worden getoetst en is slechts cassabel wegens onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering. Hierbij geldt dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is”.
Jurisprudentie en literatuur
3.3
Over de vraag of een hypothecaire geldlening wel of niet tot de beperkte gemeenschap behoort, is weinig jurisprudentie bekend. In een (spiegeldbeeld) zaak waarin sprake was van – kort gezegd - een hypothecaire geldlening die de man was aangegaan en een beperkte gemeenschap van een woning, oordeelde het hof dat de beperkte gemeenschap mede omvat de door de man aangegane hypothecaire geldlening. In cassatie oordeelde Uw Raad bij beschikking van 25 februari 2011 daarover als volgt:
“Het hof heeft de hiervoor in 3.1 onder (ii) opgenomen bepaling in de huwelijkse voorwaarden aan de hand van de Haviltex-maatstaf aldus uitgelegd dat de daarin ten aanzien van de woning tussen partijen overeengekomen gemeenschap mede omvat de door de man ter financiering van deze woning bij A B.V. aangegane hypothecaire lening. Hierbij heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de aard van de onderhavige gemeenschap, te weten een algehele gemeenschap van goederen ten aanzien van de door partijen bewoonde woning, meebrengt dat deze gemeenschap ook de schulden omvat aangegaan ter financiering (en tot onderhoud) van de woning. Dit oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. (..)”
3.4
In de literatuur wordt, mede onder verwijzing naar voormelde uitspraak van Uw Raad, betoogd dat de bij de voltrekking van het huwelijk bestaande schuld uit hoofde van betaling van de koopprijs van het huis of de daartoe reeds voor het huwelijk aangegane leningen, alsmede de tijdens het huwelijk aangegane schulden tot a) financiering, b) onderhoud, c) verbouwing van het huis en d) in verband met de verplichtingen tot leveringen, aan te merken zijn als gemeenschapsschulden.
Kraan meent dat alleen die schulden tot de gemeenschap behoren die de gemeenschap naar haar aard met zich brengt. Als voorbeeld noemt Kraan de [hypothecaire] schuld die is aangegaan ter financiering van een auto of motorboot, die in zijn visie een privé-schuld blijft van degene die de schuld is aangegaan. De gemeenschap heeft, aldus Kraan, in dit geval hypotheek gegeven voor een schuld die het gemeenschappelijk vermogen niet behoeft te dragen. Wordt het vermogen voor deze schuld uitgewonnen, dan ontstaat volgens Kraan een vergoedingsrecht ten behoeve van de gemeenschap en ten laste van de draagplichtige echtgenoot.
4
Bespreking van het cassatiemiddel
Cassatiemiddel
4.1
De man heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel bestaat uit een drietal klachten, aangeduid als A tot en met C en een veegklacht. Ik zal de klachten aanduiden als onderdelen. Alle klachten richten zich tot voormelde overwegingen 3.9 tot en met 3.11.
Onderdeel A
4.2
Onderdeel A, waarin – de man – kort gezegd – klaagt dat het hof in zijn vraagstelling in rechtsoverweging 3.10 is uitgegaan van een onjuist vertrekpunt bij de uitleg van de huwelijkse voorwaarden, faalt aangezien het hof in het licht van het in zijn rechtsoverweging 3.9 geschetste juridisch kader niet is uitgegaan van een onjuiste maatstaf.
Onderdeel B
4.3
Onderdeel B richt zich tot de tekstuele uitleg van het hof in rechtsoverweging 3.10, tweede alinea. Dit onderdeel valt – naar ik begrijp en door mij als zodanig aangeduid - uiteen in drie subonderdelen, te weten: a) onder 3.6 en 3.7, b) onder 3.8 en c) onder 3.9 van het verzoekschrift.
4.4
Subonderdeel a)
bestrijdt in de kern het oordeel van het hof dat uit de bewoordingen van art. 1.1 veeleer valt af te leiden dat tot de beperkte gemeenschap slechts behoort de hypothecaire geldlening die is aangegaan ter verwerving van het onroerend goed en betoogt dat uit moet worden gegaan van een andere uitleg aan de term “verbonden” in de huwelijkse voorwaarden. Daaruit kan aldus de man worden afgeleid dat partijen hebben beoogd niet alleen te willen delen in de voordelen van de gemeenschappelijke eigendom van de woning maar ook in de daarin (gedurende het huwelijk) verbonden lasten, waaronder in ieder geval moet worden begrepen: het (gedurende het huwelijk) belast zijn van de gemeenschappelijke woning met een zekerheidsrecht ter verkrijging van een door de echtgenoten gezamenlijk aangegane lening bij de bank. Zoals ik hiervoor heb weergegeven kan de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 1 van de huwelijkse voorwaarden slechts in cassatie worden getoetst op begrijpelijkheid en of deze toereikend is gemotiveerd. In het licht van de door het hof gegeven motivering is het door het hof gegeven oordeel dat uit de bewoordingen van art. 1.1 van de huwelijkse voorwaarden veeleer valt af te leiden dat tot de beperkte gemeenschap slechts behoort de hypothecaire geldlening die is gesloten in verband met de verwerving van het onroerend goed, geenszins onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd. Ook het oordeel van het hof dat de man in het licht van de bewoordingen van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit moet worden afgeleid dat partijen aan deze bepaling redelijkerwijze de betekenis moesten toekennen dat ook een latere geldlening als de onderhavige tot de beperkte gemeenschap is gaan behoren, moet naar mijn mening aldus worden afgeleid dat het hof meer gewicht heeft toegekend bij zijn uitleg aan de door de vrouw aangevoerde feiten en omstandigheden dan de door de man aangevoerde feiten en omstandigheden. Dit oordeel is naar mijn mening niet onbegrijpelijk, nu de man na de eerdere procedure in cassatie is uitgegaan van een te beperkte uitleg van uw uitspraak van 9 juni 2017 door na de procedure in cassatie slechts aan te voeren dat uit deze uitspraak blijkt dat U van oordeel bent dat de hypothecaire geldlening 3, gelet op de tekst van art. 1.1 van de huwelijkse voorwaarden en gelet op het feit dat partijen deze geldlening gezamenlijk zijn aangegaan, behoort tot de beperkte gemeenschap en dat de vraag of de vrouw op de hoogte was van het feit dat de lening werd aangegaan, niet zo relevant is.
4.5
In
subonderdeel b)
betoogt de man dat, voor zover het hof in aanmerking heeft genomen dat de hypothecaire geldlening 3 een latere geldlening betreft, dat als zodanig bovendien op gespannen voet staat met het oordeel dat het eerste hof heeft gegeven ten aanzien van de hypothecaire geldlening 2. Dit betreft de tijdens het huwelijk aangegane hypothecaire geldlening bij de Rabobank ten bedrage van € 23.640,--. Zoals hiervoor vermeld heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij beschikking van 26 april 2016 overwogen dat tussen partijen vast staat dat de leningovereenkomst voor het bedrag van € 23.640,- tot stand is gekomen tussen de Rabobank enerzijds en de man en de vrouw anderzijds en dat daarom als hoofdregel heeft te gelden dat zij beiden, ieder voor de helft, gehouden zijn het geleende bedrag terug te betalen. Daaruit blijkt dat het hof ervan uit is gegaan dat die hypothecaire geldlening wel in de beperkte gemeenschap valt. Aangezien dit niet in de eerdere cassatieprocedure aan de orde is gesteld, staat dit tussen partijen vast. Het is juist dat, zoals de man stelt, het hof bij zijn afweging dat de hypothecaire geldlening 3 niet in de beperkte gemeenschap valt eveneens in aanmerking heeft genomen dat de hypothecaire geldlening 3 een latere geldlening betreft. Dit oordeel kan evenwel niet los worden gezien van hetgeen met betrekking tot deze geldlening eveneens is overwogen in rechtsoverweging 3.10, waaronder onder meer het doel van het aangaan van de hypothecaire geldlening. Anders dan waar het
subonderdeel b)
dan ook vanuit gaat, staat het oordeel van het hof met betrekking tot de hypothecaire geldlening 3 dan ook niet op gespannen voet met het oordeel dat het hof Arnhem-Leeuwarden heeft gegeven ten aanzien van de hypothecaire geldlening 2.
4.6
In antwoord op subonderdeel c) merk ik op dat de uitspraak van Uw Raad van 25 februari 2011 in mijn ogen wel degelijk steun biedt voor de opvatting van het hof. Daarbij verwijs ik ook naar de heersende opvatting in de literatuur, zoals hiervoor weergegeven.
Subonderdeel c)
slaagt dan ook niet, met als gevolg dat het gehele onderdeel B faalt.
Onderdeel C
4.7
Onderdeel C werpt diverse motiveringsklachten op. Het onderdeel richt zich tot de overweging “Het hof neemt hierbij voorts nog de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. [...] Tenslotte is door de man niet weersproken dat hij tegenover de vrouw heeft verklaard dat zij geen last zou hebben van de hypothecaire geldlening.” Volgens het onderdeel kunnen ook die omstandigheden zijn uitleg niet dragen (noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien). Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen, te weten: sub a) onder 3.12 en sub b) onder 3.13 tot en met 3.19.
4.8
Subonderdeel a)
keert zich tegen het oordeel dat de hypothecaire geldlening van
€ 153.000,-- in 2009, derhalve tijdens het huwelijk van partijen (en ruim ná het aangaan van de huwelijkse voorwaarden), bij de Rabobank is aangegaan en dat het vast staat dat de aanleiding voor het aangaan van de hypothecaire geldlening is dat de man zijn broer een bedrag van € 150.000,-- wilde lenen voor de investering in een recyclefabriek in Duitsland waarmee vaststaat dat de hypothecaire geldlening niet is aangegaan ter financiering en tot onderhoud van de in de beperkte gemeenschap vallende woning. Anders dan de man veronderstelt, heeft het hof zijn uitleg van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden niet enkel toegespitst op de omstandigheid dat de hypothecaire geldlening is aangegaan ter verwerving van de voormalige echtelijke woning.  Weliswaar heeft het hof twee losstaande overwegingen gegeven, maar deze behoren in samenhang te worden bezien. Dit betekent dus dat het hof niet enkel gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de hypothecaire geldlening 3 niet is aangegaan voor de verwerving van het onroerend goed, maar ook gewicht heeft toegekend aan het doel van de hypothecaire geldlening (deze is niet aangegaan voor onderhoud of financiering van de woning, maar het bedrag is doorgeleend aan de broer van de man), dat de vrouw slechts zijdelings  betrokken is geweest bij het aangaan van de hypothecaire geldlening en dat zij geen voordeel heeft verkregen uit de lening aan de broer. Het oordeel van het hof dat ook hypothecaire geldleningen die zijn aangegaan met het oog op het onderhoud in de beperkte gemeenschap vallen, behoeft, anders dan de man stelt, naar mijn mening geen nadere motivering.
4.9
Subonderdeel b)
ziet op de overige omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen, te weten:
1). de geringe mate van betrokkenheid van de vrouw bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening 3, in het kader waarvan het hof de instemming van de vrouw met het aangaan daarvan in verband brengt met het bepaalde in art. 1:88 lid 1 onder a BW,
2). het feit dat de man in ruil voor de geldlening aan zijn broer aandelen heeft verkregen die buiten de verrekening zijn gebleven en de vrouw (ook overigens) geen voordeel heeft ontvangen uit het aangaan van de hypothecaire geldlening,
3). het feit dat de vrouw geen vorderingsrecht heeft tegenover de (erfgenamen van de) broer van de man, en
4). het niet betwist zijn door de man van de stelling van de vrouw dat de man zou hebben verklaard “dat zij geen last zou hebben van de hypothecaire geldlening”.
4.10
De man betoogt dat ten eerste dat deze omstandigheden betrekking hebben op het tijdvak na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden en dat zonder nadere motivering niet (zonder meer) valt in te zien wat uit deze omstandigheden zou kunnen en/of moeten worden afgeleid met betrekking tot de partijbedoeling bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Dit betoog faalt. Om te kunnen beoordelen of de hypothecaire geldlening 3 valt in de beperkte gemeenschap, kunnen de totstandkoming en het doel van het aangaan van deze hypothecaire geldlening ook een rol spelen.
4.11
Het
subonderdeel b1
), richt zich tot de overweging van het hof dat de vrouw slechts zijdelings betrokken is geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening.  Ten eerste voert de man – kort gezegd - aan dat hij niet begrijpt hoe het oordeel van het hof ten aanzien van art. 1:88 lid 1 onder a BW afdoet aan de toestemming die de vrouw met het aangaan van de hypothecaire geldlening als zodanig heeft verleend. Dit standpunt van de man gaat naar mijn mening uit van een onjuiste lezing van de overweging van het hof. Het hof overweegt niet dat de vrouw haar toestemming voor de hypothecaire geldlening als zodanig niet heeft verleend, maar heeft geoordeeld dat het mede ondertekenen van de overeenkomst van hypothecaire geldlening door de vrouw moet worden gezien in het licht van art. 1:88 lid 1 onder a BW, en dat het feit dat de vrouw daarmee behulpzaam is geweest, niet (zonder meer; mijn toevoeging) maakt dat de hypothecaire geldlening in de beperkte gemeenschap van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden is komen te vallen. Bij dit oordeel heeft het hof, anders dan waar subonderdeel b1) kennelijk van uit gaat, de stelling van de vrouw dat zij niet bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst met de broer van de man betrokken is geweest, niet meegenomen. De overweging “Bovendien staat als onweersproken vast dat de vrouw niet bij de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening van € 150.000,--, die rechtstreeks verband hield met de hypothecaire geldlening en de omvang daarvan, tussen de man en zijn broer is betrokken.”, is een overweging ten overvloede en ziet op de overweging dat de vrouw slechts zijdelings bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening betrokken is geweest.
4.12
In
subonderdeel b2)
betoogt de man dat niet valt in te zien dat betekenis zou kunnen of moeten toekomen aan de stelling van de vrouw dat zij niet bij gesprekken met de bank en/of de notaris aanwezig is geweest. Ten eerste voert de man aan dat er geen gesprek bij de notaris heeft plaatsgevonden en ook niet had hoeven plaats te vinden, waardoor het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Ten tweede betoogt de man dat de vrouw zich in de eerste procedure bij het hof niet beroepen heeft op het feit dat zij niet bij de gesprekken met de notaris aanwezig is geweest en door hem niet is voorgelicht. Uit de door de advocaat [NAAM], die aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 februari 2019 zijn gehecht, blijkt dat de vrouw het volgende naar voren heeft gebracht ten aanzien van de notaris:
“De man heeft (tezamen met zijn broer) het gesprek met de bank gehad en het contact met de notaris gehad/ onderhouden. De vrouw betwist dat zij voorafgaand aan het lenen van het geld met de broer van de man uitgebreid gesproken heeft over de risico's, dit is ook niet gebleken. De vrouw heeft de onderhandse geldlening met de bank letterlijk aan de keukentafel getekend, hetzelfde geldt voor de toestemmingsverklaring die in verband met artikel 1:88 e.v. BW nodig was voor het vestigen van een nieuwe hypotheek op de woning (de vrouw verkeerde per abuis in de veronderstelling dat de hypothecaire inschrijving destijds - zogezegd - hoog genoeg was). De vrouw is nimmer bij de bank geweest, de vrouw is nimmer bij de notaris geweest. (..)”
In reactie daarop heeft de advocaat [NAAM](p. 2 van voormeld proces-verbaal) het volgende naar voren gebracht:
“(…) Zij wist waarvoor de hypotheekschuld was, waarvoor ze tekende en waar ze ja tegen heeft gezegd. Als zij meer informatie had gewild, dan had zij niet moeten tekenen De vrouw is niet iemand die zich alles maar laat welgevallen. Zij heeft alle kansen gehad om daar iets mee te doen. Dit is een nieuw standpunt: ik vraag me af of dat nu nog kan. Zoals de vrouw nu stelt is het ook niet gegaan. (…)”
Voor de verwijzingsrechter geldt in beginsel dat hij de zaak moet berechten in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de bestreden uitspraak. Dit heeft tot gevolg dat in beginsel niet de gelegenheid bestaat voor een nieuwe instructie van de zaak tenzij sprake is van een geschilpunt dat voor cassatie en verwijzing al aan de orde was gesteld en bij de voortzetting van het debat na verwijzing opnieuw, dan wel alsnog van belang wordt. In een dergelijk geval mag een eerder verweer worden gepreciseerd en nader toegelicht alsmede een daarop betrekking hebbende feitelijk onjuist standpunt worden gecorrigeerd en mogen onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd.
Uit het standpunt van de vrouw leid ik af dat zij haar stelling nader heeft gepreciseerd, mede omdat zij uitging van een onjuist standpunt over de hypothecaire geldlening. Verder is de man tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld om zijn reactie op het standpunt van de vrouw te geven, zodat het hof – naar mijn mening - de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie dan ook niet heeft overschreden door de stelling van de vrouw dat zij niet bij het gesprek met de notaris was, in zijn beoordeling te betrekken.
Bovendien zou men zich kunnen afvragen of de verweerder niet heeft ingestemd  dat de desbetreffende grief/stelling na verwijzing alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, nu de man zonder voorbehoud verweer voert, maar slechts opmerkt “dit is een nieuw standpunt: ik vraag me af of dit nu nog kan”.
Dat het hof dan ook gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de vrouw niet bij het gesprek bij de notaris aanwezig was, is gezien voormeld partijdebat, ook niet onbegrijpelijk.
4.13
Subonderdeel b3)
klaagt dat het hof ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat de man in ruil voor het aan zijn broer geleende geld aandelen in de recyclefabriek in Duitsland ontving, die buiten de verrekening zijn gebleven. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat de vrouw aan haar standpunt dat de hypothecaire geldlening 3 niet in de beperkte gemeenschap valt, ten grondslag heeft gelegd dat de man aandelen heeft ontvangen in de recyclefabriek en dat die aandelen buiten de verrekening zijn gebleven. Subonderdeel b3) klaagt dan ook in zoverre terecht dat het hof in strijd met art. 24  Rv de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld.
Het onderdeel kan echter niet tot vernietiging leiden nu de overige gronden die het hof aanvoert de beslissing al zelfstandig (kunnen) dragen.
4.14
In
subonderdeel b4)
klaagt de man dat, voor zover het hof in aanmerking heeft genomen dat de vrouw geen voordeel heeft ontvangen uit het aangaan van de hypothecaire geldlening 3 en dat zij slechts risico liep nu zij voor de lening wel aansprakelijk is, dit als zodanig geen althans onvoldoende grond vormt voor het aannemen van een partijbedoeling gericht op het buiten de beperkte gemeenschap vallen van die lening. Daarnaast stelt de man dat niet in geschil is dat hij ook geen voordeel heeft ontvangen uit de hypothecaire geldlening en dat hij gemotiveerd heeft betoogd dat partijen hebben beoogd om uit de hypothecaire geldlening 3 verkregen gelden een investering te doen opdat het daaruit te behalen rendement een pensioenmogelijkheid zou zijn.
Verder klaagt de man dat de omstandigheid dat de vrouw geen vorderingsrecht heeft ten opzichte van de man als zodanig geen reden mag zijn om te komen tot de uitleg dat de hypothecaire geldlening 3 niet in de beperkte gemeenschap valt. Daarbij wijst de man op rechtsoverweging 3.3.4 van de beschikking van Uw Raad in deze zaak.
Over de vraag of het al dan niet (in de toekomst) verkrijgen/verwachten van voordeel uit het aangaan van een hypothecaire geldlening een rol kan spelen bij de beoordeling of die geldlening op het moment van het aangaan in de beperkte gemeenschap valt, kan verschillend worden gedacht en is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De beantwoording van die vraag is echter van feitelijke aard. Dat de vrouw geen voordeel heeft ontvangen uit het aangaan van de hypothecaire geldlening 3 en dat zij geen vorderingsrecht heeft ten opzichte van de man, zijn omstandigheden die – anders dan waar het subonderdeel van uit lijkt te gaan - niet los kunnen worden gezien van de andere feiten en omstandigheden die het hof heeft meegenomen bij zijn oordeel dat de hypothecaire geldlening niet in de beperkte gemeenschap valt. Onbegrijpelijk is het oordeel echter niet.
4.15
In s
ubonderdeel b5)
klaagt de man dat het hof de stelling van de vrouw dat de man zou hebben verklaard “dat zij geen last zou hebben van de hypothecaire geldlening”, niet had mogen meenemen in zijn beoordeling, maar buiten beschouwing had moeten laten, aangezien die voor het eerst is ingenomen in de procedure na cassatie en verwijzing en dus in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Dat zou te meer klemmen nu de vrouw haar stellingname bij de mondelinge behandeling in appel in zoverre lijkt te hebben gewijzigd dat het nu ineens de broer van de man was die dit zou hebben gezegd. Ook hier is wat mij betreft sprake van een nadere precisering van het eerdere standpunt van de vrouw dat de hypothecaire geldlening 3 niet in de beperkte gemeenschap valt, zodat het hof op dit punt niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Overigens blijkt uit pagina 1 van de door de advocaat [NAAM], die aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 februari 2019 zijn gehecht, dat de vrouw zich op het standpunt heeft gesteld dat zowel de man als de broer heeft verklaard dat de vrouw geen last zou hebben van de hypothecaire geldlening 3.
4.16
Onderdeel C is dan ook tevergeefs voorgesteld.
Veegklacht
4.17
Nu de voorgaande klachten geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de op die klachten voortbouwende veegklacht. In de veegklacht wordt verder aan de orde gesteld dat voor zover in het dictum wordt bepaald dat de man de vrouw zal vrijwaren ter zake de hypothecaire geldlening 3, dit onbegrijpelijk is nu tussen partijen niet in geschil is dat alle hypothecaire geldleningen van partijen bij de bank inmiddels zijn afgelost. Ook dit onderdeel van de veegklacht faalt bij zowel gebrek aan belang als gebrek aan feitelijke grondslag, nu deze stelling niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd.
Slotsom
4.18
Nu alle klachten falen concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 en 3.1 tot en met 3.3 van de bestreden beschikking.
ECLI:NL:HR:2017:1066.
Het cassatierekest is op 18 juli 2019 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
Niet in geschil is dan ook dat partijen in art. 1 van de huwelijkse voorwaarden een beperkte gemeenschap zijn overeengekomen. Deze beperkte gemeenschap dient niet verward te worden met de huidige wettelijke beperkte gemeenschap van goederen en de eenvoudige gemeenschap van boek 3 BW.
ECLI:NL:PHR:2017:42.
ECLI:NL:HR:2017:1066,
NJ
2017/256. In de literatuur wordt deze uitspraak ook wel aangeduid als “Doorgeleende lening”, vgl. Tekst & Commentaar BW, C.G. Breedveld-de Voogd, commentaar op art. 1:100 BW, Verdeling ontbonden gemeenschap; verhaal schuldeisers (huwelijken gesloten vóór 1 januari 2018).
Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/473.
ECLI:NL:HR:2011:BO7277,
JIN
2011/324 m.nt. M.A. Zon.
HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7277,
JIN
2011/324 m.nt. M.A. Zon.
Vgl. o.m. A.R. de Bruijn e.a.,
Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht,
Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 205-306.
C.A. Kraan, S.H. Heijning, Q.J. Marck,
Het huwelijksvermogensrecht
, Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 246-247.
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2018/258 waarin wordt verwezen naar onder meer HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1435,
NJ
2012/423 m.nt. P. van Schilfgaarde en HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991,
NJ
2013/5 m.nt. Jac. Hijma ([…]/[…]).
Ik wijs hierbij op de uitzondering op de regel dat de appelrechter in beginsel geen acht mag slaan op grieven die eerst in pleidooi in hoger beroep worden voorgedragen indien verweerder ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken (vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling van Gent 4, 2018/108 en 162-163).
HR 29 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2521,
NJ
1996/421 en HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900,
NJ
2005/92 ([…]/[…]).
De man wijst op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 april 2019, p. 2 slot en p. 3 eerste helft.