ECLI:NL:PHR:2020:597
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/01514
Zitting
12 juni 2020
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[cliënt] ,
wonende te [woonplaats] ,
thans verblijvende in [verblijfplaats] ,
verzoekster in cassatie,
hierna: cliënt,
advocaat: mr. M.E. Bruning,
tegen
het Centrum Indicatiestelling Zorg,
verweerder in cassatie,
hierna: CIZ,
advocaat: mr. M.M. van Asperen.
In deze (eerste) Wzd-zaak heeft de rechtbank bij het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf van cliënt, die gediagnosticeerd is met het syndroom van Korsakov, geanticipeerd op een voorgenomen algemene maatregel van bestuur (AMvB) waarin de gelijkgestelde aandoeningen zoals vermeld in art. 1 lid 4 Wzd staan vermeld. De klachten, die gelijkluidend zijn aan die in de zaak met nummer 20/01496, waarin ik vandaag eveneens concludeer, stellen in de kern aan de orde dat anticiperen op deze AMvB in strijd is met het verbod op vrijheidsbeneming.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij beschikking van 30 september 2019 van de rechtbank Rotterdam heeft de rechtbank op voet van artikel 15 van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (hierna: de Wet Bopz) een machtiging verleend tot voortgezet verblijf van cliënt in een psychiatrisch ziekenhuis tot en met 8 maart 2020.
(ii) Op 6 februari 2020 heeft het CIZ een verzoekschrift ingediend, waarin is verzocht om de machtiging tot voortgezet verblijf te verlengen voor de duur van één jaar. Daarbij zijn overgelegd:
- het indicatiebesluit op grond van art. 3.2.3 van de Wet langdurige zorg (Wlz) van 16 januari 2019;
- de medische verklaring, opgesteld en ondertekend door [betrokkene 1] , psychiater en [betrokkene 2] , Wzd-functionaris
, van 15 januari 2020;
- de schriftelijke aanvraag van de zorgmachtiging van 13 januari 2020 van [de zorgaanbieder] (verder: de zorgaanbieder) aan het CIZ;
- de verklaring van 13 januari 2019 van de zorgaanbieder waar cliënt tot dan toe verbleef;
- het zorgplan van 9 november 2019.
(iii) Het verzoek is mondeling behandeld op 17 februari 2020, waarbij zijn verschenen: cliënt, haar advocaat ( [betrokkene 3] ), [betrokkene 4] , specialist ouderengeneeskunde en [betrokkene 2] , Wzd-functionaris, (beiden verbonden aan de zorgaanbieder). De rechtbank heeft de behandeling van het verzoek aangehouden in afwachting van de door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport voorgenomen AMvB waarin een aantal beschreven (uitingen van) aandoeningen, waaronder het syndroom van Korsakov waar cliënt aan lijdt, zal worden aangewezen als “gelijkgestelde aandoeningen” in de zin van art. 1 lid 4 Wzd. De rechtbank heeft wel aan partijen voorgehouden uiterlijk een (schriftelijke) beslissing te geven op 27 februari 2020. Van deze mondelinge behandeling is een extract-proces-verbaal
opgemaakt en een (volledig) proces-verbaal.
(iv) Op 25 februari 2020 is de bestreden beschikking gegeven. Bij die beschikking is een machtiging tot voortzetting van het verblijf ten aanzien van cliënt verleend en is bepaald dat die machtiging geldt tot en met 25 februari 2021.
(v) Daarbij heeft de rechtbank, voor zover van belang, als volgt overwogen.
“2.3. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat cliënt in de voorliggende zaak lijdt aan een psychische stoornis, te weten het syndroom van Korsakov. Dat heeft tot gevolg dat betrokkene als gevolg van de aard van zijn stoornis onder de reikwijdte valt van de Wvggz, en niet de Wzd.
2.4.
Gelet op artikel 1 lid 4 Wzd kunnen bij AMvB ziekten en aandoeningen worden aangewezen die voor de toepassing van de Wzd en de daarop berustende bepalingen worden gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke beperking indien:
a. deze ziekten en aandoeningen dezelfde gedragsproblemen of regieverlies als een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap kunnen veroorzaken;
b. de benodigde zorg in verband het deze gedragsproblemen of regieverlies vergelijkbaar is met de zorg die nodig is bij een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap;
c. deze gedragsproblemen kunnen of dit regieverlies kan leiden tot ernstig nadeel.
2.5.
De advocaat [NAAM]genoemd AMvB nog niet van kracht is, dat het syndroom van Korsakov daarmee niet onder het bereik van de Wzd valt, en dat om die reden afwijzing van het verzoek dient te volgen. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
2.6.
De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft bij brief van 20 september 2019 aan de Tweede Kamer laten weten in 2020 met een aanpassing van het Besluit zorg en dwang te zullen komen waarmee enkele aandoeningen (de ziekte van Huntington, het syndroom van Korsakov en niet-aangeboren hersenletsel) gelijkgesteld zullen worden met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke beperking, zodat cliënten met dergelijke verschijnselen opgenomen kunnen worden in een Wzd-instelling (Kamerstukken II 2019/20, 35370, 1). De aangekondigde AMvB is nog niet vastgesteld. Er zijn nu cliënten met bovengenoemde aandoeningen die in Wzd-instellingen verblijven, waaronder onderhavige cliënt. Dit is voor de praktijk een onwerkbare situatie en strookt niet met de doelstellingen van de Wzd (en de Wvggz), te weten het bieden van behandeling en het afwentelen van ernstig nadeel. De rechtbank anticipeert daarom op de aangekondigde spoedige wijziging van het Besluit zorg en dwang en verstaat dat het syndroom van Korsakov, de ziekte van Huntington en niet-aangeboren hersenletsel in het onderhavige geval wordt gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening en een verstandelijke handicap als bedoeld in artikel 1 lid 4 Wzd.
2.7.
Zowel uit de geneeskundige verklaring als uit de verklaring van de specialist ouderengeneeskunde en Wzd-functionaris ter zitting blijkt dat de cognitieve beperking van cliënt ten gevolge van de aandoening en het regieverlies op de voorgrond staan. Bij cliënt is sprake van geheugenstoornissen. Ook is er, na recent hepatisch encefalopathie bij levercirrose, traagheid in werktempo opgemerkt. Er is sprake van probleembesef, maar niet van probleeminzicht. Cliënt is tweemaal eerder met ontslag naar huis gegaan waarbij zij intensieve thuisbehandeling ontving. Deze laatste heropname was nodig wegens verwaarlozing, terugval in alcoholgebruik en lichamelijke klachten. Cliënt is onvoldoende in staat om voor zichzelf te zorgen. De specialist ouderengeneeskundige verklaart ter zitting dat 24-uursbegeleiding en sturing noodzakelijk is. Er wordt geen verbetering in het somatisch en cognitief functioneren verwacht. Bij een volgende terugval in alcoholmisbruik zal de cognitieve en somatische schade verder toenemen met risico op overlijden door slokdarmbloedingen en leverfalen. Gelet op het voorgaande is voldoende duidelijk gemaakt dat in het geval van cliënt het syndroom van Korsakov zich als zodanig presenteert dat is voldaan aan de eisen die worden genoemd in artikel 1 lid 4 Wzd. Om die reden is de rechtbank is van oordeel dat gerechtvaardigd is vooruit te lopen op het van kracht worden van de AMvB, en hier de Wzd van toepassing te achten.
2.8.
Daar komt het volgende bij. De rechtbank is in elk geval overtuigd van het feit dat de stoornis van cliënt ernstig nadeel voor haar oplevert dat niet anders dan met een opname kan worden afgewend. Een mogelijke aanhouding op grond van art. 38 lid 10 Wzd zou tot gevolg hebben dat – indien een zorgmachtiging op grond van de Wvggz zou worden toegewezen – cliënt zou moeten verhuizen naar een Wvggz-accommodatie en niet zou kunnen blijven wonen in het (in Korsakov gespecialiseerde) verpleeghuis waar cliënt thans verblijft. De rechtbank begrijpt van cliënt dat zij liever niet in het huidige verpleeghuis woont, maar een Wvggz-accommodatie zal nog minder aansluiten bij haar wensen, en ook minder bij haar behoeften. De rechtbank acht het ook om die reden in het belang van cliënt om vooruitlopend op het van kracht worden van de AMvB de Wzd toe te passen.
2.9.
De cognitieve beperking ten gevolge van de aandoening en het regieverlies bij cliënt leiden, gelet op het voorgaande, tot ernstig nadeel. Dit ernstig nadeel is gelegen in het bestaan of het aanzienlijk risico op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel en ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang.
2.10.
De opname en het verblijf zijn noodzakelijk en geschikt om het ernstig nadeel te voorkomen of af te wenden.
2.11.
Er zijn geen minder ingrijpende mogelijkheden om het ernstig nadeel te voorkomen of af te wenden.
2.12.
Gebleken is dat cliënt zich verzet tegen de opname en het verblijf.”
1.2
Cliënt heeft tegen de bestreden beschikking – tijdig
– beroep in cassatie gesteld. Het CIZ heeft een verweerschrift ingediend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is de op grond van art. 15 Wet Bopz bij beschikking van 30 september 2019 verleende machtiging tot voortgezet verblijf van cliënt in een psychiatrisch ziekenhuis, op grond van art. 76 lid 2 Wzd met ingang van 1 januari 2020 gelijkgesteld met een machtiging tot voortgezet verblijf als bedoeld in art. 24 Wzd.
Inleiding
2.2
De Wzd
is per 1 januari 2020 in werking getreden en regelt de procedure ten aanzien van de voorbereiding, besluitvorming, uitvoering en beëindiging van onvrijwillige zorg, de onvrijwillige opname en verblijf, alsmede de rechtspositie van de (in de wet als zodanig aangeduid) cliënt. Voor mensen met een verstandelijke beperking of psychogeriatrische aandoening, zoals dementie, is de Wzd de opvolger van de Wet Bopz. Het uitgangspunt van de Wzd is dat de behandeling van de cliënt centraal staat en niet langer zijn gedwongen opname. Onvrijwillige zorg is daarmee niet langer gekoppeld aan een gedwongen opname en kan ook buiten een accommodatie worden toegepast.
2.3
Op grond van art. 1 sub c Wzd is de wet van toepassing op een persoon:
a) van wie uit een verklaring van een ter zake kundige arts blijkt dat hij in verband met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap is aangewezen op zorg als bedoeld in het vierde lid, of
b) van wie het CIZ in een indicatiebesluit als bedoeld in de Wet langdurige zorg (Wlz) heeft vastgesteld dat een aanspraak op zorg bestaat als bedoeld in die wet vanwege een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap.
2.4
De rechter kan op verzoek van het CIZ een machtiging tot voortzetting van verblijf in een geregistreerde accommodatie verlenen. Er moet dan sprake zijn van onvrijwillige opname/verblijf of voortzetting van het verblijf (art. 24 lid  2 Wzd). De machtiging kan op grond van lid 3 van voormeld artikel worden verleend indien naar het oordeel van de rechter:
a) het gedrag van een cliënt als gevolg van zijn psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap, dan wel als gevolg van een daarmee gepaard gaande psychische stoornis of een combinatie daarvan, leidt tot ernstig nadeel;
b) de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf noodzakelijk is om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden;
c) de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf geschikt is om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden, en
d) er geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden.
De procedure voor het verlenen van een rechterlijke machtiging is geregeld in de art.  38 – 43 Wzd.
Onderdelen
2.5
Het middel van cliënt valt uiteen in drie onderdelen die alle opkomen tegen het anticiperen van de rechtbank op de (voorgenomen) AMvB waarin de gelijkgestelde aandoeningen zijn vermeld zoals bedoeld in art. 1 lid 4 Wzd. De onderdelen klagen in de kern dat anticipatie op grond van art. 89 lid 3 in verbinding met art. 88 Gw niet mogelijk is waardoor de rechtbank niet volgens de wet recht heeft gesproken zoals art. 11 Wet AB vereist (onderdeel 1). Het ‘syndroom van Korsakov’ viel daardoor niet onder de reikwijdte van de Wzd maar onder de Wet verplichte gezondheidszorg (hierna: Wvggz), waardoor niet was voldaan aan de verlening van de opvolgende machtiging in de zin van art. 24 lid 3 Wzd. De rechtbank had dan ook de behandeling van de zaak moeten aanhouden om het CIZ en de Officier van Justitie het gevoelen van de rechtbank kenbaar te maken of in de hiervóór gegeven omstandigheden een zorgmachtiging als bedoeld in de Wvggz (niet) passender zou kunnen zijn (onderdeel 2). Verder betoogt het onderdeel dat de rechtbank niet heeft geoordeeld en beslist “in accordance with a procedure prescribed by law” ten behoeve van “lawful detention of [a person] of unsound mind” als bedoeld in art. 5 lid 1, onderdeel e, en lid 4 EVRM en de daarop gevormde vaste rechtspraak van het EHRM (onderdeel 3).
2.6
Ik zie aanleiding de onderdelen gezamenlijk te behandelen.
2.7
In art. 1 lid 4 Wzd is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur ziekten en aandoeningen kunnen worden aangewezen die voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen worden gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap indien:
a) deze ziekten en aandoeningen dezelfde gedragsproblemen of regieverlies als een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap kunnen veroorzaken;
b) de benodigde zorg in verband met deze gedragsproblemen of regieverlies vergelijkbaar is met de zorg die nodig is bij een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap;
c) deze gedragsproblemen kunnen of dit regieverlies kan leiden tot ernstig nadeel.
2.8
Al in de Memorie van Toelichting van de Wzd in het vergaderjaar 2008-2009 is de inhoud van deze AMvB beschreven. Daarin staat namelijk het volgende:
“Zorgaanbieders die zorg leveren aan mensen met dementie of een verstandelijke beperking, hebben onder hun cliënten ook personen die géén psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking hebben, maar wel in dezelfde mate – als gevolg van een ziekte of een aandoening – gedragsproblemen of regieverlies vertonen, wat kan leiden tot ernstig nadeel. Voorbeelden daarvan zijn de ziekte van Huntington, het syndroom van Korsakov of ernstige vormen van niet-aangeboren hersenletsel (NAH).
De gevolgen van deze ziekten en aandoeningen, en de benodigde zorg, zijn vergelijkbaar met die van een psychogeriatrische aandoening. In dit lid wordt het mogelijk gemaakt om bij algemene maatregel van bestuur bepaalde ziekten of aandoeningen, zoals hierboven genoemd, eveneens onder de werking van het onderhavige wetsvoorstel te brengen. De criteria waaraan een ziekte of een aandoening moet voldoen om bij algemene maatregel van bestuur aangewezen te worden zijn in de wet zelf opgenomen. Het gaat om ziekten en aandoeningen die, in dezelfde mate als een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap, gedragsproblemen of regieverlies kunnen veroorzaken, wat kan leiden tot ernstig nadeel. De gevolgen én de benodigde zorg dienen vergelijkbaar te zijn met die van een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap. Het gaat dus niet zozeer om de oorzaak van de gedragsproblemen of het regieverlies, maar de gevolgen die dat kan hebben. Er kunnen zowel somatische aandoeningen die de cognitieve vaardigheden en de psyche aantasten, als psychische aandoeningen onder vallen.”
2.9
Aanvankelijk had de delegatiebepaling een onbepaalde strekking. De Raad van State achtte dit niet wenselijk. Aangezien de ziektes waarop het wetsvoorstel van toepassing konden worden verklaard, reeds in de Memorie van Toelichting waren genoemd, rees bij de Raad van State de vraag of die ziektes niet in de wettekst genoemd konden worden, zodat een delegatiebepaling overbodig zou zijn. Voor zover toch behoefte zou bestaan aan een delegatiebepaling, adviseerde de Raad om daarin meer toegespitste criteria vast te leggen. Naar aanleiding van dit advies heeft de Minister laten weten dat de Raad van State terecht had opgemerkt dat de opgenomen bepaling, doordat er geen nadere criteria werden genoemd waaraan de ziekte of aandoening moest voldoen wil deze aangewezen worden, te ruim is. De bepaling is daarom zodanig gewijzigd dat in art. 1 lid 4 (destijds nog lid 6) de voorwaarden genoemd worden waaraan een ziekte of aandoening moet voldoen, wil deze voor de werking van de wet gelijk gesteld worden met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap. Het moet dan gaan om een ziekte of een aandoening die gedragsproblemen of regieverlies kan veroorzaken, wat kan leiden tot ernstig nadeel en waarvan de gevolgen en de benodigde zorg voor de cliënt vergelijkbaar zijn met de gevolgen van en de zorg voor een cliënt met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap.
2.10
Toch is pas op 1 mei 2020, ondanks dat dit onderwerp vele malen aan de orde is gesteld, het (gewijzigde) Besluit zorg en dwang (AMvB) in werking getreden waarin deze gelijkgestelde ziekten en aandoeningen zijn opgenomen,
nadat het voornemen daartoe op 20 september 2019 is kenbaar gemaakt op de website www.dwangindezorg.nl, en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bij brief van 20 december 2019 aan de Tweede Kamer heeft laten weten dat hij met een aanpassing van het Besluit zorg en dwang zou komen voor wat betreft de gelijkgestelde aandoeningen.
In die brief geeft hij echter ook aan:
“Wat betreft de zogeheten gelijkgestelde aandoeningen ga ik de eerder onder het kopje “stand van zaken” genoemde wijziging van het Bzd zo snel mogelijk in procedure brengen. Ik kan mij voorstellen dat de praktijk daar al zoveel mogelijk rekening mee houdt.”
2.11
Art. 1a.1 van het (gewijzigde) Besluit zorg en dwang luidt als volgt:
1. Met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap worden gelijkgesteld:
a. het syndroom van Korsakov, indien dit syndroom bij de cliënt zich uit als een neurocognitieve stoornis met daaruit voortkomende significante beperkingen overeenkomstig die van een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap;
a. de ziekte van Huntington, indien deze ziekte bij de cliënt zich uit als een neurocognitieve stoornis met daaruit voortkomende significante beperkingen overeenkomstig die van een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap; en
b. niet-aangeboren hersenletsel, indien dit letsel bij de cliënt een neurocognitieve stoornis veroorzaakt met daaruit voortkomende significante beperkingen overeenkomstig die van een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap.
2. Of sprake is van een syndroom, ziekte of letsel als bedoeld in het eerste lid, blijkt uit een verklaring van een ter zake kundige arts dan wel uit een indicatiebesluit als bedoeld in de Wet langdurige zorg.
2.12
In de Nota van Toelichting staat – kort gezegd – dat personen met het syndroom van Korsakov, de ziekte van Huntington of NAH dezelfde gedragsproblemen en regieverlies kunnen ervaren als mensen met dementie of een verstandelijke handicap. Het is echter niet zo dat alle cliënten met deze aandoeningen deze symptomen in dezelfde mate laten zien. Personen met het syndroom van Korsakov en de ziekte van Huntington kennen een fluctuerend ziektebeeld, waarbij in de loop der tijd de benodigde zorg van ggz-zorg over kan gaan in verpleeghuiszorg. Om zorg op maat te kunnen bieden, heeft de wetgever ervoor gekozen om in dit besluit niet alle personen aan te wijzen met genoemde syndroom, ziekte of letsel, maar bepaalde verschijningsvormen die ook daadwerkelijk te maken hebben met gedragsproblemen en regieverlies zoals deze voorkomen bij dementie of een verstandelijke handicap. Zolang deze verschijningsvormen zich niet vertonen, vallen de desbetreffende personen onder de Wvggz, aldus de Nota van Toelichting. Om vast te stellen dat bij een persoon sprake is van de genoemde verschijningsvormen van het syndroom van Korsakov, de ziekte van Huntington of NAH is een verklaring van een ter zake kundige arts of een indicatiebesluit van het CIZ nodig. Met deze werkwijze verwacht de minister dat beter kan worden aangesloten bij de actuele zorgbehoeften van deze personen zodat steeds het meest passende regime op hen van toepassing is voor wat betreft de toepassing van de gedwongen zorg.
2.13
In periode van 1 januari 2020 tot 1 mei 2020 hebben veel rechtbanken zich geconfronteerd gezien met verzoeken van het CIZ op grond van de Wzd bij cliënten bij wie sprake is van één van deze aandoeningen (en die soms reeds verbleven in deze als Wzd aangemerkte instellingen op grond van een machtiging die was verleend op grond van de Wet Bopz, zoals ook in dit geval). De rechtbanken, en zelfs daarbinnen, hebben wisselend geoordeeld over de vraag of zij konden anticiperen op de voorgenomen AMvB.
2.14
De vraag is dan ook of de rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan door op de voorgenomen wijziging van het Besluit zorg en dwang te anticiperen.
2.15
In art. 4 Wet Algemene Bepalingen is de regel neergelegd dat de wet alleen verbindt voor het toekomende en geen terugwerkende kracht heeft. Ook voor de rechter betekent dit dat hij in het concrete geval de huidige (toepasselijke) op dat moment geldende wet toepast, niet de toekomstige. Dit betekent niet dat op voorhand elke anticipatie op toekomstig recht door de rechter niet mogelijk is. Het uitgangspunt in het civiele recht is dat anticipatie niet mogelijk is indien dit wezenlijk leidt tot het aanvaarden van een regel die in strijd is of moeilijk verenigbaar is met het geldende recht. Anticipatie is dan ook wel mogelijk wanneer het geldende recht een leemte bevat, of nauw verwant daaraan, in het geval dat het geldende recht op een bepaald onderdeel wezenlijk onduidelijk is. Het is dan de taak van de rechter om de leemte op te vullen of een nieuwe regel te formuleren. Wanneer het komend recht voorziet in een regel voor het voorliggende geval, valt er veel voor te zeggen dat de rechter zich bij zijn uitleg en toepassing van het recht daarop oriënteert. Een belangrijk aandachtspunt daarbij is de status van het komende recht. Zo is bij een conceptwetsvoorstel minder draagvlak verkregen tijdens de parlementaire behandeling dan bij een door de Tweede Kamer aanvaard wetsvoorstel. Ook kan het nieuwe recht aanleiding zijn om bepaalde lijnen in de rechtspraak aan te scherpen of af te zwakken, zodat de overgang naar het nieuwe recht versoepeld kan worden. Continuïteit is dan ook een belangrijk argument voor anticipatie. In het algemeen kan worden gezegd dat naarmate het toekomstige recht meer afwijkt van het huidige, de rechter terughoudender dient te zijn met anticipatie op het toekomstige recht. Indien de nieuwe regel wezenlijk anders is dan de huidige regel, is de rechtspraktijk – vanuit het oogpunt van rechtszekerheid – het meest gediend met een eenduidig, door de wet bepaald omslagmoment. Giesen geeft aan dat de door Vranken geformuleerde vuistregels voor het bepalen van de grens van wat te sterk afwijkend is (mate van verschil; wetgevingsfase; urgentie; complexiteit; stand van doctrine; mate van verwerpelijkheid oud recht; eerdere aanwijzingen voor anticipatie) nog steeds leidend zijn.
De vraag is of deze vuistregels ook gelden voor een wet in materiële zin. Plv. P-G Langemeijer heeft daarover opgemerkt dat wanneer het gaat om een regel van materieel recht de ruimte voor anticipatie op toekomstige wetgeving in zijn ogen groter is dan wanneer het gaat om een publiekrechtelijke regeling waarin de bevoegdheden van een overheidsorgaan ten opzichte van een burger worden omschreven. Dit hangt, aldus Langemeijer, samen met het legaliteitsbeginsel.
2.16
Uw Raad heeft eerder over anticipatie op toekomstige BOPZ-wetgeving als volgt geoordeeld:
“3.3.1 Het middel klaagt dat onder de thans geldende wetgeving slechts een psychiater bevoegd is om de vereiste geneeskundige verklaring af te geven en dat de rechtbank, mede gelet op het bepaalde in art. 5 lid 1, aanhef en onder e, van het EVRM, ten onrechte op voormeld wetsvoorstel heeft geanticipeerd.
3.3.2
Het door de rechtbank aangehaalde wetsvoorstel is inmiddels wet geworden (Wet van 4 december 2013, Stb. 560). De wet zal op een nader te bepalen tijdstip in werking treden. Het is een grondrecht dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien (…). In het licht hiervan is de omstandigheid dat na inwerkingtreding van de wet een AVG bevoegd zal zijn de voor gedwongen opneming van een verstandelijk gehandicapt persoon vereiste verklaring af te geven, onvoldoende om te oordelen dat een AVG daartoe ook voor de inwerkingtreding van de wet bevoegd was. Daarbij is mede van belang dat in de onderhavige wet aan de hier bedoelde wijziging van art. 1 Wet Bopz geen terugwerkende kracht is verleend. Het middel slaagt dus.”
2.17
Het is een grondrecht dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien (art. 15 Gw).
Het verbod op vrijheidsbeneming wordt ook beschermd door art. 5 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit artikel bepaalt dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen, behalve in het geval van (onder andere) rechtmatige detentie van geesteszieken volgens een wettelijk voorgeschreven procedure. De vrijheidsbeneming dient “lawful” (rechtmatig) te zijn. Lid 1 vereist dat alle vormen van gelegitimeerde vrijheidsbeneming gebaseerd moeten zijn op een ‘wettelijk voorgeschreven procedure’ en dat die vormen bij wet moeten zijn voorzien. Vrijheidsbeneming in overeenstemming met het nationale recht is noodzakelijk, maar op zichzelf nog niet voldoende voorwaarde om te voldoen aan de vereisten dat de vrijheidsbeneming ‘overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure’ en ‘rechtmatig’ is. De vrijheidsbeneming moet namelijk ook in overeenstemming zijn met art. 5 EVRM zelf, aldus het EHRM. Daarbij gaat het niet enkel om de tekst van de bepaling, maar ook om de doelstelling daarvan. Niet alleen het bieden van bescherming tegen willekeur, maar ook de fundamentele rechtsbeginselen die impliciet dan wel expliciet aan het EVRM ten grondslag liggen, vallen daaronder. Het EHRM benadrukt dat het beginsel van de rechtszekerheid van groot belang is. Het dient voor de burger voorzienbaar te zijn in welke gevallen en onder welke duidelijk omschreven voorwaarden de overheid hem gelegitimeerd van zijn vrijheid kan beroven. De nationale wetgeving moet dan ook beantwoorden aan de maatstaven van voorzienbaarheid (
foreseeability
) en toegankelijkheid (
accessibility
)
.  Factoren die daarbij relevant, en in sommige gevallen worden aangemerkt als ‘waarborgen tegen willekeur’, zijn: a. duidelijke wettelijke bepalingen voor het bevelen van de vrijheidsbeneming, voor het verlenging van de vrijheidsbeneming en voor het vaststellen van de termijn van de vrijheidsbeneming, en b) het bestaan van een effectief rechtsmiddel waarmee de rechtmatigheid en de lengte van de vrijheidsbeneming kan worden bestreden.
Zo heeft het EHRM geoordeeld dat sprake was van strijd met art. 5 lid 1 EVRM in het geval een persoon in voortgezette detentie werd gehouden op basis van praktijk die als “terbeschikkingstelling van de gedetineerde aan het gerecht” bekend stond, zonder enige specifieke grondslag in de nationale wetgeving of jurisprudentie en zonder juridische beslissing.
2.18
Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat gedwongen opname gerechtvaardigd is als 	wordt voldaan aan de volgende minimumvoorwaarden
:
1. er op betrouwbare wijze een geestesstoornis is vastgesteld, tenzij sprake is van een noodsituatie;
2. die stoornis dermate ernstig is dat een gedwongen opneming noodzakelijk is; en
3. gedurende de periode van opname periodiek een herbeoordeling plaatsvindt waaruit blijkt dat de stoornis nog steeds aanwezig is. Hiervoor is een verklaring van een medisch deskundige noodzakelijk.
2.19
In art 1 lid 4 Wzd is zoals hierboven weergegeven al vooruitgelopen op de AMvB doordat al in de wet vrij nauwkeurig is bepaald welke ziekten en aandoeningen in de AMvB kunnen worden aangewezen die voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen worden gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap, namelijk:
a. ziekten en aandoeningen die dezelfde gedragsproblemen of regieverlies als een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap kunnen veroorzaken;
b. de benodigde zorg in verband met deze gedragsproblemen of regieverlies vergelijkbaar is met de zorg die nodig is bij een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap;
c. deze gedragsproblemen of dit regieverlies kunnen/kan leiden tot ernstig nadeel.
De criteria waaraan de gelijkgestelde aandoeningen moeten voldoen zijn dus al in de Wzd opgenomen. De AMvB
geeft feitelijk slechts een opsomming van ziektes die voldoen aan deze criteria. Dat bij cliënt sprake is van het syndroom van Korsakov en dat dit zich zodanig presenteert dat is voldaan aan de eisen die worden genoemd in art. 1 lid 4 Wzd wordt niet betwist en blijkt ook uit de geneeskundige verklaring zoals de rechtbank in rov. 2.7. heeft overwogen. Voor zover er al van anticipatie op de AMvB sprake is, is dit ten aanzien van de in de AMvB feitelijke opsomming van   gelijkgestelde aandoeningen, waarvan het uitgangspunt al in de Wzd is neergelegd. Ik verwijs daarbij naar de Memorie van Toelichting 2008/2009 zoals beschreven in rov. 2.8.  waarin als voorbeelden worden opgesomd de ziekte van Huntington, het syndroom van Korsakov of ernstige vormen van niet-aangeboren hersenletsel (NAH).) Daaruit blijkt immers al dat het altijd al de bedoeling van de wetgever is geweest dat o.a. Korsakov onder art. 1 lid 4 Wzd valt. Daarom faalt onderdeel 1.
Ook heeft de rechtbank voldaan aan de eisen van art. 24 lid 3 Wzd, inhoudende dat de rechter op verzoek van het CIZ een machtiging als bedoeld in het eerste lid kan verlenen, indien naar het oordeel van de rechter:
a. het gedrag van een cliënt als gevolg van zijn psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap, dan wel als gevolg van een daarmee gepaard gaande psychische stoornis of een combinatie daarvan, leidt tot ernstig nadeel;
b. de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf noodzakelijk is om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden;
c. de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf geschikt is om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden, en
d. er geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden. De rechtbank heeft in rov. 2.7. tot en met 2.12 al deze punten besproken en aanwezig geacht.  Onderdeel 2 faalt.
Onder de Wet Bopz was al een machtiging tot voortgezet verblijf verleend en verbleef cliënt al in [verblijfplaats] dat na de inwerkingtreding van de Wzd is aangewezen als een Wzd instelling.   Het geven van een machtiging onder de Wzd in plaats van onder de Wvggz betekent in casu niet dat sprake zou zijn van vrijheidsontneming, of verplichte zorg en gedwongen opname zonder wettelijke procedure. Het is in het belang van cliënt om, afhankelijk van het ziekteverloop, te bezien welk wettelijk regime, dat van de Wvggz of dat van de Wzd, het best past bij de (veranderende) zorgvraag.
De vrijheidsbeneming voldeed dus aan de criteria zoals door het EHRM gesteld en opgesomd in rov. 2.18. Zo was voorzienbaar welke gelijkgestelde aandoeningen onder de AMvB zouden vallen. In de brief van 20 december 2019 is dit immers nogmaals door de minister aangekondigd. Verder was voldoende duidelijk dat de AMvB op korte termijn in werking zou treden. De rechtbank heeft daarmee beslist in “accordance with the law”. Onderdeel 3 faalt eveneens.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De Wzd-functionaris is een ter zake kundige arts, gezondheidspsycholoog of orthopedagoog-generalist, al dan niet in dienst van de zorgaanbieder, die door de zorgaanbieder is aangewezen om toe te zien op de inzet van de minst ingrijpende vorm van onvrijwillige zorg en de mogelijk afbouw ervan en die verantwoordelijk is voor de algemene gang van zaken op het terrein van het verlenen van onvrijwillige zorg (art. 1 lid 1 sub m Wzd). De Wzd-functionaris is dus verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken op het terrein van verlening van de onvrijwillige zorg en vergelijkbaar met de geneesheer-directeur onder de Wvggz.
In art. 26 lid 7 Wzd is bepaald dat de arts onafhankelijk functioneert van de zorgaanbieder. Aangezien de formulering in de Wzd in de praktijk veel acute problemen oplevert bij het verkrijgen van een medische verklaring, heeft de staatssecretaris van VWS voorgesteld om de Wzd zodanig aan te passen in die zin dat het gaat om een arts die onafhankelijk is, en dat de arts niet eerder bij de zorg betrokken is geweest. Op deze wijze blijft de bedoeling van het artikel, namelijk het borgen van het onafhankelijk functioneren van de arts die de medische verklaring opstelt ten aanzien van de zorgaanbieder die reeds zorg verleent aan de desbetreffende persoon, onverkort gelden (
Kamerstukken II
, 2019-2020, 35 456, nr. 3, p. 6).
In het geval cliënt reeds in een instelling verblijft, vereist art. 26 lid 6 Wzd dat een verklaring van de zorgaanbieder van de accommodatie moet worden aangeleverd, dus reeds naast de medische verklaring die moet worden overgelegd. De wetgever heeft voorgesteld om dit vereiste, dat een extra administratieve last voor de zorgaanbieder vormt, te schrappen (
Kamerstukken II
, 2019-2020, 35 456, nr. 3, p. 6).
In dit extract-proces-verbaal staat vermeld dat [betrokkene 5] , verzorgende bij de zorgaanbieder, ook is verschenen.
Het cassatierekest is op 1 mei 2020 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
Aanvankelijk was er in het wetsvoorstel niets opgenomen over het overgangsrecht. Pas in een later stadium is dit aangepast (Zie:
Kamerstukken II
, 2015-2016, 32 399, nr. 25, p. 222, gewijzigd/aangepast bij
Kamerstukken II,
2016-2017, 32 399, nr. 39, p. 23 en 37.
De wet zal nog enige malen aangepast worden in de toekomst, zo is thans een spoedreparatiewet ingediend (
Kamerstukken II,
2019-2020, 35 456, nr. 3), en daarnaast is de Reparatiewet Wvggz en Wzd ter consultatie gepubliceerd (
https://www.internetconsultatie.nl/reparatiewetwvggzwzd
).
Het onderdeel wijst op EHRM 24 oktober 1979,
NJ
1980/114 (
Winterwerp vs. Nederland
), EHRM 5 oktober 2000,
BJ
2001/36, (
Varbanov vs. Bulgarije
), EHRM 16 juni 2005,
EHRC
2005/82 m.nt. J. van der Velde (
Storck vs. Duitsland
), EHRM 19 mei 2016,
EHRC
2016/172 m.nt. P. Boeles (
J.N. vs. Verenigd Koninkrijk
) en EHRM 27 juli 2010,
JV
2010/337 (
Massoud vs. Malta
).
Destijds nog lid 6.
Kamerstukken II
, 2009-2010, 31996, nr. 4 (
Advies van Raad van State en Nader Rapport
).
Besluit van 20 april 2020, houdende wijziging van het Besluit zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten in verband met het aanwijzen van ziekten en aandoeningen die gelijkgesteld worden met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap (
Stb
. 2020, 129).
Kamerstukken II
, 2019-2020, 35 370, nr. 1.
Besluit van 20 april 2020, houdende wijziging van het Besluit zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten in verband met het aanwijzen van ziekten en aandoeningen die gelijkgesteld worden met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap (
Stb
. 2020, 129), p. 4 – 6.
Zie o.m. voor uitspraken waarbij is geanticipeerd op de gelijkgestelde aandoeningen in het gewijzigde Besluit zorg en dwang: Rechtbank Limburg 23 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:752,
Jzg
2020/08 m.nt. redactie, rechtbank Oost-Brabant 25 februari 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:1267, rechtbank Den Haag 3 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:2505, rechtbank Amsterdam 1 april 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2442, rechtbank Rotterdam 6 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4009, rechtbank Den Haag 10 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:3803, rechtbank Rotterdam 10 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4560.
Zie o.m. de volgende uitspraken waarin niet is geanticipeerd: rechtbank Limburg 20 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:395, rechtbank Den Haag 10 februari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:2244 en rechtbank Den Haag 4 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:1846.
Overigens merk ik op dat in de op
www.dwangindezorg.nl
gepubliceerde Handreiking Overgangsrecht 1.0 van 12, die overigens geen voorschriften bevat, op p. 12 het volgende staat vermeld:
“Wat geldt voor Korsakov en Huntington en NAH patiënten?
Wat geldt voor mensen met Korsakov, Huntington en NAH (niet aangeboren hersenafwijkingen) per 1 januari 2020? Zijn dit psychiatrische stoornissen of gelijkgestelde aandoeningen conform Wzd, artikel 1, lid 4? Onder welk rechtsregime vallen zij?
Zolang er geen gelijkgestelde aandoeningen (op grond van de bepaling van Wzd, artikel 1, vierde lid) zijn aangewezen, vallen Korsakov en Huntington onder de reikwijdte van de Wvggz. In geval van NAH is dwang alleen mogelijk op grond van de WGBO.”
Zie hiervoor o.m. A.M.J. van Buchem-Spapens, ‘Anticipatie’, Mon. Nieuw BW A-23, Deventer: Kluwer 1986, Asser/Vranken Algemeen deel** 1995, nrs. 155 e.v. en I. Giesen, ‘Rechtsvorming in het privaatrecht’ (Mon. BW nr. A3) 2020/29, prgf. 29 (De anticiperende uitleg).
Conclusie Plv. P-G Langemeijer voor HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:270.
HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:270,
JVGGZ
2014/11 m.nt. F.L.G. Geisel,
NJ
2014/103 m.nt. redactie.
Vgl. HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3450,
NJ
2003/484 m.nt. J. de Boer, HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2028,
JVGGZ
2012/1 m.nt. W. Dijkers,
NJ
2012/420 m.nt. J. Legemaate en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:270,
JVGGZ
2014/11 m.nt. F.L.G. Geisel,
NJ
2014/103 m.nt. redactie.
Zie o.m. EHRM 29 maart 2010, 3394/03
(Medvedyev and Others v. France)
, § 80); EHRM 23 februari 2012, 29226/03
(Creangă v. Romania)
, § 120; EHRM 21 oktober 2013, 42750/09 (
Del Río Prada v. Spain)
§ 125; EHRM 15 december 2016, 16483/12 (
Khlaifia and Others v. Italy)
§ 92).
EHRM 19 mei 2016, 37289/12,
EHRC
2016/172 m.nt. P. Boeles (
J.N. vs. Verenigd Koninkrijk
) § 77.
EHRM 28 maart 2000, 28358/95 (
Baranowski v. Poland
), §§ 50-58.
EHRM 4 december 2018, 10211/12 en 27505/14
(Ilnseher v. Germany)
§ 127; EHRM 17 januari 2012, 36760/06 (
Stanev v. Bulgaria
) § 145; EHRM 14 februari 2012, 13469/06 (
D.D. v. Lithuania)
§ 156; EHRM 13 januari 2011, 17792/07 (
Kallweit v. Germany
) § 45; EHRM 27 maart 2008, 44009/05 (
Shtukaturov v. Russia
) § 114; EHRM 5 oktober 2000,
BJ
2001/36 (
Varbanov v. Bulgaria
), § 45; EHRM 24 oktober 1979,
NJ
1980/114 (
Winterwerp v. the Netherlands
) § 39.
Besluit van 20 april 2020, houdende wijziging van het Besluit zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten in verband met het aanwijzen van ziekten en aandoeningen die gelijkgesteld worden met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap (
Stb
. 2020, 129).
Zie de hartenkreet van A. Timmermans in
JGGZR
2020/18 die erop wijst dat juist kwetsbare personen nog kwetsbaarder worden gemaakt door het tekortschieten van de wetgever op dit punt.