ECLI:NL:CBB:2020:599
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1398
uitspraak van de meervoudige kamer van 1 september 2020 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: drs. J.P. Larsen),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort).
Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van appellante om ontheffing van de verplichting tot terugbetaling van de aan appellante op grond van het Kaderbesluit EZ-subsidies (het Kaderbesluit) en de Regeling nationale EZ-subsidies, titel 3.9, Innovatiekredieten (de Regeling) verleende subsidie, afgewezen.
Bij besluit van 12 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist dat aan appellante een gedeeltelijke ontheffing van de verplichting tot terugbetaling wordt verleend.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door mr. J. Duthler en ir. M.J.A.M. Duits.
Overwegingen
1.1
Bij besluit van 15 april 2015 (verleningsbesluit) heeft verweerder aan appellante op haar aanvraag subsidie in de vorm van een innovatiekrediet (krediet) verleend voor het project “ [naam 4] ”. Het krediet is verstrekt voor de ontwikkelingsactiviteiten tot en met 30 april 2018.
1.2
Op 1 januari 2018 heeft appellante verzocht om een verhoging van het krediet. Bij besluit van 27 februari 2018 heeft verweerder dit verzoek afgewezen omdat sprake is van essentieel wijzigen dan wel vertragen van het projectplan zonder voorafgaande toestemming. Tegen dit besluit heeft appellante geen bezwaar gemaakt.
1.3
Bij e-mail van 20 juli 2018 heeft appellante aan verweerder bericht dat de aandeelhouders van appellante hebben geconcludeerd dat [naam 4] technisch mislukt is en besloten om de verdere ontwikkelactiviteiten te staken. Bij brief van 26 juli 2018 heeft verweerder verzocht voor het [naam 4] -project een aanvraag tot vaststelling van het krediet in te dienen. Appellante heeft op 31 juli 2018 een vaststellingsaanvraag ingediend.
1.4
Bij besluit van 4 oktober 2018 heeft verweerder besloten het krediet lager vast te stellen, omdat verweerder niet vast kan stellen dat sprake is geweest van daadwerkelijke samenwerking met de kennisinstellingen. Verweerder heeft het kredietpercentage vastgesteld op 35%, een bedrag ter hoogte van € 1.376.211,-. Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt en tevens verzocht om ontheven te worden van de verplichting tot terugbetaling van het krediet. Bij het besluit van 7 juni 2019 op dat bezwaar heeft verweerder besloten dat wel aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een samenwerking met de kennisinstellingen en het kredietpercentage vastgesteld op 50%, te weten een bedrag ter hoogte van € 1.776.226,-.
1.5
Bij primair besluit heeft verweerder het verzoek om te worden ontheven van de verplichting tot terugbetaling van het krediet afgewezen, omdat dit verzoek niet tijdig, te weten niet voor de aanvraag om vaststelling van het krediet, is gedaan.
2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het verzoek om ontheffing van de terugbetalingsverplichting in dit uitzonderlijke geval tijdig is gedaan omdat appellante wel voor de vaststelling van het krediet, dus voor de commercialisatiefase, heeft aangegeven dat het project als technisch mislukt is aan te merken. Alhoewel verweerder geen toestemming heeft verleend voor het vertragen van het projectplan, is volgens verweerder eerder wel een ontheffing verleend voor het essentieel wijzigen van de gesubsidieerde activiteiten. Dit is gebeurd met de voorschotbeschikking van 27 februari 2018 waarbij verweerder, na nadere informatie van appellante, de opgeschorte uitbetaling van de voorschotten weer heeft hervat en de aanpassingen zoals gerapporteerd in de vierde rapportage heeft geaccepteerd. Omdat er in dit project tussenproducten zijn opgeleverd waarbij geen sprake is geweest van onoverkomelijke problemen, is er geen aanleiding om een volledige ontheffing van de terugbetalingsverplichting te verlenen. Omdat milestones 1 tot en met 3 zijn behaald – zonder onoverkomelijke problemen en met enig resultaat – valt dit deel van de subsidie niet onder de ontheffing van de terugbetalingsverplichting. Verweerder acht wel voldoende aanleiding aanwezig om de ontheffing te verlenen voor de tweede fase, bestaande uit milestones 4 en 5. Appellante moet € 1.247.400, inclusief rente, terugbetalen voor milestones 1 tot en met 3, en wordt ontheven van de terugbetaling van € 528.826,- inclusief rente voor milestones 4 en 5. Verweerder heeft aan de verleende ontheffing een aantal voorwaarden verbonden.
3. In beroep heeft appellante, samengevat, aangevoerd dat het gehele project is mislukt omdat de beoogde effectiviteit en retentie niet zijn behaald en appellante om die reden voor gehele ontheffing van de verplichting tot terugbetaling in aanmerking dient te komen. Er is ook geen sprake van enig tussenproduct. Er waren wel onoverkomelijke problemen van technische aard die ertoe hebben geleid dat appellante de gestelde technische eisen voor het eindproduct niet heeft kunnen halen.
4.1
In artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit is bepaald dat verweerder voor het vertragen of het essentieel wijzigen van de wijze van uitvoering van de activiteiten op voorafgaand verzoek van de subsidieontvanger ontheffing kan verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid, tenzij hierdoor afbreuk wordt gedaan aan doelstellingen als omschreven in het plan. Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden.
4.2
Op grond van artikel 42, derde lid, van het Kaderbesluit kan verweerder, voor zover dit is toegestaan op grond van de toepasselijke Europese steunkaders en indien eerder een ontheffing is verleend voor het vertragen of essentieel wijzigen van de activiteiten in verband met onoverkomelijke problemen of het verloren gaan van het marktperspectief, op verzoek van de subsidieontvanger voorafgaand aan de vaststelling van de subsidie ontheffing verlenen van de verplichting de verstrekte subsidie, inclusief eventuele rente of opslag, terug te betalen. Bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat ontheffing ook na het tijdstip van vaststelling van de subsidie kan worden verleend. In het vijfde lid is bepaald dat aan deze ontheffing voorschriften kunnen worden verbonden.
4.3
In de Nota van Toelichting bij het Kaderbesluit (Staatsblad 2008, 499) is bij artikel 42 het volgende opgenomen:
“(…) In het derde lid wordt de mogelijkheid geboden om in bepaalde gevallen ontheffing te verlenen van de terugbetalingsverplichting. Er zijn verschillende criteria voor het verlenen van ontheffing, afhankelijk van de fase waarin een project zich bevindt.
Het kan zijn dat het project niet slaagt of dat gedurende de periode van uitvoering van het project het commerciële perspectief drastisch verslechtert. Bijvoorbeeld omdat inmiddels een betere oplossing dan de oplossing waaraan in het project wordt gewerkt, op de markt is gebracht. Het verloren gaan van het commercieel perspectief of het ondervinden van onoverkomelijke problemen zijn risico’s die deze kredietfaciliteit afdekt. In deze situaties kan dan ook ontheffing worden verleend van de verplichting de subsidie terug te betalen. Afhankelijk van de stand van zaken, kan een gehele of gedeeltelijke ontheffing worden verleend. Een gedeeltelijke ontheffing kan aan de orde zijn indien het project wel zal leiden tot enig resultaat of enige commerciële toepassing, maar niet zodanig als bij de start van het project werd verwacht. Bij voorbeeld als alleen een tussenproduct wordt ontwikkeld, en geen eindproduct. Ook kunnen aan de ontheffing voorwaarden worden verbonden. Te denken valt aan de voorwaarde dat als het project later toch weer een commercieel perspectief krijgt, dit aan de minister gemeld moet worden, die dan kan bezien of er toch nog mogelijkheden zijn de subsidie (gedeeltelijk) terug te betalen. (…)”
5.	Het College stelt vast dat tussen partijen niet meer in geschil is dat verweerder eerder een ontheffing zoals bedoeld in artikel 37 van het Kaderbesluit heeft verleend aan appellante en dat appellante tijdig een verzoek tot ontheffing van de terugbetalingsverplichting heeft gedaan, zodat aan deze vereisten van artikel 42 van het Kaderbesluit is voldaan. Dit betekent dat verweerder bevoegd is om aan appellante geheel dan wel gedeeltelijk ontheffing te verlenen van de verplichting tot terugbetaling van het krediet. Het College stelt verder vast dat partijen van mening verschillen of het project volledig technisch mislukt is, of slechts gedeeltelijk omdat het mogelijk toch een tussenproduct en/of enig resultaat heeft opgeleverd. Dat milestones 4 en 5 niet succesvol zijn afgerond, staat voor partijen vast, zodat ook het College hiervan uitgaat. In geschil is dus of milestones 1 tot en met 3 (de eerste fase) tot een tussenproduct of enig resultaat hebben geleid.
6.1
Appellante beoogde met het project [naam 4] een methode voor gepersonaliseerde, volledig geautomatiseerde coaching te ontwikkelen. Deze wordt aangeduid als “stand-alone”-applicatie en onderscheiden van “blended care”, waarbij ook plaats is voor menselijke tussenkomst. Hiertoe ontwikkelde zij de (stand-alone) applicaties “Goalie” (met een focus op de GGZ) en “Brightr” (met een focus op vitaliteit voor de werknemer). In de eerste voortgangsrapportage (periode januari 2015 - augustus 2015, milestone 1) heeft appellante gemeld dat alle taken in deze periode zijn afgerond en dat zij goed op schema ligt voor de rest van het project. Appellante ziet voor zowel Goalie als Brigthr commercieel perspectief. Appellante trekt aan het slot van deze rapportage dan ook de conclusie dat er op dat moment geen knelpunten zijn en dat zij geen problemen verwacht voor de daaropvolgende periode of de rest van het project. Naar aanleiding van deze rapportage heeft verweerder bij besluit van 7 december 2015 een voorschot verstrekt.
6.2
In de tweede voortgangsrapportage (periode september 2015 - april 2016, milestone 2) heeft appellante gemeld dat de meeste taken in deze periode zijn afgerond en dat zij goed op schema ligt. Appellante ziet commercieel perspectief voor zowel Goalie en Brigthr en voor Brigthr is een “fantastische stap voorwaarts gemaakt met betrekking tot onze klanten”. Appellante concludeert dat er op dat moment geen knelpunten zijn en dat de omzet in lijn is met de verwachtingen. Bij besluit van 26 juli 2016 heeft verweerder een voorschot verstrekt.
6.3
In de derde voortgangsrapportage (periode mei 2016 - december 2016, milestone 3) heeft appellante aangegeven dat de meeste taken zijn afgerond en de doelstellingen met betrekking tot de retentie (>50% na zes weken) zijn behaald, maar dat de doelstelling voor wat betreft de effectiviteit (+ 30%, van 0.5 naar 0.65) niet is behaald (wel behaald is: +20%, van 0.5 naar 0.6). De marktontwikkelingen zijn onverminderd goed en appellante maakt melding van nieuwe en mogelijke nieuwe klanten. Appellante blijft optimistisch over het economische perspectief. De omzet voor deze periode is lager uitgevallen dan aanvankelijk begroot, maar appellante verwacht dat sprake zal zijn van een verschuiving van de omzet van 2016 naar 2017 en niet van een structurele verlaging. Appellante concludeert dat het project op schema loopt en dat de resultaten over het geheel genomen goed zijn en is optimistisch over de omzetontwikkeling in 2017. Appellante voorziet geen problemen in het project in periode 4. Bij besluit van 24 maart 2017 heeft verweerder een voorschot verstrekt.
6.4
In de vierde voortgangsrapportage (periode januari 2017 - augustus 2017, milestone 4) heeft appellante aangegeven dat de belangrijkste KPI’s (kritieke prestatie indicatoren) zijn behaald maar dat zij wel wat achter loopt op schema. Appellante gaat nu uit van “blended care” voor de geestelijke gezondheid (Goalie). De marktontwikkelingen zijn positief. Appellante concludeert dat er vertragingen zijn in het depressie-prototype en dat er langer ontwikkeld moet worden om een eindproduct te leveren dat voldoet aan de commerciële eisen. Daarvoor heeft appellante twee scenario’s (normaal: doorgaan met de beschikbare middelen; en positief: doorgaan met dezelfde intensiteit met verlenging of verhoging van het krediet). In beide scenario’s komen de projectactiviteiten niet in gevaar. Appellante voorziet geen problemen voor periode 5. Bij besluit van 28 november 2017 heeft verweerder de kredietverlening opgeschort omdat er veranderingen zijn opgetreden in de strategie aangezien er in plaats van twee apps maar één geïntegreerde app wordt ontwikkeld, in een software & service model. Bij afzonderlijke besluiten van 27 februari 2018 heeft verweerder de aanvraag van appellante om verhoging van het krediet van 1 januari 2018 afgewezen en de betaling van de voorschotten hervat.
6.5
In de vijfde rapportage (periode september 2017 - april 2018, milestone 5) heeft appellante geconcludeerd dat de ontwikkeling en voortgang in deze periode in lijn is met de verwachtingen. De enige afwijking is dat de oplevering van het MVP (minimum viable product) een aantal weken is vertraagd. Appellante heeft gekozen voor het neutrale scenario: met minder mensen en middelen en op eigen commerciële kracht de activiteiten van het project voortzetten. Appellante verwacht eind december 2019 tot definitieve afronding van het project te komen. De marktontwikkelingen zijn gunstig.
6.6
Vervolgens heeft appellante op 20 juli 2018 bericht dat de aandeelhouders hebben besloten het project te beëindigen en is in de vaststellingsrapportage door appellante gesteld, kort gezegd, dat het project technisch is mislukt.
7. Zoals volgt uit de Nota van Toelichting bij artikel 42 van het Kaderbesluit, dekt het krediet de risico’s af van het verloren gaan van het commercieel perspectief of het ondervinden van onoverkomelijke problemen. In deze situaties kan dan ook ontheffing worden verleend van de verplichting de subsidie terug te betalen. Een gedeeltelijke ontheffing kan aan de orde zijn indien het project wel zal leiden tot enig resultaat of enige commerciële toepassing, maar niet zodanig als bij de start van het project werd verwacht, bijvoorbeeld als alleen een tussenproduct wordt ontwikkeld en geen eindproduct. Zoals hiervoor is overwogen, is in de eerste drie rapportages geconcludeerd dat er geen knelpunten waren en dat appellante economisch perspectief zag voor beide applicaties. Mogelijke knelpunten zijn pas voor het eerst benoemd in de vierde periode en toen heeft appellante ook wijzigingen doorgevoerd, waaronder de wijziging van twee stand alone-applicaties naar één blended care-applicatie. Appellante heeft in een aanvullende toelichting van 8 december 2017 te kennen gegeven dat de doorgevoerde wijzigingen noodzakelijk waren om tot een marktrijp en concurrerend product te kunnen komen. Gelet daarop heeft naar het oordeel van het College verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat in de eerste drie periodes van het project sprake was van enig resultaat en een tussenproduct is ontwikkeld en dat geen aanleiding bestond om appellante te ontheffen van de terugbetalingsverplichting voor die periodes.
8. Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om appellante gedeeltelijk te ontheffen van de terugbetalingsverplichting van het verleende krediet voor de periodes 4 en 5.
9. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. H.S.J. Albers en mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. C.S. de Waal