ECLI:NL:GHAMS:2020:2078
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.232.536/01
rolnummer rechtbank Amsterdam	: CV 16-30270
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juli 2020
inzake
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
eiseres in het incident tot schorsing,
advocaat: mr. M.F. Hilberdink te Amsterdam,
tegen
1
SANDSTENEN PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[X] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
verweersters in het incident tot schorsing;
advocaat: mr. A. Govers-Schotten te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] en Sandstenen (in enkelvoud) genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 25 januari 2018 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2017 (het tussenvonnis) en 31 oktober 2017 (het eindvonnis), onder bovenvermeld rolnummer gewezen tussen Sandstenen als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak op 25 april 2019 doen bepleiten, [appellante] door mr Th.C. Visser, advocaat [NAAM]. A. Honnebier, advocaat [NAAM]. Beide advocaten hebben zich bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Na de eerste termijn van de pleidooien hebben partijen vragen van het hof beantwoord, waarna zij op de gang hebben gesproken over een mogelijke minnelijke regeling. Na hervatting van de behandeling hebben partijen medegedeeld dat zij buiten de zitting om door wilden onderhandelen, waarna de zitting is gesloten en de zaak naar de rol is verwezen, met de instructie dat indien geen minnelijke regeling zou worden bereikt, bepaalde stukken moesten worden overgelegd en de behandeling ter zitting zou worden voortgezet.
Het van de zitting van 25 april 2019 opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
Sandstenen heeft vervolgens een akte, met producties, ingediend, waarop [appellante] bij antwoordakte heeft gereageerd.
Het pleidooi is voortgezet op 16 juni 2020. Bij deze gelegenheid zijn door partijen nog de volgende stukken ingediend:
- akte met producties 1 tot en met 20 van de zijde van [appellante] ;
- akte met producties 12 en 13 van de zijde van Sandstenen;
- incidentele vordering van de zijde van [appellante] ;
- antwoord in incident van Sandstenen;
- producties 1 tot en met 6 van de zijde van Sandstenen;
- productie 7 van de zijde van Sandstenen.
Partijen hebben de zaak ter zitting doen bepleiten door hun huidige procesadvocaten. Beide advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnoties, die aan het hof zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft in hoger beroep haar oorspronkelijke eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
A. de huurprijs tussen partijen zal vaststellen op een bedrag van € 18.947,75 per jaar (peildatum 2014), te vermeerderen met indexering vanaf 2014, dan wel een door het hof te bepalen bedrag;
B. I. de ingangsdatum van de aan te passen huurprijs primair zal vaststellen op het moment dat Sandstenen het achterstallig verhuurdersonderhoud aan het gehuurde heeft verholpen, dan wel een andere door het hof te bepalen ingangsdatum;
B.II. de ingangsdatum van de aan te passen huurprijs voorwaardelijk, voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat de schriftelijke huurovereenkomst tussen partijen geldt, conform artikel 4 lid 1 van de huurovereenkomst zal vaststellen op 19 augustus 2015, twaalf maanden na de eerste kennisgeving door de verhuurder van de wens tot huurprijsaanpassing;
C. Sandstenen zal veroordelen het achterstallig verhuurdersonderhoud te verhelpen binnen een termijn van een maand na betekening van het te wijzen arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,= per dag(deel);
D. Sandstenen zal veroordelen het bedrag van € 3.294,73, dan wel een door het hof te bepalen bedrag, aan [appellante] te betalen ter zake van gemaakte kosten voor achterstallig verhuurdersonderhoud, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
E. met terugwerkende kracht vanaf 2010 dan wel een door het hof te bepalen datum een huurprijsvermindering zal vaststellen van 40% van de op dat moment geldende huurprijs tot het moment dat het achterstallig verhuurdersonderhoud zal zijn verholpen, dan wel een door het hof te bepalen percentage;
F. Sandstenen zal veroordelen de met ingang van 2 september 2014 onverschuldigd betaalde huurverhoging aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten,
een en ander met veroordeling van Sandstenen in de kosten van het geding in beide instanties.
Sandstenen heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot afwijzing van het hoger beroep, met veroordeling van [appellante] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder het kopje “Feiten” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 1
bestrijdt [appellante] de vaststelling dat de huurovereenkomst van partijen is neergelegd in een schriftelijk contract en is ingegaan op 1 september 1999 en dat op de eerste verdieping een woning is gelegen. Zij stelt dat haar huurovereenkomst is ingegaan op 1 januari 2000 zonder dat een schriftelijk contract is opgemaakt en dat de eerste verdieping in het verleden in gebruik was als bedrijfsruimte ten behoeve van proeverijen. In reactie op deze grief heeft Sandstenen niet bestreden dat geen schriftelijke huurovereenkomst bestaat, maar wel volgehouden dat zich op de eerste verdieping een woning bevindt. Het hof zal de vaststelling met betrekking tot het schriftelijke huurcontract aanpassen en wat betreft de indeling van het gehuurde, nu daarover geen overeenstemming bestaat, uitgaan van hetgeen de kantonrechter daarover heeft vastgesteld op basis van zijn bevindingen tijdens de descente. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Aangevuld met andere relevante feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, zijn de vaststaande feiten de volgende.
a. [appellante] huurt sinds 1 januari 2000 een pand aan de [adres 1] . Van de huurovereenkomst is geen schriftelijk stuk opgemaakt. Ten tijde van de descente in eerste aanleg bestond het pand uit een winkelruimte op de begane grond, een door [appellante] gebruikte verblijfsruimte op de eerste verdieping en woonruimte op de tweede en derde verdieping.
b. In de winkelruimte drijft [appellante] een winkel in koffie en thee en aanverwante producten, [naam winkel] geheten.
c. De huur bedroeg bij aanvang ƒ 21.771,= per jaar. De huur is sindsdien wel geïndexeerd, maar voorafgaand aan de onderhavige procedure nooit aangepast in de zin van artikel 7:303 BW. Per 1 september 2016 bedroeg de geïndexeerde huur € 15.778,32 per jaar.
d. In 2008 is De Lage Landen Monumenten B.V. eigenaar van het pand geworden, waarna in 2013 door afsplitsing Sandstenen eigenaar werd.
e. Bij brief van 14 maart 2013 heeft Sandstenen de huur opgezegd op grond van een voornemen tot ingrijpende renovatie van het pand. Bij brief van 19 augustus 2014 heeft Sandstenen laten weten dat de opzegging niet werd doorgezet en een voorstel gedaan tot verhoging van de huur tot € 36.000,= per jaar, met ingang van 1 september 2014.
f. Op basis van een in haar opdracht door makelaar [makelaar] vervaardigd rapport heeft [appellante] bij brief van 1 oktober 2014 aan Sandstenen laten weten dat zij bereid was een huur te gaan betalen van € 18.948,= per jaar, mits door Sandstenen achterstallig onderhoud aan de buitenzijde van het pand zou worden uitgevoerd, zoals nieuwe voegen, herstel van dakpannen en vervanging van kozijnen, wat volgens haar nodig was omdat zij periodiek overlast had van lekkages.
g. Op verzoek van Sandstenen van 2 september 2014 heeft de kantonrechter bij beschikking van 9 december 2014 [deskundige ] (hierna: [deskundige ] ) benoemd als deskundige om advies uit te brengen over de hoogte van de huur als omschreven in artikel 7:304 lid 2 BW per 2 september 2014. [deskundige ] heeft op 26 augustus 2015 het pand bezocht. Ondanks de uitnodiging waren partijen niet aanwezig bij de opname. In zijn (ongedateerde) conceptrapport (hierna: het conceptrapport) heeft [deskundige ] op basis van een vergelijking met vijf vergelijkingspanden een huurprijs van € 27.214,99 per jaar geadviseerd. In zijn (eveneens ongedateerde) eindrapport (hierna: het eindrapport), dat is verzonden op 23 maart 2016, heeft [deskundige ] op basis van een vergelijking met acht vergelijkingspanden (de eerdere vijf en drie extra) een huurprijs geadviseerd van € 28.809,43.
3
Beoordeling
3.1
Bij de inleidende dagvaarding van 12 oktober 2016 heeft Sandstenen, die zich daarbij per abuis baseerde op het conceptrapport, gevorderd de nadere vaststelling van de huurprijs van het pand per 2 september 2014 op € 27.214,99 per jaar en veroordeling van [appellante] tot betaling van dat bedrag aan huur en van de tussen 2 september 2014 en 12 oktober 2016 ontstane huurachterstand van € 24.165,76. [appellante] heeft de vorderingen van Sandstenen bestreden en daartoe, voor zover in hoger beroep nog van belang, bezwaren aangevoerd tegen het rapport van [deskundige ] en een beroep gedaan op het bestaan van gebreken aan het gehuurde, die zouden moeten worden hersteld alvorens de huur kon worden verhoogd. In reconventie heeft zij gevorderd veroordeling van Sandstenen tot het verhelpen van de gebreken aan het pand en tot vergoeding aan haar van hetgeen zij aan herstelkosten heeft betaald, alsmede verlaging van de huurprijs met ingang van 2010 met 40% totdat alle gebreken zijn hersteld.
3.2
In het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter alle bezwaren van [appellante] tegen het rapport van [deskundige ] verworpen en, ter beantwoording van de vraag of het gehuurde de door [appellante] gestelde gebreken had, een descente gelast. De descente heeft plaatsgevonden op 11 september 2017. Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter, samengevat, het volgende overwogen.
Niet is waargenomen dat een schoorsteen inpandig is verzakt. Het is aannemelijk dat de lekkage die in het voorjaar van 2017 heeft plaatsgevonden, is veroorzaakt doordat [appellante] de goten niet heeft schoongehouden, zoals zij verplicht is. Esthetische verwaarlozing van de buitenkant van het pand door de verhuurder vormt geen gebrek. Alleen aan de achterramen op de tweede verdieping (houtrot) en aan het ronde raam onder de nok op de tweede verdieping bestaan gebreken, die Sandstenen dient te herstellen, maar die geen grond opleveren om de huurverhoging op een later moment te laten ingaan of om de huur tijdelijk te verlagen. De door [appellante] gevorderde herstelkosten zijn niet toewijsbaar, nu [appellante] de daarover gevraagde inlichtingen niet heeft verstrekt.
Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter de vorderingen van Sandstenen in conventie toegewezen en Sandstenen in reconventie veroordeeld tot herstel van de genoemde gebreken op de tweede verdieping, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
3.3
[appellante] heeft tegen de beide vonnissen van de kantonrechter acht grieven aangevoerd. De eerste grief is hierboven reeds behandeld.
Grief 2
behoeft geen behandeling, omdat die tot (subsidiair) uitgangspunt neemt dat de huurovereenkomst, gedateerd 15 december 1999, die gold tussen de vorige uitbater van [naam winkel] en de rechtsvoorganger van Sandstenen, ook geldt tussen [appellante] en Sandstenen, terwijl partijen het in hoger beroep erover eens zijn dat dat niet het geval is.
3.4
Met
grief 3
betoogt [appellante] dat de kantonrechter in het tussenvonnis ten onrechte haar bezwaren tegen het rapport van [deskundige ] heeft verworpen, wat ertoe heeft geleid dat de huurprijs op een te hoog niveau is vastgesteld. Meer in het bijzonder is in de toelichting op grief 3 aangevoerd dat [deskundige ] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het achterstallige verhuurdersonderhoud en met het verschil tussen de onderhoudsverdeling bij de referentieobjecten en die bij het gehuurde. In de inleiding tot de grieven is nog een aantal andere bezwaren tegen het rapport van [deskundige ] opgesomd, die het hof opvat als een extra grief en hierna eveneens (en als eerste) zal beoordelen.
3.4.1
Volgens [appellante] is het onjuist dat [deskundige ] op de gehele oppervlakte van de winkelruimte op de begane grond één vierkantemeterprijs heeft toegepast, terwijl de winkel de vorm heeft van een pijpenla, waarvan het achterste gedeelte niet is te beschouwen als publieksruimte/verkoopruimte, omdat daar geen klanten komen. Bij de vergelijkingspanden heeft [deskundige ] het onderscheid tussen overige en publieksruimte wel toegepast, aldus [appellante] . Dit bezwaar wordt verworpen. Bij een niet-zelfbedieningszaak als deze koffie- en theewinkel kan het enkele feit dat een bepaald deel van de ruimte niet door het publiek wordt betreden niet bepalend zijn voor het onderscheid publieksruimte en overige ruimte. Tegen deze achtergrond bezien moet worden geoordeeld dat [appellante] haar bezwaar onvoldoende heeft onderbouwd, nu zij niet heeft uitgelegd op welke wijze het achterste deel van de pijpenla door haar wordt gebruikt, terwijl de door haarzelf ingeschakelde deskundige [makelaar] in zijn beide rapporten (het hierboven onder 2. sub f genoemde rapport uit oktober 2014 en een daaraan voorafgaand rapport uit maart 2012) de gehele begane grond als verkoopruimte en dus op 100% heeft gewaardeerd. Het hof zal op dit punt dus [deskundige ] volgen.
3.4.2
[appellante] voert voorts aan dat [deskundige ] voor de ruimte in de kelder een percentage van 30% heeft gehanteerd, waar 10% gangbaar is en voor de eerste en tweede verdieping een percentage van ongeveer 30%, wat volgens [appellante] te hoog is, omdat zij uit die ruimtes geen inkomsten kan behalen. Ook dit bezwaar wordt verworpen, omdat het onvoldoende is gemotiveerd. De eigen deskundige van [appellante] heeft de kelder beide keren op 25% gewaardeerd en dus niet op 10% en waarom het door [deskundige ] gehanteerde percentage, dat daar vlak in de buurt ligt, (veel) te hoog zou zijn, is gelet daarop niet voldoende toegelicht. Verder heeft de eigen deskundige van [appellante] de ruimten op eerste respectievelijk tweede verdieping en vide gemiddeld zelfs hoger gewaardeerd dan [deskundige ] , namelijk op 50%, respectievelijk 25% en 12,5% wat gemiddeld over de totale oppervlakte van die verdiepingen uitkomt op 35%, hetgeen niet bepaald steun geeft aan de stelling van [appellante] dat [deskundige ] die ruimten te hoog heeft gewaardeerd.
3.4.3
Ook heeft [deskundige ] volgens [appellante] de begane grond verkeerd gemeten, namelijk op 37 m2, terwijl die volgens de deskundige [makelaar] slechts 34 m2 meet. [appellante] heeft niet uitgelegd waarom het hof de meting van [makelaar] als de juiste zou moeten aanvaarden, in plaats van die van [deskundige ] , een door de kantonrechter benoemde, onafhankelijke, en naar mag worden aangenomen onpartijdige, deskundige. Hier wreekt zich het feit dat [appellante] dit bezwaar niet al naar aanleiding van het conceptrapport kenbaar heeft gemaakt, toen [deskundige ] daarop nog had kunnen reageren. In dit stadium van de procedure is een ongemotiveerd bezwaar onvoldoende. Overigens is [makelaar] voor alle andere verdiepingen van het gehuurde (en ook voor het totaal) juist op een hóger aantal vierkante meters uitgekomen dan [deskundige ] , maar daarvoor wenst [appellante] kennelijk niet te corrigeren.
3.4.4
[appellante] betoogt voorts dat de door [deskundige ] opgegeven metrages van vier van de acht vergelijkingspanden (te weten: [adres 2] , [adres 3] , [adres 4] en [adres 5] ) onjuist zijn. Die bedrijfsruimten zijn volgens [appellante] groter dan [deskundige ] opgeeft, waardoor de vierkantemeterprijs daarvan lager is dan [deskundige ] heeft berekend. Voor dit bezwaar geldt grotendeels hetzelfde als hiervoor al werd opgemerkt: naar aanleiding van het concept is dit bezwaar kennelijk niet naar voren gebracht ten aanzien van de in dat concept al vergeleken objecten [adres 2] en [adres 3] en in dit stadium van de procedure mag worden verwacht dat aan het bezwaar meer onderbouwing wordt gegeven dan dat de partijdeskundige van andere metrages is uitgegaan dan de door de kantonrechter benoemde deskundige. Het hof gaat daarom ook aan dit bezwaar voorbij.
3.4.5
Het is het hof niet duidelijk geworden wat [appellante] bedoelt met haar bezwaar dat [deskundige ] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met “het verschil tussen de onderhoudsverdeling bij de referentieobjecten en die bij het gehuurde”. Nu partijen het in hoger beroep erover eens zijn (geworden) dat tussen hen geen schriftelijke huurovereenkomst van kracht is, moet, bij gebreke van stellingen waaruit iets anders voortvloeit, worden aangenomen dat tussen hen de wettelijke onderhoudsverdeling geldt. Of bij de verhuur van de acht referentiepanden van die wettelijke verdeling is afgeweken op een wijze die geacht kan worden van invloed te zijn op de voor die panden betaalde huurprijs, blijkt in het geheel niet uit de stellingen van [appellante] . Ook dit bezwaar wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
3.4.6
Aan het slot van zijn eindrapport heeft [deskundige ] , in afwijking van en aanvulling op het conceptrapport, waarin de onderhoudstoestand van het pand redelijk werd genoemd, vermeld dat de onderhoudstoestand redelijk tot matig was, dat er diverse lekkageplekken zichtbaar waren, onder andere afkomstig van achterstallig onderhoud aan schilderwerk en goten en dat Sandstenen had gezegd begin 2016 het schilderwerk met bijkomende herstelwerkzaamheden te zullen uitvoeren. Het bezwaar van [appellante] dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met het achterstallige verhuurdersonderhoud is dan ook onjuist. [deskundige ] heeft kennelijk geoordeeld dat het pand in dat opzicht niet zodanig afweek van de vergelijkingspanden dat dat verschil tot uitdrukking moest komen in de geadviseerde huurprijs. Dat dát oordeel onjuist is, is door [appellante] niet gesteld, laat staan aangetoond. Dit betekent dat ook dit laatste bezwaar van [appellante] tegen het rapport wordt verworpen en dat het hof, net als de kantonrechter, de door [deskundige ] in zijn conceptrapport geadviseerde en door Sandstenen gevorderde huurprijs overneemt. In hoeverre de onderhoudsklachten rechtvaardigen dat de ingangsdatum van de huurverhoging wordt opgeschoven, is een andere kwestie, die hierna in het kader van de vierde grief zal worden beoordeeld.
3.5
Grief 4
bestrijdt het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis, dat er geen achterstallig verhuurdersonderhoud is dat een latere ingangsdatum van de aangepaste huurprijs rechtvaardigt. Hetgeen de kantonrechter heeft overwogen over de ingezakte schoorsteen, de lekkages, het voegwerk aan de achterzijde en de verwaarloosde staat van de voorzijde is volgens [appellante] onjuist. Met
grief 7
bepleit [appellante] een verlaging van de huurprijs op grond van de gebreken met 40% met ingang van 2010, althans maart 2012, toen daarover volgens [appellante] aantoonbaar bij Sandstenen is geklaagd
3.5.1
Dat de schoorsteen in het gehuurde, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, verzakt is (geweest), is door [appellante] niet aangetoond. De juistheid van die stelling kan niet worden afgeleid uit het feit dat die schoorsteen opnieuw is gepleisterd en dat een doorslagvlek afkomstig van de schoorsteen is geïsoleerd en overgeschilderd. Evenmin heeft [appellante] aangetoond dat het voegwerk aan de achterzijde van het pand op dit moment meer is dan een esthetisch probleem, zoals de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen. In het door [appellante] overgelegde rapport van Growin’ van 18 oktober 2019 wordt het voegwerk achter benoemd als een kwestie die op termijn moet worden aangepakt. Ook dit beschouwt het hof daarom niet als een thans bestaand gebrek. Voor zover voorts al zou kunnen worden gezegd dat de voorkant van het pand een verwaarloosde indruk maakt, deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat ook dat niet als een gebrek kan worden aangemerkt.
3.5.2
De kantonrechter heeft op verscheidene plaatsen op de eerste en tweede verdieping van het pand sporen van lekkages aangetroffen, maar heeft aangenomen dat de desbetreffende lekkages zijn veroorzaakt doordat [appellante] als huurster niet heeft voldaan aan haar verplichting de goten schoon te houden. [appellante] bestrijdt dit. Zij stelt dat de lekkages zijn veroorzaakt door gebreken aan de ramen aan de achterzijde en door gebreken aan het dak en de goten. De gebrekkige ramen zijn pas ruim na het bestreden eindvonnis door Sandstenen vervangen en het dak en de goten zijn nog immer gebrekkig, als gevolg waarvan regelmatig nieuwe lekkages optreden, aldus [appellante] . Ten bewijze van deze stellingen heeft zij in hoger beroep het hiervoor genoemde rapport van Growin’ overgelegd. Zij heeft voorts verwezen naar een brief van 1 oktober 2014 van [makelaar] aan de toenmalige advocaat [NAAM], waarin [makelaar] heeft gemeld dat [appellante] periodiek overlast had door lekkages en om die reden namens haar heeft verzocht achterstallig verhuurdersonderhoud te verrichten zoals herstel van dakpannen en vervanging van kozijnen. Zij stelt dat de lekkages als gevolg van dit achterstallige onderhoud al eerder door [makelaar] met de makelaar van Sandstenen zijn besproken en heeft ten bewijze daarvan een gespreksnotitie van 1 augustus 2012 overgelegd.
3.5.3
In zijn rapport uit maart 2012 heeft [makelaar] melding gemaakt van achterstallig onderhoud dat zich uit in lekkages, afkomstig van het dak en vanuit een aantal raampartijen. In zijn rapport uit oktober 2014 heeft hij dit herhaald, met de toevoeging dat die raampartijen zich met name aan de achterzijde bevinden. In zijn rapport uit maart 2016 heeft [deskundige ] opgemerkt dat diverse lekkageplekken zichtbaar waren, die onder andere afkomstig waren van achterstallig onderhoud aan schilderwerk en goten. De kantonrechter heeft op 11 september 2017 eveneens duidelijke sporen van lekkages waargenomen, onder andere vanuit de (volgens de kantonrechter niet goed schoongehouden) goot en bij een rond raam op de tweede verdieping. Sandstenen heeft ook erkend dat in het verleden lekkages hebben plaatsgevonden, maar betoogt dat zij die altijd heeft verholpen. Uit het rapport van Growin’ en de toelichting die door [B] , de opsteller van dat rapport, ter zitting in hoger beroep is gegeven, blijkt echter dat allerlei herstelwerkzaamheden aan het dak en de goten zijn verricht die echter onvoldoende effectief zijn en waardoor  niet kan worden voorkomen dat wederom lekkages optreden. Ook de door Sandstenen ingeschakelde deskundige ( [C] Bouwmanagement) rept op de derde pagina van haar rapportage over enige dakaansluitingen die op termijn lekkages kunnen veroorzaken en de noodzaak van een modificatie. Aldus is op het dak een lappendeken van tijdelijke reparaties ontstaan, maar bleven de lekkages steeds terugkomen. Zo is door Growin’ op zolder een aantasting van het vloerhout waargenomen. Het hof acht het niet aannemelijk dat deze is veroorzaakt door een onjuiste wijze van isolatie door [appellante] . Op grond van de nadere toelichting ter zitting van [B] neemt het hof aan dat deze is veroorzaakt door lekkage vanuit de goot. Dat zich in de goten scheuren bevinden die het optreden van lekkages onvermijdelijk maken, is ter zitting ook onvoldoende bestreden.
3.5.4
Op grond van het voorgaande acht het hof voldoende aangetoond dat [appellante] sinds 2012 periodiek bij ernstige regenval last heeft gehad van lekkages in het gehuurde als gevolg van een gebrek aan structureel verhuurdersonderhoud aan raampartijen en het dak. Sandstenen heeft wel steeds provisorisch gereageerd op de incidenten, maar niet gezorgd voor een structurele oplossing tot begin mei 2018, toen Sandstenen ter uitvoering van het bestreden eindvonnis een aantal ramen aan de achterzijde heeft laten vervangen. Het dak is bij die gelegenheid echter niet structureel aangepakt, zoals blijkt uit het rapport van Growin’.
3.5.5
Het periodiek optreden van lekkage als een gevolg van tekortschietend structureel onderhoud beschouwt het hof als een gebrek, ook in de perioden tussen de individuele lekkage-incidenten. Dat steeds voor lekkage moet worden gevreesd is immers niet in overeenstemming met het genot dat een huurder mag verwachten van een pand als het gehuurde, ook al is dat een monument uit 1642. Dit gebrek is in de brief van 1 oktober 2014 op voldoende kenbare wijze aan Sandstenen meegedeeld. Toen is ook aanspraak gemaakt op herstel daarvan. Dat het gebrek al op een eerder moment door of namens [appellante] op duidelijke wijze onder de aandacht van Sandstenen is gebracht, blijkt niet uit de stellingen van [appellante] ; de gespreksnotitie uit augustus 2012 acht het hof daarvoor te vaag.
3.5.6
Uit hetgeen hiervoor werd overwogen blijkt dat de lekkages met name plaatsvonden op de eerste en tweede verdieping, dus niet in de winkelruimte zelf, die als het belangrijkste deel van het gehuurde kan worden beschouwd. Dat er ook op de begane grond en in de kelder wateroverlast is (geweest) door gebreken aan het gehuurde die voor rekening van Sandstenen komen, is door [appellante] onvoldoende duidelijk gemaakt. Voorts acht het hof niet aangetoond dat het beëindigen van de theeschenkerij op de eerste verdieping in 2006 verband hield met ook toen al optredende lekkages. In het midden kan dan ook blijven of dat gebruik van het gehuurde [appellante] op grond van de huurovereenkomst en het bestemmingplan zou zijn toegestaan. Verder hebben de lekkages niet verhinderd dat [appellante] , zoals de kantonrechter heeft vastgesteld, gebruik maakte van de bovenverdiepingen en die ook aan derden ter beschikking stelde. Al die omstandigheden in aanmerking nemende acht het hof de sanctie van het verschuiven van de ingangsdatum van de huurverhoging hier niet op haar plaats. Bij het bestaan van een betrekkelijk beperkt gebrek als hier aan de orde past toepassing van artikel 7:207 BW. Het hof zal daarom, met de kantonrechter in het eindvonnis, de door [appellante] te betalen huurprijs met ingang van 2 september 2014 bepalen op € 27.214,99 per jaar en die huurprijs, uitgaande van de melding bij brief van 1 oktober 2014, per 1 november 2014 verlagen met 10% tot en met 30 april 2018 (toen de ramen werden vernieuwd) en per 1 mei 2018 met 7,5% tot het moment waarop Sandstenen de direct noodzakelijke werkzaamheden aan het dak heeft verricht die onder de eerste zes bolletjes op bladzijde 27 van het rapport van Growin’ zijn vermeld. De overige daar vermelde direct noodzakelijke werkzaamheden zijn inmiddels reeds uitgevoerd en de verder nog genoemde werkzaamheden zien niet op herstel van thans aan het gehuurde bestaande gebreken. Dit betekent dat grief 4 faalt, maar grief 7 (ten dele) slaagt.
3.6
Grief 5
houdt in dat de kantonrechter de vordering tot herstel ten onrechte slechts met betrekking tot de ramen heeft toegewezen. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen blijkt dat het hof van oordeel is dat Sandstenen gehouden is tot uitvoering van de werkzaamheden die zijn genoemd onder de eerste zes bolletjes op bladzijde 27 van het rapport van Growin’. Het hof zal haar daartoe dan ook veroordelen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Anders dan Sandstenen betoogt is een dergelijke vordering in hoger beroep niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal de dwangsom wel matigen en maximeren. Ook deze grief slaagt dus.
3.7
Met
grief 6
bestrijdt [appellante] de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van de herstelkosten die zij heeft gemaakt in verband met de lekkages. In hoger beroep heeft [appellante] hiervoor, bij wege van eiswijziging, een concreet bedrag gevorderd, zijnde het totaal van de door loodgieter [A] in een brief van 10 december 2014 genoemde facturen.
3.7.1
Hiervoor werd geoordeeld dat [appellante] niet heeft aangetoond dat ook in de kelder en op de begane grond lekkages hebben plaatsgevonden als gevolg van gebreken die aan Sandstenen zijn toe te rekenen. De facturen die op de kelder en de begane grond betrekking hebben zijn alleen al om die reden niet toewijsbaar.
3.7.2
De overige facturen hebben betrekking op werkzaamheden op of aan het dak. Dit zijn soortgelijke min of meer tijdelijke werkzaamheden die Sandstenen zelf in de loop der tijd ook meermalen heeft verricht. Het is niet gebleken dat Sandstenen ooit, na een melding, heeft geweigerd dit soort herstelwerkzaamheden te verrichten. Om die reden valt niet in te zien waarom [appellante] gerechtigd zou zijn dit soort werkzaamheden in haar opdracht te laten verrichten door een derde en de rekening bij Sandstenen in te dienen. Deze grief faalt derhalve.
3.8
Grief 8
is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis.
3.9
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden tussenvonnis zal worden bekrachtigd en het bestreden eindvonnis ten dele zal worden bekrachtigd en ten dele vernietigd. Op de nieuw vastgestelde huurprijs zal met ingang van 1 november 2014 respectievelijk 1 mei 2018 een korting worden toegepast van 10% respectievelijk 7,5 % en [appellante] zal tot betaling van de aldus verminderde nieuwe huurprijs worden veroordeeld. Dit betekent ook dat het bedrag aan huurachterstand over de periode van 2 september 2014 tot en met oktober 2016 dienovereenkomstig moet worden aangepast, zodat het bestreden eindvonnis ook op dat punt zal worden vernietigd. Overigens heeft de in dit arrest toegekende korting materieel ook gevolgen voor de hoogte van het bedrag aan huurachterstand over de periode november 2016 tot en met november 2017 dat bij vonnis in kort geding van 13 maart 2018 is toegewezen. Dat vonnis is echter onherroepelijk geworden en een betalingsveroordeling over de periode van november 2016 tot met november 2017 is in dit hoger beroep niet aan de orde. Het hof neemt aan dat Sandstenen niettemin de in dit arrest toegekende korting ook berekent en in mindering brengt op de huurachterstand over de periode november 2016 tot en met november 2017. Sandstenen zal worden veroordeeld tot het verrichten van herstelwerkzaamheden. Benoeming van een deskundige acht het hof niet nodig. Voor het geval [appellante] op grond van het bestreden eindvonnis inmiddels in totaal een hoger bedrag aan huur mocht hebben betaald dan zij op grond van dit arrest is verschuldigd, zal Sandstenen tot terugbetaling daarvan worden veroordeeld. Voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten over dat meerdere bestaat geen grondslag. Ook de overige nieuwe vorderingen van [appellante] in hoger beroep zullen worden afgewezen, evenals de incidentele vordering tot schorsing van de executie, waarbij [appellante] geen belang heeft, nu dit arrest een eindarrest is.
3.10
Het hof gaat voorbij aan het beroep van Sandstenen op artikel 21 Rv; de wijze waarop [appellante] in dit geding heeft geprocedeerd geeft het hof geen aanleiding tot toepassing van een sanctie.
3.11
Nu partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren. De kostenveroordeling in eerste aanleg blijft echter in stand.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden tussenvonnis;
vernietigt het bestreden eindvonnis voor zover het betreft de daarin onder I en II gegeven beslissingen en voor zover daarbij, onder VI, de vordering van [appellante] tot het verrichten van herstelwerkzaamheden (voor het overige) is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
I. bepaalt dat de huurprijs die [appellante] dient te betalen met ingang van 2 september 2014 € 27.214,99 per jaar bedraagt en voorts dat die huurprijs (voor indexatie) over de periode van 1 november 2014 tot en met 30 april 2018 wordt verminderd met 10 % en met ingang van 1 mei 2018 met 7,5% tot de eerste van de maand nadat de hieronder te vermelden werkzaamheden volledig zijn verricht;
II. veroordeelt [appellante] tot betaling van de met inachtneming van de onder I genoemde korting te berekenen bedragen aan huur in twaalf gelijke termijnen op of voor de eerste van iedere maand en voorts tot betaling van de over de periode van 2 september 2014 tot en met oktober 2016 ontstane huurachterstand berekend met inachtneming van de over die periode geldende, onder I genoemde korting;
III. veroordeelt Sandstenen om binnen een maand na betekening van dit arrest aan het gehuurde de volgende herstelwerkzaamheden te (doen) verrichten:
- zinkwerk in rechter goot vervangen;
- loodwerk in linker goot vervangen;
- pannen langs gevels waterdicht afwerken;
- zink op beide uitbouwtjes vernieuwen;
- aansluiting nokvorsten/voorgevel waterdicht afwerken;
- puilood/puizink inclusief muurlood vernieuwen;
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,= per dag of gedeelte van een dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 50.000,=;
bekrachtigt het bestreden eindvonnis voor het overige;
veroordeelt Sandstenen tot terugbetaling aan [appellante] binnen twee weken na betekening van dit arrest van hetgeen [appellante] op grond van het bestreden eindvonnis in totaal meer aan huur heeft betaald dan op grond van dit arrest is verschuldigd;
wijst af het door [appellante] meer of anders gevorderde;
wijst af de incidentele vordering;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten in hoger beroep draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.A. Wabeke en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2020.