ECLI:NL:GHSHE:2020:1950
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 18 juni 2020
Zaaknummer	: 200.277.541/01
Zaaknummers eerste aanleg	: C/02/18/352 R en C/02/18/353 R
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
en
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] , gezamenlijk [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. M.J. Noteboom te Gorinchem
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het rectificatievonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 21 april 2020.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 april 2020, heeft [appellanten c.s.] verzocht de vernietiging uit te spreken van het vonnis van 21 april 2020 en te verstaan dat appellanten niet van rechtswege in staat van faillissement verkeren.
2.2.
In overleg met en met instemming van partijen heeft vanwege de covid-19 crisis de behandeling van het beroep schriftelijk, dat wil zeggen in twee schriftelijke rondes plaatsgevonden.
Na ontvangst van de tweede reactie van de bewindvoerder is de uitspraak bepaald op heden.
2.3.
Het hof heeft in dat verband voorts naast het beroepschrift kennisgenomen van de inhoud van:
- het verweerschrift van de bewindvoerder met producties d.d. 20 mei 2020;
-
de schriftelijke reactie van de advocaat [NAAM][appellanten c.s.] d.d. 25 mei 2020
;
-
de schriftelijke reactie van de bewindvoerder d.d. 31 mei 2020, als door de griffie op 3 juni 2020 ontvangen.
3
De beoordeling
3.1.
In deze zaak gaat het hof op grond van de in deze procedure overgelegde stukken uit van de volgende feiten en omstandigheden.
3.1.1.
Bij vonnissen van 7 september 2018 is ten aanzien van [appellant] en [appellante] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
3.1.2.
Bij vonnis van 5 augustus 2019 heeft de rechtbank op de voet van artikel 350 lid 3 aanhef en sub c en d Faillissementswet (Fw) ten aanzien van [appellanten c.s.] de toepassing van de schuldsaneringsregeling op verzoek van de bewindvoerder d.d. 7 juni 2019 tussentijds beëindigd nu zij een of meer van hun uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren nakomen
De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen:
“
3.4.4 Nu er - zoals door de bewindvoerder is toegelicht - onvoldoende baten beschikbaar
zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de
schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen, zal geen faillissement volgen”..
3.1.3.
[appellanten c.s.] zijn tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 augustus 2019. Het hof heeft het beroep (zaaknummer 200.264.619/01) op de zitting van 9 oktober 2019 behandeld en op 17 oktober 2019 een tussenarrest gewezen.
In dat tussenarrest heeft het hof onder meer overwogen:
“
3.5. (…) Met betrekking tot de nalatenschap van de moeder van [appellante] merken [appellant] en [appellante] op dat de nagelaten koopwoning inmiddels te koop is gezet en dat er ook al mensen zijn komen kijken. De taxatiewaarde van deze woning is € 185.000,00 bij een maandelijkse hypotheeklast van ongeveer € 60,00. De vraagprijs is € 205.000,00. Nu er naast [appellante] verder nog maar één erfgenaam is, heeft zij in principe recht op 50% van de verkoopopbrengst.
(…)
3.7 (… )
Aangaande de verkoop van de woning van de overleden moeder van [appellante] geeft de bewindvoerder desgevraagd aan dat er sprake is van een overwaarde op deze woning zodat te verwachten valt dat er, na verkoop, gelden voor de boedel beschikbaar zullen komen. Hij begrijpt dan ook niet dat de rechtbank heeft overwogen dat er uit de nalatenschap te weinig baten voor een eventueel faillissement zullen vloeien. Zelf heeft de bewindvoerder in deze overigens nog geen actie ondernomen. (…)
3.8.3.	Op grond van de inhoud van de processtukken en hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door en namens [appellant] en [appellante] naar voren is gebracht en in het licht van het bepaalde van artikel 350 lid 3 aanhef en sub c en d Fw en in het kader van deze bepaling gevestigde rechtspraak, acht het hof zich op dit moment onvoldoende voorgelicht om in deze zaak een beslissing te kunnen nemen. Het hof overweegt in dat verband dat het thans – gezien de daarover voorshands verstrekte informatie - in de lijn der verwachtingen ligt dat [appellante] binnen afzienbare tijd kan beschikken over een aanzienlijke erfenis, nu de eigen woning van de overleden moeder van [appellante] , waarop een overwaarde zit, wordt verkocht en [appellante] , daar er slechts – naar thans moet worden aangenomen, nu een testament klaarblijkelijk ontbreekt - één andere erfgenaam is, de helft van de netto verkoopwinst tegemoet kan zien. Nu [appellant] en [appellante] in gemeenschap van goederen gehuwd zijn en er vooralsnog niet gebleken is van een testamentair vastgelegde koude uitsluiting, dient een en ander naar het oordeel van het hof in beginsel ook voor de huwelijksgoederengemeenschap, waartoe [appellant] voor de helft gerechtigd is, te gelden.
3.8.4.
Alvorens verder te beslissen, wenst het hof de afwikkeling van de nalatenschap af te wachten. Het hof draagt de bewindvoerder derhalve op om, uiterlijk op de in het dictum van dit arrest vermelde pro-forma datum, het hof te berichten wat de uitkomst is van zijn overleg met de rechter-commissaris inzake de (beneficiaire) aanvaarding van de nalatenschap door [appellante] en de afwikkeling van de verkoop van de zich in de nalatenschap bevindende woning . Tevens wenst het hof geïnformeerd te worden over de gevolgen van de afgewikkelde/af te wikkelen nalatenschap voor de schuldsaneringen van [appellant] en [appellante] . Voorts draagt het hof de bewindvoerder hierbij op het hof alsdan gelijktijdig te berichten met betrekking tot de wijze waarop [appellant] en [appellante] in de tussenliggende periode de voor hen uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zijn nagekomen”.
3.1.4.
Bij eindarrest van 16 april 2020 in de procedure met zaaknummer 200.264.619/01 heeft het hof  [appellanten c.s.] niet ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Het hof heeft daartoe onder meer het navolgende overwogen:
“
6. 	Het verdere verloop van de procedure
Het hof heeft hierop kennisgenomen van de inhoud van de brief met bijlagen van de
bewindvoerder d.d. 13 januari 2020, waarbij de bewindvoerder tevens heeft voorgesteld de
zaak nog twee extra maanden aan te houden teneinde te bezien of uit het door [appellante] te
ontvangen deel van de nalatenschap alle schulden kunnen worden voldaan. De raadsman van [appellant] en [appellante] heeft zich onttrokken op 31 januari 2020 en is vervolgens
vervangen door de huidige raadsman. De bepaalde zitting van 5 februari 2020 is vervolgens
aangehouden tot 8 april 2020.
De bewindvoerder heeft vervolgens op 26 maart 2020 een afschrift van zijn vierde verslag
(d.d. 25 maart 2020) als aan de rechtbank verzonden, aan het hof toegezonden.
Het hof heeft [appellant] en [appellante] hierop in de gelegenheid gesteld om schriftelijk op
voornoemde brief met bijlagen van de bewindvoerder en het door deze inmiddels ook
ingezonden verslag te reageren.
Bij indieningsformulier van 7 april 2020 heeft mr. [NAAM]. Noteboom namens [appellant] en
[appellante] vervolgens laten weten dat [appellant] en [appellante] het verzoek in hoger beroep
intrekken.
7. 	De beoordeling
Het hof begrijpt uit genoemd indieningsformulier dat [appellant] en [appellante] hun grieven
tegen het vonnis waarvan beroep thans niet langer handhaven. Dit brengt mee dat zij niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep omdat het
hof als gevolg van de intrekking op processuele gronden niet toekomt aan een nadere
inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak
”.
3.1.5.
In het thans in hoger beroep bestreden rectificatievonnis van 21 april 2020 heeft de rechtbank Oost Brabant overwogen en beslist als volgt:
“Bij vonnis van deze rechtbank van 5 augustus 2019 zijn de toepassing van de
schuldsaneringsregelingen op schuldenaren tussentijds beëindigd. In dit vonnis is abusievelijk bepaald dat geen faillissement zal volgen. Nu is gebleken dat er voldoende baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen verkeren schuldenaren van rechtswege in staat van faillissement zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en dient de rechtbank een rechter-commissaris en een curator te benoemen. De rechtbank zal derhalve haar vonnis op deze punten als volgt aanpassen.
BESLISSING
De rechtbank
- verbetert het vonnis van 5 augustus 2019, in die zin dat zodra deze beslissing in kracht van
gewijsde is gegaan zullen de schuldenaren - nu is gebleken dat er baten beschikbaar zijn om daaruit de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen - van rechtswege in staat van faillissement verkeren.
- geeft last aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen aan de gefailleerde gericht.
- beëindigt de toepassing van de schuldsaneringsregeling en benoemt, welke benoeming ingaat zodra de schuldenaren in staat van faillissement komen te verkeren, tot rechter-commissaris mr. M.D.E. Leppens en tot curator N. Pavljasevic kantoorhoudende te [kantoorplaats] ”
.
3.1.6.
Een onder meer aan [appellante] gerichte nota van afrekening van [netwerk notarissen] Netwerk Notarissen (prod. 5 bij de brief van de bewindvoerder d.d. 20 mei 2020 aan het hof) met betrekking tot de overdracht op woensdag 5 februari 2020 om 9:00 uur vermeldt onder meer:
“
Resteert door u te ontvangen       					€ 153.348,16
Het door u te ontvangen saldo wordt overgemaakt op de erven-rekening met nummer (…)”.
3.2.1.
[appellanten c.s.] kunnen zich met het rectificatievonnis van de rechtbank niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. In hun beroepschrift richten zij twee grieven tegen het bestreden vonnis aan.
In hun eerste grief klagen [appellanten c.s.] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen: “
in dit vonnis is ten onrechte bepaald dat geen faillissement zal volgen. Nu is gebleken dat er voldoende baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen verkeren schuldenaren van rechtswege in staat van faillissement
”.
3.2.2.
Het hof overweegt hierover als volgt.
Gesteld noch gebleken is dat [appellanten c.s.] cassatieberoep hebben ingesteld tegen het arrest van dit hof van 16 april 2020 waarbij zij, ingevolge het intrekken van hun hoger beroep, niet ontvankelijk zijn verklaard. Daarmee is de door de rechtbank uitgesproken tussentijdse beëindiging van de schuldsanering na acht dagen na het arrest van 16 april 2020 in kracht van gewijsde gegaan. Uit de nota van afrekening van 5 februari 2020 volgt dat de notaris op de ervenrekening, waartoe [appellante] samen met haar broer gerechtigd is, een bedrag van
€ 153.348,16 overmaakt. Het hof had al in zijn tussenarrest van 17 oktober 2019 overwogen dat gesteld noch gebleken is dat het huwelijksgoederenregime of een testamentaire bepaling maakt dat de erfenis niet in de huwelijksgoederengemeenschap van [appellanten c.s.] valt. Nu de rechtbank de schuldsaneringen op de voet van artikel 350 lid 3 aanhef en sub c en d Fw heeft beëindigd en er baten zijn om de vorderingen geheel of ten dele te voldoen, verkeren [appellanten c.s.] vanaf het in kracht van gewijsde gaan van het hofarrest van 16 april 2020 en daarmee het beëindigingsvonnis van de rechtbank van 5 augustus 2019 van rechtswege in staat van faillissement. Een vaststelling van deze toestand door rechtbank of hof is hiervoor geen constitutief vereiste.
3.2.3.
De intrekking door [appellanten c.s.] van hun hoger beroep tegen het beëindigingsvonnis maakte geen einde aan de aanhangigheid van de zaak in hoger beroep. De intrekking heeft enkel tot gevolg dat de door hen aangevoerde grieven niet meer kunnen worden onderzocht. Bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van het intrekken van het hoger beroep moet mede rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de overige belanghebbenden, waaronder in dit geval ook de schuldeisers van [appellanten c.s.] Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten c.s.] er dan ook  ten onrechte op vertrouwd dat intrekking van het hoger beroep geen faillissement tot gevolg zou hebben.
Alleen al op basis van de mededelingen van [appellanten c.s.] aan het hof tijdens de mondelinge behandeling van 9 oktober 2019 dat de taxatiewaarde van de nagelaten koopwoning € 185.000,00 is bij een maandelijkse hypotheeklast van ongeveer € 60,00 en [appellante] in principe recht heeft op 50% van de verkoopopbrengst was duidelijk dat er substantiële baten aanwezig waren. Het hof had dan ook in zijn vorig arrest van 16 april 2020 niet alleen de niet-ontvankelijkheid van [appellanten c.s.] in hun hoger beroep moeten uitspreken, maar tevens moeten constateren dat [appellanten c.s.] , na het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van 16 april 2020, van rechtswege in staat van faillissement kwamen te verkeren. Het gevolg hiervan had moeten zijn dat het hof, ter naleving van het bepaalde van art. 350 lid 5 Fw, vervolgens de zaak had moeten verwijzen naar de rechtbank om terstond een curator en rechter-commissaris te benoemen. Het hof heeft thans overwogen om zijn eerdere arrest alsnog met het vorenstaande aan te vullen, maar daarvoor ontbreekt ieder belang nu de rechtbank inmiddels op initiatief van de bewindvoerder al tot die benoemingen is overgegaan. Hieruit volgt tevens dat [appellanten c.s.] geen belang hebben bij hun hoger beroep omdat zij met hun hoger beroep niet ongedaan kunnen maken dat zij van rechtswege in staat van faillissement zijn komen te verkeren.
[appellanten c.s.] klagen er ook over dat zij tot hun grote verbazing plotsklaps het herstelvonnis van de rechtbank ontvingen. Het hof zal in het midden laten of de rechtbank [appellanten c.s.] voorafgaande aan het benoemen van de curator en rechter-commissaris had moeten horen nu [appellanten c.s.] thans in de procedure in hoger beroep in voldoende mate hebben kunnen reageren.
3.2.4.
Het faillissement van [appellanten c.s.] strookt ook volledig met de ratio van de Faillissementswet. De schuldsaneringsregelingen zijn tussentijds beëindigd omdat [appellanten c.s.] toerekenbaar in de nakoming van hun verplichtingen tekortkwamen. Voorts zijn er baten aanwezig ter gehele of gedeeltelijke voldoening van de schuldeisers. Teneinde een vacuüm tussen insolventieregimes te voorkomen regelt art. 350 lid 5 Fw dat de schuldenaren in zo’n situatie van rechtswege in staat van faillissement geraken. Er hoeft dan alleen nog een curator en rechter-commissaris te worden benoemd, en dat heeft de rechtbank in haar bestreden rectificatievonnis gedaan. Er is geen reden aan te wijzen waarom voor [appellanten c.s.] andere regels zouden gelden.
3.2.5.
[appellanten c.s.] hebben zich er nog op beroepen dat de handelwijze van de rechtbank strijdig is met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.
Het hof overweegt dat, alhoewel de erfenis al was opengevallen voorafgaande aan het van toepassing worden van de schuldsaneringsregeling, [appellanten c.s.] lange tijd onduidelijkheid hebben laten bestaan over de ware omvang van het aan [appellante] toekomende erfdeel. In zijn verzoek tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling d.d. 7 juni 2019 meldt de bewindvoerder dan ook dat het nog te verwachten boedelactief niet bekend is.
Dit heeft de rechtbank in haar vonnis van 5 augustus 2019 gebracht tot het tot haar oordeel:  “
Nu er - zoals door de bewindvoerder is toegelicht - onvoldoende baten beschikbaar
zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de
schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen, zal geen faillissement volgen
”.
In wezen sluiten [appellanten c.s.] zich daarbij aan nu zij in hun in deze procedure ingediende beroepschrift stellen: “
De enige mogelijk bate was een nalatenschap van de moeder van appellante sub 2 die benificair is aanvaard. Een vogel in de lucht derhalve die niet kan worden aangemerkt als een bate in de zin van artikel 350 lid 5 Faillissementswet
”.
In faillissementszaken geldt evenwel de situatie ex nunc ten tijde van het wijzen van het eindarrest. Uit het verhandelde ter zitting van 9 oktober 2019 en de nota van afrekening van de notaris van 5 februari 2020 volgt dat er wel substantiële baten waren die de kosten van de schuldsaneringsregeling overtroffen en dus zicht gaven op enige uitkering aan de schuldeisers. Die ex nunc situatie heeft, als reeds hiervoor onder r.o. 3.2.2. overwogen, geleid tot het van rechtswege in staat van faillissement verkeren van [appellanten c.s.]
3.2.6.
De bewindvoerder heeft nog subsidiair aangevoerd dat ook zonder faillissement de erfenis in de boedel valt ingevolge het bepaalde in art. 295 Fw. Gelet op het voorgaande komt het hof niet meer aan een beoordeling daarvan toe.
3.2.7.
De eerste grief faalt hiermee.
3.3.1.
In de tweede grief stellen [appellanten c.s.] de status van het ‘rectificatievonnis’ van de rechtbank aan de orde, waarbij zij ingaan op de(on)mogelijkheden van hersteluitspraken ingevolge het bepaalde van art. 31 en 32 Rv.
3.3.2.
Het hof is van oordeel dat [appellanten c.s.] gelet op de beoordeling van hun eerste grief geen belang hebben bij de beoordeling van de tweede grief. Ook indien die tweede grief zou slagen kan dat niet tot een gunstigere uitkomst voor [appellanten c.s.] leiden.
Ook overigens hebben [appellanten c.s.] niets aangevoerd dat tot een gunstigere uitkomst kan leiden.
3.4.
Nu de grieven falen zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.
4
De beslissing:
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2020.