ECLI:NL:GHARL:2019:1378
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.201.780/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/157961/ HA ZA 14-324)
arrest van 12 februari 2019
in de zaak van
LIRO B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Liro
,
advocaat: mr. P.H.J. Körver, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
tegen
Wehkamp B.V.,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Wehkamp
,
advocaat: mr. N.S. Commijs, kantoorhoudend te Zwolle.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
29 juni 2016 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 september 2016,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- het proces-verbaal van de op 16 november 2018 gehouden comparitie van partijen.
2.2
Het hof heeft bepaald dat vandaag arrest wordt gewezen op basis van de ter zitting aangevulde stukken.
3
De feiten
3.1
Het hof neemt de feiten over die zijn beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis. Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
Vanaf 1995 heeft Liro erotische producten aan Wehkamp geleverd. Wehkamp verkocht dit aanbod via hoofdcatalogi die uitkwamen rond de jaarwisseling (Summer Spring, ofwel SS) en halverwege het jaar (Autumn Winter, ofwel AW). Wehkamp is op enig moment ook via haar website producten te koop gaan aanbieden. Op 27 februari 2004 heeft Wehkamp de overeenkomst met Liro tegen het einde van 2004 opgezegd. Liro heeft geen offerte meer uitgebracht voor de laatste catalogus van dat jaar (AW04).
3.1.2
Tussen partijen is daarna geprocedeerd over de schade die Liro heeft geleden door de schending van exclusiviteitafspraken met Wehkamp. Op 12 april 2006 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad Wehkamp op grond van die schending veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 100.000,-, onder verwijzing naar de zogenoemde schadestaat. Wehkamp heeft dat bedrag betaald en heeft het voorschot later, op 4 maart 2010, aangevuld met € 82.127,30. Een vordering van Liro in een nieuwe procedure tot betaling van een nader aanvullend voorschot is op 12 oktober 2011 door de rechtbank afgewezen. Van dit laatste vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
3.1.3
In het tegen het vonnis van 12 april 2006 ingestelde hoger beroep heeft het hof bij eindarrest van 21 juli 2009 de beslissing de zaak naar de schadestaat te verwijzen bekrachtigd. Het hof heeft daarbij overwogen dat Liro zich als exclusief toeleverancier mocht beschouwen van vibrators, verrassingspakketten, films (dvd's en videocassettes, zogenoemde WEC-films inbegrepen), kleding en overige artikelen, met uitzondering van condooms en glijmiddelen (ook wel voorbehoedsmiddelen en aanverwante artikelen genoemd, of drogisterijmiddelen). De overeenkomst die is vastgelegd in een brief van
15 maart 2000 hield exclusiviteit voor Liro in voor hetgeen Wehkamp
uit haar aanbod
had geselecteerd (de eerste periode, AW00 en SS01), terwijl de overeenkomst in een brief van
8 oktober 2001 exclusiviteit inhield voor
alle erotica
inclusief films (de tweede periode, AW01 t/m AW04). Deze beslissingen hebben tussen partijen gezag van gewijsde gekregen.
3.1.4
In een voorlopig deskundigenbericht van 2 januari 2008 heeft drs. [A] RA (
[A]
) de schade van Liro inclusief condooms en glijmiddelen en inclusief margederving berekend op € 687.444,-, wettelijke rente niet meegerekend.
3.1.5
In opdracht van Liro heeft mr. [B] RA van Plas|Bossinade (
[B]
) op
1 mei 2014 de schade van Liro berekend op € 1.039.261- en de wettelijke (handels)rente op € 599.607,-.
3.1.6
In opdracht van Wehkamp heeft MBCF Corporate Finance (
MBCF
) op 4 mei 2015 de schade van Liro geschat op € 158.000,- exclusief rente.
4
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep
4.1
Dit geschil is de schadestaatprocedure waarnaar door de rechtbank is verwezen. Liro heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd dat Wehkamp wordt veroordeeld tot betaling van € 1.764.669,- (wettelijke handelsrente inbegrepen), te vermeerderen met nadere rente en kosten. In reconventie heeft Wehkamp veroordeling van Liro gevorderd tot (terug)betaling van het verschil tussen het betaalde voorschot (€ 182.127,30) en de toe te wijzen (lagere) schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten.
4.2
De rechtbank heeft Wehkamp in conventie veroordeeld tot betaling van € 131.921,29 met wettelijke rente en kosten. De reconventionele vordering van Wehkamp is afgewezen.
4.3
De primaire vordering van Liro in het principaal appel zoals die kennelijk moet worden begrepen, strekt er opnieuw toe Wehkamp te veroordelen tot betaling van
€ 1.764.669,-. In het incidenteel appel vordert Wehkamp weer terugbetaling van het verschil tussen de vastgestelde schadevergoeding en het door Wehkamp al betaalde voorschot (door haar berekend op € 62.544,72).
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
De grieven in het
principaal en het incidenteel appel
lenen zich voor de volgende thematische beoordeling.
Uitgangspunten
5.2
In het arrest van 2 september 2008 heeft het hof in de hoofdzaak overwogen dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de vraag of - en zo ja, in hoeverre - Wehkamp gerechtigd was naast de producten van Liro erotische producten van andere leveranciers aan te bieden. Die overweging moet worden gelezen tegen de achtergrond van de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.5 van het in die procedure bestreden vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 april 2006, waarin de diverse verwijten van Liro zijn opgesomd. Na bewijsvoering heeft het hof vervolgens in het arrest van 21 juli 2009 geconcludeerd dat Wehkamp is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen en dat zij gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Liro geleden schade. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat de door Liro bedongen exclusiviteit ook geldt voor publicaties van Wehkamp op haar website en dat de zogenoemde WEC-films onder de exclusiviteitsafspraak vielen, maar dat de condooms en glijmiddelen er niet onder vielen. Ook heeft het hof (anders dan de rechtbank) geoordeeld dat na 31 december 2004 geleden en nog te lijden schade van Liro eveneens toewijsbaar is.
5.3
De beoordeling in het geschil dat het hof nu moet beoordelen, beperkt zich tot de schade die uit de hiervoor omschreven tekortkoming is voortgevloeid. Dat betekent dat niet de gevolgen kunnen worden beoordeeld van eventuele andere tekortkomingen, zoals schending van de verplichting paginaruimte in catalogi voor Liro in te ruimen, of schending van een opzegtermijn.
5.4
Bij de begroting van deze schade gaat het erom een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie na schending van de exclusiviteitsafspraken en de hypothetische situatie dat
die afspraken niet zouden zijn geschonden. De stelplicht en de bewijslast rusten in dit verband op de schouders van Liro.
5.5
In dit specifieke geval is daarbij van belang dat in opdracht van Wehkamp een deskundige (MBCF) in reactie op de eigen berekeningen van Liro ( [B] ) een schadebegroting heeft gemaakt. Het ligt daarmee ook op de weg van Liro om nader te onderbouwen dat - en waarom - de door haar gekozen benadering juist is, en dat er redenen zijn om niet van de berekeningen van MBCF uit te gaan. Daarbij dient bedacht te worden dat voor de berekening van schade in dit geval meerdere benaderingen mogelijk zijn, en dat het er dus uiteindelijk om gaat aannemelijk te maken dat ten faveure van de berekeningen van Liro voorbij moet worden gegaan aan de benadering die MBCF ter beëindiging van het tussen de deskundigen gevoerde debat heeft gekozen. Daartoe volstaat niet het algemene verweer dat het rapport van MBCF niet is voorzien van een accountantsverklaring. Het gaat er namelijk om dat de benaderingswijze en de berekeningen van die deskundige op een inhoudelijk niveau moeten worden bestreden. Er is eens temeer aanleiding voor om dat voorop te stellen, nu ook Liro zich heeft bediend van deskundig advies.
5.6
Het voorgaande neemt niet weg dat het (op haar beurt) op de weg van Wehkamp ligt om in het kader van het door haar te voeren verweer de voor de schadeberekening benodigde informatie te verstrekken. In dit geval spitst die verplichting zich toe op het verschaffen van omzetgegevens. Als zij in die verplichting tekortschiet, dan kan dat tot de conclusie leiden dat zij de berekeningen van Liro onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden.
De berekeningen van [A] (grief 1 in het incidenteel appel)
5.7
Met
grief 1 in het incidenteel appel
stelt Wehkamp de verschuldigdheid ter discussie van de schade voor zover die is berekend in het voorlopig deskundigen rapport van [A] . Tussen partijen staat wel vast dat die berekening hoe dan ook moet worden gecorrigeerd met gederfde marge condooms en glijmiddelen. Met die laatste correctie komt deze berekening uit op € 156.319,- (687.844,- minus € 531.524,-). Hierop hoeft
niet
nog een tweede correctie plaats te vinden ter zake van weggelaten artikelen (films ad € 7.863,- en boeken ad € 904,-; zie rechtsoverweging 4.18 van het bestreden vonnis).
5.8
Volgens Wehkamp is ten onrechte aangenomen dat partijen zijn gebonden aan de overweging in het vonnis van 12 oktober 2011 die erop neerkomt dat zij het erover eens zijn dat de schadeberekening van [A] (€ 156.319,- exclusief rente) juist zou zijn. Het hof overweegt als volgt.
5.9
In haar vonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad geoordeeld over een nader door Liro gevorderd voorschot op de verschuldigde schade. De rechtbank heeft overwogen dat 'in confesso' is dat de schade overeenkomstig de berekeningen van [A] € 156.319,- bedraagt. De vordering is echter afgewezen, kort gezegd omdat al een hoger bedrag aan voorschotten was betaald. Anders dan Wehkamp aanvoert, gaat het hier om een dragende overweging, en niet een overweging ten overvloede als bedoeld in HR 30 september 1994, NJ 1996, 198. Voor de afwijzende beslissing was immers de hoogte van de door [A] berekende schade medebepalend. Toch betekent het feit dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (definitief is) niet dat aan die overweging tussen partijen gezag van gewijsde toekomt (zodat die overweging door hen niet meer ter discussie kan worden gesteld). Als de hiervoor bedoelde overweging immers onjuist was, en de berekening van [A] lager had moeten uitvallen, dan zou het eindoordeel niet anders hebben geluid. Er was dan voor Wehkamp geen reden geweest om daar in hoger beroep tegen op te komen. Onder die omstandigheid zijn partijen in de schadestaatprocedure niet gebonden aan het oordeel van de rechtbank omtrent de berekeningen van [A] . Dat betekent dat daaraan tussen partijen geen gezag van gewijsde toekomt. In dit hoger beroep staat overigens het systeem dat [A] heeft gehanteerd niet ter discussie: de schade waarover hij heeft geadviseerd, dient te worden bepaald aan de hand van de marges die de concurrerende leveranciers hebben behaald.
5.10
In de grieven in het incidenteel appel heeft Wehkamp uiteengezet dat dit uitgangspunt tot een andere berekening had moeten leiden. De schade ten aanzien van AW00/SS01 bedraagt volgens haar € 27.036,- (na aftrek van de hierna onder 5.29 en verder te bespreken exclusiviteitsvergoeding). Daarbij wordt uitgegaan van een totale inkoopwaarde van € 44.526,-. Over SS02/AW03 berekent zij de schade op € 39.840,-, uitgaande van een inkoopwaarde van in totaal € 43.640,-. De schade over SS04 stelt Wehkamp op nihil. Bij dit alles wordt aangevoerd dat geen schade is voortgevloeid uit de verkoop van producten die niet ook door Liro werden aangeboden, ook al was dat in strijd met de voor de tweede periode gemaakte afspraken. Onaannemelijk is bijvoorbeeld dat de verkoop van niet door Liro aangeboden vibrators heeft geleid tot verminderde verkoop van (bijvoorbeeld) wel door Liro aangeboden massageolie, aldus Wehkamp. Zij stelt de schade over SS04 om die reden op nihil. Dat doet zij ook ten aanzien van AW04, omdat Liro toen geen aanbod heeft gedaan (zie ook hierna onder 5.24 en verder). Een en ander resulteert in een door Wehkamp berekend totaal van € 66.876,-.
5.11
Deze berekening en de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten komen het hof niet onjuist voor, en zijn door Liro in de Memorie van Antwoord in het incidenteel appel of ter zitting ook niet bestreden. Het hof zal deze schadepost daarom vaststellen op een saldo van € 66.876,-.
5.12
Het hof zal hierna de schadeposten beoordelen die buiten het berekeningskader van [A] liggen.
Verkopen van massageoliën (€ 50.000,-, grief 2 in het principaal appel)
5.13
De vordering ter zake van massageoliën is afgewezen, omdat Liro de enige aanbieder daarvan zou zijn geweest, en zij dus geen schade kan hebben geleden door verkoop van dergelijke oliën die door derden zouden zijn geleverd.
5.14
Het hof verwerpt de grief van Liro tegen dat oordeel, omdat niets eraan in de weg staat dat Liro (nader) onderbouwt dat Wehkamp op enig moment voor eind 2004 massageoliën heeft aangeboden die zij van derden heeft afgenomen. Ter zitting heeft de raadsman van Liro nog wel verwezen naar artikel 12 op pagina 1063 van de SS02 (productie 14 van Liro). De afbeeldingen op die pagina zijn voorzien van beweerdelijk door Wehkamp zelf aangebrachte stickers die volgens Liro aangeven welke oliën door Liro zijn aangeboden en welke zijn aangeboden door derden. Het hof constateert dat dit standpunt pas voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is aangevoerd (en daarmee te laat). Het wordt bovendien door Wehkamp bestreden. Op die constatering strandt de grief.
Verkopen via internet only (€ 109.317,-, grieven 1, 3, 4 en 5 in het principaal appel)
5.15
Een drietal grieven ziet op schade die zou zijn geleden door de verkoop van erotische artikelen die uitsluitend via het internet zijn aangeboden. In het arrest van 2 september 2008 heeft het hof onder 4.11 vastgesteld dat het aanbod in de catalogus en op de website tot 2004 inhoudelijk gelijk was. Deze uitspraak heeft gezag van gewijsde tussen partijen, zodat het hof daar bij de berekening van deze schadepost van heeft uit te gaan. De hiertegen opgeworpen grief 3 faalt.
5.16
Met betrekking tot 2004 heeft Wehkamp de aan internet-only-verkopen gerelateerde schade tot  € 660,- erkend. MBCF heeft een berekening gemaakt van de gederfde winst voor internet-only-artikelen op basis van voorraadgegevens (pagina's 16 -17). Volgens deze deskundige is die benadering van de verkopen van internet-only het beste. Indien daar de internetverkopen van artikelen worden toegevoegd die zowel in de catalogus als op internet werden verkocht (welke cijfers in het rapport van [A] staan), dan kunnen de totale internetverkopen worden berekend. Op basis van die berekening komt de totale internetverkoop voor de SS04-catalogus uit op  € 35.697,-. Dat komt volgens MBCF overeen met circa 51% van de totale omzet van die catalogus, hetgeen in lijn zou zijn met de jaarrekeningen 2004 en 2005 van Wehkamp. MBCF blijft om die reden bij de berekening van de internet-only-schade van € 660,-.
5.17
Tot dit bedrag is de vordering door de rechtbank toegewezen. Voor het meerdere is deze schadepost bij gebrek aan onderbouwing verworpen. In de grieven 4 en 5 komt Liro daar tegen op. Zij voert aan dat zij alleen kon beschikken over gegevens ten aanzien van 'afzet internet only'(grief 4). De door MBCF gehanteerde cijfers zijn volgens Liro niet te controleren (grief 5).
5.18
Het hof ziet aanleiding onderscheid te maken tussen de periodes SS04 en AW04. Gedurende de laatste periode heeft Liro geen aanbod gedaan en zijn geen erotische artikelen van haar door Wehkamp aangeboden. Zij kan daarom geen schade hebben geleden door verkoop van erotische artikelen die van derden afkomstig zijn, ook niet als het verkopen betreft die alleen op internet gedaan konden worden. Het hof verwijst voor een nadere onderbouwing naar rechtsoverweging 5.24 en verder.
5.19
Deze redenering gaat voor de periode SS04 niet op. Het had op de weg van Wehkamp gelegen de noodzakelijke gegevens te verschaffen. In die verplichting is zij tekortgeschoten  (zie hiervoor onder 5.6). Bij gebrek daaraan dient de schade te worden geschat overeenkomstig de berekening van [B] . Deze deskundige komt uit op een saldo van € 109.317,- over een heel jaar. Het hof zal uitgaan van de helft daarvan (SS04), dus € 54.659,-.
Verkopen via Wehkamp Entertainment Club-catalogi (WEC) en Films in de hoofdcatalogi 2001 (€ 122.220,- , grieven 6, 7 en 8 in het principaal appel/grief 2 in het incidenteel appel)
5.20
Naast de algemene catalogi is tot eind 2001 sprake geweest van een zogenoemde WEC-catalogus. De verkoop op basis daarvan was gekoppeld aan een lidmaatschap van een filmclub en een daaraan verbonden koopverplichting. Het standpunt van Liro komt erop neer dat iedere uit de WEC-catalogus verkochte (door derden aangeboden) erotische film ertoe leidt dat uit de hoofdcatalogus een erotische film (van Liro) minder is verkocht. In de discussie daarover moet onderscheid worden gemaakt tussen AW00 en de periode daarna tot eind 2001 - en in dat laatste jaar: tussen SS01 en AW01.
5.21
Wehkamp betwist de aansprakelijkheid voor schade met betrekking tot verkopen over het tijdvak van AW00, toen drie van dergelijke catalogi in een oplage van telkens 17.000 zijn verschenen. Zij berekent eventuele schade op maximaal € 4.000,-, uitgaande van een marge van € 6,- per film. Deze verkopen vielen volgens haar buiten de gemaakte afspraken. De rechtbank heeft dat verweer verworpen, maar is wel uitgegaan van de door Wehkamp berekende schade.
5.22
In het incidenteel appel voert Wehkamp aan dat de verkoop van erotische films uit de WEC-catalogus bij Liro niet tot schade heeft geleid, omdat WEC-leden verplicht waren bestellingen uit het aanbod van die gids te doen. Als geen erotische films zouden zijn aangeboden, zouden zij niet een film uit de hoofdcatalogus hebben besteld, maar een andere film uit de WEC-catalogus, aldus Wehkamp (zie met name de Memorie van Grieven in het incidenteel appel onder 109 en 252). Bij gebrek aan aanwijzingen voor een andere conclusie (ook Liro gaat ervan uit dat het om een serieuze filmclub ging), komt het hof deze redenering aannemelijk voor. De vordering van deze schade zal daarom geheel worden afgewezen.
5.23
De rechtbank heeft overwogen dat niet is betwist dat Liro voor de catalogi SS01 en AW01 geen films voor opname in de hoofdcatalogus heeft opgenomen en dat de schade zich (dus) beperkt heeft tot de hiervoor besproken catalogus AW00. In de grieven wordt dit uitgangspunt niet bestreden; Liro voert slechts aan dat de rechtbank heeft miskend dat het de keuze van Wehkamp is geweest in 2001 geen films van Liro in de hoofdcatalogus op te nemen (grief 6). Het hof verwerpt die grief. Zoals al werd overwogen, is in deze procedure geen plaats voor de berekening van schade als gevolg van het feit dat Wehkamp is tekortgeschoten in de verplichting films van Liro in hoofdcatalogi op te nemen (zie hiervoor onder 5.3).
Verkopen in seizoen AW04 (€ 107.089,-, grieven 9 en 10 in het principaal appel/grieven 3 en 4 in het incidenteel appel)
5.24
Liro heeft zich op het standpunt gesteld dat de verkopen in het seizoen AW04 ten onrechte niet zijn meegenomen in de schadeberekening van [A] . Onbetwist is dat voor de tweede periode een ruime exclusiviteitsafspraak gold voor alle erotica, inclusief films. Ook als Liro voor deze periode geen offerte heeft uitgebracht, stond het Wehkamp niet zondermeer vrij aan die afspraak voorbij te gaan, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft bij de berekening van de schade rekening gehouden met de afbouw van eroticaproducten in de betreffende periode. In aansluiting op de berekening van MBCF heeft de rechtbank de schade vastgesteld op € 92.000,-.
5.25
Wehkamp betoogt in het incidenteel appel dat het causale verband hier ontbreekt. Wehkamp kon immers geen producten van Liro selecteren. Het hof volgt Wehkamp in deze redenering. Ter zitting heeft Liro erkend dat het aanbod elk half jaar veranderde. Het hof leidt daaruit af dat Wehkamp door de (bewuste) keuze van Liro geen offerte te doen voor het laatste half jaar niet in staat was enig aanbod van Liro in de AW04 op te nemen. Ook als het Wehkamp niet vrij stond erotica van derden aan te bieden, staat dat gegeven er aan in de weg dat Liro schade heeft geleden doordat Wehkamp daar wel toe is overgegaan. Het hof volgt de rechtbank niet in de overweging dat het op de weg van Wehkamp lag om met Liro tot een oplossing te komen en voor de AW04 alsnog een offerte te verkrijgen alvorens erotica van derden aan te bieden. Er stond voor Liro immers niets aan in de weg een dergelijke offerte uit te brengen, en het komt voor haar rekening en risico dat zij dat niet heeft gedaan.
5.26
De grieven van Liro hoeven niet meer besproken te worden, omdat de grief van Wehkamp slaagt.
Na 31 december 2004 geleden schade (grieven 11, 12 en 13 in het principaal appel)
5.27
Zoals hiervoor is overwogen, is Wehkamp ook aansprakelijk voor schade die Liro als gevolg van de schending van de exclusiviteitsafspraken na 2004 heeft geleden. De gevorderde schade over die periode betreft gederfde marge uitloopperiode (€ 214.178,-), onverkoopbare handelsvoorraad (€ 91.847,-) en doorlopende huur magazijnruimte (€ 12.250,-). Deze schadeposten zijn afgewezen, kort gezegd omdat ze onvoldoende zijn onderbouwd en bovendien onaannemelijk zijn, gelet op het verweer dat de verkoop op basis van de oude catalogus na het verschijnen van een nieuwe catalogus in december nagenoeg kwam stil te liggen. Dat Liro na beëindiging van de samenwerking met een voorraad bleef zitten en met kosten van huur voor de opslag daarvan, acht de rechtbank onderdeel van haar eigen ondernemersrisico.
5.28
Het hof volgt de rechtbank in haar overwegingen en conclusies, nu niet (specifiek) is onderbouwd dat Liro met voorraden is blijven zitten die bij nakoming van de exclusiviteitsafspraak niet of niet in die omvang zouden zijn ontstaan (vergelijk rechtsoverweging 4.14 van het arrest van 2 september 2008). Voor zover Liro heeft bedoeld een beroep te doen op een te korte opzegtermijn, is daarvoor in deze procedure geen plaats (zie hiervoor, rechtsoverweging 5.3).
Ten onrechte betaalde exclusiviteitsvergoeding (€ 115.713,-, grief 14 in het principaal appel)
5.29
Naar het oordeel van de rechtbank kunnen door Liro al betaalde exclusiviteitsvergoedingen niet als schade worden gevorderd, omdat de verplichting tot betaling daarvan niet is komen te vervallen.
5.30
Het hof deelt dat oordeel en de daarbij gegeven motivering.
5.31
De rechtbank heeft geoordeeld dat Wehkamp de per abuis niet in rekening gebrachte vergoeding voor SS01 kan verrekenen (€ 13.613,-). Tegen dat oordeel is niet afzonderlijk gegriefd.
Gemiste verkopen niet meegenomen (€ 119.771,-, grief 15 in het principaal appel)
5.32
Liro heeft schade gevorderd die voortvloeit uit schending van de verplichting van Wehkamp ten aanzien van SS01, AW01 en SS04 advertentieruimte ter beschikking te stellen. Die vordering is afgewezen, onder meer omdat het in deze schadestaat slechts gaat om de gevolgen van schending van de exclusiviteitsverplichting.
5.33
Het hof deelt ook dat oordeel en de daarbij gegeven motivering (zie hiervoor, rechtsoverweging 5.3).
Ten onrechte ingehouden betalingskorting (€ 61.822,-, grief 16 in het principaal appel)
5.34
Ook de vordering ter zake van ten onrechte ingehouden betalingskortingen valt naar het oordeel van de rechtbank buiten het bestek van deze procedure.
5.35
Het hof deelt ook dat oordeel en de daarbij gegeven motivering (zie hiervoor, rechtsoverweging 5.3).
Kosten rekenkundige en juridische expertise (€ 89.009,-, grieven 17, 18 en 19 in het principaal appel)
5.36
Liro vordert vergoeding van de rekening van [A] (€ 7.441,24 excl. btw) en [B] (€ 26.698,76), kosten rechtsbijstand (€ 44.869,37) en interne kosten (€ 10.000,-). De laatste twee posten zijn afgewezen, omdat de advocatenkosten zien op verrichtingen waarvoor de artikelen 237/240 Rv al plegen te voorzien, en over die proceskosten al afzonderlijke beslissingen zijn genomen. De interne kosten zijn niet onderbouwd. De kosten van de deskundigen zijn ex aequo et bono tot een bedrag van € 22.441,24 toegewezen.
5.37
Het hof neemt de beslissing ten aanzien van de kosten rechtsbijstand en interne kosten over. Het enkele feit dat partijen zeer lang hebben geprocedeerd, rechtvaardigt vergoeding van die laatste post niet. Wat de kosten voor rechtsbijstand betreft: dat Wehkamp (onrechtmatig) misbruik van haar procespositie heeft gemaakt, is niet onderbouwd.
5.38
De vergoeding ter zake van de kosten van [A] en [B] (een vordering van € 26.698,76) is wel toegewezen, maar wat [B] betreft gematigd tot € 15.000,-. Het hof acht dat een redelijke benadering van de door Wehkamp als schade te betalen vergoeding en neemt die beslissing over.
Wettelijke handelsrente (€ 697.259,-, grief 21 in het principaal appel)
5.39
De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is toegewezen vanaf het moment dat Wehkamp in verzuim is (16 april 2014). De rechtbank heeft bij dat oordeel herhaald wat al in het vonnis van 12 oktober 2011 is overwogen, te weten dat de wettelijke handelsrente enkel betrekking heeft op betalingen van een geldsom voortvloeiende uit een verbintenis uit een handelsovereenkomst en dat zij zich niet uitstrekt tot betalingen bij wijze van schadeloosstelling.
5.40
Het hof ziet geen aanleiding hierover anders te oordelen.
6
De slotsom
In het principaal en het incidenteel appel
6.1
De schade waarover vanaf 16 april 2004 rente verschuldigd is, wordt door het hof begroot op € 122.195,- (66.876 + 660 + 54.659) en € 22.441,24 voor zover vanaf 5 juni 2014 rente is verschuldigd.
6.2
Vanaf 16 juni 2006 is per saldo € 32.791,34 verschuldigd over het dan openstaande restant van de eerstgenoemde schade van € 122.195, vermeerderd met rente tot die datum (€ 132.791,34), na betaling van € 100.000,-.
6.3
Vanaf 4 maart 2010 is de volledige hoofdsom en de dan nog verschuldigde rente van in totaal € 39.248,09 volledig voldaan door betaling van € 82.127,30.
6.4
Het verschil van € 42.879,21 met wettelijke rente zal Liro moeten restitueren. Tot
5 juni 2014 is dat in totaal € 48.785,38. Daarop komt € 22.441,24 aan schade in aftrek.
6.5
Per saldo is Liro dus aan Wehkamp verschuldigd € 26.344,14, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 juni 2014.
6.6
Het bestreden vonnis zal deels worden vernietigd. De vordering van Liro zal worden afgewezen. De restitutievordering van Wehkamp zal worden toegewezen tot een bedrag van € 26.344,14, te vermeerderen met rente. Nu beide partijen in het principaal en het incidenteel appel over en weer ieder (voor een deel) in het gelijk worden gesteld, zullen de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal en het incidenteel appel
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 29 juni 2016 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Liro tot betaling aan Wehkamp van € 26.344,14, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 juni 2014;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij in eerste aanleg en in dit hoger beroep haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. D.H. de Witte en mr. G.T. de Jong en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.