ECLI:NL:GHSHE:2020:1540
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.249.129/01
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
[Bouw] Bouw B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis te Leeuwarden ,
tegen
[Kozijnen] Kozijnen B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.W. Janssen te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 3 januari 2018 en 22 augustus 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/216623 / HA ZA 16-83)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellante] is aannemer. [geïntimeerde] is producent van (onder meer) kunststofkozijnen.
3.1.2.
[appellante] heeft in of omstreeks september 2006 een overeenkomst gesloten met Kozijnencentrum Nederland (hierna: KCN) waarbij KCN zich jegens [appellante] verbond tot levering en montage van kunststofkozijnen voor het project [het project 1] , ook wel genoemd project [het project 2] in [plaats] . [appellante] heeft voor dat project 42 appartementen en 10 woningen gerealiseerd. Het project is omstreeks 2007 opgeleverd. [geïntimeerde] heeft de benodigde kozijnen aan KCN verkocht en geleverd. De kozijnen waren door [geïntimeerde] gecoat in de door [appellante] gewenste kleuren.
3.1.3.
In de periode van 2008 tot 2010 ontving [appellante] veel klachten van de kopers van de voormelde woningen en appartementen. Deze klachten betroffen met name de kwaliteit van de coating van de kozijnen.
Naar aanleiding van de klachten heeft [appellante] onderzoek laten doen door het Centrum voor Onderzoek en Technisch Advies B.V. (hierna: het COT). Het COT heeft op 7 mei 2010 gerapporteerd dat de meeste gebreken betrekking hebben op de coating van de kunststofkozijnen in de gewenste kleur. Het rapport van het COT is als productie 6 bij de akte van [appellante] d.d. 17 februari 2016 in het geding gebracht.
3.1.4.
[appellante] heeft KCN aangesproken op de voormelde klachten. KCN en [geïntimeerde] hebben gezamenlijk de klachtenafhandeling ter hand genomen.
3.1.5.
Op 13 juli 2010 is KCN in staat van faillissement verklaard. Het herstel van de voormelde gebreken heeft op dat moment nog niet, althans niet volledig, plaatsgevonden.
3.1.6.
Bij brief van 23 september 2010 sommeert [appellante] [geïntimeerde] de herstelwerkzaamheden (weer) ter hand te nemen. Omdat [geïntimeerde] niet aan de sommatie voldeed, heeft [appellante] haar in kort geding gedagvaard. Bij kortgedingvonnis van 24 november 2010 (productie 6 bij de akte van [appellante] d.d. 17 februari 2016) is [geïntimeerde] bij verstek veroordeeld om binnen drie weken na betekening van het vonnis een plan van aanpak op te stellen ter afhandeling van de klachten en aan [appellante] ter goedkeuring aan te bieden en binnen drie maanden na goedkeuring van het plan van aanpak door [appellante] , maar niet eerder dan 1 juni 2011, de klachten te verhelpen.
3.1.7.
Na het kortgedingvonnis hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de aanpak van de herstelwerkzaamheden en de voorwaarden van de zijde van [geïntimeerde] .
3.1.8.
[appellante] sommeert [geïntimeerde] bij brief van 10 februari 2012 om binnen 10 dagen te bevestigen dat onvoorwaardelijk zal worden hersteld. [geïntimeerde] reageert niet op deze sommatie.
3.1.9.
Bij brief van 8 maart 2012 deelt [appellante] aan [geïntimeerde] mee dat zij concludeert dat [geïntimeerde] niet bereid is tot herstel over te gaan. Zij roept de ontbinding in van de gemaakte afspraken met betrekking tot het herstel en laat weten het herstel op kosten van [geïntimeerde] te zullen (doen) uitvoeren, met verrekening van een ten gunste van [geïntimeerde] openstaand saldo. Uit de brief van 28 maart 2012 van [geïntimeerde] aan [appellante] blijkt dat het daarbij gaat om een bedrag van € 99.618,30 ter zake van het project ‘Renovatie woningen [het project 3] ’, hierna het project [het project 4] .
3.1.10.
In de jaren 2014 tot 2016 heeft tussen partijen een scheidsrechtelijke procedure gespeeld met betrekking tot de voormelde vordering van [geïntimeerde] op [appellante] ten bedrage van € 99.618,30 voor het project [het project 4] . [appellante] erkende de verschuldigdheid van dat bedrag maar beriep zich op verrekening dan wel opschorting vanwege de schadevordering van haar op [geïntimeerde] inzake het onderhavige project [het project 1] . Bij scheidsrechtelijk vonnis in hoger beroep van 4 januari 2016 hebben de arbiters de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en het beroep van [appellante] op een opschortingsrecht afgewezen. Ten aanzien van het beroep op verrekening achtten de arbiters zich onbevoegd.
3.2.
In de onderhavige zaak vorderde [appellante] in eerste aanleg in conventie na eiswijziging (samengevat):
I	voor recht te verklaren dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] betreffende het project [het project 4] teniet is gegaan door verrekening vanaf het moment dat de betreffende facturen door [geïntimeerde] aan [appellante] zijn verzonden;
II	[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 193.578,13 met wettelijke handelsrente;
III	subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 293.196,91 met wettelijke rente:
IV	veroordeling van [geïntimeerde] in de beslagkosten en in de proceskosten alsmede de nakosten, met wettelijke rente.
[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg in reconventie (samengevat):
onvoorwaardelijk: opheffing van het op 7 januari 2016 gelegde conservatoir eigen beslag, subsidiair veroordeling van [appellante] tot opheffing van dat beslag op verbeurte van een dwangsom;
voorwaardelijk (namelijk voor het geval een rechtstreekse rechtsverhouding zou worden aangenomen tussen [geïntimeerde] en [appellante] en/of een vordering van [appellante] op [geïntimeerde] zou bestaan uit hoofde van de door haar verstrekte garantie en/of uit onrechtmatige daad) te verklaren voor recht dat
a) enige betalingsverplichting van [geïntimeerde] jegens [appellante] is opgeschort;
b) [geïntimeerde] gerechtigd is het door KCN aan haar verschuldigde ten bedrage van
€ 306.215,93 in verrekening te brengen met enige vordering (het hof begrijpt:) van [appellante] op [geïntimeerde] ;
c) [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen al hetgeen zij aan [geïntimeerde] verschuldigd is na verrekening van de hiervoor genoemde vordering met enige eventuele vordering van [appellante] op [geïntimeerde] ;
- veroordeling van [appellante] in de proceskosten in reconventie met wettelijke rente en nakosten.
3.3.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 januari 2018 – kort gezegd -  geoordeeld dat sprake is van een rechtens afdwingbare verbintenis tot herstel aan de zijde van [geïntimeerde] , en tevens dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van die verbintenis en dat [geïntimeerde] deswege jegens [appellante] schadeplichtig is. De rechtbank heeft [appellante] in de gelegenheid gesteld haar schadeclaim op een aantal punten nader te onderbouwen.
In het eindvonnis van 22 augustus 2018 heeft de rechtbank de door [appellante] gestelde schade toewijsbaar geacht tot een bedrag van € 127.347,68 inclusief btw te vermeerderen met wettelijke rente.
De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde] op verrekening van haar schuld aan [appellante] met haar vordering ter zake van het project [het project 4] gehonoreerd. Wat de hoogte van de vordering van [geïntimeerde] ter zake van het project [het project 4] betreft is de rechtbank uitgegaan van het door [geïntimeerde] gestelde bedrag (inclusief rente) van € 178.623,81. De rechtbank oordeelde dat hiermee de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] door verrekening teniet is gegaan.
Als gevolg hiervan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] op [geïntimeerde] in conventie afgewezen. De proceskosten in conventie zijn door de rechtbank gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In reconventie heeft de rechtbank het op 7 januari 2016 gelegde eigen beslag opgeheven en de vorderingen van [geïntimeerde] voor het overige afgewezen. [geïntimeerde] is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
3.4.1.
[appellante] kan zich niet verenigen met de voormelde vonnissen van de rechtbank, gewezen in conventie, en heeft 15 grieven aangevoerd. Zij heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep (het hof begrijpt: voor zover gewezen in conventie) en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen zoals geformuleerd in eerste aanleg. Bij wijze van eisvermeerdering vordert zij in hoger beroep bovendien de terugbetaling van een bedrag van € 63.229,86 met wettelijke rente (het hof begrijpt dat dit bedrag betrekking heeft op de vordering van [geïntimeerde] ter zake van het project [het project 4] ), welk bedrag door haar is betaald na het eindvonnis van de rechtbank en welk bedrag zij niet verschuldigd zou zijn geweest indien haar vorderingen door de rechtbank zouden zijn toegewezen.
3.4.2.
Tegen de voormelde eisvermeerdering van [appellante] is geen bezwaar gemaakt. De eisvermeerdering is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de vorderingen van [appellante] zoals deze in hoger beroep luiden.
3.4.3.
[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de voormelde vonnissen van de rechtbank en heeft vier grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot het alsnog volledig toewijzen van haar vorderingen zoals geformuleerd in eerste aanleg, met dien verstande dat zij haar eis in zoverre heeft vermeerderd dat zij in hoger beroep (zo begrijpt het hof) haar volledige vordering onvoorwaardelijk wenst in te stellen.
3.4.4.
Ook voor de eisvermeerdering van [geïntimeerde] in hoger beroep geldt dat daartegen geen bezwaar is gemaakt. De eisvermeerdering is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de vorderingen van [geïntimeerde] zoals deze in hoger beroep luiden.
3.5.
Op grond van de aangevoerde grieven en de vorderingen in hoger beroep dient het hof te beslissen op de volgende geschilpunten:
- het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis in hoger beroep d.d. 4 januari 2016
(grieven 1, 2 en 3 van [appellante] );
- de grondslag van de schadeclaim van [appellante] (grieven 1 tot en met 4 van [geïntimeerde] );
- de omvang van de door [appellante] geleden schade en de toewijsbaarheid daarvan (grieven 4
tot en met 11 van [appellante] );
- het beroep op verrekening aan de zijde van [appellante] (grieven 13 en 14 van [appellante] );
- de wettelijke (handels)rente over de schadeclaim (grief 12 van [appellante] );
- de proceskosten (grief 15 van [appellante] );
- de vordering van [appellante] tot terugbetaling van € 63.229,86 met wettelijke rente.
Het hof zal de voormelde geschilpunten hierna achtereenvolgens beoordelen.
3.6.
Het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis in hoger beroep d.d. 4 januari 2016
(grieven 1, 2 en 3 van [appellante] ).
3.6.1.
De eerste grief van [appellante] is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 3 januari 2018 onder 4.2 tot en met 4.4. Daarin overweegt de rechtbank dat het huidige artikel 1059 Rv, betrekking hebbend op het gezag van gewijsde van een arbitraal vonnis, weliswaar pas op 1 januari 2015 in werking is getreden, terwijl de arbitrale procedure tussen de onderhavige partijen al vóór die tijd, namelijk op 24 januari 2014, was aangevangen, maar dat artikel 236 Rv vóór de datum 1 januari 2015 niet alleen voor gewone overheidsrechtspraak gold maar ook voor arbitragezaken, zodat in beginsel aan het arbitraal vonnis d.d. 4 januari 2016 gezag van gewijsde toekomt.
3.6.2.
[appellante] betoogt in de toelichting op haar eerste grief dat artikel 236 Rv niet van toepassing was op arbitrale vonnissen zodat aan het tussen partijen gewezen arbitrale vonnis d.d. 4 januari 2016 geen gezag van gewijsde toekomt.
3.6.3.
Het hof overweegt hieromtrent dat – anders dan [appellante] (en ook de rechtbank) lijkt te veronderstellen – artikel 1059 Rv ook vóór 1 januari 2015 bestond, met dien verstande dat per 1 januari 2015 de tekst van het artikel is aangepast aan artikel 236 Rv.
Tot 1 januari 2015 luidde het eerste lid van artikel 1059 Rv:
Slechts een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis kan gezag van gewijsde verkrijgen. Het heeft dit met ingang van de dag waarop het is gewezen.
Op grond van deze bepaling komt in beginsel aan het tussen partijen gewezen arbitraal vonnis d.d. 4 januari 2016 gezag van gewijsde toe.
Grief 1 van [appellante] faalt in zoverre.
3.6.4.
In het eindvonnis van 22 augustus 2018 heeft de rechtbank overwogen (met correctie van hetgeen op dit punt was overwogen in het tussenvonnis) dat aan het arbitraal vonnis d.d. 4 januari 2016 gezag van gewijsde toekomt voor zover daarin het beroep van [appellante] op opschorting is afgewezen.
[appellante] is het met dit oordeel van de rechtbank niet eens. Volgens [appellante] – grieven 2 en 3 – hebben de arbiters ten aanzien van het beroep van [appellante] op opschorting slechts een voorlopig oordeel gegeven en laat dit onverlet dat de civiele rechter dit beroep van [appellante] in de onderhavige procedure kan beoordelen.
3.6.5.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De arbitrale procedure betrof de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellante] ter zake van het project [het project 4] . [appellante] heeft zich bij wijze van verweer tegen die vordering van [geïntimeerde] beroepen op opschorting in verband met haar schadeclaim wegens gebreken in de coating van de kozijnen voor het project [het project 1] . De arbiters hebben hieromtrent in hoger beroep geoordeeld dat ten aanzien van de (tegen)vordering van [appellante] op [geïntimeerde] ter zake van het project [het project 1] aan de arbiters slechts een voorlopig oordeel toekomt.
Wat betreft het beroep op opschorting dat door [appellante] was gedaan hebben de arbiters (onder 31 tot en met 33 van het arbitragevonnis d.d. 4 januari 2016) overwogen (samengevat) dat voor een opschortingsrecht nodig is dat appelarbiters voorshands de overtuiging hebben dat sprake is van een vordering van [appellante] op [geïntimeerde] en dat die vordering a) opeisbaar was op het moment van het opeisbaar worden van de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] en b) er sprake is van voldoende verknochtheid met de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] en c) een zodanige substantiële omvang heeft dat het inroepen van het opschortingsrecht gerechtvaardigd is te achten.
Omtrent deze vereisten hebben de appelarbiters overwogen:
- dat tussen beide vorderingen geen directe verknochtheid bestaat en
- dat [appellante] op de datum waarop haar opschortingsrecht eventueel heeft kunnen ontstaan,
zelf in verzuim was ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] ter zake van het project
[het project 4] .
De conclusie van de appelarbiters was dat [appellante] zich ten aanzien van haar verplichting om de vordering van [geïntimeerde] ter zake van het project [het project 4] te voldoen, niet op een opschortingsrecht kon beroepen.
3.6.6.
Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat aan de beslissing van de appelarbiters met betrekking tot het opschortingsverweer van [appellante] , gezag van gewijsde toekomt in de onderhavige procedure, nu het immers gaat om hetzelfde geschilpunt tussen dezelfde partijen. De omstandigheid dat aan de appelarbiters slechts een voorlopig oordeel toekwam ten aanzien van de (tegen)vordering van [appellante] op [geïntimeerde] ter zake van het project [het project 1] , maakt dit niet anders. Het oordeel van de appelarbiters over de opschorting an sich was niet voorlopig. Dit oordeel draagt de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in het dictum van het arbitraal vonnis. Deze toewijzing heeft uiteraard gezag van gewijsde. De (tegen)vordering van [appellante] op [geïntimeerde] komt hierna aan de orde.
Het hof neemt in aanmerking dat zijn oordeel wat betreft het verzuim van [geïntimeerde] en het beroep van [geïntimeerde] op opschorting (3.7.8/9 hierna) afwijkt van het oordeel van de appelarbiters. Dat levert echter geen reden op voor een ander oordeel over het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis.
Het voorgaande betekent dat de grieven 2 en 3 van [appellante] falen.
3.7.
De grondslag van de schadeclaim van [appellante] (grieven 1 tot en met 4 van
[geïntimeerde] ).
3.7.1.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 januari 2018 geoordeeld dat [geïntimeerde] zich in redelijkheid niet op het standpunt kan stellen dat de door haar verstrekte “garantie spuitwerk” uitsluitend aan KCN zou zijn verstrekt. Volgens de rechtbank is aan de zijde van [geïntimeerde] sprake van een rechtens afdwingbare verbintenis tot herstel van de gebreken aan de coating. De rechtbank baseerde dit oordeel op de correspondentie tussen partijen over deze kwestie, in het bijzonder:
- de brief van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 22 maart 2010 (productie 4 bij akte d.d. 17 februari
2016);
- de brief van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 27 mei 2011 (productie 8 bij die akte) en de bij die
brief gevoegde bijlagen, te weten een definitief plan van aanpak en de “garantie spuitwerk”;
- de brief van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 2 september 2011 (productie 9 bij genoemde akte);
- de brief van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 14 november 2011 (productie 11 bij genoemde
akte).
3.7.2.
[geïntimeerde] bestrijdt voormeld oordeel van de rechtbank met haar grieven 1, 2 en 3 in incidenteel appel. Zij betwist dat zij zich jegens [appellante] heeft verbonden tot herstel van de gebreken aan de coating van de door haar geleverde kozijnen. Zij erkent weliswaar dat zij heeft aangeboden herstelwerkzaamheden te verrichten maar zij stelt dat partijen het niet eens zijn geworden over de voorwaarden die daarbij zouden gelden. Zij stelt verder dat de garantie op het spuitwerk door haar was verstrekt aan KCN en dat [appellante] daar geen beroep op kan doen.
Zij stelt verder dat de rekening van de door haar geleverde kozijnen nimmer door KCN (of [appellante] ) is betaald zodat mede om die reden geen beroep op de door haar verstrekte garantie kan worden gedaan, terwijl ook de overige voorwaarden die aan de door haar verstrekte garantie waren verbonden aan een (volledige) toewijzing van de vordering van [appellante] in de weg staan.
3.7.3.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De vraag of [geïntimeerde] zich jegens [appellante] heeft verbonden tot herstel van de gebreken aan de coating van de kozijnen en zo ja, wat de omvang is van die gebondenheid, dient te worden beoordeeld aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. Dit bekent dat het, ook in deze zaak, aankomt op de zin die partijen – overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW – over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.7.4.
De brief van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 22 maart 2010 (productie 4 bij akte d.d. 17 februari 2016) houdt het volgende in:
“Door ons is de afspraak gemaakt met Kozijnen Centrum Nederland B.V. dat alle contacten inzake de nog op te lossen klachten verfwerk via hen zouden lopen. Naar wij begrijpen is dit gebrekkig verlopen. Dit betreuren wij ten zeerste.
Aangezien wij voor reparatie van het lakwerk afhankelijk zijn van de weersgesteldheid, te denken valt aan een temperatuur boven 15 graden en een normale luchtvochtigheid, komen de maanden oktober tot en met maart niet in aanmerking om reparaties uit te voeren.
Aan Kozijnen Centrum Nederland B.V. is aangegeven dat wij in week 15 de reparatiewerkzaamheden zullen uitvoeren. Dit onder voorbehoud van werkbaar weer.
Naar wij aannemen is dit ook aan u kenbaar gemaakt. Zo niet, dan bent u bij deze geïnformeerd”.
Deze brief is geschreven vóór het faillissement van KCN. Naar het oordeel van het hof mocht [appellante] op basis van de inhoud van voormelde brief redelijkerwijs niet de conclusie trekken dat [geïntimeerde] zich rechtstreeks jegens [appellante] wenste te verbinden tot herstel van de gebreken aan de coating van de kozijnen. De brief beoogt naar het oordeel van het hof niet méér dan het verstrekken van informatie aan [appellante] ten aanzien van hetgeen tussen [geïntimeerde] en KCN was afgesproken.
3.7.5.
KCN is op 13 juli 2010 failliet verklaard. Niet in geschil is dat op dat moment de gebreken aan de coating nog niet (volledig) waren hersteld.
[appellante] heeft zich na het faillissement van KCN rechtstreeks tot [geïntimeerde] gewend voor het herstel van de gebreken. Omdat [geïntimeerde] niet reageerde op haar brieven heeft [appellante] een kort geding aangespannen. Dit heeft geleid tot het kortgedingvonnis van 24 november 2010 waarbij [geïntimeerde] bij verstek is veroordeeld om binnen drie weken na betekening van het vonnis een plan van aanpak op te stellen ter afhandeling van de klachten en binnen drie maanden na goedkeuring van het plan door [appellante] , maar niet eerder dan 1 juni 2011, de klachten te verhelpen.
Het hof is van oordeel dat [appellante] uit de correspondentie tussen partijen ná dit kortgedingvonnis redelijkerwijs de conclusie mocht trekken dat [geïntimeerde] zich neerlegde bij de veroordeling in het kortgedingvonnis en zich jegens [appellante] bereid verklaarde de gebreken aan de coating te herstellen. In dit verband is in het bijzonder de volgende correspondentie van belang:
- de brief van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 27 mei 2011 (productie 8 bij akte d.d. 17 februari
2016), onder meer inhoudende:
“Naar aanleiding van uw schrijven dd. 19-05-2011 kunnen wij als onderstaand berichten.
Het definitieve plan van aanpak alsmede bijbehorende data is bijgevoegd.
Wij zullen zelf de afspraken met de individuele bewoners maken.
Voor wat betreft de garantie kunnen wij u mededelen dat de oorspronkelijke garantie van kracht blijft. Het is niet zo dat vanaf het moment van reparatie een nieuwe termijn van 10 jaar ingaat. De oorspronkelijke aanvangsdatum van de garantie blijft van kracht en daarna voor een periode van 10 jaar. E.e.a. zoals omschreven in de bijgevoegde garantieverklaring.”
In het bij de brief gevoegde plan van aanpak van de 10 woningen en 2 appartementsblokken
is onder meer vermeld:
“
Herstelwerkzaamheden:
- Woning controleren op lakonthechting
- Daar waar gebreken zijn goed wegschuren van oude laklaag en nieuwe laklaag
aanbrengen. Dit overlappend met bestaand lakwerk.”
Als bijlage bij de brief is tevens gevoegd de “garantie spuitwerk” met daarin vermeld de
omvang van de garantie op de coating die op de kunststofkozijnen was aangebracht
door [geïntimeerde] ;
- de brief van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 2 september 2011 (productie 9 bij akte d.d. 17
februari 2016), onder meer inhoudende:
“Inzake herstelwerk lakbeschadigingen/kleurverschillen 10 woningen [het project 1] te [plaats] kunnen wij u mededelen dat na intern beraad is besloten om alle puien te vervangen door nieuwe elementen.
Tijdens de eerste twee weken van herstelwerkzaamheden is gebleken dat de kwaliteit van de herstelwerkzaamheden alsmede de montage van de elementen (niet door [Kozijnen] Kozijnen B.V. uitgevoerd) dermate te wensen over laat dat wij hier niet achter kunnen staan.
(…)
Voor wat betreft de 42 appartementen zijn wij van mening dat de herstelwerkzaamheden wel goed en deugdelijk uitgevoerd kunnen worden en wij zullen u op korte termijn een planning doen toekomen.”
- de brief van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 14 november 2011 (productie 11 bij akte d.d. 17
februari 2016), onder meer inhoudende:
“Bij deze doen wij u toekomen de bepalingen inzake oplossing problemen lakwerk bij 10 woningen en 42 appartementen [het project 1] te [plaats] .
De planning is om de kozijnen bij de 10 woningen te vervangen in maart 2012.”
In de brief worden vervolgens de voorwaarden genoemd waaronder de werkzaamheden
zullen worden uitgevoerd. Deze voorwaarden komen er op neer dat bij de vervanging van
de kozijnen van de 10 woningen het bestaande glas, de roosters, de panelen (met
uitzondering van het voordeurpaneel), het beslag, etc. zullen worden hergebruikt en dat
aansprakelijkheid voor schade aan de zijde van bewoners wordt uitgesloten.
Op grond van deze correspondentie mocht [appellante] redelijkerwijs aannemen dat [geïntimeerde] , na het faillissement van KCN, akkoord ging met de eis van [appellante] dat [geïntimeerde] de gebreken aan de coating van de kozijnen zou herstellen en tevens dat [geïntimeerde] daartoe – wat de 10 woningen betreft – de kozijnen zou vervangen.
[geïntimeerde] stelt dat haar toezeggingen aan [appellante] slechts uit coulance zijn gedaan, maar naar het oordeel van het hof valt een dergelijk voorbehoud niet te lezen in de voormelde correspondentie. Ook overigens is door [geïntimeerde] niet onderbouwd dat een dergelijk voorbehoud door haar zou zijn gemaakt. Het betoog van [geïntimeerde] in eerste aanleg dat [appellante] het plan van aanpak niet heeft goedgekeurd, kan haar gelet op al het voorgaande niet baten. Uit dat betoog volgt (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet dat [appellante] het voormelde herstel/vervangen door [geïntimeerde] redelijkerwijs niet meer mocht verwachten.
Het hof is op grond van de inhoud van de voormelde correspondentie voorts van oordeel dat [geïntimeerde] er van haar kant redelijkerwijs van uit mocht gaan dat ten aanzien van haar verplichting tot herstel van de gebreken aan de coating haar garantievoorwaarden zouden gelden zoals deze door haar bij brief van 27 mei 2011 aan [appellante] zijn toegezonden.
3.7.6.
Wat betreft de door [geïntimeerde] verstrekte garantie begrijpt het hof dat door [geïntimeerde] twee garanties waren verstrekt, te weten: een garantie op de kunststofkozijnen en het hang- en sluitwerk (productie 3 bij akte d.d. 17 februari 2016) en een garantie op de kleurcoating die door [geïntimeerde] op de kunststofkozijnen was aangebracht (de hiervoor genoemde “garantie spuitwerk”).
In de onderhavige zaak gaat het uitsluitend om de laatstgenoemde garantie; dat er gebreken waren aan de kunststofkozijnen zelf of aan het hang- en sluitwerk is niet gesteld of gebleken.
[geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op de beperking in de omvang van de garantie op het spuitwerk. Zo is in de garantievoorwaarden vermeld (zie de ‘garantie spuitwerk’ bij productie 8 van genoemde akte):
“Geen vergoeding bestaat voor schade, kosten en renten boven EURO 124.790,00 ongeacht de hoogte van de schade, kosten en renten.”
Uit het hiervoor overwogene volgt dat [geïntimeerde] zich met recht beroept op deze beperkende voorwaarde in de door haar verstrekte garantie. De vierde grief van [geïntimeerde] is in zoverre terecht aangevoerd.
Het hof verwerpt het betoog van [appellante] dat de desbetreffende schade niet is uitgesloten in de voormelde citaten en dat [geïntimeerde] het herstelwerk niet heeft uitgevoerd. [geïntimeerde] mag zich naar het oordeel van het hof op deze voorwaarde beroepen, ook na ontbinding door [appellante] , of omzetting in vervangende schadevergoeding. De reikwijdte van de voorwaarde is immers niet beperkt tot de situatie van uitvoering van werkzaamheden of levering van goederen door [geïntimeerde] . [appellante] heeft een dergelijke beperking redelijkerwijs niet uit de aangehaalde correspondentie mogen afleiden.
[geïntimeerde] beroept zich ook op een andere vermeende voorwaarde: betaling door KCN van de vordering van [geïntimeerde] (conform bepalingen die volgens [geïntimeerde] gelden tussen haar en KCN). Het hof verwerpt dit betoog en verwijst naar zijn overweging onder 3.12.3 hierna (onderdeel b).
3.7.7.
In eerste aanleg beriep [geïntimeerde] zich ook nog op een andere beperkende voorwaarde in de “garantie spuitwerk”, namelijk dat haar aansprakelijkheid beperkt zou zijn tot 50% van “het factuurbedrag”. Het hof gaat aan dit verweer voorbij omdat het onvoldoende is onderbouwd. Een nadere specificatie van het hier bedoelde factuurbedrag ontbreekt. Kennelijk heeft [geïntimeerde] de vordering op het oog die zij jegens KCN had en die volgens haar onbetaald is gebleven. In haar petitum noemt zij een bedrag van € 306.215,93, maar dat bedrag is door [appellante] weersproken. Bovendien baseert [geïntimeerde] die beperking op haar algemene voorwaarden, maar daarvan valt niet in te zien dat die van toepassing zijn geworden op haar (hiervoor besproken) verbintenis met [appellante] .
3.7.8.
Naar het oordeel van het hof moet op grond van de stellingen van partijen als vaststaand worden aangenomen dat [geïntimeerde] haar verplichting jegens [appellante] tot herstel van de gebreken aan de coating niet, in ieder geval niet volledig, is nagekomen, ook niet na ingebrekestelling bij brief van [appellante] aan [geïntimeerde] d.d. 23 september 2010 (productie 5 bij de akte van [appellante] d.d. 17 februari 2016).
[geïntimeerde] is hierdoor in verzuim komen te verkeren en is gehouden de schade die [appellante] daardoor geleden heeft, te vergoeden. [appellante] heeft zich terecht beroepen op ontbinding of omzetting in vervangende schadevergoeding.
3.7.9.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat zij bevoegd was de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellante] op te schorten in verband met het niet-nakomen door [appellante] van haar betalingsverplichting in zake het project [het project 4] .
Naar het oordeel van het hof is dit verweer terecht door de rechtbank verworpen. Opschorting is een bevoegdheid van de schuldenaar om nakoming van de eigen prestatie uit te stellen, in afwachting van de nakoming van de prestatie van de wederpartij. In dit geval is van uitstel van de prestatie van [geïntimeerde] geen sprake: zij ontkent een verplichting jegens [appellante] te hebben. Voor zover [geïntimeerde] (subsidiair) in dit geding een beroep op opschorting doet, heeft de rechtbank dit op goede gronden verworpen (4.13, vonnis van 3 januari 2018; 3.7.8 hiervoor).
3.7.10.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op artikel 6:89 BW: [appellante] zou te laat hebben geklaagd over de gebreken aan de coating.
Naar het oordeel van het hof kan dit verwijt niet worden aanvaard. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat bewoners van de woningen en appartementen in de periode 2008 – 2010 hebben geklaagd over gebreken aan de coating. Uit de meergenoemde brief van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 22 maart 2010 blijkt dat niet alleen KCN over het bestaan van de gebreken is geïnformeerd, maar ook [geïntimeerde] . Na het faillissement van KCN heeft [geïntimeerde] zich jegens [appellante] verbonden tot herstel van de gebreken. In dit licht bezien kan zij zich thans, in het kader van de onderhavige procedure, niet met recht beroepen op artikel 6:89 BW.
3.7.11.
[geïntimeerde] heeft ook nog aangevoerd dat [appellante] geen aanspraak op schadevergoeding kan maken omdat zij de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft ontbonden.
Dit verweer faalt eveneens. Gelet op het bepaalde in artikel 6:277 BW staat ontbinding niet in de weg aan een vordering tot schadevergoeding.
3.7.12.
De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven 1, 2 en 3 van [geïntimeerde] falen. Grief 4 slaagt als hiervoor vermeld.
3.8.
De omvang van de door [appellante] geleden schade en de toewijsbaarheid daarvan
(grieven 4 tot en met 11 van [appellante] ).
3.8.1.
[appellante] stelt dat zij door het tekortschieten van [geïntimeerde] schade heeft geleden tot een bedrag van in totaal € 293.196,91 en dat [geïntimeerde] haar dat bedrag moet vergoeden, met dien verstande dat zij het schadebedrag wenst te verrekenen met hetgeen [geïntimeerde] van haar te vorderen heeft ter zake van het project [het project 4] . Volgens [appellante] heeft zij, na verrekening, nog een bedrag van € 193.578,13 van [geïntimeerde] te vorderen, welk bedrag volgens haar vermeerderd moet worden met wettelijke handelsrente.
3.8.2.
De door [appellante] gestelde schade bestaat voor het grootste deel uit door haar ontvangen facturen van derden voor het vervangen van de kozijnen van de 10 woningen en voor het schilderwerk.
De kosten van het vervangen van de kozijnen bedragen (zoals vermeld in rechtsoverweging 3.3 van het vonnis van de rechtbank d.d. 22 augustus 2018) € 117.085,- exclusief btw, plus een bedrag aan meerwerk van € 990,- exclusief btw, dit is inclusief btw respectievelijk
€ 141.672,85 en € 1.197,90.
De kosten voor het schilderwerk bedragen (zoals vermeld in rechtsoverweging 3.7 van het vonnis van de rechtbank d.d. 22 augustus 2018) € 102.885,- exclusief btw, dit is inclusief btw: € 124.490,85.
Voor het overige heeft de door [appellante] gestelde schade (blijkens productie 28 bij haar akte van 25 januari 2017) betrekking op kosten van overleg, facturen van het COT, overlastvergoedingen aan bewoners en op de kosten van een voordeurslot.
3.8.3.
De rechtbank heeft de volgende bedragen toegewezen (rechtsoverweging 3.12 van het vonnis van de rechtbank d.d. 22 augustus 2018):
- ter zake van de kosten van vervanging van de kozijnen: € 61.503,- exclusief btw, dit is
€ 74.418,63 inclusief btw;
- ter zake van het schilderwerk: € 41.500,70 exclusief btw, dit is € 50.215,85 inclusief btw;
- ter zake van een tweetal rapporten van het COT: € 2.713,20 inclusief btw.
In totaal is door de rechtbank een bedrag van € 127.347,68 inclusief btw toegewezen.
3.8.4.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep opnieuw betwist dat het noodzakelijk was de kozijnen van de 10 woningen te vervangen.
Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat dit standpunt niet kan worden aanvaard, gelet op de inhoud van haar brief van 2 september 2011, hiervoor geciteerd onder 3.7.5. Bijzondere feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken.
3.8.5.
[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat, indien geoordeeld wordt dat zij schadeplichtig is, uitgegaan moet worden van een schadebedrag ad € 61.503,- exclusief btw voor het vervangen van de kozijnen en van een bedrag ad € 41.500,70 exclusief btw voor het schilderwerk.
De rechtbank heeft [geïntimeerde] hierin gevolgd, met dien verstande dat de rechtbank de verschuldigde btw over voormelde bedragen ook als schadepost heeft aangemerkt.
Hieromtrent overweegt het hof dat dit oordeel van de rechtbank juist is. Immers: de schade van [appellante] is gebaseerd op de facturen die zij van derden heeft ontvangen ter zake van uitgevoerde werkzaamheden. Over die factuurbedragen heeft [appellante] btw moeten voldoen.
3.8.6.
Met betrekking tot de schade die [appellante] stelt te hebben geleden in die zin dat zij onderzoek heeft laten doen door het COT en de daarmee gemoeide facturen heeft voldaan, is het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat [appellante] redelijkerwijs kosten mocht maken ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, gelet op de opstelling van [geïntimeerde] dat zij niets aan [appellante] verschuldigd was en gelet op de inhoudelijke betwisting van alle schadeposten. De hoogte van de kosten is alleszins redelijk, gelet op de omvang van de schade
.
3.8.7.
Het voorgaande betekent dat de schade waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is, in ieder geval € 127.347,68 heeft bedragen, zoals de rechtbank heeft vastgesteld. Dit bedrag is hoger dan het bedrag van € 124.790,- dat in de garantievoorwaarden van [geïntimeerde] is genoemd
De conclusie moet zijn dat de grieven 4 tot en met 11 van [appellante] geen verdere boordeling behoeven. [geïntimeerde] is immers tot geen verdere schadevergoeding gehouden dan tot een bedrag van € 124.790,-.
3.8.8.
[appellante] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [geïntimeerde] jegens haar schadeplichtig is op grond van onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Het hof begrijpt dat die grondslagen door [appellante] zijn aangevoerd voor het geval geen contractuele verplichting van [geïntimeerde] zou worden aangenomen.
Gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen en beslist, behoeven deze stellingen van [appellante] geen beoordeling.
3.9.
Het beroep op verrekening aan de zijde van [appellante] (grieven 13 en 14 van
[appellante] ).
3.9.1.
[appellante] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de vordering van [geïntimeerde] ter zake van het project [het project 4] teniet is gegaan door verrekening, vanaf het moment dat de betreffende facturen door [geïntimeerde] aan haar zijn verzonden.
De rechtbank heeft die vordering afgewezen op grond van de overweging (onder 3.14 van het eindvonnis) dat niet is gesteld of gebleken dat een verrekeningsverklaring als bedoeld in artikel 6:127 lid 1 BW is uitgebracht.
De grieven 13 en 14 van [appellante] hebben betrekking op deze beslissing van de rechtbank.
3.9.2.
[appellante] stelt dat zij wel degelijk een verrekeningsverklaring heeft uitgebracht. Zij verwijst hiertoe naar haar brief van 8 maart 2012, welke brief als productie 18 bij CvA in het geding is gebracht.
3.9.3.
Naar het oordeel van het hof is dit standpunt van [appellante] juist: in de brief van
8 maart 2012 van [appellante] aan [geïntimeerde] beroept [appellante] zich op verrekening van hetgeen [geïntimeerde] van haar te vorderen heeft, met de kosten van de uit te voeren herstelwerkzaamheden ter zake van het project [het project 1] .
3.9.4.
[appellante] was bevoegd tot verrekening vanaf het moment dat [geïntimeerde] in verzuim was. Naar het oordeel van het hof is de rechtbank er (onder 4.13 van het tussenvonnis van 3 januari 2018) terecht van uitgegaan dat dit verzuim is ingetreden op 30 september 2010, dit gelet op de brief van [appellante] aan [geïntimeerde] d.d. 23 september 2010 (productie 5 bij de akte van [appellante] d.d. 17 februari 2016).
3.9.5.
Naar het oordeel van het hof was voldoende aannemelijk, op het moment dat [appellante] zich op verrekening beriep, dat de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] ter zake van het project [het project 1] groter zou zijn dan de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] ter zake van het project [het project 4] .
Ook overigens is aan de voorwaarden voor verrekening voldaan.
3.9.5.
De vordering van [geïntimeerde] op [appellante] ter zake van het project [het project 4] bedraagt
€ 99.618,30.
Het hof begrijpt uit de antwoordakte van [geïntimeerde] d.d. 8 februari 2017 en uit de daarbij gevoegde renteberekening, dat [geïntimeerde] aanspraak wenst te maken op wettelijke handelsrente over het voormelde bedrag van € 99.618,30 vanaf 10 december 2010. Deze datum ligt ná de datum van verrekening van 30 september 2010.
3.9.7.
Het voorgaande betekent dat de vordering van [geïntimeerde] ter zake van het project [het project 4] door verrekening geheel is voldaan op 30 september 2010 en dat [appellante] jegens [geïntimeerde] ter zake van het project [het project 1] nog aanspraak kan maken op een bedrag van
€ 124.790,- min € 99.618,30 = € 25.171,70. [geïntimeerde] begroot haar vordering op [appellante] op € 178.623,81 of € 195.445,56, maar het meerdere boven € 99.618,30 bestaat kennelijk geheel uit rente.
3.9.8.
De conclusie is dat de grieven 13 en 14 van [appellante] in zoverre gegrond zijn.
3.10.
De wettelijke (handels)rente over de schadeclaim (grief 12 van [appellante] )
3.10.1.
De twaalfde grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat over de aan [appellante] toe te kennen schadevergoeding de gewone wettelijke rente verschuldigd is en niet de wettelijke handelsrente.
3.10.2.
Deze grief faalt. Artikel 6:119a BW heeft slechts betrekking op betalingen in geval van handelstransacties en niet (mede) op betalingen bij wijze van schadevergoeding (vergelijk HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70).
3.11.
De vordering van [appellante] tot terugbetaling van € 63.229,86 met wettelijke rente.
3.11.1.
[appellante] heeft, naar aanleiding van de beslissingen van de rechtbank in eerste aanleg, een bedrag van € 63.229,86 aan [geïntimeerde] betaald (kennelijk op grond van het arbitraal appelvonnis).
Het hof begrijpt dat dit bedrag betrekking heeft op de (rente)vordering van [geïntimeerde] op [appellante] ter zake van het project [het project 4] .
3.11.2.
Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat het bedrag van € 63.229,86 onverschuldigd door [appellante] is betaald. De – op zichzelf onweersproken – vordering van [appellante] tot terugbetaling van het bedrag is dan ook toewijsbaar. Over het bedrag dient door [geïntimeerde] wettelijke rente te worden voldaan vanaf het moment van betaling, dit is 22 oktober 2018, tot de dag van de algehele voldoening.
3.12.1.
[geïntimeerde] vordert in hoger beroep, net als in eerste aanleg maar dan geheel onvoorwaardelijk:
- opheffing van het gelegde conservatoire eigenbeslag;
- een verklaring voor recht dat
a)   enige betalingsverplichting van [geïntimeerde] jegens [appellante] is opgeschort;
b) [geïntimeerde] gerechtigd is het door KCN aan haar verschuldigde ten bedrage van
€ 306.215,93 in verrekening te brengen met enige vordering van [appellante] op [geïntimeerde] ;
c) [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen al hetgeen zij aan [geïntimeerde] verschuldigd is na verrekening van de hiervoor genoemde vordering met enige eventuele vordering van [appellante] op [geïntimeerde] .
3.12.2.
Het hof overweegt hieromtrent dat [appellante] bij haar vordering tot opheffing van het gelegde eigenbeslag geen belang heeft omdat het beslag al door de rechtbank is opgeheven. Tegen die beslissing is niet geappelleerd.
3.12.3.
De gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar. Wat betreft de onderdelen a) en c) volgt dit uit hetgeen in het voorgaande is overwogen. Wat betreft het onderdeel b) stelt het hof vast dat de rechtbank in het eindvonnis onder 3.20 heeft overwogen dat die vordering moet worden afgewezen omdat verrekening op grond van artikel 6:127 BW enkel is toegestaan in geval van vorderingen tussen dezelfde partijen en dat daarvan in dit geval geen sprake is.
Tegen dit oordeel is geen grief gericht. Reeds om die reden is de gevorderde verklaring voor recht sub b) evenmin toewijsbaar.
3.13.
Het hof zal de vonnissen waarvan beroep, voor zover gewezen in conventie, vernietigen en opnieuw rechtdoen zoals in het voorgaande is vermeld.
Het hof zal de vonnissen waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie, bekrachtigen.
Het hof ziet in de uitkomst van de procedure aanleiding de proceskosten, betrekking hebbend op de procedure in eerste aanleg in conventie en op de procedure in hoger beroep, te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
Dit betekent dat de vijftiende grief van [appellante] , betrekking hebbend op de proceskosten in eerste aanleg, in zoverre slaagt.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover gewezen in conventie en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] ter zake van het project [het project 4] door verrekening teniet is gegaan op 30 september 2010;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 25.171,70 ter zake van schadevergoeding, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 september 2010 tot aan de dag van de gehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] voorts tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 63.229,86 ter zake van onverschuldigde betaling, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 oktober 2018 tot aan de dag van de gehele voldoening;
wijst af het door [appellante] meer of anders gevorderde;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie en wijst af hetgeen door [geïntimeerde] bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep is gevorderd;
compenseert de kosten van de eerste aanleg in conventie en de kosten van het principaal en het incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
griffier					rolraadsheer