ECLI:NL:RBOBR:2020:2808
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/357724 / KG ZA 20-206
Vonnis in kort geding van 22 mei 2020
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.A.M. Bannenberg te Vught,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.M. Stroetinga te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de (concept-) dagvaarding, waarop [gedaagde] vrijwillig is verschenen;
de mondelinge behandeling via Skype op 4 mei 2020;
de pleitnota met producties (1 t/m 7) van [eiseres] ;
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is gehuwd geweest met [voormalig echtgenoot van eiseres] (hierna: [voormalig echtgenoot van eiseres] ). In de echtscheidingsprocedure in hoger beroep heeft het gerechtshof te ’s‑Hertogenbosch in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden [gedaagde] benoemd als gerechtsdeskundige voor de waardering van de onderneming van [voormalig echtgenoot van eiseres] . [eiseres] was gerechtigd tot 50% van de waarde daarvan.
2.2.
[gedaagde] taxeerde die waarde toen op € 137.768,-. Het hof is in haar eindbeschikking van 13 december 2011 van die waarde uitgegaan. Tegen deze beschikking is geen cassatie ingesteld door [eiseres] en/of [voormalig echtgenoot van eiseres] .
2.3.
[eiseres] heeft [gedaagde] op 20 april 2015 gedagvaard voor deze rechtbank en schadevergoeding van hem gevorderd, omdat hij - kort samengevat - in de echtscheidingsprocedure ondeugdelijke deskundigenrapporten heeft uitgebracht, waarin hij de waarde van de onderneming van [voormalig echtgenoot van eiseres] op een te laag bedrag heeft vastgesteld.
2.4.
In haar tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank onder meer overwogen:
“
6.5.	Van onrechtmatig handelen van een gerechtsdeskundige is sprake indien de deskundige heeft gehandeld in strijd met zijn uit art. 198 lid 1 Rv voortvloeiende wettelijke verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen.1 [voetnoot 1: [naam] , ‘Aansprakelijkheid van deskundigen: regulier beroepsrisico of chilling factor’, NTBR 2011/58] Die norm stemt overeen met de in strafzaken geldende norm dat een gerechtsdeskundige zijn werkzaamheden onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer dient te verrichten (art. 12 lid 2 Besluit register deskundige in strafzaken). In deze zaak is vooral het aspect van de zorgvuldigheid aan de orde. De gerechtsdeskundige dient de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij het geven van advies in een gerechtelijke procedure mag worden verwacht. Wat die zorg in concreto met zich meebrengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de gerechtsdeskundige en de aard en ernst van de betrokken belangen. In dat kader is van belang dat een gerechtsdeskundige werkzaamheden verricht in de context van een geschil tussen partijen dat door de rechter moet worden beslecht. Dit brengt met zich dat de gerechtsdeskundige extra procedurele eisen in acht moet nemen die onder meer betrekking hebben op het horen van partijen. Dit brengt echter ook met zich dat de gerechtsdeskundige een onafhankelijke positie dient in te nemen waarbij hij in vrijheid en onbevangenheid moet kunnen oordelen. Daarin past geen zorgvuldigheidsnorm waarbij elke onjuistheid in het advies een beroepsfout oplevert waarvoor de gerechtsdeskundige aansprakelijk kan worden gehouden. Dat zou tot het onwenselijke gevolg kunnen leiden dat een gerechtsdeskundige niet in vrijheid en onbevangenheid kan oordelen. Een ruime zorgvuldigheidsnorm zou ook tot het onwenselijke gevolg kunnen leiden dat het voor een partij die geen beroepsmogelijkheid meer heeft tegen een rechterlijke uitspraak, relatief eenvoudig is om een procedure te starten over het advies waarop de uitspraak is gebaseerd. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank alleen sprake van een beroepsfout door een gerechtsdeskundige als de gerechtsdeskundige een ernstige fout heeft gemaakt waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
[…]
6.44.
De rechtbank komt tot de conclusie dat [gedaagde] , door zijn onderzoek niet te heropenen, althans dat niet aan het hof voor te stellen, nadat hij kennis had genomen van de gepubliceerde jaarrekening over 2008, heeft gehandeld in strijd met zijn uit art. 198 lid 1 Rv voortvloeiende wettelijke verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen. Het gaat hier om een ernstige fout waarvan aan [gedaagde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat [gedaagde] aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.
”
2.5.
De rechtbank heeft voor het begroten van de schade van [eiseres] drs. C. Denneboom (hierna: Denneboom) benoemd als gerechtsdeskundige.
2.6.
In haar eindvonnis van 19 juni 2019 heeft de rechtbank onder meer overwogen:
“
3.17.	Aan de hand van het deskundigenrapport van Denneboom moet worden vastgesteld dat in de hypothetische situatie zonder het onrechtmatig handelen van [gedaagde] , […] [gedaagde] zou zijn uitgekomen op een waarde van de aandelen […] van € 505.297,-. In de feitelijke situatie heeft [gedaagde] die aandelen gewaardeerd op € 134.768,-, dat is (afgerond) € 370.530,- minder. Op basis van de waarde van € 134.768,- heeft het hof beslist dat [voormalig echtgenoot van eiseres] ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden een bedrag van € 25.231,88 aan [eiseres] moest voldoen. In de hypothetische situatie zou dat bedrag de helft van € 370.530,- ofwel € 185.265,- hoger zijn uitgevallen. Dat bedrag van € 185.265, moet worden aangemerkt als schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] .
”
2.7.
De rechtbank heeft in genoemd eindvonnis [gedaagde] veroordeeld om wegens onrechtmatig handelen aan [eiseres] te betalen een schadevergoeding van in totaal € 208.191,-, te vermeerderen met rente. Dit schadebedrag is samengesteld uit het hiervoor in 2.6 genoemde bedrag van € 185.265,-  en een bedrag van € 22.926,- wegens advocaat- en andere kosten. Het totaalbedrag is door de verzekeraar van [gedaagde] aan [eiseres] betaald.
2.8.
[gedaagde] is van dit eindvonnis van de rechtbank in appel gekomen en [eiseres] is daarvan in incidenteel appel gekomen bij het gerechtshof te ’s‑Hertogenbosch. [eiseres] heeft in die procedure een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ingesteld. Zij vordert daarin een voorschot op de schadevergoeding van € 130.000,-. Zowel in dat incident als in de hoofdzaak heeft [gedaagde] pleidooi gevraagd. De pleidooien zullen gezamenlijk plaatsvinden ergens tussen oktober 2020 en maart 2021.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, samengevat,
veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 130.000,-,
indien daarvoor termen aanwezig zijn: (1) onder de voorwaarde dat [eiseres] zekerheid stelt door ten gunste van [gedaagde] een tweede recht van hypotheek op haar woning te verlenen, althans (2) aan [gedaagde] een positieve/negatieve hypotheekverklaring af te geven;
met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2.
Aan deze vordering legt [eiseres] het volgende ten grondslag.
Ten onrechte heeft de rechtbank in de procedure van [eiseres] tegen [gedaagde] geoordeeld dat de waarde van de onderneming van [voormalig echtgenoot van eiseres] € 505.287,- bedraagt. De rechtbank had moeten uitgaan van een waarde van € 1.152.644,-.
De (te lage) vaststelling van de omvang van de schade door de rechtbank, berust volgens [eiseres] klaarblijkelijk op een misslag. De rechtbank heeft namelijk een onjuiste norm gehanteerd, door te oordelen dat alleen sprake is van een beroepsfout door een gerechtsdeskundige, als die deskundige een ernstige fout heeft gemaakt, waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Op grond van dit klaarblijkelijk onjuiste oordeel, heeft de rechtbank ten onrechte een aantal onderdelen van de door [eiseres] van [gedaagde] gevorderde schadevergoeding afgewezen.
[eiseres] acht het daarom voldoende aannemelijk dat in hoger beroep haar vordering, die uitgaat van een waarde van de onderneming van [voormalig echtgenoot van eiseres] van in totaal € 1.152.644,- zal worden toegewezen. Die vordering bedraagt € 446.739,- en in dit kort geding wil [eiseres] daarop een voorschot ontvangen van € 130.000,-.
3.3.
[gedaagde] voert - samengevat - het volgende verweer. [gedaagde] betwist dat sprake is van kennelijke misslag door de rechtbank. Ook wijst [gedaagde] op het restitutierisico en stelt hij dat aan de zijde van [eiseres] het spoedeisende belang ontbreekt.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
Allereest is aan de orde de vraag of [eiseres] haar vordering op [gedaagde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De voorzieningenrechter stelt daarbij voorop dat de rechtbank in een bodemprocedure in eerste aanleg deze vordering heeft afgewezen. Dan geldt de zogenoemde afstemmingsregel, die het volgende inhoudt. De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan, dient in beginsel zijn uitspraak af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenuitspraak of in een einduitspraak, in de overwegingen of in het dictum van de uitspraak, en ongeacht of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien de uitspraak van de civiele bodemrechter op een evidente misslag berust, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (vgl. onder meer Hoge Raad 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:806).
4.3.
De kern van het betoog van [eiseres] wordt gevormd door haar stelling dat de rechtbank een kennelijke (evidente) misslag heeft begaan, door een onjuiste norm te hanteren voor de aansprakelijkheid van een gerechtsdeskundige in verband met een beroepsfout.
De voorzieningenrechter kan [eiseres] vooralsnog in die stelling echter niet volgen en hij overweegt daartoe als volgt. In rechtsoverweging 6.5 van haar vonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank uitgebreid gemotiveerd hoe zij tot de door haar gehanteerde norm voor de aansprakelijkheid van [gedaagde] als gerechtsdeskundige is gekomen. Daarbij heeft de rechtbank gemotiveerd aangegeven waarom het aannemen van een ruime zorgvuldigheidsnorm - zoals in wezen door [eiseres] bepleit - onwenselijk zou zijn in geval van een gerechtsdeskundige. De rechtbank komt daarom tot een strikte norm, kort gezegd inhoudende dat sprake moet zijn van een ernstige fout, waarvan de gerechtsdeskundige een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De voorzieningenrechter acht de motivering van de rechtbank bij die strikte norm begrijpelijk en overtuigend.
4.4.
[eiseres] brengt nog naar voren dat zij in appel de grondslag van haar vordering heeft uitgebreid in die zin, dat zij [gedaagde] nu ook verwijt dat hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in de echtscheidingsprocedure niet onpartijdig heeft opgetreden, althans dat toen minst genomen de schijn van partijdigheid bestond. Volgens [eiseres] had [gedaagde] (en/of het bedrijf waar hij voor werkte) ten tijde van deskundigenonderzoek namelijk banden met zowel [voormalig echtgenoot van eiseres] (dan wel zijn bedrijf) en met de accountant van [voormalig echtgenoot van eiseres] .
Voor zover [eiseres] heeft bedoeld met deze stellingen ook haar geldvordering in dit kort geding te onderbouwen, kan zij daarin naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gevolgd. [gedaagde] heeft immers gemotiveerd betwist dat sprake was van (een schijn van) partijdigheid. [eiseres] heeft binnen de grenzen van de kort gedingprocedure de gestelde (schijn van) partijdigheid onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Overigens geldt dat als [eiseres] wel zou kunnen worden gevolgd in haar stelling dat [gedaagde] partijdig was, zij enkel daarmee haar geldvordering in dit kort geding niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
4.5.
Daarnaast is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een zodanig spoedeisend belang aan de zijde van [eiseres] , dat een onmiddellijke voorziening - in de vorm van betaling van een voorschot - is vereist.
[eiseres] stelt dat zij als gevolg van het handelen van [gedaagde] al lange tijd grote bedragen heeft misgelopen en dat zij er een spoedeisend belang bij heeft om “bij leven en welzijn” over in ieder geval een gedeelte daarvan kan beschikken. De betaling die [eiseres] van (de verzekeraar van) [gedaagde] heeft ontvangen naar aanleiding van het eindvonnis van de rechtbank in eerste aanleg, is volledig opgegaan aan proces-, advocaat-, accountants- en advieskosten met betrekking tot de procedures tegen [voormalig echtgenoot van eiseres] en [gedaagde] . Er is zelfs sprake van een tekort van € 32.085,-, aldus [eiseres] . Meer concreet heeft [eiseres] gesteld dat zij slechts een minimum-salaris ontvangt, dat zij haar kinderen nooit iets extra’s heeft kunnen geven en dat zij het leuk zou vinden om een keer een weekendje weg te kunnen gaan met haar kinderen.
In zijn verweer heeft [gedaagde] erop gewezen, dat [eiseres] al een aanzienlijk geldbedrag heeft ontvangen naar aanleiding van de bodemprocedure in eerste aanleg en dat zij over haar financiële positie verder niets bekend heeft gemaakt. Ook betwist [gedaagde] de gestelde omvang van de kosten, waaraan [eiseres] het al uitgekeerde geldbedrag aan heeft besteed. Een onderbouwing en/of specificatie van die kosten ontbreekt immers, aldus [gedaagde] .
Het verweer van [gedaagde] slaagt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] aan [gedaagde] niet kan tegenwerpen dat zij het al ontvangen bedrag heeft gebruikt om alle proces- en andere kosten van te betalen (wat daar ook van zij). Het uitgekeerde bedrag is bestemd als vergoeding van door de rechtbank in eerste aanleg begrote kosten én als schadevergoeding. [eiseres] heeft een aanzienlijk bedrag van € 185.265,-, vermeerderd met rente, als schadevergoeding ontvangen. Zij moet worden geacht daarmee de door haar gewenste uitgaven ten behoeve van haar kinderen te kunnen doen. Van [eiseres] kan daarom worden verwacht, dat zij het oordeel van het hof in hoger beroep afwacht.
4.6.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is bovendien sprake van een onaanvaardbaar restitutierisico. [eiseres] stelt immers dat zij slechts een minimum-salaris ontvangt en dat zij het gevorderde voorschot wil gebruiken om haar kinderen iets extra’s te geven. Zij wil dat voorschot dus kennelijk uitgeven. Wel wijst [eiseres] op de mogelijkheid om aan [gedaagde] een tweede recht van hypotheek te verlenen op haar woning (dan wel een negatieve hypotheekverklaring). Dit biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in deze zaak echter onvoldoende uitkomst. [eiseres] stelt enkel dat haar woning een geschatte vrije verkoopwaarde heeft van € 250.000,-, waarop een restant hypotheekschuld rust van € 118.053,51, zodat er een overwaarde is van afgerond € 130.000,-. Het is vooralsnog echter onduidelijk voor welk bedrag [eiseres] hypotheek aan de eerste hypotheekhouder heeft verleend (vgl. artikel 3:260 BW). De voorzieningenrechter houdt er rekening mee dat de eerste hypotheekhouder een hypotheekrecht heeft voor een hoger bedrag dan de restant hypotheekschuld op dit moment.
Bovendien moet voor de vraag wat de geboden zekerheid waard is niet worden gekeken naar de onderhandse of vrije verkoopwaarde, maar naar de executiewaarde van de woning van [eiseres] , die in de regel lager zal liggen dan de door [eiseres] gestelde vrije verkoopwaarde van € 250.000,-. Met het aangeboden tweede hypotheekrecht of de aangeboden positieve/negatieve hypotheekverklaring heeft [gedaagde] dus onvoldoende zekerheid dat een eventuele betaling aan [eiseres] kan worden terugbetaald.
4.7.
De vorderingen van [eiseres] worden daarom afgewezen en [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	1.639,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	2.619,00
4.8.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.619,00;
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2020.