ECLI:NL:PHR:2020:728
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/00492 P
Zitting
25 augustus 2020
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de betrokkene.
Het cassatieberoep
1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 24 januari 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 12.964,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 11.667,-.
2. De zaak hangt samen met de zaken met nummers 19/00406 P ( [medeverdachte 1] ), 19/00630 P ( [medeverdachte 2] ), 19/00648 P ( [medeverdachte 3] ) en 19/01969 P ( [medeverdachte 4] ). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen
4. Het
eerste middel
houdt de klacht in dat het hof het verweer, inhoudende dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen omdat de vaststelling van het voordeel is gebaseerd op een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 blijkt dat de raadsman van de betrokkene heeft gepleit overeenkomstig de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte conclusie, waarvan de inhoud als daar herhaald en ingelast is beschouwd. Uit deze conclusie blijkt dat de raadsman een beroep heeft gedaan op het arrest van het EHRM van 1 maart 2007, nr. 30810/03 (
Geerings tegen Nederland
),
NJ
2007/349, m.nt. Borgers. Uit dit arrest volgt dat feiten waarvan is vrijgesproken niet ten grondslag mogen worden gelegd aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsman heeft er in dit verband op gewezen dat de betrokkene onherroepelijk is vrijgesproken van het medeplegen van overtreding van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën (feit 3), van het (medeplegen van het) op de markt brengen van BMK en van het (medeplegen van het) opbouwen van het laboratorium, het omzetten van APAAN in BMK en het voorhanden hebben van grondstoffen. Een toewijzing van de vordering zou aldus in strijd komen met de onschuldpresumptie. Nu met het feit waarvoor wel is veroordeeld geen voordeel is gegenereerd, moet de vordering volgens de raadsman worden afgewezen.
6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting volgt verder dat de raadsman in aanvulling op het in de conclusie aangevoerde het volgende heeft opgemerkt:
“In de hoofdzaak is enkel bewezen dat mijn cliënt hardware voorhanden heeft gehad waarmee BMK kon worden geproduceerd. Cliënt is vrijgesproken van de overige ten laste gelegde handelingen ten aanzien van BMK zoals het bereiden, verwerken, verkopen, afleveren etc. Juist op deze feitelijke handelingen kan een verdienmodel worden gebaseerd, niet op het enkele voorhanden hebben van de hardware. Daar komt nog bij dat het hof in de strafzaak eveneens heeft vastgesteld dat niet gebleken is van een levering van BMK aan derden. Dit is te meer een aanwijzing dat mijn cliënt geen voordeel heeft genoten.”
7. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel doen steunen op de inhoud van zeven bewijsmiddelen, waarin – kort samengevat –de vermoedelijke opbrengst van het conversielaboratorium in Oisterwijk centraal staat, aan de hand van in Oisterwijk aangetroffen documentatie en materialen en ervaringsregels. De bewijsmiddelen bevatten geen informatie over de rol van de verschillende veroordeelden en de mogelijke verdeling van de opbrengst. In de bestreden uitspraak heeft het hof het verweer van de verdediging samengevat en verworpen en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:
“
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 3 juni 2014 onder parketnummer 20-004406-12 tot straf veroordeeld onder meer ter zake van:
Feit 2:
“Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, gepleegd in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk
Toelichting
Deze veroordeling betreft een illegaal conversielaboratorium dat op 26 oktober 2011 is ontdekt en ontmanteld in Oisterwijk. In dit laboratorium werd de stof APAAN omgezet naar BMK.
BMK is een essentiële chemische stof bij de vervaardiging van amfetamine.
Wettelijke grondslag ontneming
Het hof ontleent aan de inhoud van de hiervoor bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, (oud) Sr heeft genoten.
Standpunt verdediging
Afwijzing ontnemingsvordering
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen en heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat het voordeel is gebaseerd op een feit waarvoor veroordeelde door de rechtbank in de hoofdzaak is vrijgesproken, te weten het handelen als “marktdeelnemer”. Ook zou niet van levering van BMK aan een derde zijn gebleken.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het standpunt voor zover gebaseerd op het uitgangspunt dat het voordeel is gebaseerd op een feit waarvoor veroordeelde is vrijgesproken, te weten het handelen als marktdeelnemer, wordt verworpen nu het geen steun vindt in de feiten.
Uit de bewijsmiddelen volgt dat het voordeel niet is gebaseerd op het handelen als marktdeelnemer maar op de in het conversielaboratorium geproduceerde hoeveelheid BMK en de marktwaarde ervan.
Ten aanzien van het standpunt voor zover dat is gebaseerd op het uitgangspunt dat niet van levering van BMK aan een derde is gebleken, overweegt het hof het navolgende.
Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
Daarbij is het begrip “wederrechtelijk verkregen voordeel” niet beperkt tot de opbrengst in contanten. Ook uit strafbare feiten verkregen goederen kunnen een dergelijk voordeel vormen. Wel dient het voordeel op geld waardeerbaar te zijn. De enkele omstandigheid dat de betrokkene het goed niet heeft verkocht doet er niet aan af dat sprake kan zijn van voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald. Het hof verwijst in dit geval naar het bekende Kobalt-arrest (ECLI:NL:HR:2004:AR3721).
De advocaat-generaal heeft in dit kader nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad waarbij aan de geteelde maar vervolgens niet verkochte hennepplanten een vermogenswaarde werd toegekend die als daadwerkelijk behaald voordeel kon worden aangemerkt (ECLI:NL:HR:2015:3364).
Het hof volgt de advocaat-generaal in dit laatste.
Ten aanzien van het conversielaboratorium in Oisterwijk is in de hoofdzaak vastgesteld dat daarin APAAN is omgezet naar BMK waarbij BMK een essentiële chemische stof is voor de productie van amfetamine. Er is vastgesteld dat er voltooide conversies hebben plaatsgevonden waardoor een product – te weten BMK – met vermogenswaarde tot stand is gebracht die als daadwerkelijk behaald voordeel kan worden aangemerkt. Dat niet van daadwerkelijke levering van BMK is gebleken doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.”
8. In de hoofdzaak is aan de betrokkene onder 2 ten laste gelegd dat:
“hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk en/of Waalre, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, en/of (een) hoeveelhe(i)d(en)\ van (een) materia(a)l(en) bevattende (een) (ander(e) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,
(telkens) zich of een ander gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of
(telkens) (een) voorwerp(en) en/of (een) vervoermiddel(en) en/of (een) stof(fen) en/of gelden en/of (een) ander(e) betaalmiddel(en) voorhanden heeft gehad waarvan hij wist, althans ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en), immers heeft/hebben hij en/of zijn, verdachtes, mededader(s) (telkens) opzettelijk daartoe:
- (een) materia(a)l(en) bestemd voor het maken en van (een) productieopstelling(en) (voor de productie van BMK (1-fenyl-2propanon)), te weten (onder andere) (een) blauwe ton(nen) en/of (een) zwarte ton(nen) en/of (een) mixer(s) en/of (een) roermotor(en) en/of (een) (plastic) slang(en) en/of (een) buis/buizen aangeschaft en/of voorhanden gehad en/of
- (vervolgens) die productieopstelling(en) gemaakt en/of
- (vervolgens) die productieopstelling(en) geassembleerd en/of opgebouwd en/of
- APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) en/of water en/of zwavelzuur samen gevoegd en/of (vervolgens) verwarmd (waardoor BMK (1-fenyl-2-propanon) is verkregen en/of
- een grote hoeveelheid, in elk geval 21, althans (een) doos/dozen (à 20 kg) inhoudende de stof APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) (bestemd voor de productie van BMK (1-fenyl-2-propanon)) voorhanden gehad en/of opgeslagen en/of
- een grote hoeveelheid, in elk gevat 17, althans (een) jerrycan(s) zwavelzuur voorhanden heeft gehad en/of opgeslagen en/of
- een grote hoeveelheid, in elk geval 8 liter, van een stof bevattende BMK (1-fenyl-2-propanon) voorhanden heeft gehad en/of opgeslagen en/of
- (een) aantekening(en) en/of (een) notitie(s) met betrekking tot de productie van synthetische drugs en/of precursoren voorhanden heeft gehad en/of
- een loods en/of (een) voertuig (en) ter beschikking gesteld.”
9. Het hof heeft ten laste van de betrokkene onder 2 bewezen verklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk en/of Waalre, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad waarvan hij wist, althans ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit, immers heeft hij opzettelijk daartoe:
- materialen bestemd voor het maken en van een productieopstelling voor de productie van BMK (1-fenyl-2-propanon)), te weten onder andere zwarte tonnen en een roermotor en plastic slangen voorhanden gehad.”
10. Het hof heeft de betrokkene vrijgesproken van hetgeen meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven is weergegeven.
11. In eerste aanleg is de betrokkene – onherroepelijk – vrijgesproken van het onder 3 ten laste gelegde, inhoudende dat:
“hij als marktdeelnemer, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 16 november 2010 tot en met 20 maart 2012 te Gastel, gemeente Cranendonck, en/of Oisterwijk en/of Weert in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) geregistreerde stof(fen) van categorie I
van bijlage 1 van de Verordening nr. 273/2004 van het Europees Parlement en de Raad, te weten
- (een) hoeveelhe(i)d(en) van een stof met/inhoudende 1-fenyl-2-propanon (BMK) en/of
- (een) hoeveelhe(i)d(en) van een stof met/inhoudende alpha phenylacetoacetonitril (APAAN) en/of
- (een) hoeveelhe(i)d(en) van een stof met/inhoudende 3,4 methylenedioxyphenylpropan-2-on (PMK) en/of
- een hoeveelheid met/inhoudende methyl-3-[3'4'-(methyleendioxy)phenyl]-2-methyl glycidate (PMK-glycidate),
zonder een door de bevoegde instanties afgegeven vergunning, met het oog op levering in de Europese Gemeenschap, in zijn bezit heeft gehouden en/of heeft opgeslagen en/of heeft vervaardigd en/of heeft verwerkt en/of (aldus) in de handel heeft gebracht.”
12. Het hof heeft de verdachte ten slotte vrijgesproken van de onder 4 ten laste gelegde deelname aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet.
13. De toelichting op het middel houdt in dat het hof heeft miskend dat de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken van het opbouwen van het desbetreffende laboratorium, het omzetten van APAAN naar BMK en van het voorhanden hebben en het op de markt brengen van BMK. De vaststelling van het voordeel is slechts gebaseerd op het voorhanden hebben van de geproduceerde BMK, terwijl de betrokkene van dat feit is vrijgesproken. Daarmee is in strijd gehandeld met de onschuldpresumptie. De betrokkene is slechts veroordeeld voor het voorhanden hebben van “materialen bestemd voor het maken en van een productieopstelling voor de productie van BMK (1-fenyl-2propanon)), te weten onder andere zwarte tonnen en een roermotor en plastic slangen”, terwijl dit feit geen voordeel heeft gegenereerd, aldus de steller van het middel.
14. De steller van het middel doet – in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer – een beroep op het zogeheten Geerings-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.
Uit dat arrest volgt dat de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.
Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.
15. In de onderhavige zaak is ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde sprake van deelvrijspraken. Bemelmans leidt uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat in een dergelijk geval beslissend lijkt of het doorgehaalde aspect van de tenlastelegging een afzonderlijk verwijt oplevert. Als dit niet het geval is, maar het veeleer gaat om een specifiekere aanduiding van het wel bewezen verklaarde gedeelte van de tenlastelegging, is ontneming geoorloofd, in het andere geval niet.
De Zanger spreekt in dit verband van gevallen waarin het gaat om een concretisering of precisering van de tenlastelegging. Als deze concretisering in de bewezenverklaring is doorgestreept, kan daaraan niet de betekenis worden toegekend dat de betrokkene is vrijgesproken van het desbetreffende feit.
De duiding van hetgeen is doorgestreept, is aldus doorslaggevend. Als het doorgestreepte een concretisering betreft van een wel bewezen verklaard, meer algemeen onderdeel van de tenlastelegging, hoeft de vrijspraak niet aan een ontnemingsvordering in de weg te staan.
16. Het hof heeft het verweer van de verdediging aldus samengevat, dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen omdat het voordeel is gebaseerd op een feit waarvan de betrokken is vrijgesproken, te weten het handelen als “marktdeelnemer”, terwijl ook niet van de levering van BMK aan een derde zou zijn gebleken. Deze weergave van het verweer is onvolledig. Het hof verwijst slechts naar de vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde. De raadsman van de betrokkene heeft echter ook aangevoerd dat de vaststelling van het voordeel slechts is gebaseerd op het voorhanden hebben van de geproduceerde BMK, terwijl de betrokkene van dat onderdeel van het onder 2 ten laste gelegde feit is vrijgesproken.
17. Het hof heeft in reactie op het verweer overwogen dat het uitgangspunt dat het voordeel is gebaseerd op een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken, te weten het handelen als marktdeelnemer, geen steun vindt in de feiten, omdat het voordeel niet is gebaseerd op het handelen als marktdeelnemer maar op de in het conversielaboratorium geproduceerde hoeveelheid BMK en de marktwaarde ervan. Deze motivering schiet tekort. Zoals opgemerkt, wordt daarmee aan de strekking van het verweer tekortgedaan. Dat had immers ook – en vooral - betrekking op de deelvrijspraken van het onder 2 ten laste gelegde.
18. Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten “door middel van het begaan van” het in de strafzaak onder 2 bewezen verklaarde. Het hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de in het conversielaboratorium geproduceerde hoeveelheid BMK en de marktwaarde daarvan. Volgens het hof hebben voltooide conversies plaatsgevonden waardoor BMK tot stand is gebracht, waarvan de vermogenswaarde als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. De betrokkene is echter vrijgesproken ten aanzien van het bewerkingsproces én ten aanzien van het voorhanden hebben van een stof bevattende BMK. De deelvrijspraken hadden onder meer betrekking op het medeplegen van (i) het maken en opbouwen van een productieopstelling, (ii) APAAN en/of water en/of zwavelzuur samenvoegen en/of (vervolgens) verwarmen (waardoor BMK is verkregen), (iii) het voorhanden hebben en/of het opgeslagen hebben van een grote hoeveelheid APAAN en van zwavelzuur en van (iv) het voorhanden hebben van een grote hoeveelheid, in elk geval 8 liter, van een stof bevattende BMK.
19. De onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6, tweede lid, EVRM verzet zich tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Daarbij merk ik nog op dat zich in deze zaak niet de situatie voordoet waarbij hetgeen waarvan is vrijgesproken slechts een concretisering betreft van een wel bewezen verklaard, meer algemeen onderdeel van de tenlastelegging. Het gaat daarin immers om zelfstandige gedragingen en verwijten, die ten dele in de strafbaarstelling van art. 10a Opiumwet zijn onderscheiden.
20. De motivering van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is bezwaarlijk te verenigen met de deelvrijspraken van feit 2. Het hof heeft vastgesteld dat voltooide conversies hebben plaatsgevonden waardoor een product, te weten BMK, tot stand is gekomen dat als daadwerkelijk behaald voordeel kan worden aangemerkt. Het hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op “de in het conversielaboratorium geproduceerde hoeveelheid BMK en de marktwaarde ervan”.  Zowel ten aanzien van het productieproces als ten aanzien van het voorhanden hebben van BMK is de betrokkene evenwel vrijgesproken. Daarbij merk ik nog op dat de betrokkene ook is vrijgesproken van de feiten 3 (Wet Voorkoming Misbruik Chemicaliën) en 4 (deelname aan een criminele organisatie). Voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat het enkel voorhanden hebben van materialen bestemd voor het maken van een productieopstelling voor de productie van BMK, te weten onder andere zwarte tonnen en een roermotor en plastic slangen, reeds tot wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geleid, acht ik dat oordeel ontoereikend gemotiveerd.
21. Daarbij merk ik nog het volgende op. De zaak onderscheidt zich van de zaken waarnaar het hof in de bestreden uitspraak verwijst. In de eerste plaats verwijst het hof naar HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721,
NJ
2005/133. In die zaak was een partij kobalt gestolen, waarvan de veroordeelde vervolgens zou zijn beroofd. De juistheid van die stelling kon het hof in die zaak het midden laten. Het wederrechtelijk verkregen voordeel was immers al op het moment van het voltooien van het ten laste van de veroordeelde bewezen verklaarde delict gegenereerd. In een andere zaak was sprake van een veroordeling wegens het medeplegen van opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken van hennep. Van de verkoop en het vervoer van hennep was de betrokkene vrijgesproken. Het hof had niettemin aangenomen dat sprake was van wederrechtelijk verkregen voordeel, dat bestond in de waarde die door de teelt was gecreëerd (het gewas), waardoor zijn vermogen was vermeerderd met wat door misdrijf was verkregen. Het oordeel van het hof dat het telen van hennep een product opleverde dat als zodanig vermogenswaarde had en als daadwerkelijk behaald voordeel moest worden aangemerkt, gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.
22. Het verschil met de onderhavige zaak is dat in de genoemde zaken sprake was van een product van het delict waarvoor een veroordeling had plaatsgevonden: de buit van de diefstal en de hennep die was geteeld. In de onderhavige zaak betreft het delict het voorhanden hebben van enkele voorwerpen, terwijl de betrokkene juist is vrijgesproken van betrokkenheid bij het omzetten van APAAN naar BMK en het voorhanden hebben van BMK, en het hof de schatting van het voordeel wel heeft gebaseerd op de waarde van de geproduceerde BMK.
23. In het licht van het voorafgaande, heeft het hof het verweer van de verdediging verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Het middel klaagt daarover terecht. Dat moet tot cassatie leiden.
24. Het middel slaagt.
25. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de investeringskosten niet in de ontnemingsberekening hoeven te worden betrokken, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.
26. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
“Investeringskosten
De rechtbank heeft bij de voordeelberekening investeringskosten ten bedrage van € 3.000,- betrokken. De rechtbank heeft zich daarbij gebaseerd op de verklaring van de medeveroordeelde Kompier die ten aanzien van een ander conversielaboratorium in Weert heeft verklaard daarin € 15.000,- te hebben geïnvesteerd, wat bij een afschrijvingstermijn van 5 jaren tot voornoemde afschrijving leidt.
Het hof volgt de rechtbank niet in dit oordeel nu ten aanzien van investeringskosten ten aanzien van het conversielaboratorium in Oisterwijk en de betrokkenheid van veroordeelde bij die investering niet is gebleken.”
27. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daarover behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij – al dan niet gedeeltelijk – voor rekening van de betrokkene dienen te blijven. Deze motiveringsverplichting berust op artikel 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge artikel 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
28. Het oordeel van het hof dat het, anders dan de rechtbank, geen rekening houdt met eventuele investeringskosten, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht het niet aannemelijk te achten dat de betrokkene investeringskosten heeft gemaakt die in directe relatie staan tot het bewezen verklaarde feit. Ik merk in dit verband nog het volgende op.
29. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 blijkt dat de raadsman van de betrokkene heeft gepleit overeenkomstig de door hem op 1 maart 2018 ingediende conclusie. In deze conclusie wordt niets gesteld ten aanzien van eventuele investeringskosten. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt ook overigens niet dat door of namens de betrokkene ten aanzien van mogelijke kosten opgaven zijn gedaan dan wel verweren zijn gevoerd. Reeds op deze grond strandt het middel.
30. Het middel faalt.
31. Het
derde middel
behelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
32. Namens de betrokkene is op 31 januari 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 8 november 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden en dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. De Hoge Raad kan het middel evenwel onbesproken laten. Het eerste middel slaagt immers en de zaak zal moeten worden teruggewezen. Bij die gelegenheid kan de overschrijding van de redelijke termijn aan de orde worden gesteld.
Slotsom
33. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel kan buiten bespreking blijven.
34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland),
NJ
2007/349, m.nt. Borgers.
Vgl. HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4270,
NJ
2009/208, rov. 2.6 en HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2319,
NJ
2008/128, rov. 3.2. Zie voor ontneming na een zogenoemde technische vrijspraak: HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:341,
NJ
2018/161 en HR 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090,
NJ
2008/497, rov. 4.5.
Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304,
NJ
2009/18, rov. 2.7.
J.H.B. Bemelmans,
Totdat het tegendeel is bewezen
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 441.
W.S. de Zanger,
De ontnemingsmaatregel toegepast
, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 76-77. Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:397) voorafgaand aan HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:719 en mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1165) voorafgaand aan HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:31.
Vgl. HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5538.
HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364,
NJ
2016/10.
Vgl. onder meer HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200
, NJ
2002/124
,
HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1967, rov. 3.4 en 3.5, HR 5 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2913,
NJ
2008/288 m.nt. Borgers en HR 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:834
, NJ
2017/209
.