ECLI:NL:GHARL:2020:6889
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.275.905
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 491775)
arrest van 1 september 2020
in de zaak van
1
[appellant] en
2.
[appellante]
,
beiden wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna tezamen: [appellanten] ,
advocaat: mr. A. Laghmouchi,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.C.W. Viëtor.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van het geding blijkt uit:
de dagvaarding spoedappel van 19 februari 2020 tevens houdende verzoek tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis,
de memorie van antwoord tevens houdende antwoord in het incident,
het proces-verbaal van de op 17 augustus 2020 gehouden comparitie van partijen.
1.2
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14  van het vonnis van 24 januari 2020. Voor zover de grieven 1 en 2 zijn gericht tegen die feitenvaststelling, komt dat hieronder nader aan de orde.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. [appellanten] heeft vanaf 2006 verschillende geldbedragen geleend van [C] , de echtgenoot en erflater van [geïntimeerde] . In 2006 en 2008 zijn hypothecaire geldleningen gesloten, waarbij [appellanten] hypotheek verleende op zijn winkel/woonhuis aan de [a-straat] 4 en 6 te [A] en op een bedrijfspand aan de [b-straat] 319 te [D] . Nadat hij daartoe in verschillende vonnissen was veroordeeld, heeft [appellanten] een bedrag van € 54.156,48 aan [C] terugbetaald.
3.2
In 2017 is [appellanten] een (bodem)procedure begonnen tegen [C] , waarin hij een verklaring voor recht vorderde dat hij geen schulden meer had aan [C] . Daarin is bij tussenvonnis geoordeeld dat [appellanten] aan de hiervoor bedoelde vonnissen had voldaan, en is de zaak aangehouden voor wat betreft de overige vorderingen van (na het overlijden van [C] inmiddels) [geïntimeerde] . [appellanten] heeft de zaak ingetrokken, zodat wat betreft de overige vorderingen geen beslissing is gevolgd. In november 2019 heeft [appellanten] opnieuw een verklaring voor recht gevorderd dat hij niets meer verschuldigd is aan [geïntimeerde] . Die procedure loopt nog.
3.3
Thans maakt [geïntimeerde] gebruik van het recht van parate executie: zij is voornemens de verhypothekeerde panden executoriaal te laten veilen. Om de executie af te wenden vordert [appellanten] in dit kort geding dat [geïntimeerde] wordt gelast om de veiling gedurende twaalf maanden op te schorten. Daarnaast vordert [appellanten] dat [geïntimeerde] wordt gelast om alle originele betalingsbewijzen, kwitanties en akten van schuldbekentenis en van geldlening te deponeren ter griffie. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellanten] heeft tegen die beslissing dertien grieven aangevoerd, die zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling lenen.
4.2
De procesinleiding in hoger beroep heeft als opschrift: dagvaarding spoedappel tevens houdende verzoek tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis. [geïntimeerde] heeft dat verzoek opgevat als een incident ex art. 351 Rv strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. [appellanten] heeft dat verzoek respectievelijk dat incident in de appeldagvaarding niet toegelicht. Ter zitting heeft zijn raadsman niet duidelijk gemaakt of [appellanten] heeft bedoeld een incident ex art. 351 Rv op te werpen.
4.3
Voor zover is bedoeld een incident op te werpen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis, overweegt het hof dat in het vonnis in eerste aanleg slechts is beslist dat de vorderingen worden afgewezen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellanten] in de proceskosten. Een dergelijk vonnis leent zich niet voor tenuitvoerlegging, behalve ten aanzien van de kostenveroordeling. Het hof kan aan de appeldagvaarding, bij gebreke aan enige toelichting op het verzoek/incident, niet ontlenen dat het [appellanten] om die kostenveroordeling te doen zou zijn, noch waarom de schorsing van de tenuitvoerlegging van de kostenveroordeling aangewezen zou zijn. Het verzoek/incident wordt daarom afgewezen.
4.4
In deze kort-geding procedure stelt [appellanten] twee vorderingen in. Naast de opschorting van de parate executie van de onroerende zaken van [appellanten] , vordert [appellanten] dat [geïntimeerde] zal worden gelast om een aantal originele stukken te deponeren ter griffie van het hof. Na discussie over die tweede vordering ter comparitie, heeft [appellanten] die vordering ingetrokken. Daarover behoeft dus niet meer te worden beslist.
4.5
De eerste twee grieven betreffen de feitenvaststelling door de rechtbank. [appellanten] heeft die feitenvaststelling zo opgevat dat de rechtbank daarmee ook haar oordeel weergaf. Die opvatting is onjuist; het oordeel van de rechtbank is later in het vonnis gemotiveerd. Deze grieven falen daarom.
4.6
Met betrekking tot de eerste vordering, strekkende tot schorsing van de parate executie door middel van de executoriale verkoop van de onroerende zaken van [appellanten] , is het volgende van belang.
4.7
Als hypotheekhouder heeft [geïntimeerde] het recht van parate executie. [geïntimeerde] stelt dat zij de hypotheekrechten mag uitwinnen om betaling te verkrijgen van een aantal geldleningen van [C] aan [appellanten] , die door het hypotheekrecht zijn gedekt. [appellanten] stelt dat hij de door hem erkende geldleningen heeft terugbetaald, en dat de overige beweerdelijke geldleningen niet bestaan. In de bodemprocedure, waarin [appellanten] een verklaring voor recht vraagt dat hij niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, speelt dezelfde discussie.
4.8
[appellanten] heeft een voldoende spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening in kort geding, nu de executie dreigt. Het hof dient na te gaan of [geïntimeerde] misbruik maakt van haar recht tot parate executie zonder eerst de uitkomst van de bodemprocedure af te wachten. Daarbij moet worden meegewogen in hoeverre aannemelijk is dat in de bodemprocedure zou worden beslist dat het gelijk aan de kant van [appellanten] ligt, zodat [geïntimeerde] niets meer van [appellanten] te vorderen zou hebben, waarmee de hypotheekrechten zouden zijn vervallen.
4.9
[geïntimeerde] baseert haar recht op de hypotheekakten. Over het bestaan daarvan bestaat geen verschil van mening. Maar [appellanten] stelt wel dat de eerste hypotheek, uit 2006, is opgegaan in de tweede uit 2008. Die stelling heeft [appellanten] voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof acht daarbij in de eerste plaats van belang dat uit de akte uit 2008
niet blijkt dat de in 2006 gestelde hypotheek daarmee is vervallen, maar integendeel daarin juist is vermeld dat het pand te [A] reeds is belast met een recht van derde hypotheek ten behoeve van [C] . Daar komt bij dat de notaris die beide akten heeft gepasseerd, tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 9 januari 2017
heeft verklaard dat de akte van 2008 niet in de plaats is getreden van de akte uit 2006.
4.10
Vervolgens dient te worden bezien in hoeverre de door de hypotheken gedekte leningen nog bestaan. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de oorspronkelijke, in de akten genoemde leningen. [appellanten] stelt dat deze leningen contant zijn terugbetaald, en beroept zich op beweerdelijk door [C] getekende kwitanties. Die handtekeningen op de kwitanties, waarvan alleen kopieën beschikbaar zijn, heeft [geïntimeerde] laten onderzoeken door NFO, die concludeerde dat twee van de drie handtekeningen precies hetzelfde zijn, wat betekent dat sprake moet zijn van vervalsing, omdat het niet mogelijk is om tweemaal exact dezelfde handtekening te produceren. Die kwitanties acht het hof daarom niet betrouwbaar. Daarmee zijn ook de getuigenverklaringen van [appellanten] zelf en van directe familieleden en werknemers dat er contant zou zijn betaald, niet geloofwaardig te achten. [appellanten] heeft aldus voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de oorspronkelijke leningen zijn terugbetaald. Dat is op zichzelf al voldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] nog een door de hypotheken gedekte vordering heeft op [appellanten] .
4.11
Daar komt dan nog bij dat [geïntimeerde] ook de terugbetaling vordert van aanvullende leningen, die eveneens onder het hypotheekrecht vallen, en waarvan blijkt uit drie aktes van geldlening
. [appellanten] stelt dat deze aktes zijn vervalst en dat zij beiden de aktes niet hebben ondertekend. Hij beroept zich op een deskundigenrapport betreffende forensisch schriftonderzoek van Niehoff & De Jong
, waarin wordt geconcludeerd dat het waarschijnlijker is dat de handtekeningen zijn nagebootst dan dat de handtekeningen afkomstig zijn van [appellanten] . NFO, ingeschakeld door [geïntimeerde] , heeft die conclusie evenwel bestreden, zodat die vooralsnog niet voor waar kan worden aangenomen.
4.12
Belangrijker nog acht het hof de omstandigheid dat [geïntimeerde] door het overleggen van bankafschriften voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat de blijkens de aktes van geldlening aanvullend aan [appellanten] geleende bedragen, rondom dezelfde data daadwerkelijk zijn overgemaakt van de bankrekening van [C] naar de bankrekening van [appellanten] . [appellanten] heeft die overmakingen niet bestreden, en heeft daarvoor geen duidelijke andere verklaring gegeven. Ter zitting is opgemerkt dat die overmakingen deel zouden uitmaken van de eerdere lening die in 2015 is terugbetaald, maar dat blijkt overigens nergens uit. Ten aanzien van de aanvullende leningen geldt dan ook dat [geïntimeerde] voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze zijn aangegaan, terwijl [appellanten] voorshands onvoldoende heeft onderbouwd dat dat onjuist is, of dat deze zijn terugbetaald.
4.13
[appellanten] stelt voorts (onder meer met grief 5) dat hij niet in verzuim is geraakt, omdat [geïntimeerde] zich daarop niet heeft beroepen. Dat verweer faalt. In beide hypotheekaktes is bepaald dat de schuldeiser het onderpand openbaar kan doen verkopen, indien de schuldenaar in verzuim is met (kort gezegd) de betalingen. In de tweede hypotheekakte is voorts bepaald dat de geldlening dient te worden terugbetaald uiterlijk zes maanden na het overlijden van de schuldeiser. Of [geïntimeerde] op die bepaling al of niet eerder een beroep heeft gedaan, maakt voor de opeisbaarheid van de schuld en het verzuim van de schuldenaar niet uit. Voorts geldt dat [appellanten] in inmiddels vele procedures onmiskenbaar duidelijk heeft gemaakt dat hij niet zal betalen, omdat hij meent dat hij niets meer verschuldigd is. Daarmee is het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden op grond van art. 6:83c BW.
4.14
Het hof dient te beoordelen of [geïntimeerde] door de executie van haar hypotheekrecht door te zetten, misbruik maakt van haar recht. Nu uit het voorgaande is gebleken dat voorshands aannemelijk is dat [geïntimeerde] nog vorderingen heeft op [appellanten] die nog niet zijn voldaan, maakt zij in beginsel geen misbruik van haar recht door die vorderingen te incasseren door uitwinning van het hypotheekrecht. Het hof dient evenwel het belang van [geïntimeerde] bij de voortzetting van de executie af te wegen tegen het belang van [appellanten] bij handhaving van de bestaande toestand.
4.15
[appellanten] stelt in dit verband dat hij door de executoriale verkoop in een noodtoestand zal geraken. Hij stelt daartoe dat hij zijn woonruimte zal verliezen en zal worden benadeeld doordat de executoriale verkoop minder zal opleveren. Die omstandigheden leveren evenwel thans geen noodtoestand op. [appellanten] heeft immers een eerdere bodemprocedure, waarin hij soortgelijke stellingen heeft betrokken als nu het geval is, ingetrokken voordat over het wezenlijke geschilpunt, of hij nog geld verschuldigd is aan [C] of [geïntimeerde] , was beslist. Hiermee heeft hij in zekere zin over zichzelf afgeroepen dat hij opnieuw zou worden geconfronteerd met een executie. Hij had kunnen en moeten beseffen dat dit voor hem ernstige consequenties zou hebben. Van hem had dan ook verwacht mogen worden dat hij het indertijd door [geïntimeerde] bij de rechtbank gedeponeerde originele bewijs op getrouwheid had laten onderzoeken, zodat hij zijn (eventuele) verweer verder had kunnen onderbouwen. Hij heeft dat echter niet gedaan en de zaak op z’n beloop gelaten. Bij weging van alle relevante factoren en een voorshandse weging van het voorhanden zijnde bewijs, komt het hof dan ook tot het oordeel dat thans het belang van [appellanten] moet wijken voor dat van [geïntimeerde] . Van haar kan niet (andermaal) worden verlangd dat zij de executie opschort in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure. Daarvoor is de proceshouding van [appellanten] ook te inconsistent.
4.16
Het voorgaande brengt mee dat de resterende vordering van [appellanten] dient te worden afgewezen. De door [appellanten] aangevoerde (overige) grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer.
5
De slotsom
5.1
Het bestreden vonnis behoort daarom te worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op:
- griffierecht		€    332
- salaris advocaat		€ 2.148  (2 punten x tarief II).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 24 januari 2020;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332 voor verschotten en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, J. Sap en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020.
prod. 4 bij inleidende dagvaarding
prod. 8 bij inleidende dagvaarding
bijl. 2, 3 en 4 bij prod. 2 bij
inleidende dagvaarding
prod 2 bij inleidende dagvaarding