ECLI:NL:PHR:2020:466
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/00627
Zitting
8 mei 2020
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
Gemeente Harlingen
,
eiseres in het principale cassatieberoep, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaten: J.F. de Groot en P.A. Fruytier
tegen
[Verweerster] Holding B.V.
,
verweerster in het principale cassatieberoep, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: G.C. Nieuwland en M.W. Scheltema
In deze zaak is aan de orde wat de civielrechtelijke rechtsgevolgen zijn van onrechtmatige staatssteun die op grond van een koopovereenkomst is verleend. Het hof heeft geoordeeld dat algehele nietigheid een passend middel is om de door de onrechtmatige staatssteun veroorzaakte concurrentieverstoring weg te nemen. Anders dan de rechtbank acht het hof partiële nietigheid in dit geval niet mogelijk. Het principale beroep komt daar tegen op. Het incidentele beroep is gericht tegen het oordeel van het hof dat sprake is van onrechtmatige staatssteun.
De gemeente Harlingen wordt hierna aangeduid als
de gemeente
en [Verweerster] Holding als
[Verweerster]
.
Inhoud
Randnummer
1. Feiten
1
2. Procesverloop
2
-- Eerste aanleg
2.1
-- Hoger beroep
2.7
-----
A. Juridisch kader
2.11
-----
B. Onrechtmatige staatssteun
2.20
-----
C. Rechtsgevolgen
2.28
--Cassatie
2.36
3. Bespreking van het incidentele cassatieberoep
3
-- Inleiding
3.1
-- Onderdeel 1 – onrechtmatige staatssteun
3.7
----- A. Mededeling Grondverkoop (1.1)
3.8
----- B. Voorzienbaarheid onteigening (1.2-1.4)
3.14
----- C. Marktconforme prijs (1.5-1.9)
3.28
----- D. Beïnvloeding handelsverkeer en De-minimis (1.10)
3.42
-- Onderdeel 2- Steunmaatregel alsnog melden
3.43
-- Slotsom
3.49
4. Bespreking van het principale cassatieberoep
4
-- Inleiding
4.1
-- Onderdeel 1 - Procesbesluit
4.10
-- Onderdeel 2 – Partiële nietigheid
4.11
----- A. Andere maatregelen dan nietigheid (2.1)
4.14
----- B. Geen volledige nietigheid en geen meldingsprikkel (2.2)
4.20
----- C. Partiële nietigheidstoets (2.3)
4.34
--------- i) Inleiding
4.34
--------- ii) Splitsbaarheid koopsom
4.43
--------- iii) Strekking art. 108 lid 3 VWEU en partiële nietigheidstoets
4.49
--------- iv) Incassorisico bij partiële nietigheid en bewijslastverdeling
4.56
--------- v) Betekenis complicaties bij algehele nietigheid
4.60
--------- vi) Nalaten relevante omstandigheden te beoordelen
4.68
-- Conclusie subonderdelen 2.2 en 2.3
4.70
-- Onderdeel 3 - Wettelijke rente
4.71
-- Onderdeel 4 – Proceskostenveroordeling
4.83
-- Onderdeel 5 - Uitvoerbaar bij voorraad verklaring
4.86
-- Onderdeel 6 - Herstel eigendomssituatie deels onmogelijk
4.89
-- Slotsom
4.93
5. Conclusie
5
1
Feiten
1.1
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
1.2
[Verweerster] was sinds 1993 eigenaar van [het Terrein] (hierna:
het Terrein
). Het Terrein grenst aan meerdere zijden aan woningbouw en, aan de achterzijde, aan de [straat] . Op het Terrein was onder andere een vloerenfabriek. [Verweerster] had op zes andere locaties in Harlingen vestigingen, waaronder de hoofdvestiging in de industriehaven.
1.3
[Verweerster] , de gemeente en [naam b.v.] (een joint-venture van een woningbouwcorporatie en een projectontwikkelaar, hierna:
[naam b.v.]
) hebben vanaf 2003 gesproken over aankoop van het Terrein voor onder andere woningbouw. In verband daarmee hebben [naam b.v.] en de gemeente in februari 2007 een intentieovereenkomst getekend. De bedoeling was dat [naam b.v.] de eigendom van het Terrein zou verwerven en dat [Verweerster] haar vloerenfabriek zou verplaatsen naar de industriehaven.
1.4
[Verweerster] en [naam b.v.] hebben geen overeenstemming bereikt over de koopprijs van het Terrein. Een aanbod van € 7.000.000 is door [Verweerster] afgewezen. De vraagprijs van [Verweerster] bedroeg € 9.000.000 en was eerder hoger geweest.
1.5
De gemeente heeft de intentieovereenkomst met [naam b.v.] in februari 2008 niet verlengd.
1.6
Bij brief van 28 februari 2008 heeft [Verweerster] de gemeente bericht haar fabriek niet te verplaatsen, maar zich te zullen concentreren op het revitaliseren van het Terrein.2
1.7
In april 2008 is de gemeente zelf op zoek gegaan naar potentiële kopers van het Terrein. Uit deze ‘alternatieve biedersverkenning’ bleek dat geen van de door de gemeente gevraagde partijen bereid was voor het Terrein in bouwrijpe staat het gevraagde bedrag van € 9.000.000 te betalen. Daarna is de gemeente zelf als koper in beeld gekomen.
1.8
Verhoeve Milieu B.V. heeft op 5 mei 2008 de kosten van de sloop en de sanering van het Terrein voor het bouwrijp maken daarvan voor woningbouw op € 2.199.506,36 begroot.3
1.9
De provincie Fryslân heeft op verzoek van de gemeente advies ingewonnen bij DLG- Grondzaken (hierna:
DLG
) over de staatssteunaspecten van de eventuele aankoop van het Terrein door haar zelf. In een memo van 28 mei 2008 heeft de provincie de gemeente daarover het volgende bericht:4
“
Exploitatie
• We hebben aangehouden het plan A31 Zuiderlijn. een concreet plan.
1    Grotendeels ontleend aan rov. 2.1-2.17 van het bestreden arrest.
2    Conclusie van antwoord, productie 7.
3    Dagvaarding, productie 20.
4    Dagvaarding, productie 12.
(...)
Taxatie
• Conform de onteigeningswetgeving is een analyse opgesteld: vermogensschade, financiële schade en bijkomende kosten. Zie de uitwerking in de spreadsheets, eindtotaal wordt gesteld op totaal te vergoeden aan [Verweerster] (mocht het voor de rechtbank komen) van een bedrag van € 11.210.000.-.
• De conclusie is daarmee gerechtvaardigd dat er geen sprake is van staatssteun daar het aankoopbedrag lager wordt geschat dan de onteigeningswaarde.
• Voor de formele status van de onteigening is het van belang dat de gemeenteraad de politieke opdracht aan B&W geeft het gebied te ontwikkelen met inzet van onteigening.”
In bijlage I bij het memo is marktwaarde van het Terrein getaxeerd op € 6.138.000.
1.10
In het eindadvies van DLG van 3 juni 2008 staat onder meer het volgende:5
“
Waarde economische verkeer
De waarde in het economische verkeer is vastgesteld op basis van de huidige bestemming van de locaties: bedrijventerrein met de mogelijkheid van een betonelementenfabriek. De waarde is berekend op basis van de huurwaardeberekening van het terrein en is gesteld op
€ 6.138.000,-. Zie bijlage I, vermogensschade.
Waarde volledige schadeloosstelling op basis van reconstructie
Op aangeven van wethouder [betrokkene 2] is gekozen voor berekening van schadeloosstelling op basis van reconstructie. Gezien de reeds in optie genomen bouwkavel in de haven is dit een aannemelijke keuze.
De schadeloosstelling is gemaakt zonder dat de jaarrekeningen van [Verweerster] zijn ingezien op basis van de algemene aannames van de sector.
De schadeloosstelling is opgebouwd uit: Vermogensschade € 6.138.000,-
Financieringsschade € 4.147.200,- Bijkomende kosten € 925.000,-
--------------------
Totaal € 11.210.000,-
Volledige schadeloosstelling kan alleen dienen als onderbouwing van een bod indien er feitelijk sprake is van voorzienbare onteigening. Op dit moment ontbreekt deze voorzienbaarheid. (…)
(...)
Advies
Voorafgaande aan de aankoop van de systeemvloerenfabriek van [Verweerster] B.V. de gemeenteraad van Harlingen een besluit laten nemen dat het complex onteigend gaat worden indien er geen minnelijke overeenstemming wordt bereikt. Een koppeling met een wijziging van het bestemmingsplan voor de locatie kan dit voornemen onderbouwen maar is niet noodzakelijk.
Op basis van de taxatie op basis van volledige schadeloosstelling en de door het ministerie van VROM uitgegeven "Handreiking Grondtransacties en Staatssteun met achtergrondinformatie over het Europees kader" kan geconcludeerd worden dat er geen EG- notificatieplicht is voor deze aankoop.”
1.11
[Verweerster] en de gemeente zijn vervolgens in onderhandeling getreden over een mogelijke koop van het Terrein door de gemeente. Tijdens die onderhandelingen is ook gesproken over de intentie van [Verweerster] om een nieuwe fabriek op te richten in de industriehaven van Harlingen. [Verweerster] en de gemeente hebben uiteindelijk overeenstemming bereikt over de verkoop van het Terrein aan de gemeente.
5    Dagvaarding, productie 13, p. 2.
1.12
In de schriftelijke koopovereenkomst van 23 juni 2009 (hierna:
de koopovereenkomst
), waarin [Verweerster] als verkoper en de gemeente als koper wordt aangeduid, is – voor zover in cassatie van belang – het volgende bepaald:6
“
verklaren het navolgende te zijn overeengekomen
:
Verkoper verkocht aan koper, die van verkoper heeft gekocht:
de lokatie plaatselijk bekend als [het Terrein] , bestaande uit diverse prijsopstallen met ondergrond alsmede de woningen plaatselijk bekend (...)
Koopprijs
De   kooprijs   van   het   verkochte   bedraagt
acht   miljoen   vijfhonderdduizend euro
(
€ 8.500.000,00
).
De koop is gesloten onder de volgende
BEDINGEN
(...)
Betaling Artikel 3
1. De koopprijs zal door koper als volgt worden voldaan:
- een bedrag groot € 6.500.000,00 bij het ondertekenen van de akte van levering via de kwaliteitsrekening van de notaris; en
- een bedrag groot € 2.000.000,00 na bedrijfsverplaatsing/herinvestering door verkoper (zoals hierna in artikel 19 bedoeld) doch in ieder geval uiterlijk 5 jaar na de datum van juridische overdracht van het verkochte. Ten deze wordt verwezen naar het hierna in artikel 19 bepaalde.
Voorts zal met de hiervoor vermelde koopsom ad € 8.500.000,00 worden verrekend de koopsom ad € 150.000,00 welke verkoper aan koper verschuldigd is uit hoofde van de aankoop van het talud aan de Nieuwe Industriehaven te Harlingen, zulks conform het bepaalde in de daartoe tussen partijen opgemaakte koopovereenkomst.
(...)
Bodemgesteldheid Artikel 14
1. Koper is er mee bekend dat in het verkochte verontreiniging aanwezig is. Van een en ander blijkt uit het door verkoper aan koper ter beschikking gestelde bodemonderzoeksrapport de dato 29 november 2007 met kenmerk JKR/ADVA/MN/257073, opgesteld door Verhoeve Milieu.
2. Het risico van welke bodemverontreiniging dan ook (derhalve ook die bodemverontreiniging welke in vorenbedoeld bodemonderzoeksrapport niet is gesignaleerd) is geheel voor rekening van de koper. Alle uit de bodemverontreiniging voortvloeiende kosten (waaronder begrepen saneringskosten) zijn voor rekening van de koper. Koper vrijwaart verkoper voor iedere vordering dienaangaande.
(...)
Herinvestering Artikel 19
Uit de tussen partijen gevoerde onderhandelingen aangaande de onderhavige koop en verkoop is gebleken dat de gemeente Harlingen hecht aan behoud van werkgelegenheid binnen de gemeente Harlingen. Verkoper is zich hiervan bewust en heeft daarom te kennen gegeven, conform het hierna bepaalde, bereid te zijn binnen de gemeente Harlingen te herinvesteren ten behoeve van de werkgelegenheid. In dit kader zijn partijen het navolgende overeengekomen:
1. Verkoper heeft, behoudens calamiteiten en/of zwaarwegende belangen van verkoper, een inspanningsverplichting om binnen 5 jaar na de juridische levering van het verkochte te herinvesteren in de gemeente Harlingen. Deze herinvesteringsplicht betreft de verplaatsing van de huidige bedrijfsactiviteiten op het verkochte (vloerenfabriek) naar een andere locatie binnen de gemeente Harlingen dan wel het verplaatsen van een andere bedrijfsactiviteit
6    Dagvaarding, productie 1.
(welke qua omvang vergelijkbaar is met de vloerenfabriek) van elders naar de gemeente Harlingen.
2. Het in artikel 3 bedoelde gedeelte van de koopsom ad € 2.000.000,- zal worden uitbetaald indien en zodra de herinvestering feitelijk heeft plaatsgevonden, met dien verstande dat dit gedeelte te allen tijde na het verstrijken van vorenbedoelde termijn van 5 jaar door koper aan verkoper zal worden uitbetaald, ook indien verkoper niet aan zijn herinvesteringsplicht heeft voldaan.”
1.13
De levering van het Terrein was aanvankelijk voorzien op 31 december 2010 maar is op verzoek van [Verweerster] vervroegd. Bij notariële akte van levering van 13 september 2010 heeft de eigendomsoverdracht van het Terrein plaatsgevonden. De akte van levering vermeldt een koopprijs van € 8.500.000.7Er is een aparte akte van levering opgemaakt voor de levering van het talud aan de Nieuwe Industriehaven door de gemeente aan [Verweerster] als bedoeld in art. 3 van de koopovereenkomst.
1.14
[Verweerster] heeft bij brief van 29 april 2011 de gemeente verzocht om over te gaan tot versnelde betaling van het in art. 19 lid 2 van de koopovereenkomst genoemde tweede deel van de koopsom van € 2.000.000,8in de processtukken ook wel aangeduid als de ‘nabetaling’. [Verweerster] beriep zich vanwege de crisis in de bouw als gevolg van de financiële crisis op het voorbehoud van art. 19 lid 1 van de koopovereenkomst (‘calamiteiten en zwaarwegende belangen van verkoper’).9
1.15
Naar aanleiding van dit verzoek om betaling heeft de gemeente onderzocht of de kooprijs van € 8.500.000 de marktwaarde van het Terrein vertegenwoordigde. Nadat twee (lokale) partijen in opdracht van de gemeente een schatting hadden gemaakt van de waarde van het Terrein in het economisch verkeer op het moment waarop die schatting werd uitgevoerd,10heeft DTZ Zadelhoff v.o.f. (hierna:
DTZ
), eveneens in opdracht van de gemeente, op 1 juni 2012 een taxatierapport uitgebracht over de grondwaarde van het Terrein met als peildatum 23 juni 2009, de datum waarop de koopovereenkomst is gesloten. De onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik en ontruimd is door DTZ getaxeerd op € 6.250.000 in de huidige staat en   op
€ 4.450.000 bij herontwikkeling.11
1.16
De gemeente heeft [Verweerster] bij brief van 20 september 2011 bericht dat zij niet over zou gaan tot de door [Verweerster] gevorderde betaling van € 2.000.000.12
2
Procesverloop
Eerste aanleg
7    Dagvaarding, productie 7.
8    Conclusie van antwoord, productie 25.
9 Memorie van grieven onder 97, onder verwijzing naar de nadere onderbouwing van dit verzoek door [Verweerster] bij brief van 11 juli 2011 (conclusie van antwoord, productie 27).
10 Stegenga schatte op 13 mei 2011 het Terrein op € 6.350.00 in gesaneerde staat en op € 3.300.000 in de ongesaneerde (huidige) staat. Adema schatte op 18 mei 2011, uitgaande van de bestemming wonen, het Terrein op € 6.600.000 gesaneerd en € 3.500.000 ongesaneerd.
11 Dagvaarding, productie 35. Een in opdracht van [Verweerster] opgesteld taxatierapport van 5 juli 2012 van KakesWaal kwam uit op een onderhandse waarde van € 8.315.000 (dagvaarding, productie 39).
12   Conclusie van antwoord, productie 28.
2.1
Op 1 februari 2013 heeft de gemeente [Verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna:
de rechtbank
). Zij heeft gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- vaststelt dat met de koopovereenkomst sprake is van een onrechtmatige steunmaatregel in de zin van art. 107 en 108 VWEU, en daaruit voortvloeiend bepaalt dat de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel dient te worden hersteld;
- bepaalt dat voor dergelijk herstel de koopovereenkomst en de levering niet nietig behoeven te worden verklaard, maar kan worden volstaan met het gelasten tot terugbetaling van de onrechtmatig verleende staatssteun, vermeerderd met de daarover berekende wettelijke rente vanaf datum steunverlening tot en met datum terugbetaling;
- vaststelt dat de onrechtmatig verleende staatssteun € 2.250.000 bedraagt, waarvan € 2.000.000 nog niet door de gemeente aan [Verweerster] is uitgekeerd;
- vaststelt dat 23 juni 2009 als datum van de steunverlening geldt;
- [Verweerster] veroordeelt een bedrag van € 250.000 aan de gemeente terug te betalen, vermeerderd met de daarover berekende wettelijke rente vanaf datum steunverlening tot en met datum terugbetaling, onder vaststelling dat de tussen partijen overeengekomen nabetaling ad € 2.000.000 (die nog niet door de gemeente aan [Verweerster] is voldaan), niet (meer) door de gemeente aan [Verweerster] is verschuldigd; en
- [Verweerster] veroordeelt in de kosten van het geding.
2.2
[Verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft in reconventie gevorderd, primair, de gemeente  te  veroordelen  tot  betaling  van  het  tweede  deel  van  de  koopsom ad
€ 2.000.000 en, subsidiair, tot aanmelding van de koopovereenkomst bij de Europese Commissie (hierna:
de Commissie
). Meer subsidiair heeft [Verweerster] , voor zover in cassatie nog van belang, in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- de koopovereenkomst nietig verklaart, althans vernietigt;
- de gemeente veroordeelt het Terrein aan [Verweerster] terug te leveren in de oorspronkelijke staat en [Verweerster] alle mogelijke wijzigingen aan het Terrein te vergoeden;
- de gemeente verbiedt de status quo van het Terrein per 12 juni 2013 op enigerlei wijze te veranderen, alsmede het Terrein geheel of gedeeltelijk te vervreemden, op straffe van verbeurte van een dwangsom; en
- de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding.
2.3
Bij tussenvonnis van 1 juli 2015 heeft de rechtbank de staatssteunaspecten van de koopovereenkomst onderzocht (rov. 5.10-5.38). Zij is tot het oordeel gekomen dat sprake is van een steunmaatregel in de zin van art. 107 lid 1 VWEU. De omvang van de steun is door de rechtbank gesteld op € 2.250.000 (rov. 5.24). Gelet op dit bedrag is deze steun niet vrijgesteld van aanmelding op grond van de De-minimisverordening
van de Commissie.13Nu de steun overeenkomstig art. 108 lid 3 VWEU had moeten worden aangemeld bij de Commissie maar dat niet is gebeurd, is sprake van onrechtmatige steun (rov. 5.38).
2.4
De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of het volgens de gemeente nietige deel van de koopovereenkomst – het bedrag van € 2.250.000 – in onverbrekelijk verband staat met de overige onderdelen van de koopovereenkomst en daarmee samenhangend, of die overige onderdelen in de nietigheid delen en zo ja, welke consequenties daaraan zouden moeten worden verbonden (rov. 5.48).
2.5
Bij akte van 7 oktober 2015 hebben partijen zich hierover uitgelaten en heeft de gemeente haar eis gewijzigd.14De gemeente heeft – uiterst subsidiair en enkel voor het geval dat de rechtbank [Verweerster] zou volgen in haar standpunt dat de koopovereenkomst en/of de daarop volgende eigendomsoverdracht geheel nietig dienen te worden verklaard – gevorderd [Verweerster] te veroordelen een bedrag van
€ 6.500.000 aan de gemeente terug te betalen, vermeerderd met de daarover berekende rente als bedoeld in art. 11 van Verordening 794/2004/EC, althans de wettelijke rente.
2.6
Bij eindvonnis van 16 december 2015 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van de gemeente toegewezen en de vorderingen van [Verweerster] in reconventie afgewezen.15De rechtbank heeft overwogen dat ongedaanmaking van de onrechtmatige steunmaatregel op de minst bezwarende wijze dient te geschieden (rov. 2.6). Volgens de rechtbank is partiële nietigverklaring van het koopprijsbeding op zich voldoende om de mededingingsrechtelijke toestand van vóór de steunverlening te herstellen en dient de koopprijs te worden gesteld op € 6.250.000 (rov. 2.8). In het kader van de vraag of dit tot gevolg heeft dat de koopovereenkomst als geheel nietig is omdat tussen de koopprijs en de overige inhoud van de koopovereenkomst een onverbrekelijk verband bestaat zoals bedoeld in art. 3:41 BW, heeft de rechtbank overwogen dat er in objectieve zin een splitsing is te maken tussen het bedrag van  €
6.250.000 dat de waarde van het Terrein in ongesaneerde staat vertegenwoordigt en het bedrag van € 2.000.000 dat [Verweerster] als tegenprestatie voor de verplaatsing van
13 Verordening (EU) nr. 1407/2013 van de Commissie van 18 december 2013 betreffende de toepassing  van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de- minimissteun (
PbEU
2013, L 352/1). Op grond van deze verordening kunnen overheden aan ondernemingen over een periode van drie belastingjaren tot € 200.000 steun verlenen zonder dat aanmelding nodig is. Ten tijde van het verlenen van de steun aan [Verweerster] was Verordening (EG) nr. 1998/2006 de toepasselijke versie van de De-minimisverordening. Daarin was de drempel ook al gesteld op € 200.000.
14 Akte na tussenvonnis, tevens houdende wijzigingen van eis, van 7 oktober 2015 van de gemeente onder 33.
15 ECLI:NL:RBNNE:2015:5815. Het vonnis is besproken door o.a. B. Nijhof, ‘Partiële nietigheid van staatssteunbepalingen: een (gedeeltelijk) te begrijpen oplossing’,
Bouwrecht
2016/30, en door G.J. van Midden, ‘De zaak [Verweerster] : de vermogensrechtelijke nasleep van een steunsaga’,
Juridisch up to Date
2016/22.
de fabriek in het vooruitzicht was gesteld (rov. 2.10). Naar het oordeel van de rechtbank is er geen onverbrekelijk verband tussen beide delen van de overeenkomst en is voor instandhouding van de koopovereenkomst met een aangepast prijsbeding een voldoende rechtvaardiging te vinden (rov. 2.11).
Hoger beroep
2.7
Op 11 maart 2016 is [Verweerster] bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna:
het hof
) in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 1 juli 2015 en het eindvonnis van 16 december 2015.
2.8
Op 5 maart 2018 heeft een comparitie van partijen plaats gevonden.
2.9
Bij arrest van 6 november 2018 (hierna:
het bestreden arrest
) heeft het hof beide vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de koopovereenkomst geheel nietig verklaard wegens strijd met art. 108 lid 3 VWEU.16
2.10
Het hoger beroep draaide in de kern om de volgende twee vragen (rov. 5.1):
- vormt (een deel van) de koopovereenkomst een steunmaatregel in de zin van art. 107 lid 1 VWEU, die op grond van art. 108 lid 3 VWEU bij de Commissie had moeten worden aangemeld?; en
- wat zijn de gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de koopovereenkomst als ten onrechte geen melding van de steunmaatregel is gedaan?
Voorafgaand aan de beantwoording van deze twee vragen heeft het hof het juridisch kader uiteengezet. Ik zal dat weergegeven en daarbij een enkele aanvullende opmerking maken.
A.
Juridisch kader
2.11
Het hof heeft samengevat wanneer sprake is van een steunmaatregel die bij de Commissie moet worden aangemeld:
“5.2 Artikel 107 lid 1 van het VWEU bepaalt, voor zover hier van belang, dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, met de interne markt onverenigbaar zijn, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Ingevolge vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) is er sprake van een steunmaatregel indien aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 107 lid 1 is voldaan.
Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of om een maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd. Ten tweede moet deze maatregel een selectief voordeel verschaffen aan de begunstigde ervan. Ten derde moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten vierde moet hij de mededinging op de interne markt vervalsen of dreigen te vervalsen.
16 ECLI:NL:GHARL:2018:9636. Het arrest is besproken door: H.C.E.P.J. Janssen, ‘Staatssteun als de doos van Pandora, de zaak Harlingen/ [Verweerster] ’,
Tijdschrift voor Staatssteun
2019/2, p. 69-81; G.J. Huith en
G.J. van Midden, ‘De zaak [Verweerster] : civielrechtelijke gevolgen van niet-gemelde staatssteun’,
Bouwrecht
2019/79, p. 563-570, J.W.M. Hagelaars en S. van der Heul,
Gemeentestem
2019/94, p. 463-474 en M. Fokkema, ‘Staatssteun te Harlingen: een explosieve kwestie’,
Grondzaken in de praktijk
2019/1, p. 12-13.
5.3
Voor de uitleg van de in artikel 107 gehanteerde begrippen dient te worden aangesloten bij de rechtspraak van het HvJEU. Verdere aanwijzingen voor de wijze waarop artikel 107 lid 1 van het VWEU door de nationale rechter dient te worden toegepast, zijn voor de beoordeling op 23 juni 2009 te vinden in de Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (Pb. nr. C 209 van 10/07/1997, hierna: de Mededeling verkoop van gronden) waarvan de beginselen van deel II, punt 2 (taxatie door een onafhankelijke deskundige) naar analogie kunnen worden toegepast op de koop van grond en gebouwen (vgl. beschikking van de Commissie van 14 december 2004, C(2004)4748).
5.4
Artikel 108 lid 3 VWEU verplicht de lidstaten om (voorgenomen) steunmaatregelen aan de Commissie te melden. Het in artikel 108 lid 3 laatste volzin VWEU vervatte verbod strekt ertoe te waarborgen dat een steunmaatregel geen gevolgen heeft voordat de Commissie een redelijke tijd heeft gehad om het voornemen te onderzoeken en, in voorkomend geval, de procedure van lid 2 van artikel 108 VWEU in te leiden. Een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU die niet overeenkomstig artikel 108 lid 3 VWEU is aangemeld, wordt als een onrechtmatige steunmaatregel beschouwd. Het uitvoeren van een onrechtmatige steunmaatregel is (ook naar Nederlands recht) onrechtmatig.”
2.12
Bij rov. 5.4 plaats ik de precisering dat het aankomt op de opschortingsverplichting (veelal aangeduid als de standstill-verplichting) in de laatste zin van art. 108 lid 3 VWEU, die als volgt luidt: “
De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoer brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.
” Een aanmeldingsplichtige steunmaatregel kan op zichzelf wel worden vastgesteld, maar mag niet in werking treden of anderszins worden uitgevoerd voordat de Commissie deze maatregel heeft beoordeeld. Daartoe is een aanmelding vereist. Steun die niet is aangemeld, is onrechtmatig als zij tot uitvoer is gebracht.17
2.13
De nationale rechter heeft tot taak te controleren of genoemde opschortingsverplichting is nageleefd:
“5.7 De nationale rechter heeft op grond van artikel 108 lid 3 VWEU tot taak de rechten van de justitiabelen te beschermen tegen niet-aangemelde steunmaatregelen, ongeacht de mogelijke verenigbaarheid van de betrokken steunmaatregel met de interne markt.
Het verbod in artikel 108 lid 3 VWEU heeft rechtstreekse werking en strekt zich uit tot iedere steunmaatregel die zonder melding tot uitvoering is gebracht (zie HvJEU, 11 november 2015, zaak C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742,
Klausner Holz).
De nationale rechter die een schending van artikel 108 lid 3 van het VWEU vaststelt, is verplicht die schending met toepassing van zijn nationale recht ongedaan te maken. In het licht van deze vergaande verplichting van de nationale rechter komt naar het oordeel van het hof geen betekenis toe aan de omstandigheid dat de gemeente zelf artikel 108 lid 3 VWEU heeft geschonden door de koopovereenkomst niet bij de Commissie aan te (laten) melden, zoals [Verweerster] onder 127 - 143 van haar memorie van grieven betoogt. Het feit dat de instantie die de mogelijke steun heeft verleend een beroep doet op de staatssteunregels is in dit verband niet van belang gelet op het doel van het staatssteunrecht, het opheffen van verstoringen van de mededinging door onrechtmatige steun. Dit doel kan immers evengoed worden gediend door een concurrent als een instantie die de mogelijke steun heeft verleend. Of dit laatste extreem ongebruikelijk en uitzonderlijk is, zoals [Verweerster] stelt en de gemeente betwist, doet dan ook niet ter zake.”
17 Op grond van art. 1, onder f) van Verordening (EU) nr. 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (codificatie),
PbEU
2015, L 248/9, wordt onder ‘onrechtmatige steun’ verstaan: “
nieuwe steun die in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU tot uitvoering wordt gebracht.”
2.14
De
Residex
-zaak was de eerste zaak waarin een overheid (in die zaak: de gemeente Rotterdam) zich beriep op schending (door haar zelf) van art. 108 lid 3 VWEU. De rechter zag daarin geen aanleiding om die gemeente een beroep op schending van art. 108 lid 3 VWEU te ontzeggen. Het prejudiciële arrest van het Hof van Justitie in die zaak bevat daarvoor evenmin aanknopingspunten,18terwijl het Unierecht wel adagia erkent als
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
(niemand kan zich ten aanzien van een ander op zijn eigen onrechtmatig gedrag kan beroepen om een voordeel te verkrijgen),
nemo potest venire contra factum proprium
en de Angelsaksische variant daarvan, het
estoppel principle
.19
2.15
De
Residex
-zaak lag in dat opzicht wel iets anders dan de onderhavige zaak, omdat de gemeente Rotterdam stelde niet te hebben geweten van afgegeven garanties door de toenmalige directeur van het havenbedrijf, terwijl hier de gemeente van meet af aan betrokkenheid heeft gehad had bij de (beoogde) verkoop. Dat het sinds de
Residex
- zaak vaker is voorgekomen dat een decentrale overheid met een beroep op schending van art. 108 lid 3 VWEU van een aangegane verbintenis probeert af te komen is voor het rechtsverkeer mogelijk een minder wenselijke ontwikkeling,20maar geen reden om aan overheden een beroep op die verdragsbepaling te ontzeggen.
2.16
Ik keer terug naar het bestreden arrest. Een verstoring van de mededinging dient volgens het hof op de ‘meest doeltreffende wijze’ te worden hersteld en niet, zoals de rechtbank had overwogen (zie hiervoor, 2.6), op de ‘minst bezwarende wijze’:
“5.8 Hoofddoel van de ongedaanmaking is dat de verstoring van de mededinging die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft, wordt opgeheven. De meest logische maatregel die de nationale rechter dan treft is de volledige terugvordering van de onwettige staatssteun. Dat dit dient te geschieden op "de minst bezwarende wijze", zoals de rechtbank in het tussenvonnis (r.o. 5.39) en het eindvonnis (r.o. 2.6) heeft overwogen, vindt geen steun in de rechtspraak.
Het HvJEU bepaalt slechts dat de mededingingssituatie op de meest doeltreffende wijze dient te worden hersteld. Dit is iets anders dan "de minst bezwarende wijze". De tegen dit oordeel geuite klacht van [Verweerster] in grief VII is gegrond.”
18   HvJEU  8  december 2011,  C-275/10,  ECLI:EU:C:2011:814,
NJ
2012/124,  m.nt. M.R.  Mok  (
Residex
Capital
).
19 Vgl. o.a. de conclusie van A-G Kokott in
Residex Capital
, C-275/10, ECLI:EU:C:2011:354, punt 80 en voetnoot 53.
20 HvJEU 11 november 2015, ECLI:EU:C:2015:742,
Klausner Holz/Land Nordrhein Westfalen
,
NJ
2016/233, m.nt. B.J. Drijber, is een voorbeeld uit de Europese rechtspraak van een dergelijk beroep van een overheid op het eigen nalaten een steunmaatregel tijdig aan te melden. Een recent voorbeeld uit de nationale rechtspraak is de zaak
Gemeente Zwolle/JC Decaux
waarin die gemeente via de rechter wil afdwingen dat de vergoeding voor een concessie wordt verhoogd. De vorderingen werden onlangs op materiële gronden afgewezen (Rb. Overijssel 5 februari 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1116). Zie voor andere voorbeelden: M. Fokkema, ‘Staatssteun en de gecontracteerde gebiedsontwikkeling: doeltreffend breek- en nuttig smeedijzer?,
Tijdschrift Aanbestedingsrecht
2017/69 en H.C.E.P.J. Janssen, ‘Staatssteun als de doos van Pandora, de zaak Harlingen/ [Verweerster] ’,
Tijdschrift voor Staatssteun
2019/2, onder 3 (conclusie): “
Heeft de overheid het staatssteunrecht ontdekt als middel om – soms na jaren – van een onwelgevallige overeenkomst af te komen of er een betere deal uit te slepen?
”
2.17
Indien een privaatrechtelijke steunmaatregel wegens schending van art. 108 lid 3 VWEU van rechtswege nietig is, dient aan de hand van art. 3:41 BW te worden bepaald of de nietigheid tot een gedeelte van de rechtshandeling kan worden beperkt:
“5.9 Het niet-aanmelden van de steunmaatregel heeft daarnaast tot gevolg dat de geldigheid van de handeling tot uitvoering daarvan (de koopovereenkomst) wordt aangetast. Zoals de rechtbank met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen, dwingt artikel 108 lid 3 VWEU niet steeds tot algehele nietigheid van de overeenkomst waarbij onwettige steun is verleend (zie HvJEU 8 december 2011, zaak C-275/10, ECLI:EU:C:2011:814,
Residex)
.
5.10
Voor de vraag of de nietigheid zich al dan niet over de gehele koopovereenkomst uitstrekt, is ingevolge artikel 3:41 BW beslissend of de verdere overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel. De vraag of van zodanig verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling en de overtreden wetsbepaling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat (zie HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123).”
2.18
Naar aanleiding van deze overwegingen merk ik op dat de rechtbank met ongedaanmaking op de ‘minst bezwarende wijze’ mijns inziens tot uitdrukking heeft willen brengen wat het Hof van Justitie in het arrest
Residex
heeft aangeduid met de woorden ‘bij gebreke van minder en’. Het Hof van Justitie oordeelde dat nietigverklaring van de rechtshandeling waarbij steun is verleend niet door het Unierecht wordt voorgeschreven maar wel een passende manier kan zijn om herstel van de mededingingssituatie van vóór de steunverlening te bewerkstelligen, als dat resultaat niet kan worden bereikt met een minder vergaande sanctie. Met dat laatste bedoelt het Hof van Justitie dat de remedie voor de begunstigde van de steun niet onevenredig mag zijn aan het nagestreefde doel.
2.19
Aan de hand van hiervoor genoemde uitgangspunten heeft het hof vervolgens de twee in deze zaak centraal staande vragen beantwoord.
A.
Onrechtmatige staatssteun
2.20
De vraag is of de koopovereenkomst tussen partijen een (selectief) voordeel voor [Verweerster] behelst. Daartoe moet worden bepaald of [Verweerster] de met de gemeente overeengekomen koopsom ook onder normale marktomstandigheden van een (hypothetische) particuliere marktdeelnemer zou hebben verkregen. Het hof heeft in dit kader het volgende overwogen:
“5.13    Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een (selectief) voordeel in   de zin van artikel 107 lid 1 VWEU, gaat het erom of [Verweerster] de koopsom van € 8.500.000,- onder normale marktvoorwaarden, dat wil zeggen zonder overheidsingrijpen, zou hebben verkregen (vgl. HvJEG 11 juli 1996, zaak C-39/94, ECLI:EU:C:1996:285,
SFEI e.a./La Poste e.a.).
Beslissend daarbij is of een vergelijkbare particuliere economische speler in de gegeven omstandigheden een vergelijkbare koopprijs zou hebben betaald voor het [Verweerster] -terrein. Of de gemeente als redelijk denkend en handelend investeerder op basis van de informatie die haar toen ter beschikking stond
meende
een marktconforme prijs te betalen, zoals [Verweerster] onder 192 van haar memorie van grieven stelt, doet daarbij niet ter zake.
Het gaat steeds om de economische aard van de handeling van de gemeente en niet hoe zij, subjectief bezien, dacht dat zij handelde of welke alternatieve handelwijzen zij heeft overwogen voordat zij de aan de orde zijnde maatregel heeft vastgesteld (zie HvJEU, 20
september 2007, C-300/16, ECLI:EU:C:2017:706,
Europese Commissie tegen Frucona Košice a.s.).
De daarop betrekking hebben stellingen van [Verweerster] worden daarom niet verder besproken en het bewijsaanbod onder 205 van de memorie van grieven wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
5.14
Ook de bedoelingen van de gemeente bij de transactie doen niet ter zake.
Het gaat om de gevolgen van de transactie voor de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten (vgl. HvJEG 2 juli 1974, ECLl:EU:C:1974:71, punt 13). Dat de gemeente de transactie mede is aangegaan ter behoud van werkgelegenheid in Harlingen, speelt bij de beoordeling van de vraag of er een marktconforme prijs is betaald dus geen rol. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat [Verweerster] niet per se wilde verkopen, zoals zij onder 206 van haar memorie van grieven stelt. Van belang is dat [Verweerster] de koopovereenkomst vrijwillig is aangegaan.”
2.21
Bij de beoordeling of [Verweerster] de koopsom ook onder normale marktvoorwaarden zou hebben verkregen, heeft het hof zich gebaseerd op de door de gemeente in april 2008 uitgevoerde aanbiedersverkenning (zie hiervoor, 1.7), de waardering van DLG uit juni 2008 (zie hiervoor, 1.10) en met name op de DTZ-taxatie (zie hiervoor, 1.15). De bezwaren van [Verweerster] tegen de DTZ-taxatie worden door het hof verworpen:
“5.15   De gemeente heeft, anders dan de Mededeling verkoop van gronden aanbeveelt, het [Verweerster] -terrein niet voorafgaand aan de transactie door een onafhankelijke deskundige laten taxeren. De gemeente heeft, zo blijkt uit de feiten, haar prijs bepaald aan de hand van de taxatie van DLG uit 2008 en de alternatieve aanbiedersverkenning. De taxatie door DLG, en daarover zijn partijen het eens, is niet toereikend voor de vaststelling van de marktwaarde van het [Verweerster] -terrein op 23 juni 2009. Het geeft wel een indicatie van de waarde van het terrein in het economische verkeer voorafgaand aan de transactie en die waarde (€ 6.138.000,-) is substantieel lager dan de overeengekomen koopprijs van € 8.500.000,-.
5.16
De gemeente heeft het [Verweerster] -terrein in mei 2012 (met als peildatum 23 juni 2009) opnieuw laten taxeren door DTZ. De enkele omstandigheid dat de taxatie is verricht drie jaren na de transactie, betekent op zichzelf niet dat de taxatie niet betrouwbaar is.
5.17
Vaststaat dat DTZ een onafhankelijke deskundige is en dat zij de taxatie heeft verricht met inachtneming van de aanwijzingen in de Mededeling verkoop van gronden. DTZ heeft de marktwaarde van het [Verweerster] -terrein berekend aan de hand van de onderhandse verkoopwaarde van het [Verweerster] -terrein in de staat op 23 juni 2009. De onderhandse verkoopwaarde is gedefinieerd als de waarde vrij van huur en/of gebruik en ontruimd. De onderhandse verkoopwaarde representeert volgens DTZ het bedrag dat de onroerende zaak bij onderhandse verkoop redelijkerwijs zou opbrengen, nadat de verkoper de onroerende zaak, na beste voorbereiding vrij van huur en/of huurrechten en ontruimd op de gebruikelijke wijze in de markt heeft aangeboden. Dit uitgangspunt op zichzelf is door [Verweerster] niet bestreden. [Verweerster] meent echter dat DTZ bij de berekening van de onderhandse verkoopwaarde ten onrechte de methode van residuele waardeberekening heeft gehanteerd. [Verweerster] verwijt DTZ daarnaast dat zij in haar berekening ten onrechte geen rekening heeft gehouden met i) het waarde-vermeerderende effect (zogenoemde marriage value) van de integrale ontwikkeling van het [Verweerster] -terrein met het Perseverantia-terrein en de verbreding van de N31 en ii) het rentevoordeel voor de gemeente vanwege het tijdstip van de nabetaling.
5.18
[Verweerster] heeft haar bezwaren tegen de taxatie van DTZ in de vorm van vragen voorgelegd aan de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) werkzaam als manager director valuations bij Savills Consultancy B.V. en voorzitter van de taxatiecommissie van het Royal Institution of Chartered Surveyors. De vragen zijn door [betrokkene 1] bij brief van 30 juni 2016 beantwoord (prod. 71 [Verweerster] ). DTZ heeft op verzoek van de advocaat [NAAM][betrokkene 1] gereageerd (prod. J gemeente). [betrokkene 1] heeft daarop weer gereageerd bij brief van 15 februari 2008 (prod. 73 [Verweerster] ). Aan de conclusie van [betrokkene 1] in die brief dat “
DTZ per definitie niet het bedrag heeft
vastgesteld dat de gemeente - als specifieke (cursivering hof) koper en met de bijbehorende koperskenmerken - als weldenkend investeerder redelijkerwijs voor het object zou hebben willen betalen
”, komt geen betekenis omdat, zoals het hof hiervoor onder 5.13 heeft overwogen, dit niet het juiste criterium is. Het gaat erom wat een particuliere koper in de gegeven omstandigheden voor het object zou hebben betaald.
5.19
[betrokkene 1] heeft, zoals DTZ terecht opmerkt, geen inconsistenties waargenomen in de berekeningen van DTZ. [betrokkene 1] begrijpt niet waarom de kosten voor bouw- en woningrijp maken van het [Verweerster] -terrein zo hoog zijn, zoals DTZ overigens ook erkent, maar dat doet naar het oordeel van het hof uiteindelijk niet ter zake omdat in de berekening van een reële marktwaarde deze kosten niet zijn meegenomen.
5.20
[betrokkene 1] geeft aan dat de door DTZ gehanteerde methode van residuele waardeberekening gevoelig is voor parameters als marktwaarde van een object dat nog niet bestaat, en de kosten en winst die daar mogelijk mee worden gemaakt, maar stelt niet dat deze methode in de gegeven omstandigheden niet gehanteerd had mogen worden.
Dit geldt ook voor het door DTZ gehanteerde ontwikkelscenario. Volgens [betrokkene 1] dient bij een residuele waardeberekening in beginsel uitgegaan te worden van het optimale ontwikkelscenario. DTZ is uitgegaan van het door de gemeente aangeleverde ontwikkelscenario. Dat dit niet had gemogen, is door [betrokkene 1] niet gesteld. [betrokkene 1] bevestigt onder vraag 7 zelfs dat dit een veel voorkomende werkwijze is.
5.21
Het verwijt van [Verweerster] dat DTZ in haar berekening geen rekening heeft gehouden met de waarde-vermeerderende omstandigheid dat een onderneming bereid is meer te betalen voor een perceel omdat hij de belendende percelen reeds in eigendom heeft, mist feitelijke grondslag. De gemeente had het Perseverantia-terrein en de overige omliggende gronden op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst namelijk niet in eigendom. Zij had, zoals ook blijkt uit de verklaring van [betrokkene 2] (prod. 72 [Verweerster] ) slechts een deel van die gronden in eigendom. Bovendien bestonden er op dat moment geen concrete plannen voor de ontwikkeling van dit gebied. De door [Verweerster] genoemde plannen waren plannen van [naam b.v.] en niet van de gemeente. Een nieuw bestemmingsplan ontbrak.”
2.22
De biedingen die derden op het Terrein hebben gedaan, hebben volgens het hof het vermoeden niet kunnen wegnemen dat de koopprijs substantieel hoger is dan de prijs die een particuliere onderneming bereid zou zijn geweest te betalen (rov. 5.23). In dit kader heeft het hof het volgende overwogen:
“5.24 Uitgangspunt bij die biedingen is niet de onderhandse verkoopwaarde zoals in de DTZ taxatie, maar de waarde van het [Verweerster] -terrein in ongesaneerde staat, dus met bouwsels en vervuiling. Verder is van belang dat het terrein werd aangeboden als bouwgrond en dat de grond daarvoor eerst bouwrijp gemaakt diende te worden. De kosten daarvan zijn door Verhoeve begroot op tenminste € 2.199,506,36. Die kosten dienen voor een goede vergelijking op de biedingen in mindering te worden gebracht. In de koopovereenkomst worden die kosten namelijk door de gemeente gedragen. De omstandigheid dat de kosten niet door de gemeente zouden worden gedragen omdat zij daarvoor een subsidie zou krijgen van de provincie, zoals [Verweerster] stelt, maakt dit niet anders. Niet de wijze van financiering aan de zijde van de gemeente maar de hoogte van de aan [Verweerster] bepaalde koopprijs is namelijk bepalend voor de vraag of sprake is van een voordeel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU.
5.25
De door [Verweerster] genoemde biedingen,  zoals  beschreven  in  de  email  van [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] van 6 juni 2008 (prod. 15 [Verweerster] ), zijn weinig concreet. Alleen al om die reden kan aan deze biedingen niet te veel waarde worden gehecht. Indien op deze biedingen de kosten van het bouwrijp maken van het terrein in mindering worden gebracht, blijkt bovendien dat geen van deze biedingen uitkomt boven het bedrag van € 7.000.000,-, zoals ook de rechtbank met juistheid heeft vastgesteld. Dat BAM bereid zou zijn geweest € 8.500.000,- te betalen voor het [Verweerster] -terrein in ongesaneerde staat, blijkt niet uit de email van BAM aan [betrokkene 2] van 4 april 2008, zoals [Verweerster] stelt.”
2.23
Op grond van het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat [Verweerster] de koopsom van
€ 8.500.000 onder de normale marktomstandigheden niet zou hebben verkregen:
“5.26  Een en ander overziend, acht het hof gelet op de DTZ taxatie en de waardering   van DLG het niet aannemelijk dat een particuliere partij in de gegeven omstandigheden onder  dezelfde  (contractuele)  voorwaarden  bereid  zou  zijn  geweest  een  bedrag   van
€ 8.500.000,- te betalen. De onaannemelijkheid daarvan wordt bevestigd door de door de gemeente in april 2008 uitgevoerde aanbiedersverkenning.”
2.24
Volgens het hof is de door de koopsom niet bedoeld als compensatie voor een voorgenomen onteigening van het Terrein:
“5.27 De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of de betaling, zoals [Verweerster] stelt en de gemeente onderbouwd betwist, bedoeld is als een evenredige compensatie voor de door de gemeente in 2008 voorgenomen onteigening van het [Verweerster] -terrein. Wanneer een schadevergoeding voor onteigening wordt toegekend, is er namelijk geen sprake is van een selectief voordeel (vgl. de door partijen aangehaalde beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013, C (2013) 6250,
Nedalco
). Daarvoor is niet nodig dat de onteigeningsprocedure reeds is ingezet. Van doorslaggevend belang is of de betrokken overeenkomst in het kader van een voorzienbare onteigening is gesloten.
5.28
Het hof is van oordeel dat tegen de achtergrond van de door partijen geschetste feiten en omstandigheden niet kan worden aangenomen dat de gemeente daadwerkelijk het voornemen had om tot onteigening van [Verweerster] over te gaan. Er lagen geen concrete plannen voor de herbestemming van het [Verweerster] -terrein. Dat het [Verweerster] -terrein voor de gemeente van strategisch belang was, wordt door het hof onderkend, maar het terrein was voor de gemeente niet van cruciaal belang. Dit blijkt ook wel uit het feit dat de N31 ondertussen vernieuwd is en verbreed zonder gebruik van het [Verweerster] -terrein. Alleen tijdens de aanleg van de weg is gebruik gemaakt van het [Verweerster] -terrein, maar dat was niet noodzakelijk en ook tijdelijk.”
2.25
Kortom: de koopovereenkomst heeft een selectief voordeel aan [Verweerster] verschaft, zodat aan de tweede voorwaarde van art. 107 lid 1 VWEU is voldaan (rov. 5.30).
2.26
Het hof heeft geoordeeld dat eveneens is voldaan aan de derde en vierde voorwaarde van art. 107 lid 1 VWEU: de mededinging is door begunstiging van [Verweerster] vervalst of dreigt te worden vervalst en de steun aan [Verweerster] heeft het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloed (rov. 5.35 en 5.36). Er is daarnaast geen sprake van De-minimissteun (rov. 5.38-5.40).
2.27
Op grond van het voorgaande heeft het hof – net als de rechtbank – geconcludeerd dat de steunmaatregel bij de Commissie had moeten worden gemeld en daarom niet (verder) kan worden uitgevoerd door het doen van de nabetaling van € 2.000.000:
“5.41 De conclusie uit het voorgaande is dat de koopovereenkomst een niet van een melding ex artikel 108 lid 3 uitgezonderde steunmaatregel behelst. (…) Nu deze maatregel door de gemeente niet op grond van 108 lid 3 VWEU is gemeld bij de Commissie is het hof als nationale rechter gehouden de ten uitvoerlegging van de steunmaatregel te voorkomen, te beëindigen of ongedaan te maken.
De door [Verweerster] gevorderde betaling van het restantbedrag stuit daarop al af en zal daarom ook in hoger beroep worden afgewezen.”
A.
Rechtsgevolgen
2.28
Het hof heeft tot slot onderzocht wat het rechtsgevolg is van de vaststelling dat onrechtmatige  steun  is  verleend.  In  tegenstelling  tot  de  rechtbank  heeft  het hof
geoordeeld dat de overtreden norm ertoe strekt dat de koopovereenkomst in zijn geheel nietig moet worden verklaard:
“5.43   Het hof stelt voorop, in lijn met de stellingen van partijen, dat bij de beoordeling   van het onverbrekelijk verband [tussen de koopprijs en de rest van de koopovereenkomst; A-G] en de mogelijke rechtvaardiging van een partiële vernietiging van de koopovereenkomst, de strekking van de overtreden norm dient te worden meegewogen. De strekking van de overtreden norm in artikel 108 lid 3 van het VWEU is te verzekeren dat voorgenomen steunmaatregelen door de Commissie kunnen worden beoordeeld op hun verenigbaarheid met de interne markt. Hiermee kan vooraf door de Commissie, onder toezicht van de eventueel door belanghebbenden aangezochte rechterlijke instanties van de Unie, worden vastgesteld of en in welke omvang er sprake is van staatssteun en of die verenigbaar is met de interne markt op grond van artikel 107, tweede en derde lid.
Die strekking pleit ervoor, in tegenstelling tot hetgeen de gemeente onder 334 van haar memorie van antwoord stelt, dat de koopovereenkomst in de gegeven omstandigheden in zijn geheel wordt vernietigd. De door de rechtbank toegepaste partiële nietigheid komt erop neer dat de gemeente wordt beloond voor het schenden van haar notificatieplicht. Daarmee wordt naar het oordeel van het hof afbreuk gedaan aan het nuttige effect van artikel 108 lid 3 van het VWEU doordat hiermee de gemeente een verminderde prikkel heeft de maatregel aan te melden bij de Commissie. Alleen al om deze reden is er naar het oordeel van het hof geen plaats voor partiële vernietiging van de koopovereenkomst.”
2.29
Een tweede reden die aan de weg staat om van gedeeltelijke nietigheid in plaats van algehele nietigheid aan te nemen is dat de koopprijs in onverbrekelijk verband staat met de rest van de koopovereenkomst:
“5.44   Het hof is verder van oordeel dat de koopprijs veelal in onverbrekelijk verband   staat tot de rest van de overeenkomst en dat ook om die reden partiële nietigheid niet mogelijk is. Dat de koopprijs veelal in onverbrekelijk verband staat tot de rest van de overeenkomst, wordt door de gemeente met zoveel woorden erkend (327 memorie van antwoord). De hoogte van de prijs is in beginsel een onsplitsbaar beding. De omstandigheid dat in artikel 19 van de koopovereenkomst is overeengekomen dat de koopsom in twee termijnen zou worden betaald, is voor het hof geen belangrijke aanwijzing dat partijen de koopsom in algemene zin als splitsbaar hebben bedoeld. Met de betaling in twee termijnen, hebben partijen getracht aan te sluiten bij het advies van DLG, zoals ook blijkt uit de hiervoor onder 2.11 genoemde brief van de gemeente aan [Verweerster] . Dat partijen de koopprijs niet als splitsbaar hebben bedoeld, blijkt ook wel uit het feit dat partijen in artikel 19.2 zijn overeengekomen dat de nabetaling ongeacht de inspanningsverplichtingen van [Verweerster] na vijf jaren na levering opeisbaar is.
5.45
Verder is van belang, zoals [Verweerster] aanvoert, dat zij nimmer de bedoeling heeft gehad het [Verweerster] -terrein voor € 6.250.000,- aan de gemeente te verkopen. Dit wordt door de gemeente (terecht) niet weersproken.”
2.30
Specifieke redenen om in dit geval niet uit te gaan van algehele nietigheid zijn er volgens het hof niet:
“5.46 Dat algehele nietigheid leidt tot een groot incassorisico voor de gemeente is door [Verweerster] gemotiveerd weersproken en door de gemeente niet verder onderbouwd. De stelplicht en de bewijslast dat [Verweerster] niet in staat is om het bedrag van € 6.500.000,- terug te betalen, rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de gemeente. Het hof ziet in hetgeen de gemeente onder 339 van haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, geen aanleiding om van de hoofdregel af te wijken.
5.47
Dat de algehele nietigheid leidt tot allerlei complicaties ligt in de risicosfeer van de gemeente, zeker nu die complicaties ook voorzienbaar waren. Die complicaties had zij kunnen voorkomen door de steun voorafgaand aan de betaling daarvan als voorgenomen steunmaatregel bij de Europese Commissie aan te (laten) melden en rechtvaardigen  naar
het oordeel van het hof niet dat de koopovereenkomst slechts gedeeltelijk wordt vernietigd. (…).”
2.31
Het voorgaande heeft het hof tot de volgende conclusies gevoerd:
“5.48 Gelet op het voorgaande, zal het hof alsnog de door [Verweerster] subsidiair en in voorwaardelijke reconventie gevorderde nietigverklaring van de koopovereenkomst toewijzen, inclusief de daarbij behorende nevenveroordeling van de gemeente om mee te werken aan het bewerkstelligen dat de nieuwe eigendomssituatie van het [Verweerster] -terrein wordt aangepast in de openbare registers. Het hof ziet aanleiding om de gevorderde dwangsommen te maximeren tot een bedrag van € 2.000.000,-.
5.49
De nietigverklaring van de koopovereenkomst brengt mee dat de meer subsidiaire vordering onder 5, te weten de melding van de koopovereenkomst bij de Commissie dient te worden afgewezen. Dit geldt ook voor het op bladzijde 145 van de memorie van grieven onder 6 gevorderde verbod om de status quo van het [Verweerster] -terrein te veranderen.
5.50
De nietigverklaring van de koopovereenkomst brengt mee dat de in conventie toegewezen vorderingen van de gemeente alsnog dienen te worden afgewezen. (…).
5.51
De gemeente dient als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de proceskosten van [Verweerster] in eerste aanleg en hoger beroep (…).”
2.32
Partijen hebben het hof verzocht het arrest op de voet van art. 32 Rv aan te vullen. Bij op een 20 november 2018 uitgesproken arrest (hierna:
het aanvullingsarrest
) heeft het hof op twee punten waar het niet op de vorderingen had beslist, het bestreden arrest aangevuld: (i) de vordering van [Verweerster] tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring en (ii) de uiterst subsidiair en voorwaardelijk ingestelde vordering van de gemeente tot terugbetaling van de koopsom, met rente.21
2.33
Het hof heeft de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring alsnog gedeeltelijk toegewezen en daartoe onder meer overwogen:
“2.4        De omstandigheid dat niet alle percelen meer in eigendom zijn van de gemeente, is voor het hof aanleiding om de gevorderde veroordeling van de gemeente om mee te werken aan het bewerkstelligen dat de eigendomssituatie van het [Verweerster] -terrein niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.”
2.34
Het hof heeft de vordering tot terugbetaling van de betaalde koopsom toegewezen, echter zonder de rente omdat dit laatste geen omissie betreft die op de voet van art. 32 Rv op eenvoudige wijze kan worden aangevuld:
“2.7   In geschil is of  [Verweerster] over het door haar onrechtmatig verkregen voordeel    rente dient te betalen. De gemeente beroept zich daartoe primair op artikel 11 van de Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: Verordening 794/2004). Het hof is, zoals [Verweerster] onder grief X terecht aanvoert, van oordeel dat Verordening 794/2004 niet van toepassing is op de door de gemeente ingestelde terugbetalingsvordering. Verordening 794/2004 is immers uitsluitend van toepassing op terugvorderingsbesluiten van de Europese Commissie en daarvan is in dit geval geen sprake. Een andere unierechtelijke grondslag voor de gevorderde rente heeft de Gemeente, zoals [Verweerster] terecht heeft aangevoerd, niet gesteld.
21  Mogelijk had het hof de eiswijziging bij akte van 7 oktober 2015 over het hoofd gezien.
2.8
Dat [Verweerster] op grond van artikel 6:119 BW vanaf de ontvangst van de koopsom tot de terugbetaling daarvan gehouden is de wettelijke rente te vergoeden, is door de gemeente onvoldoende toegelicht. Een zelfstandige grondslag hiervoor is door de gemeente niet gesteld. Het recht van de Europese Unie, en in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel, biedt hier evenmin een grondslag. Het doeltreffendheidsbeginsel verzet zich immers niet tegen redelijke regels van nationaal procesrecht, zoals de stelplicht, die erop gericht zijn het goede verloop van de procedure te verzekeren (vgl. HvJ EU 7 augustus 2018, C-300/17, Hochtief AG tegen Budapest Föváros Önkormányzata, punt 47 – 57). Het betreft hier dus geen omissie van het hof die op de voet van artikel 32 Rv op eenvoudige wijze kan worden aangevuld. De gevraagde aanvulling wordt dan ook afgewezen.”
2.35
Het hof heeft de toegewezen aanvullingen aangebracht op de minuut. Voor het overige is het bestreden arrest, ook wat betreft de datum van de uitspraak, geheel in stand gelaten.
Cassatie
2.36
De gemeente heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest en het aanvullingsarrest. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten door hun gemachtigden schriftelijk doen toelichten, de gemeente mede door mr. M.C. van Heezik. Daarna hebben partijen schriftelijk gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.
2.37
In het principaal cassatieberoep staat de vraag centraal of het hof met juistheid heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst in zijn geheel nietig moet worden verklaard. Het incidenteel cassatieberoep stelt aan de orde of er überhaupt sprake is van staatssteun. Er bestaat aanleiding eerst het incidentele cassatieberoep te behandelen, nu daarin vragen aan de orde worden gesteld die systematisch gezien voorafgaan aan de vragen die het principale beroep aan de orde stelt. Bovendien is het incidentele cassatieberoep niet voorwaardelijk ingesteld.
3
Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep
Inleiding
3.1
Het door [Verweerster] ingestelde incidenteel cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen. Het
eerste onderdeel
is onderverdeeld in tien subonderdelen en richt klachten tegen het oordeel van het hof dat sprake is van onrechtmatige staatssteun. Het
tweede onderdeel
klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het betoog van [Verweerster] dat de gemeente de steunmaatregel alsnog bij de Commissie had moeten aanmelden. Ik maak eerst enkele algemene opmerkingen.
3.2
In de praktijk zorgt de tweede voorwaarde van art. 107 lid 1 VWEU (selectief voordeel) voor de meeste toepassingsproblemen, zeker bij transacties. Regelmatig worden deskundigen ingeschakeld om een schatting te maken van de waarde van te verkopen activa. Er is echter bijna nooit één juiste prijs. Eerder bestaat er een bandbreedte waarbinnen een prijs als marktconform kan worden aangemerkt. Afhankelijk van de gehanteerde aannames en de toegepaste waarderingsmethode kan de ene deskundige hoger en de andere deskundige lager uitkomen.
3.3
Bij investeringen
door
de overheid wordt in het staatssteunrecht het beginsel van de particuliere investeerder toegepast.22Gekeken moet worden welke prijs voor een (hypothetische) particuliere investeerder die winst nastreeft, aanvaardbaar zou zijn. Dit concept is onder invloed van bedrijfseconomische inzichten geleidelijk aan verfijnd. In haar Mededeling betreffende het begrip staatssteun (hierna:
Mededeling Staatssteun
), die dateert uit 2016 en dus van na de feiten van deze zaak, heeft de Commissie uiteengezet op welke wijze de marktconformiteit van een transactie kan worden vastgesteld.23Het laten uitvoeren van een taxatie valt nu onder de restcategorie ‘andere waarderingsmethoden’.24Bepalend is welk rendement kan worden behaald op de investering en of dat rendement past binnen een aan te houden bandbreedte. Het beginsel van de particuliere investeerder is omgedoopt tot ‘het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie’. De Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (hierna:
Mededeling Grondverkoop
),25die temporeel van toepassing was toen de koopovereenkomst werd afgesloten, is met de Mededeling Staatssteun komen te vervallen.26
3.4
Bij het taxeren van de waarde van een perceel grond moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.27Bijvoorbeeld: de bestemming van de grond (woningbouw, landbouw, bedrijfsterrein, etc.), de ligging, de aanwezige infrastructuur, eventuele bodemverontreiniging, de verdeling van de rechten en verplichtingen tussen partijen, en niet te vergeten de conjunctuur. Er moet een vergelijking worden gemaakt met wat een particuliere partij voor een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden bereid zou zijn te betalen. Daarbij moet worden geabstraheerd van de beleidsmatige redenen die de betrokken overheidsinstantie heeft om de transactie aan te gaan.
3.5
De rechter kan bij de beantwoording van de vraag of een marktconforme prijs is betaald niet veel meer doen dan overeenkomstig de regels inzake stelplicht en bewijslast een betoog toetsen dat een bepaald bedrag staatssteun behelst of juist niet. De rechter zal zich veelal kunnen baseren op een of meer rapporten van partijdeskundigen. Hij kan dergelijke rapporten slechts terughoudend toetsen door te beoordelen of zij uitgaan van  realistische  en  consistente  aannames  en  of  de  uitkomsten  deugdelijk     zijn
22 Zie over dit beginsel onder andere G. van der Wal en T. Boesman, ‘Het Market Economy Investor Principle: niet het middel maar het doel’,
Tijdschrift voor Staatssteun
2010(1), p. 15-21.
23 Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘staatssteun ’in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,(
PbEU
2016, C 262/1.
24   Mededeling Staatssteun, punt 101-105.
25
PbEG
1997, C 209/3.
26   Mededeling Staatssteun, punt 229.
27 Dit blijkt o.a. uit de zaak
Gemeente Leidschendam
, een
cause célèbre
uit de gemeentelijke staatssteunpraktijk. Zie Gerecht 20 juni 2015, T-186/13 e.a., ECLI:EU:T:2015:447 (
Nederland e.a./Commissie
), punt 89 e.v. Het arrest is besproken door N. Saanen, ‘Het arrest Leidschendam: de contextbenadering als toetsingskader voor staatssteun bij gebiedsontwikkeling
’, NTER
2015, p. 342-347,
A.L.D. Knook, ‘Vermeende verkoop van grond onder de marktprijs door de gemeente Leidschendam- Voorburg,
Bouwrecht
2015/86 en B.J. Drijber, ‘Gerecht drukt de Commissie met de neus op de feiten’,
Markt & Mededinging
2015, p. 190-194.
onderbouwd en aannemelijk voorkomen. In voorkomend geval kan de rechter zelf bij tussenuitspraak een deskundigenbericht gelasten.
3.6
In deze zaak heeft het hof zich naar mijn mening naar behoren van zijn taak gekweten door betekenis toe te kennen aan het taxatierapport van DTZ en mede in ogenschouw te nemen het commentaar dat deskundige [betrokkene 1] op verzoek van [Verweerster] op dat rapport heeft geleverd. De motivering van het oordeel dat aan [Verweerster] (onrechtmatige) steun is verleend, komt op mij als toereikend over, ook in het licht van de stellingen van [Verweerster] in hoger beroep. Het hof heeft bovendien een juiste maatstaf aangelegd.
Onderdeel 1: onrechtmatige staatssteun
3.7
Het eerste middelonderdeel valt in tien subonderdelen uiteen:
-
subonderdeel 1.1
ziet op analoge toepassing van de Mededeling Grondverkoop;
-
subonderdelen 1.2-1.4
betogen dat de koopprijs van het Terrein moet worden gezien als een evenredige compensatie voor een voorgenomen onteigening;
-
subonderdelen 1.5-1.9
zien op het oordeel van het hof dat geen sprake is van een marktconforme prijs; en
-
subonderdeel 1.10
bevat een voortbouwklacht. Ik behandel de klachten in volgorde.
A.
Subonderdeel 1.1: analoge toepassing Mededeling Grondverkoop
3.8
Het onderdeel klaagt dat het hof in
rov. 5.3
van het bestreden arrest ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de in deel II, punt 2 van de Mededeling Grondverkoop genoemde beginselen naar analogie kunnen worden toegepast op de
aankoop
van gebouwen en gronden door een overheidsinstantie.
3.9
Volgens de Mededeling Grondverkoop houdt de verkoop van grond en gebouwen door een openbare instantie geen staatssteun in als (i) de verkoop heeft plaatsgevonden via een open en onvoorwaardelijke biedprocedure die voldoende openbaar is gemaakt of (ii) voorafgaand aan de verkoop een taxatie is uitgevoerd door een onafhankelijke deskundige. De betekenis van de Mededeling Grondverkoop zat daarmee vooral in deze twee methoden (openbare biedprocedure of onafhankelijke taxatie) als hulpmiddel om staatssteun te voorkomen. Als een van die methoden is gevolgd, staat in beginsel vast dat geen staatsteun wordt verleend. Als niet een van die methoden is gevolgd, bestaat er een vermoeden van staatssteun. De aanwezigheid van staatssteun moet ook dan nog wel worden vastgesteld en het hanteren van andere waarderingsmethoden is niet uitgesloten, wanneer daardoor wordt gegarandeerd dat de daadwerkelijk betaalde koopprijs de marktwaarde van die grond zo goed mogelijk weerspiegelt.28
28 Besluit van 30 juni 2015, SA.34676 - Nederland - Vermeende verkoop van grond onder de marktprijs door de gemeente Harlingen (Ludinga), punt 40 en 41.
3.10
Dat de Mededeling Grondverkoop naar de letter alleen gaat over de verkoop van gronden door overheidsinstanties is juist. In de tijd dat de Commissie deze mededeling uitvaardigde, had zij vooral ervaring opgedaan met zaken waarin overheden gronden afstootten om bijvoorbeeld de vestiging van (buitenlandse) bedrijven aan te trekken of met het oog op gebiedsontwikkeling. Het omgekeerde, aankoop van grond door overheidsinstanties, was minder vaak aan de Commissie voorgelegd.
3.11
Principieel bestaat er echter geen verschil tussen beide situaties: bij verkoop van grond mag de overheid niet minder dan de marktwaarde van die grond ontvangen, bij aankoop mag de overheid niet meer dan de marktwaarde betalen. Het gaat erom dat de reële marktwaarde wordt vastgesteld.29Het verbaast dan ook niet dat de Commissie de Mededeling Grondverkoop naar analogie heeft toegepast op de aankoop van gronden.30Zij is daarin echter niet steeds consistent geweest. In besluiten over steun aan Nederlandse profvoetbalclubs bijvoorbeeld heeft zij overwogen dat de Mededeling Grondverkoop niet van toepassing is op de aankoop van gronden.31
3.12
Het betoog van [Verweerster] dat de Mededeling Grondverkoop niet (analoog) van toepassing is op aankoop heeft, als ik het goed zie, tot doel haar stelling te onderbouwen dat bij aankoop van gronden door een overheid zoals hier aan de orde niet de in die mededeling genoemde voorafgaande taxatie door een onafhankelijke deskundige hoeft plaats te vinden.
3.13
De klacht faalt. Het hof heeft weliswaar overwogen dat de gemeente het Terrein niet voorafgaand aan de transactie door een onafhankelijk deskundige heeft laten taxeren (zie rov. 5.15), maar daar niet uit afgeleid dat de koopprijs hoger lag dan een particuliere partij in de gegeven omstandigheden bereid zou zijn geweest te betalen. Dat oordeel is gebaseerd op met name de uitkomst van de door DTZ in 2012 uitgevoerde taxatie. Ik verwijs naar rov. 5.16-5.21 van het bestreden arrest).
A.
Subonderdelen 1.2-1.4: schadevergoeding op grond van onteigening
3.14
[Verweerster] betoogt in
subonderdeel 1.2
dat het hof in
rov. 5.27
van het bestreden arrest ten onrechte heeft overwogen dat van doorslaggevend belang is of de koopovereenkomst ‘in het kader van een voorzienbare onteigening’ is gesloten. In het
29 Zie ook: H.C.E.P.J. Janssen, ‘Staatssteun als de doos van Pandora, de zaak Harlingen/ [Verweerster] ’,
Tijdschrift voor Staatssteun
2019/2, par. 2.1.1 en A.D.L. Knook en G.J. van Midden, ‘Staatssteun en gebiedsontwikkeling (deel 1)’,
Bouwrecht
2016/88, par. 2.2.
30 Zie bijvoorbeeld Beschikking 2005/664/EG van de Commissie van 14 december 2004 betreffende de aankoop van grond van Aircraft Services Lemwerder door de gemeente Lemwerder (
PbEU
L 247/32), punt 19-20, aangehaald in rov. 5.3 (slot) van het bestreden arrest. Vgl. verder A.D.L. Knook,
Staatssteun. Handboek voor de praktijk
, Deventer: Kluwer 2018, par. 7.1.2.1 en al eerder: B. Hessel & I. Jozepa in :
1001 vragen over staatssteun – De praktijk van decentrale overheden,
Den Haag: SDU - 2008, p. 41 en 64.
31   Commissiebesluit C(2016) 4093 van 4 juli 2016 betreffende maatregel SA.41613 - 2015/C (ex SA.33584
- 2013/C (ex 2011/NN)) door Nederland ten uitvoer gelegd met betrekking tot de profvoetbalclub PSV in Eindhoven, punt 41. Zie ook de ‘openingsbeschikking’ van 6 maart 2013 over steunverlening aan Nederlandse profvoetbalclubs (Steunmaatregel SA.33584, 2013/C), punt 60. Zie eveneens de schriftelijke toelichting van [Verweerster] , onder 4.2.5.
licht van het
Nedalco
-besluit32van de Commissie is het volgens de klacht niet vereist dat (reeds) voorzienbaar is dat de betrokken grond, bij gebreke van een minnelijke regeling, wordt onteigend. In haar schriftelijke dupliek gaat [Verweerster] nader op dit precedent in.
3.15
De klacht faalt. Art. 40 van de Onteigeningswet bepaalt dat de schadeloosstelling die de onteigende ontvangt een volledige vergoeding omvat voor alle schade die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Deze ‘volledige schadeloosstelling’ kan onder omstandigheden ook een vergoeding omvatten voor inkomensschade of verplaatsingskosten. Indien een onderneming wordt onteigend, vormt een op basis van de Onteigeningswet vastgestelde schadevergoeding doorgaans geen staatssteun. De vergoeding is immers uitsluitend bedoeld als evenredige compensatie voor schade die de onteigende heeft geleden en vormt daarom geen begunstiging. Daarom is er geen begunstiging. Bovendien wordt de vergoeding toegekend op grond van de wet en is in dezelfde omstandigheden onder dezelfde voorwaarden beschikbaar. Daarom is in dat geval ook niet voldaan aan het selectiviteitsvereiste. Een op grond van de Onteigeningswet vastgestelde schadeloosstelling vormt daarom doorgaans geen staatssteun.
3.16
Art. 17 van de Onteigeningswet bepaalt dat, alvorens over te gaan tot onteigening, de autoriteiten en de eigenaar van het onroerend goed moeten trachten om tot een minnelijke overeenkomst over de onteigeningsvergoeding te komen. De combinatie van art. 17 en 40 van de Onteigeningswet brengt mee dat, indien de overheid een overeenkomst sluit over de aankoop van onroerend goed, de vraag kan opkomen of de overeenkomst is gesloten in het kader van een gedwongen eigendomsontneming in de zin van de Onteigeningswet (wat als gezegd in de regel betekent dat geen sprake is van een selectief voordeel) of dat het gaat om een commerciële transactie waarin de eigenaar van het onroerend goed het ‘nadeel’ vrijwillig aanvaardt.33In dat laatste geval vormt compensatie voor dat nadeel wél een selectief voordeel.
3.17
Het hof heeft geoordeeld dat in dit kader van doorslaggevend belang is of de koopovereenkomst tussen [Verweerster] en de gemeente in het kader van een voorzienbare onteigening is gesloten. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.34Er moeten concrete aanwijzingen bestaan dat de overheid werkelijk tot onteigening over zal gaan als geen minnelijke overeenkomst wordt gesloten. Het hof heeft terecht geoordeeld dat dergelijke aanwijzingen er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet waren. Voor zover valt na te gaan heeft [Verweerster] ook niet gesteld dat de koopovereenkomst zelf is te beschouwen als een minnelijke overeenkomst ter afwending van een onteigening. In elk geval bevat de koopovereenkomst geen verwijzing naar (het voornemen van) een onteigening.    Dat
32  Commissiebesluit C(2013) 6250 van 2 oktober 2013 betreffende steunmaatregel SA.32225 (2011/NN).
33 Zie: H.C.E.P.J. Janssen, ‘Staatssteun als de doos van Pandora, de zaak Harlingen/ [Verweerster] ’,
Tijdschrift voor Staatssteun
2019/2, par. 2.1.2.
34 Zie het eindadvies van 3 juni 2008 van DLG, waarin staat dat volledige schadevergoeding alleen kan dienen als onderbouwing van een bod indien er feitelijk sprake is van voorzienbare onteigening (zie rov.
2.10
van het bestreden arrest). Zie eveneens J.W.M. Hagelaars & H.C.E.P.J. Janssen, ‘Staatssteun en onteigening: wanneer is volledige schadeloosstelling toegestaan?’,
Vastgoedrecht
2016/1, p. 12 e.v.
een overheid een onteigeningsprocedure in theorie altijd achter de hand heeft leidt niet tot een andere beoordeling.
3.18
Dat het hof een onjuiste maatstaf zou hebben gehanteerd, volgt ook niet uit het
Nedalco
-besluit van de Commissie, nog los van de vraag of uit een enkel besluit van de Commissie voor de rechter een bindende maatstaf kan worden afgeleid. In dat besluit ging de Commissie voorbij aan het argument van de gemeente Bergen op Zoom dat zij niet de bedoeling had om daadwerkelijk gebruik te maken van haar bevoegdheden uit hoofde van de Onteigeningswet (om zo onder de door haar zelf toegekende volledige schadeloosstelling uit te komen). De Commissie brengt daarbij in herinnering dat de betreffende overeenkomst werd gesloten in overeenstemming met art. 40 van de Onteigeningwet.35In de onderhavige zaak is daarvan geen sprake.
3.19
Ook de verwijzing naar de besluiten van de Commissie inzake
Akzo Nobel
36en
Automontagebedrijf Steenbergen
,37die beide gaan over de verplaatsing van bedrijfsactiviteiten, kan [Verweerster] niet baten. Zoals [Verweerster] onderkent,38werd in die zaken juist geoordeeld dat onteigening niet geschikt of niet mogelijk was. Aan de hand van die zaken kan dus niet worden aangetoond dat met de verkoop van het Terrein wél sprake was van schadevergoeding op grond van onteigening.
3.20
Subonderdeel 1.3
klaagt dat het hof in
rov. 5.28
een te strenge invulling aan de eis van voorzienbaarheid heeft gegeven, dan wel op onvoldoende gemotiveerde gronden heeft geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat de gemeente daadwerkelijk het voornemen had om tot onteigening van het Terrein over te gaan. [Verweerster] wijst in dit kader op de volgende door [Verweerster] ingenomen en door het hof niet verworpen stellingen: (a) [Verweerster] heeft bij brief van 28 februari 2008 ondubbelzinnig laten weten haar bedrijf niet te willen verplaatsen, (b) in het DLG-rapport is een koopprijs berekend voor het Terrein uitgaande van volledige schadeloosstelling van [Verweerster] , (c) het initiatief om tot verwerving over te gaan lag bij de gemeente, (d) verwerving van het Terrein werd destijds door de gemeente noodzakelijk geacht, (e) in het voorstel van 14 april 2009 van B&W tot verwerving van het Terrein staat vermeld dat van de koopprijs van € 8.500.000 circa € 2.500.000 zou worden betaald “
als bijkomende schade zoals stagnatieschade en verhuiskosten, op basis van onteigening
” en (f) in een brief van 6 mei 2009 van de gemeente wordt expliciet bevestigd dat € 2.500.000 van de koopprijs is geoormerkt als vergoeding van bijkomende schade op basis van een onteigening.
3.21
De klachten falen. Uit de eerste zin van rov. 5.28 van het bestreden arrest blijkt dat het hof tot zijn oordeel dat de gemeente niet het voornemen had tot onteigening over te gaan is gekomen “
tegen de achtergrond van de door partijen geschetste feiten en omstandigheden
”. Daartoe behoren ook de door [Verweerster] onder (a)-(f) genoemde omstandigheden. De (in cassatie niet bestreden) overweging van het hof in rov.  5.14
35 Commissiebesluit C(2013) 6250 van 2 oktober 2013 betreffende steunmaatregel SA.32225 (2011/NN) - Nederland - Vergoeding voor de onteigening van Nedalco in Bergen op Zoom, punt 32 en 38.
36 Commissiebesluit C(2004)2026 van 16 juni 2004 betreffende steunmaatregel N 304/2003 - Nederland - Steun ten behoeve van Akzo Nobel ter beperking van het transport van chloor.
37 Commissiebesluit C(2006) 6608 van 20 december 2006 betreffende steunmaatregel N 575/2005 - Nederland - Bedrijfsverplaatsing van autodemontagebedrijf Steenbergen.
38   Schriftelijke toelichting [Verweerster] , onder 4.3.5-4.3.10.
dat [Verweerster] de koopovereenkomst vrijwillig is aangegaan, ondergraaft de door [Verweerster] onder (a) en (c) genoemde omstandigheden. Omstandigheid (b) moet worden gezien in het licht van de ook in het DLG-rapport genoemde omstandigheid dat op dit moment geen sprake is van een voorzienbare onteigening (zie hiervoor, 1.10). Omstandigheid (d) wordt in rov. 5.28 door het hof beoordeeld en verworpen. Dat de gemeente plannen had met het Terrein moge duidelijk zijn, omdat zij anders ook geen goede aanleiding zou hebben gehad het Terrein te verwerven. De omstandigheden (e) en (f) miskennen dat uit de brief van 6 mei 2009 van de gemeente aan [Verweerster] tevens blijkt dat de betaling van € 2.500.000 – met het oog op de werkgelegenheid – vooral is bedoeld voor een verplaatsing binnen Harlingen, zonder dat een verband met onteigening wordt gelegd (zie hiervoor, 1.11).
3.22
Al met al is het mijns inziens niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof op basis van deze en alle overige door partijen gestelde feiten en omstandigheden tot het (feitelijke) oordeel is gekomen dat niet kan worden aangenomen op het tijdstip van het sluiten van de koopovereenkomst dat de gemeente daadwerkelijk het voornemen had om tot onteigening van het Terrein over te gaan.
3.23
Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof in
rov. 5.28
van het bestreden arrest – door te overwegen dat er geen concrete plannen lagen voor de herbestemming van het Terrein – van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omdat het uitgaat van een te grote mate van concreetheid van de betrokken plannen, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven omdat [Verweerster] heeft aangevoerd dat in het DLG-rapport staat dat wordt uitgegaan van “
het plan A31 Zuiderlijn, een concreet plan
” en oud-wethouder
[betrokkene 2] heeft verklaard dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een concreet plan voorlag voor de herontwikkeling van het Terrein.
3.24
De klacht faalt. Het onderdeel licht niet toe waarom het hof van een te grote mate van concreetheid is uitgegaan. De opmerking dat is uitgegaan van “
het plan A31 Zuiderlijn, een concreet plan
” komt uit het memo van 28 mei 2008 van DLG (zie hiervoor, 1.9). In het eindadvies van DLG van 3 juni 2008 (zie hiervoor, 1.10) staat echter dat – om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat sprake is van een voorzienbare onteigening – “
de gemeenteraad het College van B&W opdracht [moet geven] om de visies voor de ontwikkeling van de locatie verder uit te werken in een nieuw bestemmingsplan voor de locatie
”. De plannen van de gemeente waren derhalve in de ogen van DLG – die door de Provincie Fryslân ten behoeve van de gemeente was ingeschakeld om de staatssteunaspecten van de aankoop van het Terrein te onderzoeken – niet concreet genoeg om te kunnen spreken van een voorgenomen onteigening. De verklaring van oud-wethouder [betrokkene 2] maakt dit niet anders. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat er in deze zaak geen (voldoende) concrete plannen voor de herbestemming van het Terrein lagen.
3.25
Verder heeft het hof met zijn overweging dat het Terrein voor de gemeente niet van cruciaal belang was kennelijk willen aansluiten bij het
Nedalco
-besluit, waarin de Commissie opmerkt dat het vertrek van Nedalco “
van cruciaal belang was voor de
uitvoering van het project Bergse Haven
.”39Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een bepaald stuk grond voor de overheid van cruciaal belang is, vormt dat immers een aanwijzing dat aannemelijk is dat de overheid, indien het niet mogelijk is om met de eigenaar van de grond een minnelijke overeenkomst te sluiten, tot onteigening zal overgaan.
3.26
Subonderdeel 1.4
klaagt dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs middels een aantal bij naam genoemde getuigen40aangaande (i) de rol die een eventuele onteigening bij de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft gespeeld en (ii) de mate waarin [Verweerster] rekening hield met onteigening door de gemeente. Hiermee heeft het hof miskend dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend is, althans valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom het bewijsaanbod van [Verweerster] onvoldoende specifiek of niet ter zake dienend was.
3.27
Ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in samenhang met art. 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat het bewijsaanbod van [Verweerster] niet voldoende ter zake dienend was. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Het bewijsaanbod van [Verweerster] zag immers op de totstandkoming van de koopovereenkomst vanuit het perspectief van [Verweerster] en de mate waarin [Verweerster] rekening hield met onteigening. Hiermee had niet kunnen worden aangetoond dat de
gemeente
daadwerkelijk het voornemen had om tot onteigening van het Terrein over te gaan.
A.
Subonderdelen 1.5-1.9: marktconforme prijs
3.28
Subonderdeel 1.5
klaagt dat het hof ten onrechte in
rov. 5.18
van het bestreden arrest heeft overwogen dat (i) aan de conclusie in de brief van 15 februari 2008 van [betrokkene 1] dat “
DTZ per definitie niet het bedrag heeft vastgesteld dat de gemeente – als specifieke (cursivering hof) koper en met de bijbehorende koperskenmerken – als weldenkend investeerder redelijkerwijs voor het object zou hebben willen betalen
” geen betekenis toekomt omdat het niet de juiste maatstaf is en (ii) het erom draait wat een particuliere koper in de gegeven omstandigheden voor het object zou hebben betaald. Het hof heeft hiermee miskend dat het gaat om de vraag of een
vergelijkbare
particuliere economische speler
in de gegeven omstandigheden
een vergelijkbare koopprijs zou hebben betaald voor het Terrein. De specifiek aan de gemeente verbonden koperskenmerken, zoals het bezit van belendende percelen, kunnen hierbij wel degelijk van belang zijn.
3.29
De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 5.18 naar de in rov. 5.13 genoemde (ook volgens het  onderdeel juiste) maatstaf  verwezen:  wat  een particuliere koper in de  gegeven
39 Commissiebesluit C(2013) 6250 van 2 oktober 2013 betreffende steunmaatregel SA.32225 (2011/NN) - Nederland - Vergoeding voor de onteigening van Nedalco in Bergen op Zoom, punt 32.
40   Memorie van grieven, onder 483.
omstandigheden voor het object zou hebben betaald. Een gemeente kan met hetzelfde doel maar op grond van andere overwegingen dan een projectontwikkelaar een grondpositie willen verwerven. Beiden achten bijvoorbeeld de grond gunstig gelegen voor woningbouw, maar de gemeente in kwestie wil beleidsdoelstellingen op het gebied van volkshuisvesting en ruimte ordening realiseren, terwijl de projectontwikkelaar financiële motieven heeft om woningen neer te zetten. Dat maakt niet dat de gemeente uit dit voorbeeld ‘een specifieke koper’ is ‘met bijbehorende koperskenmerken’ en daarom niet met de projectontwikkelaar uit het voorbeeld zou zijn te vergelijken. Bij toepassing van de ‘
market economy operator
-test’ mag alleen rekening worden gehouden met eventuele (specifieke) koperskenmerken van de gemeente die voortvloeien uit haar hoedanigheid van beoogd grondeigenaar en niet met de koperskenmerken die voortvloeien haar hoedanigheid van decentrale overheid.41Uit de conclusie van [betrokkene 1] blijkt niet dat daarin de koperskenmerken van de gemeente als overheid buiten beschouwing zijn gelaten.
3.30
Subonderdeel 1.6
klaagt dat het onnavolgbaar is dat het hof in
rov. 5.26
van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de gemeente geen marktconforme prijs voor het Terrein heeft betaald. Volgens [Verweerster] heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de door haar aangevoerde stellingen dat (a) het DTZ-rapport concludeert dat  het  Terrein  moet  worden  getaxeerd  op  € 6.250.000  in  de  huidige  staat   en
€ 4.450.000 bij herontwikkeling, (b) volgens DTZ moet worden uitgegaan van de hoogste van deze twee bedragen, dus € 6.250.000 en (c) de uitgangspunten en uitkomsten van de door DTZ gemaakte residuele grondwaardeberekening niet deugen.
3.31
De klacht faalt. Het feitelijke oordeel van het hof dat € 8.500.000 geen marktconforme prijs voor het Terrein is, is niet onbegrijpelijk. De onder (a) en (b) genoemde stellingen van [Verweerster] maken dit niet anders, omdat ook als wordt uitgegaan van de hogere waarde van € 6.250.000 (wat het hof heeft gedaan) de koopprijs van € 8.500.000 nog steeds substantieel hoger is. Met betrekking tot het onder (c) genoemde betoog van [Verweerster] geldt dat het hof in rov. 5.17-5.22 van het bestreden arrest heeft toegelicht waarom aan de bezwaren tegen de DTZ-taxatie wordt voorbijgegaan. Dit oordeel is, zover het in cassatie kan worden getoetst, niet onbegrijpelijk.
3.32
Het onderdeel bestrijdt voorts de overweging van het hof in
rov. 5.17
dat [Verweerster] zou hebben gesteld dat DTZ bij de berekening van de onderhandse verkoopwaarde van het Terrein ten onrechte de methode van de residuele waardeberekening heeft gehanteerd. Het onderdeel voegt daar aan toe dat het hof niet, althans niet op toereikende wijze, op de door [Verweerster] aangedragen kritiek op de residuele grondwaardeberekening in het DTZ-rapport heeft gerespondeerd.
3.33
De klachten falen. In rov. 5.19 en 5.20 van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat [betrokkene 1] geen inconsistenties in de berekeningen van DTZ heeft waargenomen   en   niet   heeft   gesteld   dat   DTZ   de   methode   van      residuele
41 Zie HvJEU 5 juni 2012, C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318 (
Commissie/Électricité de France
), punt 79-82, besproken door o.a. G. van der Wal en M.C. van Heezik,
Tijdschrift voor Staatssteun
2012, nr. 3. Zie ook de Mededeling Staatssteun, punt 76 en 77.
waardeberekening niet had mogen gebruiken. De in het subonderdeel genoemde kritiekpunten van [Verweerster] doen aan deze conclusie niet af.
3.34
Subonderdeel 1.7
betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof blijkens
rov. 5.15 en 5.26
van het bestreden arrest zijn oordeel dat de gemeente geen marktconforme prijs voor het Terrein heeft betaald, mede heeft doen steunen op het DLG-rapport, waaruit volgens het hof een waarde van € 6.138.000 blijkt (zie hiervoor, 1.10). Hiermee ziet het hof eraan voorbij dat [Verweerster] heeft gesteld dat in het DLG-rapport een residuele grondwaarde van € 8.350.000 is vastgesteld en van het hoogste bedrag dient te worden uitgegaan.42
3.35
De klacht faalt. In het DLG-rapport staat niet dat de residuele grondwaarde in ieder geval € 8.350.000 bedraagt, maar dat de waarde van het Terrein in het economisch verkeer op basis van de huurwaardeberekening op € 6.138.000 moet worden gesteld. Het bedrag van € 8.350.000 komt wel terug in het raadsbesluit van 6 mei 2009 van de gemeente.43Daar wordt het bedrag van € 8.350.000 (te weten: € 8.500.000 minus de daarmee te verrekenen koopprijs van € 150.000 voor het talud in de haven) echter aangeduid als (vraag)prijs van het Terrein en niet als de door DLG berekende residuele grondwaarde van het Terrein. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof zijn oordeel dat het overeengekomen bedrag van € 8.500.000 geen marktconforme prijs is mede op het DLG-rapport heeft gebaseerd.
3.36
Subonderdeel 1.8
bestrijdt
rov. 5.21
van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat het verwijt van [Verweerster] dat DTZ geen rekening heeft gehouden met de zogeheten
marriage value
feitelijke grondslag mist omdat de gemeente het Perseverantia-terrein en de overige omliggende gronden op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst niet in eigendom had. Volgens het onderdeel is dit oordeel tegenstrijdig met de daaropvolgende vaststelling dat de gemeente een deel van de desbetreffende gronden wél in eigendom had. Gelet op deze vaststelling is evenzeer onbegrijpelijk dat het hof het beroep op
marriage value
geheel verwerpt. Ook valt niet in te zien waarom de plannen die destijds bestonden (woningbouw en aanpassing N31) een beroep op
marriage value
niet kunnen dragen.
3.37
Ik wil best aannemen dat de eigenaar van een perceel belang heeft bij het verwerven van een belendend perceel als de percelen kunnen worden samengevoegd, net zoals de spreekwoordelijke tuin van de buurman voor een particuliere huizenbezitter een bijzondere waarde kan vertegenwoordigen. Het hof heeft het beroep van [Verweerster] op
marriage value
echter niet alleen verworpen omdat de gemeente slechts een deel van de omliggende gronden in eigendom had, maar ook omdat de gemeente voor de omliggende gronden die ze wél in eigendom had, ten tijde van de het sluiten van de koopovereenkomst nog geen concrete plannen had. De plannen die er lagen waren bovendien niet haar eigen plannen maar van [naam b.v.] . Overigens maakt [Verweerster] niet duidelijk op welke wijze de omstandigheid dat de gemeente een deel van de desbetreffende omliggende gronden in handen had, zou doorwerken in de gestelde
marriage value
. Daarom doet het er niet toe of het hof nu wel of niet rekening heeft
42   De klacht verwijst naar de memorie van grieven onder 212.
43   Zie conclusie van antwoord, productie 24, derde bladzijde.
gehouden met de mogelijke
marriage value
. In zoverre heeft [Verweerster] ook geen belang bij deze klacht.
3.38
Subonderdeel 1.9
komt op tegen
rov. 5.24
, waarin het hof heeft geoordeeld dat de kosten van het bouwrijp maken van het Terrein (door Verhoeve Milieu B.V. begroot op ten minste € 2.199.506,36) op de door derden gedane biedingen op het Terrein in mindering moeten worden gebracht, omdat ingevolge de koopovereenkomst die kosten door de gemeente worden gedragen. Daaraan doet volgens het hof niet af dat deze kosten niet door de gemeente zouden worden gedragen omdat zij daarvoor een subsidie zou krijgen van de provincie. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is omdat de beschikbaarheid van een dergelijke subsidie meebrengt dat een particuliere economische speler bereid is een hoger bedrag te betalen dan zonder subsidie.
3.39
Voorop staat dat het hof in rov. 5.25 van het bestreden arrest, eerste en tweede zin, heeft overwogen dat de door [Verweerster] genoemde biedingen weinig concreet zijn en alleen al om die reden aan deze biedingen niet te veel waarde kan worden gehecht. Slechts in aanvulling daarop heeft het hof overwogen dat, indien op deze biedingen de kosten van het bouwrijp maken van het Terrein in mindering worden gebracht, de biedingen niet boven de € 7.000.000 uitkomen.
3.40
[Verweerster] heeft gesteld dat de gemeente zich reeds vóór de aankoop had verzekerd van een provinciale subsidie van € 1.000.000 als bijdrage in de saneringskosten. Deze subsidie dekt echter niet eens 50% van de door Verhoeve Milieu B.V. begrote saneringskosten van € 2.199.506,36. Dat waren bovendien de
minimale
saneringskosten. Door het Terrein in ongesaneerde staat te kopen heeft de gemeente uitdrukkelijk het risico genomen dat de kosten van sanering uiteindelijk hoger zouden uitvallen.44Van deze onzekerheid zou normaal gesproken een prijsverlagend effect moeten uitgaan, temeer omdat de gemeente [Verweerster] moest vrijwaren ‘voor iedere vordering dienaangaande’.45
3.41
Uit de door derden gedane biedingen – die alle zien op het Terrein in bouwrijpe en dus gesaneerde staat46– blijkt echter dat zij het Terrein in bouwrijpe staat wilden verkrijgen en kennelijk niet bereid waren dat risico te nemen, althans niet in combinatie met de gevraagde koopprijs.
A.
Subonderdeel 1.10: beïnvloeding handelsverkeer en De-minimisverordening
3.42
Dit subonderdeel bevat een voortbouwklacht, die inhoudt dat de klachten in de subonderdelen 1.5-1.9 ook de oordelen in rov. 5.35, 5.37 en 5.40 van het bestreden arrest vitiëren. De klacht faalt omdat de klachten in de subonderdelen 1.5-1.9 falen.
Onderdeel 2: steunmaatregel alsnog melden
44   Memorie van grieven, onder 225.
45   Art. 14 lid 2 van de koopovereenkomst, geciteerd hiervoor in 1.12.
46   Memorie van grieven, onder 65.
3.43
In dit onderdeel klaagt [Verweerster] dat het hof in rov. 5.41 van het bestreden arrest ten onrechte niet is ingegaan op het betoog van [Verweerster] dat van de gemeente mag worden verwacht dat de steunmaatregel alsnog wordt aangemeld, omdat de nabetaling van € 2.000.000 nog niet is gedaan waardoor – na aftrek van € 150.000 voor het talud
– de steun slechts € 100.000 bedraagt en derhalve onder de De-minimisdrempel van
€ 200.000 uitkomt.47
3.44
Ik stel voorop dat [Verweerster] bij deze klacht geen belang heeft als het principale cassatieberoep niet slaagt. In dat geval komt namelijk definitief vast te staan dat de koopovereenkomst integraal nietig is, zodat er niets (meer) valt aan te melden.
3.45
Ten gronde merk ik het volgende op. Voor de beantwoording van de vraag of de staatssteun onder  de De minimis-drempel blijft, is niet  relevant  dat  de gemeente  €
2.000.000 van de koopprijs nog niet aan [Verweerster] heeft betaald. Beslissend is de omvang van de steunmaatregel die op 23 juni 2009 met en dus ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst is verleend en niet het bedrag dat sindsdien door de gemeente is uitgekeerd. Staatssteun wordt namelijk verkregen op het moment waarop voor de begunstigde aanspraak ontstaat op de voorgenomen steun. Het moment waarop het voordeel wordt overgemaakt is dus niet relevant.48
3.46
Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het betoog van [Verweerster] dat de stimulering van de lokale werkgelegenheid, waarvoor de nabetaling moest zorgen, reden zou kunnen zijn voor het oordeel dat de steun verenigbaar is met de interne markt, welk oordeel tot de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie behoort.
3.47
De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof is in rov. 5.14 van het bestreden arrest ingegaan op het argument van [Verweerster] dat de gemeente de transactie mede is aangegaan ter behoud van werkgelegenheid in Harlingen. Volgens het hof doen de bedoelingen van de gemeente bij de transactie echter niet ter zake voor de vraag of sprake is van een selectieve begunstiging. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Het hof hoefde in rov. 5.41 van het bestreden arrest niet opnieuw in te gaan op het betoog van [Verweerster] dat de gemeente de transactie mede is aangegaan ter behoud van werkgelegenheid. Het oordeel van het hof is bovendien juist: voor de vraag of sprake is van staatssteun komt het uitsluitend aan op de effecten van de maatregel op de concurrentie. Werkgelegenheidsaspecten kunnen grond zijn voor een rechtvaardiging van de steunmaatregel en daarmee voor goedkeuring door de Commissie, maar dat vereist een aanmelding die nu juist ontbrak.
3.48
Tot slot merk ik op dat het zeker niet vaststaat dat een (beoogd) begunstigde van een steunmaatregel via de rechter kan afdwingen dat de overheidsinstantie die de steun verleent daarvan op de voet van art. 108 lid 3 VWEU een melding doet bij de Commissie. Deze verdragsbepaling creëert namelijk geen rechten die strekken ter bescherming van de belangen van de begunstigde. Ik wijs er ook nog op dat in het
47   Zie art. 2 lid 2 van Verordening 1998/2006.
48  Recent bevestigd in HvJEU 19 december 2019, C-385/18, ECLI:EU:C:2019:1121 (
Arriva Italia
), punt 36.
geval een steunmaatregel al ten uitvoer is of wordt gelegd het doen van een aanmelding formeel niet meer mogelijk. Het is wel mogelijk (en niet ongebruikelijk) een maatregel alsnog aan de Commissie ter beoordeling voor te leggen.49Deze kan daar dan onderzoek naar doen, dat er onder meer toe kan leiden dat de maatregel wordt goedgekeurd.50
Slotsom
3.49
Nu geen van de door [Verweerster] aangevoerde klachten slaagt, dient het incidentele cassatieberoep te worden verworpen.
4
Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep
Inleiding
4.1
Het middel in het principale beroep bestaat uit zes onderdelen. De subonderdelen 2.2 en 2.3 – over algehele nietigheid of partiële nietigheid als remedie voor de schending van art. 108 lid 3 VWEU – stellen mijns inziens belangrijker vragen aan de orde dan de andere onderdelen.
4.2
Na het
Residex II
-arrest,51door het hof aangehaald in het bestreden arrest, is dit de eerste keer dat uw Raad wordt verzocht te oordelen over de doorwerking van een schending van art. 108 lid 3 VWEU in het vermogensrecht. In deze inleiding verwijs ik op enkele kenmerken van deze zaak die voor de beoordeling relevant zijn.
4.3
Ten eerste
is er in deze zaak niet een Commissiebesluit waar rekening mee moet worden gehouden.52Het gaat hier niet om de vraag of een door de nationale rechter uitgesproken sanctie een besluit van de Commissie kan doorkruisen,53maar om de uitleg en de toepassing van art. 3:41 BW. Het Unierecht speelt in die zin een rol dat de sanctie die de nationale rechter overeenkomstig zijn nationale recht verbindt aan schending van art. 108 lid 3 VWEU, moet voldoen aan de door het Hof van Justitie gestelde randvoorwaarden.
4.4
Ten tweede
bestaat er een feitelijk verschil met de
Residex
-zaak omdat het daar ging om een garantieverstrekking en niet om een koopovereenkomst. In de driehoeksrelatie
49 De voor de behandeling van een aangemelde steunmaatregel geldende termijnen zijn in dat geval niet van toepassing en de zaak krijgt een nummer met NN (
not notified
) ervoor.
50 In geval van reeds uitgekeerde steun moet de begunstigde rente betalen over de periode tussen de datum van uitkering en de datum van goedkeuring van de steun. Zie HvJEG 12 februari 2008, C-199/06, ECLI:EU:C:2008:79,
NJ
2008/185, m.nt. M.R. Mok (
CELF I
).
51   HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543,
NJ
2013/317, m.nt. M.R. Mok (
Residex II
).
52 Dat was ook het geval in de
Residex-
zaak, maar niet in de meeste andere Europese arresten die gaan over de bevoegdheden en taken van de nationale rechter bij de handhaving van art. 108 lid 3 VWEU. Vgl. HvJEU 11 november 2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742 (
Klausner Holz
), waarin de Commissie bezig was met een onderzoek en nog een besluit moest nemen; HvJEU 21 november 2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 (
Deutsche Lufthansa
), waarin de Commissie een openingsbesluit had genomen om nader onderzoek te doen; en HvJEG 18 juli 2007, C-119/05, ECLI:EU:C:2007:434 (
Lucchini
), waarin de Commissie bij eindbeschikking de terugvordering van onrechtmatige steun had gelast.
53   In die zin ook de schriftelijke toelichting van de gemeente, onder 3.2.4 en 3.2.5.
kredietverstrekker-debiteur-gemeente zou nietigheid van de garantie primair de kredietverstrekker treffen in plaats van de begunstigde van de steun (de kredietnemer). Dát deed in
Residex
de vraag rijzen of nietigheid een geschikt en proportioneel middel was om de door de garantieverstrekking verstoorde concurrentieverstoring weg te nemen.54En dat was ook de reden voor de Hoge Raad om prejudiciële vragen te stellen. Op die vragen heeft het Hof van Justitie geantwoord dat de laatste zin van art. 88 lid 3 EG (thans art. 108 lid 3 VWEU):
“(…) aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is gebracht door middel van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een lening die door een financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een dergelijke financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig verklaren, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld.”
4.5
In lijn hiermee heeft de Hoge Raad in het
Residex II
-arrest geoordeeld dat art. 108 lid
3 VWEU niet zonder meer ertoe strekt de geldigheid van een daarmee strijdige garantieverstrekking aan te tasten (als bedoeld in art. 3:40 lid 3 BW), doch slechts indien nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld. Uit dit arrest volgt dat per geval moet worden bezien of nietigheid de meest geëigende manier is om het herstel van de mededingingssituatie te bewerkstelligen. 55De discussie ging daar over de vraag
of
nietigheid een passende wijze van remediëring was.
4.6
Ten derde
valt op dat de verlener van de steun, de gemeente, partiële nietigheid voorstaat en de ontvanger van de steun, [Verweerster] , algehele nietigheid bepleit. In het licht van het arrest
BP/ [naam 1]
zou men eerder het omgekeerde verwachten.56In die zaak stelde de exploitant van een tankstation dat een contractuele bepaling in zijn exploitatieovereenkomst in strijd was met het verbod van mededingingsbeperkende afspraken en beriep zich op de daarop gestelde nietigheidssanctie (art. 6 lid 2 Mededingingswet en art. 101 lid 2 VWEU). Die zaak had betrekking op een duurovereenkomst. De exploitant zou, als gevolg van zijn (naar bleek: terechte) beroep op de nietigheid van het litigieuze contractueel beding zijn contract kwijt zijn als dat geheel nietig zou worden verklaard.57De afdwinging van uit het Unierecht voor hem voortvloeiende rechten zou daarmee als een boemerang kunnen uitwerken. In de onderhavige zaak gaat het om een eenmalige transactie zodat andere overwegingen een rol kunnen spelen dan in de zaak
BP/ [naam 1]
.
54  Pas in het kader van de prejudiciële procedure is, in de conclusie van A-G Kokott, de vraag opgeworpen of de kredietverstrekker zelf mogelijk ook steun had ontvangen.
55   HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543,
NJ
2013/317, m.nt. M.R. Mok (
Residex II
).
56 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123,
NJ
2014/347, m.nt. M.R. Mok en Jac. Hijma (
BP/ [naam 1]
).
57   Zie o.a. Asser/Sieburgh 6-III 2018/645.
4.7
Wanneer de rechter zich moet uitspreken over de gevolgen van onrechtmatige staatssteun op grond van een privaatrechtelijke rechtshandeling, dient hij bij de bepaling van de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen over een grote mate van beoordelingsvrijheid te beschikken. Zowel het Unierecht58als het vermogensrecht59schrijft de rechter voor rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Daarom kan de uitkomst in het ene geval algehele nietigheid van de rechtshandeling zijn terwijl in het andere geval partiële nietigheid meer is aangewezen.
4.8
In geval van schending van art. 108 lid 3 VWEU is het niet uitgesloten dat partiële nietigheid kan volstaan.60Een voordeel van partiële nietigheid kan zijn dat met een fijn mesje een streep kan worden getrokken zodat maatwerk kan worden geleverd. Er hoeft minder overhoop te worden gehaald dan soms het geval is als het zwaard van de algehele nietigheid neerdaalt.61Maar dan moet er met het mesje wel iets afgesneden
kunnen
worden. Als het om de koopprijs in een koopovereenkomst gaat, is dat naar zijn aard lastig. Los van deze juridisch-technische belemmering zie ik als mogelijk bezwaar tegen het aannemen van partiële nietigheid van een koopovereenkomst dat de rechter de koopprijs aanpast, in sommige gevallen tot een prijs waartegen de begunstigde van de steun de koopovereenkomst nooit zou hebben gesloten.62
Onderdeel 1: het procesbesluit van de gemeente
4.9
Onderdeel 1 richt twee (voorwaardelijke) rechtsklachten tegen rov. 4.4 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt over het door de gemeente genomen procesbesluit van 6 mei 2014. De klachten zijn ingesteld onder de voorwaarde dat [Verweerster] rov. 4.4 bestrijdt. [Verweerster] bestrijdt die overwegingen niet.63De klachten van onderdeel 1 kunnen derhalve onbesproken blijven.
Onderdeel 2: partiële nietigheid van de koopovereenkomst
58 Zie HvJEU 9 december 2011, C-275/10, ECLI:EU:CI:2011:814 (
Residex Capital
)
,
punt 48
:
de verwijzende rechter kan de nietigverklaring uitspreken, indien hij van oordeel is dat, “
gelet op de omstandigheden die aan de onderhavige zaak eigen zijn
”, nietigverklaring ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie wordt hersteld.
59  Zie het arrest
BP/ [naam 1]
, rov. 3.7.3: “
mede gelet op de overige omstandigheden van het geval
”.
60 Zie HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543,
NJ
2013/317, m.nt. M.R. Mok (
PI/Gemeente Maastricht e.a.
), rov. 4.6.2: “
[niet] valt (…) in te zien waarom art. 108 VWEU zich principieel zou verzetten tegen het uitspreken van partiële nietigheid van een rechtshandeling.
” Zie ook de noot van Hartkamp bij Rb. Noord-Nederland 4 juni 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2790,
JOR
2014/287 (
Ludinga/gemeente Harlingen
) onder 4: “
Er is geen reden de figuur van de partiële nietigheid hier uit te sluiten
.”
61 Vgl. V. van den Brink, ‘Enkele opmerkingen naar aanleiding van het verbod op staatssteun, in:
Strikken voor Hartkamp
,
WPNR
7045, p. 11-15. Van den Brink stelt met betrekking tot de nietigheid de volgende toets voor : “
… een met het staatssteunverbod strijdige rechtshandeling is nietig als en voor zover met die nietigheid de verstoring van de mededinging wordt opgeheven.
” Om daar vervolgens aan toe te voegen dat “
het betoog dat een nietig deel van een overeenkomst in ‘onverbrekelijk verband’ staat met wat na die partiële nietigheid overblijft, veelal kansrijk zal zijn als zo’n partiële nietigheid diep ingrijpt in wat als de kern van de afspraak tussen partijen kan worden aangemerkt.
” De koopprijs lijkt mij van dat laatste een voorbeeld.
62   Vgl. in die zin rov. 5.45 van het bestreden arrest.
63   Schriftelijke toelichting [Verweerster] , onder 7.1.
4.10
Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5.4, 5.7-5.10 en 5.42-5.48 van het bestreden arrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat de koopovereenkomst in zijn geheel nietig moet worden verklaard. Daarmee ben ik bij de kern van deze zaak aangeland.
4.11
Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen met verschillende klachten:
-
subonderdeel 2.1
betoogt dat het hof – naast partiële en algehele nietigheid van de koopovereenkomst – andere maatregelen had moeten onderzoeken om de staatssteun terug te vorderen;
-
subonderdeel 2.2
betoogt dat volledige nietigheid van de koopovereenkomst niet is vereist en dat handhaving van art. 108 lid 3 VWEU geen meldingsprikkel beoogt; en
-
subonderdeel 2.3
komt op tegen de wijze waarop het hof de partiële nietigheidstoets van art. 3:41 BW heeft uitgevoerd.
4.12
Ik benadruk met betrekking tot de subonderdelen 2.2 en 2.3 dat het oordeel van het hof dat in de gegeven omstandigheden geen sprake kan zijn van partiële nietigheid van de koopovereenkomst berust op twee zelfstandig dragende gronden. Als eerste grond heeft het hof in rov.
5.43
geoordeeld dat de strekking van art. 108 lid 3 VWEU eraan in de weg staat dat de koopovereenkomst partieel nietig wordt verklaard. Dit oordeel wordt bestreden in
subonderdeel 2.2
. Als tweede grond heeft het hof in   rov.
5.44
geoordeeld dat partiële nietigheid niet mogelijk is omdat de koopprijs niet splitsbaar is en in onverbrekelijk verband staat met de rest van de koopovereenkomst. Dit oordeel wordt bestreden in
subonderdeel 2.3
. Deze dubbele grondslag betekent dat het oordeel dat van partiële nietigheid van de koopovereenkomst geen sprake kan zijn in cassatie alleen geen stand houdt als van elk van beide subonderdelen ten minste één klacht slaagt.
A.
Subonderdeel 2.1: ook andere maatregelen dan nietigheid onderzoeken
4.13
Onder 2.1.1 en 2.1.2
klaagt het middel, kort gezegd, dat het hof, onder aanvulling van rechtsgronden, andere nationaalrechtelijke grondslagen dan (partiële) nietigheid had moeten onderzoeken, te weten ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) en onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).
Onder 2.1.3 en 2.1.4
klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat de art. 6:162 BW en 6:212 BW een grondslag bieden voor terugvordering van in strijd met art. 108 lid 3 VWEU uitgevoerde staatssteun. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.14
Ik begin met een korte reconstructie van wat de gemeente in feitelijke instanties heeft gesteld over de nu gesuggereerde alternatieven voor (partiële) nietigverklaring van de koopovereenkomst. Dat blijkt (nagenoeg) niets te zijn, wat kan verklaren waarom de gemeente in cassatie het hof verwijt de rechtsgronden niet te hebben aangevuld. Wel heeft de gemeente vanaf het begin het risico onderkend dat haar haar vordering tot nietigverklaring ertoe zou kunnen leiden dat de koopovereenkomst volledig van tafel zou gaan. Reeds in de dagvaarding betoogt de gemeente dat de rechter niet verplicht is over te gaan tot nietigverklaring maar ook    zou kunnen volstaan met terugbetaling
van de onrechtmatig verleende steun.64Toen zag de gemeente de bui kennelijk al hangen. In eerste aanleg is geen beroep gedaan op de thans in cassatie door de gemeente genoemde alternatieve grondslagen: ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad.
4.15
In hoger beroep is dat niet anders geweest. In haar memorie van antwoord haalt de gemeente uitvoerig de
Residex
-zaak aan (onder 307-317) om te betogen dat in deze zaak met een minder dwingende maatregel dan algehele nietigheid kan worden volstaan. In dat verband noemt zij alleen partiële nietigheid, waarna een lang betoog volgt waarom partiële nietigheid moet worden toegepast (onder 319-352). De gemeente gaat in de memorie van antwoord niet in op ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad. Zij heeft daartoe ook geen feiten gesteld zodat de feitelijke grondslag om de rechtsgronden aan te vullen ontbreekt.65De stelling van de gemeente in haar schriftelijke toelichting dat zij in de memorie van antwoord de alternatieve opties heeft ‘uitgelicht’, kan ik daarom niet goed plaatsen.66
4.16
Reeds om deze reden falen de klachten van subonderdeel 2.1. Voor de volledigheid merk ik nog het volgende op.
4.17
Haar stelling dat het hof alternatieve grondslagen diende te onderzoeken baseert de gemeente niet alleen op art. 25 Rv maar ook op het Unierecht. De titel van het subonderdeel luidt namelijk: ‘
EU-recht vereist toets van effectiviteit en proportionaliteit; ook andere maatregelen dan nietigheid onderzoeken
.’ Ik zie dat anders. Het ongedaan maken van de mededingingsverstoring die het gevolg is van een in strijd met de standstill-verplichting uitgevoerde steunmaatregel, dient plaats te vinden overeenkomstig het nationale recht. Het Unierecht verplicht de nationale rechterlijke instanties niet een welbepaald rechtsgevolg te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun, zo lang maar een remedie wordt toegepast die ertoe leidt dat de mededingingsverstoring volledig wordt opgeheven.67Ik verwijs naar het recente arrest
Eesti Pagar
van het Hof van Justitie:68
“89 (…) de nationale rechterlijke instanties dienen te waarborgen dat overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties uit een schending van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU worden getrokken, met name wat zowel de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen in kwestie betreft, als wat de terugvordering van in strijd met die bepaling verleende financiële steun betreft, zodat hun taak erin bestaat maatregelen vast te stellen die de onwettigheid van de uitvoering van steunmaatregelen kunnen opheffen, opdat de begunstigde niet vrijelijk kan blijven beschikken over de steun (…).”
4.18
Wat het hof in deze zaak heeft geoordeeld is daarmee niet in strijd.
4.19
De gemeente verwijt het hof een automatisme, door in rov. 5.9 te hebben geoordeeld dat  herstel  van  de  mededingingssituatie  vereist  dat  de  rechtsgeldigheid  van  de
64   Dagvaarding onder 124-129 (kopje ‘Ongedaanmakingsverplichting’).
65   Aldus ook de schriftelijke toelichting van [Verweerster] , onder 8.2.5.
66 Schriftelijke toelichting, onder 3.1.8, waar wordt verwezen (in voetnoot 28) naar de memorie van antwoord onder 312. Dat randnummer bevat echter alleen een citaat uit het
Residex-
arrest van het Hof van Justitie.
67 HvJEU 8 december 2011, C-275/10, ECLI:EU:C:2011:814,
NJ
2012/124, m.nt. M.R. Mok (
Residex
), punt 44.
68   HvJEU (Grote Kamer) 5 maart 2019, C-349/17, ECLI:EU:C:2019:172 (
Eesti Pagar)
.
rechtshandeling (hier: de koopovereenkomst) wordt aangetast. Ik denk niet dat het hof in deze korte overweging, die onderdeel is van de schets van het juridisch kader, heeft willen zeggen dat schending van art. 108 lid 3, laatste zin VWEU, automatisch en dus in ieder geval nietigheid van de rechtshandeling tot gevolg heeft. Een en ander zal afhangen van onder meer van de rechtshandeling in kwestie (de
Residex
-zaak toonde de bijzonderheden van een borgstelling). Duidelijk is echter dat een dergelijke schending de nationale rechter verplicht tot het trekken van consequenties “
met name wat zowel de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen in kwestie betreft.
” Dat is hier de koopovereenkomst. Ik zie dan ook niet in dat het Unierecht de rechter zou verplichten tot het toepassen van alternatieve remedies als ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad, laat staan ambtshalve. Mocht uw Raad oordelen dat het Hof wél is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en de hier besproken klachten daarom slagen, dan kunnen die klachten niet tot cassatie leiden omdat aan de voorwaarden voor een succesvol beroep op ongerechtvaardigde verrijking69of op onrechtmatige daad70niet is voldaan. Er was daarom geen passende andere remedie dan de nietigheid van de koopovereenkomst uit te spreken. Daarbij is het een aparte vraag of de nietigheid hier had kunnen worden beperkt tot partiële nietigheid (zie daarover subonderdeel 2.3).
A.
Subonderdeel 2.2: geen volledige nietigheid en geen meldingsprikkel
4.20
Dit subonderdeel richt klachten tegen (met name)
rov. 5.4 en 5.43
van het bestreden arrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat gelet op de strekking van art. 108 lid 3 VWEU en de noodzaak een doeltreffende sanctie te stellen op schending van die bepaling geen plaats is voor partiële nietigheid van de koopovereenkomst.
4.21
Onder 2.2.1
klaagt het middel dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een niet bij de Commissie gemelde steunmaatregel niet steeds nietig kan of moet worden verklaard omdat er andere remedies zijn. Deze klacht vormt een herhaling van de klacht onder 2.1.1 en faalt om dezelfde reden.
4.22
Onder 2.2.2
klaagt het middel dat het hof in rov. 5.43 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omdat de aan de nationale rechter opgedragen taak om art. 108 lid 3 VWEU te handhaven niet ertoe strekt lidstaten te bewegen dan wel te prikkelen om steunmaatregelen bij de Commissie aan te melden, maar (slechts, althans met name) ertoe strekt te waarborgen dat staatssteun wordt teruggevorderd zodat de verstoring van de mededinging wordt opgeheven.
69  De ‘verrijking’ van [Verweerster] is immers niet ongerechtvaardigd indien zij op een rechtshandeling, zoals  de koopovereenkomst, berust en de geldigheid van die rechtshandeling niet wordt aangetast. Zie HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1052,
NJ
2016/358, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (
Bierbrouwerij De Leeuw/De Leeuw
), rov. 3.7.2.
70 Dat [Verweerster] jegens de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld is onaannemelijk. De gemeente is op vrijwillige basis de koopovereenkomst aangegaan. Er hebben zich ook overigens ook geen concurrenten van [Verweerster] in het geschil gemengd, die zouden kunnen stellen dat [Verweerster] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld.
4.23
Zie ik het goed, dan stelt deze klacht twee vragen aan de orde:
- Is voor de beoordeling of de koopovereenkomst op grond van art. 3:41 BW partieel (in plaats van geheel) nietig kan worden verklaard, de strekking van art. 108 lid 3 VWEU een relevant gezichtspunt? Vgl. rov. 5.43, eerste alinea.
- Zo ja, brengt die strekking dan mee dat partiële nietigheid afbreuk kan doen aan het nuttig effect van art. 108 lid 3 VWEU omdat daar een verminderde prikkel van uitgaat om een steunmaatregel aan te melden? Vgl. rov. 5.43, tweede alinea.
4.24
Ik begin met de eerste vraag. In het arrest
BP/ [naam 1]
heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:71
“3.7.3 (…) Ingevolge art. 3:41 BW blijft een rechtshandeling, indien een grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, voor het overige in stand voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. De vraag of van zodanig verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat.”
4.25
In dit ‘lijstje’ van gezichtspunten komt de strekking van de overtreden wettelijke bepaling niet voor. In de literatuur wordt evenwel aangenomen dat dit wel degelijk een omstandigheid is die in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of een nietige bepaling van een rechtshandeling onverbrekelijk is verbonden met de rest van die rechtshandeling.
In zijn NJ noot bij dit arrest merkte Hijma reeds op:
“Behalve aan de opgesomde omstandigheden lijkt mij ook gewicht toe te komen aan aard, inhoud en strekking van de overtreden regel.”
In die zin ook De Loos-Wijker:72
“Naast de door de Hoge Raad aangedragen omstandigheden (…) kan bij toetsing aan art. 3:41 BW de strekking van de overtreden norm niet buiten beschouwing worden gelaten.”
En Asser/Sieburgh:73
“Meer in het algemeen moet de strekking van de overtreden wetsbepaling die tot nietigheid of vernietigbaarheid van een contractueel beding leidt, bij de beslissing over partiële of algehele nietigheid in aanmerking worden genomen.”
4.26
Ik sluit mij daarbij aan en wijs erop dat het lijstje gezichtspunten in
BP/ [naam 1]
niet limitatief is. Het hof heeft daarom in rov. 5.43 de strekking van de geschonden   norm
71 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123,
NJ
2014/347, m.nt. M.R. Mok en Jac. Hijma (
BP/ [naam 1]
).
72 S.A.M. de Loos-Wijker, in: GS Vermogensrecht (bijgewerkt tot 1 november 2017), art. 3:41 BW, aant. 6.2.9.3.
73   Asser/Sieburgh 6-III 2018/646.
kunnen meewegen bij zijn beoordeling of er in dit geval een rechtvaardiging is om te beslissen dat de koopovereenkomst partieel nietig is.
4.27
Gelet op het bevestigende antwoord op de eerste in 4.23 genoemde vraag kom ik toe aan de vaag of partiële nietigheid afbreuk kan doen aan het nuttig effect van art. 108 lid 3 VWEU omdat daar een verminderde prikkel van uitgaat om een steunmaatregel aan te melden en, in dit geval, de gemeente zou worden beloond voor het schenden van haar notificatieplicht. Het hof heeft mijns inziens daarmee bedoeld dat de sanctie op het verlenen van onrechtmatige steun effectief dient te zijn om te voldoen aan het Unierechtelijke doeltreffendheidsvereiste. Men kan zich afvragen of overheden werkelijk een prikkel nodig hebben om hun uit art. 108 lid 3 VWEU voortvloeiende verplichtingen na te komen. Wat daar ook van zij,
in dit geval
kon van partiële nietigheid voor de gemeente een verminderde prikkel uitgaan om de koop (tijdig) bij de Commissie aan te melden omdat de gemeente dan het Terrein mag houden en de koopprijs naar beneden wordt bijgesteld.
4.28
Zoals opgemerkt in 4.14 heeft de gemeente immers vanaf de inleidende dagvaarding betoogd dat algehele nietigheid van de koopovereenkomst voor haar nadelig zou uitpakken. Indien dat inzicht bij de gemeente al in 2009 zou hebben postgevat, dan had zij op dat moment vermoedelijk nader onderzoek laten doen naar de eventuele aanwezigheid van staatssteun bij een koopprijs van € 8.500.000 en/of de zaak bij de Commissie aangemeld, al was het maar omwille van de rechtszekerheid.
4.29
Gelet op het voorgaande falen de klachten onder 2.2.2. Nu het oordeel dat de koopovereenkomst geheel nietig is als gezegd steunt op twee zelfstandig dragende gronden, waarvan de eerste stand houdt, heeft de gemeente strikt genomen geen belang bij haar klachten in
subonderdeel 2.3
tegen de tweede grond, die inhoudt dat er tussen de rest van de koopovereenkomst en de koopprijs een onverbrekelijk verband bestaat. Ik zal de klachten in dat laatste subonderdeel hierna toch bespreken omdat de zaak ook, en mogelijk beter, op die tweede grond kan worden beslist. Over de rest van subonderdeel 2.2 kan ik betrekkelijk kort zijn.
4.30
Onder 2.2.3
klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat art. 108 lid 3 VWEU de nationale rechter slechts ertoe verplicht de mededingingsrechtelijke toestand voorafgaand aan de steunmaatregel te herstellen, waartoe de onrechtmatige staatssteun (inclusief rente) moet worden terugbetaald. Indien slechts een deel van de koopprijs als steunmaatregel is aan te merken, is voor algehele nietigheid geen grond. In aanvulling hierop klaagt het middel
onder 2.2.4
dat het oordeel van het hof om de gehele koopovereenkomst nietig te verklaren onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
4.31
De klachten slagen niet. Ook indien een deel van de koopprijs als steunmaatregel is aan te merken kan algehele nietigheid van de koopovereenkomst aangewezen zijn. Sterker nog nietigheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW ziet op de gehele rechtshandeling, tenzij is voldaan aan de voorwaarden van art. 3:41 BW. Aangezien het hof in rov. 3.43 en 3.44 heeft geoordeeld dat geen plaats is voor partiële nietigheid van de koopovereenkomst, is algehele nietigheid hier passend. Dit oordeel is bovendien voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
4.32
Onder 2.2.5
klaagt het middel dat onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds in rov. 5.7 van het bestreden arrest (met juistheid) oordeelt dat het de taak van de rechter is om een
schending van art. 108 lid 3 VWEU ongedaan te maken en dat in dat verband geen belang toekomt aan het feit dat de gemeente zelf die bepaling heeft geschonden door de steunmaatregel niet te melden, maar anderzijds in rov. 5.43 oordeelt dat art. 108 lid 3 VWEU ertoe strekt dat wordt verzekerd dat de steunmaatregel door de lidstaat wordt aangemeld en reeds daarom voor partiële nietigheid geen plaats is. Deze oordelen zijn volgens de gemeente innerlijk tegenstrijdig.
4.33
Ik zie die tegenstrijdigheid niet. Rov. 5.7 ziet op de vraag
of
de nationale rechter het overheidsorgaan dat staatssteun heeft verleend moet gelasten die steun terug te vorderen. Volgens het hof is dat inderdaad noodzakelijk, ook als de instantie die de steun heeft verleend zelf met een beroep op de staatssteunregels de aanzet geeft voor de terugvordering. Dat oordeel is juist.74Rov. 5.43 ziet op een andere vraag, namelijk
hoe
herstel van de mededingingssituatie dient te worden gerealiseerd. Bij de beoordeling of in de gegeven omstandigheden partiële nietigheid van de rechtshandeling mogelijk is spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Zo dient ook rekening te worden gehouden met het evenwicht tussen de voor- en nadelen voor beide partijen. Het hof heeft het niet passend geacht dat de gemeente, louter een voordeel zou krijgen in de vorm van een lagere koopprijs en [Verweerster] de nadelen zou ondervinden. 75Dit oordeel is niet tegenstrijdig met het oordeel van het hof in rov. 5.7 en evenmin onbegrijpelijk.
A.
Subonderdeel 2.3: partiële nietigheidstoets
i)         Inleiding
4.34
Dit subonderdeel richt klachten tegen de wijze waarop het hof de partiële nietigheidstoets van art. 3:41 BW heeft uitgevoerd. Het subonderdeel waaiert uit in een groot aantal, dakpansgewijs aangevoerde klachten. Kort samengevat betoogt de gemeente (a) dat de koopprijs van € 8.500.000 splitsbaar is, (b) dat het nietige deel van de koopprijs niet in een onverbrekelijk verband staat met de rest van de koopovereenkomst en (c) dat het hof daarom, net als de rechtbank, had moeten uitkomen op partiële nietigheid. De gemeente klaagt er overigens niet over dat het hof het arrest
BP/ [naam 1]
onjuist zou hebben toegepast. 76Zij gaat, ook in haar schriftelijke toelichting bij dit subonderdeel, zelfs niet op dat arrest in.
74 Vgl. ook HvJEU 5 maart 2019, C-349/17, ECLI:EU:C:2019:172 (
Eesti Pagar
), punt 92. In die zaak had de steunverlenende instantie na enkele jaren het initiatief genomen tot intrekking van een verleende steun omdat zij achteraf had vastgesteld dat die niet voldeed aan alle voorwaarden om van rechtswege te zijn goedgekeurd en van aanmelding te zijn vrijgesteld op de voet van de algemene groepsvrijstelling (toen Verordening (EG) nr. 800/2008; thans Verordening (EU) nr. 651/2014).
75 In de praktijk zal overigens moeten blijken hoe de wederzijdse voor- en nadelen precies uitpakken. Als de grondprijzen gestegen zijn ten opzichte van 2009, en als de gemeente bepaalde werkzaamheden heeft verricht aan de opstallen (zoals asbestverwijdering), kan dat een voordeel zijn voor [Verweerster] . Zie G.J. Huith en G.J. van Midden, ‘De zaak [Verweerster] : civielrechtelijke gevolgen van niet-gemelde staatssteun,
Bouwrecht
2019/79, par. 4.1.
76 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123,
NJ
2014/347, m.nt. M.R. Mok en Jac. Hijma (
BP/ [naam 1]
).
4.35
Ik stel voorop dat de rechter op grond van art. 3:41 BW alleen partiële nietigheid kan uitspreken indien (i) de grond voor nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft en (ii) het restant van de rechtshandeling, gelet op de inhoud en strekking ervan, niet in onverbrekelijk verband staat met dat nietige deel. Hijma merkt op:77
“Voor zover geen onverbrekelijk verband bestaat, blijft de rechtshandeling in stand. En spiegelbeeldig: voor zover het verband wel onverbrekelijk is, deelt het restant der rechtshandeling in de nietigheid.”
4.36
Bij de rechtshandeling waar het hier om gaat, een koopovereenkomst, staat de koopprijs in onverbrekelijk verband met de rest van de overeenkomst. De koopprijs kan immers niet op zich zelf bestaan en zonder koopprijs is er geen koopovereenkomst.78De discussie betreft hier echter een punt dat vooraf gaat aan de vraag naar het onverbrekelijk verband, te weten of de
koopprijs kan worden gesplitst
in een nietig gedeelte (bedrag aan staatssteun) en een rechtsgeldig gedeelte (rest koopprijs).
4.37
Een
eerste vraag
in dat verband is of
in zijn algemeenheid
een koopprijs splitsbaar is. In beginsel is dat niet het geval. Ik verwijs naar twee arresten uit 1951 en 1961, waarin de Hoge Raad (algehele) nietigheid als sanctie heeft verbonden aan overeenkomsten waarin, in strijd met wettelijke prijsvoorschriften, een te hoge prijs was bedongen.79Recent merkte Van Dam, onder verwijzing naar deze uitspraken, het volgende op:80
“Van de bovenstaande situatie moet worden onderscheiden het geval waarin een koop plaatsvindt tegen een hogere prijs dan wettelijk is toegestaan. X verkoopt aan Y goederen voor een bedrag van fl. 700, terwijl fl. 500 het wettelijk toegestane maximum is. In de visie van de Hoge Raad is dan de gehele overeenkomst nietig en komt partiële nietigheid niet aan de orde. De koper zou anders immers ten koste van de verkoper een voordeel in de schoot geworpen krijgen, terwijl dat niet verenigbaar is met de inhoud en strekking van de overeenkomst.”
Ook Asser/Sieburgh concludeert dat de overtreding van het prijsvoorschrift tot nietigheid van de gehele overeenkomst leidt:81
“De toepassing van art. 3:41 BW veronderstelt dat men een nietig deel van het overige deel van de rechtshandeling kan afsplitsen. Of dit het geval is kan aan gerede twijfel onderhevig zijn. Indien de vraag ontkennend moet worden beantwoord, is de gehele rechtshandeling nietig en kunnen de gevolgen daarvan hoogstens langs de weg van de conversie worden gerelativeerd. Men denke aan een koopovereenkomst waarin een hogere prijs is bedongen dan wettelijk is toegestaan. De hoogte van de prijs is in beginsel een onsplitsbaar beding, zodat art. 3:41 BW meebrengt dat de overtreding van het prijsvoorschrift tot nietigheid van de gehele overeenkomst leidt (…).”
Meer auteurs zitten op de lijn dat de koopprijs in beginsel een onsplitsbaar beding is.82
77   Tekst & Commentaar BW, art. 3:41, aant. 4.
78   Vgl. art. 7.1 BW.
79 HR 11 mei 1951, ECLI:NL:HR:1951:AG1976,
NJ
1952/127 (
Flora/Van der Kamp
) en HR 3 februari 1961, ECLI:NL:HR:1961:99 (
Mogendorff/Aptroot
),
NJ
1962/183.
80   C.C. van Dam,
Rechtshandeling en overeenkomst (SBR 3)
, negende druk, 2019/200.
81   Asser/Sieburgh 6-III 2018/646.
82 Zie bijv. I.P.M. Ligteringen,
Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht
, (diss. Nijmegen) Deventer: Wolters Kluwer 2016, par. 121 en A.C. van Schaick,
Contractsvrijheid en nietigheid
, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 270.
4.38
Een
tweede vraag
is of, nog steeds
in zijn algemeenheid
, een koopprijs ook als een onsplitsbaar beding moet worden beschouwd als wordt aangenomen dat die koopprijs voor een deel staatssteun vormt. Daarbij kan het om twee varianten gaan. In de eerste variant is de overheid verkoper en ligt de bedongen koopprijs onder de marktwaarde van het verkochte goed. In dat geval is de koopprijs niet splitsbaar maar is nietigheid niet nodig om de mededingingssituatie van vóór steunverlening te herstellen. Daartoe volstaat dat de koper de koopsom aanvult (met rente) om een einde te maken aan het door hem genoten voordeel. Hier is de tweede variant aan de orde: de overheid is koper en heeft ‘te veel’ betaald. Mijns inziens moet de koopprijs in beginsel als onsplitsbaar worden beschouwd. In de zojuist genoemde arresten over schending van wettelijke prijsvoorschriften ging het ook om een prijs die pas vanaf een bepaald niveau in strijd was met de wet.
4.39
De
derde vraag
is of de koopsom
in deze zaak
splitsbaar is. Dat betreft een vraag van uitleg van de overeenkomst,83die in cassatie beperkt toetsbaar is. Ik zal hierna toelichten waarom ik meen dat het hof terecht heeft geoordeeld (in rov. 5.44) dat de koopsom onsplitsbaar is en dat de tegen dat oordeel gerichte klachten (procesinleiding,
2.3.16 en 2.3.17
) ongegrond zijn.
4.40
De
vierde vraag
is dan of de (eventuele) vaststelling dat de koopprijs ondeelbaar is, meebrengt dat ook het als staatssteun aangemerkte bedrag in onverbrekelijk verband staat met de rest van de koopovereenkomst. In de regel zal dat het geval zijn. Het rechtsgevolg is dan algehele nietigheid. Aan de voorwaarden voor het aannemen van partiële nietigheid is niet voldaan.
4.41
Voor de volledigheid zou dan
tot slot
nog moet worden getoetst of de bereikte uitkomst, algehele nietigheid, voldoet aan de Unierechtelijke randvoorwaarden van doeltreffendheid en proportionaliteit. Aan de voorwaarde van doeltreffendheid lijkt sowieso voldaan. De voorwaarde van proportionaliteit, die is af te leiden uit het
Residex
-arrest, heeft tot doel te voorkomen dat de
begunstigde
van onrechtmatige staatssteun onevenredig wordt benadeeld wanneer de steun om een reden van algemeen belang (herstel van verstoorde mededingingsverhouding) moet worden teruggedraaid.84Deze eis kan er niet toe leiden dat de koopovereenkomst slechts partieel nietig is omdat dit de overheidsinstantie die art. 108 lid 3 VWEU heeft geschonden financieel beter uitkomt.85
83 Vgl. het arrest
BP/ [naam 1]
, rov. 3.7.3: “
De vraag of van een [onverbrekelijk] verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling
.”
84 In die zin A.J. Metselaar,
Drie rechters en één norm. Handhaving van de Europese staatssteunregels voor de Nederlandse rechter en de grenzen van de nationale procedurele autonomie,
(diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2016, p. 466 (onder): “
Aangenomen dat terugvordering moet plaatsvinden op de
voor de begunstigde
minst bezwarende wijze, valt er veel voor te zeggen dat met de wensen van de begunstigde waar mogelijk rekening moet worden gehoude
n.” (arcering in het origineel)
85 Naar gelang de omstandigheden zal een gemeente nu eens algehele nietigheid en dan weer partiële nietigheid het beste uitkomen. Zo is aannemelijk dat de gemeente Rotterdam in de
Residex
-zaak belang had bij algehele nietigheid van de verstrekte garantie. En ook een gemeente die voor een projectplan een bouwterrein heeft verworven maar vervolgens wegens het inzakken van de markt het project niet van de
4.42
Ik kom daarmee toe aan de klachten van subonderdeel 2.3 en zal beginnen begin met de klachten over de splitsbaarheid van de koopsom.
i) Splitsbaarheid koopsom
4.43
Onder 2.3.16
klaagt het middel dat het oordeel van het hof dat de koopsom niet splitsbaar is onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd en onder
2.3.17
dat onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd waarom betekenis zou toekomen aan het feit dat de koopsom ‘in het algemeen’ in onverbrekelijk verband staat met de rest van de overeenkomst. Uit de door de gemeente genoemde omstandigheden zou volgen dat het als steunmaatregel kwalificerende deel van de koopsom wél losstaat van de koopsom van het Terrein.
4.44
Het middel wijst in dat verband met name op het onderscheid tussen het bij de levering van het Terrein bepaalde deel van de koopsom en de ‘tweede termijn’, die zag op de verplaatsing en vergoeding van stagnatieschade en verhuiskosten. Het middel betoogt verder dat de door het hof bedoelde wens om aansluiting te zoeken bij het DLG-advies erop wijst dat partijen niet hebben bedoeld dat het volledige bedrag van € 8.500.000 zag op de koop van het Terrein.
4.45
De klacht faalt. Het komt vaker voor dat een koopprijs is opgebouwd uit verschillende componenten, maar er wel één totaalprijs is.86Dat is hier ook het geval. Op de eerste pagina van de koopovereenkomst staat dat de
koopprijs
van het Terrein € 8.500.000 bedraagt (zie hiervoor, 1.12). De koopsom bestaat uit één bedrag en is niet in afzonderlijke delen opgesplitst. Het onderscheid tussen € 6.500.000 en € 2.000.000 ziet op de (wijze van) betaling van de koopsom en niet op de koopsom zelf. Ook als een koopprijs in termijnen kan worden betaald is er nog steeds één koopprijs.87Uit de stukken  blijkt  dat  ook  de  gemeente  uitging  van  een  totale  aankoopsom       van
€ 8.500.000.88Dat  is  ook  het  bedrag  dat  was  geboden  (minus  de te verrekenen
€ 150.000 voor het talud).89Gelet op dit alles is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden de koopsom niet splitsbaar is. Dit acht
grond komt, kan belang hebben bij algehele nietigheid want dan is zij van de grond af en krijgt zij de koopsom terug. Zie G.J. Huith en G.J. van Midden, ‘De zaak [Verweerster] : civielrechtelijke gevolgen van niet-gemelde steun’,
Bouwrecht
2019/79 par. 4.4.
86 Een prijs wordt in de regel onderbouwd op basis van diverse posten. Bij vastgoed bijvoorbeeld: grond, te bouwen huizen en inrichting van de publieke ruimte. Of bij overdracht van een onderneming: materiële activa, immateriële activa en goodwill. Dat wil niet zeggen dat de uiteindelijke koopprijs splitsbaar is overeenkomstig de voor die posten geoormerkte bedragen.
87 Als mogelijk voorbeeld waarbij zich wel splitsbaarheid van de koopprijs kan voordoen noem ik de verkoop van een onderneming waarbij een zogeheten
earn out
-regeling wordt afgesproken. De koper betaalt bij levering een meestal een vast bedrag dat een deel van de koopsom vertegenwoordigt. Later volgt een tweede bedrag waarvan de hoogte veelal afhankelijk is van de na levering behaalde resultaten en daarom op moment van de levering nog niet vaststaat.
88 Vgl. de notitie van 27 maart 2009 voor de vergadering van het College van B&W op 14 april 20-09 (dagvaarding, productie 15): “
De totale aankoopsom bedraagt derhalve € 8.500.000 k.k
.”.
89 Zie de notitie aan de gemeenteraad voor zijn vergadering van 6 mei 2009, die is gevolgd op de B&W  vergadering van 14 april 2009 (dagvaarding, productie 16: “
De onderhandelingen met de gemeente hebben uiteindelijk geleid tot een concreet aanbod van € 8.350.000. In deze transactie is de verkoop van een gedeelte van het talud (verkoopsom € 150.000) in de Industriehaven gelegen voor de locatie van [Verweerster] verwerkt
.”
ik juist. Dat in dit geval het bedrag van de tweede termijn (de ‘nabetaling’) in de buurt ligt van het veronderstelde bedrag aan staatssteun berust mijns inziens op toeval.
4.46
Zoals het hof in rov. 5.45 van het bestreden arrest overweegt, is niet gebleken dat [Verweerster] ooit de bedoeling heeft gehad het Terrein voor € 6.250.000 van de hand te doen. Dit volgt onder meer uit het feit dat [Verweerster] en [naam b.v.] tussen 2003 en 2008 het niet eens werden over de koopprijs van het Terrein (zie hiervoor, 1.3en 1.4). Ook gelet hierop is het niet onbegrijpelijk dat het hof niet is meegegaan met het betoog van de gemeente dat de eigenlijke koopprijs van het Terrein € 6.500.000 bedroeg. [Verweerster] zou het Terrein voor die prijs niet aan de gemeente hebben verkocht.
4.47
Onder 2.3.17
klaagt het middel dat in het licht van de door de gemeente genoemde omstandigheden niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd waarom betekenis zou toekomen aan het feit dat de koopsom ‘in het algemeen’ in onverbrekelijk verband staat met de rest van de overeenkomst.
4.48
Uit de bespreking van de klacht onder 2.3.16 volgt dat ook deze klacht faalt. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof waarde heeft gehecht aan de in de literatuur breed gedragen opvatting dat de hoogte van de koopprijs in beginsel een onsplitsbaar beding is (zie hiervoor, 4.25). In de diverse commentaren op het geschil tussen de gemeente en [Verweerster] wordt de juistheid van deze zienswijze voor deze zaak niet bestreden.90
ii) Strekking art. 108 lid 3 VWEU en partiële nietigheidstoets
4.49
Onder 2.3.1
klaagt het middel dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omdat de handhaving van art. 108 lid 3 VWEU door de nationale rechter niet ertoe strekt lidstaten ertoe te bewegen/prikkelen steunmaatregelen daadwerkelijk bij de Commissie te melden. Deze klacht komt overeen met de klacht in onderdeel 2.2.2 en faalt op dezelfde gronden.
4.50
Onder 2.3.2
klaagt het middel dat, indien sprake is van een schending van art. 108 lid 3 VWEU, bij de beantwoording van de vraag of op grond van art. 3:41 BW een onverbrekelijk verband bestaat tussen het nietige en het overige deel van de rechtshandeling, slechts (althans mede) moet worden onderzocht hoe de mededingingsrechtelijke situatie van vóór de steunmaatregel met de minste ingreep kan worden hersteld. Het hof heeft dat miskend.
4.51
De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Indien sprake is van onrechtmatige staatssteun dient een nationaalrechtelijke grondslag voor de terugvordering van die steun te worden gevonden. De rechtshandeling kan partieel nietig worden verklaard als het nietige deel van de rechtshandeling niet in onverbrekelijk verband staat met het overige deel van de rechtshandeling. Of    sprake is van een dergelijke onverbrekelijk
90 Zie: H.C.E.P.J. Janssen, ‘Staatssteun als de doos van Pandora, de zaak Harlingen/ [Verweerster] ’,
Tijdschrift voor Staatssteun
2019, afl. 2, p. 79; G.J. Huith en G.J. van Midden, ‘De zaak [Verweerster] : civielrechtelijke gevolgen van niet-gemelde staatssteun’,
Bouwrecht
2019/79, par. 4.1; J.F. van Nouhuys en P. Heijnsbroek, ‘De zaak Harlingen en de consequenties van het niet aanmelden van een steunmaatregel’,
Tijdschrift Aanbestedingsrecht
2018/6, p. 9.
verband, dient te worden beoordeeld aan de hand van met name de gezichtspunten die de Hoge Raad in het arrest
BP/ [naam 1]
heeft gegeven en waar de gemeente in cassatie niet op ingaat.91
4.52
Onder 2.3.3
klaagt het middel dat het oordeel van het hof dat voor partiële nietigheid geen plaats is,
niet
kan worden gedragen door de volgende omstandigheden: (a) een overeengekomen koopsom staat ‘veelal’ in onverbrekelijk verband met de rest van de overeenkomst, (b) partijen hebben de koopsom als onsplitsbaar beding bedoeld, (c) partijen zouden de nietige overeenkomst in herstelde situatie niet hebben gesloten en
(d) de complicaties als gevolg van volledige nietigheid van de koopovereenkomst waren voor de gemeente voorzienbaar en te voorkomen. Genoemde omstandigheden kunnen namelijk niet de conclusie rechtvaardigen dat de mededingingssituatie op de minst bezwarende wijze wordt hersteld, aldus de klacht.
4.53
De klacht bouwt voort op de dezelfde onjuiste rechtsopvatting als de vorige klacht. Daarbij komt dat de feitenrechter veel ruimte wordt gelaten bij de toepassing van het door art. 3:41 BW geformuleerde criterium.92Het gaat hierbij om de uitleg van een overeenkomst. Het oordeel van het hof dat sprake is van een onverbrekelijk verband in de zin van art. 3:41 BW is een gemengd oordeel dat in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Het oordeel van het hof dat voor partiële nietigheid geen plaats is, is in elk geval niet onbegrijpelijk.
4.54
Onder 2.3.4
klaagt het middel dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te onderzoeken of de gehele koopsom, in plaats van het als steunmaatregel geldende deel van de koopsom, in onverbrekelijk verband staat met de rest van de koopovereenkomst. Genoemd oordeel van het hof is bovendien niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat (a) het hof niet vaststelt dat de volledige koopsom als onrechtmatige steunmaatregel kwalificeert en (b) een dergelijke kwalificatie zich ook niet op begrijpelijke wijze verhoudt met het uitgangspunt in rov. 5.15 en 5.22 van het bestreden  arrest  dat  de  daadwerkelijke  economische  waarde  van  het      Terrein
€ 6.138.000 tot € 6.250.000 bedraagt.
4.55
De klachten missen feitelijke grondslag. In rov. 5.44, de laatste vier zinnen, van het bestreden arrest heeft het hof beoordeeld of de in de koopovereenkomst opgenomen koopsom splitsbaar is. Volgens het hof is dit niet het geval is. Het hof is derhalve van oordeel dat het als steunmaatregel geldende deel van de koopsom in onverbrekelijk verband staat met de rest van de koopsom en derhalve met de rest van de koopovereenkomst.
iii) Incassorisico bij partiële nietigheid en bewijslastverdeling
4.56
Onder 2.3.5
keert het middel zich tegen het oordeel van het hof in
rov. 5.46
dat [Verweerster] gemotiveerd heeft weersproken en de gemeente niet verder heeft onderbouwd dat algehele nietigheid tot een groot incassorisico voor de gemeente leidt.
91 In feitelijke instanties is de gemeente daar wel op ingegaan, bijvoorbeeld in de akte na tussenvonnis, tevens houdende wijzigingen van eis van 7 oktober 2015, onder 32.
92   Asser/Sieburgh 6-III 2018/645. Zie ook hiervoor, 4.7.
Het gaat er volgens de gemeente niet om of vaststaat dat het incassorisico bestaat, maar of in het licht van de mogelijkheid daarvan partiële nietigheid van de koopovereenkomst eerder gerechtvaardigd is dan volledige nietigheid.
4.57
De klacht faalt. Uit rov. 5.44 van het bestreden arrest blijkt dat partiële nietigverklaring in de ogen van het hof niet mogelijk is en dat de mogelijkheid van een incassorisico – zo daarvan al sprake zou zijn – dat niet anders maakt. Mijns inziens heeft het hof hiermee gerespondeerd op de stelling van de gemeente over het incassorisico De klachten onder
2.3.6
en
2.3.7
, die eveneens over het gestelde incassorisico gaan behoeven gelet op het voorgaande geen aparte bespreking.
4.58
Onder 2.3.8
klaagt het middel dat het onjuist is dat het hof heeft geoordeeld (nog steeds in
rov. 5.46
) dat de stelplicht en bewijslast aangaande het incassorisico op de gemeente rust. Op grond van de redelijkheid en billijkheid rust bij schending van art. 108 lid 3 VWEU de stelplicht en bewijslast dat een prestatie ongedaan kan worden gemaakt namelijk op de partij die als gevolg van de (partiële) nietigheid de prestatie ongedaan moet maken ( [Verweerster] ).
Onderdeel 2.3.9
voegt hieraan toe dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat de door de gemeente aangevoerde informatieongelijkheid betreffende het incassorisico geen aanleiding vormt om van de hoofdregel van art. 150 Rv af te wijken.
4.59
De klachten falen. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan op grond van de redelijkheid en billijkheid van de hoofdregel van art. 150 Rv worden afgeweken. De concrete omstandigheden van het geval moeten hiertoe aanleiding geven.93Dit geldt temeer nu de gemeente haar stelling dat [Verweerster] niet in staat is om € 6.500.000 terug te betalen amper heeft onderbouwd,94terwijl het ook voor de gemeente mogelijk moet zijn geweest om aan de hand van openbare stukken (bijvoorbeeld de laatste gepubliceerde jaarrekening) op zijn minst een begin van een onderbouwing te geven van haar stelling dat aan de zijde van [Verweerster] een incassorisico bestaat.
iv) Betekenis van complicaties bij algehele nietigheid
4.60
Onder 2.3.10
klaagt het middel dat het hof in
rov. 5.47
van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat het feit dat algehele nietigheid tot allerlei complicaties leidt voor risico van de gemeente komt, omdat die risico’s voor de gemeente voorzienbaar en te voorkomen waren. Aan een dergelijke algemene risicoregel staat in de weg (i) dat art. 108 lid 3 VWEU ertoe strekt de mededingingssituatie te herstellen,
(ii) de begunstigde in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun kan hebben als de steun met inachtneming van de procedure van art. 108 lid 3 VWEU is toegekend en (iii) een behoedzaam ondernemer normaliter in staat en ertoe verplicht is zich ervan te vergewissen of de procedure van art. 108 lid 3 VWEU is gevolgd.
93   G.R. Rutgers & H.B. Krans,
Bewijs
, Deventer: Kluwer 2014, nr. 38.
94 Zo stelt de gemeente in de memorie van antwoord onder 339, slechts, zonder dit nader te onderbouwen: “
Het is bepaald niet aannemelijk dat [Verweerster] in staat is om een bedrag van € 6,5 miljoen, met rente, ineens aan de gemeente (terug) te betalen
.”
4.61
Onder 2.3.11
voegt het middel hieraan toe dat het hof heeft miskend dat bij de toepassing van art. 3:41 BW alle belangen van de betrokken partijen en de overige omstandigheden een rol spelen, waardoor complicaties als gevolg van algehele nietigheid niet steeds voor risico komen van de partij die de complicaties kon voorzien of voorkomen.
4.62
De klachten missen feitelijke grondslag voor zover daarin wordt betoogd dat het hof heeft geoordeeld dat het steeds voor risico van de lidstaat komt als algehele nietigheid tot complicaties leidt. Uit de bewoordingen van rov. 5.47 blijkt dat het hof, toegespitst op de feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak, heeft geoordeeld dat de complicaties in dit geval in de risicosfeer van de gemeente liggen.
4.63
Dit oordeel moet bovendien worden gezien in het licht van het oordeel in rov. 5.44 dat geen plaats is voor partiële nietigheid omdat sprake is van een onverbrekelijk verband tussen het nietige en het overige deel van de koopovereenkomst. Het is in dit kader niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de (praktische) bezwaren die aan algehele nietigheid kleven in de risicosfeer van de gemeente liggen. Het is immers de gemeente die delen van het Terrein aan derden heeft overgedragen, waardoor de gemeente stelt het Terrein niet meer (in zijn geheel) aan [Verweerster] te kunnen terugleveren.
4.64
Onder 2.3.12-2.3.14
klaagt het middel dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de volgende omstandigheden voor risico van de gemeente komen: (a) reeds gemaakte afspraken met de provincie en Rijkswaterstaat kunnen niet worden nagekomen, (b) het bestaan van een incassorisico draagt de mogelijkheid in zich dat alsnog staatssteun wordt verleend en (c) teruglevering van het Terrein is feitelijk niet mogelijk omdat de gemeente een aantal opstallen heeft verwijderd en delen van het Terrein aan derden heeft doorverkocht.
4.65
De klacht faalt. Met betrekking tot de omstandigheden (a) en (c) geldt dat deze door de gemeente zijn veroorzaakt, waardoor zeker niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat ze voor risico van de gemeente komen. Op de omstandigheid (b) ben ik zojuist al ingegaan. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de gemeente het restitutierisico niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat zelfde heeft dan te gelden voor het hier gestelde incassorisico.
4.66
Onder 2.3.15
klaagt het middel dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de voorzienbaarheid van de onder (a)-(c) genoemde omstandigheden relevant is voor de art. 3:41 BW-toets, omdat het hof niet vaststelt (i) vanaf welk moment die omstandigheden voor de gemeente voorzienbaar zouden zijn geweest en (ii) dat ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst voor de gemeente voorzienbaar was dat de koopovereenkomst wegens strijd met art. 108 lid 3 VWEU nietig was.
4.67
De klacht faalt. Het is vaste jurisprudentie van het HvJEU dat ondernemingen die steun genieten in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun hebben wanneer de steun met inachtneming van de procedure van art.108
VWEU is toegekend.95Hetzelfde geldt uiteraard voor de overheidsinstantie die de staatssteun toekent aangezien zij normadressaat is van de verplichtingen die zijn vervat in art. 108 lid 3 VWEU. In dit geval heeft de gemeente de steun verleend zonder zich er vooraf van te vergewissen dat de aanmeldingsverplichting van art. 108 lid 3 VWEU niet van toepassing was. Het is derhalve reeds vanaf het sluiten van de koopovereenkomst voor de gemeente voorzienbaar geweest, althans had het voor haar voorzienbaar moeten zijn, dat complicaties zouden kunnen optreden als de steun later zou moeten worden teruggevorderd.
v) Nalaten verschillende relevante omstandigheden te beoordelen
4.68
Onder 2.3.18
klaagt het middel dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat voor partiële nietigheid van de koopovereenkomst geen ruimte bestaat in het licht van de volgende door de gemeente ingenomen en door het hof onbehandeld gelaten stellingen: (i) [Verweerster] heeft het Terrein verkocht omdat zij haar bedrijfsactiviteiten wilde verplaatsen, terwijl de gemeente het Terrein voor woningbouw wilde   benutten,
(ii) het is irreëel te veronderstellen dat [Verweerster] haar oude activiteiten weer zou hervatten op het Terrein, (iii) de gemeente heeft nog steeds belang bij behoud van het Terrein want er zijn binnen de gemeente zeer beperkte woningbouwmogelijkheden en
(iv) het door [Verweerster] ontvangen bedrag voor het Terrein bij partiële nietigheid is marktconform. Deze stellingen pleiten er immers voor dat met partiële nietigheid kan worden volstaan omdat dan een voor beide partijen zinvolle regeling resteert waarmee de nagestreefde doelen (deels) kunnen worden gerealiseerd.
4.69
De klacht faalt. Voornoemde stellingen – die geen van allen essentieel zijn – kunnen niet afdoen aan het (begrijpelijke) oordeel van het hof dat het nietige deel van de koopovereenkomst in onverbrekelijk verband staat met de rest van de koopovereenkomst. In dergelijke gevallen is voor partiële nietigheid geen plaats.
Conclusie subonderdelen 2.2 en 2.3
4.70
De klachten slagen niet.
Onderdeel 3: (wettelijke) rente
4.71
Dit onderdeel richt klachten tegen rov.
2.7 en 2.8
van het aanvullingsarrest, waarin het hof oordeelt dat [Verweerster] geen (wettelijke) rente is verschuldigd over het aan de gemeente terug te betalen bedrag.
95 HvJEG 20 maart 1997, C-24/95, ECLI:EU:C:1997:163,
AB
1997/288, m.nt. F.H. van der Burg (
Alcan
). De vergewisplicht van de begunstigde werd zeer recent bevestigd in HvJEU 30 april 2020, C-627/18, ECLI:EU:C:2020:321 (
Nelson Antunes da Cunha Lda
), punt 46: “
Eveneens moet eraan worden herinnerd dat het vaste rechtspraak is dat, gelet op het dwingende karakter van het door de Commissie op grond van artikel 108 VWEU uitgeoefende toezicht op de steunmaatregelen van de staten, ten eerste ondernemingen die steun genieten in beginsel enkel een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun kunnen hebben wanneer deze steun met inachtneming van de procedure van dat artikel is toegekend, en ten tweede een behoedzame marktdeelnemer normaal gesproken in staat zal zijn zich ervan te vergewissen of deze procedure is gevolgd. (…)
.”
4.72
Subonderdeel 3.1
klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten – onder aanvulling van rechtsgronden ex art. 25 Rv – over het terug te betalen bedrag van € 6.500.000 de rente te berekenen op de voet van art. 7 lid 4 van de Wet terugvordering staatssteun (hierna:
Wts
).96Deze wet is op 1 juli 2018 met onmiddellijke werking van kracht geworden en daarom temporeel van toepassing op deze zaak. Op grond van de zojuist genoemde bepaling uit die wet is over onrechtmatige steun die voortvloeit uit een overeenkomst naar Nederlands recht, rente verschuldigd is. Het hof heeft dat miskend, aldus het middel.
4.73
Subonderdeel 3.2
bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.8 van aanvullingsarrest dat de gemeente onvoldoende heeft toegelicht dat [Verweerster] is gehouden de wettelijke rente te vergoeden en daartoe geen zelfstandige grondslag heeft gesteld. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat (a) als gevolg van de nietigverklaring de koopsom onverschuldigd is betaald, (b) de vordering uit onverschuldigde betaling opeisbaar is vanaf het moment dat die betaling is verricht, (c) over die vordering als uitgangspunt wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is, (d) een dagvaarding of later processtuk waarin een vordering wordt ingesteld als een ingebrekestelling kan worden aangemerkt en (e) het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt indien uit een mededeling van de wederpartij moet worden afgeleid dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.
4.74
Subonderdeel 3.3
klaagt dat het onbegrijpelijk is waarom in het geheel geen wettelijke rente is verschuldigd over het bedrag van € 6.500.000, nu (i) de gemeente bij dagvaarding heeft gevorderd [Verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van de ten onrechte ontvangen staatssteun vermeerderd met de wettelijke rente, (ii) de gemeente na eiswijziging (uiterst subsidiair) heeft gevorderd in geval van algehele nietigheid [Verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van de koopsom vermeerderd met wettelijke rente en (iii) [Verweerster] zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat de conventionele vorderingen van de gemeente moeten worden afgewezen.
4.75
De klachten falen.
4.76
In rov. 2.8 van het aanvullingsarrest heeft het hof geoordeeld dat de gemeente onvoldoende heeft toegelicht dat [Verweerster] op grond van art. 6:119 BW is gehouden
wettelijke rente
te vergoeden. Dit betreft een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. In dit kader geldt dat de gemeente, na wijziging van haar eis bij akte van 7 oktober 2015, uiterst subsidiair heeft gevorderd de koopovereenkomst nietig te verklaren en [Verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 6.500.000, vermeerderd met de daarover berekende rente als bedoeld in art. 11 van Verordening 794/2004, althans de wettelijke rente vanaf de datum van de steunverlening, althans de datum van het vonnis, tot en met de datum van de terugbetaling. [Verweerster] heeft in hoger beroep betoogd dat zij geen wettelijke rente is verschuldigd, omdat zij niet in verzuim is.97Op dit betoog heeft
96 Wet van 21 februari 2018 houdende regels voor de terugvordering van staatssteun (Wet terugvordering staatssteun),
Stb
. 2018, 99.
97   Memorie van grieven, onder 471.
de gemeente niet gereageerd.98Gelet op deze gang van zaken is niet onbegrijpelijk dat het hof de vordering van de gemeente tot vergoeding van de wettelijke rente als onvoldoende toegelicht heeft afgewezen.99Derhalve falen de klachten in de subonderdelen 3.2 en 3.3.
4.77
De gemeente bestrijdt in cassatie niet dat zij geen aanspraak kan maken op rente als bedoeld in art. 11 van Verordening 794/2004 van de Commissie.100Het hof heeft in het aanvullingsarrest inderdaad met juistheid overwogen dat Verordening 794/2004 uitsluitend van toepassing is op terugvorderingsbesluiten van de Commissie. Dat geldt ook voor art. 11 van die verordening, dat regels bevat voor de toepassing van het rentepercentage. Zeer recent heeft het Hof van Justitie bevestigd dat het rentepercentage dat de Commissie hanteert als zij staatssteun terugvordert, niet van toepassing is als lidstaten uit eigen beweging staatssteun terugvorderen.101De gemeente moest dus op zoek naar een andere rechtsgrondslag voor haar rentevordering.
4.78
Die alternatieve grondslag denkt de gemeente nu gevonden te hebben in art. 7 lid 2 in samenhang met lid 4 Wts. Ik zal eerst iets zeggen over de Wts. Het eerste voorstel voor die wet dateerde uit 2007 en voorzag onder meer in de invoering van een nieuw art. 6:212a BW, waarin een titel werd gecreëerd voor de terugvordering of ongedaanmaking van staatssteun die op grond van een Commissiebeschikking of uitspraak van het Hof van Justitie moest worden teruggevorderd.102De aanleiding voor dit wetsvoorstel was, enerzijds, de bestaande onzekerheid welke bepaling in het BW een toereikende grondslag kan vormen als steun die bij privaatrechtelijke rechtshandeling is toegekend op last van de Commissie moet worden teruggevorderd103en, anderzijds, de noodzaak een rechtsgrondslag te creëren voor het terugvorderen van rente over bedragen aan steun die langs bestuursrechtelijke weg, bijvoorbeeld in de vorm van een subsidie, waren verleend. De subsidie kon wel worden ingetrokken en was daarmee onverschuldigd betaald, maar voor het terugvorderen van de rente kende het bestuursrecht destijds geen grondslag.104
4.79
Het wetsvoorstel is in 2016 ingetrokken en vervangen door een nieuw wetsvoorstel.105
Dit nieuwe wetsvoorstel is begin 2018 aangenomen. De Wts biedt een grondslag voor
98 De gemeente heeft slechts verweer gevoerd tegen het betoog van [Verweerster] dat rente is verschuldigd als bedoeld in art. 11 van Verordening 794/2004. Zie memorie van antwoord, onder	373-380.
99 Zie in dit kader ook de conclusie van A-G Wuisman voor HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:B01815,
NJ
2011/9 (
[naam 3] / [naam 2]
), onder 2.20.
100 Verordening 794/2004 is een uitvoeringsverordening bij de Procedureverordening (Verordening 659/1999, zoals inmiddels vervangen door Verordening 2015/1589).
101 Beschikking van 11 maart 2020, C-338/19, ECLI:EU:C:2020:197 (
Telecom Italia/Regione Sardegna
)
.
102
Kamerstukken II
2007/08, 31 418, nr. 2.
103 Onzeker was met name of in een concreet geval zou zijn voldaan aan de voorwaarden van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).
104 Zie	Afdeling	Bestuursrechtspraak	11	januari	2006,	ECLI:NL:RVS:2006:AU9416	(
[naam 4] /Minister van LNV
),
NJ AB
2006/208, m.nt. W. den Ouden en
Gemeentestem
2006/98, m.nt.
R.J.M. van den Tweel. Gevolg was dat de Staat voor het terug te vorderen bedrag aan rente naar de civiele rechter moest. Zie Rb. Rotterdam 4 juli 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB0270 (
Staat/ [naam 4]
).
105
Kamerstukken II
2016/17, 34 753, nr. 2.
de terugvordering van staatssteun voor zover er een Commissiebesluit is dat daartoe noopt. Daarnaast is voorzien in een grondslag voor terugvordering van rente wanneer er geen Commissiebesluit ligt. Art. 7 lid 4 Wts bepaalt namelijk dat, in het geval staatssteun voortvloeit uit een overeenkomst naar Nederlands recht en die staatssteun ongedaan wordt gemaakt wegens strijd met art. 108 lid 3 VWEU, rente is verschuldigd
over het ongedaan te maken staatssteunbedrag
. Voor de berekening van de rente verwijst lid 4 van art. 7 naar lid 2, dat weer verwijst naar Verordening 2015/1589 (de Procedureverordening). Daardoor wordt voor het te hanteren rentepercentage aangehaakt bij het rentepercentage dat van toepassing is als de Commissie de terugvordering van steun gelast.
4.80
Ik kom na deze toelichting toe aan de bespreking van subonderdeel 3.1. De gemeente verwijt het hof niet
ambtshalve
de rente op grond van de Wts te hebben berekend en toegewezen. De rechter kan deze rente echter alleen toewijzen wanneer de stellingen van de gemeente voldoende aanknopingspunten bevatten om tot het oordeel te komen dat rente op grond van de Wts is verschuldigd. Die stellingen ontbreken.
4.81
Daarbij komt dat de gemeente rente heeft gevorderd over de door haar aan [Verweerster] betaalde
koopsom
van € 6.500.000 niet over het aan [Verweerster] betaalde
staatssteunbedrag
, dat volgens de gemeente € 2.250.000 bedraagt, waarvan slechts
€ 250.000 aan [Verweerster] is uitgekeerd (de overige € 2.000.000 heeft de gemeente immers geweigerd te betalen).106Ook daarom kon de rente zoals gevorderd door de gemeente niet worden toegewezen.
4.82
Ik concludeer dat onderdeel 3 faalt.
Onderdeel 4: proceskostenveroordeling
4.83
In dit onderdeel komt de gemeente op tegen rov.
5.51
van het bestreden arrest en rov.
2.2
van het aanvullingsarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de gemeente als grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat (i) de vordering van de gemeente tot terugbetaling van € 6.500.000 is toegewezen, hetgeen de economische waarde van het door de gemeente terug te leveren Terrein (tussen de € 6.138.000 en € 6.250.000) overstijgt en (ii) het kernbetoog van de gemeente, dat de koopovereenkomst een steunmaatregel is die op grond van art. 108 lid 3 VWEU bij de Commissie had moeten worden gemeld, is gehonoreerd en op dat betoog de toegewezen vorderingen van [Verweerster] en de gemeenten steunen.
4.84
Volgens vaste rechtspraak hoeft de rechter een proceskostenveroordeling niet te motiveren.107Ook hoeft de feitenrechter zich bij de toepassing van art. 237 Rv niet uitsluitend te laten leiden door de totale omvang van de bedragen waarvoor ten gunste
106  Memorie van antwoord, onder 322.
107 Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/195. Zie ook HR 3 februari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AB8271,
NJ
1984/372, rov. 3.6.
of ten nadele van elk van de partijen wordt beslist, maar kan ook betekenis worden toegekend aan bijvoorbeeld de vraag ten nadele van wie op het hoofdpunt van het geschil wordt beslist.108
4.85
Het geschil tussen de gemeente en [Verweerster] komt in wezen neer op twee vragen: (i) is sprake van onrechtmatige staatssteun en zo ja, (ii) hoe moet die ongedaan worden gemaakt? Met het oordeel van het hof dat sprake is van onrechtmatige staatssteun is de eerste vraag beantwoord in het voordeel van de gemeente. Met het oordeel dat de koopovereenkomst integraal nietig is, heeft het hof beslist in het voordeel van [Verweerster] . Kennelijk heeft het hof in het kader van de proceskostenveroordeling gemeend dat meer gewicht moet worden toegekend aan de tweede kwestie waardoor de gemeente als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten is veroordeeld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
Onderdeel 5: uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de nietigverklaring
4.86
In dit onderdeel bestrijdt de gemeente het oordeel van het hof in rov. 2.3 en het dictum van het aanvullingsarrest dat de nietigverklaring van de koopovereenkomst wegens strijd met art. 108 lid 3 VWEU uitvoerbaar bij voorraad is. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijkt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat hiermee wordt miskend dat de nietigverklaring van een overeenkomst of andere rechtshandeling (in beginsel) als zodanig niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.
4.87
De klacht faalt. Het oordeel van het hof om de koopovereenkomst nietig te verklaren brengt wijziging in een bestaande rechtstoestand (de koopovereenkomst is immers niet langer geldig), waardoor sprake is van een (deels) constitutieve uitspraak. Een constitutieve uitspraak kan uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.109
4.88
Overigens faalt de klacht ook bij gebrek aan belang, omdat de veroordeling van de gemeente om mee te werken aan het bewerkstelligen dat de eigendomssituatie van het Terrein in de openbare registers wordt weergegeven niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (zie het dictum, onder (ii) van het aanvullingsarrest).
Onderdeel 6: herstel van de eigendomssituatie is deels onmogelijk
4.89
Het hof heeft in rov. 5.48 van het bestreden arrest geoordeeld dat de gemeente wordt veroordeeld eraan mee te werken dat de nieuwe eigendomssituatie wordt aangepast in de openbare registers, op straffe van een dwangsom van € 25.000 per dag met een maximum van € 2.000.000.
4.90
Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee heeft miskend dat de rechter een partij niet kan veroordelen tot een doen, althans daaraan geen dwangsom kan verbinden, indien de veroordeelde partij reeds ten tijde van het wijzen van de uitspraak onmogelijk kan nakomen, althans nakoming meer inspanning en zorgvuldigheid vergt dan redelijkerwijs in de gegeven omstandigheden van de veroordeelde mag worden verwacht. Tevens klaagt  het onderdeel dat  het oordeel van     het  hof  onvoldoende
108 HR 8 mei 1988, ECLI:NL:HR: 1998:AC0376,
NJ
1998/640, rov. 3.4.
109 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/119 en Van der Wiel e.a.,
Cassatie
(BPP nr. 20) 2019/227.
begrijpelijk is gemotiveerd, omdat (a) de gemeente er onweersproken op heeft gewezen dat de gemeente in 2011 een beperkt aantal percelen van het Terrein aan derden heeft vervreemd en (b) het hof in rov. 2.4 van het aanvullingsarrest heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat niet alle percelen van het Terrein meer eigendom zijn van de gemeente aanleiding is om de gevorderde veroordeling om mee te werken aan het bewerkstelligen van de nieuwe eigendomssituatie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.91
De klachten missen feitelijke grondslag. De gemeente heeft in feitelijke instanties gesteld dat een ‘beperkt aantal’ percelen van het Terrein inmiddels aan derden is overgedragen. De gemeente heeft gesteld noch onderbouwd dat het (daardoor) voor haar onmogelijk is om mee te werken aan herstel van de eigendomssituatie. Die onmogelijkheid volgt niet reeds uit het feit dat de percelen aan derden zijn overgedragen. Mogelijk kunnen of willen die derden immers geen beroep doen op derdenbescherming in de zin van art. 3:88 BW of laten zij zich uitkopen. Het is dus geenszins vastgesteld dat de problematiek van derdenwerking zich hier voor zal doen. Daarmee kan dan de (achteraf bezien) onbevoegdheid van de gemeente om percelen van het Terrein over te dragen worden ‘geheeld’.110De gemeente kan dan alsnog voldoen aan haar verplichting tot teruglevering van het Terrein in de staat waarin het zich bevond toen het in eigendom aan haar werd overgedragen. Mocht dat niet mogelijk blijken te zijn (bijvoorbeeld omdat opstallen zijn verwijderd), dan dienen partijen een andere oplossing te vinden.
4.92
Het oordeel van het hof in rov. 2.4 van het aanvullingsarrest maakt het voorgaande niet anders. Met deze overweging onderkent het hof niet dat het voor de gemeente onmogelijk is om na te komen. Uit deze overweging blijkt slechts dat volgens het hof het belang van de gemeente bij behoud van de bestaande toestand totdat in cassatie is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [Verweerster] bij onmiddellijk herstel van de eigendomssituatie in de oude toestand.
Slotsom
4.93
Nu geen van de door de gemeente aangevoerde klachten slaagt, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
110 Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/383. De gemeente stelt in haar schriftelijke toelichting, onder 7.1, ook ‘slechts’ dat de derden zich
kunnen
beroepen op derdenbescherming en niet dat zij dat ook
willen
doen en
zullen
doen.