ECLI:NL:CBB:2020:591
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/129
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 september 2020 in de zaak tussen
maatschap [naam 1] en [naam 2] en [naam 3]
te [plaats] , appellante
(gemachtigde: J.J. Paalman),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. Y. Groen).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 4 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht vastgesteld op 4.859 kg.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2020. Appellante is, met voorafgaande kennisgeving, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende
fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Artikel 72b van het Besluit van 9 november 2005, houdende regels ter uitvoering van de
Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit Msw) luidt:
1. Het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde en zesde lid, en de verhoging van het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, vierde en negende lid, van de wet, wordt verminderd met 8,3 procent.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op een bedrijf waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is.
3. Bij de toepassing van het percentage, bedoeld in het eerste lid, wordt, het fosfaatrecht slechts verminderd voor zover een gehele uitoefening van het fosfaatrecht de fosfaatruimte in het kalenderjaar 2015 van dat bedrijf te boven gaat.
1.3
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder II, sub 1, van de Msw wordt onder fosfaatruimte verstaan de hoeveelheid dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, die in een kalenderjaar ingevolge artikel 8, onderdeel c, mag worden gebracht op of in de tot het desbetreffende bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. Artikel 8, aanhef en onder c, van de Msw bepaalt dat het in artikel 7 van die wet neergelegde verbod in enig kalenderjaar op een bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen, niet geldt indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen niet overschrijdt. De fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen is onder meer neergelegd in artikel 11 van de Msw.
1.4
In de Msw worden voor de fosfaattoestand van de bodem drie fosfaatklassen onderscheiden, te weten: ‘grond met lage fosfaattoestand’ (artikel 1, eerste lid, aanhef en onder u), ‘grond met neutrale fosfaattoestand’ (artikel 1, eerste lid, aanhef en onder v) en ‘grond met hoge fosfaattoestand’ (artikel 1, eerste lid, aanhef en onder w).
1.5
In artikel 69a van het Uitvoeringsbesluit Msw is bepaald dat bij ministeriële regeling regels worden gesteld over de bepaling van de fosfaattoestand van de bodem en van de gewasopbrengst, voor zover deze relevant is voor de toepassing van de krachtens artikel 11 van de wet gestelde regels.
1.6
Artikel 103a van de Uitvoeringsregeling Msw luidt:
“1. De fosfaattoestand van de bodem, bedoeld in artikel 69a van het besluit, wordt vastgesteld door een laboratorium dat blijkens accreditatie door de Raad aantoonbaar voldoet aan de norm NEN-EN-ISO/IEC17025, door middel van bemonstering en analyse van de bodem overeenkomstig het in bijlage L opgenomen protocol.
2. Het laboratorium stelt ter zake van de bemonstering en analyse een analyserapport op, dat voor ieder bemonsterd perceel in ieder geval de volgende gegevens bevat:
(…)
d. de exacte locatie van het bemonsterde perceel dan wel de delen van het perceel, vastgesteld met behulp van GPS-gegevens;
(…)
3. (…);
4. (…).”
1.7
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveebedrijf te [plaats] met twee bedrijfslocaties. Appellante exploiteert haar melkveehouderij in de vorm van een maatschap. Op 2 juli 2015 waren er 94 stuks melk- en kalfkoeien, 37 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 39 stuks jongvee ouder dan 1 jaar op het bedrijf aanwezig.
2.2
Op de bedrijfslocatie aan de [adres 1] werden voorheen tevens vleesvarkens gehouden. In 2013 heeft appellante besloten de varkenstak af te stoten, de daarbij horende bedrijfsgebouwen te slopen en ter compensatie voor het afstoten van de varkenstak de melkveetak te gaan uitbreiden. Daartoe is in 2013 grond aangekocht. Op 13 juni 2014 is aan appellante voor de locatie aan de [adres 1] een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet verleend voor het houden van 175 melkkoeien en 59 stuks jongvee. Voor de bedrijfslocatie aan de [adres 2] is op 6 maart 2015 aan appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet verleend voor het houden van 63 melkkoeien en 71 stuks jongvee. In 2015 in de nieuwe jongveestal gerealiseerd. Op 3 augustus 2018 heeft appellante een rapportage individuele disproportionele last (IDL‑rapportage) van Flynth overgelegd.
2.3
Appellante heeft in totaal 950 kg fosfaatrechten aangekocht waardoor appellante over 5.809 kg fosfaatrechten kan beschikken.
Besluiten van verweerder
3.1
Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.859 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Omdat de fosfaatproductie van appellante in 2015 hoger was dan haar fosfaatruimte heeft verweerder de generieke korting van 8.3% als bedoeld in artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet toegepast.
3.2
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht opnieuw vastgesteld op 4.859 kg en de fosfaatruimte verhoogd van 4647,7 kg naar 4731,6 kg. In het geval van appellante was sprake van een oppervlakte van 8.47 hectare die in de verkeerde fosfaatklasse was ingedeeld omdat verweerder niet beschikte over de juiste gegevens.
Beroepsgronden
4.1
In beroep voert appellante aan dat verweerder het bestreden besluit ontoereikend heeft gemotiveerd voor zover het bestreden besluit ziet op de toegekende fosfaatruimte en daarmee de vaststelling van het aantal fosfaatrechten. Appellante voert aan dat haar fosfaatruimte onjuist is berekend.
4.2
Verder heeft appellante aangevoerd dat in haar geval sprake is van een schending van artikel 1 van het EP. Op appellante rust een individuele en buitensporige last vanwege de omstandigheid zij onevenredig wordt getroffen door de invoering van het stelsel van fosfaatrechten. Appellante heeft voor 2 juli 2015 geïnvesteerd in de uitbreiding van haar bedrijf en de voor de uitbreiding benodigde vergunningen verkregen. Volgens appellante heeft zij met de overgelegde IDL-rapportage aannemelijk gemaakt dat de continuïteit van het bedrijf als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel in gevaar is.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder komt in het verweerschrift tot de conclusie dat hij de fosfaatruimte van appellante gedeeltelijk onjuist heeft vastgesteld. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de fosfaatruimte van appellante nader moet worden vastgesteld op 4.918 kg. Voor een verdere correctie ziet verweerder geen aanleiding. Verweerder is van oordeel dat alle percelen, met uitzondering van het perceel ‘ [naam 4] ’, juist en volledig zijn bemonsterd en dat bovendien de door appellante opgegeven PAL-waarden juist zijn. Naar het oordeel van verweerder is het perceel ‘ [naam 4] ’ onvolledig bemonsterd waardoor dit perceel moet worden ingedeeld in categorie hoog. Ten aanzien van het perceel ‘ [naam 5] ’ overweegt verweerder dat vanwege het ontbreken van een analyseverslag dit perceel eveneens moet worden ingedeeld in categorie hoog.
5.2
Het beroep op artikel 1 EP slaag niet. Er is volgens verweerder geen sprake van een individuele en buitensporige last. Dat investeringsverplichtingen zijn aangegaan onderscheidt appellante niet van andere melkveehouders. Appellante kan volgens verweerder worden tegengeworpen dat de investeringsbeslissing en het aangaan van de daarbij behorende financieringslasten zijn ingezet in het zicht van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel.
Appellante heeft bovendien slechts deels invulling gegeven aan de op haar in dit verband rustende bewijslast. De IDL-rapportage – op zichzelf – acht verweerder hiertoe onvoldoende.
Beoordeling
Fosfaatruimte
6.1.1
Gebleken is dat verweerder grotendeels meegaat in de stelling van appellante dat haar fosfaatruimte onjuist is vastgesteld. Bij nader stuk van 1 juli 2020 heeft appellante meegedeeld dat voor haar – in het kader van de vaststelling van haar fosfaatruimte – enkel nog in geschil is de indeling van de percelen ‘ [naam 5] ’ en ‘ [naam 4] ’ in categorie hoog. Ter onderbouwing hiervan heeft appellante onder meer een monsteranalyserapport van het perceel ‘ [naam 5] ’ overgelegd, een kadastrale kaart van het perceel ‘ [naam 4] ’ en een akte van kavelruil van 2 februari 2011.
6.1.2
Ten aanzien van het perceel ‘ [naam 5] ’ overweegt het College als volgt. Het College is met verweerder van oordeel dat het door appellante overgelegde monsteranalyseverslag niet volledig is en dat reeds gelet daarop appellante niet wordt gevolgd in haar betoog dat het perceel ‘ [naam 5] ’ ten onrechte is ingedeeld in categorie hoog. In het monsteranalyseverslag ontbreekt een kaart met daarop de exacte locatie van het bemonsterde perceel dan wel de delen van het perceel, vastgesteld met behulp van GPS-gegevens. Dit is in strijd met artikel 103a, tweede lid, onder d, van de Uitvoeringsregeling Msw.
6.1.3
Het College is verder van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het perceel ‘ [naam 4] ’ onvolledig is bemonsterd en daarom moet worden ingedeeld in categorie hoog. Ter zitting heeft verweerder uiteengezet dat bij de beoordeling van de fosfaattoestand van een perceel gebruik wordt gemaakt van de ten tijde van belang geldende kadastrale kaart. Verweerder heeft ter zitting mede aan de hand van luchtfoto’s aannemelijk gemaakt dat de perceelgrenzen zoals die zijn weergegeven in het overgelegde analyseverslag, onjuist zijn. Naar het oordeel van het College blijkt dat een hoek van het perceel ‘ [naam 4] ’ niet in het analyseverslag is ingetekend. Dit betekent dat het perceel ‘ [naam 4] ’, ten onrechte, niet volledig is bemonsterd, zoals voorgeschreven in bijlage L behorende bij artikel 103a van de Uitvoeringsregeling Msw. Het analyseverslag ten aanzien van het perceel ‘ [naam 4] ’ is derhalve niet geldig. Verweerder heeft derhalve ook het perceel ‘ [naam 4] ’ terecht ingedeeld in categorie hoog.
Artikel 1 EP
6.2.
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.4.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.4.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.4.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval: scenario 3 van de rapportage van Flynth van 2 augustus 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel.
6.4.6
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 238 melk- en kalfkoeien en 130 stuks jongvee (zijnde de – naar het College begrijpt – beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 4.859 kg fosfaatrechten, zijnde de situatie op 2 juli 2015. Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
6.4.7
Zoals hiervoor is overwegen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.4.8
In dat verband is van belang dat appellante, ter compensatie voor het afstoten van haar varkenstak, in 2013 en 2015 grote financiële verplichtingen is aangegaan. Zo heeft appellante in 2013 geïnvesteerd in de aankoop van grond en in 2015, vlak voor de peildatum, geïnvesteerd in de realisatie van een nieuwe jongveestal. Gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van zijn uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.4.9
Het College komt dan ook tot de conclusie dat de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn in dit geval zwaarder wegen dan de belangen van appellante. Het beroep van appellante op artikel 1 EP zal dan ook niet slagen.
Slotsom
7. Nu verweerder, zoals hierover overwogen in 5.1, heeft erkend dat hij de fosfaatruimte onjuist heeft vastgesteld, moet het beroep van appellante gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (het zorgvuldigheidsbeginsel). Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit in dier voege te herroepen dat de fosfaatruimte van appellante wordt vastgesteld op 4.918,3 kg.
8. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 525,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundigenrapport van 2018 een tarief van ten hoogste € 122,63 per uur, het tarief dat gold ten tijde van het opstellen van het rapport. Dit betekent dat de gedeclareerde kosten tot een bedrag van € 1.250,83 (10,20 x € 122,63) voor vergoeding in aanmerking komen. Het totaal van de kostenvergoeding bedraagt daarmee € 1.775,83.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit in dier voege dat de fosfaatruimte voor appellante wordt vastgesteld op 4.918 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante dient te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.775,83
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020.
De voorzitter is verhinderd 		w.g. T. Kuiper
de uitspraak te ondertekenen