ECLI:NL:GHARL:2020:5565
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.272.793/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 240729)
arrest in kort geding van 14 juli 2020 in het incident en in de hoofdzaak
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
eiseres in het incident,
in eerste aanleg: verweerster in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: de vrouw,
advocaat: mr. L.D.H. Lesmeister te Almere,
en
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
verweerder in het incident,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: de man,
advocaat: mr. R.S. Rabarison te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle (hierna ook te noemen: de voorzieningenrechter) op 20 december 2019 heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 januari 2020, waarin de grieven zijn opgenomen en
een incidentele vordering tot schorsing van de verdere tenuitvoerlegging;
- de memorie van antwoord in het incident;
- de memorie van antwoord in de hoofdzaak, tevens memorie van grieven in incidenteel
hoger beroep met productie(s);
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met productie(s);
- een brief van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) van 22 juni 2020 met als productie het raadsrapport van 18 juni 2020;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]23 juni 2020 met productie(s).
2.2
In het incident vordert de vrouw de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2019 te schorsen in afwachting van het vonnis na de behandeling van de hoofdzaak. De man heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.
2.3
De vrouw vordert in de hoofdzaak, in het principaal hoger beroep, het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2019 te vernietigen, althans een door het hof in het belang van (de dochter van partijen) [de minderjarige] geachte omgangsregeling vast te stellen.
2.4
De man heeft geconcludeerd tot afwijzing van het principaal hoger beroep van de vrouw. De man vordert in de hoofdzaak, in het incidenteel hoger beroep, het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2019 te vernietigen, voor zover het betrekking heeft op de toegewezen eis van de vrouw in reconventie om de opheffing te bevelen van het loonbeslag.
2.5
De man heeft zijn vordering bij brief van 23 juni 2020 aldus gewijzigd dat hij thans ook vordert om de vrouw te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
2.6
De vrouw heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep.
2.7
De mondelinge behandeling heeft op 25 juni 2020 plaatsgevonden. Mr. [NAAM]mr. [NAAM].
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden vonnis van 20 december 2019. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, zijn de navolgende.
3.2
Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie [in] 2010 is geboren [de minderjarige] (hierna ook te noemen: [de minderjarige] ). De man heeft [de minderjarige] erkend. De vrouw is alleen belast met het gezag over [de minderjarige] .
3.3
Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van
22 februari 2019 is als voorlopige vakantieomgangsregeling vastgesteld:
- voorjaarsvakantie: oneven jaren bij de vrouw, even jaren bij de man;
- meivakantie: de eerste week bij de vrouw, de tweede week vanaf zondag 18.30 uur bij de man;
- zomervakantie: drie weken bij de man en drie weken bij de vrouw;
- herfstvakantie: het ene jaar bij de man, het andere jaar bij de vrouw;
- kerstvakantie: een week bij de man, een week bij de vrouw;
- indien een feestdag of studiedag op een vrijdag valt voor het weekend dat [de minderjarige] bij de man verblijft, dan is [de minderjarige] vanaf donderdagmiddag of -avond bij de man;
- indien een feestdag of studiedag op een maandag valt aansluitend aan het weekend dat [de minderjarige] bij de man verblijft, dan brengt de man [de minderjarige] in de middag terug naar de vrouw.
3.4
Bij beschikking van 7 juni 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie
Almere, als omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] vastgesteld:
een keer in de twee weken een weekend van vrijdag uit school tot zondag 17.00 uur, waarbij
de man [de minderjarige] uit school ophaalt en de vrouw [de minderjarige] op zondag om 17.00 uur bij de man
ophaalt.
3.5
De vrouw heeft de raad op 6 juni 2020 laten weten dat zij Nederland heeft verlaten,
met [de minderjarige] , en dat zij zich definitief met [de minderjarige] in Hongarije wil gaan vestigen.
3.6
De raad heeft op 18 juni 2020 rapport uitgebracht waarin geconcludeerd wordt dat een
ondertoezichtstelling noodzakelijk is. Er was ten tijde van de mondelinge behandeling bij het
hof nog geen verzoek tot ondertoezichtstelling ingediend bij de rechtbank.
3.7
Op 18 juni 2020 heeft een zitting plaatsgevonden bij de voorzieningenrechter in de
rechtbank Overijssel, locatie Zwolle. De man heeft gevorderd om de vrouw te bevelen om
[de minderjarige] terug te brengen naar Nederland en de vrouw te verbieden om [de minderjarige] wederom
buiten de landsgrenzen te brengen op straffe van een dwangsom bij niet nakoming van deze
verplichtingen.
3.8
Bij de rechtbank is (voor zover hier van belang) nog een procedure aanhangig met
betrekking tot het gezag over [de minderjarige] , haar hoofdverblijfplaats en de omgangsregeling. De
beslissing in die zaak is Voor wat betreft die onderdelen aangehouden.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De man heeft, na wijziging ter zitting, in eerste aanleg in conventie gevorderd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- de vrouw te veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling zoals bepaald in de beschikking van 7 juni 2019 op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat de vrouw niet aan de veroordeling voldoet;
- te bevelen dat de vrouw zich niet in een straal van 500 meter bij de school van [de minderjarige] zal bevinden wanneer de man [de minderjarige] ophaalt voor zijn omgangsweekend, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de vrouw na betekening van dit vonnis hiervan in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,-;
- de vrouw te veroordelen tot nakoming van de vakantieregeling zoals bepaald in de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 22 februari 2019 op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de vrouw na betekening van het vonnis hiervan in gebreke blijft, met een maximum van
€ 10.000,-;
- de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.2
De vrouw heeft in eerste aanleg in reconventie, voor zover nog van belang, gevorderd:
- de opheffing van het loonbeslag door Lawpoint in opdracht van de man gelegd binnen 24 uur na het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de man hiermee in gebreke blijft;
- de man te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.3
Bij het bestreden vonnis van 20 december 2019 heeft de voorzieningenrechter:
I.	de vrouw veroordeeld tot nakoming van de weekendomgangsregeling zoals bepaald in de beschikking van 7 juni 2019, met dien verstande dat de voorzieningenrechter daarbij een opbouw heeft vastgesteld tot na het vierde omgangsmoment, en met dien verstande dat de regeling van de beschikking van 7 juni 2019 in die zin is gewijzigd dat de man [de minderjarige] op vrijdag steeds na schooltijd bij de vrouw ophaalt en niet op school en waarbij de vrouw [de minderjarige] na het omgangsweekend ophaalt bij de man;
II.	de vrouw veroordeeld tot nakoming van de vakantieregeling zoals bepaald in de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 22 februari 2019, met dien verstande dat deze regeling wordt hervat na de opbouw van de omgangsregeling, derhalve na het vierde omgangsmoment;
III.	de vrouw veroordeeld tot betaling aan de man van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat de vrouw niet aan de hiervoor onder I en II genoemde veroordelingen voldoet, met een maximum van € 10.000,- voor de veroordeling onder I en eveneens € 10.000,- voor de veroordeling onder II;
IV.	het op 4 december 2019 ten laste van de vrouw onder de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg te Almere gelegde beslag opgeheven;
V.	het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
VI.	de kosten van de procedure gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
VII.	het meer of anders gevorderde afgewezen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Het incident
5.1
Het vonnis waarvan beroep is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vrouw heeft in de dagvaarding in hoger beroep een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis. Ter zitting is deze incidentele vordering namens de vrouw ingetrokken zodat het hof op deze vordering niet meer hoeft te beslissen.
De hoofdzaak in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
Spoedeisend belang
5.2
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, mede dient te worden beoordeeld, zo nodig ambtshalve, of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
5.3
In de eerste grief in het principaal hoger beroep stelt de vrouw zich op het standpunt dat geen sprake is van een voldoende spoedeisend belang. Alleen het niet hebben van contact met [de minderjarige] maakt volgens de vrouw niet dat de man een spoedeisend belang heeft.
5.4
Het hof ziet in de aard van de zaak, nakoming van een omgangsregeling, ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang. Hetgeen de vrouw heeft aangevoerd, maakt niet dat anders zou moeten worden geoordeeld. Het hof zal daarom hierna overgaan tot bespreking van de overige grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep.
Nakoming omgangsregeling / dwangsom
5.5
Het hof stelt voorop dat uit de toelichting ter zitting vast is komen te staan dat de vrouw uitsluitend opkomt tegen de veroordeling tot nakoming van de omgangsregeling en de daaraan verbonden dwangsom, en dat de omgangsregeling op zichzelf niet ter discussie staat.
5.6
In de tweede grief in het principaal hoger beroep stelt de vrouw zich op het standpunt dat het niet in het belang van [de minderjarige] is dat de vastgestelde omgangsregeling onverkort wordt nagekomen. De vrouw stelt kort gezegd dat [de minderjarige] door de (gewelds)incidenten die tussen partijen hebben plaatsgevonden bang is geworden voor de man. De vrouw is van mening dat de man inzicht dient te geven in zijn huidige mentale toestand, en dat hulpverlening aan [de minderjarige] dient te worden gestart, alvorens [de minderjarige] weer bij de man zou kunnen verblijven. In de derde grief in het principaal hoger beroep komt de vrouw op tegen de aan de nakoming van de omgangsregeling verbonden dwangsom.
5.7
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis gemotiveerd uiteengezet waarom van de vrouw kan worden verlangd dat zij de omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] nakomt. Na eigen onderzoek komt het hof tot hetzelfde oordeel. De stellingen die door de vrouw in hoger beroep naar voren zijn gebracht, zijn ook in eerste aanleg al aan de orde geweest en door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis gewogen en gemotiveerd weerlegd. Het hof is het eens met die overwegingen van de voorzieningenrechter en acht het ook nu nog in het belang van [de minderjarige] dat de omgangsregeling met de man nagekomen wordt. Dat [de minderjarige] op dit moment met de vrouw in Hongarije verblijft doet daar niet aan af. Er wordt op korte termijn uitspraak verwacht in het door de man aanhangig gemaakte kort geding over de terugkeer van [de minderjarige] , maar ook in het geval [de minderjarige] niet terug zou keren dient de omgang tussen de man en [de minderjarige] te worden hervat. Het hof acht hierbij van belang dat de zorgen die de vrouw naar voren heeft gebracht door de raad niet worden herkend. In het rapport van 18 juni 2020 concludeert de raad dat op basis van de aanwezige informatie en hetgeen uit het onderzoek naar voren is gekomen geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat [de minderjarige] gevaar loopt onder de verantwoordelijkheid van de man. Er zijn daarentegen juist grote zorgen over de wijze waarop de vrouw [de minderjarige] probeert te beschermen tegen de man, waardoor [de minderjarige] in een ernstig loyaliteitsconflict lijkt te zijn beland. Deze zorgen zijn zodanig dat de raad voornemens is een ondertoezichtstelling te verzoeken. Dit alles maakt dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover de vrouw daarbij tot nakoming van de omgangsregeling is veroordeeld zoals omschreven onder I. en II van het dictum van het vonnis. De dwangsom die de voorzieningenrechter aan de nakoming van de omgangsregeling heeft verbonden, acht het hof op grond van het vorenstaande eveneens terecht opgelegd. Ook die beslissing zal daarom worden bekrachtigd.
Het loonbeslag
5.8
Het incidenteel hoger beroep van de man heeft betrekking op de opheffing door de voorzieningenrechter van het door de man op 4 december 2019 onder de werkgever van de vrouw gelegde loonbeslag, zoals door de vrouw in reconventie was gevorderd.
5.9
Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 16 juli 2018 is de vrouw, voor zover hier van belang, veroordeeld tot nakoming van de bij vonnis van 9 april 2018 vastgestelde voorlopige omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,00 is bereikt. Dit vonnis is bij aanvullend vonnis van 2 november 2018 uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5.10
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de reconventionele vordering van de vrouw toegewezen en overwogen dat de man niet genoegzaam en specifiek heeft onderbouwd hoe en op welke wijze de vrouw het vonnis van 16 juli 2018 heeft overtreden.
5.11
De man heeft naar het oordeel van het hof in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, wel genoegzaam en specifiek onderbouwd hoe en op welke wijze de vrouw het vonnis van 16 juli 2018 heeft overtreden. Hij heeft daartoe een achttiental data genoemd, gelegen in de periode van 5 september 2018 tot en met 8 november 2018, en heeft gesteld dat de vrouw ook na 8 november 2018 de omgang niet is nagekomen, zodat het maximumbedrag van € 5.000,- is bereikt. Door de vrouw wordt niet betwist dat de omgang in de door de man genoemde periode niet heeft plaatsgevonden.
5.12
De vrouw betwist wel dat zij de dwangsommen heeft verbeurd. Zij voert daartoe - mede blijkens de toelichting ter zitting - aan dat de dwangsommen niet verbeurd zijn in de periode tot 2 november 2018, omdat het vonnis van 16 juli 2018 toen nog niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard. Het inroepen van de dwangsommen over de periode tot 2 november 2018 levert daarom volgens de vrouw misbruik van recht op (artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek).
5.13
Deze opvatting vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het recht. Het vonnis van 16 juli 2018 diende van aanvang af nagekomen te worden door de vrouw, waarbij zij vanaf het moment dat het vonnis betekend was, op 24 juli 2018, bij niet-nakoming een dwangsom verschuldigd werd. Dat het vonnis aanvankelijk niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, doet aan de verschuldigdheid van die dwangsommen niet af.
5.14
Voor zover de vrouw heeft gesteld dat het inroepen van de dwangsommen ook over de periode vanaf 2 november 2018 misbruik van recht oplevert, heeft zij dat naar het oordeel van het hof onvoldoende nader geconcretiseerd en onderbouwd.
5.15
Het hof is gelet op het vorenstaande, anders dan de voorzieningenrechter, van oordeel dat er geen aanleiding bestond het loonbeslag op te heffen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom vernietigen voor zover daarbij het op 4 december 2019 ten laste van de vrouw onder de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg te Almere gelegde loonbeslag is opgeheven.
De proceskosten
5.16
Gelet op de omstandigheid dat het geschil voortvloeit uit de affectieve relatie die partijen met elkaar hebben gehad, zullen de proceskosten van de procedure in hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld en ziet het hof geen aanleiding om anders te oordelen dan de voorzieningenrechter over de proceskosten in eerste aanleg.
6
De slotsom
De grieven in het principaal hoger beroep falen en de grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden bekrachtigd en gedeeltelijk worden vernietigd, zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 20 december 2019, voor zover het de beslissingen over de nakoming van de omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] door de vrouw op straffe van verbeurte van een dwangsom betreft, zoals opgenomen in het dictum onder I, II en III;
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 20 december 2019, voor zover daarbij het op 4 december 2019 ten laste van de vrouw onder de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg te Almere gelegde loonbeslag is opgeheven;
compenseert de proceskosten van deze procedure in hoger beroep, in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.A.F. Veenstra, mr. A.W. Beversluis en
mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2020.