ECLI:NL:OGHACMB:2020:183
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2020						Vonnis no.:
Registratienummers: AUA201703413 – AUA2019H00039
Uitspraak: 28 juli 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
RBC ROYAL BANK (ARUBA) N.V. (“RBC),
gevestigd te Aruba,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellante,
gemachtigden: mrs. R.B. van Hees en J.T. Frolijk
tegen
1. de naamloze vennootschap
ESF INTERNATIONAL GAMING N.V.,
mede handelend onder de naam Cool Casino (
“Cool Casino”
),
gevestigd te Aruba;
2
. [Geintimeerde 2],
wonende te Aruba,
oorspronkelijke eisers,
thans geïntimeerden,
gemachtigde: mr. E.H.J. Martis en mr. A. Barrios.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij aktes van appel van 1 maart 2019 is RBC in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 23 januari 2019 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht).
1.2
Bij op 12 april 2019 ingekomen memorie van grieven heeft RBC zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Cool Casino en [Geïntimeerde 2] in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord hebben Cool Casino en [Geïntimeerde 2] de grieven bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep met veroordeling van RBC in de kosten van het hoger beroep.
1.4
Partijen hebben op de daarvoor bepaalde dag pleitnotities overgelegd.
1.5
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1
Met de zes grieven beoogt RBC het geschil van partijen over de opzegbaarheid van hun relatie in volle omvang aan het Hof voor te leggen.
2.2.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. Cool Casino houdt rekeningen aan bij RBC sinds 2012. Deze bankrekeningen worden gebruikt ten behoeve van de exploitatie van haar casino. Ook [Geïntimeerde 2], die de ultimate beneficial owner van Cool Casino is, heeft een rekening bij RBC. In de gesloten overeenkomsten is in een opzegmogelijkheid voorzien.
2.3.
Op 28 februari 2017 heeft RBC aan Cool Casino en aan [Geïntimeerde 2] het volgende geschreven:
“As a regulated institution, RBC periodically reviews our products and services provided to clients in order to ensure that we operate within the appropriate parameters applicable to us. After careful consideration, we regret to inform you that we are no longer able to continue our banking relationship.”
RBC zegt in twee brieven haar overeenkomsten met Cool Casino en [Geïntimeerde 2] op met ingang van 29 mei 2017.
2.4.
Cool Casino onderhoudt ook een relatie met Aruba Bank. In de brief van 17 oktober 2017 deelt Aruba Bank aan Cool Casino desgevraagd het volgende mede:
“The account was requested for services regarding casino operations, such as payment of the rent to RIU Palace, payment to employees, payment to local vendors and payment of utilities and government taxes. Only these services were requested ad the RBC bank is the main bank of ESF Gaming International N.V. It was agreed upon that the account would only be used for aforementioned services. Considering the fact that the RBC bank is the main bank of ESF Gaming International N.V., Aruba Bank N.V. does not consider it prudent to further expand the services of ESF Gaming International N.V.”
2.5.
Cool Casino en [Geïntimeerde 2] hebben RBC in kort geding betrokken. Bij vonnis van 10 november 2017 is RBC veroordeeld om de bankrelaties met beiden voort te zetten, onder de voorwaarde dat zij een bodemprocedure tegen RBC bij het Gerecht aanhangig maken. Die voorwaarde maakte onderdeel uit van de door Cool Casino en [Geïntimeerde 2] ingestelde vordering in kort geding.
2.6.
In het bestreden vonnis heeft het Gerecht voor recht verklaard dat de opzegging van de bancaire relatie door RBC in strijd is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid alsmede strijdig met de bijzondere zorgplicht die de RBC jegens Cool Casino en [Geïntimeerde 2] heeft. RBC is veroordeeld in de proceskosten. Het Gerecht heeft overwogen dat de opzegging alleen is gebaseerd op het gewijzigd beleid binnen de wereldwijde organisatie waar de Bank deel van uitmaakt en niet op de nakoming van de verplichtingen door Cool Casino en [Geïntimeerde 2] jegens RBC. Daarom oordeelt het Gerecht dat niet is gebleken van zwaarwegende gronden, zoals illegale praktijken van witwassen of andere strafbare feiten, die RBC de bevoegdheid geven om de overeenkomst met Cool Casino op te zeggen. Ook overweegt het Gerecht dat door Cool Casino is aangetoond dat zij bij geen enkele andere bank op Aruba terecht kan. Zij heeft weliswaar een bankrekening bij de Aruba Bank maar daarop mag zij geen gelden storten en Aruba Bank wil haar dienstverlening aan Cool Casino niet uitbreiden. RBC heeft niet in kaart gebracht welke gevolgen de opzegging voor Cool Casino zou hebben. Met de opzegging is aan Cool Casino geen kans gegeven een volwaardige bancaire relatie met een andere bank aan te gaan.
2.7.
Uit de memorie van grieven volgt dat RBC berust in het oordeel van het Gerecht betreffende [Geïntimeerde 2], met uitsluiting van de proceskostenveroordeling waartegen zij een grief richt. Haar hoger beroep ziet alleen op de beslissing van het Gerecht inzake Cool Casino.
2.8.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft RBC twee brieven van de Centrale Bank van Aruba in het geding gebracht, namelijk van 13 juni 2014 en van 2 augustus 2019. Daaruit volgt dat de Centrale Bank het voornemen had om bestuurlijke boetes op te leggen wegens het niet melden door Cool Casino van 214 contante transacties in de periode 1 oktober 2012 tot en met 28 februari 2014. Het voornemen uit 2019 ziet op het niet melden van tien contante transacties van Afl. 5.000,00 of meer aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties in de eerste helft van 2017. Ook wijst RBC er bij pleidooi op dat haar is gebleken dat niet Cool Casino maar Calabas Properties N.V. de vergunninghouder is. Omdat Cool Casino de feitelijke exploitant is stelt RBC dat zij “mogelijk” het casino in strijd met de vergunning exploiteert. Hieruit leidt RBC af dat Cool Casino haar waarheidsplicht heeft geschonden en dat RBC, en met haar ook het Gerecht, door Cool Casino is misleid.
2.9.
Cool Casino heeft niet bestreden dat de overtredingen hebben plaatsgevonden; zij heeft, zo blijkt uit de door Cool Casino bij pleidooi in het geding gebrachte stukken, alleen tegen de hoogte van de (tweede) boete bezwaren. Zij beroept zich, mede in dat verband, op de conclusie van een advies van accountantskantoor Deloitte in het geding van mei 2019 waarin is vermeld dat Cool Casino de nodige procedures heeft ingevoerd om te voldoen aan de AML/CFT regels (Anti-Money Laundering/Combatting the Financing of Terrorism) en dat zij daarvoor een gekwalificeerde medewerker in dienst heeft genomen.
2.10.
Het Hof zal deze nieuwe gegevens - de overtredingen en het verzwijgen daarvan - bij de beoordeling van de opzegging betrekken en in dat verband bezien in hoeverre daaraan op grond van artikel 18c Rv gevolgen verbonden dien te worden.
2.11.
Het Hof stelt bij die beoordeling voorop dat elke duurovereenkomst in principe opzegbaar is. Dat betekent dat RBC bevoegd is haar overeenkomst met Cool Casino op te zeggen, temeer nu dit volgt uit de met Cool Casino overeengekomen opzegmogelijkheid. Echter, RBC moet rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van Cool Casino en de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Die kunnen, in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst, en rekening houdende met de omstandigheden van het geval, meebrengen dat niet mag worden opgezegd als er geen sprake is van een zwaarwegende grond.
2.12.
De onderhavige opzegging staat niet op zichzelf (vgl. onder meer het recente vonnis van dit Hof in een Sint Maartense zaak van 15 mei 2020; ECLI:NL:OGHACMB:2020:134). Zij dient te worden bezien tegen de achtergrond van de door RBC benadrukte verandering en verscherping van internationale en nationale regels op het gebied van het opsporen en tegengaan van criminele activiteiten, zoals het witwassen van drugsgelden en fraudeopbrengsten en het financieren van terroristische activiteiten. In casino's gaat veel contant geld om en dat maakt hen aantrekkelijk en kwetsbaar voor deze activiteiten. Landen in het Caribisch gebied hebben niet altijd het wettelijke en organisatorisch toezicht op orde om controle te houden en zo nodig in te grijpen. Casino's in het Caribisch gebied worden daarom in rapporten over dit onderwerp vaak als "high risk" aangemerkt. Ook banken die in het buitenland als "correspondent bank" een onmisbare schakel vormen in het internationale geldverkeer willen niet met criminele activiteiten in verband worden gebracht en onthouden hun dienstverlening aan banken die daarin betrokken zijn of kunnen worden. RBC moet hiermee als internationale bank rekening houden en is in Aruba en de andere bezig om haar klantenbestand op genoemde risico's te onderzoeken en dat bestand te "de-risken", hetgeen inhoudt dat zij de bankrelatie met klanten die naar de mening van RBC een te groot risico vormen opzegt.
2.13.
Tegenover deze positie van RBC en de daarmee samenhangende belangen staat een belang van Cool Casino dat eveneens is verbonden met een breder, algemeen belang. In het oog dient immers te worden gehouden dat de casinobranche voor de economie en werkgelegenheid van Aruba van grote economische waarde is en dat casino's niet zonder bankrekeningen kunnen en dus voor hun voortbestaan afhankelijk zijn van hun bank. De gevolgen van een situatie waarin casino's niet meer over lokale bankrekeningen kunnen beschikken zijn groot en zullen hoogstwaarschijnlijk tot sluiting van die casino’s leiden, althans tot een toename van het gebruik van contant geld in die casino's met alle negatieve gevolgen en risico's van dien, waaronder het risico van criminele activiteiten, die eerdergenoemde richtlijnen juist willen tegengaan. In dat verband wordt in de bancaire en politieke rapporten over dit onderwerp wel opgemerkt dat “de-risking” kan leiden tot “re-risking”.
2.14.
De opzegging van RBC zoals zij die op 28 februari 2017 schriftelijk aan Cool Casino heeft medegedeeld, was ingegeven door gewijzigd beleid en niet door gebreken in de nakoming door Cool Casino van de overeenkomst. RBC stelt namelijk niet dat dergelijke gebreken aan haar bekend waren ten tijde van de opzegging. Wel heeft RBC, in het kader van een door haar bij de opzegging gegeven toelichting, aan Cool Casino uitgelegd dat de reden ook ligt in het hierboven geschetste gevaar dat correspondent banken van haar verlangen dat de relatie met casino’s wordt beëindigd wanneer de risico’s te groot of onvoldoende overzichtelijk moeten worden beschouwd. Deze zorg, die in de casinowereld van algemene bekendheid mag worden geacht, heeft RBC in hoger beroep nader toegelicht en Cool Casino heeft daarop gereageerd. Met deze aan Cool Casino bekende, althans voor haar kenbare, reden (voor zover die al niet onderdeel is van het gewijzigde beleid van RBC ten aanzien van casino’s) zal daarom rekening kan worden gehouden bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging ook al wordt deze niet met zoveel woorden benoemd in de opzeggingsbrief. Dit strookt ook met de opzet van deze procedure: Cool Casino heeft immers in aansluiting op het kort geding gekozen voor een bodemprocedure voor een zo grondig en definitief mogelijk oordeel over de rechtsverhouding van partijen en het partijdebat is daarop, in elk geval in hoger beroep, ook gericht.
2.15.
Het argument dat Cool Casino “mogelijk” in strijd zou handelen met de casinovergunning heeft RBC onvoldoende uitgewerkt, maar de door de CBCS gesignaleerde, na de ontdekking door Cool Casino onweersproken, overtredingen en het verzwijgen daarvan, wegen zwaar. Het gaat immers om precies die praktijken waarop de correspondent banken gespitst zijn en die RBC haar affiliatie kan kosten. De omstandigheid dat Cool Casino geen open kaart heeft gespeeld en zich vervolgens te weinig coöperatief heeft opgesteld door RBC een nader onderzoek te weigeren met een beroep op de conclusies van Deloitte, waarvan vooralsnog onvoldoende duidelijk is welk onderzoek daaraan is voorafgegaan, draagt evenmin bij aan het vertrouwen dat RBC in het licht van meergenoemde ontwikkelingen moet kunnen hebben dat zij op zijn minst een heldere inschatting kan maken van de aan de relatie met Cool Casino verbonden risico’s. Op zichzelf is dat een voldoende zwaarwegende reden om te kunnen opzeggen.
2.16.
Bezwaarlijk is echter vooralsnog het ontbreken van mogelijkheden voor Cool Casino om uit te wijken naar een ander bank. Uit de overgelegde e-mailberichten en de brief van Aruba Bank van 17 oktober 2017 aan Cool Casino blijkt dat de aangeschreven banken Cool Casino niet willen aannemen en dat Aruba Bank, bij wie Cool Casino al klant is, op dit moment niet van zins is volledige bancaire diensten (waaronder het afstorten van contante gelden) aan Cool Casino te verlenen. Dat dit wel het geval zou zijn als de overeenkomst tussen de Bank en Cool Casino zou zijn geëindigd volgt niet uit deze brief. Aruba Bank verwijst immers expliciet naar de afspraken die met Cool Casino zijn gemaakt bij de aanvang van de relatie. Daarmee is dus niet gezegd dat zij er voor openstaat om de bancaire diensten aan Cool Casino uit te breiden. Tussen de regels blijkt veeleer van het tegendeel en het is ook niet aannemelijk dat die bereidheid ontstaat of toeneemt wanneer Aruba Bank hoort dat RBC Cool Casino de deur heeft gewezen.
2.17.
Onder die omstandigheden is het voor opzeggen nog te vroeg. Cool casino krijgt alsnog de kans om RBC - en het Hof - ervan te overtuigen dat zij haar interne procedures nu zodanig op orde heeft dat niet hoeft te worden gevreesd voor een herhaling van de overtredingen of voor andere ongeregeldheden die de relatie van RBC met haar correspondent banken in gevaar zou kunnen brengen of haar reputatie zou kunnen schaden. In dat verband heeft RBC in beginsel recht op een eigen onderzoek als het rapport van Deloitte haar zorgen onvoldoende wegneemt. Afhankelijk van het verloop van de gesprekken van partijen, de medewerking die Cool Casino geeft en de bevindingen van de onderzoeker(s), zal worden bezien of de Bank kan opzeggen, ook als dat betekent dat Cool Casino van bancaire dienstverlening verstoken blijft. Die beoordeling kan achterwege blijven wanneer RBC toch nog kans zou zien om Cool Casino bij een andere bank onder te brengen.
2.18
Partijen zullen van een en ander verslag kunnen doen bij gelijktijdig te nemen aktes. Ter bespoediging van de procedure dient elke partij haar akte (als een eerste termijn) drie weken voor de op te geven roldatum aan de wederpartij toe te sturen, opdat laatstgenoemde haar reactie (als een tweede termijn) kan toevoegen aan de op de rol te nemen akte.
2.19
Verder wordt ieder beslissing eerst aangehouden.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verwijst de zaak naar de rol van 20 oktober 2020 voor het gelijktijdig nemen van aktes zoals onder 2.17. bedoeld;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en A.J.J. van Rijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 28 juli 2020, in tegenwoordigheid van de griffier.