ECLI:NL:GHAMS:2020:758
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.259.330/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 7036217 \ CV EXPL 18-5307
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 maart 2020
inzake
1
de vennootschap onder firma NAZAR SCHALKWIJK,
gevestigd te Haarlem,
2.
[appellant sub 2]
en
3.
[appellant sub 3]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. B. Wernik te Haarlem,
tegen
GEMEENTE HAARLEM
,
zetelend te Haarlem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te Den Haag.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna – in (vrouwelijk) enkelvoud – Nazar en de gemeente genoemd.
Nazar is bij dagvaarding van 18 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 19 december 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Nazar als eiseres en de gemeente als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, met een productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Nazar heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.16, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen.
2.2.
Grief I houdt onder meer in dat de kantonrechter ten onrechte onder 2.6 heeft vastgesteld dat het in na te melden huurovereenkomst van maart 2006 opgenomen afwijkende beding op 19 mei 2006 door de kantonrechter is goedgekeurd. Nazar betwist deze goedkeuring “bij gebrek aan wetenschap”. Het hof gaat aan deze betwisting voorbij, omdat Nazar bij inleidende dagvaarding, punt 2, (zelf) heeft gesteld dat in de huurovereenkomst van maart 2006 “na goedkeuring door de kantonrechter d.d. 19 mei 2006, een afwijkend beding (is) opgenomen inzake de duur van de overeenkomst”. Waar Nazar in appel alsnog betwist dat de kantonrechter dat beding heeft goedgekeurd, dient zij uit te leggen waarom zij in de inleidende dagvaarding (zelf) van die goedkeuring gewag heeft gemaakt, nota bene onder vermelding van de datum waarop de kantonrechter die goedkeuring heeft verleend. Die uitleg heeft Nazar echter niet gegeven. De grief faalt daarom in zoverre.
2.3.
Voor het overige zijn de door de kantonrechter opgesomde feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Weliswaar richt grief I zich (naar de letter) ook tegen de feitenvaststellingen onder 2.3, 2.4, 2.5 en 2.7 tot en met 2.15, maar in de toelichting wordt niet duidelijk gemaakt wat er onjuist is aan die feitenvaststellingen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( a)	De gemeente is sinds 2 juni 2017 eigenaar van het bedrijfspand aan het [adres] . Dit bedrijfspand (verder ook: het pand) maakt deel uit van het winkelcentrum ‘Schalkwijk’ te Haarlem, dat dateert uit de jaren zeventig van de vorige eeuw. Voordat de gemeente de eigendom verkreeg, was [X] (hierna: [X] ) eigenaar van het pand.
( b)	[X] heeft het pand bij huurovereenkomst van 27/29 april 2005 met ingang van 1 mei 2005 verhuurd aan de rechtsvoorganger van Nazar.
( c)	In die huurovereenkomst is in artikel 16 een afwijkend beding opgenomen, inhoudend:
“A. Deze huurovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd en wel tot aan het moment, waarop het gehuurde beschikbaar dient te komen in verband met de voorgenomen algehele renovatie van het winkelcentrum, waartoe het verhuurde behoort. Thans is volstrekt niet te overzien, wanneer de geplande renovatie een aanvang zal nemen. Huurder is zich de onzekerheden rond de looptijd van deze huurovereenkomst volstrekt bewust en wenst deze onzekerheden uitdrukkelijk te accepteren.
B. Verhuurder zal zo tijdig mogelijk aan huurder meedelen, wanneer het gehuurde voor de renovatie ter beschikking dient te komen.
C. In zodanig geval zal huurder uiterlijk op de aangezegde datum het gehuurde geheel
ontruimd (…) ter vrije beschikking van verhuurder stellen (...) en wel zonder dat verhuurder tot enige vergoeding aan huurder gehouden is.
(…)
E. Verhuurder verplicht zich na voltooiing van de renovatie van het winkelcentrum, waartoe het gehuurde behoort, het thans verhuurde object in de staat waarin het zich als dan zal blijken te bevinden aan huurder als eerste te huur aan te bieden voor een alsdan marktconforme huurprijs. Indien huurder en verhuurder het niet eens worden over een nieuwe huurovereenkomst, zal verhuurder vrij zijn om het huurobject aan derden aan te bieden.”
( d)	De kantonrechter heeft dit beding op 18 mei 2005 goedgekeurd.
( e)	In maart 2006 heeft de rechtsvoorganger van Nazar de huurovereenkomst met toestemming van [X] overgedragen aan Nazar. Partijen hebben daartoe een overeenkomst tot overname van de huurovereenkomst gesloten. In die overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“
In aanmerking nemende dat:
Tussen verhuurder en huurder op 27/29 april 2005 een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW gelegen aan het [adres] tot stand is gekomen, welke huurovereenkomst voor een
bepaalde tijd
geldt en derhalve afwijkt van de wettelijke bepalingen, zowel wat betreft de duur van de huurovereenkomst als de ontruimingsbescherming ten behoeve van de huurder;
(…)
Kandidaat huurder zich realiseert, dat in het nadeel van de huurder is afgeweken van de wettelijke bepalingen en dat in de huurovereenkomst van 27/29 april 2005 is opgenomen, dat de huurder het gehuurde dient te verlaten zodra het gehuurde beschikbaar moet komen voor de voorgenomen algehele renovatie van het winkelcentrum, in welk geval de huurder de ruimte zal dienen te ontruimen zonder dat verhuurder tot enige vergoeding aan de huurder gehouden is, al hetgeen kandidaat huurder wenst te aanvaarden;
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1.	Kandidaat huurder neemt alle rechten en verplichtingen van de huurder uit hoofde van de aangehechte huurovereenkomst d.d. 27/29 april 2005 over en zal alle verplichtingen van de huurder uit hoofde van die huurovereenkomst stipt nakomen.
(…)
4.	Kandidaat huurder aanvaardt de risico’s, die voor hem voortvloeien uit artikel 16 van de huurovereenkomst, waarin onder meer is bepaald, dat de huurovereenkomst voor bepaalde tijd geldt en door hem ontruimd dient ie worden, zodra het winkelcentrum gerenoveerd gaat worden, waarvan het tijdstip, waarop dit noodzakelijk zal zijn, thans volstrekt niet te over zien valt. Eveneens aanvaardt kandidaat huurder, dat in geval van ontruiming door verhuurder geen enkele vergoeding door verhuurder verschuldigd zal zijn.
(….)
6. Kandidaat huurder heeft de aangehechte huurovereenkomst d.d. 27/29 april 2005 tijdig voor het ondertekenen van deze overeenkomst ontvangen, heeft daarvan kennisgenomen en is zich volledig bewust van de inhoud en strekking daarvan.”
( f)	[X] en Nazar hebben de kantonrechter gezamenlijk verzocht het in artikel 16 opgenomen afwijkende beding in al zijn onderdelen, ook in de relatie tussen [X] en Nazar, goed te keuren. De kantonrechter heeft op 19 mei 2006 de verzochte goedkeuring verleend.
( g)	Op 2 juni 2017 is het pand door [X] in eigendom overgedragen aan de gemeente. Vanaf dat moment is de gemeente verhuurder van het pand (ex artikel 7:226 BW).
( h)	Op 19 juni 2017 heeft de gemeente een gesprek gevoerd met Nazar, waarin zij hem  heeft meegedeeld dat de aanvang van de renovatie van het winkelcentrum gepland stond in het eerste kwartaal van 2018, dat de huurovereenkomst per 31 december 2017 eindigde en dat Nazar het pand op die datum leeg en ontruimd aan de gemeente ter beschikking diende te stellen. Bij aangetekend schrijven van 3 augustus 2017 heeft de gemeente dat gesprek aan Nazar bevestigd en heeft zij hem verzocht binnen zes weken na dagtekening van die brief schriftelijk te berichten dat Nazar het pand uiterlijk 31 december 2017 leeg en ontruimd aan de gemeente zou opleveren. Ook heeft de gemeente in die brief aangekondigd dat zij Nazar conform artikel 16 lid E van de huurovereenkomst een marktconform huurvoorstel zou doen voor een bedrijfsruimte in het nieuw te realiseren object.
( i)	Bij brief van 4 september 2017 heeft de advocaat [NAAM]:
“(...) Cliënten realiseren zich dat zij een huurovereenkomst zijn aangegaan met een afwijkend beding, inhoudende dat ze akkoord gaan met beëindiging van de huurovereenkomst zodra de algehele renovatie van het winkelcentrum in gang wordt gezet, zonder dat de verhuurder tot enige vergoeding aan huurder gehouden is.
Wat hiervan ook zij, hebben cliënten ruim 12 jaar in onderhavig pand een lunchroom
geëxploiteerd en hebben zij hiermee goodwill opgebouwd. Alsdan vereist de redelijkheid en billijkheid dat cliënten recht kunnen doen gelden op compensatie bij beëindiging van de huurovereenkomst.(…)”
( j)	Naar aanleiding van die brief heeft op 6 november 2017 een gesprek tussen partijen
plaatsgevonden, waarin de gemeente heeft meegedeeld dat zij geen vergoeding aan Nazar zal betalen voor opgebouwde goodwill en dat zij op korte termijn een marktconform huur- en koopvoorstel zal doen voor een nieuw te realiseren object.
( k) Op 10 november 2017 heeft de gemeente Nazar een huur- en koopvoorstel toegezonden voor een bedrijfsruimte in het nieuw te realiseren object. Daarbij heeft de
gemeente aangegeven dat zij verwacht dat de winkelruimte in het derde kwartaal van 2019 gereed zou zijn. Nazar heeft dit aanbod niet geaccepteerd.
( l)	Bij brief van 19 december 2017 heeft de gemachtigde van de gemeente Nazar gesommeerd het pand uiterlijk 31 december 2017 te ontruimen en in de afgesproken staat op te leveren. In deze brief heeft de gemeente gemeld dat zij niet tot betaling van enigerlei vergoeding gehouden is. Ook heeft de gemeente in die brief aangekondigd dat zij Nazar in rechte zal betrekken als zij geen gehoor geeft aan de sommatie.
( m)	Op 10 januari 2018 heeft Nazar het pand ontruimd.
3
Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg heeft Nazar van de gemeente de betaling gevorderd van een bedrag ter grootte van € 50.000,00 ten titel van schadevergoeding, met rente en de proceskosten. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en Nazar in de proceskosten verwezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Nazar op met haar grieven, die, voor zover hiervoor nog niet besproken, gezamenlijk kunnen worden behandeld.
3.2.
Nazar betoogt, samengevat, dat het afwijkende beding (neergelegd in artikel 4 van de huurovereenkomst van maart 2006 bezien in verband met artikel 16 van de huurovereenkomst van april 2005) slechts ziet op het op voorhand aanvaarden van de opzeggingsgrond ‘renovatie’ en het afstand doen van een vergoeding, maar niet op het afstand doen van de in art. 7:293 BW vervatte opzeggingstermijn van één jaar en van de in art. 7:295 BW neergelegde ontruimingsbescherming. Het hof verwerpt dit betoog. Artikel 16, onder A, van de huurovereenkomst van 2005 houdt in dat de overeenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, namelijk “tot aan het moment, waarop het gehuurde beschikbaar dient te komen in verband met de voorgenomen algehele renovatie van het winkelcentrum, waartoe het verhuurde behoort”. Dit artikel houdt, voorts, onder B, in dat verhuurder “zo tijdig mogelijk” aan huurder zal “meedelen”, wanneer het gehuurde voor de renovatie ter beschikking dient te komen. In de considerans van de huurovereenkomst van maart 2006 is, voorts, opgenomen dat de huurovereenkomst van 2005, waarvan Nazar bij de overeenkomst van maart 2006 alle rechten en verplichtingen heeft overgenomen, afwijkt van de wettelijke bepalingen wat betreft zowel de duur van de overeenkomst als de ontruimingsbescherming ten behoeve van de huurder. Verder is daarin vermeld dat de huurder het gehuurde dient te verlaten “zodra” het gehuurde beschikbaar moet komen voor de voorgenomen algehele renovatie van het winkelcentrum. Dit laatste wordt in iets andere bewoordingen herhaald in artikel 4, waaraan nog wordt toegevoegd dat “volstrekt niet te over zien valt” op welk tijdstip die ontruiming noodzakelijk zal zijn. Aan de zojuist genoemde vermeldingen en bepalingen, in onderling verband en samenhang bezien, kan redelijkerwijs geen andere zin en betekenis worden toegekend dan dat aan de huurovereenkomst een einde zou komen en ontruiming zou plaatsvinden, zodra het pand beschikbaar moest komen voor de renovatie, alsmede dat werd afgeweken van het bepaalde in de artikelen 7:293 BW en 7:295 BW omdat deze bepalingen zich met dat oogmerk niet verdragen.
3.3.
Nazar heeft weliswaar bewijs aangeboden van haar stellingen, zakelijk, dat zij slechts afstand heeft gedaan van haar recht op schadevergoeding en de opzeggingsgrond ‘renovatie’ heeft aanvaard, maar zij heeft in het licht van het hiervoor overwogene geen concrete en te bewijzen feiten en omstandigheden gesteld die, indien juist, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit bewijsaanbod wordt daarom verworpen.
3.4.
Omdat partijen, als voormeld, zijn afgeweken van meergenoemde wetsbepalingen, kan niet worden geoordeeld dat de gemeente haar verplichtingen uit de huurovereenkomst met Nazar niet naar behoren is nagekomen noch dat zij onrechtmatig jegens Nazar heeft gehandeld. Omdat de schadevergoedingsvordering van Nazar in appel uitsluitend is gebaseerd op, kort gezegd, wanprestatie althans onrechtmatige daad, bestaat tot toewijzing daarvan daarom geen grond. Voor zover Nazar met haar “beroep (…) op de redelijkheid en billijkheid” een beroep mocht hebben gedaan op het bepaalde in art. 6:248 BW, wijst het hof dat beroep, als niet althans onvoldoende toegelicht, van de hand.
3.5.
Het bewijsaanbod van Nazar met betrekking tot de door haar geleden schade wordt, nu de gemeente niet aansprakelijk is, als niet ter zake dienend verworpen.
3.6.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Nazar zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Nazar hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 2.020,00 aan verschotten en € 1.074,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. D.J. van der Kwaak en mr. N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.
.