ECLI:NL:GHSHE:2020:2028
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.240.437/01
arrest van 7 juli 2020
in de zaak van
de stichting Stichting de Rotswoning
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellant, in het principale hoger beroep,
verweerster in het incidentele hoger beroep
hierna aan te duiden als de Stichting,
advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg,
tegen:
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweersters in het principale hoger beroep,
appellanten in het incidentele hoger beroep,
hierna samen: [appellanten] , en in enkelvoud [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] ,
advocaat [NAAM]. A.I. Stegeman te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 februari 2018 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, kamer voor kantonzaken, gewezen in de gelijktijdig behandelde zaken onder nummer 6085705 tussen [appellanten] als eisers in conventie en verweerders in reconventie en de Stichting als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en onder nummer 5628901 tussen de Stichting als eiseres en [appellanten] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het voormelde vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel;
memorie van antwoord in incidenteel appel;
de schriftelijke pleidooien van 14 mei 2019.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
De kantonrechter heeft de feiten vastgesteld in rov. 2 van het bestreden vonnis. Verkort weergegeven gaat het om het volgende, waarbij het hof onder a rekening heeft gehouden met grief 2 in het principale hoger beroep:
a.  	Aan de [straat] te [plaats] zijn verschillende ingangen gelegen die
toegang geven tot het gangenstelsel dat is ontstaan door mergelwinning.
Dit gangenstelsel is onder meer gelegen onder de percelen met (de huidige) perceelnummers [sectieletter+sectienummer 1] , [sectieletter+sectienummer 2] en [sectieletter+sectienummer 3] , en bestaat uit gangen en een tweetal grote open ruimtes, de zogenoemde ‘Romeinenzaal’ (gelegen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] ) en de ‘Koepelgroeve’ (gelegen onder perceel [sectieletter+sectienummer 3] ). Perceel [sectieletter+sectienummer 2] is ruim 10.000 m2 groot.
b.  	De gangen gelegen onder de percelen [sectieletter+sectienummer 1] en [sectieletter+sectienummer 3] zijn vanaf de
[straat] direct toegankelijk. De gangen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] - waartoe ook de
Romeinenzaal behoort - zijn niet direct, vanaf de openbare weg, te bereiken; toegang tot
deze gangen is mogelijk via de gangen onder de percelen [sectieletter+sectienummer 1] en [sectieletter+sectienummer 3] , of via de
verbindingsgang. Deze verbindingsgang - die in 1905 is uitgegraven - is ruim 200 meter
lang en verbindt de gangen onder [sectieletter+sectienummer 2] met de Geulhemmergroeve. De verbindingsgang
is (in zijn geheel) gelegen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] . De verbindingsgang en de gangen onder
[sectieletter+sectienummer 2] worden van elkaar gescheiden door een metalen deur, waarop een kettingslot is
bevestigd en waarvan de sleutels in het bezit zijn van [de vennootschap 1] .
c.  	[de vennootschap 1] (enkelvoud) is eigenaar van perceel [sectieletter+sectienummer 1] sinds 2013, de Gemeente is eigenaar van perceel [sectieletter+sectienummer 2] sinds 1954 en [de vennootschap 2] is eigenaar van perceel [sectieletter+sectienummer 3] sinds 2015.
d.  	De Stichting heeft in 1981 de gangen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] van de Gemeente
gehuurd. In 1990 is door de Gemeente ten behoeve van de Stichting een recht van erfpacht
op perceel [sectieletter+sectienummer 2] gevestigd. In de erfpachtakte staat dat van perceel [sectieletter+sectienummer 4] - dat later is
omgenummerd tot [sectieletter+sectienummer 2] - 6.960 m2 in erfpacht is gegeven. In de erfpachtakte staan onder meer de navolgende voorwaarden:
- de erfpachtsuitgifte geschiedt voor een periode van vijftig jaar, ingaande op een januari
negentienhonderdnegentig. (...);
- het erfpachtrecht zal voorts eindigen, ongeacht de overeengekomen termijn, indien de Stichting om welke reden dan ook ophoudt te bestaan, dan wel ophoudt met het beheer zoals dat met de uitgifte van voornoemd erfpachtrecht wordt beoogd, dan wel enige bepaling van deze akte overtreedt;
- de Stichting dient de exploitatie en het beheer van de in erfpacht uitgegeven groeven met aanhorigheden uit te voeren op de wijze zoals tot op heden is geschied; derhalve dient de stichting zich te beperken tot activiteiten op cultuur-historisch gebied;
- het is de stichting - in afwijking van het hiervoor bepaalde - wel toegestaan via het in beperkte mate in gebruik geven van groevengedeelten aan derden voor opslag van daartoe geëigende materialen, benodigde inkomsten te verwerven; deze ingebruikgeving aan derden behoeft in voorkomende gevallen te allen tijde de schriftelijke toestemming van de gemeente.
e.  	In 1993 heeft de Stichting een huurcontract met [de huurder] gesloten, waarbij zij een
gedeelte van de door haar in erfpacht verkregen gangen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] aan [de huurder]
verhuurt. In deze huurovereenkomst staat, voor zover hier van belang:
(...) van verhuurder te hebben gehuurd gedeelten van de Geulhemmergroeve, zoals die op de bij deze overeenkomst behorende situatietekening met rode kleur nader zijn aangeduid, zulks ten behoeve van de opslag van goederen, (...) .
f. 	 [de huurder] en Catering- & Party Services [Catering- & Party Services] B.V. (verder: [Catering- & Party Services] ) hebben (na 1993) in de vloeren van het gangenstelsel onder de percelen [sectieletter+sectienummer 1] en [sectieletter+sectienummer 2] vloerverwarming aangelegd, de vloeren gecementeerd en het gangenstelsel van nutsvoorzieningen voorzien.
g.  	 De Stichting heeft in januari 1998 met [Catering- & Party Services] een huurovereenkomst gesloten op
grond waarvan [Catering- & Party Services] een gedeelte van de onder perceelnummer [sectieletter+sectienummer 2] gelegen gangen
- waaronder de Romeinenzaal - van de Stichting huurt voor NLG 1000,- per maand. Verder
staat in de huurovereenkomst, voor zover hier van belang:
(...) Het huurobject zal worden geëxploiteerd als horecagelegenheid van waaruit onder andere spijs en dranken zullen worden uitgegeven.
h.   	Bij schriftelijke overeenkomst van 28 augustus 2013 heeft [de vennootschap 1] in de plaats van
[Catering- & Party Services] de overeenkomst tussen de Stichting en [Catering- & Party Services] voortgezet. Hierbij is een huurprijs
overeengekomen van € 622,- per maand, jaarlijks te indexeren. De huurprijs bedraagt ten
tijde van dit geding € 647,- per maand.
i.	   Bij brief van 6 juli 2016 heeft [de vennootschap 1] de huurbetaling opgeschort en vernietigt zij de
overeenkomst met een beroep op wilsgebreken. In de brief staat, voor zover van belang:
-dat de Stichting de verhuurde ruimtes niet in erfpacht heeft, noch een andere formele gebruikstitel heeft en dus ook niet gerechtigd is deze te verhuren en daarvoor een vergoeding te claimen;
-ten tweede dat [de vennootschap 1] door horizontale natrekking, sinds de overname in augustus 2013, wettelijk eigenaar is van de genoemde ruimtes, die onlosmakelijk deel uitmaken van de Studentengroeve c.q. La Caverne.
Op basis hiervan verklaarde [de vennootschap 1] de huurovereenkomst die door de indeplaatsstellingsovereenkomst van 28 augustus 2013 aan haar is overgedragen, onrechtmatig en schortte zij de huurbetalingen op. Voor zoveel nodig en mogelijk riep [de vennootschap 1] de nietigheid, c.q. de vernietigbaarheid in van de huurovereenkomst, mede met een beroep op wilsgebreken. Volgens [de vennootschap 1] ligt de scheiding tussen Geulhemmergroeve en Studentengroeve ergens in de verbindingsgang.
j. 	 Bij brief van haar gemachtigde van 30 september 2016 heeft de Stichting [de vennootschap 1]
gesommeerd om haar toegang tot de door [de vennootschap 1] gehuurde gangen te verlenen. In de brief
staat, voor zover hier van belang:
“Cliënte accepteert niet, dat U haar iedere toegang tot de gehele Studentengroeve ontzegt. Zulks is ook in strijd met de oorspronkelijke huurovereenkomst, in welke rechten en plichten U bent getreden, meer in het bijzonder artikel 13. Mijn cliënte wijst U er uitdrukkelijk op, dat - conform artikel 11 van deze overeenkomst - U bij eventuele overtreding een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van omgerekend € 453,78 per dag en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt.”
k.  	 [de vennootschap 1] heeft zich op 4 november 2016 bereid verklaard om inspectie van het gehuurde
toe te staan. De inspectie door de Stichting heeft op 1 december 2016 plaatsgevonden.
3.2
[appellanten] hebben in de zaak met nummer 6085705 de volgende vorderingen ingesteld:
- een verklaring voor recht dat primair [de vennootschap 1] , subsidiair [de vennootschap 2] en meer subsidiair [de vennootschap 1] en
[de vennootschap 2] gezamenlijk eigenaar zijn van de gangen gelegen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] ,
- veroordeling van de Gemeente om alle nodige medewerking te verlenen aan de
tenaamstelling van de eigendom van de gangen gelegen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] door middel
van het vestigen van een recht van opstal ten name van primair [de vennootschap 1] , subsidiair [de vennootschap 2] en
meer subsidiair [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] gezamenlijk, op straffe van een nader te bepalen
dwangsom,
- een verklaring voor recht dat de Stichting geen erfpachtrecht of enig ander gebruiksrecht
heeft ten aanzien van het gangen- en koepelstelsel,
- een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen [de vennootschap 1] en de Stichting met een
beroep op dwaling door [de vennootschap 1] rechtmatig is vernietigd,
- veroordeling van de Stichting om aan [appellanten] € 23.571,- te betalen, te vermeerderen met de
wettelijke rente.
3.2.1
Daartoe hebben [appellanten] ,
naar luid van het vonnis
, aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] dan wel [appellanten] gezamenlijk de eigendom van de gangen onder [sectieletter+sectienummer 2] hebben ten gevolge van horizontale natrekking van deze gangen met perceel [sectieletter+sectienummer 1] (toebehorend aan [de vennootschap 1] ) of perceel [sectieletter+sectienummer 3] (toebehorend aan [de vennootschap 2] ). Voor natrekking is in dezen maatgevend dat de gangen onder de percelen [sectieletter+sectienummer 1] , [sectieletter+sectienummer 2] en [sectieletter+sectienummer 3] in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd en op wiens perceel de hoofdingang ligt die toegang geeft tot dit gangenstelsel. Nu de gangen onder voornoemde percelen in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd en de hoofdingang gelegen is op het aan [de vennootschap 1] of [de vennootschap 2] toebehorende perceel, is [de vennootschap 1] respectievelijk [de vennootschap 2] eigenaar van alle onder de percelen [sectieletter+sectienummer 1] , [sectieletter+sectienummer 2] en [sectieletter+sectienummer 3] gelegen gangen (alle gangen onder deze percelen worden aangemerkt met de term ‘gangenstelsel’).
Voorts hebben [appellanten] gesteld dat de Gemeente, nu zij ten tijde van de vestiging van het
erfpachtrecht noch van perceel [sectieletter+sectienummer 1] noch van perceel [sectieletter+sectienummer 3] eigenaar was en dan ook
niet de eigendom had van het gangenstelsel, niet bevoegd was tot het vestigen van het
erfpachtrecht. Voorts is niet duidelijk welk gedeelte van perceel [sectieletter+sectienummer 2] de Stichting in
erfpacht heeft gekregen: het perceel is 10.000 m2, terwijl het gebruik volgens de
erfpachtakte ziet op 6.960 m2. Het is aannemelijk dat de Stichting niet de gangen onder
perceel [sectieletter+sectienummer 2] in erfpacht heeft gekregen, maar de verbindingsgang, daar deze aansluit op
de door de Stichting in gebruik zijnde Geulhemmerhoeve. Wanneer het erfpachtrecht niet ziet op deze gangen, was de Stichting evenmin bevoegd tot het sluiten van een huurovereenkomst met betrekking tot deze onder de [sectieletter+sectienummer 2] gelegen gangen.
Nu het gangenstelsel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de Stichting
in 2013 reeds in eigendom aan [de vennootschap 1] toebehoorde, en de Stichting niet bevoegd was tot het
sluiten van de huurovereenkomst, heeft [de vennootschap 1] de huurovereenkomst rechtsgeldig met een
beroepen op dwaling vernietigd. De Stichting dient de door [de vennootschap 1] betaalde huur van € 23.571,- terug te betalen.
3.2.2.
De Gemeente heeft zich omtrent de vraag wie eigenaar is van de onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] gelegen gangen aan het oordeel van de kantonrechter gerefereerd.
3.2.3.
De Stichting heeft betwist dat sprake is van horizontale natrekking en aan [de vennootschap 1] de
eigendom van de gangen gelegen onder [sectieletter+sectienummer 2] toekomt. Zowel historisch, constructief,
functioneel als optisch vormen de gangen onder [sectieletter+sectienummer 2] , [sectieletter+sectienummer 1] en [sectieletter+sectienummer 3] geen eenheid:
het gaat hier om losse delen die naast elkaar liggen. Nu zowel de betonnen vloer met
vloerverwarming als de overige bouwkundige aanpassingen door [de huurder] zijn aangebracht
zonder medeweten en instemming van de Stichting, kunnen deze aanpassingen niet worden
betrokken in de beoordeling of sprake is van een constructieve of functionele eenheid tussen
de gangen onder de verschillende percelen, aldus de Stichting. Evenmin kan worden gesteld
dat de gangen zonder elkaar incompleet zijn of dat op het aan [de vennootschap 1] toebehorende perceel een
hoofdingang is gelegen. Voorts stelde de Stichting dat de verticale natrekking van artikel 5:20 lid 1 BW prevaleert boven horizontale natrekking, dan wel dat de gangen onder [sectieletter+sectienummer 2]
door de verbindingsgang horizontaal wordt nagetrokken door de Geulhemmergroeve.
De Stichting stelde zich op het standpunt dat, nu de gangen onder [sectieletter+sectienummer 2] in
eigendom toebehoren aan de Gemeente, het erfpachtrecht rechtsgeldig is gevestigd en de
Stichting bevoegd was tot verhuur van de gangen aan [Catering- & Party Services] en later aan [de vennootschap 1] . Het
erfpachtrecht ziet op alle gangen gelegen onder [sectieletter+sectienummer 2] , aldus de Stichting. Als het
erfpachtrecht betrekking had op een gedeelte van deze gangen, had het perceel - alvorens de
Gemeente overgegaan was tot vestiging van het erfpachtrecht - gesplitst dienen te worden.
Dat het erfpachtrecht volgens de erfpachtakte ziet op 6.960 m2 en niet op het gehele perceel
van ruim 10.000 m2 heeft ermee te maken dat de andere 4.000 m2 tot de Geulhemmergroeve
werden gerekend en deze groeve ten tijde van de vestiging van het erfpachtrecht reeds door
de Stichting werd gebruikt.
Van dwalingsgronden in de zin van artikel 6:228 BW kan geen sprake zijn, nu de
Stichting [de vennootschap 1] op geen enkele wijze bewust onjuiste informatie heeft verstrekt, aldus de
Stichting.
3.2.4
De Stichting heeft in de zaak met nummer 6085705 in reconventie- samengevat - gevorderd:
- voor recht te verklaren dat de Gemeente eigenaar is van de gangen onder perceel
[sectieletter+sectienummer 2] ,
- voor recht te verklaren dat de Stichting erfpachtrechten dan wel andere gebruiksrechten heeft ten aanzien van de gangen gelegen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] ,
- [de vennootschap 1] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis het kettingslot op
de metalen deur gelegen tussen de verbindingsgang en de gangen onder [sectieletter+sectienummer 2] te
verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag,
3.3.
De Stichting heeft voorts in de zaak met nummer 5628901- samengevat – gevorderd:
- de huurovereenkomst tussen de Stichting en [de vennootschap 1] te ontbinden,
- [de vennootschap 1] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het van de
Stichting gehuurde te ontruimen, het gehuurde ter vrije en algehele beschikking van de
Stichting te stellen, afscheidingsmuren tussen de Romeinenzaal en La Caverne te plaatsen
en de aangebrachte vloer, bouwwerken en technische installaties uit de Romeinenzaal te
verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag,
- [de vennootschap 1] te veroordelen tot betaling van de huurachterstand van juni 2016 tot en met december
2016 van € 4.529,- en (een bedrag gelijk aan) de huurprijs van € 647,- per maand vanaf
januari 2017 tot en met het tijdstip van de ontruiming,
- [de vennootschap 1] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 679,35 en
de boete van primair 6 54.453,60 en subsidiair € 15.482,52, te vermeerderen met de
wettelijke rente,
- [de vennootschap 1] te veroordelen in de werkelijk door de Stichting gemaakte proceskosten conform de
huurovereenkomst.
3.4
De kantonrechter heeft als volgt geoordeeld.
- Met betrekking tot de
vraag wie de eigendom heeft van de gangen
gelegen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] wordt tot uitgangspunt genomen dat moet worden uitgegaan van natrekking door de eigenaar van het perceel en dat in dit geval beoordeeld moet worden of op deze hoofdregel een uitzondering bestaat.
- Tussen partijen staat niet ter discussie dat de door mergelgravingen ontstane ruimtes
in de onderlaag onder de percelen [sectieletter+sectienummer 1] , [sectieletter+sectienummer 2] - met uitzondering van de verbindingsgang - en [sectieletter+sectienummer 3] aan te merken zijn als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. De vraag die voorligt, is of de gangen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] worden nagetrokken met de grond waarin zij zijn gelegen (standpunt van de Stichting) of dat zij bestanddeel zijn van een andere onroerende zaak (standpunt van [de vennootschap 1] ).
- Vaststaat dat de gangen onder de percelen [sectieletter+sectienummer 1] , [sectieletter+sectienummer 2] en [sectieletter+sectienummer 3] lange tijd
geleden zijn uitgegraven. Deze gangen houden (uiteraard) niet op bij de - eeuwen later
vastgestelde - perceelgrenzen, maar lopen onder de verschillende percelen door en zijn met
elkaar verbonden, waardoor het mogelijk is om ondergronds van het ene naar het andere
perceel te lopen. De gangen onder voornoemde percelen vormen tezamen dan ook één
gangenstelsel en daarmee één zaak. Wie eigenaar van dit gangenstelsel is, dient te worden
beantwoord aan de hand van verkeersopvattingen. Daarbij is het van (doorslaggevend)
belang op welk perceel de hoofdingang van het gangenstelsel is gelegen
(ECLI:NL:RBMAA:2000:AA5402). Hoewel het gangenstelsel vanaf de openbare weg
zowel via [sectieletter+sectienummer 1] als via [sectieletter+sectienummer 3] toegankelijk is, is de eigenaar van perceel [sectieletter+sectienummer 1] ,
thans [de vennootschap 1] , gezien de onderlinge afstemming van de gangen onder de percelen [sectieletter+sectienummer 1]
en [sectieletter+sectienummer 2] tevens eigenaar van de gangen gelegen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] . De vloeren in deze
gangen onder deze percelen zijn voorzien van vloerverwarming, zijn gecementeerd en in de
gangen onder beide percelen zijn nutsvoorzieningen aangebracht. De gangen onder
[sectieletter+sectienummer 2] worden (horizontaal) nagetrokken met perceel [sectieletter+sectienummer 1] . Dat de Stichting, zoals zij
stelt en wat daar verder ook van zij, geen toestemming heeft gegeven voor het aanbrengen
van de vloerverwarming en de nutsvoorzieningen en het cementeren van de vloeren, doet
hier niet aan af. De beoordeling of een object bestanddeel is, dient immers aan de hand van
objectieve maatstaven te worden beoordeeld.
- Het verweer van de Stichting dat het gangenstelsel ook toegankelijk is middels de
verbindingsweg en daarmee wordt nagetrokken, kan niet slagen. Behalve dat de
gangen een eenheid vormen die reeds verschillende eeuwen geleden is gecreëerd en waar de
later verwezenlijkte verbindingsgang geen onderdeel van uitmaakt, komt de verbindingsgang niet uit op een (openbare) weg, maar sluit deze aan op andere gangen.
- [appellanten] c.s. hebben een verklaring voor recht gevorderd dat [de vennootschap 1] dan wel [de vennootschap 2]
eigenaar is van de gangen gelegen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] . Voor de ontvankelijkheid van een
vordering tot verklaring voor recht is vereist dat eiser een concreet belang in de zin van
artikel 3:303 BW heeft bij die vordering. [appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat het belang van deze verklaring daarin gelegen is, dat zij noch met de Stichting noch met anderen - zoals een eventuele nieuwe eigenaar van perceel [sectieletter+sectienummer 2] - in discussie hoeft over de eigendom van de gangen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] en voor een ieder duidelijk is dat deze gangen in eigendom aan hen toebehoren. Hiermee hebben [appellanten] c.s. hun belang aangetoond. De kantonrechter verklaart dan ook voor recht dat het gangenstelsel gelegen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] - met uitzondering van de verbindingsgang - in eigendom aan [de vennootschap 1] toebehoort.
- De vordering van [de vennootschap 1] dat de Gemeente haar medewerking eraan verleent de
eigendom van de gangen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] door het inschrijven van een recht van opstal
- als ter comparitie door [de vennootschap 1] verduidelijkt - te registreren in het Kadaster dient te
worden afgewezen. Het recht van opstal (artikel 5:101 BW) is een beperkt zakelijk recht op
grond waarvan de eigenaar een zich op, in of boven zijn onroerende zaak bevindend
bouwwerk - separaat van de onroerende zaak - in eigendom overdraagt. Door het vestigen
van dit beperkt zakelijk recht wordt het bouwwerk niet langer als bestanddeel aangemerkt,
maar als een zaak en komt er op het bouwwerk een eigen eigendomsrecht te rusten dat
toekomt aan diegene ten behoeve van wie het opstalrecht is gevestigd. Het vestigen van een opstalrecht is dan ook een vorm van eigendomsverkrijging. Deze situatie waarin registratie in de Openbare registers de vastlegging van het eigendomsrecht (van de opstal) vormt, doet zich hier echter niet voor. Daargelaten of de gangen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] voldoende individualiseerbaar zijn om van een gebouw of werk te kunnen spreken, is de eigenaar van perceel [sectieletter+sectienummer 1] (4.2.6) immers reeds eigenaar van deze gangen door (horizontale) natrekking. Het vestigen van een opstalrecht biedt dan ook geen uitkomst.
- Nu de gangen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] worden nagetrokken met perceel [sectieletter+sectienummer 1]
en dit vóór de vestiging van het erfpachtrecht in 1990 het geval was, behoorden de gangen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] reeds toen aan de eigenaar van [sectieletter+sectienummer 1] toe. Nu gesteld noch gebleken is dat de Gemeente ten tijde van de vestiging van het erfpachtrecht eigenaar was van perceel [sectieletter+sectienummer 1] dan wel anderszins bevoegd was een erfpachtrecht te vestigen, is het erfpachtrecht gevestigd door een beschikkingsonbevoegde. Dit betekent dat er geen erfpachtrecht is ontstaan.
- De door de Stichting gevorderde verklaring voor recht dat aan haar een erfpachtrecht of enig ander gebruiksrecht toekomt dient te worden afgewezen. Aan de Stichting komt geen erfpachtrecht toe en zij heeft nagelaten haar stelling dat aan haar enig ander gebruiksrecht toekomt, nader te onderbouwen. De door [de vennootschap 1] gevorderde verklaring voor recht dat aan de Stichting geen erfpachtrecht of enig ander gebruiksrecht toekomt, wordt eveneens afgewezen. [de vennootschap 1] hebben nagelaten te onderbouwen wat hun concreet - na afwijzing van de vordering van de Stichting resterende - belang is bij de gevorderde verklaring.
- Het staat de erfpachter vrij, tenzij anderszins in de erfpachtovereenkomst bepaald,
binnen de aan hem op grond van het erfpachtrecht toekomende bevoegdheden een
huurovereenkomst te sluiten. De Stichting is bij het sluiten van de huurovereenkomst met
[Catering- & Party Services] die vervolgens is overgenomen door [de vennootschap 1] , ervan uitgegaan dat zij hiertoe
bevoegd was op grond van het aan haar toekomende erfpachtrecht. Nu dit erfpachtrecht niet
is ontstaan, rijst de vraag in hoeverre dit van invloed is op de rechtsgeldigheid van de
huurovereenkomst. Anders dan bij de overdracht van eigendom en het vestigen van beperkt
zakelijke rechten - waarbij voor de overdracht van eigendom respectievelijk de vestiging
van beperkte rechten vereist is dat de levering geschiedt door iemand die
beschikkingsbevoegdheid heeft (4.3.1) - is voor het (rechtsgeldig) bestaan van een
overeenkomst de relatie tussen de contractspartij en het object dat bij de overeenkomst is
betrokken - de gangen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] - niet van belang. Voor de totstandkoming en
daarmee het bestaan van de overeenkomst is vereist dat partijen ten tijde van het sluiten van
de overeenkomst de wil hebben zich te committeren aan de door hen geuite rechten en
plichten. Nu noch gesteld noch gebleken is dat de wil van de Stichting en [Catering- & Party Services] niet
overeenkwamen met het door hen geuite, is er in 1998 een overeenkomst tot stand gekomen
tussen haar en [Catering- & Party Services] die in 2013 door [de vennootschap 1] is voortgezet.
- Onder bijzondere omstandigheden kan een van de bij de overeenkomst betrokken
partijen die een onjuiste veronderstelling van zaken had ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst een beroep doen op dwaling, indien bij een juiste voorstelling van zaken de
overeenkomst niet zou zijn gesloten. Van zo’n bijzondere omstandigheid is sprake wanneer
beide partijen uitgingen van een onjuiste voorstelling van zaken en de wederpartij moet
begrijpen dat bij een juiste voorstelling de overeenkomst door de zich op dwaling
beroepende partij niet zou zijn gesloten (artikel 6:228 BW).
- Bij dit vonnis komt in rechte vast te staan dat de gangen gelegen onder perceel
[sectieletter+sectienummer 2] in eigendom worden nagetrokken door perceel [sectieletter+sectienummer 1] . Dit betekent dat [appellanten] c.s. en
de Stichting dan ook nu pas zekerheid krijgen omtrent respectievelijk kennis nemen van de
op de gangen rustende rechten. Zowel de Stichting als [de vennootschap 1] stellen dat zij bij het sluiten van
de huur- en later de indeplaatsstellingsovereenkomst in de veronderstelling
verkeerden dat de eigendom van de gangen aan de Gemeente toebehoorde. Daarmee zijn zij
beiden uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling. De gangen behoorden immers
reeds ten tijde van het sluiten van beide overeenkomsten - door horizontale natrekking - toe
aan de eigenaar van het perceel [sectieletter+sectienummer 1] , en niet aan de Gemeente. [appellanten] c.s. hebben
aangevoerd dat [de vennootschap 1] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben
gesloten, wat voor de Stichting ook duidelijk moet zijn geweest. Nu dit door de Stichting
niet (gemotiveerd) wordt betwist, heeft [de vennootschap 1] de overeenkomst met de brief van 6 juli 2016
op grond van dwaling mogen vernietigen.
- Een geslaagd beroep op dwaling leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst.
De vernietiging werkt in beginsel terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht
(artikel 3:53 lid 1 BW) en de over en weer gedane prestaties dienen ongedaan te worden
gemaakt. De Hoge Raad staat toe dat de rechter die over de feiten oordeelt het door de
dwalende geleden nadeel deels voor rekening van de dwalende laat, omdat sprake is van
wederzijdse dwaling (ECLI:NL:HR:2002:AD7321), of omdat onder de omstandigheden
waaromtrent is gedwaald een splitsing kan worden aangebracht tussen omstandigheden
waaromtrent geldt dat de dwaling voor rekening van de dwalende moet blijven en
omstandigheden waarvoor dit niet geldt (ECLI:NL:HR:2006:AY7456). Zowel de Stichting
als [de vennootschap 1] verkeerden bij het sluiten van de huur- en later bij de indeplaatsstellingsovereenkomst in de veronderstelling dat de eigendom van de gangen onder
perceel [sectieletter+sectienummer 2] aan de Gemeente toebehoorde. Dat de eigendom van de gangen mogelijk
elders lag dan bij de Gemeente, werd bijna drie jaar na het sluiten van de
indeplaatsstellingsovereenkomst bij brief van 6 juli 2016 door [de vennootschap 1] geopperd, nadat
[de vennootschap 1] hierop door het Kadaster was gewezen. Tot dat moment hoefde de Stichting niet te
twijfelen aan de rechtsgeldigheid van de huur- en later de indeplaatsstellingsovereenkomst,
mede ook omdat de Gemeente ten behoeve van de Stichting een erfpachtrecht heeft
gevestigd, op grond waarvan de Stichting ervan uit mocht gaan dat de eigendom van
de gangen bij de Gemeente lag. Deze omstandigheden rechtvaardigen dat de dwaling tot het
moment van de brief van 6 juli 2016 voor rekening van [de vennootschap 1] blijft. De tot aan het moment
van de brief betaalde huur komt voor rekening van [de vennootschap 1] . Op de Stichting rust dan ook geen
verplichting tot terugbetaling. De vordering van [appellanten] c.s. dat de Stichting de van [de vennootschap 1]
ontvangen huur terugbetaalt, wordt dan ook afgewezen.
- De door [appellanten] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen
[de vennootschap 1] en de Stichting rechtmatig met een beroep op dwaling is vernietigd, wijst de
kantonrechter af daar [appellanten] c.s. hebben nagelaten te onderbouwen wat hun concrete - na het
oordeel dat de overeenkomst is vernietigd resterende - belang is bij de gevorderde
verklaring. Het had op de weg van [appellanten] c.s. gelegen aan te tonen dat de Stichting
handelt respectievelijk voornemens is te handelen in strijd met de gevorderde verklaring.
- Eigendom is het meest omvattende recht dat men ten aanzien van een zaak kan
hebben en het staat de eigenaar dan ook vrij om zijn zaak te gebruiken zoals het hem
goeddunkt, mits dit gebruik niet in strijd is met de rechten van anderen (artikelen 5:1 en 5:2
BW). Nu aan de Stichting geen erfpachtrecht toekomt of anderszins is gebleken dat zij een
recht van gebruik heeft ten aanzien van deze gangen, staat het [de vennootschap 1] vrij de Stichting
de toegang tot de gangen te ontzeggen door de deur die vanaf de verbindingsgang toegang
geeft tot deze gangen - al dan niet met een kettingslot - af te sluiten. Het recht van de
eigenaar om zijn erf - ongeacht of dit boven of onder de grond is gelegen - af te sluiten, is
eveneens in artikel 5:48 BW verwoord. De vordering van de Stichting dat het kettingslot op
de metalen deur tussen de verbindingsgang en het gangenstelsel onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] wordt
verwijderd, wordt afgewezen.
De  kantonrechter heeft voor recht verklaard dat het gangenstelsel gelegen onder perceel [sectieletter+sectienummer 2] – met uitzondering van de verbindingsgang – in eigendom aan [de vennootschap 1] toebehoort. Alle overige vorderingen zijn over en weer afgewezen met een veroordeling in de proceskosten.
3.5
Het hof oordeelt in het principale en in het incidentele hoger beroep als volgt.
3.6
De kantonrechter heeft terecht en op goede gronden aangenomen dat het in deze procedure bedoelde gangenstelsel één zaak vormt die zich leent voor eigendomsverkrijging. De andersluidende stellingen van de Stichting zijn terecht van de hand gewezen. Het hof verwijst naar hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van descente en comparitie van 23 november 2017. In haar reactie op het proces-verbaal heeft de Gemeente de woorden “een geheel vormt” niet laten schrappen (doch alleen de toevoeging: “op grond van horizontale natrekking”), zodat grief 3 van de Stichting faalt. De kantonrechter heeft terecht als belangrijk gegeven in aanmerking genomen i) dat de gangen onder de percelen [sectieletter+sectienummer 1] , [sectieletter+sectienummer 2] en [sectieletter+sectienummer 3] lange tijd geleden zijn uitgegraven en een geheel en dus ook één zaak vormen en ii) dat de vraag wie eigenaar is moet worden beantwoord op grond van de verkeersopvattingen. Daarbij heeft de kantonrechter terecht de plaats van de hoofdingang van het gangenstelsel in dit geval doorslaggevend geacht. Dat er mogelijk nog andere ingangen bestaan, kan aan dit oordeel niet afdoen. Er kan mitsdien geen twijfel over bestaan dat het door de Stichting verhuurde gedeelte van het gangenstelsel onderdeel uitmaakt van het geheel dat wordt aangeduid als de Studentengroeve en de Koepelgroeve die grotendeels in eigendom toebehoren aan [de vennootschap 1] . Uit rov. 4.3.2 blijkt dat de kantonrechter van oordeel was, zoals ook in de inleidende dagvaarding was gesteld, dat de natrekking vóór de vestiging van het recht van erfpacht heeft plaatsgevonden.
3.7
De Gemeente heeft zich als eigenaar van het perceel [sectieletter+sectienummer 2] te dien aanzien gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter en van zijn vonnis, waarin voormelde verklaring voor recht is opgenomen, geen hoger beroep ingesteld. Dit heeft tot gevolg dat het hof van dit oordeel moet uitgaan, niet op grond van gezag van gewijsde maar op grond van het gegeven dat de Gemeente als eigenaar van dit perceel door in het vonnis te berusten het oordeel over de horizontale natrekking als juist heeft erkend en dus niet de eigendom pretendeert van het gangenstelsel. Dit  betekent dat de Gemeente aan de Stichting geen recht van erfpacht heeft kunnen verlenen op het gangenstelsel omdat zij daartoe onbevoegd was. In elk geval heeft [de vennootschap 1] ook in het geding met de Stichting te gelden als de eigenaar van het gangenstelsel.
3.8
De kantonrechter heeft eveneens terecht en op goede gronden geoordeeld dat beide partijen bij de indeplaatsstelling ervan zijn uitgegaan dat er een rechtsgeldige huurovereenkomst bestond. Dit staat ook vermeld in de tussen partijen gesloten overeenkomst van 28 augustus 2013 (productie 10 bij inleidende dagvaarding). Hoewel [de vennootschap 1] (appellante onder 1) de nietigheid van de (in 1998 met [Catering- & Party Services] B.V. gesloten) huurovereenkomst heeft ingeroepen, moet worden aangenomen dat zij daarmee heeft beoogd de Indeplaatsstellingsovereenkomst ongedaan te maken op dezelfde grond die zij heeft aangevoerd bij haar beroep op de nietigheid van de huurovereenkomst: als zij had geweten dat zij de eigendom had van de verhuurde ruimte, zou zij deze overeenkomst niet zijn aangegaan. Door hetgeen hiervoor is overwogen staat inmiddels vast dat de huurovereenkomst betrekking heeft op een deel van het gangenstelsel waarvan de eigendom niet toebehoort aan de Gemeente. Daaruit kan de conclusie worden getrokken dat zowel [de vennootschap 1] als de Stichting bij het aangaan van de Indeplaatsstellingsovereenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan. Anders dan de Stichting in het kader van grief 12 heeft aangevoerd, gaat het dus niet om dwaling bij het aangaan van de oorspronkelijke huurovereenkomst maar om het wilsbesluit om als huurder in de plaats te treden en daarmee dus de huurovereenkomst voort te zetten. [de vennootschap 1] heeft bij brief van 6 juli 2016 de nietigheid ingeroepen en dus slaagt het beroep van de Stichting op verjaring niet. Nu grief 12 als geheel faalt, moet worden aangenomen dat het oordeel van de kantonrechter dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest in het principale appel juist is. [appellanten] hebben dit oordeel in het incidentele hoger beroep bestreden met grief 2. Ook deze grief faalt. De stelling van [de vennootschap 1] dat zij de huurovereenkomst is aangegaan op basis van onjuiste informatie van de zijde van de Stichting moet reeds worden verworpen op grond van het feit dat zij zelf de indeplaatsstelling heeft gevraagd als huurder in een reeds bestaande huurovereenkomst. Uit de gedingstukken, zoals hiervoor  kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de Stichting meende op grond van haar recht van erfpacht de huurovereenkomst te mogen aangaan als de rechthebbende op het gebruik van de verhuurde ruimtes. Op grond van een en ander is niet denkbaar dat de Stichting met verkeerde informatie [de vennootschap 1] heeft bewogen tot het aangaan van een huurovereenkomst. De kantonrechter is dus ook niet buiten de rechtsstrijd getreden, zoals [de vennootschap 1] betoogt.
3.9
De kantonrechter heeft kennelijk gebruik willen maken van de in art. 6:230 lid 2 BW aan de rechter verleende bevoegdheid. Hij heeft eraan voorbijgezien dat deze bepaling alleen kan worden toegepast op verlangen van een van partijen. Bovendien heeft deze bepaling alleen betrekking op het geval waarin de rechter niet de vernietiging uitspreekt, terwijl het beroep van [de vennootschap 1] op nietigheid door de kantonrechter is aanvaard. Voor zover de kantonrechter slechts het oog had op art. 3:53 lid 2 BW heeft hij miskend dat die bepaling van toepassing is als de gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Dat is hier niet het geval. Door de vernietiging van de overeenkomst is de verplichting tot betaling van de huurpenningen met terugwerkende kracht vervallen. De vordering van [de vennootschap 1] strekt tot voldoening van hetgeen zij onverschuldigd heeft betaald. De hierop betrekking hebbende grief 3 in het incidentele hoger beroep treft dus doel. Het bedrag van € 23.571,-- (dat afwijkt van het bedrag in nr. 75 van de inleidende dagvaarding doch overeenkomt met dat in nr. 78) is niet voldoende gemotiveerd bestreden. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf de dag waarop [de vennootschap 1] de wettelijke rente heeft aangezegd bij dagvaarding van 21 december 2016. Grief 3 in het incidentele hoger beroep treft dus ook doel.
3.10
Uit het voorgaande volgt dat grief 4 in het incidentele hoger beroep slaagt. De Stichting is in eerste aanleg  overwegend in het ongelijk gesteld. Grief 1 van [appellanten] mist belang.
3.11
Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen kunnen de grieven in het principale hoger beroep van de Stichting niet tot een ander oordeel leiden en zij behoeven daarom geen afzonderlijke behandeling.
3.12
Beide partijen hebben bewijs aangeboden. Er zijn echter geen omstandigheden gesteld die het hof  tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven dan hiervoor is vermeld. Om die reden gaat het hof daaraan voorbij.
3.13
In het principale hoger beroep wordt de Stichting in het ongelijk gesteld. In het incidentele hoger beroep krijgt [appellanten] in overwegende mate gelijk. De Stichting zal dus belast worden met de proceskosten.
Deze kosten worden in het principaal beroep begroot op het griffierecht van € 726,00 en op het salaris advocaat [NAAM]€ 2.148,00 (2 punten <memorie van antwoord en schriftelijk pleidooi> x tarief II ad €1.074,00).
In het incidenteel appel worden de salariskosten begroot op € 1.391,00 ( 1 punt < memorie van grieven in incidenteel appel> x  tarief III ad € 1.391,00).
De totale proceskostenveroordeling in hoger beroep beloopt € 4.265,00.
4
De uitspraak
Het hof:
Het hof, rechtdoende
op het incidentele hoger beroep
vernietigt het voormelde vonnis van de kantonrechter van 7 februari 2018 voor zover hierna anders wordt beslist, en veroordeelt de Stichting tot betaling tegen kwijting aan [appellanten] van een bedrag van € 23.571,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 december 2016 tot de dag der voldoening;
op het principale hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
op het principale en incidentele hoger beroep
veroordeelt de Stichting in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] bepaald op een bedrag van € 4.265,00;
wijst voor zover nodig af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en P. Kuipers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2020.
griffier					rolraadsheer