ECLI:NL:RBROT:2020:8848
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer C/10/585961 / HAZA 19-1067
Vonnis van 26 augustus 2020
in de zaak van
1.
[naam eiser 1] ,
2 	[naam eiser 2] ,
eisers,
beiden wonende te [woonplaats eisers] ,
advocaat: mr. J.A.J. Hendriks,
tegen
[naam gedaagde]
wonende te [woonplaats gedaagde]
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.I.J. Roorda-Visser
Partijen zullen hierna [eisers] (in mannelijk enkelvoud) en [naam gedaagde] worden genoemd.
1.
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 november 2019
- de conclusie van antwoord
- de akte wijziging/vermindering van eis
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De vaststaande feiten
2.1
[eisers] is eigenaar van het perceel, kadastraal bekend gemeente Hoek van Holland, [sectie] , nummer [nummer 1] . Het is gelegen aan de [adres 1] .
[naam gedaagde] is eigenaar van het perceel, kadastraal bekend gemeente Hoek van Holland, [sectie] , nummer [nummer 2] . Zijn perceel is gelegen aan de [adres 2] .
2.2
Het perceel van [naam gedaagde] grenst aan de noordkant aan het perceel van [eisers]
2.3
Op het perceel van [naam gedaagde] staat een Acer pseudoplatanus, een “gewone esdoorn”.
De takken van deze boom hangen over het perceel van [eisers]
2.4
Op 27 mei 2019 heeft in opdracht van [naam gedaagde] een expertise-onderzoek van de boom plaatsgevonden door ing. W.A. van Ginkel, gecertificeerd European Tree Technician, van Pius Floris Boomverzorging (hierna: Pius Floris) te Leiderdorp.
Doel van dat onderzoek was te bepalen of deze boom gesnoeid moet/kan worden.
De conclusie van het onderzoek luidt, voor zover hier van belang:
“De boom met overhangende takken is een gewone esdoorn (…) met een omtrek van 133 cm, gemeten op 1.30 m. boven maaiveld. De boom heeft een goede conditie en een redelijke toekomstverwachting.
De groeiplaats is nabij de erfgrens en beperkt vanwege de aanwezigheid van verharding en een muurafscheiding. De takken hangen over richting het achterliggende pleintje. Snoeien is in beperkte mate mogelijk. Te zwaar innemen van de boom levert te grote snoeiwonden op die snel zullen inrotten. Ook zal de aanhechting van nieuwe takken niet optimaal zijn, wat snel leidt tot uitbreken van deze takken. (…) Maximaal mag de kroon ca. 1,5 meter ingenomen worden.
(…)
Voor deze boom geldt een geschatte leeftijd van ongeveer 45 jaar.
(…)
De gewone esdoorn behoort tot de ABC bomen. Dit zijn boomsoorten (…) die in de winterperiode niet gesnoeid mogen worden in verband met bloeden.
Vanaf dat de boom in het blad zit is snoeien weer goed mogelijk. Dus van mei tot en met oktober kan deze gewone esdoorn gesnoeid worden.
(…)
Hoe vaak dient de boom gesnoeid te worden?
Door de matige groeiplaats is de groeikracht van de boom beperkt. Als de boom nu gesnoeid wordt zal deze daar beperkt op reageren. Door lichtgebrek zal in de kroon dood hout ontstaan.
Gezien de beperkte grootte van de boom is het risico op schade door vallend hout niet erg groot.
De volgende snoeibeurten kunnen met een tussenliggende periode van 5-7 jaar plaatsvinden.
(…)
Wat opgemerkt dient te worden is het belang van dit soort bomen in een stedelijke omgeving.
Het aantal bomen in deze omgeving is beperkt, vanwege de klimaatproblemen en verminderende biodiversiteit is het van belang dit soort bomen te koesteren.
(…)”
3.
De vordering
3.1
[eisers] vordert, na vermindering van eis bij akte,
1
Primair
[naam gedaagde] te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van een daartoe
strekkend vonnis, de overhangende takken van de gewone esdoorn van [naam gedaagde] , die
zich boven het perceel van [eisers] bevinden maximaal te snoeien overeenkomstig het als productie 4 overgelegde rapport en dit telkens binnen een periode van vijf jaar nadat het snoeien heeft plaatsgevonden te herhalen, welke snoei uitgesteld kan worden tot uiterlijk
de eerste werkdag van de maand mei voor zover de termijn van zeven dagen na
betekening verstrijkt na 31 oktober en voor 1 mei, het een en ander op straffe van een
dwangsom van € 1.000,- per dag of een gedeelte van een dag dat [naam gedaagde] geen
uitvoering geeft aan dit gebod tot een maximum van € 20.000,-;
subsidiair, voor zover de primaire eis onder 1 wordt afgewezen, [naam gedaagde] te veroordelen
tot betaling van een schadevergoeding van € 465,85, onder de voorwaarden dat eiser
eigenmachtig de esdoorn van gedaagde laat snoeien, het daarbij vrijkomende snoeiafval
afvoert en een factuur overlegt aan gedaagde waaruit de verschuldigdheid van het bedrag
van € 465,85 volgt, althans voor zover Pius Floris boomverzorging een hoger bedrag rekent
voor de werkzaamheden, dat gedaagde wordt veroordeeld het meerdere aan eiser te
vergoeden;
eveneens subsidiair, voor zover de primaire eis onder 1 wordt afgewezen, te verklaren voor recht dat
voor zover [naam gedaagde] nalatig is om binnen vijf jaar nadat de laatste snoei heeft plaatsgevonden
van de gewone esdoorn die zich op het perceel van [naam gedaagde] bevindt en overhangt boven
het perceel van [eisers] , de betreffende gewone esdoorn te snoeien overeenkomstig het als productie 4 overgelegde rapport, dat [naam gedaagde] aansprakelijk is voor de door
[eisers] redelijk te maken kosten voor het overeenkomstig voornoemd rapport snoeien van de gewone esdoorn;
2 	[naam gedaagde] te veroordelen tot betaling van de door [eisers] gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 925,-;
dit alles met veroordeling van [naam gedaagde] in de proceskosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval de voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2
[eisers] baseert zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.
[naam gedaagde] is verplicht de esdoorn te snoeien conform het advies van Pius Floris.
Artikel 5.44 lid 1 BW bepaalt immers dat er een nalaten vooraf moet gaan aan het eigenmachtig verwijderen van overhangende beplanting.
Voor hem als eiser is het een bevoegdheid de overhangende beplanting te verwijderen, maar geen plicht. Dat is het voor [naam gedaagde] wel.
Subsidiair vordert hij dat [naam gedaagde] de kosten van het eigenmachtig snoeien en verwijderen vergoedt.
De snoei moet door een gespecialiseerd bedrijf/hovenier worden verricht.
[eisers] heeft [naam gedaagde] herhaaldelijk gevraagd voor snoei te zorgen, maar [naam gedaagde] laat dit na.
Door dit nalaten handelt [naam gedaagde] onrechtmatig. Hij maakt daarmee inbreuk op het eigendomsrecht van [eisers] en handelt in strijd met zijn wettelijke plicht, althans met ongeschreven recht.
Wanneer [eisers] zelf tot snoei moet overgaan, als de primaire vordering zou worden afgewezen, dan lijdt hij schade. Die schade bestaat uit de kosten van het laten snoeien en het afvoeren van het afval. Tussen het onrechtmatig nalaten van [naam gedaagde] en de schade bestaat oorzakelijk verband, aangezien hij die kosten niet zou hoeven maken als [naam gedaagde] zijn verplichtingen zou nakomen.
Hij heeft buitengerechtelijke incassokosten moeten maken door de weigering van [naam gedaagde] .
Hij stelt die forfaitair vast op € 925,-, nu het om een vordering van onbepaalde waarde gaat. Die kosten moet [naam gedaagde] vergoeden.
De rechtbank is bevoegd van deze vordering kennis te nemen.
Voor het geval de primaire vordering wordt afgewezen is de kantonrechter bevoegd.
4.
Het verweer
4.1
[naam gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering.
Hij voert daartoe, zakelijk weergegeven en voor zover voor de beslissing van belang, het volgende aan.
Hij handelt niet onrechtmatig door niet te snoeien. Hij maakt daardoor geen inbreuk op het eigendomsrecht van [eisers] , althans in zo’n geringe mate dat [eisers] geen belang heeft bij zijn vordering. Hijzelf zou onevenredig in zijn belangen worden geschaad doordat hij kosten moet maken voor het snoeien.
Artikel 5:44 lid 1 BW houdt geen verplichting in voor de eigenaar van de boom. De ratio van de bepaling in dat artikel dat de eigenaar eerst moet worden gemaand is het voorkomen van eigenrichting.
Als er al een verplichting voor hem zou bestaan de boom te snoeien dan heeft [eisers] daarbij geen belang, althans maakt hij misbruik van recht. Zijn perceel is groot:
464 m2,  hij gebruikt het niet en ervaart geen enkele overlast van de takken. De takken hangen alleen over het open achterterrein van [eisers] De boom staat er al 45 jaar en er is nooit over geklaagd. Hij hecht grote waarde aan de aanwezigheid van de esdoorn in de huidige omvang, zeker nu er steeds meer groen verdwijnt uit de stad. Hoe kleiner de boom, des te minder CO2 hij opneemt. Er is aldus sprake van onevenredigheid van belangen.
Voor zover hij gehouden zou zijn tot snoei van de boom geldt dat uit het rapport van Pius Floris niet volgt dat dit eens per 5 jaar moet plaatsvinden. In het rapport wordt slechts gesteld dat het om de 5 tot 7 jaar
kan
plaatsvinden.
Mocht hij gehouden zijn tot snoeien dan is de termijn van 7 dagen na betekening van het vonnis te kort om aan die veroordeling te voldoen. De boom kan immers slechts gesnoeid worden in de periode mei-oktober. Een termijn van minimaal een maand is gerechtvaardigd.
De dwangsom staat niet in verhouding tot het belang van de zaak.
De buitengerechtelijke incassokosten zijn hem niet aangezegd. Hij bestrijdt dat er buitengerechtelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden die een vergoeding van € 952,- rechtvaardigen. Bovendien wordt [eisers] bijgestaan door een rechtsbijstandsverzekeraar en is de vordering te waarderen op een bedrag van € 465,85, waarbij een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten past van € 69,88.
5.
De beoordeling
5.1
Artikel 5:21 lid 1 BW luidt:
De bevoegdheid van de eigenaar van de grond om deze te gebruiken, omvat de bevoegdheid tot gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte.
Artikel 5:44 lid 1 BW luidt:
Indien een nabuur wiens beplantingen over eens anders erf heenhangen, ondanks aanmaning van de eigenaar van dit erf, nalaat het overhangende te verwijderen, kan laatstgenoemde eigenaar eigenmachtig het overhangende wegsnijden en zich toeëigenen.
Artikel 5:44 BW geeft aan de nabuur het recht om zijn buurman aan te manen de overhangende takken af te zagen tot aan de erfgrens. Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel blijkt, dat het overhangen van takken op zichzelf reeds onrechtmatig is. Weliswaar is het woord “onrechtmatig” uit artikel 5:44 lid 1 BW geschrapt, maar dat is slechts gedaan “
om de uitlegging uit te sluiten, dat deze regeling alleen toepasselijk zou zijn wanneer de onrechtmatige toestand van artikel 5.4.4. lid 1 zich voordoet (..)
” (Parl. Gesch. Boek 5 blz. 194). Artikel 5:44 sluit bij deze uitleg ook aan bij artikel 5:21 BW, dat aan de eigenaar van de grond de (met uitzondering van hetgeen in de leden 2 en 3 is bepaald) exclusieve bevoegdheid geeft tot het gebruik van de ruimte boven de oppervlakte. In dat genot mag de eigenaar niet door anderen worden gestoord.
Wanneer [naam gedaagde] de overhangende takken niet verwijdert handelt hij onrechtmatig jegens [eisers]
Deze laatste heeft dan de bevoegdheid om eigenmachtig - op kosten van [naam gedaagde] - tot die verwijdering over te gaan. Of [eisers] hinder heeft van de overhangende takken is voor deze bevoegdheid in beginsel niet van belang. Wel geldt voor deze bevoegdheid de algemene beperking dat zij niet mag worden misbruikt. Van misbruik van bevoegdheid kan onder meer sprake zijn wanneer [eisers] in redelijkheid niet tot uitoefening daarvan mag komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad.
Van onevenredigheid van belangen is echter geen sprake. [eisers] hoeft als eigenaar de overhangende takken niet te dulden, ook als hij daarvan geen hinder ondervindt. Dat hij het open achterterrein momenteel niet in gebruik heeft is geen relevante omstandigheid, temeer omdat dat kan veranderen wanneer [eisers] dat zou willen. Voor [naam gedaagde] geldt dat hij niet (onevenredig) wordt geschaad in zijn belangen wanneer hij de boom moet snoeien. Snoeien is immers óók onderhoud, en goed onderhoud bevordert de gezondheid van een boom. Dat daaraan kosten verbonden zijn is inherent aan de eigendom van de boom en daarom geen relevante omstandigheid.
5.3
[naam gedaagde] is dan ook verplicht de esdoorn te snoeien. Hij heeft geen bezwaren geuit tegen de wijze waarop dat volgens het in zijn opdracht gemaakte rapport van Pius Floris moet gebeuren, zodat de rechtbank de vordering in die zin zal toewijzen,
5.4
Wel heeft [naam gedaagde] bezwaar tegen de vijfjaarlijkse periodieke snoei. Dat dat nodig is blijkt volgens hem niet uit het bewuste rapport. Hij miskent daarmee echter dat het advies de volgende snoeibeurten met een tussenliggende periode van 5 tot 7 jaar te laten plaatsvinden het antwoord was op de vraag hoe vaak de boom gesnoeid
diende
te worden.
De rechtbank volgt het advies van Pius Floris op dit punt. Het rapport is in opdracht van [naam gedaagde] tot stand gekomen en hij heeft de deskundigheid van de rapporteur niet betwist.
Dat er periodieke snoei zal moeten plaatsvinden is evident, omdat bomen nu eenmaal  groeien en de takken op termijn dus weer zullen gaan overhangen.
Om uitvoeringsproblemen te voorkomen zal de rechtbank bepalen dat periodieke snoei elke 6 jaar zal moeten plaatsvinden.
5.5
[naam gedaagde] heeft een praktisch, en niet onredelijk bezwaar tegen de door [eisers] gevoerde termijn van 7 dagen na betekening van dit vonnis. Aan dit bezwaar komt de rechtbank tegemoet door de termijn te verlengen tot een maand. [eisers] heeft gesteld dat [naam gedaagde] tijd genoeg heeft gehad om een afspraak te maken met zijn hovenier voor de snoei, maar gesteld noch gebleken is dat een wat langere termijn voor hem bezwaarlijk is.
5.6
De dwangsom van € 1.000,-, acht de rechtbank passend met het oog op de na te komen verplichting. De dwangsom zal worden gemaximeerd tot € 20.000,-
5.7
Omdat het primair gevorderde wordt toegewezen hoeft het subsidiair gevorderde niet te worden besproken.
5.8
Tot slot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
[eisers] stelt dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die een vergoeding van € 952,- rechtvaardigen. Die werkzaamheden hebben bestaan in correspondentie met de vroegere en de huidige advocaat [NAAM][naam gedaagde] en uit het inwinnen van inlichtingen over de kosten van het snoeien, aldus [eisers]
Daarmee heeft hij voldoende onderbouwd dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die op zichzelf voor vergoeding in aanmerking komen.
Ingevolge artikel 6:83 onder b BW treedt het verzuim in zonder ingebrekestelling, omdat het gaat om een verbintenis uit onrechtmatige daad. Aanzegging, zoals door [naam gedaagde] aangevoerd, was dus niet nodig.
De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing is. De rechtbank zoekt wel aansluiting bij de in dat besluit genoemde forfaitaire bedragen die geacht worden redelijk te zijn. Zij zal het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten relateren aan dat van de kosten van het snoeien volgens het onderzoek, zoals door [naam gedaagde] gesteld, € 465,85, zodat een bedrag van € 69,88 toewijsbaar is.
5.8
[naam gedaagde] wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Die kosten begroot de rechtbank aan de zijde van [eisers] op € 103,10 aan dagvaardingskosten, € 914,- aan griffierecht en op € 922,- (2 punten à € 461,-) aan salaris voor de advocaat.
De beslissing
De rechtbank
veroordeelt [naam gedaagde] om binnen een maand na betekening van dit vonnis, de overhangende takken van de gewone esdoorn van [naam gedaagde] , die zich boven het perceel van [eisers] bevinden maximaal te snoeien overeenkomstig het rapport van Pius Floris van 27 mei 2019 en dit telkens binnen een periode van zes jaar nadat het snoeien heeft plaatsgevonden te herhalen, met dien  verstande dat deze veroordeling geldt zolang de esdoorn leeft, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of een gedeelte van een dag dat [naam gedaagde] geen uitvoering geeft aan dit gebod, tot een maximum van € 20.000,-;
veroordeelt [naam gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 103,10 aan dagvaardingskosten, € 914,- aan griffierecht en op € 922,- aan salaris voor de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en
- voor het geval de voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt –
te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koorneef en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2020.
2632