ECLI:NL:GHSHE:2020:2171
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Zaaknummer: 200.241.022/01
arrest van 14 juli 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRABAVAST B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Brabavast
,
advocaat [NAAM]. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
tegen
de rechtspersoon naar publiekrecht
GEMEENTE EINDHOVEN ,
gevestigd te Eindhoven ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de Gemeente
,
advocaat [NAAM]. W. den Harder te Amsterdam.
op het bij exploot van dagvaarding van 27 februari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 november 2017, door de Rechtbank Oost Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank), gewezen tussen Brabavast als eiseres en de Gemeente als gedaagde (hierna gezamenlijk: partijen).
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/308893 /HA ZA 16-394)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het comparitievonnis van 16 november 2016 en naar het eindvonnis van de rechtbank van 29 november 2017 (hierna: het vonnis).
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 27 februari 2018;
de memorie van grieven van 25 september 2018;
de memorie van antwoord van 4 december 2018, met productie;
de akte van Brabavast van 29 januari 2019;
de antwoordakte van de Gemeente van 24 februari 2019.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.2.
Op 1 mei 2007 is een schriftelijke overeenkomst met de titel “Ontwikkelings-overeenkomst en grondreservering plangebied Waterrijk te [vestigingsplaats 2] , Fase II, Cluster [cluster] ” (hierna: de overeenkomst) gesloten.
3.3.
De overeenkomst vermeldt als contractspartijen de Gemeente en Brabavast II B.V. Deze vennootschap wordt verder in de overeenkomst - en ook hiernavolgend - aangeduid als “de Ontwikkelaar”. Met ingang van 5 juni 2008 is de naam van deze vennootschap gewijzigd in Brabants Wonen B.V. Brabants Wonen B.V. is een dochtervennootschap van Brabavast. Brabavast en [Vastgoed] Vastgoed B.V. (hierna: [Vastgoed] ) zijn beide bestuurder van Brabants Wonen B.V. Directeur van Brabavast is de heer [directeur van Brabavast] (hierna: [directeur van Brabavast] ). Directeur van [Vastgoed] is de heer [directeur van Vastgoed] (hierna: [directeur van Vastgoed] ).
3.4.
In de overeenkomst zijn afspraken neergelegd met betrekking tot de ontwikkeling (voor woningbouw) van het Plangebied Waterrijk sector [cluster] door de Ontwikkelaar. Volgens deze afspraken diende de Gemeente het plangebied bouwrijp te maken en diende de Ontwikkelaar woningen te ontwikkelen, waarbij deze diende uit te gaan van het bij de overeenkomst als bijlage VI opgenomen Bouwprogramma (hierna ook: het project).
3.5.
In artikel 8.1 van de overeenkomst is bepaald dat de Gemeente vanaf de datum van ondertekening daarvan tot uiterlijk 1 mei 2008 de gronden van sector [cluster] ten behoeve van de Ontwikkelaar zal reserveren. Artikel 8.7 voorziet in de mogelijkheid tot het ten hoogste tweemaal voor een periode van telkens maximaal drie maanden op schriftelijk verzoek van de Ontwikkelaar verlengen van de reserveringstermijn. Art. 8.7.3 bepaalt dat bij verlenging van de reserveringstermijn een rentevergoeding van 5% op jaarbasis over de koopsom (die volgens artikel 8.4 minimaal € 3.782.000,- excl. btw bedraagt) verschuldigd wordt.
3.6.
Artikel 8.3 van de overeenkomst bepaalt dat de Gemeente de bouwkavels van sector [cluster] aan de Ontwikkelaar zal verkopen. In artikel 8.5 van de overeenkomst is opgenomen dat de Gemeente daartoe een verkoopbesluit zal nemen zodra aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder de voorwaarde dat 60% van de woningen zal zijn (voor)verkocht. Artikel 8.2 van de overeenkomst verplicht de Ontwikkelaar tot het doen van een aanbetaling die zal worden verrekend bij de betaling en levering van de bouwkavels.
3.7.
In artikel 8.8 van de overeenkomst is bepaald dat de reservering eindigt na het verstrijken van de al dan niet verlengde reserveringstermijn, waarbij de aanbetaling vanaf dat moment geacht wordt een reserveringsvergoeding te zijn geweest die niet wordt terugbetaald, evenmin als de rentevergoeding die de Ontwikkelaar verschuldigd wordt bij verlenging van de reserveringstermijn.
3.8.
In artikel 8.11 van de overeenkomst is opgenomen dat de Ontwikkelaar een hogere grondprijs aan de Gemeente dient te betalen als de woningen worden verkocht voor een hogere vrij op naam (hierna: VON)-prijs dan de in het Bouwprogramma opgenomen maximale VON-prijs. De grondprijs wordt in dat geval verhoogd met 30% van het verschil tussen de maximale VON-prijs en de door de Ontwikkelaar te ontvangen VON-prijs (hierna: kikkerregeling respectievelijk kikkerafdracht). Afwijking van de totale maximale VON-prijs dient door de Gemeente vooraf schriftelijk te worden goedgekeurd.
3.9.
In artikel 15.2 van de overeenkomst is bepaald dat partijen met elkaar in overleg treden, indien de onverkorte uitvoering van de overeenkomst niet kan plaatsvinden als gevolg van buiten de invloedssfeer van partijen liggende omstandigheden, waaronder marktontwikkelingen kunnen zijn begrepen. Daarbij zal zoveel mogelijk met inachtneming van de doelstelling van de overeenkomst worden gezocht naar een voor alle partijen aanvaardbare oplossing door aanpassing van de overeenkomst.
3.10.
Na ondertekening van de overeenkomst heeft de Gemeente van Brabants Wonen B.V. een bedrag van € 151.280,- ontvangen. Dit bedrag staat gelijk aan 4% van de in de overeenkomst genoemde koopsom.
3.11.
Medio 2008 is een wereldwijde economische crisis ontstaan, waaronder een crisis op de Nederlandse huizenmarkt, waardoor de verkoop van woningen is gestagneerd.
3.12.
In een brief van 14 november 2008 en nogmaals in een brief van 31 maart 2009 heeft  [directeur van Vastgoed]  namens Brabants Wonen B.V. aan de Gemeente voorgesteld om de in de overeenkomst opgenomen reserveringstermijn te verlengen tot 1 juli 2009 en om de in de overeenkomst opgenomen rentevergoeding eerst dan te laten ingaan.
3.13.
Een B&W-besluit van de Gemeente van 10 november 2009 vermeldt, voor zover van belang:
Waterrijk [cluster] : € 300.000,- aan de ontwikkelaar Brabavast te verstrekken én verminderen van rentekosten met € 315.166,-, door middel van het verschuiven van de rentedatum. Dit wordt gedaan vanwege de onvoorziene omstandigheid van de vraaguitval ten tijde van de kredietcrisis. Hiervoor zetten we de verkregen Rijkssubsidie van € 300.000,- in en komt de € 315.166,-ten laste van de grondexploitatie van Waterrijk [cluster] .
3.14.
In de periode 2009 tot en met 2012 heeft herhaaldelijk schriftelijk en mondeling
overleg plaatsgevonden tussen partijen over aanpassing van de bouwplannen. Daarbij hebben partijen het aantal te bouwen woningen naar beneden bijgesteld tot 40 in plaats van de in het Bouwprogramma opgenomen 46 woningen. Ook zijn partijen overeengekomen dat de te bouwen woningen betere energieprestaties dienden te leveren in die zin dat de in de overeenkomst opgenomen norm GPR 7.0 zou worden verhoogd naar GPR 7.5.
3.15.
In 2009 is tussen partijen ter sprake gekomen dat de Ontwikkelaar mogelijk gebruik zou kunnen maken van een aan de Gemeente toe te kennen rijkssubsidie ter grootte van
€ 300.000,00 op grond van de Tijdelijke stimuleringsregeling woningbouwprojecten 2009 (hierna: de stimuleringsregeling). De Ontwikkelaar diende daarvoor vóór 1 januari 2010 te starten met de bouw van 40 woningen. Het Ministerie van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening heeft uiteindelijk aan de Gemeente een bedrag van € 75.000,00 toegekend, nadat tijdens een controle was geconstateerd dat op 1 januari 2010 min of meer was gestart met de bouw in het eerste kwadrant (10 woningen). De Gemeente heeft deze subsidie niet aan de Ontwikkelaar doorbetaald en deze is niet verder gegaan met bouwen.
3.16.
In 2010 is overleg gevoerd tussen partijen over de ingevolge artikel 8.3 van de overeenkomst te sluiten koopovereenkomst en heeft er dienaangaande een concept-overeenkomst tussen partijen gecirculeerd.
3.17.
In een  brief van 27 april 2010 heeft [directeur van Vastgoed] namens Brabants Wonen B.V. aan de Gemeente voorgesteld de kikkerafdracht conform een bij de brief gevoegd overzicht definitief vast te stellen op een bedrag van € 90.300,-. Het overzicht bevat een onderbouwing van de afdracht in het kader van de kikkerregeling. Hierbij wordt uitgegaan van een basiswoning die voldoet aan de gemeentelijke uitgangspunten waarbij een pluspakket ter waarde van € 21.000,- wordt aangeboden waarover geen “kikker” behoeft te worden afgedragen.
3.18.
In een e-mailbericht van 28 oktober 2010 heeft [directeur van Vastgoed] gewijzigde kavel- en situatietekeningen aan de Gemeente gezonden, met daarbij gewijzigde VON-prijzen en de prijzen van het optiepakket.
3.19.
Op  19 november 2010 heeft de Gemeente aan [directeur van Vastgoed] laten weten dat zij niet akkoord gaat met het door hem verzonden overzicht van de VON-prijzen met de daarin opgenomen bedragen van de optiepakketten. De Gemeente wijst erop dat zij het door in haar  brief van 27 april 2010 door [directeur van Vastgoed] voorgestelde kikkerbedrag van € 90.300,- akkoord heeft bevonden en dat dit bedrag in het Verkoopbesluit is opgenomen.
3.20.
Medio 2011 heeft de Gemeente overleg gevoerd met de projectontwikkelaars die waren betrokken bij de woningbouwontwikkeling in het plangebied Waterrijk te [vestigingsplaats 2] . De presentielijst, behorende bij het verslag van een op 5 juli 2011 gehouden “bijeenkomst Projectontwikkelaars Waterrijk, [stadsdeel] ” (hierna: het verslag) vermeldt [directeur van Brabavast] “namens Brabants Wonen/Brabavast” als een van de bij deze bijeenkomst aanwezige deelnemers.
3.21.
In het verslag staat onder meer vermeld:
Het doel van deze bijeenkomst is te proberen beweging te krijgen in de stagnerende
planontwikkeling van Waterrijk. Van deze bijeenkomst wordt een verslag gemaakt dat aan alle
belanghebbenden wordt toegestuurd.
(…)
Het college heeft besloten om de voortgang in het proces te stimuleren door de
gecontracteerde projectontwikkelaars ter tegemoetkoming 3 opties aan te bieden.
Optie A - Stoppen met het plan en beëindiging van de reserveringsovereenkomst
De ontwikkelkosten blijven voor rekening van de ontwikkelaar.
- De Gemeente brengt tot 1 november 2011 geen reserveringsrente in rekening. Reeds
betaalde bedragen (aanbetalingen) worden niet teruggegeven.
Optie B - Doorgaan met het plan (conform contract)
- De ontwikkelaar geeft dat uiterlijk 1 november 2011 aan.
De Gemeente brengt per die datum reserveringsrente over de grond in rekening conform
het percentage dat in de reserveringsovereenkomst is opgenomen. Deze rente wordt
vooraf, voor een 1/2 jaar, geïnd. Bij niet tijdige betaling heeft de Gemeente het recht de
overeenkomst eenzijdig te ontbinden, zonder aan enige vergoeding van kosten of schade
aan de ontwikkelaar te zijn gehouden.
Optie C - Ontwikkelaars komen gezamenlijk met een alternatief ontwikkelplan voor de
resterende woonvelden in Waterrijk
De projectontwikkelaars dienen per 1 oktober 2011 een plan in dat recht doet aan de
markt, kwaliteit, aan de financiële mogelijkheden van de Gemeente en aan de huidige
bewoners.
De Gemeente zal het plan toetsen op:
programmering,
ruimtelijke/stedenbouwkundige kwaliteit,
leefbaarheid,
fasering (inclusief bouwstromen, vermijden van overlast),
aantrekkelijkheid voor toekomstige bewoners,
gebiedspromotie
financiën.
Vanaf 1 november 2011 wordt reserveringsrente over de grond in rekening gebracht
conform het percentage dat in de reserveringsovereenkomst is opgenomen. Deze rente
wordt vooraf, voor een 1/2 jaar, geïnd. Bij niet tijdige betaling heeft de Gemeente het recht
de overeenkomst eenzijdig te ontbinden, zonder aan enige vergoeding van kosten of
schade aan de ontwikkelaar te zijn gehouden.
3.22.
De gezamenlijke ontwikkelaars hebben, op één na, gekozen voor de in het verslag genoemde optie C en zich verenigd in een collectief (hierna: het Collectief).
3.23.
In een brief van 23 november 2011 heeft het Collectief de Gemeente over de voortgang van het alternatieve ontwikkelplan geïnformeerd. De brief is mede ondertekend door [directeur van Brabavast] en vermeldt onderaan de logo’s van de deelnemers van het Collectief, waaronder het logo “Brabants Wonen”. In de brief staat onder meer:
Huidige contracten
Zowel gemeente als marktpartijen willen niet blijven doorgaan op basis van de huidige
contracten omdat deze niet uitvoerbaar zijn.
(…)
De handreiking van de gemeente aan de marktpartijen om gezamenlijk een ontwikkelplan op te stellen wordt zeer gewaardeerd maar blijkt bij nader inzien een (te) complexe vraagstelling in de
huidige markt.
Het Collectief stelt in het vervolg van de brief voor om in gezamenlijkheid met de Gemeente tot een nieuw ontwikkelplan te komen “voor de doorstart van Waterrijk”.
3.24.
De Gemeente heeft in een brief van 27 maart 2012 aan de bij het Collectief betrokken ontwikkelaars laten weten:
Op 21 juni 2011 heeft de gemeente, na een voorafgaande expert-bijeenkomst, de
ontwikkelaars drie opties geboden. Op 5 juli 2011 hebben we dit in een gezamenlijke
bijeenkomst toegelicht.
De optie A was stoppen, zonder verrekening van kosten. Optie B was doorgaan, maar
onder de voorwaarde dat vanaf 1 januari 2012 rente wordt betaald en optie C was dat
de ontwikkelaars gezamenlijk een nieuw totaalplan maakten. Zij kozen voor hét
laatste. Echter met een brief van 23 november 2011 gaf het inmiddels gevormd
Collectief aan dat de situatie te complex was om nu een totaalplan aan te bieden.
Uiteindelijk hebben ze dus niet gekozen voor een van de drie voornoemde opties, De
uitzondering is Woonbedrijf. Deze corporatie heeft gebruik gemaakt van optie A.
(…)
Intussen hebben we ook geconstateerd dat de oude overeenkomsten en afspraken
niet meer gelden. De expiratiedata van de getekende reserveringsovereenkomsten
zijn bijvoorbeeld al lang verlopen.
(…)
De gemeente maakt op korte termijn een eigen plan van aanpak Waterrijk 2012,
Daarin neemt ze een aantal elementen op. We denken aan faseren en concentreren
van toekomstige ontwikkelingen. Kleinschaliger ontwikkelen en bouwen dan in het
verleden was gedacht. Uiteraard moeten we ons, nog meer dan in het verleden, rekenschap geven van de vraag.
3.25.
Vervolgens heeft de Gemeente een plan van aanpak vastgesteld, waarna opnieuw gesprekken plaatsgevonden hebben tussen partijen. Daarin was nog steeds de ontwikkeling van de gronden van sector [cluster] aan de orde.
3.26.
In een brief van 13 juli 2012 heeft Brabants Wonen B.V. een nieuw voorstel aan de Gemeente gedaan. De brief vermeldt als onderwerp “doorstart Waterrijk” en is ondertekend door [directeur van Brabavast] en [directeur van Vastgoed] .
3.27.
In een brief van 26 september 2012 aan Brabants Wonen B.V. heeft de Gemeente meegedeeld dat “de ontwikkelingsovereenkomst van kamer [cluster] ” is “vervallen” en een tegenvoorstel gedaan dat uiterlijk op 15 november 2012 diende te worden aanvaard.
3.28.
In een brief van 14 november 2012 heeft mr. [NAAM]B.V. en Brabavast B.V. de Gemeente laten weten dat het deze niet vrij stond om “van de één op de andere dag de overeenkomst te beëindigen” In de brief wordt voorts opgemerkt dat partijen weer met elkaar in constructief overleg moeten treden om tot een (gewijzigde) uitvoering van de overeenkomst te komen.
3.29.
De Gemeente heeft hierop in een brief van 21 december 2012 aan mr. [NAAM]brief opmaakt dat zijn cliënte niet instemt met de voorwaarden van haar grondaanbieding en dat het door de Gemeente gedane aanbod daarom is vervallen.
4
Het geding in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure vordert Brabavast te verklaren voor recht dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens Brabavast en vordert zij dat de Gemeente bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
4.2.
Aan het gevorderde heeft Brabavast, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de Gemeente (i) haar in de waan heeft gelaten dat de overeenkomst nog bestond, (ii) de uitdrukkelijk aan Brabavast toegezegde subsidie niet heeft uitgekeerd, (iii) Brabavast heeft bewogen om akkoord te gaan met een hoger energieprestatieniveau voor de te bouwen woningen en (iv) heeft getalmd bij het komen tot een koopovereenkomst en dienaangaande onredelijke eisen heeft gesteld.
4.3.
De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.4.
In het in hoger beroep bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Brabavast afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
5
De grieven en de beoordeling daarvan
5.1.
Brabavast heeft in hoger beroep een achttal grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Voor zover Brabavast heeft beoogd te grieven tegen de feitenvaststelling door de rechtbank heeft zij bij een afzonderlijke bespreking daarvan op dat punt geen belang, omdat het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld.
5.2.
Het hof leest in randnummer 20 e.v. van de memorie van grieven voorts een verholen grief van Brabavast tegen hetgeen de rechtbank in rov. 3.3.1 t/m 3.3.3 van het vonnis heeft overwogen over de vraag welke vennootschap – Brabavast dan wel Brabants Wonen B.V., op dat moment nog Brabavast II genaamd– met de Gemeente heeft gecontracteerd. Deze grief kan onbesproken blijven omdat uit de hiernavolgende behandeling van de overige grieven volgt dat het gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking komt, ook indien ervan wordt uitgegaan dat Brabavast inzake het project de contractspartij en gesprekspartner van de Gemeente was. Om dezelfde reden heeft Brabavast geen  belang bij een bespreking van de bij memorie van grieven onder randnummer 34 en bij akte in hoger beroep door haar gestelde – en door de Gemeente bij antwoordakte betwiste – cessie ter incasso respectievelijk lastgeving.
Contractuele risicoverdeling
5.3.
Met haar
eerste grief
keert Brabavast zich tegen het in rov. 3.5 van het vonnis vervatte oordeel van de rechtbank omtrent de in de overeenkomst besloten liggende risicoverdeling tussen partijen. Kort gezegd heeft de rechtbank geoordeeld dat de overeenkomst een speculatief karakter draagt en dat de Gemeente Brabavast niet behoefde te behoeden voor verliezen uit de overeenkomst, tenzij deze het gevolg zouden zijn van toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens Brabavast. Nu Brabavast blijkens de toelichting op haar eerste grief dit oordeel onderschrijft, althans niet bestrijdt, en dit oordeel overigens ook juist is, kan de grief geen doel treffen. De in de toelichting opgenomen stelling dat in deze zaak niet zozeer het ontwikkelingsrisico vanwege conjuncturele redenen aan de orde is, maar dat het er om gaat dat de Gemeente Brabavast in de waan heeft gelaten dat de overeenkomst nog liep, terwijl de Gemeente tegelijkertijd steeds de spelregels veranderde en dat daardoor de kosten van Brabavast maar bleven doorlopen, komt hierna voor zoveel nodig nader aan de orde.
Onderhandelingen over nadere overeenkomst
5.4.
De
tweede en derde grief
zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat al omstreeks 1 november 2008 de overeenkomst was geëindigd en dat Brabavast dit ook wist respectievelijk partijen ter uitvoering van hun in artikel 15.2 van de overeenkomst vervatte overlegplicht hebben onderhandeld over een nieuw te sluiten overeenkomst op gewijzigde voorwaarden, maar daarin niet zijn geslaagd.
5.5.
Over deze grieven, die het hof tezamen zal bespreken, overweegt het hof als volgt. Anders dan Brabavast lijkt te menen heeft de rechtbank niet geoordeeld dat de overeenkomst reeds met en door het in 2008 aflopen van de reserveringstermijn tot een (volledig) einde was gekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het overleg van partijen na het formeel eindigen van de reserveringstermijn in 2008 moet worden opgevat als te zijn gevoerd in het kader van de in artikel 15.2 van de overeenkomst vervatte overlegplicht. Daarin ligt het oordeel besloten dat de overeenkomst na het einde van de reserveringstermijn in 2008 (in elk geval in zoverre) is blijven voortbestaan. Gelet daarop heeft Brabavast geen belang bij behandeling van haar grieven, voor zover deze bestrijden dat de overeenkomst reeds na respectievelijk door ommekomst van genoemde reserveringstermijn zou zijn geëindigd.
5.6.
De rechtbank heeft uit het feit dat het overleg van partijen na 2008 betrekking had op andere voorwaarden dan destijds in de overeenkomst neergelegd, afgeleid dat dit overleg kennelijk in het teken stond van de in rov. 3.7 hiervoor genoemde contractuele overlegplicht. Blijkens de toelichting op de tweede en derde grief kan Brabavast zich niet in deze visie vinden. Zij is van mening dat partijen er in 2009 en ook nadien vanuit gingen dat de overeenkomst “nog onverkort gold”. Brabavast erkent weliswaar dat in de jaren 2009 en daarna overleg is gevoerd over bepaalde kwesties, maar meent dat dit nog niet betekent dat dit overleg dus in de sleutel van genoemde contractsbepaling moet worden geplaatst en betrekking had op het zoeken naar mogelijkheden tot het sluiten van een nieuwe ontwikkelingsovereenkomst op andere voorwaarden. Het hof gaat aan deze zienswijze van Brabavast voorbij. Met de Gemeente is het hof van oordeel dat de kwesties en voorstellen waarover partijen - na het door [directeur van Vastgoed] eind 2008 verzoeken om verlenging van de reserveringstermijn - gedurig met elkaar hebben overlegd en onderhandeld wezenlijk afweken van de in de overeenkomst opgenomen voorwaarden en verband hielden met gewijzigde marktomstandigheden als bedoeld in artikel 15.2 van de overeenkomst. Dat partijen in hun overleg niet expliciet naar deze bepaling uit de overeenkomst hebben verwezen maakt dit niet anders. Ook het feit dat in de tekst van de medio 2010 circulerende concept-koopovereenkomst op verschillende plaatsen wordt verwezen naar de overeenkomst uit 2007 is daarmee niet in tegenspraak. De Gemeente heeft er op gewezen dat partijen in de periode na 2008 zonder succes hebben onderhandeld over een nieuwe set afspraken, waarbij de Gemeente heeft getracht Brabavast financieel tegemoet te komen, onder meer door geen reserveringsrente in rekening te brengen, in te stemmen met een wijziging van de fasering respectievelijk het bouwprogramma (minder woningen) en door de inzet van een rijkssubsidie mogelijk te maken middels het verhogen van de GPR-score  van 7.0 naar 7.5. Brabavast heeft niet (voldoende) betwist dat deze aspecten belangrijke veranderingen inhielden ten opzichte van de in 2007 gesloten overeenkomst.
5.7.
Volgens De Gemeente heeft zij pas in maart 2012 geconcludeerd dat aan de overeenkomst een einde was gekomen nadat het Collectief op 23 november 2011 in een mede door [directeur van Brabavast] ondertekende brief aan de Gemeente had laten weten niet te willen blijven doorgaan op basis van de overeenkomsten, omdat die niet uitvoerbaar zijn. Het hof begrijpt uit deze reeds in eerste aanleg door de Gemeente ingenomen stellingen dat de betreffende uitlating in de brief (mede) aan Brabavast moet worden toegerekend en dat daaruit blijkt dat (ook) Brabavast niet meer op basis van haar in 2007 met de Gemeente gesloten overeenkomst met het project verder wilde. Deze stellingen zijn in hoger beroep niet (voldoende) door Brabavast betwist.
5.8.
Gelet op het voorgaande gaat ook het hof ervan uit dat het tussen Brabavast en de Gemeente na 2008 gevoerde overleg door partijen is gevoerd teneinde uitvoering te geven aan de in artikel 15.2 van de overeenkomst vervatte contractuele overlegplicht. Hieruit volgt tevens dat het hof de stelling verwerpt dat Brabavast tot de brief van 27 maart 2012 door de Gemeente in de waan is gelaten dat de reserveringsovereenkomst nog onverkort tussen partijen van kracht was alsmede voorbij gaat aan de aanpalende stelling dat de Gemeente steeds de spelregels veranderde en de kosten van Brabavast aldoor heeft laten oplopen.
5.9.
Door Brabavast is verder niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor genoemde contractuele overlegplicht in oktober 2010 - met het stranden van het destijdse overleg over een totaalpakket aan nieuwe voorwaarden - was “uitgewerkt”.  Brabavast heeft verder geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente niet kan worden verweten dat de in 2012 nog van beide zijden gedane voorstellen niet tot een nieuwe overeenkomst hebben geleid respectievelijk dat geen verder overleg tussen partijen meer heeft plaatsgevonden. Brabavast heeft daarbij uitdrukkelijk aangegeven zich in dit geschil niet te beroepen op het leerstuk van het onterecht en onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Gelet daarop en op hetgeen hiervoor is overwogen heeft Brabavast onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat de Gemeente ter zake van de wijze waarop zij met Brabavast na 2008 heeft overlegd respectievelijk onderhandeld een verwijt treft en tekort zou zijn geschoten bij de uitvoering van de overeenkomst dan wel onrechtmatig jegens Brabavast zou hebben gehandeld.
Subsidie
5.10.
De
vierde grief
strekt ten betoge dat de Gemeente ten onrechte geen subsidie heeft (door)betaald aan Brabavast ter zake van het project. Naar het hof begrijpt beoogt Brabavast te stellen dat de Gemeente, door die subsidie niet aan Brabavast ter beschikking te stellen, toerekenbaar te kort is geschoten in de overeenkomst dan wel onrechtmatig jegens Brabavast heeft gehandeld. Ook deze grief faalt. Anders dan Brabavast betoogt stond uitkering van “de subsidie” aan Brabavast niet op enig moment vast of mocht zij daarop vertrouwen. Dit blijkt alleen al uit het door de Gemeente genoemde en door Brabavast niet (voldoende) betwiste feit dat Brabavast ermee bekend was dat de daadwerkelijke toekenning door het Ministerie van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Orde aan de Gemeente van het door laatstgenoemde aangevraagde subsidiebedrag van € 300.000,- afhankelijk was van het nog in 2009 door Brabavast starten van de bouw van de beoogde 40 woningen. Gelet daarop mocht Brabavast uit de door haar aangehaalde brief van de Gemeente aan haar van 22 december 2009 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) als reactie op haar brief aan de Gemeente van 30 november 2009 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) niet de gevolgtrekking maken dat de Gemeente op dat moment beoogde voorbehoudsloos betaling van dit of enig ander subsidiebedrag toe te zeggen, te minder omdat, zoals de Gemeente aanvoert, in de brief zelf wordt aangegeven dat “na controle van de start bouw door het Rijk” nog nadere afspraken met Brabavast zullen worden gemaakt over het uitkeren van de subsidie. Als professionele projectontwikkelaar mocht Brabavast ook bekend worden geacht met de ervaringsregel dat aan uitkering van subsidies door overheden voorwaarden plegen te worden gesteld. Ook om die reden had zij er bedacht op moeten zijn dat de in de brief van 22 december 2009 genoemde “nadere afspraken” ook betrekking zouden kunnen hebben op de voorwaarden voor uitkering en niet alleen op de wijze van uitkeren. Gelet op dit alles mocht Brabavast er evenmin op vertrouwen dat de Gemeente met de e-mail van 26 januari 2010 van de heer [medewerker van de gemeente] aan [directeur van Vastgoed] (productie 12 bij inleidende dagvaarding) wel een voorbehoudsloze, de Gemeente bindende toezegging aan Brabavast tot uitkering van enig bedrag deed dan wel het recht om nadere voorwaarden te stellen prijsgaf.
5.11.
Nu uit het voorgaande volgt dat het de Gemeente vrijstond om voor doorbetaling van het uiteindelijk aan haar toegekende, veel lagere subsidiebedrag van € 75.000,- nadere voorwaarden te stellen, kan haar niet worden verweten dat zij voor doorbetaling van dit bedrag aan Brabavast de (gezien het doel van de subsidie niet onlogische) eis heeft gesteld dat de koopovereenkomst ten aanzien van de gronden zou worden ondertekend en dat zij, bij gebreke daarvan, het genoemde bedrag niet aan Brabavast heeft doorbetaald. Gelet daarop valt niet in te zien dat de Gemeente door aldus te handelen tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst of onrechtmatig heeft gehandeld.
Energieprestatieniveau
5.12.
De
vijfde grief
bouwt voort op de vierde grief en deelt daarvan het lot. Nu uit de bespreking van die laatste grief volgt dat Brabavast er niet op heeft mogen vertrouwen dat de door de Gemeente bij het ministerie aangevraagde subsidie van € 300.000,- ook daadwerkelijk aan haar zou worden toegekend en vervolgens voorbehoudsloos aan Brabavast zou worden doorbetaald, mocht Brabavast er evenmin op vertrouwen dat zij de meerkosten die naar haar zeggen verbonden waren aan het verhogen van de GPR-score van 7.0 naar 7.5 uit die subsidie vergoed zou krijgen, ook als het project uiteindelijk geen doorgang zou vinden. Gelet daarop valt niet in te zien dat en waarom de Gemeente door op het punt van de GPR-score met Brabavast nadere afspraken te maken tekort zou zijn geschoten in de uitvoering van de overeenkomst uit 2007 of onrechtmatig zou hebben gehandeld. Dat die nadere afspraak onder invloed van een wilsgebrek tot stand zou zijn gekomen is voorts gesteld noch gebleken. De grief faalt.
Tijdsverloop
5.13.
Met haar
zesde grief
stelt Brabavast het tijdsverloop aan de orde dat is gelegen tussen de aanvang in april 2010 van het overleg van partijen over de concept-koopovereenkomst tot het moment van afketsen daarvan in oktober 2010. Brabavast stelt dat dit tijdsverloop niet aan haar te wijten valt, maar uitsluitend aan de Gemeente kan worden toegerekend. Naar het hof begrijpt beoogt Brabavast te stellen dat de Gemeente, door gebrek aan tempo bij het totstandbrengen van de concept-koopovereenkomst, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst uit 2007 dan wel onrechtmatig jegens Brabavast heeft gehandeld. De Gemeente heeft betwist dat het door Brabavast genoemde tijdsverloop uitsluitend door haar veroorzaakt is en wijst erop dat tussen partijen naar aanleiding van de zich wijzigende plannen van Brabavast overleg moest worden gevoerd en dat dit, samen met het opstellen van een concept koopovereenkomst, nu eenmaal tijdsverloop tot gevolg heeft. Het hof volgt de Gemeente daarin. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom het door Brabavast aangeduide tijdsverloop bij het opstellen van de concept-koopovereenkomst een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst uit 2007 oplevert dan wel een grondslag oplevert voor aansprakelijkheid van de Gemeente uit onrechtmatige daad. Bovendien komt uit de stellingen van Brabavast niet naar voren dat het tijdsverloop in de weg heeft gestaan aan de totstandkoming van de koopovereenkomst. Uit de correspondentie over de koopovereenkomst laat zich veeleer afleiden dat inhoudelijke verschillen daaraan in de weg hebben gestaan. Brabavast beroept zich in dit geschil voorts uitdrukkelijk niet op het onterecht afgebroken zijn van onderhandelingen door de Gemeente, waardoor eens te meer onduidelijk is dat en waarom Brabavast de Gemeente ter zake van haar beweerdelijk talmen zou kunnen aanspreken. De grief faalt dan ook bij gebrek aan een deugdelijke feitelijke grondslag.
Kikkerafdracht
5.14.
Met haar
zevende grief
stelt Brabavast de eind oktober 2010 tussen partijen gevoerde discussie over de kikkerafdracht aan de orde. Naar het hof begrijpt beoogt Brabavast te stellen dat de Gemeente, door in reactie op de e-mail van Brabavast van 28 oktober 2010 (productie 7 bij de conclusie van antwoord) te laten weten niet akkoord te gaan met het bij die e-mail gevoegde overzicht van VON-prijzen, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst uit 2007 dan wel onrechtmatig jegens Brabavast heeft gehandeld. De Gemeente heeft de stellingen van Brabavast ten aanzien van genoemde discussie betwist en aangegeven dat Brabavast met die e-mail het bouwplan in wezen opnieuw had gewijzigd, doordat daarin de basiswoning nog verder was uitgekleed en nog duurdere optiepakketten werden aangeboden, waar de potentiële kopers, om tot een bewoonbare woning te komen, feitelijk niet omheen konden. Hiermee bleef volgens de Gemeente de VON-prijs op papier weliswaar gelijk, maar lag deze vanwege de noodzaak tot het afnemen van de optiepakketten in werkelijkheid veel hoger. Dit leverde, zo begrijpt het hof de stellingen van de Gemeente op dit punt, in feite een afwijking op van het eerder vastgestelde bedrag van de kikkerafdracht. Omdat die afwijking echter niet  zou doorwerken in de verkoopprijs behoefde zij die niet te accepteren. Het hof kan de juistheid van de stellingen van partijen op dit punt in het midden laten. Brabavast heeft namelijk niet duidelijk gemaakt dat en waarom de reactie van de Gemeente op genoemde e-mail een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst uit 2007 zou opleveren en evenmin waarom die een grondslag oplevert voor aansprakelijkheid van de Gemeente uit onrechtmatige daad, dit laatste te minder nu Brabavast zich in dit geschil uitdrukkelijk niet beroept op het onterecht afgebroken zijn van onderhandelingen door de Gemeente. Het hof merkt daarbij op dat de stelling van Brabavast dat al voor het sluiten van de overeenkomst was afgesproken dat over de pluspakketten geen kikkerafdacht hoefde plaats te vinden, op zichzelf niet concludent is, omdat de Gemeente juist heeft aangevoerd, zo begrijpt het hof haar stellingen, dat voorzieningen die tot het basispakket zouden moeten behoren werden ondergebracht in pluspakketten, waarmee de VON-prijs (als basis voor de koopprijs tussen partijen op grond van de overeenkomst) werd ‘gedrukt’. Ook deze grief faalt daarom bij gebrek aan een deugdelijke feitelijke grondslag.
Afwijzing vorderingen en veroordeling in de proceskosten
5.15.
De
achtste grief
heeft betrekking op de afwijzing van het gevorderde en op de proceskostenveroordeling. Daarmee ontbeert de grief zelfstandige betekenis en deelt zij het lot van de voorgaande grieven.
6
Slotsom
Slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Brabavast zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van de Gemeente in hoger beroep worden veroordeeld (1,5 punt, tarief II). Aangezien over de proces- en nakosten geen wettelijke handelsrente, maar enkel wettelijke rente verschuldigd kan worden, zal deze laatste worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
7
De uitspraak
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 29 november 2017 dat de Rechtbank Oost Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, heeft gewezen;
veroordeelt Brabavast in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Brabavast in de nakosten van € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- indien zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over € 157,- vanaf 14 dagen na dit arrest en indien ook de verhoging van
€ 82,- verschuldigd is, met de wettelijke rente vanaf het moment dat de verhoging verschuldigd wordt;
verklaart dit arrest met betrekking tot de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, O.E. Mulder en J. Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2020.
griffier					rolraadsheer