ECLI:NL:GHARL:2020:4296
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.277.176
(faillissementsnummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C/08/20/96 F)
arrest van 20 mei 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. G. Yousef,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] .
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Op 6 november 2019 heeft [geïntimeerde] de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), onder meer verzocht het faillissement uit te spreken over [appellant] .
1.2
Het door [appellant] ter afwering van het faillissementsverzoek gedane schuldsanerings-verzoek is door de rechtbank afgewezen. Dit hof heeft die beslissing op 2 maart 2020 bekrachtigd en tegen deze beslissing is geen cassatieberoep ingesteld.
1.3
Bij vonnis van de rechtbank van 8 april 2020 is [appellant] vervolgens in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot curator aangesteld mr. N.J.H. Leferink, advocaat [NAAM]. Het hof verwijst naar dat vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 15 april 2020 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 april 2020. [appellant] verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en het verzoek van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2
Het hof heeft naast het verzoekschrift met bijlagen kennisgenomen van:
- het faxbericht van 21 april 2020 van mr. R. van Ederen, advocaat [NAAM][geïntimeerde] in eerste
aanleg, waarin wordt meegedeeld dat zij niet meer als advocaat [NAAM][geïntimeerde] optreedt;
- de brief van 24 april 2020 van mr. [appellant] ;
- de brief van 29 april 2020 van [geïntimeerde] ;
- de brief met bijlagen van 30 april 2020 van de curator;
- de brief met één bijlage van 5 mei 2020 van mr. [appellant] en
- de brief van 11 mei 2020 van [geïntimeerde] .
2.3
In verband met de Corona-epidemie heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden en is besloten tot een schriftelijke afdoening van het hoger beroep.
3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
3.2
De rechtbank heeft [appellant] in staat van faillissement verklaard, omdat uit de verklaring en opgave van [geïntimeerde] summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerde] en summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen, nu hij meer schulden bij meer dan één schuldeiser onbetaald laat.
3.3
Voor zover van belang gaat het hof aan de hand van de overgelegde stukken uit van de volgende feiten en omstandigheden:
- Sinds 1 mei 2017 exploiteerden [appellant] en [C] (hierna: [C] ) de vennootschap
onder firma CareFree Twente V.O.F. (hierna: de VOF);
- Op 4 oktober 2018 hebben [appellant] en [C] CareFree Twente B.V. (hierna: de B.V.)
opgericht, met het voornemen om de activiteiten in de VOF voort te zetten in de B.V.;
- Per 1 januari 2019 hebben werknemers van de VOF een nieuwe arbeidsovereenkomst met
de B.V. gekregen;
- Op 20 maart 2019 hebben de B.V. en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst gesloten, ingaande
1 april 2019;
- Bij vonnis van 15 juli 2019 is het faillissement van de B.V. uitgesproken, met aanstelling
van mr. C.A.M. Luttikhuis tot curator;
- Mr. [NAAM]B.V. ontslagen, waarna [geïntimeerde] en andere
medewerkers van de B.V. een uitkering hebben aangevraagd bij het UWV op grond van de
loongarantieregeling;
- Bij besluit van 25 september 2019 heeft het UWV de aanvraag van [geïntimeerde] afgewezen,
omdat uit een ingesteld onderzoek (onderzoeksrapport, 12 september 2019) is gebleken dat
zij niet in dienst was bij de B.V. maar bij de VOF;
- Bij vonnis van 4 december 2019 is het faillissement van de VOF uitgesproken, met
aanstelling van mr. [NAAM];
- Mr. [NAAM], waarna [geïntimeerde] het UWV andermaal
om toekenning van een uitkering op grond van de loongarantieregeling heeft verzocht;
- Bij besluit van 19 maart 2020 heeft het UWV dat verzoek toegewezen.
3.4	[appellant] stelt dat hij ten onrechte failliet is verklaard, omdat niet (summierlijk) is gebleken van een vorderingsrecht van [geïntimeerde] op hem. In de kern betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] slechts een vorderingsrecht heeft op de B.V. en dat er geen reden is hem te vereenzelvigen met de B.V. Volgens [appellant] blijkt uit de arbeidsovereenkomst van een arbeidsrelatie tussen [geïntimeerde] en de B.V. en niet van een arbeidsrelatie (of andere rechtsverhouding) tussen [geïntimeerde] en hem. De vraag of er, buiten de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de B.V. wellicht omstandigheden zouden kunnen bestaan op grond waarvan het bestaan van een (loon)vorderingsrecht van [geïntimeerde] op hem aangenomen zou kunnen worden, moet eventueel opgeworpen worden in een loonvorderingsprocedure en niet in het kader van een faillissementsverzoek, aldus [appellant] .
Tot slot verwijst [appellant] voor de overige feiten en omstandigheden naar het arrest van dit hof van 14 april 2020, waarbij het door de rechtbank op 26 februari 2020 gewezen vonnis tot faillietverklaring van [C] werd vernietigd.
3.5
Kort weergegeven betwist [geïntimeerde] dat sprake is geweest van een uitzendrelatie en stelt zij verder dat zij persoonlijk er geen enkel belang bij heeft om [appellant] persoonlijk failliet te laten verklaren. Om in aanmerking te kunnen komen voor haar (achterstallige) loon en/of vergoeding/uitkering werd zij hier echter door het UWV toe gedwongen. Indien de vennoten ( [appellant] en [C] ) hadden voldaan aan haar herhaalde verzoek om uitbetaling van het achterstallige loon, zou het faillissement niet zijn uitgesproken en hadden alle gemaakte proceskosten voorkomen kunnen worden, aldus [geïntimeerde] .
Mede gelet op het feit dat het UWV niet al het achterstallige loon aan haar heeft uitbetaald en zij een half jaar lang in financiële onzekerheid (zonder loon of uitkering) heeft verkeerd, acht [geïntimeerde] het onrechtvaardig indien het hof haar in de proceskosten zou veroordelen.
3.6
De curator stelt dat het ten aanzien van [appellant] uitgesproken faillissement in stand moet blijven. Hoewel het feit dat de arbeidsovereenkomst formeel met de B.V. is gesloten een aanwijzing is voor een vordering op de B.V., maakt het op een uitgebreid onderzoek gebaseerde standpunt van het UWV dat in dit geval sprake is van een vordering op de VOF en daarmee ook op [appellant] , aldus de curator.
3.7
Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een tijdens de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
3.8	Ten aanzien van het vorderingsrecht van [geïntimeerde] oordeelt het hof als volgt.
[geïntimeerde] heeft op 20 maart 2019 een arbeidsovereenkomst gesloten met de B.V., ingaande op
1 april 2019, en gesteld dat zij uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst van (de VOF en) [appellant] achterstallig loon over de maanden juli tot en met september 2019 (vermeerderd met wettelijke verhoging en vakantiegeld) te vorderen heeft. Uit deze arbeidsovereenkomst (met de B.V.) volgt dat vorderingsrecht echter niet. De in het rapport van het UWV van
12 september 2019 vermelde bevindingen, die erop neer komen dat de activiteiten van de VOF (uiteindelijk) niet zijn overgezet of overgegaan naar de B.V., maken niet dat is gebleken dat [geïntimeerde] het gestelde vorderingsrecht tegenover de VOF heeft. Hierbij merkt het hof op dat partijen het er over eens zijn dat [geïntimeerde] zelf niet (anders dan bij andere werknemers in het rapport van het UWV) als uitzendkracht heeft gewerkt voor de VOF; volgens [appellant] heeft zij als uitzendkracht gewerkt voor de B.V. en volgens [geïntimeerde] is het nooit tot enige uitzendrelatie gekomen, maar is zij direct bij de B.V. in dienst gekomen.
Ten overvloede wijst het hof er tot slot op dat [appellant] een zogeheten, klaarblijkelijk door een accountantskantoor opgestelde, betaalstaat d.d. 24 mei 2019 heeft overgelegd (productie 6) waarop [geïntimeerde] als werknemer van de B.V. is vermeld, wat erop duidt dat daadwerkelijk sprake was van een arbeidsrelatie tussen [geïntimeerde] en de B.V. Bij deze stand van zaken is niet summierlijk gebleken van een vorderingsrecht van [geïntimeerde] tegenover (de VOF en daarmee) [appellant] , zodat het vonnis van 8 april 2020 zal worden vernietigd.
3.9
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] op basis van het standpunt en rapport van het UWV het faillissement van (zowel de VOF, [C] als) [appellant] heeft aangevraagd. [appellant] heeft weliswaar bij de rechtbank aangevoerd dat [geïntimeerde] niet in dienst was bij de VOF maar dat ging gepaard met de stelling dat deze besloten vennootschap nog in oprichting was, op grond waarvan de rechtbank dit verweer heeft verworpen. [appellant] heeft in deze procedure erkend dat deze stelling (de besloten vennootschap was nog in oprichting) niet juist was.
Hierin ziet het hof aanleiding de overeenkomstig de opgave van de curator vast te stellen faillissementskosten ten laste van [appellant] te brengen als hierna te vermelden en om [geïntimeerde] niet in de proceskosten te veroordelen.
3.10
Het hoger beroep slaagt. Het hof zal beslissen als hierna te melden.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 8 april 2020 en, opnieuw recht doende:
wijst het verzoek van [geïntimeerde] tot faillietverklaring van [appellant] alsnog af;
stelt de faillissementskosten vast op € 2.292,91 inclusief BTW en verschotten;
bepaalt dat deze kosten ten laste van [appellant] komen.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, Ch.E. Bethlem en A.S. Gratama, en op 20 mei 2020 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.