ECLI:NL:GHSHE:2014:1698
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-000098-13
Uitspraak	: 3 juni 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 19 december 2012 in de strafzaak met parketnummer 01-993205-12 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van - kort gezegd - het medeplegen van voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 10a van de Opiumwet in Oisterwijk veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest (feit 1).
De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken ter zake van - kort gezegd - overtreding van artikel 2 van de Wet Voorkoming Misbruik Chemicaliën (feit 2).
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Bij de ‘akte partiële intrekking beroep’ van 19 april 2013 is het hoger beroep tegen de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde feit door de Officier van Justitie ingetrokken. Het hoger beroep is blijkens het verhandelde ter terechtzitting zijdens de verdediging evenmin gericht tegen de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde. Het hoger beroep moet derhalve worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 1 is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde feit zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest.
De raadsman heeft:
- bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde;
- bij wijze van subsidiair standpunt verzocht om geen langere straf op te leggen dan door de rechtbank is opgelegd dan wel een gevangenisstraf op te leggen van 30 maanden waarvan 12 maanden voorwaardelijk;
- betoogd dat de onder verdachte in beslag genomen auto (merk: Opel, type: Vectra), aan verdachte dient te worden geretourneerd.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover thans aan het oordeel van het hof onderworpen - ten laste gelegd dat:
1.
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk en/of Waalre, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet - te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, en/of (een) hoeveelhe(i)d(en) van (een) materia(a)l(en) bevattende (een) (ander(e)) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I - voor te bereiden en/of te bevorderen,
(telkens) zich of een ander gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of
(telkens) (een) voorwerp(en) en/of (een) vervoermiddel(en) en/of (een) stof(fen) en/of gelden en/of (een) ander(e) betaalmiddel(en) voorhanden heeft gehad waarvan hij wist, althans ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en),
immers heeft/hebben hij en/of zijn, verdachtes, mededaders (telkens) opzettelijk daartoe:
(een) materia(a)l(en) bestemd voor het maken van (een) productieopstelling(en) (voor de productie van BMK (1-fenyl-2-propanon)), te weten (onder andere) (een) blauwe ton(nen) en/of (een) zwarte ton(nen) en/of (een) mixer(s) en/of (een) roermotor(en) en/of (een) (plastic) slang(en) en/of (een) buis/buizen aangeschaft en/of voorhanden gehad en/of
(vervolgens) die productieopstelling(en) gemaakt en/of
(vervolgens) die productieopstelling(en) geassembleerd en/of opgebouwd en/of
APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) en/of water en/of zwavelzuur samen gevoegd en/of (vervolgens) verwarmd (waardoor BMK (1-fenyl-2-propanon) is verkregen) en/of
een grote hoeveelheid, in elk geval 21, althans (een) doos/dozen (à 20 kg) inhoudende de stof APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) (bestemd voor de productie van BMK (1-fenyl-2-propanon)) voorhanden gehad en/of opgeslagen en/of
een grote hoeveelheid, in elk geval 17, althans (een) jerrycan(s) zwavelzuur voorhanden gehad en/of opgeslagen en/of
een grote hoeveelheid, in elk geval 8 liter, van een stof bevattende BMK
(1-fenyl-2-propanon) voorhanden gehad en/of opgeslagen en/of
(een) aantekening(en) en/of (een) notitie(s) met betrekking tot de productie van synthetische drugs en/of precursoren voorhanden gehad en/of
een loods en/of (een) voertuig(en) ter beschikking gesteld.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde – voor zover thans aan het oordeel van het hof onderworpen - heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet - te weten het opzettelijk bereiden van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I - voor te bereiden en/of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit, immers heeft/hebben hij en/of zijn, verdachtes, mededaders opzettelijk daartoe:
materialen bestemd voor het maken van een productieopstelling (voor de productie van BMK (1-fenyl-2-propanon)), te weten (onder andere) een roermotor en plastic slangen voorhanden gehad en
APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) en water en zwavelzuur samen gevoegd en verwarmd waardoor BMK (1-fenyl-2-propanon) is verkregen en
een grote hoeveelheid dozen (à 20 kg) inhoudende de stof APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) bestemd voor de productie van BMK (1-fenyl-2-propanon) voorhanden gehad en
een grote hoeveelheid jerrycans zwavelzuur voorhanden gehad en
een stof bevattende BMK (1-fenyl-2-propanon) voorhanden gehad.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
A.
De raadsman heeft betoogd dat de observatiecamera’s gedurende de voor de bewijsvergaring relevante periode zonder grondslag dan wel niet op de juiste grondslag en derhalve onrechtmatig in werking zijn geweest.
Ad A.
In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een bevel tot observatie van een persoon geven op grond van artikel 126g Sv. De te observeren persoon kan een verdachte zijn, maar dat hoeft niet. Bij de observatie kunnen allerlei technische hulpmiddelen worden gebruikt, zoals videoapparatuur, infraroodcamera’s en bewegingsdetectoren (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 403, nr. 3, p. 71).
In deze zaak is op 13 juli 2011 een bevel tot stelselmatige observatie aangevraagd. Volgens de aanvrager van het bevel is het in het belang van het onderzoek dat zicht wordt verkregen op de contacten van medeverdachte [medeverdachte 1] , zijn positie ten opzichte van andere verdachten, zijn werkwijze en de door hem bezochte (mogelijke aflever)adressen (p. 6131 t/m 6133).
De officier van justitie heeft op 14 juli 2011 het gevraagde bevel gegeven tot het stelselmatig volgen van verdachte [medeverdachte 1] en/of het stelselmatig waarnemen van zijn aanwezigheid en/of gedrag, met de toestemming om daartoe technische hulpmiddelen aan te wenden, namelijk plaatsbepalingsapparatuur en foto- en videoapparatuur om opnamen te kunnen maken van personen en/of voertuigen. Dit bevel gold tot 6 oktober 2011 (p. 6134 en 6135).
In het proces-verbaal aanvraag verlenging 126g WvSv van 28 september 2011 is gemotiveerd verzocht om een verlenging van het bevel tot stelselmatige observatie (p. 6358 t/m 6361).
De officier van justitie heeft het bevel tot observatie verlengd op 29 september 2011 voor de periode van 6 oktober 2011 tot en met 29 december 2011 (p. 6362).
In deze periode, namelijk op 14 oktober 2011, is waargenomen dat verdachte [medeverdachte 1] en medeverdachte [medeverdachte 2] goederen hebben ingeladen aan de achterzijde van de woning aan de [adres] te Waalre en – na een ontmoeting met verdachte en medeverdachte [medeverdachte 3] bij de [doe-het-zelfzaak] – naar de loods aan de [adres] te Oisterwijk zijn gegaan.
Op 17 oktober 2011 om 12:58 uur heeft Team opsporingsondersteuning videoapparatuur geplaatst. De camera is daarbij gericht op het adres [adres] te Oisterwijk. In het proces-verbaal dat hiervan is opgemaakt, hebben de opsporingsambtenaren geverbaliseerd dat zij in opdracht van de officier van justitie ondersteuning hebben verleend in het onderzoek tegen medeverdachte [medeverdachte 1] en dat tegen deze verdachte een bevel stelselmatige observatie is afgegeven (p. 6757).
Het hof leidt uit het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, af dat de camera die gericht was op de [adres] te Oisterwijk op grond van artikel 126g Sv is geplaatst. Opsporingsambtenaar [verbalisant] heeft dit op 13 januari 2014 ten overstaan van de
raadsheer-commissaris ook bevestigd. Aan de omstandigheid dat de officier van justitie een en ander in eerste aanleg niet helder voor ogen had, kent het hof geen bijzondere betekenis toe.
Dat de gebeurtenissen op 14 oktober 2011 ook aanleiding hebben gegeven om een aanvraag te doen voor een bevel op grond van artikel 126k Sv, ten behoeve van een zogenaamde inkijkoperatie, doet aan het voorgaande niet af. Dat de opnames die in het kader van de stelselmatige observatie zijn gemaakt mede van dienst zijn geweest voor de uitvoering van de inkijkoperatie, evenmin. Ten overvloede merkt het hof op dat zelfs als de voorgenomen inkijkoperatie mede in ogenschouw is genomen bij de beslissing om de observatiecamera te plaatsen, hetgeen zou kunnen worden afgeleid uit het samenvattende proces-verbaal in deze zaak, er nog geen sprake is van
détournement de pouvoir
.
Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.
B.
De verdediging heeft aangevoerd dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte als (mede)pleger betrokken is geweest bij het omzettingslaboratorium dat op 26 oktober 2011 is aangetroffen in de loods aan de [adres] te Oisterwijk.
Ad. B.
Het hof leidt uit de bewijsmiddelen in het bijzonder af:
dat medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] op 14 oktober 2011 voorwerpen passend bij de laboratoriumopstelling in Oisterwijk en (soort)gelijk aan de in die opstelling aangetroffen voorwerpen hebben overgebracht van Waalre naar Oisterwijk;
dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte 3] vervolgens medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] hebben ontmoet bij de [doe-het-zelfzaak] te Oisterwijk. Daar hebben alle vier de verdachten de goederen (soort)gelijk aan de in de opstelling aangetroffen voorwerpen overgeladen vanuit de auto van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] in de auto waarmee verdachte en [medeverdachte 3] naar de [doe-het-zelfzaak] zijn gereden;
dat [medeverdachte 2] en verdachte deze voorwerpen vervolgens hebben uitgeladen bij de loods aan de [adres] te Oisterwijk (hierna: de loods);
dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] zijn achtergebleven bij de [doe-het-zelfzaak] te Oisterwijk en korte tijd daarna zijn opgehaald door verdachte, naar de loods zijn gebracht en alle drie daar de loods hebben betreden;
dat verdachte op 23 oktober 2011 en 26 oktober 2011 - die laatste dag tussen
08.08 uur en 11.18 uur - in de loods is geweest;
dat verdachte heeft verklaard dat toen hij toen hij op 26 oktober 2011 in de loods was
“het daar stonk”
en
“het keiglad was”.
Tevens is hij in portakabins geweest waar:
“de nodige rotzooi lag en van die grote regentonnen van verschillende maten. Die hele bouwunit en ook die bouwketen stonken verschrikkelijk.”
;
dat het bij de loods in de middag van 26 oktober 2011 sterk rook naar BMK en dat daar in de portakabins een compleet en werkend omzettingslaboratorium werd aangetroffen voor de omzetting van apaan in BMK (een precursor voor amfetamine);
dat in de voorbereidingsruimte van het laboratorium een halfgelaatsmasker is aangetroffen met daarop het DNA-materiaal van verdachte;
dat in verdachtes woning een notitie is aangetroffen met daarop drie benamingen voor apaan en het zogenoemde Cas-nummer specifiek behorende bij apaan.
Gelet op deze feiten en omstandigheden, kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat verdachte wist dat er in de loods aan de [adres] te Oisterwijk een omzettingslaboratorium aanwezig was en hij bovendien zelf betrokken is geweest bij het productieproces. De omstandigheid dat op de filter van het halfgelaatsmasker geen sporen zijn aangetroffen die verband houden met het omzettingsproces van BMK naar apaan doet daaraan, gelet op de plaats waar dit masker is gevonden tegen de achtergrond van de overige bewijsmiddelen, niet af.
Dat verdachte niet - zoals de raadsman heeft betoogd - alleen daar is geweest om de loods schoon te maken, volgt naar het oordeel van het hof uit het feit dat de in de bewijsmiddelen opgenomen handelingen van de verdachte en de voorwerpen die hij voorhanden heeft gehad passen bij het opbouwen van het omzettingslaboratorium en het produceren van BMK en niet bij het schoonmaken van een loods. In verband daarmee acht het hof ook de verklaring van verdachte dat hij de bij hem aangetroffen notitie heeft gevonden in de portakabin tijdens zijn schoonmaakwerkzaamheden en mee naar huis heeft genomen om op te zoeken waar dat over ging, niet geloofwaardig. Een dergelijke handelwijze is ook niet plausibel.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen ten behoeve van de productie van synthetische drugs. In het omzettingslaboratorium waarvoor verdachte werkzaamheden verrichtte werd apaan omgezet in BMK. Uit BMK kan amfetamine worden gemaakt, een verdovend middel dat is vermeld op Lijst I van de Opiumwet.
De verdachte heeft door zijn handelwijze bijgedragen aan voorbereiding van de productie van harddrugs die, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren. Het hof acht het van groot belang dat er hard wordt opgetreden tegen personen die feitelijk aan de basis staan van handel in harddrugs en de daarmee samenhangende criminaliteit.
Voorts levert een laboratorium als het onderhavige, waarbij chemische reacties tussen stoffen plaats vinden, (brand)gevaar op voor de omgeving en gerede kans op schade op voor het milieu. Verdachte heeft zich om al deze gevolgen niet bekommerd en slechts gehandeld uit eigenbelang en winstbejag.
Het hof houdt er aan de andere kant - net als de rechtbank - rekening mee dat voorbereidingshandelingen in het kader van de Opiumwet minder strafwaardig worden geacht door de wetgever dan de daadwerkelijke vervaardiging van en handel in harddrugs.
Voorts heeft het hof acht geslagen op een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 7 april 2014, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld voor Opiumwetdelicten.
Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren.
Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof geen reden om daarnaast een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.
Beslag
De raadsman heeft verzocht om de onder verdachte in beslag genomen auto (merk: Opel, type: Vectra met het kenteken [kenteken] , zie pag. 7573) te retourneren aan verdachte.
Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat deze auto vatbaar is voor verbeurdverklaring of kan worden onttrokken aan het verkeer. Het hof zal van deze auto derhalve de teruggave aan verdachte gelasten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 10a van de Opiumwet en artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover thans aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) jaren
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de teruggave aan verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een personenauto (merk: Opel, type: Vectra met het kenteken
[kenteken] ) .
Aldus gewezen door
mr. E.A.A.M. Pfeil, voorzitter,
mr. A.M.G. Smit en mr. H. Harmsen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. R. van den Munckhof en mr. R.P. van der Pijl, griffiers,
en op 3 juni 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. E.A.A.M. Pfeil en mr. H. Harmsen zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.