ECLI:NL:GHARL:2020:8103
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.263.679/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/230221 / KG ZA 19-73)
arrest in kort geding van 6 oktober 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.T. Fuller, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. C.A. Boeve, kantoorhoudend te Putten.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het procesdossier in deze zaak bestaat uit: de appeldagvaarding, de memorie van grieven, de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en de memorie van antwoord in incidenteel appel. In deze zaak was door het hof vervolgens een comparitie ter plaatse bepaald op 12 mei 2020. In verband met de maatregelen ter bestrijding van het Covid-19-virus (de corona-crisis) is die comparitie ter plaatse niet door gegaan. Partijen hebben het hof daarop schriftelijk laten weten te kunnen instemmen met een schriftelijke afdoening van de zaak. Vervolgens hebben partijen gefourneerd en is arrest bepaald door het hof. [geïntimeerden] c.s. hebben zich niet uitgelaten over de door [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel appel overlegde producties, zijnde een schets van de situatie voor en na de uitspraak van de voorzieningenrechter en een foto. Het hof zal dan ook geen acht slaan op die producties. [appellant] wordt daardoor niet in zijn belangen geschaad, omdat het hof die producties voor de beoordeling van het geschil niet van belang acht.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat bij de beoordeling uit van de navolgende feiten.
2.2
[geïntimeerden] c.s. zijn sinds 18 januari 2019 eigenaar van het perceel [a-straat] 2 te [A] . [appellant] is sinds 2013 eigenaar van het perceel aan de [a-straat] 4-6. De kadastrale aanduiding van [a-straat] 4 is [000] .
2.3
Op de percelen [a-straat] 4-6 en [a-straat] 2 staat een sluiswachterswoning die al langere tijd twee eigenaren kent. Het grootste deel van deze woning staat op de percelen [a-straat] 4-6 en behoort toe aan [appellant] . Een kleiner deel staat op perceel [a-straat] 2 en behoort toe aan [geïntimeerden] c.s.
[geïntimeerden] c.s. kunnen hun perceel niet vanaf de openbare weg bereiken zonder gebruik te maken van (een deel van) de grindstrook op het perceel [a-straat] 4 van [appellant] . De grindstrook bevindt zich aan de noordwestzijde van de sluiswachterswoning, loopt door tot op het perceel van [geïntimeerden] c.s. en heeft een breedte van 7 meter.
2.4
In notariële akten was vastgelegd dat er een erfdienstbaarheid van weg gold met [b-straat] 2 als heersend erf en [b-straat] 4-6 als dienend erf. Na een ruilverkaveling in 2004 is de erfdienstbaarheid echter niet (meer) vermeld in de akten van toedeling. De bewoners van het perceel [b-straat] 2 zijn de grindstrook wel als uitweg blijven gebruiken.
2.5
[appellant] is op enig moment een gedeelte van die grindstrook in gebruik gaan nemen door daar objecten te plaatsen, zoals een picknicktafel. Het gebruik van de grindstrook als uitrit werd daardoor beperkt.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg na wijziging van eis in kort geding gevorderd dat [appellant] zich onthoudt van inbreuken op het recht van erfdienstbaarheid van [geïntimeerden] c.s., en dat hij de grindstrook aan de noordwestzijde van zijn woning over een minimale breedte van 7 meter vanaf de bestrating direct grenzend aan de woning van [appellant] , vrijmaakt en vrijhoudt, op straffe van een dwangsom van € 500,- per overtreding.
3.2.
De voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft bij vonnis in kort geding van 9 juli 2019 geoordeeld dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid maar wel van een noodweg. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. vervolgens gedeeltelijk toegewezen en [appellant] bevolen een gedeelte van de grindstrook vrij te maken en vrij te houden. De gevorderde dwangsom is toegewezen door de voorzieningenrechter maar gemaximeerd tot € 30.000,-. De proceskosten zijn door de voorzieningenrechter gecompenseerd.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
Waar gaat het om?
4.1
Om de openbare weg te kunnen bereiken moeten [geïntimeerden] c.s. de grindstrook op het perceel van [appellant] (gedeeltelijk) gebruiken. Dit is niet in geschil tussen partijen. Partijen verschillen wel van mening over de vraag hoe ver dit gebruik precies gaat. [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerden] c.s. de grindstrook enkel als noodweg mogen gebruiken om in één richting over heen te rijden. [geïntimeerden] c.s. stellen zich daarentegen op het standpunt dat zij rechthebbende zijn op een erfdienstbaarheid en dat zij de grindstrook ook moeten kunnen gebruiken om daarop auto’s te draaien en te keren, zo nodig ook busjes, of om een aanhanger of een caravan te kunnen (ont)koppelen; dus dat zij de gehele grindstrook moeten kunnen gebruiken. Dat geldt ook in geval van alleen een noodweg. In ieder geval dienen zij de grindstrook over een breedte van 4,50 meter te kunnen gebruiken omdat het Bouwbesluit die breedte voorschrijft voor de toegang van hulpverleningsdiensten.
4.2
Ondanks diverse pogingen daartoe is het partijen niet gelukt het geschil in onderling overleg op te lossen. De voorzieningenrechter heeft kort gezegd een voorziening getroffen die erin voorziet dat [geïntimeerden] c.s. de grindstrook op het perceel van [appellant] voor dat deel kunnen gebruiken dat zij nodig hebben om daar met hun auto in één richting (vooruit of achteruit) over heen te kunnen rijden en om die auto vervolgens te kunnen keren op het gedeelte van de grindstrook dat hun in eigendom toebehoort. De voorzieningenrechter heeft dit als volgt geformuleerd
“de grindstrook (…) vrij te maken en vrij te houden voor zover de grindstrook zich bevindt buiten een denkbeeldige halve cirkel waarvan de diameter wordt gevormd door de gevel van het huis, en welke halve cirkel aan de zijde van [a-straat] begint op de hoek van het huis en aan de andere kant loopt tot het punt op de gevel waar het perceel van [appellant] grenst aan het perceel van [geïntimeerden] c.s.”
. Geen van partijen kan zich vinden in deze oplossing. [appellant] vindt dat hij een te groot deel van zijn grindstrook vrij moet houden en [geïntimeerden] c.s. vinden dat [appellant] juist een groter deel van de grindstrook vrij moet houden. Beide partijen hebben dan ook hoger beroep ingesteld.
4.3
Door [appellant] zijn (in het principaal hoger beroep) acht grieven gericht tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. De grieven komen er op neer dat [appellant] zich niet kan vinden in het oordeel van de voorzieningenrechter omdat bij het bepalen van de noodweg als voorlopige voorziening onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van [appellant] . [geïntimeerden] c.s. hebben (in het incidenteel hoger beroep) drie grieven gericht tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Zij kunnen zich niet vinden in het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid. Verder vinden zij de door de voorzieningenrechter vastgestelde noodweg te beperkt. In hoger beroep gaat het dan ook om de vraag of er sprake is van een erfdienstbaarheid en of het als voorlopige voorziening vastgestelde tracé van de noodweg een juiste is.
Spoedeisend belang
4.4
Het hof dient allereerst, zo nodig ambtshalve, te beoordelen of [geïntimeerden] c.s. ook nu nog een spoedeisend belang hebben bij hun vordering. Dat is, gelet op de aard van het geschil / de vordering, het geval. Daar kan niet aan af doen dat [geïntimeerden] c.s. hun perceel in de verkoop hebben. Ook in die situatie hebben zij er een voldoende spoedeisend belang bij om te weten welk gedeelte van de grindweg door de bewoners van de [b-straat] 2 gebruikt kan worden.
4.5
Als meest verstrekkend punt van geschil zal het hof hierna eerst ingaan op de vraag of sprake is van een erfdienstbaarheid, zoals door [geïntimeerden] c.s. bepleit.
Erfdienstbaarheid vervallen?
4.6
Niet in geschil is dat in vroegere notariële aktes een erfdienstbaarheid van weg stond vermeld. In 2004 is er een ruilverkaveling geweest, waarna de erfdienstbaarheid niet meer in de notariële aktes stond. Dat de erfdienstbaarheid na de ruilverkaveling niet meer in de notariële aktes voorkomt, is volgens [geïntimeerden] c.s. een omissie. [geïntimeerden] c.s. stellen zich op het standpunt dat hun rechtsvoorgangers er van uit zijn gegaan dat de erfdienstbaarheid is  blijven bestaan.
4.7
Voor zover [geïntimeerden] c.s. met hun grief willen aanvoeren dat de erfdienstbaarheid nog steeds bestaat, faalt de grief. Een ruilverkaveling heeft titelzuiverende werking. Blijkbaar is in de akte van toedeling de erfdienstbaarheid niet opnieuw beschreven. Dit betekent dat na het passeren van die akte de erfdienstbaarheid niet meer bestaat. Of dit het gevolg is van een omissie, wat daar verder ook van zij, doet hier in beginsel niet aan af.
Erfdienstbaarheid door verjaring?
4.8
In hoger beroep hebben [geïntimeerden] c.s. zich beroepen op verjaring. Naar het hof begrijpt verkrijgende verjaring (artikel 3:99 BW) en bevrijdende verjaring (artikel 3:105 BW).
4.9
Ingevolge artikel 5:72 BW kunnen erfdienstbaarheden mede ontstaan door verjaring. Op grond van artikel 3:99 BW verkrijgt de bezitter te goeder trouw het recht op een onroerende zaak door een onafgebroken bezit van tien jaren, welke termijn begint te lopen met aanvang van de dag na het begin van het bezit. Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW in samenhang met artikel 3:306 BW is voor verkrijging door bevrijdende verjaring een onafgebroken bezit gedurende een termijn van twintig jaren vereist, welke termijn begint te lopen op het in artikel 3:314 BW omschreven tijdstip.
4.10
Van verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid is naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake. Het ontstaan van een erfdienstbaarheid op die grond vereist dat er sprake is van goede trouw. Daarvan is naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake. Het staat vast dat in de notariële aktes na 2004, waaronder de akte waarbij het perceel aan [geïntimeerden] c.s. is geleverd, geen erfdienstbaarheid is opgenomen. Door [geïntimeerden] c.s. zijn overigens ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij of hun rechtsvoorgangers zich redelijkerwijs als rechthebbende op de erfdienstbaarheid mochten beschouwen.
4.11
Van bevrijdende verjaring kan naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin sprake zijn. De verjaringstermijn is gestart in 2004. Het moment waarop de erfdienstbaarheid als gevolg van de ruilverkaveling is geëindigd. Sindsdien zijn geen 20 jaar verstreken, zodat aan de eisen voor bevrijdende verjaring niet is voldaan.
4.12
Nu naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake is van een erfdienstbaarheid komt het hof toe aan de vraag wat de omvang, inhoud van de noodweg is. Dat sprake is van een noodweg – nu er geen erfdienstbaarheid is – is niet in geschil tussen partijen.
Omvang noodweg?
4.13
Artikel 5:57 BW geeft een regeling voor het geval een erf geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater. Het antwoord op de vraag of een erf behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg of een openbaar vaarwater hangt ervan af of bij het ontbreken van een noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale bestemming van de aard als het erf in het gegeven geval heeft, wel of niet mogelijk is
. Als eigenaren/partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de noodweg, dan kan de rechter die vaststellen. Zoals in deze zaak is gebeurd. Aan de hand van de in artikel 5:57 BW genoemde belangenafweging dient de rechter te bepalen langs welk tracé de noodweg zal moeten lopen. Het tracé is afhankelijk van de plaatselijke gesteldheid van de erven. Het gaat daarbij om het belang van het ingesloten erf om de openbare weg of het openbare vaarwater zo snel mogelijk te bereiken en het belang van de bezwaarde erven om van de noodweg zo weinig mogelijk overlast te ondervinden.
4.14
De vraag is of de voorzieningenrechter bij de vaststelling van het tracé een juiste belangenafweging heeft gemaakt. Naar het voorlopige oordeel van het hof is dat het geval en doet het door de voorzieningenrechter vastgestelde tracé als voorlopige voorziening recht aan de belangen van partijen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
4.15
Vaststaat dat [geïntimeerden] c.s. de openbare weg slechts kunnen bereiken door gebruik te maken van de grindstrook en dat er een noodweg moet komen. Verder volgt uit het dossier en de stellingen van partijen dat [geïntimeerden] c.s. zowel in de sinds lang bestaande situatie als na de voorgenomen verbouwing/nieuwbouw geen goede mogelijkheid hebben om op hun eigen perceel te keren en of te draaien met een auto, maar daarvoor – in ieder geval deels – de grindweg op het perceel van [appellant] moeten gebruiken.
4.16
[appellant] geeft terecht aan dat een noodweg is bedoeld om zo spoedig mogelijk bij de openbare weg te komen. Het tracé en de omvang van de noodweg wordt echter bepaald aan de hand van de plaatselijke situatie. Bij de plaatselijke situatie speelt ook de verkeersveiligheid een rol. Uit het verkeersrapport van Verkeersopleiding Gelderland van
30 augustus 2018, opgesteld door de heer [B] , volgt dat het
“vooruit inrijden, keren op eigen terrein en voorwaarts verlaten”
het meest veilig is. De overige onderzochte mogelijkheden (via het bruggetje achteruit inrijden en voorwaarts verlaten, vooruit inrijden en achterwaarts verlaten linksom en rechtsom) zijn slecht of relatief slecht voor de verkeersveiligheid, omdat deze veel tijd kosten en het verkeer daardoor wordt gehinderd of doordat het zicht beperkt is. Hierbij speelt een grote rol dat de uitrit (grindstrook) uitkomt op de [a-straat] . De [a-straat] is gesloten voor motorvoertuigen met uitzondering van bestemmingsverkeer en is slechts 2,70 meter breed. Feitelijk is het een fietspad. [appellant] heeft de uitkomsten van het rapport van [B] weliswaar betwist en van die betwisting bewijs aangeboden, maar [appellant] heeft op geen enkele wijze onderbouwd of toegelicht waarom de uitkomsten van het rapport van [B] niet juist zijn. Bovendien leent een kort geding zich niet voor uitgebreide bewijslevering. Het hof weegt het rapport van [B] dan ook mee bij zijn oordeel. Gelet op de plaatselijke situatie in relatie tot de verkeersveiligheid zoals die uit het rapport van [B] blijkt is het hof van oordeel dat de verkeersveiligheid met zich brengt dat keren en of draaien van auto’s op de grindstrook mogelijk moet zijn. Met het door de voorzieningenrechter beschreven tracé van de noodweg wordt tegemoet gekomen aan de verkeersveiligheid, omdat keren op de grindstrook kan plaatsvinden. Ook wordt daarmee tegemoet gekomen aan het belang van [appellant] . Immers, [appellant] heeft aangevoerd dat hij hinder ondervindt van de koplampen die in zijn woonkamer schijnen. Doordat het draaien plaatsvindt op de grindstrook die toebehoort aan [geïntimeerden] c.s. heeft [appellant] geen last meer van naar binnen schijnende koplampen. Dat derden hun auto op de grindstrook zullen gaan parkeren als deze vrij is, zoals door [appellant] aangevoerd, is niet nader onderbouwd of toegelicht, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Het is juist dat [appellant] met het door de voorzieningenrechter bepaalde tracé van de noodweg wordt beperkt in het gebruik en de inrichting van de hem in eigendom toebehorende grindstrook. Deze beperking wordt echter gerechtvaardigd door het belang van de verkeersveiligheid. De beperking laat verder onverlet dat [appellant] een belangrijk deel van de  grindstrook kan inrichten zoals hij zelf wil met het oog op zijn privacy. Dat het door de voorzieningenrechter vastgestelde tracé om te waarborgen dat auto’s kunnen keren op de grindstrook van [geïntimeerden] c.s. niet uitvoerbaar zou zijn, is niet onderbouwd gesteld door [geïntimeerden] c.s. en ook hier geldt dat een kort geding procedure zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering.
4.17
Verder hebben [geïntimeerden] c.s. met het door de voorzieningenrechter vastgestelde tracé een behoorlijke toegang tot een openbare weg. Het gaat hier om een woonhuis. Een normaal gebruik van een woonhuis vergt, anders dan door [geïntimeerden] c.s. bepleit, niet zonder meer de toegang van en de mogelijkheid tot het keren van busjes, auto’s met aanhangers en hulpverleningsvoertuigen. Dit noopt dan ook niet tot vaststelling van een ruimer tracé als voorlopige voorziening.
4.18	Het hof merkt bij het vorenstaande op dat [appellant] heeft meegedeeld dat hij een bodemprocedure zal beginnen om een definitieve noodweg vast te laten stellen. In een dergelijke procedure zullen de verschillende aspecten die van belang zijn voor de vaststelling van (de omvang van) de noodweg nader uitgediept kunnen worden. Als gezegd volstaat het door de voorzieningenrechter vastgestelde tracé echter als voorlopige voorziening en doet die vooralsnog voldoende recht aan de bij de vaststelling betrokken (tegenstrijdige) belangen.
4.19
In de onderhavige procedure heeft [appellant] geen schadevergoeding ter zake van de noodweg gevorderd. Wat daar verder ook van zij, [appellant] heeft ook op geen enkele wijze onderbouwd of geconcretiseerd dat hij daardoor schade lijdt, zodat reeds om die reden het hof aan bewijslevering of het vaststellen van een schadevergoeding niet toekomt, nog daargelaten dat ook niet valt in te zien dat [appellant] daarbij een spoedeisend belang zou hebben.
4.20
Kortom, de door [appellant] en [geïntimeerden] c.s. tegen het vastgestelde tracé gerichte grieven falen evenals de grieven van [geïntimeerden] c.s. tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid. Beide partijen hebben ook gegriefd tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Ook deze grieven falen, nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
4.20
Het hof kan zich verenigen met de door de voorzieningenrechter bepaalde dwangsom, ook het door hem daaraan verbonden maximum. Ook de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg is in overeenstemming met de uitkomst van de procedure.
5
De slotsom
5.1
De grieven zowel in het principaal als in het incidenteel appel falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2
Het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep, een bekrachtiging van het vonnis van de vonnis van de voorzieningenrechter en het falen van zowel het principaal als het incidenteel appel, aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 juli 2019;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, K.M. Makkinga en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
6 oktober 2020.
HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0958