ECLI:NL:GHSHE:2020:2837
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-001310-19
Uitspraak	: 26 juni 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Limburg van 11 december 2018 in de strafzaak met parketnummer 03-125505-18 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1973,
wonende te [adres]
Hoger beroep
De verdachte is door de eerste rechter veroordeeld ter zake van het “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren dat verdachte 300 hennepstekken heeft vervoerd en dat hij daarvoor zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.
Namens verdachte is betoogd dat in het voorbereidend onderzoek naar onderhavig feit sprake was van een onherstelbaar vormverzuim. Dit vormverzuim moet er primair toe leiden dat de ten gevolge van dat vormverzuim verkregen bewijsmiddelen van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Nu overigens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is, dient verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd en in het kader daarvan is aangevoerd dat, onder meer, het geconstateerde vormverzuim tot strafvermindering dient te leiden.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat de Politierechter heeft volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 26 januari 2018 te [pleegplaats] opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 300 hennepstekken, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 26 januari 2018 te [pleegplaats] opzettelijk heeft vervoerd een hoeveelheid van ongeveer 300 hennepstekken, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.
Bewijsoverwegingen
De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, ook na het opmaken van een aanvullend proces-verbaal daaromtrent, onduidelijk is gebleven wie van de verbalisanten de laadruimte van de auto van de verdachte, waar 300 hennepstekken zijn aangetroffen, heeft geopend en evenmin is duidelijk geworden op basis van welke bevoegdheid en op welke grondslag die bestelauto is geopend. Het opmaken van een dergelijk proces-verbaal is in strijd met artikel 152 Sv ten onrechte achterwege gebleven. Nu een en ander niet getoetst kan worden, moet er wat vanuit worden gegaan dat er geen gegronde redenen waren om de laadruimte te openen van de bestelauto waarin de verdachte reed. Er is dan ook sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv, waardoor inbreuk gemaakt is op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de eigenaar of huurder van die auto.
Uit de verklaring van de verdachte volgt echter dat hij de auto waarin de hennepstekken zijn aangetroffen enkel voor een korte periode gebruikte en dat hij zelf geen eigenaar of huurder van die auto was. Verdachte is derhalve niet getroffen in het belang dat de door het vormverzuim overtreden norm beoogt te beschermen. Er kan dan ook worden volstaan met de constatering van het vormverzuim. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde te komen.
Standpunt verdediging
De raadsvrouw heeft betoogd dat het gelet op de processen-verbaal van bevindingen in het dossier niet anders kan zijn dan dat een onbekende verbalisant de deuren van de laadruimte van de auto waarin de verdachte kwam aanrijden heeft geopend, terwijl geen sprake was van een redelijk vermoeden dat in de betreffende auto verdovende middelen aanwezig waren. De auto had een gesloten opbouw zodat van buitenaf niet kon worden gezien wat zich in de laadruimte bevond en ook waren er geen andere aanwijzingen dat zich in de auto verdovende middelen bevonden. Nu de deuren van de laadruimte zijn geopend zonder dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek naar het ten laste gelegde. Het in artikel 8 lid 1 EVRM neergelegde recht op privacy is ernstig geschonden en verdachte ondervond daarvan nadeel omdat hij werd gestoord in zijn onbelemmerd rijgedrag. Gelet daarop dienen de bewijsmiddelen die zijn verkregen ten gevolge van dit vormverzuim te worden uitgesloten van het bewijs van het ten laste gelegde. Nu voor het overige onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dient verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw.
Het oordeel van het hof
Het hof verwerpt het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer. Ook indien er met de verdediging en de advocaat-generaal vanuit moet worden gegaan dat zich met betrekking tot de doorzoeking van de bestelauto een vormverzuim heeft voorgedaan in die zin dat deze doorzoeking zonder een redelijk vermoeden van schuld heeft plaatsgevonden en indien er met de verdediging vanuit zou moeten worden gegaan dat de zogenaamde Schutznorm niet aan de orde is, zou het hof niet tot bewijsuitsluiting zijn overgegaan. Het aannemen van het door de verdediging gestelde verzuim en de aanname dat de verdachte zou zijn getroffen in een belang dat de geschonden norm beschermt, zou betekenen dat verdachte is geschonden in een belang dat het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beoogt te beschermen. Een zodanige inbreuk levert echter niet zonder meer op ook een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aan niet gerechtvaardigde inbreuken op artikel 8 EVRM behoeft dan ook in de regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te worden verbonden, mits het recht van verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Dat verdachtes recht op een eerlijk proces in deze is geschonden is niet aan de orde, dus bewijsuitsluiting evenmin.
Ook strafvermindering is niet aan de orde, aangezien niet is gebleken dat verdachte door het gestelde verzuim in enige mate daadwerkelijk nadeel heeft geleden dat door middel van strafvermindering kan worden gecompenseerd. Zou het hof dus inderdaad het gestelde verzuim hebben geconstateerd, dan zou hij hebben volstaan met die enkele constatering en daar geen verdere rechtsgevolgen aan hebben verbonden.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.
Op te leggen sanctie
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Namens de verdachte is verzocht om te volstaan met het opleggen van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf. Daartoe is gesteld dat verdachte weliswaar eerder is veroordeeld ter zake van het overtreden van de Opiumwet, maar dit betreffen oude feiten, (technisch) sepots en een openstaande zaak. Voorts geldt dat de oriëntatiepunten voor de zittende magistratuur in een geval als het onderhavige het opleggen van een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf passend achten, het gestelde vormverzuim (subsidiair) dient te leiden tot strafvermindering en het tijdsverloop in het voordeel van de verdachte dient te worden meegewogen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het vervoeren van 300 hennepstekken.
In het algemeen geldt voor verdovende middelen dat zij verslavend zijn, met alle nadelige gevolgen van dien voor de gebruikers zelf en voor de samenleving als geheel. Verdachte heeft zich daar in het geheel niet om bekommerd en zich slechts laten leiden door zijn eigen geldelijk gewin.
Het hof heeft voorts ten nadele van de verdachte bij de strafoplegging meegewogen dat verdachte, blijkens het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 9 januari 2020 reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van overtreding van de Opiumwet. Verdachte is in dat verband voor het laatst veroordeeld bij arrest van het gerechtshof te Den Haag van 13 juli 2016. Dit heeft verdachte er niet van weerhouden zich nadien opnieuw in te laten met de handel in hennep.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en de documentatie van de verdachte niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van twee maanden met zich brengt. Het hof merkt daarbij op dat de oriëntatiepunten voor de zittende magistratuur zoals aangehaald door de verdediging gelden voor een first offender, terwijl bij verdachte sprake is van specifieke recidive. Voor wat betreft het verzoek om tot strafvermindering over te gaan in verband met het hiervoor geconstateerde vormverzuim geldt dat het hof reeds heeft overwogen te volstaan met een constatering van het verzuim, zodat strafvermindering niet aan de orde is. Ook het tijdsverloop in deze zaak is naar het oordeel van het hof niet zodanig dat dit thans aanleiding geeft om over te gaan tot het opleggen van een lagere straf dan een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, zoals geëist door de advocaat-generaal.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Aldus gewezen door:
mr. C.P.J. Scheele, voorzitter,
mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. P.M. Frielink, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. L.J.J.G. Verhaeg, griffier,
en op 26 juni 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.