ECLI:NL:RBSHE:2005:1396
Rechtbank SHE — Uitspraak 


KT / 11.8
97246 / HA ZA 03-1332 (DB)
datum vonnis:
5
januari 2005
RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
sector civiel  recht - enkelvoudige  kamer
VONNIS
in de zaak van:
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] , eiser,
procureur: mr. H.A.M.J. Loeffen, tegen
de naamloze vennootschap  ZWOLSCHE ALGEMEENE  SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Nieuwegein, gedaagde,
procureur: mr. J.E. Lenglet.
Partijen worden hierna aangeduid als " [eiser] ' respectievelijk "Zwolsche Algemeene" .
Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken: de dagvaarding d.d. 26 juni 2003, met producties;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek, met producties; de conclusie van dupliek;
de akte aan de zijde van  [eiser] , met  productie.
Partijen hebben in hun processtukken zowel bedragen in guldens als bedragen in euro's vermeld. De rechtbank zal in de rechtsoverwegingen en in het dictum  waar  nodig guldensbedragen omrekenen  in eu robedragen .
1
De vaststaande feiten
1.1. 1.
1.    De rechtbank overweegt vooreerst dat in verband met het inlopen van achterstanden een herverdeling van zaken heeft plaatsgevonden, als gevolg waarvan de rechter die over de hoofdzaak heeft geoordeeld, niet dit vonnis wijst.
1.2.
In het vonnis van deze rechtbank van 31 juli 2002 is Zwolsche Algemcene in de  hoofdprocedure veroordeeld tot vergoeding aan [eiser] van de geleden en nog te lijden  schade terzake verlies aan verdienvermogen en de daarover verschuldigde  rente, op te maken  bij staat en te vereffenen  volgens de  wet.
2
Het geschil
2.1.
[eiser] vordert dat Zwolsche Algemeene wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, zoals door de rechtbank in deze schadestaatprocedure zal worden vastgesteld, met
veroordeling  van Zwolsche Algemeene  in de proceskosten.
2.2.
[eiser] heeft de door hem gestelde schade welke thans nog aan de orde is, als volgt gespecificeerd:
Verlies  aan verdienvermogen
Conform het door bureau [A] opgemaakte rapport	€   88.36/,-
Kosten  van juridische bijstand
Betaald op 30 december 1993
€
1.298,32
Betaald op 20 september 1994
€
1.332,98
Betaald op 31 maart 1995
€
517,31
Betaald op 11 oktober 1995
€
1.332,98
Betaald op 2 mei 1996
€
2.532,66
Betaald op 27 augustus 1996
€
435,63
Betaald op 18 februari 1998
€
1.332,98
Betaald op 17 april 1998
€
106,64
Betaald op 27 april 1999
€
1.093,04
Betaald op 27 april 1999
€
666,49
Betaald op 3 juli 2001
€
505,65
Betaald op 3 juli 2001
€
171,98
Betaald op 5 juli 2001
€
2.398,06
Betaald op
7
januari 2003
€
660,45
€
14.385,17
Expertisekosten bureau  [A]
Geschat  bedrag exclusief BTW
€
2.000,-
Honorarium/kosten juridische bijsta11d va11aj 1 januari 2003
p.m.
Rente vanaf 29 september 1990
p.m.
Totaal
€
104.746,17
2.3
Met betrekking tot het verlies aan verdienvermogen vordert [eiser] een fiscale garantie van Zwolsche Algemeene  waarbij het fiscaal  verweer  namens [eiser] door en voor rekening  van de Zwolsche  Algemeene dient te worden gevoerd. Tevens wenst [eiser] een   voorbehoud te maken ten aanzien van de duurzaam veronderstelde inkomensvormende aanwending van zijn restcapaciteit en ten aanzien van mogelijk negatieve financiële consequenties  van toekomstige  wijzigingen  van het sociale zekerheidsstelsel.
2.4
Voorts stelt [eiser] dat Zwolsche  Algemeene op voornoemde schade een  bedrag  van
€ 43.390,17 (exclusief rente) aan voorschotten heeft betaald. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:€ 11.344,51 voorschot op het verlies aan verdienvermogen , € 1.511,60 voorschot op de kosten van juridische bijstand,€ 5.534,06 aan proceskosten  in eerste aanleg,  hoger  beroep en aan  nasalaris en€   25.000,- voorschot onder algemene  titel.
2.5
Zwolsche  Algemeene  voert gemotiveerd verweer.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank zal de verschillende schadeposten achtereenvolgens bespreken.
Verlies aan verdienvermogen
3.2.
Door bureau [A] (hierna: [A] ) zijn bij de berekening van het verlies aan verdienvermogen van [eiser] ten gevolge van onderhavig ongeval de volgende uitgangspunten - zakelijk weergegeven - gehanteerd. Zonder ongeval zou [eiser] in fulltime dienstverband als buschauffeur tot zijn 65e levensjaar hebben gewerkt bij zijn (huidige) werkgever. Na het ongeval werkt [eiser] parttime (50%) als buschauffeur en hij ontvangt een WAO-uitkering op basis van de arbeidsongeschiktheidsklasse 25-35%. Rekening houdend met de in het rapport gehanteerde kapitalisatierente, inflatiecorrectie en sterftekanscorrectie bedraagt de verschenen schade tot kapitalisatiedatum 1 januari 2003 netto€ 28.629,- en de toekomstige schade€ 59.732,-.
3.3.
Zwolsche Algemeene betwist dat [eiser] schade lijdt wegens verlies aan verdienvermogen. Daartoe voert zij aan dat [eiser] naast zijn parttime baan als buschauffeur van 1 april 1994 tot en met 31 december 1994 als vennoot tezamen met de heer [naam] heeft geparticipeerd in een vennootschap onder firma genaamd [B] . Voorts heeft [eiser] vanaf 1 januari 1995 tot 31 maart 1996 als vennoot geparticipeerd in een vennootschap onder firma genaamd [C] . Volgens Zwolsche Algemeene is ten onrechte door [A] geen rekening gehouden met de inkomsten van [eiser] uit deze ondernemingen bij de berekening van het inkomen na ongeval. Voorts blijkt uit deze feiten dat van toekomstig verlies aan verdienvermogen geen sprake is nu [eiser] vanaf 1994 zijn resterende verdiencapaciteit heeft aangewend . Zwolsche Algemeene betwist daarbij de stelling van [eiser] dat hij slechts enkele uren per week administratieve werkzaamheden voor voornoemde vennootschappen verrichtte en betoogt met betrekking tot de vennootschap [C] dat het aannemelijk is dat [eiser] in 1995 voor het hem toekomende resultaat van/ 40.836,­ tenminste evenveel uren werkzaam was als voor zijn parttime baan als buschauffeur. Dat betekent dat [eiser] in staat was (en is) om de verdiencapaciteit die hij niet meer als buschauffeur kan aanwenden, op andere wijze te gelde te maken, met een resultaat dat tenminste gelijk was (en is) aan het resultaat van zijn werkzaamheden als fulltime buschauffeur, aldus Zwolsche Algemeene.
3.4.
De rechtbank passeert het verweer van Zwolsche Algemeene dat geen sprake zou zijn van (toekomstig) verlies aan verdienvermogen. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat in het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 16 februari 1996 in de hoofdprocedure in r.o. 4.5. is vastgesteld dat [eiser] in het kader van de WAO voor zijn eigen werk 50% arbeidsongeschikt is, maar dat hij wel geschikt is om enkele andere lager betaalde functies fulltime te verrichten. Dat betekent dat nu [eiser] zijn eigen werk voor 50% heeft behouden, uit voornoemd vaststaand uitgangspunt volgt dat hij niet tevens voor 50% een lager betaalde functie kan verrichten, daar zijn eigen baan daarvoor teveel energie kost. Voorts constateert de rechtbank dat het leiden van een eigen bedrijf qua werkzaamheden en benodigde eigen inzet qua manuren niet gelijk gesteld kan worden aan een functie welke lager betaald wordt dan het beroep van buschauffeur. Dit alles in aanmerking nemende volgt de rechtbank [eiser] in zijn stelling dat hij niet voor 50% qua uren en werk heeft geparticipeerd in de voornoemde vennootschappen - zoals Zwolsche Algemeene betoogt­ maar beduidend minder. Zwolsche Algemeene stelt onvoldoende concrete te bewijzen feiten
om aannemelijk  te maken dat dit anders zou  zijn.
3.5.
Voorts is de redenering van Zwolsche Algemeene dat [eiser] slechts verlies aan verdienvermogen lijdt indien hij tot 2018 geen  inkomen kan realiseren  van in   totaal
€ 88.361,- conform de berekening van [A] , niet correct. Allereerst verliest Zwolsche Algemeene daarbij uit het oog dat van die€ 88.361,- een bedrag van€ 28.629,- reeds verschenen schade betreft tot 1 januari 2003. Ten tweede is het gekapitaliseerde bedrag van
€ 59.732,- vanaf 1 januari 2003 niet het inkomen tot 2018. Om het jaarlijks benodigde bedrag aan inkomensschade tot 2018 volgens de berekening van [A] te verkrijgen, heeft [eiser] tevens elk jaar de rente over het bedrag van€ 59.732,- nodig zodat hij direct vanaf 1 januari 2003 over dit bedrag moet kunnen beschikken. Ten derde vergelijkt Zwolsche Algemeene met bovengenoemde aanname de situatie na ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval waarbij ervan uit is gegaan dat [eiser] fulltime zou blijven werken als buschauffeur. [eiser] merkt echter terecht op dat hij indertijd de vereiste papieren heeft gehaald om in de toekomst eventueel een eigen transportonderneming te beginnen waar hij dan ook als chauffeur werkzaam zou zijn. Indien de vennootschappen [B] en [C] in de berekening na ongeval worden betrokken, dient naar het oordeel van de rechtbank de situatie zonder ongeval eveneens te worden aangepast. Nu [eiser] de vereiste papieren reeds vóór het onderhavige ongeval heeft behaald, acht de rechtbank het aannemelijk dat hij zonder ongeval een eigen bedrijf zou zijn gestart en dat hij daarmee (gemiddeld) succesvol zou zijn geweest. Dat klemt temeer waar aan het te leveren bewijs door een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen met betrekking tot hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn geschied, geen strenge eisen mogen worden gesteld. Het is overigens de eigen stelling van Zwolsche Algemeene dat [eiser] als ondernemer aanmerkelijk meer zou hebben verdiend dan als buschauffeur in loondienst.
3.6.
Nu [eiser] in de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval ervoor heeft gekozen het eigen bedrijf niet op te nemen, moet de rechtbank het ervoor houden dat hij in beginsel genoegen wenst te nemen met een lager schadebedrag wegens verlies aan verdienvennogen omwille van de eenvoud van de berekening en de definitieve afwikkeling van de schade. Zwolsche Algemeene heeft gelijk waar zij betoogt dat de situatie na ongeval niet overeenkomstig de werkelijkheid is meegenomen in de huidige berekening door [A]
omdat de vennootschappen [B] en [C] buiten de berekening zijn gelaten. Nu  de rechtbank van oordeel is dat de (naar het zich laat aanzien in de startfase verliesgevende) resultaten van de beide vennootschappen tenminste kunnen worden weggestreept tegen de schadeverhogende factor van het opnemen van het eigen bedrijf in de berekening in de hypothetische situatie zonder ongeval,  ligt het door [A] berekende verlies aan  verdienvermogen in beginsel voor toewijzing gereed  ligt. Dit brengt  mee dat  het
bewijsaanbod  van Zwolsche  Algemeene als niet relevant zal worden  gepasseerd.
3.7.
Met betrekking tot de berekening van het verlies aan verdienvermogen na ongeval door [A] betoogt Zwolsche Algemeene bij conclusie van dupliek dat [A] per 1 januari 2003 van een onjuist inkomen is uitgegaan. Zoals volgt uit een bijlage bij het rapport van [A] ontving [eiser] in 2002 van [D] (het bedrijf waar hij als buschauffeur werkt, rechtbank)€ 16.831,­ en aan WAO-uitkering€ 6.074,-, tezamen€ 22.905,-. In plaats daarvan rekent [A] vanaf
l januari 2003 met het bedrag van€ 22.324,- aan inkomen, derhalve€ 581,- per jaar te laag, aldus Zwolsche Algemeene. De rechtbank passeert dit betoog reeds omdat Zwolsche Algemeene dit pas bij conclusie van dupliek inbrengt. Voorts constateert de rechtbank dat [A] het inkomen na ongeval vanaf 2003 ontleent aan Calculatiebijlage 2 bij het rapport waaruit volgt dat er geen sprake is van een rekenfout van [A] maar dat dit bedrag bewust is gekozen. Het standpunt van Zwolsche Algemeene dat het daadwerkelijk door [eiser]
genoten inkomen van 2002 maatgevend is voor alle daaropvolgende jaren tot 2018, is ook onjuist. Het inkomen van [eiser] bestaat immers onder meer uit toeslagen  voor  onregelmatige en gebroken diensten. De rechtbank moet het ervoor houden dat [A]  bijvoorbeeld - terecht - is uitgegaan van een gemiddelde aan toeslagen hetgeen kan betekenen dat het inkomen voor de jaren volgend op 2002 lager uit kan komen dan het inkomen van    2002. Het bovenstaande betekent dat het totale door [A] berekende verlies aan  verdienvermogen ad € 88.361,- voor toewijzing  in aanmerking  komt.
3.8.
Het door [eiser] gevorderde voorbehoud ten aanzien van de duurzaam veronderstelde inkomensvormende restcapaciteit komt niet voor toewijzing in aanmerking. De kapitalisatie van het toekomstig verlies aan verdienvermogen is gebaseerd op een afweging van goede en kwade kansen . Zoals de kans bestaat dat de klachten van de [eiser] verergeren en zijn inkomensvormende restcapaciteit vermindert, zo bestaat eveneens de kans dat zijn klachten afnemen en zijn inkomensvormende restcapaciteit vermeerdert. Door thans definitief met elkaar af te rekenen, nemen beide partijen deze kansen op de koop toe.
3.9.
Het voorbehoud  ten aanzien van mogelijk negatieve financiële consequenties  van  toekomstige  wijzigingen  van het sociale zekerheidsstelsel acht de rechtbank een ander verhaal. Gezien de aanpassingen  van  het sociale zekerheidsstelsel in het (recente) verleden  die allen negatief uitpakken voor onder meer WAO-gerechtigden, is dit een reëel risico dat slechts voor [eiser] extra schade kan opleveren. Een voorbehoud komt de rechtbank niet raadzaam  voor. De WAO-uitkering  die [eiser] thans jaarlijks ontvangt,  bedraagt  ongeveer
€ 6.000,-. Ervan uitgaande dat deze uitkering tot 2018 mogelijk zal verminderen, zal de rechtbank het totale bedrag aan toekomstig verlies aan verdienvermogen vanaf 1 januari 2003 tot 2018 ex aequo et bono met€ 1.000,- vermeerderen, zodat dit bedrag sluit op€ 60.732,-.
Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals het er nu naar uit ziet, de WAO voor partieel arbeidsongeschikten onder vuur ligt, maar dat [eiser] naar alle waarschijnlijkheid voorlopig zal (blijven) vallen onder de "oude gevallen".
3.10.
De door [eiser] gevorderde fiscale garantie ligt - als onweersproken - voor toewijzing gereed. Indien en voor zover [eiser] door de belastingdienst wordt aangeslagen in verband met het verschenen dan wel toekomstig verlies aan verdienvermogen zal Zwolsche   Algemeene voor haar eigen rekening het fiscale verweer namens [eiser] moeten voeren en indien dit verweer niet slaagt en [eiser] belasting over het verschenen dan wel toekomstig verlies aan verdienvermogen dient te betalen, komt dit bedrag voor rekening van Zwolsche Algemeene.
Kosten van juridische  bijstand
3.11.
Te dien aanzien merkt de rechtbank op dat in het tussenvonnis van deze rechtbank d.d.
16 februari 1996 in de hoofdprocedure in r.o. 4.8. juncto r.o. 3.2. het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten (door [eiser] gevorderd onder de noemer 'kosten van juridische bijstand') van/ 3.331,13 (€ 1.511,6 0) is toegewezen en dat door het Gerechtshof te 's Hertogenbosch in hoger beroep bij arrest d.d. 19 april 1999 definitief is beslist over de door Zwolsche Algemeene hierover verschuldigde rente. De thans gevorderde kosten van juridische bijstand betreffen - zoals Zwolsche Algemeene terecht opmerkt - geen buitengerechtelijke incassokosten en vallen onder de proceskosten waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten.
Expertisekosten bureau [A]
3.12.
De kosten van het expertiserapport van [A] komen voor rekening van Zwolsche Algemeene daar het redelijke kosten betreffen ter vaststelling van de schade (wegens verlies aan
verdienvermogen) ex artikel 6:96 lid 2 onder b. BW die niet vallen onder de kosten waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Gezien de declaratie van [A] d.d. 8 december 2003 die [eiser] als productie 11 bij akte overlegging productie
d.d. 3 maart 2004 heeft overgelegd, bedragen de kosten voor het expertiserapport€ 1.429,63 zodat dit bedrag voor toewijzing gereed ligt.
Voorschotten
3.13.
Zoals Zwolsche Algemeene terecht opmerkt maken de door haar aan [eiser] betaalde proceskosten geen deel uit van de voorschotten die in het kader van onderhavige schadestaatprocedure moeten worden meegenomen. Ook het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten dat door de rechtbank is toegewezen ad/ 3.331,13 (€ 1.511,60) en dat door Zwolsche Algemeene aan [eiser] is voldaan, behoort niet tot de nog te verrekenen voorschotten. Dat betekent dat slechts de twee voorschotten van € 11.344,51 en € 25.000,­ van belang zijn. Het aan [eiser] nog toekomende bedrag (exclusief wettelijke rente) sluit daarmee in totaal op(€ 89.361,- + € 1.429,63 -€ 11.344,51 -€ 25.000,- =) € 54.446,12. Dit bedrag zal worden toegewezen.
Wettelijke rente
3.14.
[eiser] vordert wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval (29 september 1990). Daargelaten dat [eiser] pas vanaf 1995 verlies aan verdienvermogen lijdt, zodat pas vanaf die datum (een deel van) het verlies aan verdienvermogen opeisbaar is, is voor wat betreft de wettelijke rente het oud BW nog van toepassing. Volgens artikel 1286 OBW dient de rente te worden aangezegd. Dat is in ieder geval bij inleidende dagvaarding geschied (d.d.
21 september 1994) zodat de wettelijke rente over de verschenen schade ad€ 28.629,- in beginsel vanaf l januari 1995 voor toewijzing gereed ligt. Voor zover Zwolsche Algemeene bedoelt te betogen dat [eiser] na dagvaarding jaarlijks voor de reeds verschenen schade opnieuw de rente had dienen aan te zeggen, passeert de rechtbank dit verweer. Partijen hebben niet gekozen voor periodieke afrekening maar voor kapitalisatie van zowel de verschenen als de toekomstige schade. Dat houdt in dat de peildatum met betrekking tot de verschenen schade op l januari 1995 dient te worden gesteld. Nu Zwolsche Algemeene omstreeks 16 februari 1996 het voorschot van € 11.344,51 heeft betaald, betekent dat dat vanaf l januari 1995 tot 16 februari 1996 wettelijke rente over het volledige bedrag van
€ 28.629,- moet worden berekend. Vanaf 16 februari 1996 dient het bedrag van€ 28.629,­ vermeerderd met de wettelijke rente tot die datum te worden verminderd met het betaalde voorschot van€ 11.344,51. Over het overblijvende bedrag dient tot 16 juli 2002 wettelijke rente betaald te worden. Vanaf 16 juli 2002 dient het voornoemde overblijvende bedrag vermeerderd met de wettelijke rente tot 16 juli 2002 te worden verminderd met het betaalde voorschot van€ 25.000,-. Het eventueel overblijvende bedrag dient te worden vermeerderd met wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening.
3.15.
Het gekapitaliseerde bedrag aan toekomstig verlies aan  verdienvermogen  berekend  vanaf  l  januari 2003 is - zoals Zwolsche Algemeene terecht opmerkt - pas vanaf  l  januari   2003
opeisbaar. Los van de aanzegging in 1992 is in ieder geval de aanzegging door middel van de inleidende dagvaarding geschied, zodat de wettelijke rente over het bedrag aan toekomstig verlies aan verdienvermogen ad € 60.732,- vanaf  l  januari  2003 zal  worden toegewezen.
Indien en voor zover een deel van het op 16 juli 2002 betaalde voorschot  nog resteert  na de   in
r.o. 3.14. beschreven exercitie dient dat voorschot in mindering te worden gebracht op het  bedrag van€ 60.732,-. Over het overblijvende bedrag dient de wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 te worden  berekend.
3.16.
De wettelijke rente voor wat betreft de expertisekosten voor het rapport van [A] is eveneens
aangezegd bij inleidende dagvaarding. De rechtbank moet het ervoor houden dat [eiser] het bedrag van€ 1.429,63 omstreeks 8 december 2003 heeft betaald gezien de declaratiedatum van 8 december 2003 zodat de wettelijke rente vanaf deze datum zal worden toegewezen.
Proceskosten
3.17.
Zwolsche  Algemeene  zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten  worden  verwezen.
4
De beslissing
De rechtbank
I.	veroordeelt Zwolsche Algemeene om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser]
€ 54.446,12  te betalen, te vermeerderen  met de wettelijke rente zoals weergegeven  in de   r.o.'s
3.14.
tot en met 3.16. tot aan de dag der algehele voldoening;
ll.		bepaalt dat Zwolsche Algemeene een belastinggarantie zal verstrekken aan [eiser] zoals weergegeven in r.o. 3.10.;
111.		veroordeelt Zwolsche Algemeene in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser]  tot op deze uitspraak bepaald op€  l. 788,-  aan salaris van de procureur en € 2.071,16,- aan verschotten;
IV. verklaart de veroordelingen onder 1. en III. uitvoerbaar bij voorraad;
V. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willink en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
5
januari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.