ECLI:NL:GHSHE:2019:2973
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.227.757/01
arrest van 6 augustus 2019
gewezen in het incident ex artikel 234 Rv in de zaak van
F.S. Vastgoed B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
hierna aan te duiden als: FS Vastgoed,
advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
Administratie- en Advieskantoor De Nieuwe Tijd V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geintimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geintimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
hierna aan te duiden als: De Nieuwe Tijd,
advocaat: mr. T.B.M. Kersten te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 januari 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/310677/HA ZA 16-492 gewezen vonnis van 11 oktober 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 23 januari 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 28 maart 2018;
de incidentele memorie van De Nieuwe Tijd houdende vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring met één productie (het vonnis waarvan beroep);
de incidentele memorie van antwoord van FS Vastgoed;
de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooiverzoek van De Nieuwe Tijd.
Het hof heeft een datum bepaald voor arrest in het incident.
6
De beoordeling
In het incident
6.1.
In het vonnis van 11 oktober 2017, waarvan beroep, is de vordering van FS Vastgoed afgewezen en is zij veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van De Nieuwe Tijd begroot op € 1.777,--. Deze veroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De Nieuwe Tijd vordert in dit incident dat het hof het vonnis van 11 oktober 2017 alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaart.
6.2.
Ter onderbouwing van haar vordering stelt De Nieuwe Tijd dat vast staat dat zij belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad omdat het gaat om betaling van een geldsom, en omdat vast staat dat de veroordeling in de proceskosten het resultaat is van afwijzing van de vordering van FS Vastgoed. Verder stelt De Nieuwe Tijd dat FS Vastgoed, hoewel in eerste aanleg uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om bewijs bij te brengen, geweigerd heeft dat bewijs bij te brengen. Tot slot meent De Nieuwe Tijd dat een mogelijk (gedeeltelijk) slagen van de vorderingen in appel niet ertoe dient te leiden dat FS Vastgoed alsnog een proceskostenveroordeling in eerste aanleg toegewezen krijgt aangezien het volledig aan FS Vastgoed is te wijten dat haar vordering in eerste aanleg is afgewezen.
6.3.
FS Vastgoed voert als verweer aan dat De Nieuwe Tijd niet heeft toegelicht waarom zij een specifiek belang heeft bij de betaling van het bedrag van € 1.777,--. Het gaat om slechts een beperkt financieel belang. Tegenover dit belang stelt FS Vastgoed dat zij belang heeft om te voorkomen dat zij met het risico van verhaal wordt geconfronteerd in de situatie dat De Nieuwe Tijd dit bedrag zal moeten terugbetalen, terwijl vast staat dat De Nieuwe Tijd jegens FS Vastgoed is tekortgeschoten en daarom aansprakelijk is voor de schade van FS Vastgoed, welke aansprakelijkheid De Nieuwe Tijd jegens FS Vastgoed heeft erkend. Aannemelijk is volgens FS Vastgoed dat haar uiteindelijke schade hoger is dan het bedrag van de proceskosten in eerste aanleg ad € 1.777,--. Ten minste staat in haar visie vast dat al het uitgevoerde werk opnieuw moest worden gedaan en dat FS Vastgoed ten minste recht heeft op terugbetaling van hetgeen zij aan De Nieuwe Tijd heeft voldaan. De totale schade is echter vele malen hoger. Tot slot bestrijdt FS Vastgoed de stelling van De Nieuwe Tijd dat zij zou hebben geweigerd om bewijs bij te brengen.
6.4.
Het hof stelt voorop dat de incidentele vordering betrekking heeft op de veroordeling tot betaling van de proceskosten van De Nieuwe Tijd. Een zodanige veroordeling leent zich in beginsel tot uitvoerbaarverklaring ervan bij voorraad.
6.5.
Omdat de rechtbank niet uitdrukkelijk heeft beslist over de uitvoerbaarheid bij voorraad (dit was niet gevorderd), heeft op grond van de uitspraken van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 het volgende te gelden.
i.	De eiser in het incident zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is dat belang in beginsel gegeven. (Vgl. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602 en HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169).
ii.	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (onder meer HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, rov. 3.2.3).
Bij deze belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 30).
iii.	Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing (vgl. onder meer HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0228, rov. 3.3 slot, en
HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012).
6.6.
Op grond van het bestreden vonnis is voor het hof uitgangspunt dat De Nieuwe Tijd het vereiste belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft immers in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem toekomt. Een ander belang is door De Nieuwe Tijd niet naar voren gebracht. Haar stelling dat kort gezegd ook bij het (gedeeltelijk) slagen van het hoger beroep de in het vonnis uitgesproken proceskostenveroordeling in stand dient te blijven, wordt gepasseerd. Een oordeel hierover stuit af op de regel dat in een incident niet wordt vooruitgelopen op de beslissing in de hoofdzaak.
FS Vastgoed heeft tegenover dit belang van De Nieuwe Tijd aangevoerd dat zij belang heeft om een verhaalsrisico te voorkomen. FS Vastgoed heeft echter niets gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat er daadwerkelijk een (concreet) verhaalsrisico bestaat. Hetgeen FS Vastgoed overigens heeft aangevoerd heeft betrekking op de kans van slagen van het ingestelde hoger beroep. Zoals FS Vastgoed ook heeft onderkend, dient die kans van slagen in beginsel buiten beschouwing te blijven. FS Vastgoed heeft onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat aanleiding is om van dit uitgangspunt af te wijken. Ook overigens heeft FS Vastgoed niets gesteld op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat haar belang bij behoud van de bestaande situatie totdat daarover door het hof is beslist zwaarder weegt dan het belang van De Nieuwe Tijd bij tenuitvoerlegging van de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis.
6.7.
Het voorgaande betekent dat de vordering van De Nieuwe Tijd zal worden toegewezen. De beslissing over de proceskosten van dit incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
6.8.
De zaak staat voor pleidooi op 10 december 2019. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
verklaart het vonnis van 11 oktober 2017 waarvan beroep ten aanzien van de proceskostenveroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad;
houdt de beslissing over de proceskosten van het incident aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verstaat dat de zaak voor pleidooi staat op 10 december 2019;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.J. Henzen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2019.
griffier					rolraadsheer