ECLI:NL:PHR:2020:286
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/02696
Zitting
27 maart 2020
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
Gemeente Bergen
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
Partijen worden hierna verkort aangeduid als de Gemeente respectievelijk Onteigenden.
1
Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak hangt samen met de zaak 19/02697 waarin vandaag ook wordt geconcludeerd.
1.2
Deze onteigeningszaak betreft zogenaamde winbare bodembestanddelen. Het middel richt zich onder meer tegen de beslissing van de rechtbank dat de meerwaarde in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen kan worden vastgesteld door een verdeling van de geschatte nettowinst bij helfte over de eigenaar en de onteigenaar. Volgens de steller van het middel is dit onjuist, omdat verdeling bij helfte alleen in het geval van onwinbare bodembestanddelen uitgangspunt is. Mijns inziens slaagt deze klacht niet.
1.3
Een andere klacht van het middel treft echter wel doel, zo meen ik. Volgens de Gemeente hebben de deskundigen gerekend met de opbrengsten van schoon grind, maar is aan de kostenkant uitgegaan van de winning van vuil grind (anders gezegd, met was- en saneringskosten voor het schoonmaken van het grind zou geen rekening zijn gehouden). De rechtbank heeft die stelling in het midden gelaten, zodat van de feitelijke juistheid ervan moet worden uitgegaan. Daarvan uitgaande is het oordeel van de rechtbank niet begrijpelijk.
2
Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) Bij vonnis van 1 november 2017 heeft de rechtbank Limburg de vervroegde onteigening uitgesproken ten name van de Gemeente van het perceel kadastraal bekend gemeente Bergen (L), sectie […] , nummer [001] , groot [002] ha. Van dit perceel waren Onteigenden ieder voor de helft eigenaar. Het voorschot op de schadeloosstelling is bepaald op € 370.170,—. Het onteigeningsvonnis is op 7 december 2017 ingeschreven in de openbare registers.
(ii) De onteigening heeft plaatsgevonden ter uitvoering van het bestemmingsplan ‘Maaspark Well, deel rivierverruiming’. Het bestemmingsplan voorziet in de aanleg van een geoptimaliseerde hoogwatergeul Well-Aijen en in het vergroten van de Voorhaven naar het Leukermeer. Het plangebied wordt nagenoeg geheel ontgrond, zo ook het perceel van Onteigenden. Na ontgronding zal het perceel worden ingericht als natuurgebied.
(iii) Het perceel was tot vlak voor de peildatum verpacht aan de ouders van Onteigenden, maar Onteigenden hebben het perceel zelf pachtvrij gemaakt, zodat per peildatum geen sprake meer was van een pachtsituatie. Per peildatum was het perceel in gebruik als bouwland, laatstelijk via bewerking door een loonwerker.
2.2
Deskundigen hebben in hun op 6 juli 2018 bij de rechtbank binnengekomen rapport geadviseerd de schadeloosstelling ten behoeve van Onteigenden te begroten op een totaalbedrag van € 709.493,—.
2.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 17 april 2019 de door de Gemeente aan Onteigenden te betalen schadeloosstelling vastgesteld op een bedrag van € 724.299,80, bestaande uit € 709.493,— voor de werkelijke waarde en € 14.806,80 voor wederbeleggingskosten. Met betrekking tot de werkelijke waarde van het onteigende heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 overwogen dat zij de conclusies van de deskundigen en de daaraan ten grondslag liggende argumentatie overneemt en tot de hare maakt. Daaraan voorafgaand had de rechtbank met betrekking tot het rapport van de deskundigen overwogen, samengevat:
a. Bij de waardering zijn deskundigen uitgegaan van een complexbenadering. Daarbij is gezocht naar een complexwaarde, omdat uit bodemonderzoek is gebleken dat in het onteigende niet een hoeveelheid bodembestanddelen aanwezig is die significant afwijkt van de hoeveelheid die in andere gronden binnen het complex aanwezig is. (onder 2.7)
b. Bij de bepaling van de waarde moet rekening gehouden worden met de aanwezigheid van de bodembestanddelen. De meerwaarde gecreëerd door die aanwezigheid moet worden vastgesteld door na te gaan welk voordeel de onteigenaar daardoor heeft. Voor onwinbare bodembestanddelen geldt in beginsel dat dit voordeel door de onteigenaar en de onteigende bij helfte moet worden gedeeld. In geval van winbare bodembestanddelen kan ‘onder bijzondere omstandigheden’ sprake zijn van een andere verdeling (ECLI:NL:HR:2016:2741), maar daarvan is in deze zaak geen sprake. (onder 2.8)
c. Uit oogpunt van zorgvuldigheid hebben deskundigen gekozen om in dit geval niet alleen de comparatieve methode toe te passen, maar ook acht te slaan op de uitkomst van een ‘gemengde benadering’, waarbij gerekend is met een agrarische basiswaarde en een opslag die mede een basis vindt in een residuele berekening. De uiteindelijke waardering is gebouwd op een viertal observaties die deskundigen met elkaar verzoenen:
‒ De bandbreedte van de in het gebied gerealiseerde transacties ligt tussen de € 7,00 en € 16,45 per m2, waarbij onduidelijk is in welke mate de verkoper goed geïnformeerd was en in hoeverre bepaalde transacties het hele verhaal vertellen.
‒ In 2012 begrootte de rechtbank de waarde van direct naast het onteigende gelegen gronden op € 10,00 per m2. De binnen het complex gerealiseerde transactie Kessels/Kampergeul zoekt daarbij aansluiting.
‒ In 2018 is in twee transacties voor grond in het Grensmaas-project (deelgebied Koeweide) een prijs overeengekomen van € 13,50 per m2.
‒ De exploitatiegegevens van het onderhavige project indiceren een waarde van (als optelsom van de comparatief begrote agrarische waarde en de residueel berekende opslag) circa € 11,20 per m2.
De deskundigen hebben deels gekeken naar de exploitatiecijfers van Sweco, deels naar de exploitatiecijfers van Kampergeul
en tot slot hebben zij deels eigen inzichten gebruikt bij het berekenen van de opslag. (onder 2.9)
d. In het licht van de vier observaties begroten de deskundigen de werkelijke waarde, mede op basis van hun (in soortgelijke zaken als de onderhavige opgedane) ervaring en intuïtie, per peildatum in onverpachte staat op € 11,50 m2. Bij een oppervlakte van 61.695 m2 komt de werkelijke waarde dus neer op een totaalbedrag van € 709.493,00. (onder 2.10)
2.4
Eveneens in het vonnis van 17 april 2019 heeft de rechtbank zowel de kritiek van de Gemeente op het deskundigenadvies verworpen (onder 2.12-2.17.1) als de kritiek van Onteigenden (onder 2.18-2.19). Met betrekking tot het commentaar van de Gemeente op de door deskundigen toegepaste ‘gemengde methode’ heeft de rechtbank overwogen, samengevat:
e. In de kritiek op de gemengde methode volgt de rechtbank de Gemeente niet. De rechtbank is vrij in de keuze voor een bepaalde waarderingsmethode. (onder 2.16)
f. De gemengde methode kan ook bij een onteigening ten behoeve van winbare bodembestanddelen worden toegepast. De onteigende heeft recht op een volledige schadeloosstelling, en dus moet ook de meerwaarde wegens winbare bodembestanddelen worden vergoed. Voor onwinbare bodembestanddelen geldt dat die meerwaarde in beginsel op de helft van het voordeel dat zij hebben voor de onteigenaar (maar nooit hoger dan de marktwaarde) mag worden begroot. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het verdelen van de nettowinst bij helfte. De onzekerheid en het tijdsverloop waarmee de exploitatie voor de onteigenaar gepaard gaat, zit verdisconteerd in de exploitatiebegroting waarin rekenrentes voor die risico’s worden gehanteerd. Dat rechtvaardigt geen andere verdeling. (onder 2.16.1)
g. Een redelijk handelend verkoper zal in geval van winbare bodembestanddelen pas tot verkoop overgaan als hij een bedrag boven de agrarische waarde krijgt. Een redelijk handelend koper zal niet tot een koop overgaan als hij niks kan verdienen. In die zin is de stelling van de Gemeente dat de waarde van de grond zijn plafond vindt in de uitkomst onderaan de streep van de residuele berekening juist, maar dan moet het wel gaan om een zo objectief mogelijk tot stand gekomen residuele berekening. In casu is de werkelijke waarde van de grond niet veel hoger dan de door de deskundigen gemaakte residuele berekening, zodat het door de Gemeente gehanteerde argument van het onredelijke resultaat zich niet voordoet. (onder 2.17)
h. De gemengde methode is toepasbaar, waarbij relevant is dat die niet als enige, noch als doorslaggevende methode is gebruikt om de werkelijke waarde vast te stellen. Verder leidt de bijzondere geschiktheid vanwege de bodembestanddelen tot een opslag ten opzichte van de basiswaarde en dus niet van de werkelijke waarde. De basiswaarde is de prijs waarbij de aanwezigheid van de bijzondere geschiktheid is geabstraheerd, zodat geen sprake is van een dubbele berekening. (onder 2.17.1)
2.5
Op 25 april 2019 heeft de Gemeente – gelet op art. 52 lid 2 en 3 Ow jo. art. 54t Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 17 april 2019.
2.6
Op 5 juni 2019 heeft de Gemeente een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. Op 7 juni 2019 heeft de Gemeente – gelet op art. 53 lid 1 Ow jo. art. 54t lid 1 Ow tijdig – de akte verklaring cassatie, de procesinleiding en het oproepingsbericht aan Onteigenden betekend. Onteigenden hebben een verweerschrift ingediend. De Gemeente en Onteigenden hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog van re- en dupliek is gediend.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, maar het vierde onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht.
3.2
Voordat ik de klachten van het middel bespreek, maak ik enkele opmerkingen over het onderscheid tussen winbare en onwinbare bodembestanddelen en de invloed van de aanwezigheid van zulke bodembestanddelen op de hoogte van de schadeloosstelling.
3.3
Winbare bodembestanddelen zijn bodembestanddelen die ook de eigenaar zou kunnen winnen (wat onder meer veronderstelt dat te verwachten is dat de daarvoor benodigde ontgrondingsvergunning zou worden verleend
). Onwinbare bodembestanddelen zijn bodembestanddelen die de eigenaar niet zou kunnen winnen maar vrijkomen door de realisering van het werk (bijvoorbeeld: bij het uitgraven van de grond ten behoeve van het werk, komt zand, klei en/of grind vrij).
3.4
Het onderscheid tussen beide categorieën berust er vooral op dat wat betreft onwinbare bodembestanddelen op het eerste gezicht het voordeel dat de onteigenaar heeft doordat bij de uitvoering van het werk bodembestanddelen vrijkomen, de eigenaar niet aangaat. Zonder de uitvoering van het werk zou het voordeel niet zijn ontstaan, zodat het voordeel lijkt te moeten worden geëlimineerd. Toch heeft uw Raad steeds aangenomen dat bedoeld voordeel tussen partijen behoort te worden verdeeld en wel bij helfte, op de grond dat het voordeel invloed heeft op de prijsvorming tussen een redelijk handelend verkoper en koper.
3.5
Dat het voordeel van
winbare
bodembestanddelen de eigenaar ten minste gedeeltelijk toekomt, spreekt vanzelf; de eliminatieregel zit nu niet in de weg, ook niet in schijn. Ook wat betreft winbare bodembestanddelen heeft uw Raad goedgevonden dat het met de winning te behalen voordeel bij helfte wordt gedeeld en wel in de vorm van een opslag bovenop een basiswaarde.
In de literatuur duikt echter zo nu en dan de opvatting op dat het onderscheid tussen winbare en onwinbare bodembestanddelen een verschil in behandeling zou rechtvaardigen, in de zin dat in beginsel het hele voordeel van de aanwezigheid van de bodembestanddelen aan de eigenaar toekomt.
Ik meen dat die opvatting op een misverstand berust.
3.6
Er bestaat geen twijfel over dat aan de onteigende het volle bedrag van de werkelijke waarde toekomt, zowel in het geval van onwinbare als van winbare bodembestanddelen. Wat betreft
onwinbare
bodembestanddelen is in de regel slecht voorstelbaar dat die werkelijke waarde uitsluitend met de vergelijkingsmethode wordt vastgesteld. Er zullen immers doorgaans geen vergelijkingstransacties beschikbaar zijn waarin de unieke combinatie zich voordoet van de aanwezigheid van een vergelijkbare hoeveelheid van dezelfde bodembestanddelen die met de uitvoering van een werk in vergelijkbare mate vrijkomen. Daarom zal de werkwijze van de deskundigen en van de onteigeningsrechter steeds of vrijwel steeds zijn om een basiswaarde vast te stellen, waarover een opslag wordt berekend. De hoogte van die opslag is volgens de hiervoor bedoelde rechtspraak de helft van het voordeel dat de onteigenaar heeft doordat bij de uitvoering van het werk bodembestanddelen vrijkomen. Wat betreft
winbare
bodembestanddelen is veel gemakkelijker voorstelbaar dat er relevante vergelijkingstransacties beschikbaar zijn. De onderhavige zaak illustreert dat: de eerste drie observaties van de deskundigen (hiervoor onder 2.3 sub c) hebben betrekking op vergelijkingstransacties. Welnu, zijn voldoende vergelijkingstransacties voorhanden om uitsluitend met de vergelijkingsmethode de werkelijke waarde vast te stellen, dan mag men ervan uitgaan dat in de aldus gevonden waarde de meerwaarde in verband met de aanwezigheid van de winbare bodembestanddelen is geïncorporeerd. En die waarde komt inderdaad ten volle aan de eigenaar toe.
3.7
De meerwaarde die een redelijk handelend koper in verband met de aanwezigheid van de winbare bodembestanddelen wil betalen is echter niet gelijk aan het hele voordeel (in economische termen: de nettowinst) dat door de winning van de bodembestanddelen kan worden behaald. De reden hiervoor wordt door Telders als volgt omschreven:
‘Het pleegt nog al eens voor te komen, dat een stuk grond door iemand, voorzien van een ontgrondingsvergunning, met het oog op ontgronding wordt gekocht, zelfs dat het recht wordt gekocht om een stuk grond te mogen ontgronden. De in dergelijke gevallen betaalde prijzen zijn uiteraard van betekenis voor het bepalen van de waarde van een te onteigenen goed, wanneer dit (onteigening weggedacht) voor ontgronding in aanmerking zou komen. Ervaring leert nu echter, dat de koper van de grond of van het ontgrondingsrecht niet een prijs betaalt, die gelijk is aan de uitkomst van een exploitatie-rekening, maar een lagere.
De eigenaar kan nl. niet menen dat zijn grond de enige is, die een dergelijke bijzondere eigenschap zou hebben. De koper zou voor een prijs, gelijk aan de uitkomst van een exploitatie-rekening, ook elders terecht kunnen. Een eigenaar, die zijn grond wil doen ontgronden, zal een koper naar zich toe moeten trekken, en dus de meerwaarde niet ten volle kunnen vragen, doch slechts ten dele. De werkelijke – in het commerciëel verkeer gangbare – waarde zal daarom bestaan in een prijs die inligt tussen de waarde van grond, die de bijzondere eigenschap niet heeft en de uitkomst van een exploitatie-rekening.’
3.8
Kortom, aan te nemen is dat de meerwaarde in verband met de aanwezigheid van winbare bodembestanddelen niet meer is dan een gedeelte van de nettowinst dat met de winning kan worden behaald. Welk gedeelte hangt af van de mate waarin de koper ook elders terecht kan. Altijd echter zal de koper iets over willen houden als vergoeding voor zijn inspanningen en ondernemersrisico.
3.9
Ook in het geval van winbare bodembestanddelen kan het zich voordoen dat er onvoldoende vergelijkingstransacties beschikbaar zijn om taxatie met behulp van de comparatieve methode verantwoord te doen zijn. Dan zal men naar een andere methode moeten uitwijken (eventueel in combinatie met de comparatieve methode als wel vergelijkingstransacties beschikbaar zijn, maar onvoldoende in aantal of kwaliteit om daarop de taxatie alleen te bouwen). Veelal zal het wel mogelijk zijn om aan de hand van vergelijkingstransacties een basiswaarde vast te stellen. Daarvoor is immers niet meer nodig dan dat die transacties betrekking hebben op percelen die afgezien van de aanwezigheid van de bodembestanddelen vergelijkbaar zijn. Vervolgens moet dan een opslag worden berekend voor de aanwezigheid van de bodembestanddelen. Die opslag zal in het licht van het inzicht dat de meerwaarde in verband met de aanwezigheid van winbare bodembestanddelen niet meer is dan een gedeelte van de nettowinst dat met de winning kan worden behaald, heel wel op de helft kunnen worden gesteld. Ik meen dat zonder aanwijzingen voor een andere verdeling, een verdeling bij helfte een voor de hand liggend uitgangspunt is. Dat uitgangspunt is door Van Wijmen met instemming gelezen in het arrest Grind- en zandwinlocatie Stevol uit 2004.
Mijns inziens volgt het uitgangspunt echter niet uit het arrest, evenmin trouwens als het tegendeel. De rechtbank had aangenomen dat uit de jurisprudentie volgt dat de winst in beginsel bij helfte wordt gedeeld. Uw Raad heeft dat in het midden gelaten, als volgt:
‘3.5 De vraag wat uit de jurisprudentie volgt behoeft geen beantwoording, nu het oordeel van de Rechtbank dat een verdeling bij helfte in de onderhavige situatie billijk is en dat niet gebleken is van omstandigheden die zouden moeten leiden tot een andere verdeling, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook, in het licht van de door de Rechtbank daarvoor in haar uitspraak vermelde gronden, niet onbegrijpelijk is. De klachten van het onderdeel stuiten hierop af. Dit brengt mee dat ook de klacht van onderdeel F.4, waarin het oordeel van de Rechtbank ter zake van de verdeling bij helfte als onbegrijpelijk wordt aangemerkt omdat de Rechtbank niet aangeeft op welke arresten van de Hoge Raad zij doelt, ongegrond is.’
3.10
Kortom, als wordt gezegd dat in geval van winbare bodembestanddelen in beginsel het gehele voordeel van de aanwezigheid van de bodembestanddelen aan de eigenaar toekomt, dan is dat alleen in zoverre juist dat de gehele
meerwaarde
in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen aan de eigenaar toekomt. Ook is er op dat punt geen verschil met het geval van onwinbare bodembestanddelen. In beide gevallen komt de volle werkelijke waarde aan de eigenaar toe, inclusief de bedoelde meerwaarde. Die meerwaarde is niet meer dan een deel van het voordeel dat bij winning kan worden behaald. Dat deel kan ook in beide gevallen op de helft worden gesteld. In het geval van onwinbare bodembestanddelen is dat vaste rechtspraak. In het geval van winbare bodembestanddelen is dezelfde verdeling toegelaten als ze in het licht van de gegeven omstandigheden passend wordt bevonden.
3.11
In deels andere zin laat NJ-annotator E.W.J. de Groot zich uit naar aanleiding van het arrest Beuningse Plas uit 2016.
Hij zegt dat in geval van winbare bodembestanddelen niet de regel geldt dat het voordeel dat de winning voor de onteigenaar oplevert bij helfte met de onteigende gedeeld moet worden, tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven voor een andere verdeling. In plaats daarvan leest hij in het arrest Beuningse Plas het uitgangspunt dat de marktwaarde van de grond inclusief bodembestanddelen aan de onteigende toekomt (dit is op zichzelf juist: de werkelijke waarde van de grond inclusief bodembestanddelen komt de eigenaar toe). In geval getaxeerd wordt aan de hand van een basiswaarde vermeerderd met een opslag is verdeling bij helfte volgens De Groot niet uitgesloten, maar dat moet dan worden gemotiveerd (hierin is het verschil gelegen met de wijze waarop ik hiervoor de stand van het recht heb weergegeven). ‘Aangetoond zal moeten worden dat een redelijk handelend verkoper en een redelijk handelend koper gezien de omstandigheden van het geval een dergelijke verdeling, de onteigening weggedacht, overeengekomen zouden zijn gekomen’, aldus De Groot.
3.12
Ik meen dat iets dergelijks in het arrest niet valt te lezen. Vanwege het belang van de kwestie citeer ik de relevante overwegingen:
‘6.1.3 Als de te onteigenen grond bruikbare bodembestanddelen bevat die deze grond aantrekkelijker maakt dan andere gronden, dient deze eigenschap bij de waardebepaling in aanmerking te worden genomen, tenzij de aanwending van de grond winning van de bodembestanddelen uitsluit (vgl. o.m. HR 28 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0839, NJ 1990/285, en HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4378, NJ 2003/150 (Noord-Holland/ […])). Een en ander geldt ook als het de eigenaar op grond van de wettelijke voorschriften terzake niet is toegestaan om de bodembestanddelen te winnen, maar de onteigenaar of de uitvoerder van het werk wel. In laatstgenoemd geval moet de meerwaarde worden vastgesteld door na te gaan welk voordeel de onteigenaar door de aanwezigheid van de bodembestanddelen heeft. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat dit voordeel door de onteigenaar en onteigende wordt gedeeld, en dient de vergoeding ter zake van de bodembestanddelen daarom te worden gesteld op de helft van dit voordeel, tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven een andere verdeelsleutel toe te passen. (Vgl. HR 6 februari 1963, NJ 1963/135, HR 25 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0600, NJ 1990/234, en de arresten Noord-Holland/ […], rov. 3.6, en Limburg/ […], rov. 3.2)
6.1.4
De aan het slot van 6.1.3 genoemde rechtspraak ziet op het geval dat de meerwaarde als gevolg van de aanwezigheid van de bruikbare bodembestanddelen afzonderlijk wordt vastgesteld, nadat eerst de waarde van het onteigende is vastgesteld zonder dat met de aanwezigheid van die bestanddelen rekening is gehouden. De keuze voor die werkwijze ligt voor de hand in het hiervoor in 6.1.3 genoemde geval dat het de eigenaar van de grond ingevolge wettelijke voorschriften niet is toegestaan om de bodembestanddelen te winnen en er dus geen waardering kan plaatsvinden op basis van prijzen die zijn betaald voor vergelijkbare grond.
6.1.5
In het arrest Limburg/ […] (rov. 3.5) is uitdrukkelijk in het midden gelaten of de aan het slot van 6.1.3 genoemde rechtspraak ook van toepassing is in het geval dat de eigenaar wel de mogelijkheid heeft om de bodembestanddelen te winnen, welk geval zich in de onderhavige zaak voordoet. Dit kon in dat arrest in het midden blijven omdat het oordeel van de rechtbank in die zaak dat een verdeling bij helfte van het voordeel van de aanwezigheid van de bodembestanddelen op haar plaats was, gelet op de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden van dat geval, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. In het geval dat de eigenaar de mogelijkheid heeft om de bodembestanddelen te winnen, zal echter ook kunnen worden gekozen voor een waardering op basis van een vergelijking met de prijzen die worden betaald voor vergelijkbare grond met winbare bodembestanddelen, zoals mede aan de orde was in het arrest Limburg/ […] (rov. 3.11). Naar volgt uit dat arrest is de onteigeningsrechter in beginsel vrij in zijn keuze van de waarderingsmethode en kan hij eventueel ook een combinatie van methodes hanteren (zie ook HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:843, NJ 2014/221, rov. 3.3.3). Voor zover de vergelijkingsmethode wordt gehanteerd, is een verdeling bij helfte van het voordeel uiteraard niet aan de orde.
6.1.6
Zoals hiervoor in 5.2.3 en 5.2.4 is weergegeven, heeft de rechtbank in dit geval de meerwaarde als gevolg van de aanwezigheid van de bruikbare bodembestanddelen vastgesteld deels door vergelijking met betaalde prijzen en deels door gebruik te maken van de exploitatiebegroting die deskundigen hebben opgesteld met betrekking tot de winning van de aanwezige bodembestanddelen (zand, klei en grind). Gelet op de hiervoor in 6.1.5 genoemde rechtspraak stond dit de rechtbank vrij.
6.1.7
Zoals eveneens hiervoor in 5.2.3 en 5.2.4 is weergegeven, heeft de rechtbank bij haar oordeel met betrekking tot de verdeling van de overwinst die is berekend bij de hiervoor in 6.1.6 genoemde exploitatiebegroting, betrokken de voorziene duur van de winning (vijftien jaar), de onzekerheden en dus de risico’s met betrekking tot de omvang van de winbare bodembestanddelen en de ontwikkeling van de waarde daarvan gedurende de periode van vijftien jaar, en het voordeel dat de onteigende heeft doordat hij reeds nu zijn aandeel in de overwinst krijgt (waaraan gekoppeld is een nadeel voor de onteigenaar doordat hij reeds nu dat aandeel dient te voldoen, terwijl de overwinst eerst later wordt gerealiseerd).
6.1.8
De rechtbank heeft in het onderhavige verband gewicht mogen toekennen aan ieder van de hiervoor in 6.1.7 genoemde factoren en omstandigheden als voor een redelijk handelend verkoper en redelijk handelend koper van zodanig belang dat deze tot een andere verdeling van het voordeel kunnen leiden dan bij helfte. (…) Wat betreft de duur en de risico’s van de winning valt het oordeel van de rechtbank aldus te verstaan dat zij de in verband hiermee bestaande onzekerheid in de gegeven omstandigheden zodanig groot heeft geoordeeld dat een redelijk handelend koper mede daarom niet bereid zou zijn een hogere prijs voor de grond te betalen in het hiervoor in 6.1.2 bedoelde, veronderstelde geval en een redelijk handelend verkoper mede in verband daarmee in dat geval met een lagere prijs zou instemmen. Bij een en ander verdient nog opmerking dat het hiervoor in 6.1.7 genoemde voor- en nadeel de door de rechtbank gehanteerde verdeling van 20 à 25% en 75 à 80% relativeert.’
3.13
Mijns inziens is in deze overwegingen niet te lezen dat verdeling bij helfte de uitzondering is en dat een hoofdregel in andere zin bestaat. Wat er wel staat is wat ik hiervoor reeds omschreef en dat ik nog eens samenvat:
‒ Als taxatie aan de hand van uitsluitend de comparatieve methode plaatsvindt, komt men aan verdeling bij helfte in de vorm van een opslag niet toe (rechtsoverweging 6.1.5 slot). In dat geval is de meerwaarde in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen reeds begrepen in de prijzen van de vergelijkingstransacties.
‒ Als taxatie geheel of mede met een gemengde methode plaatsvindt, zal een opslag wel aan de orde zijn.
In dat geval zal die opslag op de helft van het met de winning te behalen voordeel gesteld mógen worden zo vaak als dit in het in de gegeven omstandigheden passend is (rechtsoverwegingen 6.1.5-6.1.8).
3.14
Aan dit laatste voeg ik toe dat bij gebreke van aanwijzingen in andere zin een verdeling bij helfte mijns inziens voor de hand ligt. In ieder geval zullen geen hoge eisen aan de motivering van een verdeling bij helfte kunnen worden gesteld, behalve in het geval dat partijen zich gemotiveerd op omstandigheden hebben beroepen die voor een andere verdeling pleiten. Eventueel is in rechtsoverweging 6.1.8 te lezen dat uw Raad de verdeling bij helfte reeds impliciet als hoofdregel heeft aanvaard (‘factoren en omstandigheden als voor een redelijk handelend verkoper en redelijk handelend koper van zodanig belang dat deze tot een andere verdeling van het voordeel kunnen leiden dan bij helfte’), maar mogelijk is ook de lezing dat uw Raad op die plaats vertrekt vanuit het toelaatbare uitgangspunt van de rechtbank. De praktijk zou ermee gediend zijn als uw Raad deze kwestie thans verheldert.
3.15
Ik kom nu tot mijn bespreking van het cassatiemiddel.
3.16
Alle onderdelen van dat middel richten zich tegen één van de vier observaties in het licht waarvan deskundigen mede op basis van hun ervaring en intuïtie de werkelijke waarde hebben begroot (zie hiervoor onder 2.3 sub c), welke begroting de rechtbank heeft overgenomen. Van de zijde van Onteigenden wordt ten onrechte aangevoerd dat de Gemeente geen belang bij haar cassatieberoep zou hebben, omdat de overige drie observaties de uitkomst zelfstandig dragen en de bestreden observatie slechts als controleberekening is gebruikt.
Uit het rapport van de deskundigen blijkt dat de observaties
tezamen
het fundament van hun taxatie vormen.
Uit de uitdrukkelijke keuze van de rechtbank voor een ‘gemengde methode’ (rechtsoverweging 2.17.1) volgt dat ook de rechtbank zijn beslissing omtrent de werkelijke waarde mede op de vierde observatie van de deskundigen heeft gebaseerd: de eerste drie observaties zien op vergelijkingstransacties, de vierde op een residueel berekende opslag bovenop de comparatief begrote agrarische waarde (vergelijk nogmaals hiervoor onder 2.3 sub c).
3.17
Onderdeel IA
leest in rechtsoverwegingen 2.16.1, 2.17 en 2.17.1 het oordeel dat sprake is van een situatie van ‘bijzondere geschiktheid’. Volgens het onderdeel getuigt dit om twee redenen van een onjuiste rechtsopvatting: (a) omdat een situatie van ‘bijzondere geschiktheid’ zich alleen kan voordoen als de bijzondere kwaliteit niet mede het doel is maar uitsluitend dienstbaar is aan het doel van de onteigening, en (b) omdat ‘bijzondere geschiktheid’ een comparatief begrip is en een bijzondere kwaliteit veronderstelt in relatie tot de kwaliteit die soortgelijke zaken hebben die in de regel voor het desbetreffende doel worden gebezigd. In een bestemmingsplanonteigening, waarbij ontgronding (mede) de bestemming en de winning van bodembestanddelen (mede) het doel van de onteigening is, zal volgens de steller van het middel in de regel sprake zijn van zaken met dezelfde althans vergelijkbare kwaliteiten als het onteigende. Aan deze rechtsklachten voegt het onderdeel vervolgens nog een motiveringsklacht toe.
3.18
De lezing van het vonnis van de rechtbank waarvan het onderdeel uitgaat, is onjuist, zodat de klachten doel missen. Mét deskundigen is de rechtbank uitgegaan van een complexwaarde (rechtsoverweging 2.7). In dat verband heeft de rechtbank met zoveel woorden overwogen dat uit bodemonderzoek is gebleken dat in het onteigende niet een hoeveelheid bodembestanddelen aanwezig is die significant afwijkt van de hoeveelheid die in andere gronden binnen het complex aanwezig is. De rechtbank heeft dus met de aanduiding ‘bijzondere geschiktheid’ niet voor ogen gehad wat het middel daarin leest. De deskundigen hebben in hun vierde observatie de bedoelde complexwaarde – volgens een gangbare en alleszins toelaatbare aanpak – in twee stappen begroot door te rekenen met (1) een (agrarische) basiswaarde, zijnde een waarde waarbij nog geen rekening is gehouden met de aanwezigheid van de winbare bodembestanddelen, en (2) een opslag voor de bodembestanddelen. Het is deze opslag die de rechtbank met de aanduiding ‘bijzondere geschiktheid’ voor ogen heeft gehad. Die aanduiding – die overigens alleen in rechtsoverweging 2.17.1 voorkomt – kan men eventueel verwarrend noemen, omdat het begrip bijzondere geschiktheid in het onteigeningsrecht veelal een andere betekenis heeft,
maar dat neemt niet weg dat uit het vonnis voldoende duidelijk is hoe het door de rechtbank is bedoeld, zeker wanneer dat vonnis wordt gelezen in samenhang met de inhoud van het deskundigenadvies dat het volgt.
3.19
Onderdeel IB
bouwt voort op de onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank van het voorgaande onderdeel. Ik verwijs naar wat hiervoor naar aanleiding van onderdeel IA is opgemerkt.
3.20
In het slot van het onderdeel
kan nog de klacht worden gelezen dat de rechtbank met de begroting van de werkelijke waarde aan de hand van een agrarische basiswaarde vermeerderd met een opslag voor de bodembestanddelen heeft miskend dat wanneer agrarisch gebruik en gebruik als winningsgrond elkaar uitsluiten, van het gebruik moet worden uitgegaan dat aan de grond de hoogste waarde geeft. Deze klacht slaagt niet. Tegen een taxatie aan de hand van een agrarische basiswaarde vermeerderd met een opslag voor de bodembestanddelen bestaat slechts bezwaar indien bij de vaststelling van de hoogte van de opslag geen rekening zou worden gehouden met de omstandigheid dat na winning van de bodembestanddelen agrarisch gebruik van de grond niet meer mogelijk is. De aanpak die rekent met een (agrarische) basiswaarde en een opslag kan dus zelf niet het probleem zijn; eventueel is de hoogte van de opslag dat wel. Dat de deskundigen bij het bepalen van de hoogte van de opslag hebben miskend dat na winning van de bodembestanddelen agrarisch gebruik van de grond niet meer mogelijk is (met als gevolg dat de gronden een lagere waarde hebben dan de agrarische waarde), lees ik in de klacht niet. Zou een dergelijke klacht al bedoeld zijn, dan ontbreekt een behoorlijke toelichting op de klacht.
3.21
Ten overvloede het volgende. Uit bijlage 4 bij het advies van de deskundigen blijkt dat zij ervan uit zijn gegaan dat na winning van de bodembestanddelen de gronden onder meer als natuurterrein en voor ‘rode ontwikkelingen’ (dus bebouwing) zullen worden verkocht; slechts wat betreft 12 hectare (van in totaal 262 hectare, dus minder dan 5% van de gronden) is uitgegaan van verkoop als landbouwgrond. Hieruit volgt dat de deskundigen zich rekenschap hebben gegeven van de onverenigbaarheid van agrarisch gebruik met gebruik als winningsgrond.
3.22
Ook
onderdeel IC
bouwt deels voort op de hiervoor bedoelde onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank. Ik lees in het onderdeel nog twee nadere klachten. Volgens de eerste klacht is de rechtbank uitgegaan van de aanwezigheid van onwinbare bodembestanddelen in plaats van winbare bodembestanddelen. Volgens de tweede klacht is het oordeel van de rechtbank dat de nettowinst bij helfte moet worden verdeeld in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
3.23
De klacht dat de rechtbank uitgegaan is van de aanwezigheid van onwinbare bodembestanddelen mist feitelijke grondslag. Uit rechtsoverwegingen 2.8, 2.16, 2.16.1 en 2.17 blijkt dat de rechtbank uit is gegaan van de aanwezigheid van
winbare
bodembestanddelen, zij het ook dat de rechtbank met de deskundigen geen aanleiding heeft gezien voor een andere verdeling van het voordeel voor de onteigenaar dan in gevallen van onwinbare bodembestanddelen gebruikelijk. Ook de deskundigen zijn uitgegaan van de aanwezigheid van winbare bodembestanddelen.
3.24
Ook de onder 3.22 als tweede aangeduide klacht treft geen doel. In de schriftelijke toelichting van de zijde van de Gemeente wordt een beroep gedaan op het arrest Beuningse Plas.
De Gemeente leest in dat arrest dat voor onwinbare bodembestanddelen niet de regel geldt dat het voordeel bij helfte wordt verdeeld. Een verdeling bij helfte is echter ook in het geval van winbare bodembestanddelen niet ongebruikelijk. Net als in de zaak Grind- en zandwinlocatie Stevol
(zie hiervoor onder 3.9) kan in het midden blijven of de rechtbank terecht heeft aangenomen dat de rechtspraak van uw Raad ook wat betreft winbare bodembestanddelen het uitgangspunt kent dat het voordeel dat met winning kan worden behaald bij helfte wordt verdeeld, omdat het (deels impliciete) oordeel van de rechtbank dat die verdeling in het onderhavige geval billijk is en dat er geen aanleiding is voor een andere verdeling, niet onjuist of onbegrijpelijk is. Intussen zou uw Raad de praktijk kunnen dienen door te verduidelijken dat verdeling bij helfte het uitgangspunt is, of althans tot uitgangspunt mag worden genomen. Vergelijk wat hiervoor onder 3.5 e.v. is gezegd.
3.25
Onderdeel ID
bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Er wordt over geklaagd dat het in navolging van deskundigen gegeven oordeel van de rechtbank dat de nettowinst op € 10,40 moet worden begroot onjuist, althans onbegrijpelijk is. Miskend zou zijn dat bij de berekening van de nettowinst geen rekening gehouden had mogen worden met de verwervingskosten voor de agrarische waarde. Daarvoor wordt als argument naar voren gebracht dat bij winbare bodembestanddelen een redelijk handelend koper geen rekening zal houden met de verwervingskosten, omdat de gronden na ontgronding geen waarde meer zullen hebben en een willekeurige verkrijger dus ook geen bedrag voor de agrarische waarde zou willen betalen.
3.26
Deze klachten kunnen niet slagen. De deskundigen hebben gerekend met de verwervingskosten voor de agrarische waarde. Daar staat echter tegenover dat aan de opbrengstenkant een post is opgenomen met een lagere waarde van de grond ná ontgronding (vergelijk hiervoor onder 3.7). Er is door deskundigen dus rekening gehouden met een waardedaling als gevolg van de ontgronding. Het oordeel van de rechtbank is niet onjuist of onbegrijpelijk.
3.27
Onderdeel IIA
voert aan dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.17 enerzijds overweegt dat de stelling van de Gemeente juist is dat ‘de waarde van de grond zijn plafond vindt in de uitkomst onderaan de streep van de residuele berekening’, terwijl zij anderzijds de werkelijke waarde toch hoger (op € 11,50 in plaats van € 10,40) vaststelt. Hiermee zou de rechtbank bovendien het perspectief van de ‘redelijk handelend koper’ bij de totstandkoming van de werkelijke waarde van het onteigende, en (daarmee) de betekenis van het begrip ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in artikel 40b lid 2 Ow hebben miskend.
3.28
Ook deze klachten kunnen niet slagen. De overwegingen van de rechtbank kunnen niet zo gelezen worden dat de rechtbank zich hiermee heeft gebonden aan de uitkomst van de residuele berekeningsmethode. De rechtbank heeft, mede gelet op de daarop volgende opmerking dat ‘het dan wél moet gaan om een zo objectief mogelijk tot stand gekomen residuele berekening en dus niet die van Kampergeul’, slechts tot uitdrukking willen brengen dat van de residuele berekening kan worden uitgegaan indien die met zoveel mogelijk objectieve gegevens tot stand is gekomen. In dat kader is nog relevant dat wat de rechtbank in rechtsoverweging 2.12 heeft overwogen:
‘Exploitatieberekeningen zijn niet eenduidig omdat veel afhangt van de kosten van winning en scheiding tussen bruikbare en onbruikbare stoffen. Bovendien wordt in dergelijke berekeningen gecalculeerd met een lange periode van exploitatie en ontwikkeling met alle onzekerheden van dien. Een klein verschil in calculatie van die – niets steeds nauwkeurig voorspelbare – kosten kan een groot verschil maken in de winst (of deze doen omslaan in een verlies).’
3.29
De rechtbank heeft vanwege de gevoeligheid van de residuele methode – in navolging van de deskundigen – daarom gebruik gemaakt van een gemengde methode. Die gemengde methode berust hier op vier verschillende observaties (waarvan er drie vergelijkingstransacties betreffen en de vierde deels, namelijk wat betreft de berekende opslag, op de residuele methode berust). Het oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk.
3.30
Onderdeel IIB
faalt op dezelfde gronden.
3.31
Onderdeel III
klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank in verband met een stelling van de Gemeente met betrekking tot de door deskundigen toegepaste, en door de rechtbank overgenomen, residuele berekening die onderdeel uitmaakt van de vierde observatie. Aangevoerd wordt dat de Gemeente er in de fase van de totstandkoming van het deskundigenbericht en bij pleidooi op heeft gewezen dat bij de residuele berekening ten onrechte aan de opbrengstenkant van gewassen grind is uitgegaan, terwijl daarentegen aan de kostenkant van vuil grind is uitgegaan.
3.32
Omdat de rechtbank in het midden heeft gelaten of inderdaad aan de opbrengstenkant van schoon grind is uitgegaan en aan de kostenkant van vuil grind, moet van de feitelijke juistheid van die stelling in cassatie worden uitgegaan. Gegeven dit uitgangspunt is het oordeel van de rechtbank, zoals mede gebaseerd op de vierde observatie van de deskundigen, inderdaad onbegrijpelijk.
3.33
Aan het voorgaande doet niet af dat deskundigen bij gelegenheid van het pleidooi nog als volgt hebben gereageerd
:
‘De gemeente stelt dat wij schone grind verkopen, maar vuil grind produceren. De was- en saneringskosten zijn inderdaad niet teruggevonden, maar dat komt door de berekening van Sweco. De klassering stond niet vermeld. Kampergeul had een andere keuze kunnen maken in de wijze van winning.’
3.34
Ook indien de rechtbank zich bij deze reactie heeft aangesloten, biedt dit niet een begrijpelijke respons op de stelling van de Gemeente. De berekening van Sweco waarover deskundigen spreken, betreft de exploitatieraming die van de zijde van de Gemeente is overgelegd.
De deskundigen hebben in hun advies gezegd mogelijkheden te zien voor hogere opbrengsten dan waarvan Sweco uitgaat.
Als juist is dat zij daarbij van schoon grind zijn uitgegaan (hun reactie bij pleidooi lijkt dat te bevestigen), terwijl de exploitatieraming van Sweco van de afzet van vuil grind uitging (met de opmerking dat de klassering niet was vermeld, laten de deskundigen dat als een mogelijkheid open), lijkt een correctie op die raming nodig. Als het anders is, had de Gemeente in ieder geval recht op een begrijpelijke uitleg door de deskundigen en een dito motivering door de rechtbank. Naar aanleiding van de reactie van deskundigen nader nog: dat voor een andere wijze van winning kan worden gekozen, sluit allerminst de mogelijkheid uit dat aan die andere wijze van winning extra kosten zijn verbonden, waarmee dan evenzeer rekening moet worden gehouden als met extra opbrengsten.
3.35
De voortbouwklacht van
onderdeel IV
behoeft geen bespreking.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vergelijk het vonnis van de rechtbank Limburg van 17 april 2019 onder 2.1 tot en met 2.6.
Kampergeul is ten behoeve van dit project door de overheid ingeschakeld als ontgronder. Vergelijk rechtsoverweging 2.12 van het vonnis van 17 april 2019.
HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1685, NJ 2012/33 (Eendragtspolder), onder 3.11.
Sinds HR 2 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:177, NJ 1960/99 (Maastricht-Kruisberg) en HR 13 april 1960, ECLI:NL:HR:1960:66, NJ 1960/295 (Stuwcomplex Amerongen) vaste rechtspraak. Vergelijk onder meer C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1968, nr. 424 e.v.; G.C.W. van der Feltz, in: Schadeloosstelling voor onteigening: Telders, nieuw voor oud, Deventer: Kluwer 2006, nr. 438 e.v.; J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, Deventer: Kluwer 2013, p. 259 e.v.
HR 14 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ6968, NJ 2005/151 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Grind- en zandwinlocatie Stevol).
J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, Deventer: Kluwer 2013, p. 157 en de hierna te bespreken annotatie van E.W.J. de Groot onder HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2741, NJ 2017/274 (Beuningse Plas), onder 6.
C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1968, nr. 422-423.
HR 14 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ6968, NJ 2005/151 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Grind- en zandwinlocatie Stevol). Zie de annotatie onder 4. Ook A-G Wattel (ECLI:NL:PHR:2004:AQ6968) in zijn conclusie voor het arrest ging uit van een verdeling bij helfte als uitgangspunt. Zie zijn conclusie onder 3.12 e.v. (in het bijzonder onder 3.16).
HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2741, NJ 2017/274 m.nt. E.W.J. de Groot (Beuningse Plas). Zie de annotatie onder 6.
In verband met toepassing van de gemengde taxatiemethode als onder 3.9 bedoeld. Het alternatief van een (uitsluitend) intuïtieve waardering behoort zoveel mogelijk te worden vermeden.
Schriftelijke toelichting mrs. J.F. de Groot en R.R. Oudijk onder 1.9.
Advies van deskundigen, p. 15 en 30.
Bijv. HR 25 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2805, NJ 2016/150 m.nt. E.W.J. de Groot (Scheller en Oldeneler Buitenwaarden), onder 5.2.3. Vergelijk J.A.M.A. Sluysmans & J.J. van der Gouw, Onteigeningsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 124-125 en J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, Deventer: Kluwer 2013, p. 156-157.
Vergelijk dat advies op p. 9: ‘Indien de verschillende stukken grond waaruit het complex bestaat in (ongeveer) gelijke mate bepaalde (waardevolle) bestanddelen bevatten kan niet worden gesproken van een bijzondere hoedanigheid van een of meer van die gronden in verband met de aanwezigheid van de desbetreffende bodembestanddelen.’
Vanaf de laatste alinea op p. 7 van de procesinleiding in cassatie.
Bij repliek onder 19 lijkt ook de Gemeente dit te onderkennen. Wat betreft het perceel van Onteigenden staat vast dat het zal worden ingericht voor natuur (hiervoor onder 2.1 sub (ii)).
Advies van deskundigen, p. 12 e.v.
HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2741, NJ 2017/274 m.nt. E.W.J. de Groot (Beuningse Plas). Zie schriftelijke toelichting mrs. T. van Malssen en J.W.M. Hagelaars onder 24. Onder 26 bepleiten deze advocaten dat uw Raad met betrekking tot winbare bodembestanddelen duidelijker kaders zal verschaffen.
HR 14 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ6968, NJ 2005/151 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Grind- en zandwinlocatie Stevol).
Voor vindplaatsen zie voetnoten 36-38 van de procesinleiding in cassatie.
Proces-verbaal van de zitting van 1 november 2018, p. 7.
Nota voor deskundigen bij gelegenheid van de descente op 25 oktober 2017, bijlage 5.
Advies van deskundigen, p. 25.