ECLI:NL:GHARL:2020:6519
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.231.291
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 428869)
arrest van 18 augustus 2020
in de zaak van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1
De La Rambelje B.V.
en
2
Multirisk Diensten B.V.,
voorheen handelend onder de naam:
Multi Risk Verzekeringen B.V.
,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, respectievelijk Katwijk,
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna tezamen: De La Rambelje c.s. en afzonderlijk: De La Rambelje en Multirisk Diensten of MRV,
advocaat: mr. J.W.L. Vader,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.J. Elkhuizen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 maart 2020 hier over (verder: het tussenarrest; gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2020:2135). Daarin heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor overlegging door De La Rambelje c.s. van een nieuw accountantsrapport als bedoeld in rov. 5.1 (dat beoogde te verwijzen naar rov. 4.10 en 4.11), waarop [geïntimeerde] vervolgens nog bij akte mocht reageren.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte na tussenarrest tevens houdende overlegging productie van De La Rambelje c.s.;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] .
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
de vordering onder I en het aanvullende accountantsrapport
2.1
In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het moet gaan om de doorgeschoven doorlopende provisies (niet om de terugboekingen, aldus rov. 4.8) uit de posten in de bijlage van de overdrachtsakte (rov. 4.5) tussen 26 november 2008 en 3 december 2013 (rov. 4.4 en 4.6). De La Rambelje c.s. moeten aantonen dat de desbetreffende bedragen daadwerkelijk zijn betaald of vergoed aan [geïntimeerde] en/of door hem beheerste vennootschappen (rov. 4.11). Het woord
“vergoed”
impliceert, naar De La Rambelje c.s. terecht en anders dan [geïntimeerde] menen, mede een creditering in rekening-courant. Daartoe mochten zij een nieuw accountantsrapport overleggen met bewijsstukken van de betalingen c.q. vergoedingen (rov. 4.10 en 4.11).
2.2
Ter voldoening hieraan hebben De La Rambelje c.s. een door [B] AA van Crowe Foederer B.V. opgestelde
“Aanvullende verklaring van de brief van 21 april 2018 naar aanleiding van het tussenarrest van 10 maart 2020”
met acht bijlagen overgelegd (productie 60; verder: het aanvullende rapport).
2.3
Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, betrof de uitnodiging voor een nader rapport een gelegenheid tot nadere onderbouwing van de vordering binnen de door het tussenarrest gestelde grenzen. Daarbij moesten De La Rambelje c.s. overigens wel met bewijsstukken aantonen, dus bewijzen, dat de desbetreffende bedragen daadwerkelijk zijn betaald of vergoed aan [geïntimeerde] en/of door hem beheerste vennootschappen. Mét [geïntimeerde] onderkent het hof dat (ook) het aanvullend rapport afkomstig is van een partijdeskundige, zodat het met inachtneming van dat gegeven moet worden gewaardeerd. Dat [B] geen registeraccountant is maar accountant administratieconsulent, zoals [geïntimeerde] ongemotiveerd aanvoert, vormt hier geen bezwaar.
2.4
Naar de eis van rov. 4.10 van het tussenarrest moest tevens onmiskenbaar blijken dat en waarom de gevorderde bedragen niet vallen onder het door [geïntimeerde] ingeroepen gezag van het gewijsde van 9 december 2009, hetgeen wat betreft de doorgeschoven provisies blijkens rov. 4.9 een kennelijke verschrijving is voor het vonnis van 31 juli 2013. Daarin had de rechtbank namelijk de doorgeschoven provisies ad € 34.632,63, onweersproken over de periode van september 2009 tot en met juli 2011, beoordeeld en onder aftrek van een redelijke vergoeding wegens werkzaamheden en kosten sluitend op een saldo van € 29.437,74 toegewezen. De accountant heeft in zijn aanvullend rapport deze periode van september 2009 tot en met juli 2011 uit de grotere periode van 26 november 2008 tot 3 december 2013 verwijderd, waardoor twee relevante perioden resteerden, namelijk van december 2008 tot en met augustus 2009 en van augustus 2011 tot en met november 2013. Op grond hiervan heeft kennelijk de accountant op een aantal van de verzekeraars afkomstige borderellen in de (al eerder bij zijn eerste rapport gevoegde) bijlagen alsnog vermeld
“vervalt (;) buiten periode”
.
2.5
De accountant heeft er voor gekozen om per verzekeraar de bijlagen op te bouwen uit correspondentie met de verzekeraar, een eigen (niet van de verzekeraar afkomstige of door deze gecontroleerde) berekening (behalve bij Elvia/Mondial waar het totaalbedrag uit haar overgelegde e-mail blijkt) en vervolgens de provisieoverzichten in de van die verzekeraar afkomstige borderellen of andere verstrekte documenten, voor zover aanwezig. De daarin geel gearceerde bedragen heeft de accountant, naar [geïntimeerde] niet (gemotiveerd) heeft weersproken, correct opgeteld in zijn eigen berekeningen. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat daarin bedragen voorkomen van buiten de relevante perioden. Het lijkt er overigens wel op dat de accountant bij verzekeraar Delta Lloyd de beginstanden van de rekening-courantbedragen niet van de eindstanden heeft afgetrokken, maar [geïntimeerde] heeft op dit punt geen verweer gevoerd, zodat het hof ook die berekeningen voor juist moet houden.
2.6
Uit de opgaven van de verzekeraars blijkt dat zij de desbetreffende bedragen hebben overgemaakt op bankrekeningen en/of bijgeschreven in rekening-courant op naam van [geïntimeerde] en/of een door hem beheerste vennootschap.
2.7
Inmiddels staat wel vast (zie rov. 4.11 van het tussenarrest) dat de betreffende bankrekening FVLB [00000] op naam van [geïntimeerde] staat en de relevante rekening INGB [00001] op naam van de door [geïntimeerde] beheerste vennootschap Multi Risk Advies B.V. (MRA).
2.8
In het algemeen heeft [geïntimeerde] opmerkingen en kanttekeningen bij de financiële opstelling in het aanvullende rapport geplaatst en aldus getracht twijfels te zaaien, maar hij heeft die algemene betwistingen niet cijfermatig en/of anderszins geconcretiseerd, onderbouwd en gemotiveerd.
Ter comparitie naar bankafschriften gevraagd, heeft [geïntimeerde] geantwoord dat hij deze niet had en op de tegenwerping dat hij de aangewezen persoon was om ze op te vragen, ook voor de rekening eindigend op [00001] , heeft hij zich daartoe, voor zover hij dat kon, bereid verklaard met de toevoeging dat hij die kon opvragen. Desondanks heeft [geïntimeerde] geen doorlopende bankafschriften in het geding gebracht waaruit dan eenvoudig zou kunnen blijken dat de betreffende bedragen daarop niet (in de relevante perioden) zijn bijgeschreven en evenmin verklaard waarom hij, ondanks zijn toezegging ter zitting, geen bankafschriften heeft overgelegd of kunnen overleggen.
Ook overigens heeft [geïntimeerde] geen verklaring gegeven voor de betalingen die blijkens de in het geding gebrachte bijlagen met betrekking tot de verkochte verzekeringsportefeuille op door hem gecontroleerde bankrekeningen zijn gestort.
Dit alles betekent dat [geïntimeerde] zijn algemene betwistingen onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat deze geen hout snijden.
2.9
Hierna zal het hof nog per verzekeraar ingaan op wat meer specifieke verweren van [geïntimeerde] .
Allianz en Allianz London
2.9.1
Allereerst verwijst het hof hier naar hetgeen hiervoor al werd overwogen: het opgevoerde bedrag van € 20.476,19 vormt de optelling van de geel gearceerde bedragen uit de bijlagen die aan [geïntimeerde] zijn vergoed. [geïntimeerde] heeft niet voorgerekend waarop de berekening dan zijns inziens wel zou moeten uitkomen en dit saldo daarom niet voldoende gemotiveerd betwist.
Avero Achmea
2.9.2
Waarom het door de accountant beredeneerd berekende bedrag van € 14.359,06 op een creatieve rekensom zou berusten, heeft [geïntimeerde] niet verklaard, zodat dit verweer als onvoldragen niet opgaat. Het verweer dat het lijkt te gaan om een eigen bedrijfsverzekering die na de overeenkomst is afgesloten en geen deel uitmaakt van de bijlage bij de overdrachtsakte, heeft [geïntimeerde] niet met vindplaatsen geconcretiseerd, zodat hieraan wordt voorbijgegaan. Volgens [geïntimeerde] lijkt ten slotte uit de e-mail van 12 februari 2018 te volgen dat een veel lager bedrag is overgemaakt dan De La Rambelje c.s. willen doen voorkomen. Ook aan dit verweer heeft hij geen handen en voeten gegeven, zodat het hem niet baat.
De Goudse
2.9.3
Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, blijkt uit de e-mail van De Goudse van 23 januari 2018 dat zij op 9 januari 2012 voor de op 29 november 2011 ingenomen en afgekochte portefeuille € 1.312,85 heeft uitbetaald en wel op de rekening eindigend op .029.
Delta Lloyd, Generali, Interbank en Elvia/Mondial
2.9.4
Volgens [geïntimeerde] betreft het hier wellicht provisie over zijn eigen zorgverzekering bij Delta Lloyd, verzekeringen van zijn zus en, na 2000, van vijf of zes andere familieleden ( [C] , [D] , [E] etc.), die na de overeenkomst zijn afgesloten bij Generali, en provisie op een na 2008 aangegane persoonlijke lening ten behoeve van familie bij Interbank, zodat deze posten allemaal buiten de berekening moeten blijven.
Ook deze verweren zijn niet onderbouwd en zonder nadere aanwijzing niet in de bijlagen te traceren, zodat zij niet opgaan.
2.10
Dit rechtvaardigt de tussenconclusie dat de door de accountant nader opgevoerde hoofdsom van € 48.006,47 juist is berekend en is uitgekeerd aan en/of ten goede is gekomen van [geïntimeerde] en/of een door hem beheerste vennootschap. [geïntimeerde] heeft wel tegenbewijs aangeboden, maar daaraan komt het hof niet toe omdat hij zijn verweren onvoldoende heeft gemotiveerd. [geïntimeerde] had dit bedrag op grond van zijn contractuele zorgplicht moeten doorbetalen en is wegens het achterhouden van deze bedragen in die zorgplicht tekortgeschoten.
2.11
De plicht van [geïntimeerde] om er voor te zorgen dat de doorlopende provisie (door verkoper MRGM) werd doorgeschoven strekte er blijkens de uitgangspunten van de overname in de overdrachtsakte toe dat de doorlopende provisie ten goede kwam aan de onderneming van de vennootschap, Multirisk Diensten. Aan haar kan de resterende vordering onder I dus worden toegewezen, maar niet aan De La Rambelje, aan wie deze vordering niet toekomt.
de vorderingen onder III en VII
2.12
Deze vordering bouwen blijkens de woorden
“in het verlengde van”
voort op de vorderingen onder II en VI, zodat zij, evenals die vorderingen (zie rov. 4.13 van het tussenarrest), zullen worden afgewezen.
de vordering onder IX wegens rente
2.13
De vordering tot betaling van handelsrente wordt afgewezen omdat artikel 6:119a BW alleen betrekking heeft op de primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst, terwijl het hier gaat om schadevergoeding wegens een tekortkoming uit een bijkomende zorgverplichting. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is wel toewijsbaar. Nu Multirisk Diensten niet heeft opgegeven wanneer precies de schadeveroorzakingen per schadepost hebben plaatsgevonden en evenmin op welke aanschrijvingen zij doelt, zal de wettelijke rente worden toegewezen met ingang van de meer subsidiair gevorderde dag der dagvaarding in eerste aanleg, 21 november 2016.
de vordering onder X wegens buitengerechtelijke incassokosten
2.14
Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] zich er op beroepen dat voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten, anders dan op grond van de wet normering buitengerechtelijke incassokosten, geen grond bestaat. Dit impliceert dat [geïntimeerde] , natuurlijk persoon, niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dit hebben De La Rambelje c.s. niet weersproken. Volgens artikel 6:96 lid 5 BW kan in zo’n geval niet ten nadele van de schuldenaar worden afgeweken van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten. Volgens artikel 6:96 lid 6 BW kan dan die vergoeding eerst verschuldigd worden nadat de schuldenaar na het intreden van het verzuim, bedoeld in artikel 6:81 BW, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, waaronder de vergoeding die in overeenstemming met de nadere regels wordt gevorderd, vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning (de zogenaamde veertiendagenbrief). Op de schuldeiser rusten de stelplicht en de bewijslast dat aan de eisen van dit zesde lid is voldaan. De rechter is ook in zaken op tegenspraak bevoegd uit eigen beweging te onderzoeken of de schuldeiser met betrekking tot zijn aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig de eisen van art. 6:96 leden 5-7 BW en het Besluit heeft gehandeld. Gesteld noch gebleken is dat er een veertiendagenbrief is verzonden. Daarom wordt de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen.
bewijsaanbiedingen
2.15
Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom gaat het hof aan hun bewijsaanbiedingen voorbij.
3
De slotsom
3.1
Het hoger beroep slaagt in beperkte mate. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. Het gevorderde zal beperkt worden toegewezen zoals hieronder vermeld.
3.2
Nu Multirisk Diensten (tezamen met De La Rambelje) en [geïntimeerde] voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Niet aannemelijk is dat de procesdeelname van De La Rambelje extra kosten heeft veroorzaakt en daarom deelt zij in de proceskostencompensatie.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 2 augustus 2017 en doet opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Multirisk Diensten een schadevergoeding te betalen van € 48.006,47, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 21 november 2016 tot de dag der voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, A.W. Steeg en M.S.A. van Dam, is in afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.