ECLI:NL:GHDHA:2018:3373
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.178.639/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 112084 / HA ZA 09-642
Arrest d.d. 11 december 2018
in de zaak van
[…] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag,
tegen
CAV Agrotheek B.V.,
gevestigd te Slootdorp, gemeente Hollands Kroon,
geïntimeerde,
hierna te noemen: CAV,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Het verdere geding
1.	Voor het procesverloop tot aan het tussenarrest van 20 december 2016 verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest is de heer H.M.C. Hol, Adviseur Schade Expertise van DLV-Advies benoemd als deskundige. Nadat aan beide partijen de gelegenheid was gegeven op een concept deskundigenrapport te reageren, hetgeen partijen hebben gedaan, heeft de deskundige tezamen met de heer B.J. Kok (onder meer werkzaam als adviseur lelies) op 19 april 2018 een deskundigenrapport uitgebracht. Vervolgens heeft [appellante] een memorie na deskundigenbericht genomen. Daarna heeft CAV een antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
Met het eerdere tussenarrest van 19 juli 2016 heeft het hof reeds geoordeeld dat CAV toerekenbaar tekortgeschoten is door aan de v.o.f. [naam vof] (hierna: [X]) in 2008 (ondeugdelijk) te adviseren de leliebolbloemgewassen in de kas te bespuiten met Rudis ter bestrijding van Botrytis (grauwe schimmel of vuurschimmel). Voorts is in dat tussenarrest geoordeeld dat de overeenkomst tot advisering en levering van het bestrijdingsmiddel Rudis ontbonden wordt, waardoor CAV gehouden is tot terugbetaling van de aan haar voor de Rudis betaalde koopprijs. Ten slotte is geoordeeld dat CAV aansprakelijk is voor de schade die aan de leliebolbloemgewassen in 2008 is ontstaan ten gevolge van het bespuiten met Rudis. Teneinde die schade te kunnen begroten heeft het hof de deskundige vragen gesteld over de kwaliteit en toestand van de lelies, over de kans op aantasting met Botrytis en over de opbrengst van de lelies indien zij niet met Rudis zouden zijn bespoten. Tevens heeft het hof aangegeven dat het aan [appellante] is om de deskundige inzicht te geven in de omzetten en netto-opbrengsten van dezelfde soorten lelies in de jaren vóór 2008 en dat beide partijen de deskundige de beschikking moeten geven over alle bescheiden die de deskundige dienstig mocht achten voor zijn onderzoek.
2.2
Uit de stukken volgt dat bewijsstukken, voor zover zij niet reeds waren overgelegd, niet voorhanden zijn. De curator in het faillissement van [X] heeft (al in 2009) opgemerkt dat [X] de administratie al jaren niet meer bijhield. Uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundigen hebben gevraagd naar de lelies die in de jaren 2005 t/m 2008 waren geplant en naar facturen met betaalbewijzen voor de verkopen door [X] van die beplantingen. Partijen hebben echter geen (verdere) informatie kunnen verstrekken. De deskundigen zijn daarom voor concrete aantallen en prijzen, naast hun algemene kennis en ervaring, afgegaan op gegevens die zijn gebruikt ten behoeve van een taxatierapport van de heer [naam taxateur], werkzaam bij ‘[…]’ van 4 november 2008 (hierna: het taxatierapport van [naam taxateur]) en opgaven door [appellante] met betrekking tot Salmon Pride en Bariton.
2.3
Het hof zal er, gezien het voorgaande, van uitgaan dat er geen nadere bewijsstukken kunnen worden overgelegd. Omdat wel vast staat dat lelieteelten van [X] in 2008 door het bespuiten met Rudis bruin en daardoor minder waard waren geworden – en aldus vast staat dat [X] schade heeft geleden die CAV dient te vergoeden – zal het hof de schade schattenderwijs en ex aequo et bono begroten aan de hand van hetgeen uit de diverse standpunten en de nadere stukken naar voren is gekomen.
2.4
Het hof zal daartoe eerst beoordelen van welke daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst van de lelies in 2008 kan worden uitgegaan en vervolgens schatten (vanaf 4.1) hoeveel lelies in 2008 bij [X] geplant zijn en wat zij zouden hebben opgebracht indien er geen schade door Rudis zou zijn geweest. Het verschil vormt de basis voor de geschatte schade.
Gerealiseerde opbrengst in 2008
3.	 Vast staat dat er (veel) lelies zijn verkocht en dat zij geld hebben opgebracht. Een deugdelijke administratie ontbreekt. [appellante] heeft nergens een bedrag genoemd als zijnde de opbrengst van de (beschadigde) lelieteelten in 2008, anders dan door overlegging van een document “jaarcijfers 2008” als productie 7 bij de akte ter griffie van 2 juni 2010, volgens welk  in de periode ‘01-01-2008 t/m 31-12-2008’ € 211.953 is gerealiseerd, met daarbij de jaaropgaven van Flora Holland (Aalsmeer, Naaldwijk en Rijnsburg) en een overzicht van de najaarsteelt 2008 als productie 9 bij dezelfde akte. CAV heeft de juistheid van deze gerealiseerde opbrengst betwist, maar harerzijds ook geen reëel bedrag genoemd. De deskundigen hebben de werkelijke opbrengst mede gebaseerd op het taxatierapport van [naam taxateur] en komen op in totaal € 127.472 voor de voorjaarsplanting en op € 95.828 voor de najaarsplanting, zijnde samen € 223.300,-. Het hof zal dit bedrag tot uitgangspunt nemen.
Aantal stelen per planting in 2008
4.1
De deskundigen hebben op p.14 en 15 van hun deskundigenbericht (in tabellen) aantallen bij [X] geplante lelies per leliesoort genoemd. Dat betreft in totaal 912.000 stelen in een 1e planting (voorjaarsteelt) en 713.000 stelen in een 2e planting (najaarsteelt).
4.2
CAV heeft niet betwist dat er een 1e en een 2e planting waren. Zij heeft wel de aantallen per planting betwist. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de kas van [X] niet voor de volle 100% werd benut en dat er in 2007 sprake was van 700.000 (te verkopen) stelen per planting. Dit laatste was opgenomen in het overgelegde koopcontract voor het voorjaar van 2007.
4.3
Nu de deskundigen voor de
2e
planting (de najaarsteelt) ook uitkomen op ongeveer 700.000 stelen acht het hof het door de deskundigen genoemde aantal stelen van de
2e
planting (de najaarsteelt) onvoldoende gemotiveerd betwist en het door hen genoemde aantal stelen voor de 2e planting (713.000) komt het hof ook overtuigend voor. Dat geldt ook voor de door de deskundigen genoemde stelen Salmon Pride en Bariton, die CAV in de antwoordmemorie na deskundigenbericht (als niet onderbouwd) heeft betwist omdat zij in de schadebegroting van [naam taxateur] ontbreken; deze stelen waren wel al vermeld in het teeltoverzicht dat als productie 9 bij de akte ter griffie van 2 juni 2010 is overgelegd.
Voor wat betreft de
1e
planting (de voorjaarsteelt) overweegt het hof het volgende.
4.4
[appellante] heeft een fax van 3 november 2008 overgelegd van mevrouw [naam] van Floraholland Connect (hierna: [Y]). Daarin heeft [Y] geschreven, dat een aantal exporteurs interesse had in de door [X] gebroeide lelies en dat Floraholland de lelies meerdere malen had bekeken. In deze fax heeft zij expliciet geschreven welke lelies het dat voorjaar betrof, te weten: 78.000 stelen Salmon Classic, 200.000 stelen Brindisi, 92.000 stelen Canberra, 155.000 stelen Rialto, 36.000 stelen Mother’s Choice, 300.000 stelen (dus niet 306.000, zoals de deskundigen opvoeren) Crystal Star en 45.000 stelen Mero Star, in totaal 906.000 stelen. CAV heeft niet (althans onvoldoende gemotiveerd) bestreden dat er geïnteresseerde exporteurs waren voor dergelijke aantallen en dat Floraholland de geplante lelies meerdere malen heeft bekeken tot een paar weken voor de eerste oogst. De deskundigen zijn van de door [Y] genoemde aantallen uitgegaan. Zij hebben in hun bericht (op p.32) voorgerekend dat de kas van [X] voldoende ruimte had om deze aantallen lelies te telen. Aan het hof is echter niet gebleken dat [Y] de aantallen daadwerkelijk geplante lelies heeft geteld; zij kan dus zijn uitgegaan van de aantallen waarvoor de exporteurs (op papier) interesse hadden. In het taxatierapport van [naam taxateur] is vermeld hoeveel planten [X] daadwerkelijk zou hebben geplant in de 1e kas van 2008. Daaruit blijkt dat van een aantal lelies er minder zijn geplant dan [Y] noemt, namelijk van Brindisi: 147.000 (in plaats van 200.000), Crystal Star: 146.000 (i.p.v. 300.000) en Mero Star: 43.040 (i.p.v. 45.000).
4.5
Voor schatting van de schade zijn de daadwerkelijk geteelde lelies van belang. Gelet op het voorgaande zal het hof de aantallen uit het taxatierapport van [naam taxateur] tot uitgangspunt nemen. Het komt het hof reëel voor dat dat dit de aantallen en soorten lelies waren die daadwerkelijk zijn geplant in de 1e planting. Dat zijn er (iets) minder dan 700.000 zodat het hof de stelling van CAV dat [X] niet meer dan 700.000 lelies per planting had en de – niet nader concreet gemaakte – stelling van CAV dat de kas niet ten volle werd benut, verder onbesproken zal laten.
4.5
Het voorgaande betekent dat het hof ten behoeve van de schatting van de schade, uitgaat van de hieronder in 7.1 onder ‘Aantallen’ aangegeven aantallen geplante planten.
Prijzen per steel zonder aantasting
5.1
Voor het bepalen van de prijs die de (verschillende) lelies zouden kunnen hebben opgebracht, hebben de deskundigen in hun deskundigenbericht de (verschillende) bedragen uit het taxatierapport van [naam taxateur] overgenomen. CAV heeft de prijzen niet gemotiveerd bestreden met een concrete onderbouwing van andere (gangbare of voor [X] te verwachten) prijzen. De deskundigen hebben niet opgemerkt dat de door [naam taxateur] genoemde prijzen onjuist voorkomen. In zijn taxatierapport heeft [naam taxateur] gebruik gemaakt van de gemiddelde veilingprijzen van twee weken uit 2008 en voorts van de mededeling van [X] dat er een afnemer voor de voorjaarsbloemen was die vanwege de schade is afgehaakt terwijl de prijs bijna rond was. In beginsel kan dit (mede) een aanknopingspunt zijn voor een schatting van de te verwachten haalbare prijzen.
5.2
Naast de in het taxatierapport genoemde prijzen, heeft [appellante] zelf (bij akte ter griffie bij de rechtbank van 2 juni 2010, productie 9) een begroting van de schade overgelegd waarop eveneens prijzen van de verschillende leliesoorten zijn genoemd (de verwachte prijs en de veiling prijs). Deze door [appellante] genoemde verwachte prijzen komen niet alle overeen met de prijzen waarvan de deskundigen uitgaan (onder meer begroot [appellante] de Brindisi op € 0,20 en de White Heaven op € 0,36). Een verklaring voor dit verschil is niet gegeven. Bewijsstukken, anders dan de taxatie, over welke bedragen de (verschillende) lelies zouden hebben opgebracht zijn er niet. Een (concept)koopcontract voor 2008 is niet in het geding gebracht.
5.3
Het hof merkt ook op dat in het deskundigenbericht voor een aantal leliesoorten de (gemiddelde) prijzen uit de 2e planting afwijken van de prijzen voor de voorjaarsplanting (te weten bij Mero Star: € 0,37 en € 0,80,-, bij Brindisi: € 0,26 en € 0,25 – terwijl [appellante] zelf € 0,20 begrootte, bij Algarve € 0,20 en € 0,24 en bij Rialto: € 0,37 en € 0,72). Voor deze verschillen is geen overtuigende verklaring gegeven. Er is geen onderbouwing voor stijgende of dalende veiling- of andere verkoopprijzen. Het hof zal daarom per leliesoort met telkens één prijs rekenen bij het schatten van de schade.
5.4
Gelet op het in 5.1, 5.2 en 5.3 overwogene, zal het hof voor de schatting van de schade uitgaan van de per leliesoort in elk geval reëel haalbaar geachte prijs. Dat betekent dat het hof er van uitgaat dat [X] telkens de prijs per steel zou hebben kunnen krijgen die de deskundigen voor zowel het voorjaar als het najaar reëel achten
en
die ook volgens de eigen stelling (schadebegroting) van [appellante] voor [X] reëel haalbaar was – wanneer in het dossier verschillende prijzen zijn genoemd, is dit (telkens) de laagste prijs. Dit betekent dat het hof de potentiële opbrengst per gezonde steel in 2008 van [X], ter schatting van de geleden schade, stelt op de hieronder in 7.1 genoemde prijzen.
Verwachte uitval van lelies zonder bespuiten met Rudis tegen Botrytis
6.1
Het hof heeft de deskundigen gevraagd naar de voor de groei en kwaliteit van de lelies van belang zijnde omstandigheden en de kans dat de lelies door Bothytis zouden zijn aangetast wanneer zij niet met Rudis zouden zijn bespoten.
6.2
De deskundigen hebben onder meer gerapporteerd dat er in 2007/2008 bestrijdingsmiddelen waren die redelijk goed werken tegen Botrytis, maar dat deze een residu achterlaten op het blad. Andere bestrijdingsmiddelen tegen Botrytis waren voor een onverwarmde kas, zonder bemestingsinrichting, niet beschikbaar.
6.3
De deskundigen hebben aangegeven dat zij een reëel inzicht hebben gekregen in de kwaliteit en toestand van de lelies op het moment dat deze met Rudis werden bespoten. Uit het deskundigenbericht blijkt dat zij de aard, omvang en staat van de kas waarin [X] de leliebolbloemen teelde, hebben beoordeeld en dat zij een grondmonster, bemestingsschema’s, de weersomstandigheden in 2008, de tijdstippen van water geven en foto’s die op 10 mei 2008 in de kas zijn gemaakt bij hun oordeel hebben betrokken. Daarnaast hebben zij de plantdichtheid bekeken aan de hand van het netto bruto teeltoppervlak en de in het dossier genoemde aantallen stelen en hebben zij een mogelijke onkruiddruk en het spuitboekje bij hun oordeel betrokken. Het hof acht het standpunt van de deskundigen dat zij een reëel inzicht hebben gekregen in de kwaliteit en de toestand van de lelies van [X] overtuigend.
6.4
De deskundigen hebben gerapporteerd dat er altijd uitval of een mindere kwaliteit is. Uitval kan worden veroorzaakt door Pythium, Phytophthora, stengelfusarium of Rhizoctonia (hof: dit zijn (pseudo)schimmels of ziekten). Daarnaast kan een percentage bollen later opkomen en trager weggroeien; dit zijn slappe planten die als 2e kwaliteit (mindere kwaliteit) worden verkocht. Zonder uitval door Botrytis moet volgens de deskundigen voor [X] gerekend worden met 2,5% uitval in het voorjaar en (tenminste) 5% uitval wegens slappe takken in het najaar. Deze percentages hebben niets te maken met een te hoge plantdichtheid, zoals [appellante] in zijn memorie na deskundigenbericht ten onrechte doet voorkomen; de deskundigen gaan niet van een te hoge plantdichtheid uit. Ook het hof zal dat niet doen, nu niets op een te hoge plantdichtheid wijst en daartoe ook onvoldoende is gesteld.
6.5
De deskundigen hebben geoordeeld dat de kans op een aantasting door Botrytis voor de voorjaarsteelt heel klein is. De temperatuur en de instraling nemen in het voorjaar toe en in deze periode zijn de lelies weinig gevoelig voor Botrytis, zo overwegen zij. De deskundigen hebben vervolgens aangenomen dat er bij de voorjaarsplanting daarom alleen uitgegaan moet worden van de 2,5% uitval die er altijd is. Voor de najaarsplanting gaan de deskundigen uit van 5% uitval bij de Oriëntals als gevolg van te slappe takken; uitval door Botrytis verwachten de deskundigen bij deze lelies niet (p.13). Bij de Aziaten, de LA en de Longiflorum hybriden verwachten de deskundigen dat 20% zou zijn uitgevallen als gevolg van Botrytis indien de lelies niet met Rudis waren bespoten (p.13). Deze 20% hebben de deskundigen gebaseerd op de ervaring die leert dat er 15 - 25% uitval is in een onverwarmde kas met deze cultivars (p.41); 20% is het gemiddelde daarvan.
6.6
Het hof stelt voorop dat het in deze zaak niet gaat om een gemiddelde uitval, maar om de uitval die er bij [X] zou zijn geweest indien niet met Rudis zou zijn gespoten. Het is aan [appellante] om aan te tonen dat [X] dan een grote(re) opbrengst van zijn lelies zou hebben gehad. [appellante] heeft onvoldoende gegevens overgelegd om, anders dan met een grove schatting, vast te stellen wat de uitval door Botrytis zou zijn geweest; over uitval in eerdere jaren heeft [appellante] nagenoeg niets bekend gemaakt.
6.7
CAV heeft aangevoerd dat de uitval ten minste 30% zou zijn geweest als de lelies niet met Rudis zouden zijn bespoten. In voorgaande jaren leidde het gebruik van de traditionele bestrijdingsmiddelen tegen Botrytis tot een aantasting van tenminste 30%, aldus CAV. Ook in 2008 zou volgens CAV, wanneer geen Rudis zou zijn gebruikt, ongeveer 30% van de lelies zijn aangetast door Botrytis. In een onverwarmde kas zonder bemestingsinstallatie is Botrytisaantasting vrijwel onontkoombaar, aldus CAV. Bovendien zouden de traditionele bestrijdingsmiddelen een witte laag op het blad hebben achtergelaten.
6.8
Het hof kan niet tot uitgangspunt nemen dat de voorjaarsteelt en alle Oriëntals geheel vrij van Botrytis zouden zijn gebleven wanneer [X] geen Rudis had gebruikt, zoals de deskundigen hebben geconcludeerd. Het staat tussen partijen vast dat in 2007 hardnekkig Botrytis was aangetroffen in de kas. Het staat bovendien vast dat de werking van de bestaande bestrijdingsmiddelen daartegen onvoldoende was. Nadat dit was geconstateerd is voor de najaarsteelt van 2007 een proef met Rudis gedaan. Het hof merkt op dat de omstandigheden in de kas voor 2008 niet gewijzigd waren. Alleen de weersomstandigheden waren volgens de deskundigen iets gunstiger. [appellante] heeft ook niet gesteld dat de sporen van de Botrytis uit de kas waren verdwenen. In het bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde ‘voorlopig rapport van expertise’ van 25 november 2008 van Cunningham & Lindsey is opgemerkt dat er door de omstandigheden waaronder de lelies in deze kas werden gekweekt, hoe dan ook sprake was van een grote schimmeldruk. De deskundigen schrijven bovendien dat het feit dat sommige lelie-vakken (‘kappen’) niet met tussenpozen van 3 weken, maar met tussenpozen van 1 week zijn bespoten te maken heeft met de gevoeligheid van de betreffende leliecultivar voor Botrytis; op bij hun advies (p. 8 en 9) gevoegde grafiek van de spuitfrequentie is te zien dat in de voorjaarsteelt een niet verwaarloosbaar aantal kappen twee of zelfs drie weken (kap 45) achter elkaar werden bespoten en dat de kappen vanaf 1 september (najaarsteelt)
allemaal
wekelijks met Rudis werden bespoten (dus kennelijk ook de Oriëntals).
Gelet op het voorgaande, zal het hof de deskundigen niet volgen in hun oordeel dat geen van de lelies uit de voorjaarsteelt en geen van de Oriëntals zouden zijn aangetast met Botrytis indien niet met Rudis was gespoten. Het hof acht wel overtuigend dat de voorjaarsteelt
minder
gevoelig was voor Botrytis dan de najaarsteelt.
6.8
Voorts hebben de deskundigen bij de bepaling van het uitvalpercentage, naar het oordeel van het hof, onvoldoende acht geslagen op uitval door andere (pseudo-)schimmels of virussen. Zij noemen bij hun berekening de 2,5% en 5% uitval door slappe takken. Zij hebben in hun rapport echter aangegeven dat er niet alleen uitval door slappe takken is (uitval vanwege achterblijven in groei en slap worden en uitval vanwege te weinig knoppen), maar dat er ook uitval is door bodemschimmels, natte plekken in de kas en virus aantastingen (p.34 van het rapport). Nu het om een onverwarmde kas gaat, zonder bemestingsunit of spuitinstallatie, kan het hof er niet vanuit gaan dat deze uitval niet relevant is. Het hof houdt er wel rekening mee dat, zoals de deskundigen aangeven, met name slappe takken gevoelig voor aantastingen zijn.
6.9
Naast het voorgaande overweegt het hof dat de deskundigen (expliciet) geen rekening hebben gehouden met het achterblijven van een residu-laag (witte laag) op de lelies indien zij met andere bestrijdingsmiddelen dan Rudis zouden zijn bespoten. Niet betwist is dat een dergelijke residulaag de waarde van de lelies zou hebben verlaagd. Het hof houdt hiermee rekening en voor de schatting van de schade calculeert het hof deze waardevermindering in bij de schatting van het percentage uitval.
6.10
Gelet op het voorgaande stelt het hof de uitval van de lelies (inclusief kwaliteitsverlies door witte laag) indien geen Rudis beschikbaar was gesteld, schattenderwijs en ex aequo et bono vast op 15% in de voorjaarsteelt, op 15% bij de Oriëntals in de najaarsteelt (Mero Star en Rialto, in het rapport aangeduid als “Or”) en op 30% bij de overige lelies in de najaarsteelt. Dit leidt tot de hieronder in 7.1 onder “aantallen te verkopen na uitval” genoemde aantallen stelen.
Conclusies ten aanzien van de schade
7.1
Het voorgaande leidt tot de volgende schattingen.
1e planting
Aantallen
Aantallen te
verkopen
na uitval
Prijs gezonde
steel in €
Opbrengst zonder
Rudis in €
Salmon Pride
78.000
66.300
0,24
15.912,-
Brindisi
147.000
124.950
0,20
24.990,-
Chrystal Star
146.000
124.100
0,37
45.917,-
Mother’s Choice
36.000
30.600
0,37
11.322,-
Mero Star
43.040
36.584
0,37
13.536,08
Canberra
92.000
78.200
0,37
28.934,-
Rialto
155.000
131.750
0,37
48.747,50
2e planting
189.358,58
Or Mero Star
106.000
90.100
0,37
33.337,-
Algarve
50.000
35.000
0,20
7.000,-
Gironde
22.000
15.400
0,25
3.850,-
Brindisi
25.000
17.500
0,20
3.500,-
Golden Tycoon
27.000
18.900
0,25
4.725,-
Menorca
50.000
35.000
0,22
7.700,-
White Heaven
124.000
86.800
0,36
31.248,-
White Heaven
70.000
49.000
0,36
17.640,-
Or Rialto
78.800
66.980
0,37
27.782,60
Salmon Pride
111.300
77.910
0,24
18.698,40
Bariton
40.000
28.000
0,24
6.720,-
162.201,-
7.2
Dit betekent dat het hof de schade door bespuiten met Rudis schat op:
(€ 189.358,58 + € 162.201,- =) € 351.559,58 (opbrengst zonder Rudis) minus € 223.300,- (werkelijke opbrengst) = € 128.259,58, minus 10% (conform de conclusie van de deskundigen) wegens het besparen van kosten. De schade van [X] stelt het hof daarom schattenderwijs en ex aequo et bono vast op € 115.434,-.
7.3
[appellante] heeft primair de handelsrente en subsidiair de wettelijke rente over iedere schadepost gevorderd vanaf het lijden van de schade. Omdat het betreft de rente wegens vertraging in de voldoening van een schadebedrag, wijst het hof niet de handelsrente van artikel 6:119a BW, maar de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toe. Omdat [appellante] niet heeft aangegeven wanneer iedere schadepost is geleden, wijst het hof deze rente toe vanaf de dag der dagvaarding (24 juni 2009).
Slot
8.1
Het hof zal het vonnis van 15 december 2010, waarbij de vordering van [appellante] geheel is afgewezen, vernietigen en de schadevergoedingsvordering toewijzen tot het hiervoor genoemde bedrag met rente. Dit bedrag moet CAV voldoen door betaling op de derdenrekening van de curator in het faillissement van [X], zoals eerder in deze procedure is komen vast te staan. Aan het slot van het tussenarrest van 19 juli 2016 heeft het hof reeds geoordeeld dat CAV gerechtigd is tot verrekening met haar tegenvordering onder dezelfde voorwaarden als in het geval niet [appellante], maar de curator de vordering tegen haar had ingesteld.
8.2
Het hof ontbindt de overeenkomst tussen partijen tot advisering en levering van Rudis. Dat brengt met zich dat CAV de voor de advisering en levering van Rudis in 2008 door [X] betaalde bedragen moet terugbetalen. Het hof gaat ervan uit dat partijen de hoogte van deze terug te betalen bedragen zelf bepalen, omdat zij niet concreet hebben gesteld wat er in 2008 voor de Rudis is betaald en partijen hierover geen concreet geschil aan het hof hebben voorgelegd. Het hof kan aan de in eerste aanleg overgelegde facturen zien dat voor Rudis telkens een specifiek bedrag op die facturen is genoemd, zodat het ook daarom aanneemt dat partijen dit punt samen zelf uitmaken.
8.3
De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 904,- kunnen worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Voor het hof staat voldoende vast dat [appellante] dergelijke kosten vóór het aanhangig maken van deze rechtszaak heeft gemaakt.
8.4
Er is in hoger beroep geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan ter zake van een bepaalde stelling over een betwist, concreet feit.
8.5
CAV moet als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten begroot het hof aan de zijde van [appellante] voor de eerste aanleg op € 334,25 voor de dagvaarding en het griffierecht en op € 1.582,- voor salaris van de advocaat [NAAM]€ 819,50 voor de dagvaardingen (in hoger beroep en na verwijzing) en het griffierecht, op € 2.682,- voor salaris van de advocaat [NAAM]€ 3.222,- voor salaris van de advocaat [NAAM].
Daarnaast dient CAV de vergoeding voor de deskundigen te voldoen aan [appellante]. [appellante] heeft daarvoor € 4.320,- als voorschot en € 6.126,47 als aanvullend voorschot betaald.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 15 december 2010;
en opnieuw recht doende:
- verklaart voor recht dat CAV toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen haar en [X];
- veroordeelt CAV tot vergoeding van de door het tekortschieten geleden schade door betaling op de derdenrekening van de curator in het faillissement van [X] van € 115.434,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 24 juni 2009 tot de dag der algehele voldoening, en verstaat dat dit bedrag kan worden verminderd met het aan CAV verschuldigde bedrag zoals omschreven in rechtsoverweging 8.1;
- ontbindt de overeenkomst tussen CAV en [X] tot advisering en levering van Rudis;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- veroordeelt CAV tot betaling aan [appellante] van € 10.446,47 voor de kosten van de deskundige;
- veroordeelt CAV in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan genoemd vonnis aan de zijde van [appellante] begroot op € 334,25 voor de dagvaarding en het griffierecht en op € 1.582,- voor salaris van de advocaat, en van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 819,50 voor de dagvaardingen en het griffierecht en op € 5.904,- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, E.J. van Sandick en A.D. Kiers-Becking en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.