ECLI:NL:GHAMS:2018:1247
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.201.964/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/227818 / HA ZA 15-410
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 april 2018
inzake
[x Projectontwikkeling B.V.]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. P.P. Otte te Limmen, gemeente Castricum,
2. [geïntimeerde 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.R. van Buiten te Haarlem,
3. [geïntimeerde 3]
,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.R. van Buiten te Haarlem,
4. [geïntimeerde 4] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.R. van Buiten te Haarlem,
5. [geïntimeerde 5] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.R. van Buiten te Haarlem,
6. [geïntimeerde 6] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.R. van Buiten te Haarlem,
7. [geïntimeerde 7] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.R. van Buiten te Haarlem,
8. [geïntimeerde 8] ,
wonend te [woonplaats] ,
niet verschenen,
9. [geïntimeerde 9] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.R. van Buiten te Haarlem,
10. [geïntimeerde 10] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.R. van Buiten te Haarlem,
11. [geïntimeerde 11] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.R. van Buiten te Haarlem,
12. [geïntimeerde 12] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.R. van Buiten te Haarlem,
13. [geïntimeerde 13] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. A. Knol te Assendelft, gemeente Zaanstad,
14. [geïntimeerde 14] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.R. van Buiten te Haarlem,
geïntimeerden.
1
Het geding in hoger beroep
Appelante wordt hierna [appellante] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerde sub 1 wordt hierna afzonderlijk [geïntimeerde 1] genoemd en geïntimeerde sub 13 [geïntimeerde 13] .
[appellante] is bij dagvaarding van 21 september 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 29 juni 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
Geïntimeerde sub 8 is niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
Partijen, met uitzondering van geïntimeerde sub 8, hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memories van antwoord van respectievelijk geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 13] .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 juni 2017 doen bepleiten, [appellante] door mr. R. van der Hooft, advocaat [NAAM], geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 door mr. [NAAM], [geïntimeerde 1] door mr. [NAAM][geïntimeerde 13] door mr. [NAAM], mrs. Van der Hooft, Van Buiten en Otte aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde 1] heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling van € 185.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 september 2014, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerden] , met uitzondering van geïntimeerde sub 8, hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en nakosten en
- wat betreft geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 - te vermeerderen met rente.
Partijen, met uitzondering van geïntimeerde sub 8, hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Bij akte van 5 juli 2011 is opgericht de vennootschap [x Projectontwikkeling B.V.] (hierna: [x Projectontwikkeling B.V.] ). Bij besluit van de algemene vergadering van 18 juli 2014 is de statutaire naam van [x Projectontwikkeling B.V.] gewijzigd in [x Projectontwikkeling B.V.] Eveneens op 18 juli 2014 is opgericht en bij de Kamer van Koophandel ingeschreven de besloten vennootschap [x Projectontwikkeling B.V.] , appellante in de onderhavige procedure.
2.2.
Op 20 april 2011 heeft [geïntimeerde 1] met [appellante] . een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van 12 appartementen in Assendelft voor een aanneemsom van € 857.466,26 excl. BTW / € 913.879,85 incl. BTW. Op 30 januari 2012 is de aannemingsovereenkomst gewijzigd in die zin dat [x Projectontwikkeling B.V.] daarbij partij is geworden en de aanneemsom is gewijzigd in € 840.000 excl. BTW / € 854.662,02 incl. BTW (hierna: de aannemingsovereenkomst).
2.3.
In de aannemingsovereenkomst is, voor zover van belang, opgenomen:
“ [x Projectontwikkeling B.V.] zal een bankgarantie afgeven ten behoeve van de afbouw van het project. Het doel van de bankgarantie is het mogelijk maken van het kopen van de appartementen onder de voorwaarden van de Nationale Hypotheek Garantie (NHG, hof.). Deze bankgarantie gaat in bij het sluiten van de koop-aannemingsovereenkomst en is geldig tot aan de oplevering van het project. Welke zal worden uitgevoerd door Dhr [persoon 1] , Dhr [geïntimeerde 1] & Dhr. [persoon 3] .

De bankgarantie voldoet aan de voorwaarde van de op dit moment geldende
eisen van de NHG, welke momenteel wordt aangevraagd.

Deze bankgarantie is groot 20% van de aanneemsom € 185.000,--
(...)

De kosten en rente van deze bankgarantie zullen worden gedeeld door
opdrachtgever Dhr. [geïntimeerde 1] & [x Projectontwikkeling B.V.] ”
2.4.
[geïntimeerde 1] heeft één van de te bouwen appartementen behouden voor eigen gebruik. [geïntimeerde 1] heeft voor de overige te bouwen appartementen met geïntimeerden sub 2 tot en met 12 koop- en aannemingsovereenkomsten gesloten en met geïntimeerden sub 13 en 14 koopovereenkomsten gesloten. In de met geïntimeerden sub 2 tot en met 12 onder meer op 14 juni 2011 gesloten koopovereenkomsten is, voor zover van belang, opgenomen:
“Ontbindende voorwaarden
Artikel 7
(..)
3. Terzake van de (..) financiering wordt door de verkrijger [hof: koper] Nationale Hypotheek Garantie verlangd in verband waarmee de overeenkomst wordt aangegaan onder de bij niet vervulling ontbindende voorwaarde dat de verkrijger binnen twee (2) maanden na diens ondertekening van deze akte de Nationale Hypotheek Garantie verkrijgt voor een hypothecaire geldlening als omschreven in lid 1 van dit artikel.”
2.5.
In de aannemingsovereenkomsten die [geïntimeerde 1] onder meer op 14 juni 2011 heeft gesloten is, voor zover van belang, opgenomen:
“Artikel 5
1. De ondernemer [hof: [geïntimeerde 1] ] verbindt zich het privégedeelte binnen 350 werkbare dagen na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer, aan de verkrijger op te leveren”
2.6.
Op 15 juli 2011 heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) een bankgarantie afgegeven (hierna: de bankgarantie) waarin, voor zover van belang, als volgt is vermeld:
“IN AANMERKING NEMENDE
• dat tussen de [geïntimeerden] van appartement 1 t/m 12 van complex Bergenhof te Assendelft, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door notaris [notaris] (...), hierna te noemen, “de notaris” en de heer [geïntimeerde 1] (eigenaar,) samen met [persoon 1] Projectontwikkeling BV (aannemer) die aansprakelijk is, die de hoofdaannemer is, hierna te noemen “de aannemer “, een overeenkomst is gesloten inzake het werk: “de nieuwbouw van Appartementencomplex Bergenhof te Assendelft” met werknummer 11-816, voor een totale aanneemsom van EUR 913.879,85.
• dat de notaris tot meerdere zekerheid voor de stipte nakoming door de aannemer van zijn verplichtingen voortvloeiende uit bovengenoemde overeenkomst een bankgarantie verlangt;
VERKLAART HIERBIJ,
zich door deze tot een maximum bedrag van EUR 185.000,00 (...) onherroepelijk garant te stellen tegenover de notaris voor de stipte nakoming door de aannemer van zijn verplichtingen voortvloeiende uit bovengenoemde hoofde.
De ondergetekende verbindt zich derhalve op eerste schriftelijk verzoek van de notaris aan deze te zullen voldoen, al hetgeen de notaris verklaart terzake opeisbaar van de aannemer te vorderen te hebben, zulks met inachtneming van bovengenoemd maximum bedrag.
Deze garantie vervalt zodra de aannemer aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit
bovengenoemde overeenkomst heeft voldaan, hetgeen de ondergetekende zal blijken uit hetzij de terugontvangst van de originele garantie van de notaris hetzij uit de ontvangst door de ondergetekende van een schriftelijke verklaring van de notaris inhoudende dat deze garantie mag vervallen, op het adres (...)”
2.7.
Bij brief van 18 oktober 2012 heeft [geïntimeerde 1] de aannemingsovereenkomst opgezegd met een beroep op artikel 7:764 BW. Tussen [x Projectontwikkeling B.V.] en [geïntimeerde 1] is een geschil ontstaan over de afrekening, naar aanleiding waarvan zij [architect] , architect en mediator, hebben verzocht de waarde van het door [x Projectontwikkeling B.V.] gerealiseerde werk vast te stellen. [architect] heeft die waarde bepaald op een hoger bedrag dan [geïntimeerde 1] [x Projectontwikkeling B.V.] voor de uitgevoerde werkzaamheden reeds had betaald. Bij vonnis in kort geding van 29 maart 2013 van de rechtbank Noord-Holland is [geïntimeerde 1] veroordeeld om aan [x Projectontwikkeling B.V.] te betalen een bedrag van € 68.305,86 mits [x Projectontwikkeling B.V.] voor dat bedrag zekerheid stelt. [x Projectontwikkeling B.V.] heeft die zekerheid gesteld, maar [geïntimeerde 1] heeft niet betaald.
2.8.
Bij koopovereenkomst van 1 respectievelijk 27 februari 2013 heeft [geïntimeerde 14] (geïntimeerde sub 14) respectievelijk [geïntimeerde 13] een van de 12 appartementen van [geïntimeerde 1] gekocht. In die koopovereenkomsten is in artikel 6.4 opgenomen dat daarin begrepen zijn alle aanspraken die verkoper kan doen gelden tegen derden waaronder de bouwer(s) en (onder)aannemer(s).
2.9.
Naar aanleiding van een aankondiging van [notaris] (hierna: de notaris)
een beroep te zullen doen op de bankgarantie heeft [x Projectontwikkeling B.V.] een kort geding aanhangig gemaakt tegen de notaris. Bij vonnis in kort geding van 23 april 2013 van de rechtbank Noord-Holland is de notaris veroordeeld het beroep op de bankgarantie in te trekken.
2.10.
Vervolgens hebben [geïntimeerden] de bankgarantie ingeroepen en in kort geding jegens [x Projectontwikkeling B.V.] , de bank en de notaris gevorderd - samengevat - de notaris te gebieden de bankgarantie in te roepen, de bank te gebieden tot uitbetaling over te gaan en [x Projectontwikkeling B.V.] te gebieden de uitbetaling te gehengen en te gedogen. Bij vonnis in kort geding van 30 april 2014 van de rechtbank Amsterdam zijn de vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen.
2.11.
Bij arrest van 2 september 2014 van het gerechtshof Amsterdam is het vonnis van 30 april 2014, zoals hiervoor genoemd, vernietigd en heeft het hof - samengevat - de notaris geboden om de bankgarantie in te roepen voor het bedrag van € 185.000,- en het ontvangen bedrag ter beschikking te stellen aan [geïntimeerden] en is [x Projectontwikkeling B.V.] geboden om de betaling onder de bankgarantie door de bank te gehengen en te gedogen. Het hof overwoog onder meer:
“3.6 In dit geschil staat de vraag centraal of [geïntimeerden] zich (via de notaris, dan wel rechtstreeks) op de bankgarantie kunnen beroepen. Alle partijen zijn het erover eens, dat het hier om een abstracte bankgarantie gaat. Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als die van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de door de garantie gestelde voorwaarden geboden (ECLI:NL:HR:1995:ZC1749). Indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden is voldaan, zal de bank moeten uitkeren tenzij het een aanspraak betreft die als kennelijk bedrieglijk of willekeurig moet worden aangemerkt (ECLI:NL:GHAMS:1972:AC5202)
3.7
Partijen
[hof: appellanten 3, 6 en 12, die in deze procedure de andere [geïntimeerden] vertegenwoordigen (aangeduid als [x] ), [x Projectontwikkeling B.V.] , de bank en de notaris]
zijn verdeeld over de vraag, hoe de bankgarantie moet worden uitgelegd en wie de begunstigde is. De aard en functie van de abstracte bankgarantie in het handelsverkeer brengt mee dat, zoals de voorzieningenrechter ook reeds overwoog, bij die uitleg veel gewicht toekomt aan de bewoordingen waarin deze is opgesteld. Tegelijkertijd is de uitleg niet louter taalkundig. Ook bij een bankgarantie gaat het immers erom welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1998:ZC2716). Een antwoord op die vraag zal met name aan de orde zijn wanneer de letterlijke tekst van de bankgarantie niet geheel eenduidig is. In dat verband geldt tevens, dat onduidelijkheden die door de opsteller van de tekst zijn veroorzaakt voor diens risico dienen te blijven en niet ten nadele mogen worden uitgelegd van de begunstigden van de bankgarantie.
3.8
Naar de letterlijke bewoordingen lijkt de onderhavige bankgarantie te verwijzen naar een niet bestaande overeenkomst. Verwezen wordt immers naar een aannemingsovereenkomst met werknummer 11 – 816 en voor een totale aanneemsom van € 913.879,85 tussen enerzijds de [geïntimeerden] van de appartementen, die door de notaris worden vertegenwoordigd, en anderzijds [persoon 1] en/of [geïntimeerde 1] sr. Het bestaan van deze overeenkomst is in dit geding gesteld noch gebleken. De aannemingsovereenkomst heeft dat werknummer, maar die overeenkomst noemt - na wijziging - een andere aanneemsom en bovendien zijn de [geïntimeerden] daarbij geen partij. Ook zijn er aannemingsovereenkomsten gesloten tussen de individuele [geïntimeerden] en [geïntimeerde 1] sr. maar uit de aanhef van die overeenkomsten (een voorbeeldovereenkomst is in het geding gebracht) valt niet af te leiden dat [persoon 1] daarbij partij is. Bovendien is de notaris in die overeenkomsten geen vertegenwoordiger van de [geïntimeerden] . Volgens de strikt letterlijke bewoordingen verwijst de bankgarantie dan ook naar een niet bestaande overeenkomst, met als gevolg dat de garantie mogelijk door niemand kan worden ingeroepen. Deze consequentie kan niet worden aanvaard (…).
3.9
Gelet op de onder 3.7 genoemde maatstaf moet daarom voor de uitleg van de tekst van de onderhavige bankgarantie ook acht worden geslagen op de totstandkoming daarvan, teneinde de bedoeling van partijen die tot het verstrekken van de bankgarantie heeft geleid te achterhalen. (…) De bedoeling van partijen blijkt allereerst uit de aannemingsovereenkomst waarop, ook in de eerdere versie van 20 april 2011, de verplichting van [persoon 1] tot het stellen van een bankgarantie is gebaseerd. De aannemingsovereenkomst bepaalt dat een bankgarantie moet worden afgegeven door [persoon 1] (dan wel [appellante] ., in de eerdere versie) ten behoeve van de afbouw van het project. Verder wordt bepaald dat het doel van de bankgarantie is “het mogelijk maken van het kopen van de appartementen onder de voorwaarde van de Nationale Hypotheek Garantie”. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat de bankgarantie bedoelt te strekken tot bescherming van de belangen van de [geïntimeerden] .
3.10
Bij het noemen van de verschillende partijen bij de overeenkomst inzake het werk appartementencomplex Bergenhof, vermeldt de bankgarantie in de eerste bulletpoint als eerste partij de [geïntimeerden] , waaraan wordt toegevoegd dat de [geïntimeerden] “ten deze” door de notaris worden vertegenwoordigd. In de tweede bulletpoint vermeldt de bankgarantie dat het de notaris is die tot meerdere zekerheid voor de stipte nakoming door de aannemer van zijn verplichtingen voortvloeiend uit bovengenoemde overeenkomst een bankgarantie verlangt. Nu de notaris zelf geen partij is bij de aannemingsovereenkomst, maar vertegenwoordiger is van de [geïntimeerden] , duidt dat erop dat het de [geïntimeerden] zijn die bedoelde stipte nakoming verlangen. Datzelfde geldt voor de passage in de bankgarantie waar staat vermeld dat de bank aan de notaris zal voldoen al hetgeen de notaris verklaart opeisbaar van de aannemer te vorderen te hebben; ook daar wordt met “notaris” gedoeld op de door de notaris vertegenwoordigde [geïntimeerden] . Het zijn aldus de [geïntimeerden] die, volgens de tekst van de bankgarantie, als begunstigden van de bankgarantie hebben te gelden. De functie van de notaris is daarbij naar voorlopig oordeel slechts een praktische, zoals volgt uit de e-mail van de bank van 8 juli 2011
[hof: productie 2 bij conclusie van antwoord zijdens geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14]
, waarin de bank over een concept bankgarantie schrijft:
“(…) Conform deze tekst kunnen wij niet wijzigen. In geval van een eventuele aanspraak van een willekeurige koper zal deze meegetekend dienen te worden door de overige [geïntimeerden] . Wij stellen daarom voor dat de claim via de desbetreffende notaris moeten lopen. Tevens zal dan de considerans als volgt moeten worden gewijzigd (…)”
waarna in de considerans de zinsnede “ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door notaris… (desbetreffende notaris)” aan de [geïntimeerden] wordt toegevoegd.
3.11
Wat betreft de vraag ter nakoming van wiens/welke verplichtingen de bankgarantie geldt, is het volgende van belang. Als partij bij de bankgarantie worden [x] (hof: bedoeld zal zijn: [x] ) [geïntimeerde 1] (eigenaar) “samen met” [persoon 1] genoemd, waarbij na de naam [persoon 1] “(aannemer)” staat vermeld. In dezelfde zin staat vervolgens verderop “hierna te noemen “de aannemer”. Deze zinsconstructie lijkt op zijn minst de mogelijkheid open te houden, dat niet alleen [persoon 1] , maar ook [geïntimeerde 1] sr. in het kader van de bankgarantie als aannemer moet worden beschouwd. Dat sluit allereerst aan bij de contractuele constellatie die in dit geding is gebleken, namelijk dat naast de aannemingsovereenkomst tussen [persoon 1] en [geïntimeerde 1] sr., [geïntimeerde 1] sr. aannemingsovereenkomsten met de [geïntimeerden] heeft gesloten, maar is ook verenigbaar met de aanwijzingen die blijken uit in het geding gebrachte stukken voor het bestaan van rechtstreeks contractuele relaties tussen [persoon 1] en de [geïntimeerden] . [persoon 1] heeft immers meerwerk in opdracht van individuele [geïntimeerden] verricht en hen daarvoor gefactureerd. De contractuele relaties tussen partijen zijn kennelijk in enigerlei mate door elkaar gaan lopen. De vraag krachtens welke precieze overeenkomst [geïntimeerden] aanspraak kunnen maken jegens de aannemer op nakoming van diens verplichtingen hoeft in een dergelijke situatie niet exact te worden beantwoord. Dat geldt te minder, nu onder “verplichtingen voortvloeiende uit bovengenoemde hoofde” niet noodzakelijkerwijs alleen verplichtingen vallen die met zoveel woorden in een schriftelijke overeenkomst staan vermeld, maar ook verplichtingen die indirect uit de overeenkomst voortvloeien.
3.12
Ook andere door partijen in het geding gebrachte stukken wijzen erop dat de [geïntimeerden] begunstigden van de bankgarantie zijn (zoals de e-mail van makelaar [geïntimeerde 12] aan J. [persoon 1] van 16 juni 2011(…)) en de garantie kunnen inroepen indien zij verklaren dat zij een bedrag opeisbaar van de aannemer te vorderen hebben.
3.13
Tegenover deze uitleg staat de uitleg die (met name) [persoon 1] voorstaat. Zij meent dat de bankgarantie verwijst naar de aannemingsovereenkomst waardoor de bankgarantie alleen een rol speelt in de relatie tussen haar en [geïntimeerde 1] sr. Dat brengt mee dat uitsluitend [geïntimeerde 1] sr. de bankgarantie kan inroepen, niet de [geïntimeerden] . Zij stelt volledig aan haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst te hebben voldaan, reden waarom geen beroep op de bankgarantie mogelijk is.
3.14
Ware de uitleg van [persoon 1] de juiste, dan lag in de rede dat uit de tekst zou blijken dat het [geïntimeerde 1] sr. zou zijn jegens wie de bank zich garant zou stellen en dat [geïntimeerde 1] sr. de bankgarantie zou kunnen inroepen. In die lezing zou er verder geen enkele aanleiding bestaan om in de tekst van de garantie melding te maken van de [geïntimeerden] , laat staan van vertegenwoordiging van de [geïntimeerden] door de notaris. Nu de bankgarantie evenwel bepaalt dat de bank zich tegenover de notaris garant stelt en op diens eerste verzoek zal voldoen wat deze verklaart opeisbaar van de aannemer te vorderen te hebben, zonder daarbij ergens [geïntimeerde 1] sr. te noemen, ziet het hof in de tekst van de garantie onvoldoende aanknopingspunten om van de juistheid van de lezing van [persoon 1] uit te gaan. [persoon 1] heeft ook nog aangevoerd dat de bankgarantie alleen beschikbaar zou zijn in geval van zijn faillissement. Ofschoon [persoon 1] en [geïntimeerde 1] sr. hierover wel gecorrespondeerd hebben
[hof: productie 20 bij memorie van grieven]
bevat de uiteindelijke tekst van de bankgarantie voor die uitleg geen aanknopingspunten.
3.15
Daarbij komt dat [persoon 1] , naar aanleiding van een door de bank aan haar toegezonden concept bankgarantie, bij e-mail van 8 juli 2011
[hof: productie 2 bij conclusie van antwoord zijdens geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14]
aan de bank schrijft:
“(…) de NHG zal deze vorm niet goedkeuren voor onze situatie. A.u.b. als volgt de huidige bankgarantie (…) aanpassen (wat in het blauw is) zodat de NHG het gaat goedkeuren.
(…)

dat tussen
de [geïntimeerden] van appartement 1 t/m 12 van complex Bergenhof te
Assendelft
, hierna gezamenlijk te noemen “de opdrachtgevers” en
[geïntimeerde 1] (eigenaar) samen met [persoon 1] Projectontwikkeling (aannemer) die aansprakelijk is, die de hoofdaannemer is
, hierna te noemen “de aannemer” een overeenkomst is gesloten inzake het werk (…)

dat de opdrachtgever tot meerdere zekerheid voor de stipte nakoming door de aannemer van zijn verplichtingen voortvloeiende uit bovengenoemde overeenkomst een bankgarantie verlangt;
Ter zitting in hoger beroep heeft [persoon 1] erkend dat de vetgedrukte passages haar in blauw aangegeven wijzigingsvoorstellen betroffen. Daaruit leidt het hof af dat [persoon 1] zelf heeft voorgesteld de [geïntimeerden] als opdrachtgevers en dus als begunstigden van de bankgarantie te vermelden. Tevens leidt het hof daaruit af, dat door het tekstvoorstel van [persoon 1] de [geïntimeerden] als partij bij de aannemingsovereenkomst worden genoemd, zodat onduidelijkheden over de overeenkomst waarnaar de bankgarantie verwijst toerekenbaar zijn aan [persoon 1] . [geïntimeerden] zijn mogelijk (via makelaar/koper [geïntimeerde 12], die bij sommige e-mails werd ingekopieerd) op hun beurt wel op de hoogte gehouden van het debat over de tekst van de bankgarantie, maar dat zij daadwerkelijk invloed hebben kunnen uitoefenen op de tekst van de bankgarantie is verder gesteld noch gebleken. Ook tegen deze achtergrond moeten eventuele onduidelijkheden in de tekst van de bankgarantie voor risico van [persoon 1] komen.
3.16
De slotsom luidt dan ook dat de uitleg die [x] aan de bankgarantie geven het hof naar zijn voorlopig oordeel als de meest aannemelijke voorkomt. Dat brengt mede dat de [geïntimeerden] , via de notaris, de bankgarantie kunnen inroepen. De bank is dan gehouden tot betaling over te gaan, tenzij het beroep van de [geïntimeerden] op de bankgarantie kennelijk willekeurig of bedrieglijk is.
3.17
[persoon 1] voert aan dat dat het geval is. Volgens [persoon 1] weten de [geïntimeerden] dat [persoon 1] geen verplichtingen meer heeft uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, zodat het beroep op de bankgarantie bedrieglijk is. Bovendien is het beroep willekeurig, omdat de [geïntimeerden] de omstandigheden waaronder zij een beroep konden doen op de bankgarantie zelf hebben gecreëerd, althans zich daar niet genoegzaam tegen hebben verzet en evenmin hebben geprotesteerd. Ze hadden daartoe wel de mogelijkheid, omdat [geïntimeerden] voor een groot deel familie zijn van [geïntimeerde 1] sr., bekend waren met het feit dat [geïntimeerde 1] sr. de aannemingsovereenkomst met [persoon 1] heeft beëindigd en [geïntimeerde 1] sr. [persoon 1] geen mogelijkheid heeft gegeven om de aannemingsovereenkomst verder uit te voeren. Aldus [persoon 1] .
3.18
Het hof is van oordeel dat van bedrieglijkheid of willekeur geen sprake is. Het opzeggen van de aannemingsovereenkomst door [geïntimeerde 1] sr. sluit immers niet uit dat de [geïntimeerden] nog aanspraak hebben op de stipte nakoming door de aannemer zoals in de bankgarantie bedoeld, gelet op de hierboven gegeven uitleg in samenhang met het feit dat de appartementen niet alle (geheel) zijn afgebouwd. Zekerheid over het bestaan van een aanspraak is verder niet vereist om de bankgarantie te kunnen inroepen, gegeven het abstracte karakter van de bankgarantie. Van willekeur is evenmin sprake; het bestaan van een familierelatie van sommige [geïntimeerden] met [geïntimeerde 1] sr. betekent nog niet dat de [geïntimeerden] bij machte zijn (geweest) nakoming door de aannemer van diens verplichtingen te bewerkstelligen, laat staan dat die familierelatie zou volstaan om niet-nakoming door de aannemer aan de [geïntimeerden] tegen te werpen.”
2.12.
Op 3 september 2014 heeft de notaris voor het gehele bedrag onder de bankgarantie getrokken, waarna de bank op 5 september 2014 € 185.000 aan de notaris heeft uitgekeerd en de notaris dit bedrag heeft doorbetaald aan (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerden] .
3
Beoordeling
3.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerden] - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen aan haar te betalen € 185.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 september 2014 tot aan de voldoening, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding.
[appellante] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] ten onrechte en zonder goede grond onder de bankgarantie hebben doen trekken en het bedrag van de bankgarantie aan zichzelf hebben doen uitkeren. Daarmee is volgens [appellante] sprake van wanprestatie, althans onrechtmatig handelen zijdens [geïntimeerden] dan wel is onder de bankgarantie onverschuldigd betaald en/of zijn [geïntimeerden] daardoor ongerechtvaardigd verrijkt. [x Projectontwikkeling B.V.] heeft het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag aan de bank moeten vergoeden en heeft aldus als gevolg van het handelen van [geïntimeerden] schade geleden. De vordering strekt volgens [appellante] tot veroordeling van ieder van [geïntimeerden] tot betaling van een gelijk 1/14e deel van de geleden schade. [appellante] heeft verder aangevoerd dat primair [x Projectontwikkeling B.V.] als procespartij in de procedure moet worden aangemerkt, subsidiair [appellante] onder eigen naam optreedt krachtens een aan haar door [x Projectontwikkeling B.V.] verstrekte last en meer subsidiair de vordering van [x Projectontwikkeling B.V.] op [geïntimeerden] aan [appellante] is gecedeerd en [appellante] in de procedure optreedt als rechthebbende op die vordering.
3.2.
De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] als procespartij heeft te gelden en dat [appellante] niet geacht kan worden daarbij op te treden als (middellijk) vertegenwoordiger van [x Projectontwikkeling B.V.] . De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de vordering van [x Projectontwikkeling B.V.] op [geïntimeerden] rechtsgeldig is overgedragen aan [appellante] en dat [appellante] om die reden ontvankelijk is in haar vorderingen. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [x Projectontwikkeling B.V.] - zoals [appellante] stelt en [geïntimeerden] betwisten - het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag aan de bank heeft voldaan, heeft de rechtbank vervolgens, mede onder verwijzing naar de overwegingen van het hof in het arrest van 2 september 2014, geoordeeld dat [geïntimeerden] terecht en op goede gronden onder de bankgarantie hebben doen trekken en het bedrag van € 185.000 aan zich hebben doen uitbetalen en de vorderingen van [appellante] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met tien grieven op.
3.3.
In hoger beroep is opnieuw aan de orde in welke hoedanigheid [appellante] ten dezen optreedt. In eerste aanleg heeft [persoon 1] ter gelegenheid van de comparitie een akte van 7 oktober 2015 overgelegd waarbij blijkens het bestreden vonnis (rov. 2.12) [x Projectontwikkeling B.V.] [appellante] heeft gemachtigd haar te vertegenwoordigen tot het incasseren van de in deze procedure ingestelde vordering. Bij diezelfde akte heeft [x Projectontwikkeling B.V.] de in de inleidende dagvaarding omschreven vordering op [geïntimeerden] , geheel voorwaardelijk voor het geval de rechtbank Noord-Holland oordeelt dat de inleidende dagvaarding in genoemde procedure is gedaan door [appellante] en er volgens de rechtbank Noord-Holland beletselen bestaan om te oordelen dat [appellante] bevoegd is om namens [x Projectontwikkeling B.V.] op te treden als gemachtigde in de onderhavige procedure, overgedragen aan [appellante] .
Geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 hebben gesteld dat indien sprake is van een rechtsgeldige cessie, [appellante] op grond daarvan inderdaad bevoegd is ten dezen op te treden. Zij voeren echter aan dat bedoelde akte ter comparitie alleen aan de rechtbank en niet aan hen is verstrekt, zodat zij niet kunnen vaststellen of een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden. Het hof stelt vast dat de akte niet aan het proces–verbaal van comparitie is gehecht en ook overigens geen onderdeel uitmaakt van de in hoger beroep aan het hof overgelegde stukken. Onder deze omstandigheden ziet het hof aanleiding te bepalen dat [appellante] de akte van 7 oktober 2015 alsnog in het geding zal moeten brengen, waarna geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 in de gelegenheid zullen worden gesteld zich omtrent de inhoud daarvan bij akte nader uit te laten. Indien komt vast te staan dat sprake is van een rechtsgeldige cessie moet het er voor gehouden worden dat de vordering van [x Projectontwikkeling B.V.] op [geïntimeerden] op 7 oktober 2015 is overgedragen aan [appellante] en dat laatstgenoemde in deze procedure optreedt als rechthebbende op die vordering. Voor dat geval wordt reeds thans het volgende overwogen.
3.4.
Tussen partijen is nog steeds in geschil of - zoals [appellante] stelt en [geïntimeerden] betwisten - [x Projectontwikkeling B.V.] het door de bank onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag op haar beurt aan de bank heeft voldaan. [geïntimeerden] hebben zich in eerste aanleg en in hoger beroep op het standpunt gesteld dat dit niet het geval is en dat om die reden geen sprake kan zijn van een verarming of schade aan de zijde van [x Projectontwikkeling B.V.] zodat de vordering reeds daarom moet worden afgewezen. Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft [appellante] gesteld dat [x Projectontwikkeling B.V.] voor het uitgekeerde bedrag in rekening-courant door de bank is gedebiteerd. [geïntimeerden] hebben dit bij gebrek aan wetenschap betwist. De rechtbank heeft vervolgens in het midden gelaten of het bedrag wel of niet door [x Projectontwikkeling B.V.] aan de bank is voldaan. In hoger beroep heeft [appellante] op dit punt gesteld: “Het betreffende bedrag is ten laste van [persoon 1] gedebiteerd” en een afschrift overgelegd van een bankrekening ten name van [x Projectontwikkeling B.V.] i.o. waaruit blijkt dat op 6 juli 2011 van die rekening een bedrag van € 185.000 is afgeschreven met de omschrijving: “42.11.98.451 [persoon 1] Projectontw B.V. Dekking Garantie”. [geïntimeerden] hebben vervolgens bij memorie van antwoord gesteld dat uit genoemd afschrift niet kan blijken dat [x Projectontwikkeling B.V.] het bedrag aan de bank heeft voldaan en opnieuw betwist dat zulks het geval is. Bij pleidooi is [appellante] daar niet meer op ingegaan.
3.5.
Het hof stelt met [geïntimeerden] vast dat bij gebreke van enige verdere toelichting zijdens [appellante] op basis van het overgelegde afschrift niet kan worden vastgesteld dat [x Projectontwikkeling B.V.] het door de bank op 5 september 2014 ten behoeve van [geïntimeerden] aan de notaris onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag aan de bank heeft voldaan. Nu [appellante] aan haar vordering onder meer ten grondslag legt dat [x Projectontwikkeling B.V.] als gevolg van het aan [geïntimeerden] verweten handelen schade heeft geleden, althans is verarmd, omdat zij het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag aan de bank heeft voldaan, rust op [appellante] de last om zulks tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] te bewijzen. Daaraan heeft zij met het overleggen van het bankafschrift (nog) niet voldaan. Het hof zal [appellante] op de voet van artikel 22 Rv in de gelegenheid stellen eerst haar stellingen op dit punt bij akte nader toe te lichten.
3.6.
Met haar grieven stelt [appellante] in de kern aan de orde dat de bankgarantie geen abstract karakter heeft (
grief 7
), dat tussen [geïntimeerden] en [persoon 1] geen overeenkomst is gesloten voor de nakoming waarvan de bankgarantie zekerheid biedt en dat slechts de notaris als begunstigde onder de bankgarantie heeft te gelden, zodat de [geïntimeerden] niet gerechtigd waren om de bankgarantie in te roepen (
grieven 1, 2, 3 en 6
), dat geen tekortkoming zijdens [persoon 1] bestaat die het inroepen van de bankgarantie kan rechtvaardigen en het opeisen daarvan door [geïntimeerden] dus wanprestatie oplevert of onrechtmatig is, althans dat [x Projectontwikkeling B.V.] onverschuldigd heeft betaald of [geïntimeerden] ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van [x Projectontwikkeling B.V.] (
grieven 4, 5 en 8
), dat [geïntimeerde 13] in 2013 kennelijk een reeds voltooid appartement heeft gekocht, zodat haar hoe dan ook geen beroep op de bankgarantie toekomt (
grief 9
) en, ten slotte, dat [geïntimeerden] het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag niet hebben hoeven aanwenden om de appartementen af te bouwen, zodat [geïntimeerden] geen schade hebben geleden en dus geen aanspraak kunnen maken op het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag (
grief 10
).
3.7.
De in hoger beroep te beantwoorden vragen vallen aldus in drie onderdelen uiteen. Ten eerste ligt voor wie begunstigde(n) onder de bankgarantie zijn en tot zekerheid voor de nakoming van welke verplichtingen - en door wie - de bankgarantie strekt. Ten tweede ligt voor of sprake is geweest van een tekortkoming jegens [geïntimeerden] in de nakoming van die verplichtingen en of de bankgarantie op die grond door [geïntimeerden] kon worden ingeroepen. Ten slotte ligt voor of [geïntimeerden] daadwerkelijk schade hebben geleden als gevolg van het niet nakomen van verplichtingen waarvoor de bankgarantie zekerheid biedt en zij het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag hebben aangewend ter vergoeding of voorkoming daarvan.
3.8.
Het hof stelt voorop dat, zoals de rechtbank terecht heeft aangenomen het hier gaat om een abstracte bankgarantie. Een essentieel kenmerk van een abstracte bankgarantie is dat de begunstigde gerechtigd is, binnen de in de tekst van de garantieverklaring omschreven voorwaarden, op eerste verzoek uitbetaling van de bank te verlangen, waarna het op de weg van de opdrachtgever ligt om in discussie te treden over de vraag of de begunstigde wel gerechtigd was tot ontvangst van de betaling (‘eerst betalen, dan praten’). In de bankgarantie is bepaald dat de bank zich verbindt om
“op eerste schriftelijk verzoek van de notaris aan deze te zullen voldoen, al hetgeen de notaris verklaart terzake opeisbaar van de aannemer te vorderen te hebben.”
Daarmee wordt feitelijk geheel geabstraheerd van de onderliggende verhouding tussen de opdrachtgever en begunstigde en wordt de betaling onder de bankgarantie uitsluitend afhankelijk gemaakt van hetgeen de notaris verklaart opeisbaar van de aannemer te vorderen te hebben. Dat is een abstracte bankgarantie.
Grief 7
faalt.
3.9.
Ten aanzien van de vraag wie begunstigde(n) onder de bankgarantie zijn en tot zekerheid van de nakoming van welke verplichtingen - en door wie - de bankgarantie strekt verwijst het hof naar hetgeen in het arrest van dit hof van 2 september 2014 onder rov. 3.6 t/m 3.18 is overwogen en geoordeeld zoals hiervoor onder rov. 2.11 geciteerd. Het hof acht deze overwegingen en dit oordeel in kort geding juist en maakt die tot de zijne. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat in voormeld arrest in kort geding is uitgegaan van feiten die in dit geding vaststaan. [appellante] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit betekent dat bij de verdere beoordeling ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerden] van de appartementen, vertegenwoordigd door de notaris, de begunstigden van de bankgarantie zijn en dat de bankgarantie strekt tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van zowel [x Projectontwikkeling B.V.] als [geïntimeerde 1] jegens  [geïntimeerden] tot afbouw van de appartementen uit hoofde van de gesloten aannemingsovereenkomsten.
Grieven 1, 2, 3 en 6
slagen niet.
3.10.
Anders dan [appellante] betoogt heeft ook [geïntimeerde 13] daarbij als begunstigde onder de bankgarantie te gelden. Vast staat immers dat [geïntimeerde 13] koper is van een van de te bouwen appartementen, terwijl niet is betwist dat daarbij in de koopovereenkomst alle aanspraken tegen derden, waaronder de bouwer(s) en (onder)aannemer(s) aan [geïntimeerde 13] zijn overgedragen. [appellante] heeft nog gesteld dat het appartement van [geïntimeerde 13] ten tijde van de koop al volledig was afgebouwd en dat zij daarom geen aanspraken meer onder de bankgarantie kon doen gelden. De stelling gaat niet op nu  [appellante] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft betwist dat het appartement van [geïntimeerde 13] in februari 2013 nog niet was voorzien van een keuken en cv-installatie, dat de badkamer nog moest worden afgebouwd en dat de algemene ruimten niet waren voltooid en ook de schuur nog ontbrak.
Grief 9
slaagt evenmin.
3.11.
Vervolgens is aan de orde of sprake is geweest van een tekortkoming in de nakoming van de zowel op [x Projectontwikkeling B.V.] als [geïntimeerde 1] jegens [geïntimeerden] rustende verplichting tot afbouw van de appartementen. [appellante] heeft in dat kader allereerst aangevoerd dat [x Projectontwikkeling B.V.] geen tekortkoming kan worden verweten nu [geïntimeerde 1] de aannemingsovereenkomst per 18 oktober 2012 heeft opgezegd, [x Projectontwikkeling B.V.] op dat moment aan al haar verplichtingen had voldaan en zij nadien niet meer in de gelegenheid is geweest het werk af te maken. [appellante] miskent daarmee echter dat de bankgarantie niet alleen strekte tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting tot afbouw van de appartementen door [x Projectontwikkeling B.V.] , maar ook door [geïntimeerde 1] .
[appellante] heeft verder betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat ten tijde van het inroepen van de bankgarantie door [geïntimeerden] sprake was van een tekortkoming, omdat na de opzegging van de aannemingsovereenkomst door [geïntimeerde 1] op 18 oktober 2012 de bouw was gestaakt zodat niet meer tijdig kon worden nagekomen. Wat daar verder ook van zij, vast staat dat [geïntimeerde 1] met de [geïntimeerden] die een koop- en aannemingsovereenkomst hadden gesloten was overeengekomen dat de privégedeelten binnen 350 werkbare werkdagen na het opleveren van de ruwe begane grondvloer aan de verkrijger zouden worden opgeleverd. Volgens de eigen stellingen van [appellante] tijdens het pleidooi in hoger beroep zou dat betekenen dat de appartementen uiterlijk in november 2013 gereed hadden moeten zijn. Gezien het onder 2.10 genoemde arrest van het hof van 2 september 2014, waarbij als feit is aangenomen dat de appartementen niet alle (geheel) waren afgebouwd, en bij gebreke van (voldoende) concreet en feitelijk onderbouwde stellingen dat ten onrechte hiervan is uitgaan, moet het mede in het licht van het feit dat zijdens [geïntimeerden] onbetwist is gesteld dat de appartementen uiteindelijk op 13 augustus 2015 zijn opgeleverd, ervoor gehouden worden dat de appartementen op het moment dat door de notaris op 3 september 2014 onder de bankgarantie werd getrokken, in strijd met de gemaakte afspraken niet tijdig waren afgebouwd en opgeleverd en dat in zoverre sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen waarvoor de bankgarantie tot zekerheid strekte.
De slotsom is derhalve dat met de rechtbank moet worden vastgesteld dat de bankgarantie op goede gronden door [geïntimeerden] is ingeroepen en dat in zoverre geen sprake is van een tekortkoming of onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] jegens [x Projectontwikkeling B.V.] , terwijl door de bank evenmin onverschuldigd is betaald.
Grieven 4, 5 en 8
stuiten daarop af.
3.12.
Met
grief 10
stelt [appellante] aan de orde dat [geïntimeerden] het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag van € 185.000 niet hebben hoeven aanwenden om de appartementen af te bouwen. Zij voert aan dat de appartement ten tijde van het stilleggen van de bouw in 2012 grotendeels afgebouwd waren. Volgens het rapport van [architect] bedroeg de waarde van het door [x Projectontwikkeling B.V.] gerealiseerde werk
€ 572.609,48. [geïntimeerde 1] had op dat moment pas € 488.881,59 aan [x Projectontwikkeling B.V.] betaald. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde 1] op grond van de met de desbetreffende [geïntimeerden] gesloten koop- en aannemingsovereenkomsten nadien nog € 111.647 ontvangen en uit de verkoop van drie appartementen nog eens € 345.000. Volgens [appellante] zijn de appartementen door [geïntimeerde 1] voor in totaal minimaal € 1.500.000 verkocht. [geïntimeerde 1] beschikte daarmee over voldoende middelen (in ieder geval € 456.647) om de appartementen af te (doen) bouwen en het moet er voor gehouden worden dat hij dat ook heeft gedaan. [appellante] stelt zich - naar het hof begrijpt - op het standpunt dat [geïntimeerden] aldus geen schade hebben geleden als gevolg van het niet nakomen van de verplichtingen waarvoor de bankgarantie zekerheid bood, zodat zij geen aanspraak kunnen maken op het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag en zij - door dat bedrag niet terug te betalen - ten koste van [x Projectontwikkeling B.V.] ongerechtvaardigd zijn verrijkt.
3.13.
[geïntimeerden] hebben op hun beurt gesteld dat zij terecht en op goede gronden onder de bankgarantie hebben getrokken en dat zij reeds daarom gerechtigd zijn tot het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag van € 185.000. [geïntimeerden] stellen verder dat zij de voor hun appartementen verschuldigde koop- en aanneemsommen volledig hebben voldaan, maar dat de appartementen desondanks niet zijn afgebouwd. Zij voeren aan dat in een door Vastgoed Dokter B.V. op 20 juni 2013 opgesteld rapport is vastgesteld dat de kosten van de afbouw van de appartementen per 30 april 2013 nog tenminste € 353.580 bedroegen. Het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag is door de notaris doorbetaald aan de vereniging van eigenaren en die heeft het bedrag aangewend om de appartementen door Vastgoed Dokter B.V. te laten afbouwen. Van enige ongerechtvaardigde verrijking is daarmee geen sprake, aldus [geïntimeerden] .
3.14.
Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat de bankgarantie strekt tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van zowel [x Projectontwikkeling B.V.] als [geïntimeerde 1] jegens [geïntimeerden] tot afbouw van de appartementen uit hoofde van de gesloten aannemingsovereenkomsten. Het zekerheidskarakter van deze abstracte bankgarantie brengt mee dat de begunstigde gerechtigd is op eerste verzoek uitbetaling van de bank te verlangen, waarna het op de weg van de opdrachtgever ligt om in discussie te treden over de vraag of de begunstigde wel gerechtigd was tot ontvangst van de betaling; dat wil zeggen over de vraag of daadwerkelijk sprake is van schade als gevolg van het niet nakomen van de verplichtingen waarvoor de bankgarantie tot zekerheid strekt.
3.15.
Anders dan [geïntimeerden] lijken te betogen betekent dit niet dat indien vast staat dat [geïntimeerden] gerechtigd waren om onder de bankgarantie te doen trekken, zij reeds daarom ook aanspraak kunnen maken op het gehele bedrag dat onder de bankgarantie aan hen is uitbetaald. Daartoe zal immers ook moeten komen vaststaan dat en, zo ja, in welke omvang [geïntimeerden] daadwerkelijk schade hebben geleden als gevolg van het door [persoon 1] en [geïntimeerde 1] niet nakomen van hun verplichtingen om de appartementen af te bouwen.
3.16.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] weliswaar stellen dat zij de voor de appartementen verschuldigde koop- en/of aanneemsommen volledig hebben voldaan, dat de appartementen vervolgens op hun kosten door Vastgoed Dokter B.V. zijn afgebouwd en dat zij het onder de bankgarantie ontvangen bedrag van € 185.000 daarvoor hebben aangewend, maar dat iedere concrete onderbouwing daarvan vooralsnog ontbreekt. [appellante] heeft op haar beurt terecht gesteld dat [geïntimeerde 1] in ieder geval een deel van de afbouw van de appartementen zelf  ter hand heeft genomen, hetgeen [geïntimeerde 1] ter comparitie in eerste aanleg ook heeft bevestigd. Verder heeft [appellante] er op gewezen dat Vastgoed Dokter B.V. geen aannemingsbedrijf is en dat iedere onderbouwing van de nog uitgevoerde werkzaamheden en de daarvoor betaalde bedragen ontbreekt. [appellante] beroept zich voorts op het rapport van [architect] waarin is vastgesteld dat de waarde van het door Borman Oud gerealiseerde  werk € 572.609,48 bedraagt. Uitgaande van een aanneemsom van €  840.000, betekent dit dat er nog werk resteerde voor een bedrag van € 267.390,52. Onder die omstandigheden ligt het op de weg van [geïntimeerden] om tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] , voldoende gemotiveerd en met stukken onderbouwd nader toe te lichten dat en in hoeverre ieder van hen als gevolg van de gestelde tekortkomingen van [x Projectontwikkeling B.V.] en/of [geïntimeerde 1] schade heeft geleden, die er in bestaat dat zij voor de oplevering van de appartementen méér hebben moeten betalen dan daarvoor was overeengekomen, althans dat zij door de niet tijdige oplevering extra kosten hebben moeten maken en dat zij het onder de bankgarantie ontvangen bedrag daarvoor hebben gebruikt. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat [appellante] heeft gesteld dat de appartementen door [geïntimeerde 1] voor in totaal minimaal € 1.500.000 zijn verkocht en dat [geïntimeerde 1] na de opzegging op 18 oktober 2012 nog in totaal € 456.647 van [geïntimeerden] heeft ontvangen. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [geïntimeerde 1] ter comparitie in eerste aanleg dat in totaal € 1.283.485 door de [geïntimeerden] aan hem is voldaan, mede in verband met het feit dat in de aannemingsovereenkomsten is vermeld dat 10% van de aanneemsom wordt gedeclareerd “bij oplevering van het privé gedeelte, mits het privé gedeelte op redelijke wijze bereikbaar is (te betalen vóór de oplevering)”. Het hof zal [geïntimeerden] op de voet van artikel 22 Rv in de gelegenheid stellen hun standpunten op dit punt bij akte nader toe te lichten. Het hof voegt hieraan toe dat ten aanzien van iedere geïntimeerde separaat vorenbedoelde toelichting dient te worden gegeven, nu in dit geval enkel sprake is van subjectieve cumulatie van vorderingen.
3.17.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 8 mei 2018 voor het nemen van de onder 3.3. en 3.5. bedoelde akte aan de zijde van [appellante] en de onder 3.16. bedoelde akte aan de zijde van [geïntimeerden] ;
bepaalt dat partijen (ter zake van hetgeen onder 3.3 is overwogen uitsluitend geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 ) op een termijn van vier weken nadien op elkaars akte zullen kunnen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.S. Arnold en A.W.H. Vink. en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018.