ECLI:NL:GHSHE:2020:2701
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.169.181/01
arrest van 1 september 2020
in de zaak van
[appellant]
,
handelend onder de naam [handelsnaam appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
verder te noemen [appellant] ,
advocaat: mr. A.I. Cambier te Axel,
tegen
[geïntimeerde] ,
handelend onder de naam [handelsnaam geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verder te noemen [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.H. Pijpelink te Terneuzen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarresten van 2 februari 2016, 5 april 2016, 27 juni 2017, 30 januari 2018 en 2 juli 2019 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/12/79387/11-318 gewezen vonnissen van 11 juni 2014 en 1 april 2015
15
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 2 juli 2019;
de akte zijdens [appellant] van 13 augustus 2019;
de antwoordakte zijdens [geïntimeerde] van 10 september 2019 met één productie.
Het hof heeft daarna opnieuw een datum voor arrest bepaald.
16
De verdere beoordeling
16.1.
Voor de leesbaarheid van dit arrest verwijst het hof naar hetgeen in het tussenarrest van 5 april 2016 is overwogen, meer in het bijzonder het navolgende:
“(…)
5.2.
In deze zaak staat centraal de vraag of een aanhangwagen die door [B.V.] is betrokken bij [merk] en door haar is doorverkocht en -geleverd aan [appellant] , die op
zijn beurt deze daags nadien heeft doorverkocht aan [geïntimeerde] , al niet deugdelijk - (non)conform - - is, dit vanwege de door [geïntimeerde] gestelde instabiliteit.
(…)
5.2.5.
In hoger beroep zijn (…) alleen nog aan de orde de subsidiaire, en zo die wordt
afgewezen: de meer-subsidiaire vordering in reconventie, alsmede de daarmee verband
houdende proceskostenbeslissing. Ten aanzien van de subsidiaire vordering dient te worden
beantwoord de vraag of sprake is van een tekortkoming (non-conformiteit) en, zo dit het
geval is, of die tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt.
5.3.
Tegen de twee laatste vonnissen is [appellant] met vier grieven opgekomen.
De eerste drie grieven bestrijden alle het deskundigenrapport, althans de waarderingen en de
conclusies daarvan. In grief 4 wordt opgekomen tegen het oordeel dat de instabiliteit van de
aanhangwagen kan worden verholpen door het aanbrengen van zwaardere dwarsprofielen.
5.4.
Het hof heeft in het arrest van vandaag in de zaak [appellant] - [B.V.]
geoordeeld dat het voornemens is een deskundigenrapport te laten uitbrengen met betrekking
tot de stabiliteit. Het hof heeft tevens bepaald dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming van
dat rapport dient te worden betrokken. In afwachting van die rapportage zal de onderhavige zaak worden aangehouden omdat dit rapport wellicht ook van belang is voor de onderhavige procedure en om zo tegenstrijdige uitspraken te voorkomen. Van partijen wordt verwacht dat zij dat rapport in geding zullen brengen.”
16.2.
Naast de onderhavige (hoofd)zaak is bij het gerechtshof onder zaaknummer 200.169.504/01 een vrijwaringszaak aanhangig geweest, waarin [appellant] heeft geprocedeerd tegen [B.V.] . In die procedure zijn, nadat een deskundige de aanhangwagen had onderzocht, de vorderingen van [appellant] afgewezen. In het tussenarrest van 2 juli 2019 in de onderhavige procedure heeft het hof partijen de gelegenheid geboden om bij akte kort in te gaan op de consequenties van die beslissing voor de onderhavige zaak.
16.3.
[appellant] heeft bij akte aangevoerd dat de beslissing in de vrijwaringszaak in praktische zin doorwerkt, omdat er geen sprake kan zijn van tegenstrijdige uitspraken. Volgens [appellant] moet er daarom ook in de onderhavige procedure van uitgegaan worden dat [B.V.] aan hem een aanhanger heeft geleverd die beantwoordde aan de daartoe gesloten overeenkomst. Op grond hiervan concludeert [appellant] dat de grieven slagen en de vonnissen waarvan beroep vernietigd moeten worden: er bestaat geen aanleiding om de koopovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] geheel of gedeeltelijk te ontbinden. [appellant] voert voorts aan dat hij inmiddels - onder dreiging van executie van het eindvonnis – aan het eindvonnis heeft voldaan. Bij vernietiging daarvan verzoekt hij het hof [geïntimeerde] te veroordelen tot ongedaanmaking van hetgeen hij op grond van het vernietigde vonnis heeft gepresteerd.
16.4.1.
[geïntimeerde] heeft hierop allereerst aangevoerd dat hij geen partij is geweest in de procedure van [appellant] tegen [B.V.] en dus ook niet in het hoger beroep in die zaak, gevoerd onder nummer 200.169.504/01. [geïntimeerde] merkt op dat [appellant] het eindarrest in die zaak niet in het geding heeft gebracht, zodat dat niet tot de processtukken behoort. [geïntimeerde] is naar eigen zeggen met de inhoud van dat arrest ook niet bekend en kan zich daar om die reden niet over uitlaten. [geïntimeerde] is van mening dat [appellant] ook niet meer in de gelegenheid gesteld moet worden om dat arrest alsnog in het geding te brengen. [geïntimeerde] verzoekt het hof arrest te wijzen zonder daarbij het eindarrest in de vrijwaringszaak in acht te nemen.
16.4.2.
Voor het geval dat het hof de gelegenheid mocht bieden om het eindarrest in de vrijwaringszaak alsnog in dit geding te (laten) brengen, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat sprake is van twee verschillende overeenkomsten. Dat de aanhangwagen voldoet aan de tussen [appellant] en [B.V.] gesloten overeenkomst wil volgens [geïntimeerde] nog niet zeggen dat de aanhangwagen ook voldoet aan de overeenkomst die tussen [appellant] en [geïntimeerde] is gesloten. [geïntimeerde] volhardt in zijn stellingname dat dat niet het geval is en wijst erop dat [appellant] ook heeft erkend dat de aanhangwagen gebrekkig was. [appellant] kan daar volgens [geïntimeerde] niet op terugkomen. [geïntimeerde] wijst er in dit verband op dat de deskundige in zijn rapport heeft vastgesteld dat de aanhangwagen instabiel(er) rijgedrag vertoont en minder geschikt is voor het vervoer van hooi en stro. Dat was echter volgens [geïntimeerde] nu juist het doel waarvoor de aanhangwagen was aangeschaft.
Voor het geval dat het hof in dit geding geen eindarrest wijst waarbij het eindarrest in de vrijwaringszaak buiten beschouwing wordt gelaten, schetst [geïntimeerde] tenslotte een ‘marsroute’ die bij het vervolg van de onderhavige procedure gevolgd zou moeten worden, mede gelet op de omstandigheid dat hij geen partij was in de vrijwaringszaak en de deskundige hem bij de totstandkoming van het rapport wel heeft betrokken, maar niet als partij heeft behandeld en niet genoeg op zijn verzoeken is ingegaan. [geïntimeerde] eindigt zijn reactie met de opmerking dat ongedaanmaking niet kan worden verzocht, maar in een afzonderlijke procedure moet worden gevorderd. [geïntimeerde] merkt op dat de eiswijziging op dit punt bij akte na tussenarrest tardief is.
16.5.1
Net als [geïntimeerde] , herkent het hof in de akte van [appellant] een aanvulling van eis. In zijn akte verzoekt [appellant] het hof nadrukkelijk “
dat [geïntimeerde] tevens wordt veroordeeld tot ongedaan making van hetgeen [appellant] heeft gepresteerd (…)
” en “
die ongedaan making bij eindarrest uit te spreken en [geïntimeerde] tot terugbetaling te veroordelen
.” Op grond van de artikelen 130 lid 1 en 353 lid 1 Rv mag [appellant] zijn vordering in hoger beroep wel wijzigen, maar door dat eerst nu te doen komt dat in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusieregel. Die regel brengt mee dat [appellant] deze aanvullende vordering al in zijn memorie van grieven had behoren in te stellen. Nu [geïntimeerde] tegen de eiswijziging bezwaar maakt en niet gesteld of gebleken is dat zich een geval voordoet die afwijking van de in beginsel strakke tweeconclusieregel rechtvaardigt, laat het hof de door [appellant] verlangde aanvulling van eis buiten beschouwing.
16.5.2
Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat het voorgaande onverlet laat dat voor zover [appellant] uiteindelijk mocht blijken te hebben betaald op grond van een door het hof te vernietigen vonnis, de betaling in zoverre dan wel onverschuldigd werd gedaan.
16.5.3
Met betrekking tot de door [appellant] in zijn akte van 5 maart 2019 geformuleerde voorwaardelijke eisvermeerdering met de zijdens DEKRA gefactureerde € 8.948,86 ligt dat naar het oordeel van het hof anders. Hoewel [geïntimeerde] ook die voorwaardelijke eiswijziging tardief acht, oordeelt het hof in zoverre een uitzondering op de in beginsel strakke tweeconclusieregel gerechtvaardigd, met name omdat [appellant] daarmee aanpassing beoogt aan het eerst toen in de vrijwaringszaak uitgebrachte DEKRA-rapport en de daarvoor gefactureerde deskundigenkosten. Of en in hoeverre aan een bespreking van deze voorwaardelijke vermeerdering van eis wordt toegekomen en deze in het licht van het gevoerde inhoudelijke verweer ook toewijsbaar is, is een andere kwestie die hierna zo nodig nog zal worden beoordeeld.
16.6.
Het hof overweegt nu verder als volgt.
Uit de aktewisseling is gebleken dat partijen in het arrest in de vrijwaringszaak geen aanleiding hebben gevonden om de onderhavige zaak met een regeling te beëindigen. [geïntimeerde] heeft er, terecht, op gewezen dat in de onderhavige procedure een andere overeenkomst onderwerp van het geschil is dan in de procedure tussen [appellant] en [B.V.] . Omdat in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak twee verschillende overeenkomsten onderwerp van discussie zijn, hoeft niet in alle gevallen een gevaar voor tegenstijdigheid te bestaan bij verschillende uitspraken in de hoofd- en in de vrijwaringszaak. Voorts merkt [geïntimeerde] terecht op dat hij geen partij is geweest in de vrijwaringszaak, niet op de hoogte is van de daarin gewisselde processtukken (en met name niet van het daarin gewezen eindarrest) en voert hij aan wel aanwezig te zijn geweest bij het onderzoek van de door het hof ingeschakelde deskundige (de aan DEKRA Automotive verbonden heer B. van der Horst), maar dat hem daarbij te verstaan werd gegeven dat hij geen partij in het geding was. Voorts merkt hij op in het rapport van DEKRA geen reacties terug te vinden op de vragen die hij bij gelegenheid van het onderzoek heeft gesteld en de opmerkingen die hij daarbij heeft gemaakt.
16.7.1.
De onderhavige procedure is in 2015 aangevangen met een appeldagvaarding en memorie van grieven. Het is al weer enige tijd geleden dat [appellant] de memorie van grieven heeft genomen, waarin vier grieven zijn aangevoerd tegen de beslissingen in reconventie in de vonnissen van 11 juni 2014 en 1 april 2015. In de inleiding van de memorie van grieven (nr. 2) merkt [appellant] op dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Dat [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen, is onvoldoende om niet duidelijk gepreciseerde geschilpunten in hoger beroep (opnieuw) te laten beoordelen. [appellant] hoeft niet steeds grieven te benoemen, maar moet wel duidelijk maken – ook voor [geïntimeerde] - welke beslissing(en) hij precies onjuist acht en welke bezwaren hij op welke grond daartegen wil aanvoeren.
16.7.2.
In vervolg op het tussenarrest van 5 april 2016 merkt het hof op dat geen als zodanig kenbare grieven zijn gericht tegen de overige tussen partijen in eerste aanleg gewezen vonnissen, waartegen [appellant] blijkens de dagvaarding in hoger beroep van 23 april 2015 mede is opgekomen. Voor zover het hoger beroep tegen die vonnissen is gericht (incidenteel vonnis van de kantonrechter te Terneuzen van 29 juni 2011 en de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 21 november 2012, 13 februari 2013, 5 mei 2013 en 14 augustus 2013) zal [appellant] bij gebreke aan daartegen gerichte grieven niet-ontvankelijk worden verklaard.
16.8.1.
Het hof zal de eerste drie grieven, die alle betrekking hebben op het onderzoek en de rapportage door de door de rechtbank ingeschakelde deskundige, tezamen behandelen. Bij het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 21 november 2012 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant in reconventie onder meer geoordeeld (r.o. 4.7) dat een onderzoek naar de technische staat van de aanhangwagen wenselijk was, waarbij partijen de gelegenheid is geboden om zich uit te laten over de aan een te benoemen deskundige te stellen vragen. Uiteindelijk heeft de rechtbank bij vonnis van 14 augustus 2013 de heer P.N.D. van Dijk benoemd als deskundige ter beantwoording van de navolgende vragen:
Is de aanhangwagen stabiel? Is de aanhangwagen stabiel als hij is beladen tot het maximale laadvermogen met een correcte gewichtsverdeling?
Zo neen, kunt u zich uitlaten omtrent de ernst en de mate van instabiliteit?
Wat is de oorzaak van de eventuele instabiliteit en is dit te wijten aan een verkeerde bouw van de aanhangwagen?
Is de aanhangwagen gebouwd in overeenstemming met de overeengekomen technische specificaties en tekeningen, zoals overgelegd bij conclusie van antwoord in reconventie?
Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
16.8.2.
De benoemde deskundige heeft zijn bevindingen en conclusies neergelegd in een rapport van 11 december 2013. Het hof zal hierna naar dit rapport verwijzen als ‘het rapport Van Dijk’. Zakelijk weergegeven komen die bevindingen en conclusies op het navolgende neer.
De aanhangwagen is gebouwd volgens de maatvoering die op de aanwezige tekeningen is te vinden. Detailtekeningen heeft de deskundige niet gezien. Of de juiste profielen zijn gebruikt kan Van Dijk bij gebreke aan detailtekeningen niet vaststellen. Bij het rijden door een onvolkomenheid in het wegdek bewoog de vloer van de aanhangwagen aan de achterzijde minimaal 20 cm, zowel links als rechts, naar boven en beneden, waardoor de instabiliteit is aangetoond. Deze zal zich nog in ernstiger mate voordoen wanneer de aanhangwagen tot 4 m. hoog wordt beladen met hooi of stro. De deskundige merkt op dat het begrijpelijk is dat [geïntimeerde] niet met de aanhangwagen durft te rijden en schat de kans dat bij belading met stro als bedoeld bij aanschaf ongelukken gebeuren als door een kuil wordt gereden of een uitwijkmanoeuvre gemaakt moet worden zeer aannemelijk. Ten aanzien van de oorzaak van het waargenomen gedrag concludeert Van Dijk dat de instabiliteit van het voertuig wordt veroorzaakt door een te lage weerstand tegen torsie, die voortkomt uit te lichte dwarsprofielen. Omdat die onvoldoende zwaar zijn uitgevoerd, gaat de laadvloer van de aanhangwagen volgens het rapport Van Dijk bewegen en torderen.
16.9.1.
In de vrijwaringszaak tussen [appellant] en [B.V.] heeft de heer B. van der Horst van DEKRA Automotive een onderzoek verricht naar de daartoe door het hof gestelde vragen. Dit rapport is in de onderhavige zaak door [geïntimeerde] in het geding gebracht als productie A6 bij antwoordakte na tussenarrest van 2 april 2019, waaruit volgt dat [geïntimeerde] in elk geval de beschikking heeft gehad over het DEKRA-rapport. De onderzoeksvragen luidden volgens het DEKRA-rapport als volgt:
Is de aanhangwagen stabiel; is de aanhangwagen (in)stabiel als deze is beladen tot het (vrijwel) maximale laadvermogen; was de aanhangwagen instabiel in het jaar na aflevering?
Zo de aanhangwagen niet optimaal stabiel is,
wat is de oorzaak van de eventuele instabiliteit,
waaraan is dit te wijten en
in welke mate is de aanhangwagen instabiel?
Is de aanhangwagen geschikt voor het [hof: doel] waartoe deze bestemd was?
Voldoet de aanhangwagen aan de technische omschrijving die bij de opdrachtbevestiging is gevoegd en zo nee, welke verschillen zijn er en wat is het gevolg daarvan voor de stabiliteit?
Wat is de invloed van het aanbrengen van een aantal materiaalkisten en touwhaken op de stabiliteit?
Is de stabiliteit eenvoudig te herstellen (waarom zijn eerdere pogingen tot herstel mislukt?), wat moet daarvoor gebeuren (volstaat het aanbrengen van zwaardere dwarsprofielen?), wat zijn de kosten daarvan en is herstel nog wel verantwoord, gelet op de ouderdom van de aanhangwagen?
Wat acht de deskundige verder van belang voor de beoordeling van de eventuele non-conformiteit?
6.9.2.
Het hof is van oordeel dat de inhoud van het DEKRA-rapport ook bruikbaar is voor de beoordeling in de onderhavige (hoofd)zaak. Blijkens verschillende opmerkingen van de deskundige op bijvoorbeeld pagina 16 van dit rapport is [geïntimeerde] bij het onderzoek aanwezig en betrokken geweest, heeft hij de deskundige aanwijzingen gegeven en heeft de deskundige ook naar die aanwijzingen gehandeld. Zo blijkt uit het rapport dat de aanhangwagen is beladen volgens instructies van [geïntimeerde] en blijkt uit een opmerking op pagina 11 van het rapport dat [geïntimeerde] ten overstaan van de deskundige ook heeft aangetoond dat de aanhangwagen tordeerde. Daarbij stelt het hof weliswaar vast dat [geïntimeerde] mogelijk niet de gelegenheid is geboden om op het concept-rapport te reageren, maar nu hij bij antwoordakte van 10 september 2019 expliciet verzoekt om een eindarrest te wijzen en hij de gelegenheid heeft gehad om in die akte zijn bezwaren tegen het DEKRA-rapport naar voren te brengen, acht het hof - mede gelet op het in artikel 6 EVRM besloten recht op een rechterlijke (eind)uitspraak binnen een redelijke termijn – geen termen aanwezig om alsnog vragen aan de expert van DEKRA voor te leggen. Daarbij merkt het hof op dat [geïntimeerde] primair bij antwoordakte van 10 september 2019 heeft verzocht om eindarrest te wijzen en dat, zoals in het vervolg zal blijken, het hof tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank, zodat dit rapport niet dient ter onderbouwing van een beslissing die ten nadele van [geïntimeerde] uitvalt.
16.9.3.
In het DEKRA-rapport concludeert de deskundige met betrekking tot vraag 4 dat de aanhangwagen zoals die op 2 oktober 2018 is gezien voldoet aan de technische omschrijving zoals die op de opdrachtbevestiging is aangegeven. Bij een gemaakte proefrit van 33 km. met de aanhangwagen, beladen met strobalen tot een totaalgewicht (aanhangwagen plus lading) van 13.800 kg., heeft de deskundige geen instabiliteit waargenomen en heeft hij ook geen afwijkingen of aanwijzingen aangetroffen die erop kunnen duiden dat de aanhangwagen in het jaar van aflevering instabiel was.
Wel merkt de deskundige in zijn algemeenheid op dat de aanhangwagen minder geschikt is voor het vervoeren van hooi en/of stro. Gevraagd naar een toelichting op dat oordeel heeft de deskundige op pagina 17-18 van zijn rapport nog het navolgende opgemerkt:
“Wij hebben vermeld dat de aanhangwagen minder geschikt is voor het transport van strobalen. Ook voor het transport van hooibalen is de onderhavige aanhangwagen ons inziens minder geschikt.
Schamelwagens, dus aanhangwagens met aan de voor- en achterzijde een of meerdere assen kunnen daardoor autonoom blijven staan, ongeacht de verdeling van de lading. Doordat de
voorste en achterste as(sen) verder van elkaar zijn geplaatst (onder de hoeken van de laadvloer) dan bij een middenasser, zijn schamelwagens in verhouding stabieler en doordat de triangel van een schamelwagen in hoogte kan veranderen zonder dat de aanhanger daarbij voor- of achterover kantelt blijft de (verticale)druk op de vangmuilkoppeling van het trekkende voertuig bij een schamelwagen constant.
De trekboom van een middenasser, ook wel “wipkar” genoemd, wordt aan de vangmuilkoppeling van het trekkende voertuig gekoppeld, die diep onder het trekkende voertuig is geplaatst. Doordat de vangmuilkoppeling van de motorwagen tijdens het rijden in hoogte veranderd door de onvermijdelijke bewegingen die het trekkende voertuig maakt, en de in hoogte variërende bewegingen aan de vangmuilkoppeling via de vaste trekboom van een middenasser worden doorgegeven, kantelen middenasser-aanhangwagens daardoor tijdens het rijden voortdurend voor- en of achterover, waardoor er in vergelijking met een schamelwagen een minder stabiel rijgedrag ontstaat. Ook zijdelinkse bewegingen van het trekkende voertuig hebben in verhouding op een middenasser meer effect dan op een schamelwagen. Het draaipunt van de assen van een middenasser ligt namelijk verder naar achter dan bij een schamelwagen. Voorts heeft een middenasser ten opzichte van het trekkende voertuig slechts één draaipunt in de vangmuilkoppeling. Bij een schamelwagen zijn dat er twee, namelijk de vangmuilkoppeling en het schamel aan de voorzijde van de schamelwagen. De bewegingen die het trekkende voertuig maakt hebben bij een schamelwagen daardoor minder invloed dan op een middenasser.
Om instabiliteit zo veel mogelijk te voorkomen dient het zwaartepunt van de lading bij een middenasser zich ook altijd zoveel als mogelijk in het midden van de aanhanger te bevinden. Bij een middenasser met een vaste of huifopbouw, en waarmee dus qua opbouw altijd met dezelfde afmetingen zal worden gereden, een zogenaamde gesloten opbouw, zal het zwaartepunt, uiteraard mits de lading gelijkelijk over de laadvloer wordt verdeeld, zich altijd op hetzelfde en op het door de fabrikant berekende zwaartepunt komen te liggen.
In het geval van uw cliënt, waarvan wij hebben vernomen dat [naam]
[hof: bedoeld is [geïntimeerde] ]
daarmee heeft gereden met ladingen waarvan de afmetingen qua hoogte en lengte, maar ook gewicht variëren, is er dus sprake van een variërend zwaartepunt. Zeker door het verder naar achter, dus over de achterste laadklep doorladen dan waarvoor de middenasser door de fabrikant is berekend en geconstrueerd betekend dit het verplaatsen van het zwaartepunt en dus een nog onstabieler rijgedrag.”
16.10.
Het hof komt nu tot het navolgende oordeel.
[geïntimeerde] legt in reconventie aan het subsidiair gevorderde dat de geleverde aanhangwagen niet voldoet aan de tussen partijen gesloten koopovereenkomst (non-conform is), waardoor [appellant] is tekortgeschoten in het nakomen van een verplichting die voor de verkoper voortvloeit uit artikel 7:17, lid 1 BW. Ingevolge lid 2 van dat artikel beantwoordt een geleverde zaak niet aan de overeenkomst indien deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij geldt dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
16.11.
Bij conclusie van antwoord/eis is door [geïntimeerde] aangevoerd dat na uitvoerig vooroverleg op 9 maart 2009 de koopovereenkomst tot stand is gekomen waarvan de schriftelijke bevestiging als productie 1 bij deze conclusie in het geding is gebracht. Daarbij heeft [geïntimeerde] ook gesteld dat [appellant] bekend was met het doel waarvoor de aanhangwagen zou worden gebruikt. [appellant] heeft dit niet weersproken. [appellant] erkent dat over een afwijkende wielmaat is gesproken in verband de hoogte van de laadvloer van de aanhangwagen in combinatie met de hoogte van de lading. Daaruit volgt dat [appellant] vóór het aangaan van de overeenkomst op de hoogte moet zijn geweest van de aard en omvang van de lading(en) waarvoor de aanhangwagen bestemd was en daarmee dus van het bijzonder gebruik waartoe deze werd gekocht.
16.12.
Uit de overgelegde rapporten van Van Dijk en van DEKRA blijkt dat de geleverde aanhangwagen voldoet aan de specificaties zoals die op 9 maart 2009 waren overeengekomen. In elk geval geven deze rapporten geen aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel. Maar uit het DEKRA-rapport blijkt dat dit type aanhangwagen niet of minder geschikt is voor het vervoeren van ladingen zoals voorzien bij het aangaan van de overeenkomst, omdat uit de aard van de constructie voortvloeit dat dit type minder stabiel is dan een schamelwagen en de stabiliteit ook negatief beïnvloed kan worden door een wisselend zwaartepunt van de lading.
16.13.
Kennelijk hebben partijen dit onderkend, want [appellant] merkt bij conclusie van repliek/antwoord op dat na het sluiten van de koopovereenkomst in overleg tussen partijen nog aanpassingen zijn aangebracht in het ontwerp, waaronder een verplaatsing van de assen om een correcte gewichtsverdeling van de aanhangwagen te krijgen en over de ondersteuning van de achterklep. Daarover heeft een bespreking plaatsgevonden in april 2009. De ondersteuning van de achterklep was van belang, omdat [geïntimeerde] de aanhangwagen tot op de neergelaten achterklep wilde kunnen beladen. Het hof leidt ook daaruit (en uit het feit dat over een bepaald gewicht van de lading, maximaal 7.900 kg) af dat al bij het overleg over de aankoop van de aanhangwagen door [geïntimeerde] is aangegeven voor het transport van welke lading (en dus voor welk bijzonder gebruik) de aanhangwagen bedoeld was. Vervolgens heeft [geïntimeerde] zich in augustus/september 2009 beklaagd over de stabiliteit van de aanhangwagen. [appellant] heeft bij conclusie van repliek/antwoord aangegeven dat de gewichtsverdeling van de lading daarbij een rol speelde, omdat een te groot gewicht op de achterzijde leidt tot te weinig gewicht van voren. Dat sluit nu precies aan bij de opmerking in het DEKRA-rapport over het kenmerk van een aanhangwagen als de onderhavige, vergeleken met de eigenschappen van een (traditionele) schamelwagen. Uit de aard van de constructie, met twee assen die ongeveer in het midden onder de aanhangwagen zijn geplaatst, vloeit voort dat te veel gewicht aan de achterzijde leidt tot een te geringe kogeldruk aan de voorzijde en tot instabiliteit van de aanhangwagen.
16.14.
[appellant] heeft bij conclusie van repliek/antwoord aangevoerd dat het stabiliteitsprobleem werd veroorzaakt door een belading die afweek van hetgeen was bedoeld, omdat de lading uitstak over de achterklep, terwijl [geïntimeerde] de wens te kennen had gegeven om de aanhangwagen tot op de neergelaten achterklep te beladen. Ook hieruit volgt dat [appellant] bekend is geweest met het bijzonder gebruik waarvoor de aanhangwagen was bedoeld en waarbij [geïntimeerde] de aanhangwagen tot aan de grenzen van het mogelijke wilde beladen.
16.15.
Hoewel uit het DEKRA-rapport vooralsnog niet blijkt dat de aanhangwagen tijdens een proefrit zichtbaar instabiel was, merkt de deskundige in dat rapport wel op dat uit de constructie van dit type aanhangwagen als eigenschap voortvloeit dat deze minder stabiel is dan een schamelwagen, zeker bij belading met lasten die qua omvang en gewicht variëren en die tot over de achterklep kunnen uitsteken. Dat het risico met betrekking tot instabiliteit bestaat is aangetoond door [geïntimeerde] tijdens het onderzoek van DEKRA (door ten overstaan van de deskundige aan te tonen dat de aanhangwagen tordeerde) en in elk geval vastgesteld tijdens een proefrit die is gemaakt door de deskundige Van Dijk.
16.16.
Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat de kenmerkende eigenschappen die voortvloeien uit de constructie van de aanhangwagen met zich meebrengen dat een verhoogd risico bestaat op onstabiel weggedrag bij belasting met ladingen tot 4 meter hoog, waarbij de gewichtsverdeling van de lading en daarmee het zwaartepunt van een lading van invloed kan zijn. [appellant] was bij het aangaan van de overeenkomst op de hoogte van het bijzonder gebruik dat [geïntimeerde] van de aanhangwagen wilde gaan maken. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] [geïntimeerde] er vóór het aangaan van de koopovereenkomst op heeft gewezen welke risico’s bij dit type wagen aan dat gebruik kleefden, met name risico’s ten aanzien van de stabiliteit van het weggedrag. [geïntimeerde] mocht er daarom op vertrouwen dat hij met de geleverde aanhangwagen de door hem beoogde ladingen veilig zou kunnen vervoeren. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten voeren zijn niet gesteld of gebleken. Een instabiel weggedrag kan onder omstandigheden leiden tot verlies van lading of, erger, het scharen of omslaan van de trekker-aanhangwagencombinatie, met alle risico’s van dien voor andere weggebruikers. Het risico van instabiel weggedrag betekent dan ook dat bij een gebruik als door [geïntimeerde] voorzien (en bij [appellant] bekend) de veiligheid van weggebruikers in het geding kan komen.
16.17.
Dat dit risico niet ondenkbaar is, volgt uit de omstandigheid dat de instabiliteit is geconstateerd in het rapport Van Dijk. De juistheid van die constatering wordt door [appellant] bij memorie van grieven niet betwist. [appellant] voert bij memorie van grieven aan dat de aanhangwagen tijdens dit onderzoek niet was beladen met een lading zoals die door [geïntimeerde] werd beoogd. Voorts wijst [appellant] er op dat de constatering zich voordeed bij een uitzonderlijke omstandigheid, een put in de weg die met een te hoge snelheid werd ingereden toen de chauffeur naar links moest uitwijken bij een snelheid van 40 km/u. Het hof merkt dienaangaande op dat de aanhangwagen was beladen met zinkblokken, zodat het zwaartepunt van de lading veel lager lag dan bij belading tot vier meter hoog met hooibalen. Een lager zwaartepunt zou in beginsel een hogere stabiliteit met zich mee moeten brengen. De afwijkende belading kan daarmee geen bijzondere oorzaak voor de instabiliteit zijn. Dat de constatering zich voordeed onder bijzondere omstandigheden (zoals oneffenheden in het wegdek) doet aan de instabiliteit niet af. De stabiliteit zal immers juist een rol spelen in buitengewone situaties, die nopen tot een noodstop en/of uitwijken, of minder buitengewone situaties, zoals het passeren van verkeersdrempels.
16.18.
Dit alles maakt dat de geleverde aanhangwagen niet over de eigenschappen beschikt die nodig zijn voor het bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Dat de aanhangwagen constructief-technisch voldoet aan de overeenkomst zoals die tussen [appellant] en [B.V.] was gesloten doet hier niet aan af. Het beroep op non-conformiteit slaagt. Dit volgt hoofdzakelijk uit de inhoud van het DEKRA-rapport. Voor zover [appellant] in de memorie van grieven betoogt dat het rapport Van Dijk onbruikbaar is (grieven 1 en 2), kunnen de grieven niet tot een andere beslissing leiden dan door de rechtbank gegeven. Met de constatering dat de geleverde aanhangwagen niet aan de overeenkomst voldoet staat tevens vast dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerde] . Het voorgaande betekent dat de grieven 1, 2 en 3 niet slagen.
16.19.
Uit het DEKRA-rapport volgt dat de non-conformiteit voortvloeit uit eigenschappen die inherent zijn aan het geleverde type aanhangwagen. Daaruit volgt afdoende dat het aanbrengen van zwaardere dwarsprofielen geen, althans geen volledige, oplossing biedt voor de geconstateerde klacht, omdat daarmee de eigenschappen die inherent zijn aan dit type aanhangwagen niet veranderen. Dat betekent ook dat de tekortkoming ernstig is en niet dermate gering dat zij de ontbinding van de overeenkomst niet zou rechtvaardigen. Voor zover [appellant] op dit punt bewijs heeft aangeboden, gaat het hof aan dat aanbod voorbij. Het had, zeker gelet op de duur van de procedure en alle deskundigenberichten die in dat verband al zijn uitgebracht, op de weg van [appellant] gelegen om zijn standpunt ten aanzien van het verzwaren van de dwarsprofielen te onderbouwen met een rapport van een ter zake kundig herstelbedrijf of andere deskundige, te meer omdat hij na uitvoering van het bestreden vonnis weer de beschikking had over de aanhangwagen in kwestie. Grief 4 faalt daarom ook.
16.20.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof de in hoger beroep bestreden vonnissen zal bekrachtigen. [appellant] heeft bij akte van 5 maart 2019 nog voorwaardelijk zijn eis vermeerderd, namelijk voor het geval waarin het hof [geïntimeerde] alsnog in het ongelijk zou stellen. Uit het voorgaande volgt dat die voorwaarde niet is vervuld en in dat geval behoeft de vermeerderde eis verder geen beoordeling meer. [appellant] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Ten aanzien van het gevoerde incident tot tussenkomst, waarin ook [geïntimeerde] was betrokken, stelt het hof vast dat eiser tot tussenkomst ( [B.V.] B.V.) bij arrest in het incident van 2 februari 2016 niet-ontvankelijk is verklaard met veroordeling van deze B.V. in de kosten van het incident.  De kosten van dat incident worden daarom bij de berekening van de proceskosten van dit hoger beroep buiten beschouwing gelaten. Het DEKRA-rapport is uitgebracht in de procedure in vrijwaring. De kosten hiervan zijn in elk geval niet ten laste gekomen van [geïntimeerde] . Ook deze zullen daarom in de onderhavige procedure buiten beschouwing zullen worden gelaten.
17
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de kantonrechter te Terneuzen van 29 juni 2011 en de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 21 november 2012, 13 februari 2013, 5 mei 2013 en 14 augustus 2013;
bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 11 juni 2014 en 1 april 2015;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 711,= aan griffierecht en op € 2.782,= aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M.  Stienissen, R.J.M. Cremers en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 september 2020.
griffier					rolraadsheer