ECLI:NL:GHAMS:2020:1434
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer                                                 : 200.251.460/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/265374 /HA ZA 17-722
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2020
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. K.V. Witte te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 12 november 2018 in hoger beroep gekomen van een   vonnis van 29 augustus 2018 van de rechtbank Noord-Holland, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen hem als eiser in conventie/verweerder in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties aan de zijde van [appellant] ;
- memorie van antwoord in het principaal appel, tevens voorwaardelijk incidenteel
appel aan de zijde van [geïntimeerde] ;
- memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, met producties aan
de zijde van [appellant] ;
- akte uitlating producties aan de zijde van [geïntimeerde] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zijn (in hoger beroep enigszins gewijzigde) vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente en in voorwaardelijk incidenteel appel tot toewijzing van de vorderingen zoals die in eerste aanleg in reconventie zijn ingesteld, in beide gevallen uitvoerbaar bij voorraad.
[appellant] heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen.
2.2
Tegen de feiten onder 2.7 tot en met 2.9 zijn de
grieven 1, 3, 5 en 6
van [appellant] gericht.    Het hof zal hiermee in het navolgende rekening houden, zij het dat dit niet tot een andere uitkomst leidt.
Grief 2
ziet op de (al dan niet zichtbare) aanwezigheid van een hek op 4 februari 2015, zoals de rechtbank op pagina 3 van het proces-verbaal van comparitie heeft opgenomen. Ook voor deze grief geldt dat het slagen ervan niet tot een andere uitkomst leidt en dus buiten beschouwing kan blijven.
2.3
Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep van belang – om het volgende.
3.1.1
[appellant] is sinds 11 juni 1970 eigenaar van het perceel [adres 1] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] . sectie [sectie] , nummer [nummer] (hierna: perceel [perceel] ). Dit perceel ligt achter het perceel [adres 2] (hierna: perceel [perceel] ). [appellant] is ook eigenaar van de percelen [perceel] en [perceel] .
3.1.2
Op perceel [perceel] tegen de grens van perceel [perceel] loopt een pad naar het achtergelegen perceel [perceel] (in onderstaande tekening als dikke streep vanaf de [naam straat] tot perceel [perceel] aangegeven). Dit pad (hierna ook: de steeg) is aan één zijde begrensd door een lage tuinmuur, gevolgd door de buitenmuur van het woonhuis [adres 2] , gevolgd door de schutting/muur van de achtertuin. Aan de andere zijde wordt de steeg begrensd door een laag tuinhek en door struiken.
3.1.3
[geïntimeerde] is sinds 13 oktober 2006 eigenaar van perceel [perceel] . Hij heeft het woonhuis
op dit perceel ( [adres 2] ) nooit zelf bewoond. De heer [A] huurde dit huis gedurende 55 jaar tot 1 april 2017.
3.1.4
In 1973 heeft [appellant] een woning op perceel [perceel] gebouwd dan wel laten bouwen.
In januari 2011 is [appellant] met zijn echtgenote verhuisd naar [plaats] .
3.1.5
Vanaf medio april 2014 tot oktober 2015 is het woonhuis op perceel [perceel] verhuurd. Thans staat perceel [perceel] te koop.
3.1.6
In december 2016 heeft [geïntimeerde] aangekondigd de schutting/muur langs de achtertuin van het woonhuis [adres 2] te gaan verplaatsen naar de erfgrens van het perceel [perceel] .
3.1.7
Bij brief van 24 januari 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] meegedeeld dat [appellant] geen rechthebbende is op een erfdienstbaarheid en dat hij een erfdienstbaarhedenonderzoek heeft laten verrichten. Daaruit is niet gebleken van een erfdienstbaarheid. Daarnaast heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat [appellant] tot vorig jaar gebruik maakte van perceel [perceel] om van en naar de [naam straat] te komen. [appellant] heeft onlangs deze doorgang afgesloten en vanaf dat moment gebruik gemaakt van de steeg op perceel [perceel] om van en naar de [naam straat] te komen. [appellant] is verzocht en gesommeerd deze onrechtmatige toestand te beëindigen. Ten slotte heeft [geïntimeerde] aangekondigd de doorgang van perceel [perceel] naar de [naam straat] via perceel [perceel] af te sluiten.
3.1.8
De akte van 5 oktober 1921, tweede pagina onder 5., luidt als volgt:
“dat de erfdienstbaarheid van weg door de steeg van voormeld perceel nummer [perceel] ten nutte van de perceelen te [gemeente] sectie [sectie] , nummers [nummer] en [nummer] eigendom van den comparant [X] en gevestigd blijkens akte van openbaren verkoop, den zestienden en drieentwintigsten Februari negentienhonderd en vier door genoemde notaris Top opgemaakt, overgeschreven als voren den negentienden maart van dat jaar in deel [deel] nummer [nummer] bij deze door partijen gaaf en eenvoudig wordt vernietigd
.
”
3.1.9
De “akte van openbare verkooping” van 25 en 28 maart 1942 betreffende perceel
[perceel] luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
Blijkens voormelde koopakte van vijf October negentienhonderd één en twintig is ten aanzien van perceel [perceel] (hof: perceel [perceel] ) bedongen, dat het voorpoortje aan den weg op de tegenwoordige wijze zal blijven bestaan en dienen zal tot gemeenschappelijk gebruik van de eigenaren der perceelen te [gemeente] sectie [sectie] nummers [nummer] - [nummer] en [nummer] , terwijl het onderhoud daarvan voor gezamenlijke rekening zal zijn, dat de vroeger bestaan hebbende erfdienstbaarheid van weg door de steeg van gemeld nummer [nummer] ten nutte van de percelen aldaar Sectie [sectie] nummers [nummer] en [nummer] blijkens laatstgemelde akte (hof: akte van 5 oktober 1921) is opgeheven (…)”
3.1.10
De akte van levering van 11 juni 1970, waarbij de heer [B] verkoper en
[appellant] koper is van perceel [perceel] , luidt voor zover relevant, als volgt:
“(…)
1. het onroerende goed wordt verkocht in de staat, waarin het zich thans bevindt, met alle daaraan verbonden heersende en lijdende erfdienstbaarheden, zichtbare en onzichtbare gebreken en verdere rechten, lasten en verplichtingen als aan de eigendom zijn verbonden.”
3.1.11
Op 13 februari 2017 heeft [geïntimeerde] de doorgang tussen perceel [perceel] en de [naam straat] via perceel [perceel] afgesloten met een schutting/hekwerk.
3.1.12
[appellant] heeft ook een erfdienstbaarhedenonderzoek laten doen, waarvan een rapport d.d. 7 maart 2017 is opgemaakt.
3.1.13
Een door beide partijen in het geding gebrachte verklaring, gedateerd 6 mei 2017 en ondertekend door [A] en [C] , luidt als volgt:
“Verklaar ik [A] huurder van de woning [adres 2] dat zolang ik hier woon (ca. 55 jaar) er nooit en te nimmer gebruik is gemaakt van het pad gelegen naast woning [adres 2] door de heer [appellant] en /of huurders van de bedrijfswoning [adres 1] (ooit neergezet als showroom).
Verklaar ik [adres 1] dat de heer [appellant] een eigen toegang/weg/pad heeft naar zijn terrein en bedrijfswoning waar hij altijd gebruik van maakte.
De toegang naar de bedrijfswoning is onlangs dicht gezet met het plan deze afzonderlijk te verkopen.
Mede verklaart door verzorgende dochter van [A]
Mevrouw [C] .
3.1.14
Op 10 november 2017 heeft [geïntimeerde] perceel [perceel] verkocht aan [D] en [E] .
3.2.1
[appellant] heeft in eerste aanleg – en eveneens in hoger beroep – gevorderd:
(I) primair te verklaren voor recht dat ten behoeve van perceel [perceel] en ten laste van perceel [perceel] in 1921, 1942, 1970 en 2006 dan wel in enig ander jaar een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd, zodat [appellant] gebruik mag maken van het bij [geïntimeerde] in eigendom zijnde perceel [perceel] om van en naar de [naam straat] te komen;
(II) subsidiair te verklaren voor recht dat ten behoeve van perceel [perceel] en ten laste van perceel [perceel] in enig jaar een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring, zodat [appellant] gebruik mag maken van het bij [geïntimeerde] in eigendom zijnde perceel [perceel] om van en naar de [naam straat] te komen;
(III) [geïntimeerde] te veroordelen om het door of namens hem geplaatste hekwerk/schutting weer te verwijderen, het overpad in oude staat te herstellen door terugplaatsing van de tegels, het overpad hersteld te houden en een onbelemmerde doorgang van en naar perceel [perceel] te waarborgen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kadasterkosten en de proceskosten, met nakosten en rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.2
In hoger beroep heeft [appellant] de in eerste aanleg onder I gevorderde verklaring voor recht in zoverre aangevuld dat een recht van erfdienstbaarheid
door bestemming op grond van artikel 747 oud BW is ontstaan
en voorts onder IV gevorderd hem vervangende toestemming te verlenen om eigenhandig – doch op kosten van [geïntimeerde] – het geplaatste hekwerk/schutting te (doen) verwijderen en een en ander te (laten) herstellen, mocht [geïntimeerde] niet tijdig aan de vordering tot verwijdering/herstel hebben voldaan.
3.3
De rechtbank heeft de vorderingen onder 3.2.1 afgewezen op grond van de  overwegingen als hierna onder 3.4.1 tot en met 3.6 weergegeven en [appellant] in de kosten veroordeeld.
Recht van erfdienstbaarheid door vestiging
3.4.1
De rechtbank heeft het
primaire
standpunt van [appellant] dat in 1921 een erfdienstbaarheid is gevestigd die later, in de akten van 25 en 28 maart 1942 en bij akte van 11 juni 1970, is herbevestigd, verworpen gelet op het daartegen gevoerde vermengingsverweer van [geïntimeerde] . Daartoe heeft de rechtbank, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, overwogen dat [appellant] heeft erkend dat de percelen [perceel] en [perceel] in 1942 beide juridisch eigendom waren van één eigenaar, de weduwe [X] . Voor zover al sprake zou zijn van een eerder gevestigde erfdienstbaarheid van overpad door de steeg, is deze vóór 1942 (namelijk in het jaar waarin beide percelen [perceel] en [perceel] eigendom werden van [X] ) al door vermenging teniet gegaan. Het is immers niet mogelijk een erfdienstbaarheid uit te oefenen op een eigen perceel. Dit betekent ook dat het gestelde recht van erfdienstbaarheid niet kan zijn herbevestigd bij akte van 1970, aldus de rechtbank. Het argument van [appellant] dat voor tenietgaan door vermenging de volle eigendom moet zijn verkregen en dat dat hier niet het geval was omdat perceel [perceel] (onder)verhuurd is geweest aan tuinders en de economische eigendom dus bij anderen berustte, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Dat brengt de rechtbank tot de conclusie dat het gestelde recht van erfdienstbaarheid door vermenging teniet is gegaan en dat het primaire standpunt van [appellant] faalt, omdat een tenietgegaan recht niet kan worden (her)bevestigd. Aan het eerst ter zitting ingenomen standpunt, zijnde een inhoudelijk nieuwe grondslag van [appellant] dat het recht van overpad door bestemming in 1942 is ontstaan, gaat de rechtbank voorbij.
3.4.2
Ook de
subsidiaire
grondslag, inhoudende dat er een nieuw recht van erfdienstbaarheid is gevestigd bij akte van 13 oktober 2006, is naar het oordeel van de rechtbank ondeugdelijk omdat niet aan de eisen van het ontstaan van een recht van erfdienstbaarheid is voldaan, hetgeen inhoudt dat de term ‘erfdienstbaarheid’ uitdrukkelijk in de akte moet zijn vermeld (artikel 5:72 BW en de Kadasterwet). In de leveringsakte van 13 oktober 2006 komt deze term niet voor, terwijl ook overigens uit deze akte niet blijkt dat een erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [perceel] ten laste van perceel [perceel] is gevestigd. De redenering van [appellant] dat een passage in de koopakte van 11 juni 1970 op de tweede bladzijde betreffende de aan het goed verbonden heersende en lijdende erfdienstbaarheden (hof: zie 3.1.10) aanleiding had moeten zijn voor zowel [geïntimeerde] zelf als notaris Stouthart om bij de aankoop van perceel [perceel] in 2006 actief onderzoek te doen dat zou hebben geleid tot de constatering dat een recht van erfdienstbaarheid op perceel [perceel] rustte, snijdt evenmin hout, omdat voor [geïntimeerde] in 2006 geen concrete aanleiding bestond om onderzoek naar een recht van erfdienstbaarheid te doen, aldus de rechtbank.
3.4.3
Dit heeft ertoe geleid dat de primair gevorderde verklaring voor recht (zie 3.2.1 onder I) door de rechtbank is afgewezen.
Recht van erfdienstbaarheid door verjaring
3.5
De rechtbank heeft de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring (zie 3.2.1 onder II) eveneens afgewezen en daartoe, voor zover in beroep van belang, het volgende overwogen. Onder het oud BW (tot 1992) konden slechts voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verkrijgende verjaring ontstaan. Daarvoor was – evenals onder het huidige recht – bezit te goeder trouw vereist. Zowel onder het oude als het nieuwe recht is een bezitter te goeder trouw als hij zich als rechthebbende beschouwt en zich redelijkerwijs als zodanig mag beschouwen. Onder het huidige recht kan, indien geen sprake is van goede trouw, na 20 jaar een erfdienstbaarheid ontstaan door bevrijdende verjaring. Voor gevallen waarin het gestelde bezit dateert van vóór de inwerkingtreding van het nieuw BW, geldt op grond van het overgangsrecht dat het bezit eerst vanaf 1992 wordt verkregen en dat verjaring derhalve eerst op 1 januari 2012 kan zijn voltooid. Of sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid dient te worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 3:108 BW gegeven maatstaf, te weten naar verkeersopvatting en op grond van uiterlijke feiten. De rechtbank is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om in de periode vóór 1992 te kunnen spreken van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. De enkele aanwezigheid van de steeg is daarvoor onvoldoende. Dat het pad van 1970 tot 1972 door tuinders is gebruikt, heeft [appellant] niet nader onderbouwd. Ook uit de verklaringen die het gebruik door zijn gezin van de steeg moeten aantonen blijkt volstrekt onvoldoende dat de steeg werd gebruikt, laat staan met welke frequentie. De verklaring van [A] daarentegen, tot 1 april 2017 ongeveer 55 jaar huurder/bewoner van perceel [perceel] , dat geen tot nauwelijks gebruik van de steeg werd gemaakt, onderschrijft de stelling van [geïntimeerde] dat het gebruik van de steeg zeer beperkt was en derhalve niet zichtbaar en voortdurend, aldus nog steeds de rechtbank. Daarnaast is geen sprake van de vereiste goede trouw, omdat [appellant] , zoals hiervoor is vastgesteld, niet ervan mocht uitgaan dat een erfdienstbaarheid gevestigd was. Dit betekent dat de verjaringstermijn pas met ingang van 1 januari 1992 kan zijn gaan lopen. Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet voldaan aan de criteria voor het daarvoor vereiste bezit van een erfdienstbaarheid. De stelling dat [appellant] de steeg gebruikte is voor bezit onvoldoende. Het gaan van en naar zijn perceel [perceel] door de steeg is, ook met enige regelmaat, op zichzelf geen handeling die kenmerkend is voor bezit van een erfdienstbaarheid. Niet gesteld of gebleken is dat dit gebruik van dien aard was dat de eigenaar daaruit niet anders kon afleiden dan dat de gebruiker pretendeerde rechthebbende van de erfdienstbaarheid te zijn. Dat [appellant] de steeg onderhield is niet nader onderbouwd. Andere omstandigheden die bezit van [appellant] kunnen onderbouwen zijn niet gesteld of gebleken. Dat betekent dat de verjaringstermijn niet is gaan lopen en dat er geen recht van erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring kan zijn ontstaan. De rechtbank heeft ten slotte overwogen dat [appellant] in 2011 naar [plaats] is verhuisd en de woning op perceel [perceel] in de periode aansluitend aan de verhuizing enige tijd leeg heeft gestaan, zodat ook als sprake zou zijn geweest van bezit van de erfdienstbaarheid in 1992, de termijn van 20 jaar onafgebroken bezit niet is voltooid.
3.6
Omdat geen recht van erfdienstbaarheid is gevestigd dan wel is ontstaan, heeft de rechtbank de vordering tot verwijdering van het hekwerk/de schutting (zie 3.2.1 onder III) ook afgewezen.
3.7
Tegen de in het bestreden vonnis vervatte beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering als hiervoor weergegeven komt [appellant] in principaal appel met zijn grieven op.
De grieven 4, 7 tot en met 12 en 16
zien op het door [appellant] geclaimde recht van erfdienstbaarheid door vestiging (vonnis, rov. 4.4 t/m 4.9), die het hof hierna onder 3.8.1 en 3.8.2 gezamenlijk zal behandelen.
De
grieven 13 tot en met 15
hebben betrekking op het recht van erfdienstbaarheid door verjaring, zoals door [appellant] geclaimd (vonnis, rov. 4.10 t/m 4.15) en zullen onder 3.9.1 en 3.9.2  gezamenlijk worden behandeld.
Recht van erfdienstbaarheid door vestiging (grieven 4, 7 t/m 12 en 16)
3.8.1
[appellant] voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat, hoewel de contractspartijen het recht omtrent het gebruik van het ‘voorpoortje aan den weg’ geen erfdienstbaarheid noemen, bij akte van 5 oktober 1921 een nieuwe erfdienstbaarheid ten laste van perceel (thans) [perceel] en ten nutte van perceel [perceel] lijkt te zijn gevestigd, althans een recht van overpad voor de gebruikers van laatstgenoemd perceel. Het niet als zodanig benoemen van de erfdienstbaarheid hangt volgens [appellant] naar alle waarschijnlijkheid samen met het op 5 oktober 1921 (juridisch) in één hand (van [X] ) verkeren van de percelen (thans) [perceel] en [perceel] . De erfdienstbaarheid van weg is sinds 1904 feitelijk nooit weggeweest. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat voor zover er een eerder gevestigde erfdienstbaarheid van overpad zou zijn geweest deze door vermenging is teniet gegaan. Volgens [appellant] is [X] pas in 1921 (en niet in 1904) juridisch eigenaar van de betreffende steeg geworden en duidt het in de akte opnemen van de expliciete bepaling over het gebruik van de voorpoort op de aanwezigheid van andere gebruiker(s) van perceel [perceel] dan alleen [X] zelf, namelijk tuinders. Dat het recht van erfdienstbaarheid door vermenging is teniet gegaan, gaat uit van de aanwezigheid van de volle eigendom van perceel [perceel] bij [X] , wat gelet op de expliciete contractsbepaling volgens [appellant] niet aannemelijk is.
Voorts voert [appellant] aan dat de erfdienstbaarheid ten laste van perceel [perceel] en ten nutte van perceel [perceel] is ontstaan door bestemming bij de gescheiden verkoop van de percelen [perceel] en [perceel] op 25 en 28 maart 1942, zodat hij, [appellant] , gebruik mag maken van het bij [geïntimeerde] in eigendom zijnde perceel om van en naar de [naam straat] te komen. Ten slotte komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] terecht heeft betwist dat bij akte van 13 oktober 2006 een nieuw recht van erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van perceel [perceel] en ten behoeve van perceel [perceel] en dat er voor [geïntimeerde] geen concrete aanleiding bestond om onderzoek te doen naar een recht van erfdienstbaarheid.
3.8.2
Bij de beoordeling van de grieven neemt het hof tot uitgangspunt dat het aan [appellant] is het door hem geclaimde recht van erfdienstbaarheid door vestiging te onderbouwen (en zo nodig te bewijzen) en dat [appellant] in hoger beroep geen bewijs heeft aangeboden.
Voorts overweegt het hof als volgt.
Zoals de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, slaagt het verweer van [geïntimeerde] dat als er al een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [perceel] en ten laste van perceel [perceel] zou zijn gevestigd, dit door vermenging vóór 1942 is tenietgegaan. Op 5 oktober 1921 is [X] immers eigenaar geworden van (een gedeelte van) de steeg en zijn de percelen [perceel] en [perceel] in handen van een en dezelfde eigenaar. Dat in de akte een expliciete bepaling is opgenomen over het gebruik van de voorpoort, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Ook in hoger beroep heeft [appellant] niet nader toegelicht of onderbouwd (wat op zijn weg had gelegen) dat deze bepaling is opgenomen in verband met de aanwezigheid van andere gebruikers van perceel [perceel] dan [X] , namelijk tuinders; dat geldt eveneens voor [appellant] conclusie dat de aanwezigheid van de volle eigendom van perceel [perceel] bij [X] niet aannemelijk is. Aan het beroep van [appellant] op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming gaat het hof voorbij, nu [appellant] ook in hoger beroep niet heeft onderbouwd op grond waarvan hij met succes een beroep op verkrijging van dit recht zou kunnen doen.
Ten slotte hebben de bezwaren van [appellant] tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn subsidiaire stelling, te weten de vestiging van een nieuw recht van erfdienstbaarheid bij akte van 13 oktober 2006, geen succes. Zoals door de rechtbank op goede gronden is overwogen, heeft [geïntimeerde] terecht  betwist dat bij akte van 13 oktober 2006 een nieuw recht van erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van perceel [perceel] en ten behoeve van perceel [perceel] en bestond voor [geïntimeerde] geen concrete aanleiding om onderzoek te doen naar een recht van erfdienstbaarheid. Ook in hoger beroep heeft [appellant] (op wie immers de stelplicht rust) niet gemotiveerd onderbouwd waarom [geïntimeerde] uit de situatie ter plaatse en uit de expliciete bepaling omtrent het gebruik van de voorpoort uit de akte van eerdere verkrijging had moeten begrijpen dat de steeg was onderworpen aan een recht van erfdienstbaarheid, althans van overpad en nader onderzoek had moeten doen.
De grieven falen.
Recht van erfdienstbaarheid door verjaring (grieven 13 t/m 15)
3.9.1
Ter toelichting op zijn grieven brengt [appellant] naar voren dat de verkeersopvattingen en de uiterlijke feiten beslissend zijn voor de vraag wie bezitter van een erfdienstbaarheid is, waartoe hij verwijst naar de door zijn gezinsleden en door [A] afgelegde verklaringen en naar de inrichting van het overpad. Volgens hem is de erfdienstbaarheid in ieder geval zichtbaar sinds 1970 en voortdurend sinds 1974. [appellant] meent dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank aan haar vonnis de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van [A] en zijn dochter ten grondslag legt, zonder een nader authenticiteitsonderzoek naar de handtekening van [A] in te stellen. Ten slotte voert [appellant] aan dat hij op 11 juni 1970, de datum van de bezitsverkrijging van perceel [perceel] ,  en ook daarna geen reden had om aan het recht van erfdienstbaarheid, althans van overpad te twijfelen, zodat de verjaringstermijn op voornoemde datum is gaan lopen.
3.9.2
Evenals bij de beoordeling van de voorgaande grieven geldt het uitgangspunt dat het aan [appellant] is het door hem geclaimde recht van erfdienstbaarheid door verjaring te onderbouwen (en zo nodig te bewijzen) en dat [appellant] in hoger beroep geen bewijs heeft aangeboden. Het hof onderschrijft de maatstaf die de rechtbank aan haar overwegingen op dit punt ten grondslag heeft gelegd (zie rov. 4.10, slot) en maakt die tot de zijne. Zoals de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, die het hof eveneens overneemt en tot de zijne maakt, heeft [appellant] (ook in hoger beroep) onvoldoende gesteld om in de periode vóór 1992 te kunnen spreken van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. De enkele aanwezigheid van de steeg is daarvoor onvoldoende, terwijl [appellant] zijn stelling dat het pad van 1970 tot 1972 door tuinders is gebruikt, ook in hoger beroep niet nader heeft onderbouwd. Ook het hof komt tot het oordeel dat uit de verklaringen die het gebruik van de steeg door het gezin van [appellant] moeten aantonen, onvoldoende blijkt dat de steeg werd gebruikt, laat staan met welke frequentie, terwijl daarentegen de verklaring van [A] , die tot 1 april 2017 ongeveer 55 jaar huurder/bewoner van perceel [perceel] was, dat geen tot nauwelijks gebruik van de steeg werd gemaakt, de stelling van [geïntimeerde] onderschrijft dat het gebruik van de steeg zeer beperkt was en derhalve niet zichtbaar en voortdurend. Voor een onderzoek naar de authenticiteit van de verklaring van [A] ziet het hof geen aanleiding, nu het op de weg van [appellant] had gelegen daartoe actie te ondernemen. Daarnaast is geen sprake van de vereiste goede trouw, omdat [appellant] , zoals hiervoor is vastgesteld, niet ervan mocht uitgaan dat een erfdienstbaarheid gevestigd was. Dit betekent dat de verjaringstermijn pas met ingang van 1 januari 1992 kan zijn gaan lopen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat niet is voldaan aan de criteria voor het daarvoor vereiste bezit van een erfdienstbaarheid. Dat [appellant] de steeg gebruikte is voor bezit onvoldoende; het gaan van en naar zijn perceel [perceel] door de steeg is, ook met enige regelmaat, op zichzelf geen handeling die kenmerkend is voor bezit van een erfdienstbaarheid. Dat [appellant] de steeg onderhield is niet nader onderbouwd. Ook in beroep zijn andere omstandigheden die bezit van [appellant] kunnen onderbouwen niet gesteld of gebleken. Dat betekent dat de verjaringstermijn niet is gaan lopen en dat geen recht van erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring kan zijn ontstaan.
De grieven hebben geen succes.
3.10
Overigens stelt het hof vast dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen rov. 4.15 waarin de rechtbank overweegt dat [appellant] in 2011 naar [plaats] is verhuisd en de woning op perceel [perceel] in de periode aansluitend aan de verhuizing enige tijd leeg heeft gestaan, zodat ook als sprake zou zijn geweest van bezit van de erfdienstbaarheid in 1992, de termijn van 20 jaar onafgebroken bezit niet is voltooid.
3.11
De conclusie is dat alle grieven falen zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. Omdat het principaal appel faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel geen bespreking.
3.12
Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen op € 318,-- voor verschotten en op € 2.148,-- voor salaris en op € 157,-- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, E.M. Polak en N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020.