ECLI:NL:RBGEL:2020:4776
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 16 september 2020
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/367191 / HZ ZA 20-109 van
MR. F.B.M. VAN AANHOLD IN ZIJN HOEDANIGHEID VAN CURATOR
IN HET FAILLISSEMENT VAN [naam]
.,
gevestigd te Zutphen,
eiser in conventie,
gedaagde in reconventie,
hierna te noemen: de curator,
advocaat [NAAM]. M. Vriezekolk te Zutphen,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. A.J.A.M. van Haandel te 's-Hertogenbosch,
2.
[naam 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. H.C.J. Coumou te Apeldoorn,
hierna samen te noemen: [gedaagde 1] c.s., en ieder afzonderlijk: [gedaagde 1] en [naam 2] ,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/05/367195 / HZ ZA 20-110 van
[naam 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
hierna te noemen: [naam 2] ,
advocaat [NAAM]. H.C.J. Coumou te Apeldoorn,
tegen
[gedaagde 2]
,
wonende te Apeldoorn,
gedaagde,
hierna te noemen: [gedaagde 1] ,
niet verschenen.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 12 maart 2020, waarbij de rechtbank op verzoek van partijen heeft beslist dat de procedure zal worden vervolgd volgens het recht dat landelijk geldt in dagvaardingszaken met verplichte procesvertegenwoordiging waarin het exploot van dagvaarding na 30 september 2019 is betekend
de conclusie na enquête van [gedaagde 1]
de conclusie na enquête van [naam 2]
de beide antwoordconclusies na enquête van de curator.
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling in de hoofdzaak
in conventie
(Tegen)bewijswaardering
2.1.
Bij het tussenvonnis van 10 september 2019 heeft de rechtbank [gedaagde 1] en [naam 2] toegelaten om bij wijze van tegenbewijs het dwingende bewijs dat de gelden die [gedaagde 1] aan zijn kinderen heeft verstrekt leningen en geen schenkingen zijn, te ontzenuwen.
2.2.
Daarop hebben [gedaagde 1] en [naam 2] een testament van [gedaagde 1] van 24 april 2006 in het geding gebracht. Daarin staat, voor zover hier relevant, het volgende:
“(…)
B. 	GELDLEGATEN
Ik legateer ten laste van mijn erfgename(n) aan:
1.
mijn zoon [gedaagde 1] :
een bedrag groot éénhonderdéénentachtig duizend vijfhonderdtwaalf euro en acht eurocent (€ 181.512,08)
(eerder vierhonderd duizend gulden (ƒ 400.000,00)).
af te geven binnen drie maanden na mijn overlijden zonder bijberekening van rente, zulks niet vrij van successierecht en dienen mogelijk (zoveel mogelijk) te verrekenen met de schuld wegens geldlening die mijn genoemde zoon ten tijde van mijn overlijden jegens mij (casu quo mijn erfgename(n)) mocht hebben; en
(…)
4.
aan mijn stiefdochter [naam 2] :
een bedrag groot tweehonderdvier duizend tweehonderdéén euro en negen eurocent (€ 204.201,09)
(eerder vierhonderdvijftig duizend gulden (ƒ 450.000,00)),
af te geven binnen drie maanden na mijn overlijden zonder bijberekening van rente, zulks (wel) vrij van successierecht, indien mogelijk (zoveel mogelijk) te verrekenen met de schuld wegens geldlening die mijn genoemde stiefdochter ten tijde van mijn overlijden jegens mij (casu quo mijn erfgename(n)) mocht hebben.
(…)”
2.3.
Daarnaast hebben [gedaagde 1] en [naam 2] getuigen voorgebracht. Op 14 februari 2020 zijn als getuigen gehoord: mr. [naam 3] (notaris), de heer [naam 4] (vriend van de familie [gedaagde 1] en in het verleden voor hen werkzaam geweest) en mevrouw [naam 5] (de ex-partner van [gedaagde 1] ).
2.4.
De getuige mr. [naam 3] heeft, voor zover hier relevant, het volgende verklaard:
“(…)
Ik heb vaak met meneer [gedaagde 1] senior gesproken. Ik heb testamenten gemaakt, huwelijkse voorwaarden en andere notariële akten.
U houdt mij voor dat in het dossier een notariële akte zit uit 2003 waarin [naam 2] erkent
dat zij een bedrag van ruim 204.000 euro schuldig is aan [gedaagde 1] senior uit hoofde van een
geldlening. Die akte zit in mijn dossier.
(…)
De akte uit 2003 bevat een geldlening, waar rente over verschuldigd was. er is
geen sprake van een schenking. Dat er toezeggingen zijn gedaan om geen rente te hoeven
betalen of anderszins voordelen te behalen, gaat buiten de akte om. In 2003 was het de
bedoeling dat er een overeenkomst van geldlening werd gesloten met als achterliggende
bedoeling om de kinderen daarbij te helpen. De bedoeling was om schenkbelasting te
voorkomen, maar ook om te zorgen dat de kinderen geen schuld meer zouden hebben na het
overlijden van [gedaagde 1] senior. Later is er wat anders gebeurd toen heeft de B.V. het geld
uitgeleend. Toen was [gedaagde 1] senior niet meer de baas over deze vorderingen. In het
testament kunnen dan geldbedragen worden opgenomen voor de kinderen, die genoeg zijn
om de vorderingen van de B.V. te betalen maar als het geld er niet meer is, wordt dat anders.
Als ik in 2003 een akte van geldlening maak, kunnen er wel toezeggingen omheen gedaan
zijn maar die liggen niet in mijn dossier.
Als ik mijn werk goed heb gedaan is er bij het opstellen van het testament ook aandacht
besteed aan de overdracht van de vorderingen aan de B.V. Ik kan dat niet terugvinden. De
cessie zelf zit niet in mijn dossier.
(…)
Als je een geld bedrag nalaat in een testament dan weet je dat, dat als aardigheid bedoeld is en dat het niet de bedoeling is dat dit als een boemerang terugkomt bij de kinderen.
U houdt mij voor productie 7 het herroepen testament opgemaakt in april 2006. Onder de
legaten staan de bedragen vermeld, die zijn geleend. Als ik opschrijf dat het een lening is, is
het een lening. Afgezien van wat er daarbuitenom is verklaard. Dat de kinderen zo stellig
zeggen dat zij het bedrag cadeau kregen, dat was de bedoeling van vader maar het was een
lening ten tijde van zijn leven. Op papier was ook rente verschuldigd.
Op vragen van mr. [NAAM]:
Zoals ik al eerder heb verklaard kon ik in mijn dossiers niets vinden over de cessie uit 2004.
(…)
Ik heb niet geadviseerd bij die cessie.
(…)
Op antwoorden van mr. [NAAM]:
Ik heb eerder verklaard dat ik verschillende documenten heb opgesteld voor [gedaagde 1] senior.
Daar zijn de kinderen niet bij betrokken geweest.
(…)
Ik heb in mijn dossier geen notariële akte kunnen vinden die betrekking heeft op de heer
[gedaagde 1] .
(…)
U vraagt mij waarom de heer [gedaagde 1] de legaten heeft opgenomen terwijl de vorderingen waar het om ging uit zijn vermogen waren verdwenen. Mijn inziens gaat het goed in het
testament. Ik heb daar rekening mee gehouden. Dat is terug te vinden in:
indien mogelijk
(zoveel mogelijk) te verrekenen met de schuld wegens geldlening die mijn genoemde zoon
ten tijde van mijn overlijden jegens mij (...) mocht hebben.
In 2006 was de cessie al
geweest zodat er geen sprake meer was een vordering jegens “mij”. Maar dat had later
anders kunnen zijn. de zoon kreeg een bedrag om de geldlening te betalen. Van verrekening
kon geen sprake zijn zolang de vordering niet bij de heer [gedaagde 1] was.
Op vragen van mr. [NAAM]:
De notariële akte met [naam 2] uit 2003 is zonder enige twijfel met haar besproken, de
akte is van te voren toegestuurd. Er is verteld dat er een lening was en dat er rente
verschuldigd was. Over de inhoud daarvan kon geen misverstand bestaan. Hooguit over de
toezeggingen daar omheen maar die zitten niet in mijn dossier.
(…)
”
2.5.
De getuige [naam 4] heeft, voor zover hier relevant, het volgende verklaard:
“(…)
Als hij weer wat geschonken had dan zei hij: “ik geef liever met de warme hand dan met de koude hand”
(…)
De heer [gedaagde 2] besprak dit niet echt met mij maar ik was er wel eens bij. Dat was toen [gedaagde 1] een boot kocht en zijn vader het geld verschafte. Die zei:
“geniet ervan”. Verder hoorde ik op visite wel dat hij weer eens wat geschonken had aan
één van de kinderen.
Ik weet niets van akten tussen vader en de kinderen die zijn opgesteld, ik heb daar nooit iets
van gehoord. Ik weet niets van hem zakelijk.
(…)
Op vragen van mr. [NAAM]:
Ik had absoluut niet de indruk dat de heer [gedaagde 1] de ontvangen bedragen moest
terugbetalen. (…) Elke keer weer hoorde ik [gedaagde 2] spreken over de warme hand. Ik heb nooit vernomen dat er iets terugbetaald moest worden.
(…)”
2.6.
De getuige [naam 5] heeft, voor zover hier relevant, het volgende verklaard:
“
Ik ben de ex-partner van [gedaagde 1] .
(…)
Ik ben niet betrokken geweest bij geldbedragen die zijn verstrekt door de heer [gedaagde 1] senior. Ik weet niet of daar iets over op papier staat.
Op vragen van mr. [NAAM]:
(…)
Ik weet dat is besproken dat de kinderen een huis kregen van hun vader, na de verkoop van het bedrijf.
(…)
Ik had niet de indruk dat G. [gedaagde 1] moest terugbetalen. Ik had niet de indruk dat [gedaagde 2] aandrong op terugbetaling.
(…)”
2.7.
Uit het testament van [gedaagde 1] en de getuigenverklaring van mr. [naam 3] leidt de rechtbank af dat de bedragen die [gedaagde 1] en [naam 2] van [gedaagde 1] hebben ontvangen, zijn verstrekt uit hoofde van geldleningen. In het testament staat immers vermeld dat de legaten moeten worden verrekend met “de schuld wegens geldlening”, en mr. [naam 3] verklaart uitdrukkelijk dat sprake is van geldleningen en niet van schenkingen.
2.8.
De verklaringen van de getuigen Van [naam 4] en [naam 5] leiden niet tot een ander oordeel, nu geen van beiden uit eigen wetenschap verklaart. De door hen geuite vermoedens – die erop neerkomen dat zij niet de indruk hadden dat de ontvangen bedragen moesten worden terugbetaald – zijn onvoldoende om bij wijze van tegenbewijs het dwingende bewijs dat de gelden die [gedaagde 1] aan zijn kinderen heeft verstrekt leningen en geen schenkingen zijn, te ontzenuwen.
2.9.
Hetgeen [gedaagde 1] en [naam 2] in hun conclusies na enquête aanvoeren, leidt ook niet tot een ander oordeel.
2.10.
[gedaagde 1] voert in zijn conclusie na enquête ten eerste aan dat de onderhandse akte tussen partijen geen dwingende bewijskracht heeft, maar slechts vrije bewijskracht. [gedaagde 1] doelt hier op de akte van 2 november 2007 waarin hij erkent dat hij een bedrag van € 317.944,00 schuldig is aan SOG uit hoofde van meerdere overeenkomsten van geldlening (productie 16 bij de procesinleiding). In het tussenvonnis van 10 september 2019 heeft de rechtbank over – onder meer – die akte geoordeeld dat zij op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs oplevert tussen partijen en dat de rechter op grond van artikel 151 Rv de inhoud ervan als waar moet aannemen, behoudens tegenbewijs. [gedaagde 1] betoogt nu dat op grond van artikel 158 lid 1 Rv de dwingende bewijskracht van artikel 157 lid 2 Rv niet van toepassing is op een onderhandse akte waarin verbintenissen van slechts één partij zijn vastgelegd en voor zover die verbintenissen strekken tot voldoening van een geldsom. Volgens [gedaagde 1] strekt de akte tot voldoening van een geldsom door hem, en legt de akte slechts zijn verplichtingen voor terugbetaling vast. Daarmee is volgens [gedaagde 1] sprake van een eenzijdige schuldbekentenis, zodat de akte slechts vrije bewijskracht heeft.
2.11.
[gedaagde 1] lijkt hiermee te betogen dat de rechtbank moet terugkomen op haar oordeel in het tussenvonnis van 10 september 2019, dat de akte van 2 november 2007 dwingende bewijskracht heeft. Dat zal de rechtbank echter niet doen. Haar oordeel in het tussenvonnis over de bewijskracht van de akte is een bindende eindbeslissing. De rechtbank heeft weliswaar de bevoegdheid om in bepaalde gevallen van bindende eindbeslissingen terug te komen (Hoge Raad 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800), maar zij ziet in hetgeen [gedaagde 1] heeft aangevoerd geen aanleiding om van die bevoegdheid gebruik te maken. De beslissing berust namelijk niet op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Zoals ook de curator aanvoert in zijn antwoordconclusie na enquête, is in de akte van 2 november 2007 óók de verbintenis van SOG opgenomen om een bedrag van € 317.944,00 ter leen te verstrekken aan [gedaagde 1] . Er is dus sprake van een wederkerige overeenkomst. Aan de vereisten van artikel 158 lid 1 Rv is niet voldaan. Aan de akte komt dan ook wel degelijk de dwingende bewijskracht van artikel 157 lid 2 Rv toe. De rechtbank verwerpt het andersluidende standpunt van [gedaagde 1] .
2.12.
[gedaagde 1] verwijst verder naar passages uit getuigenverklaringen die zijn afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor. Daaruit blijkt volgens hem dat de verstrekte bedragen niet hoefden te worden terugbetaald. Die getuigenverklaringen heeft de rechtbank echter al in aanmerking genomen bij het wijzen van het tussenvonnis van 10 september 2019. Zij heeft daaruit in dat tussenvonnis geciteerd. De verklaringen doen niet af aan de conclusie in dat tussenvonnis, die de rechtbank handhaaft, dat uit de inhoud van de akten met dwingende bewijskracht (vermeld in het tussenvonnis onder 5.3) volgt dat de gelden die [gedaagde 1] aan zijn kinderen heeft verstrekt leningen zijn.
2.13.
Onder verwijzing naar uitspraken van de Hoge Raad (van 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:148 en van 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3263) betoogt [gedaagde 1] ook nog dat de akte moet worden uitgelegd conform de Haviltex-maatstaf en dat uit andere omstandigheden van het geval kan blijken dat – ondanks het bestaan van een akte met dwingende bewijskracht – sprake is van een andere overeenstemming tussen partijen die is gebaseerd op de bedoeling en intentie van partijen. De rechtbank heeft dit echter niet miskend, waar zij [gedaagde 1] en [naam 2] in de gelegenheid heeft gesteld tegenbewijs te leveren tegen hetgeen op grond van de dwingende bewijskracht volgt uit de akten. Ook de verwijzing naar de genoemde arresten leidt dus op zichzelf niet tot een ander oordeel.
2.14.
[naam 2] voert in haar conclusie na enquête kort gezegd aan dat het als voorshands aangenomen dwingende bewijs, dat de inhoud van de akte van 3 april 2003 een geldlening behelst, zich niet laat verdragen met alle getuigenverklaringen en de overgelegde stukken, waaronder het testament van [gedaagde 1] uit 2006. Uit deze bewijsstukken volgt volgens [naam 2] dat in de akte wordt gesproken van een geldlening, maar dat tegelijkertijd (mondeling) was afgesproken dat nooit hoefde te worden afgelost of rente hoefde te worden betaald, terwijl de lening alsnog zou worden gelegateerd na het overlijden van [gedaagde 1] . Het betoog van [naam 2] kan echter niet afdoen aan hetgeen de rechtbank in het voorgaande al heeft overwogen over de getuigenverklaringen en het testament van [gedaagde 1] uit 2006. De rechtbank wijst in dit verband in het bijzonder op de getuigenverklaring van mr. [naam 3] , waar hij zegt dat de notariële akte met [naam 2] zonder enige twijfel met haar is besproken, dat is verteld dat sprake is van een geldlening en dat rente is verschuldigd, en dat over de inhoud van de akte geen misverstand kon bestaan.
Slotsom: tegenbewijs niet geleverd
2.15.
De slotsom is dan ook dat [gedaagde 1] en [naam 2] er niet in zijn geslaagd om het dwingende bewijs te ontzenuwen dat sprake is van een geldlening. Dat betekent dat de rechtbank de door de curator gevorderde verklaringen voor recht zal afgeven, zoals hierna onder de beslissing verwoord.
Consequenties voor de vordering van de curator op [gedaagde 1]
2.16.
De conclusie dat sprake is van een geldlening heeft voor de vordering van de curator op [gedaagde 1] tot betaling van € 317.944,00, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 30 januari 2010, de volgende consequenties. De lening is in 2004 rechtsgeldig gecedeerd aan SOG. Uit de onderhandse akte van 2 november 2007 volgt dat de hoofdsom ter hoogte van € 317.944,00 opeisbaar is vanaf 2 november 2012. Het bedrag van € 317.944,00 betreft volgens de overeenkomst de stand van de lening inclusief de gecumuleerde rente per 30 december 2004. Artikel 1 van de overeenkomst bepaalt dat de schuldeiser aan de schuldenaar ter leen verstrekt, gelijk de schuldenaar van de schuldeiser ter leen in ontvangst neemt, een bedrag van € 317.944,00. De curator merkt in zijn antwoordconclusie na enquête terecht op dat kennelijk de gecumuleerde rente tot en met 30 december 2004 is omgezet in een lening. Anders dan [gedaagde 1] in zijn conclusie na enquête betoogt, kan dus ten aanzien van de rente tot en met 30 december 2004 geen sprake zijn van verjaring op grond van artikel 3:308 BW.
2.17.
Ten aanzien van de rente voert [gedaagde 1] in zijn conclusie na enquête verder nog aan dat de opeisbare rente bij de cessie van de vordering in 2004 alleen is overgegaan op SOG als dat uitdrukkelijk is overeengekomen. Hij beroept zich daarbij op artikel 6:142 lid 2 BW. Uit de akte van cessie blijkt volgens [gedaagde 1] niet dat de opeisbare rente is overgegaan naar SOG, zodat deze niet toewijsbaar is. De curator voert in zijn antwoordconclusie na enquête echter terecht aan dat in de akte van cessie een opsomming wordt gegeven van de vordering per 31 december 2004 en dat onderdeel van die opsomming is de gecumuleerde verschuldigde rente tot en met 2004, zodat een redelijke uitleg met zich meebrengt dat SOG de vordering omtrent de opeisbare rente heeft overgenomen van [gedaagde 1] . Ook wijst de curator er terecht op dat in de overeenkomst van geldlening is bepaald dat SOG de opeisbare rente heeft overgenomen. Anders dan [gedaagde 1] nu betoogt, zijn [gedaagde 1] en hij dus overeengekomen dat de opeisbare rente tot en met 31 december 2004 op SOG is overgegaan.
2.18.
Ten aanzien van de rente vanaf 31 januari 2010 stelt [gedaagde 1] zich op het standpunt dat sprake is van rechtsverwerking op grond van artikel 6:2 BW in verbinding met artikel 6:248 lid 2 BW. De rechtbank stelt voorop dat in het algemeen van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betreffende recht. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827). Van dergelijke omstandigheden is geen sprake. SOG heeft niet aan [gedaagde 1] kenbaar gemaakt dat geen rente hoeft te worden betaald. In de jaarrekeningen is de hoofdsom jaarlijks met de verschuldigde rente verhoogd. [gedaagde 1] mocht er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij geen rente (meer) is verschuldigd.
2.19.
Gezien het voorgaande en omdat met betrekking tot de contractuele rente geen nadere betalingsafspraken zijn gemaakt, is deze terstond opeisbaar. De curator kon en mocht dan ook op 30 januari 2015 betaling van achterstallige rente vorderen (productie 18 bij de procesinleiding). Hij vordert in deze procedure de contractuele rente vanaf 31 januari 2010 (antwoordconclusie na enquête onder 16). Die vordering zal worden toegewezen.
2.20.
Voor zover [gedaagde 1] zich nog op het standpunt stelt dat de curator uitgaat van een verkeerde hoofdsom – [gedaagde 1] spreekt van een hoofdsom van € 181.512,08 in plaats van een hoofdsom van € 317.944,00 – gaat dit niet op. In artikel 1 van de overeenkomst van geldlening staat vermeld dat de hoofdsom € 317.944,00 bedraagt.
2.21.
Dan doet [gedaagde 1] nog een beroep op matiging. Ook in dit kader beroept hij zich erop dat de intentie is geweest dat het verstrekte bedrag niet hoefde te worden terugbetaald en dat hij hier steeds van is uitgegaan. Gelet op de conclusie van de rechtbank, dat sprake is van een geldlening en niet van een schenking, bestaat voor matiging echter geen grond.
Consequenties voor de vordering van de curator op [naam 2]
2.22.
De conclusie dat sprake is van een geldlening heeft voor de vordering van de curator op [naam 2] tot betaling van € 204.201,10, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 9 maart 2010 de volgende consequenties. De lening is in 2004 rechtsgeldig gecedeerd aan SOG. Uit de hypotheekakte van 3 april 2003 volgt dat de hoofdsom ter hoogte van € 204.201,10 opeisbaar is vanaf 1 april 2023. De contractuele rente ter hoogte van 4% is blijkens de akte verschuldigd vanaf 1 april 2003. Nu de hoofdsom nog niet opeisbaar is, kan de curator voor datum opeisbaarheid geen betaling daarvan eisen. De rechtbank zal de vordering tot betaling van de hoofdsom dan ook afwijzen. Wel is het mogelijk om betaling van de contractuele rente te vorderen. Dat heeft de curator met zijn brief van 9 maart 2015 (productie 9 bij de procesinleiding) voor het eerst gedaan. [naam 2] heeft een beroep gedaan op verjaring. Dat beroep wordt gepasseerd, nu de curator, rekening houdend met de verjaarde rentetermijnen, de rente vordert vanaf 9 maart 2010. De vordering tot betaling van de contractuele rente over de hoofdsom vanaf 9 maart 2010 wordt toegewezen.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
2.23.
[gedaagde 1] heeft verweer gevoerd tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Indien op de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad verweer wordt gevoerd, moet een belangafweging plaatsvinden. De maatstaf daarbij is of het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang de uitspraak geen kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan (vgl. Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).
In dit kader vreest [gedaagde 1] dat de curator na een veroordelend vonnis direct overgaat tot executie, wat voor hem betekent dat zijn woonhuis zal worden verkocht. Daarnaast bestaat een reëel restitutierisico omdat eventuele ontvangsten direct in de failliete boedel terechtkomen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat in dit geval het belang van [gedaagde 1] bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de curator bij uitvoerbaarheid bij voorraad. Zij zal het vonnis daarom niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
2.24.
[naam 2] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Uit een oogpunt van eenheid van de beslissingen in dit vonnis en duidelijkheid voor alle partijen zal de rechtbank echter ook ten aanzien van [naam 2] het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Proceskostenveroordeling
2.25.
[gedaagde 1] heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde proceskostenveroordeling vanwege schending van de substantiëringsplicht door de curator. De curator heeft volgens [gedaagde 1] nagelaten om in de procesinleiding te vermelden welke verweren eerder zijn gevoerd. In het tussenvonnis van 10 september 2019 heeft de rechtbank echter onder 4.3 vastgesteld dat [gedaagde 1] en [naam 2] verweer hebben gevoerd dat kort gezegd inhoudt dat zij niets hoeven terug te betalen, omdat er sprake is van schenkingen en niet van leningen. Dit verweer is door de curator in zijn procesinleiding benoemd in punt 6. Hij heeft daarmee voldaan aan zijn substantiëringsplicht. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer van [gedaagde 1] op dit punt.
2.26.
[gedaagde 1] en [naam 2] worden (grotendeels) in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten dragen.
2.27.
Ten aanzien van [gedaagde 1] begroot de rechtbank de kosten aan de zijde van de curator op:
- procesinleiding	€ 	84,21
- griffierecht		1.973,00 (3.946,00 × factor 0,5)
- salaris advocaat
5.404,50
(2,25 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	7.461,71
2.28.
Ten aanzien van [naam 2] begroot de rechtbank de kosten aan de zijde van de curator op:
- procesinleiding	€ 	84,21
- griffierecht		1.973,00 (3.946,00 × factor 0,5)
- salaris advocaat
7.806,50
(3,25 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	9.863,71
2.29.
De rechtbank hanteert in deze begrotingen ten aanzien van het griffierecht een factor 0,5 omdat [gedaagde 1] en [naam 2] deze post ieder voor de helft moeten dragen.
Wat betreft de puntentelling voor het salaris advocaat [NAAM]tal punten een factor 0,5 toe, namelijk waar het gaat om de proceshandelingen die de curator ten aanzien van [gedaagde 1] en [naam 2] gezamenlijk heeft verricht (mondelinge behandeling, bijwonen getuigenverhoor). De proceshandelingen die hij ten aanzien van ieder van hen afzonderlijk heeft verricht (oproepingsbericht, verweerschrift in door [naam 2] opgeworpen incident, conclusie na enquête), komen wat de puntentelling betreft volledig voor rekening van degene van hen die het aangaat.
2.30.
De vordering tot veroordeling van [gedaagde 1] en [naam 2] in de nakosten zal worden toegewezen als vermeld onder de beslissing.
in reconventie
2.31.
Voor zover [naam 2] haar vorderingen in reconventie richt tegen de curator pro se, zal de rechtbank haar daarin niet-ontvankelijk verklaren. De curator pro se is immers geen partij in deze procedure.
2.32.
Voor zover de vorderingen in reconventie zijn gericht tegen de curator in zijn hoedanigheid overweegt de rechtbank het volgende. In conventie (2.7) is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat sprake is van een geldlening in de zin van artikel 7:129 BW en niet van een schenking. Daarnaast heeft de rechtbank in conventie (2.22) overwogen dat [naam 2] de contractuele rente over de hoofdsom aan de curator moet betalen. Gelet hierop rust, anders dan [naam 2] meent, geen verplichting op de curator tot het nalaten van verzoeken om betaling (van die rente). Er is in zoverre dan ook geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis door de curator. Evenmin handelt de curator onrechtmatig jegens [naam 2] door om betaling (van rente) te vragen. Hij was ook gerechtigd een vordering in rechte met die strekking in te stellen. Dat een deel van zijn vordering wordt afgewezen (2.22) maakt dat niet anders.
2.33.
Gezien het voorgaande moeten de vorderingen in reconventie worden afgewezen. [naam 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van de curator op € 543,00 wegens salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 543,00 × factor 0,5). Bij de begroting van het salaris hanteert de rechtbank een factor 0,5, omdat de vorderingen in reconventie voortvloeien uit het verweer in conventie.
3
De procedure in de vrijwaringszaak
3.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 12 maart 2020, waarbij de rechtbank op verzoek van partijen heeft beslist dat de procedure zal worden vervolgd volgens het recht dat landelijk geldt in dagvaardingszaken met verplichte procesvertegenwoordiging waarin het exploot van dagvaarding na 30 september 2019 is betekend.
3.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
4
De verdere beoordeling in de vrijwaringszaak
4.1.
Tegen [gedaagde 1] is verstek verleend. Nu alle voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen en de vordering van [naam 2] niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zal deze worden toegewezen als vermeld onder de beslissing.
De gevorderde wettelijke rente zal ook worden toegewezen als vermeld onder de beslissing.
4.2.
De rechtbank zal verder als onweersproken voor recht verklaren dat [gedaagde 1] persoonlijk aansprakelijk is voor de door [naam 2] zelf geleden en nog te lijden schade, rente en kosten die verband houden met de door derden tegen haar ingestelde aanspraken tot betaling vanwege de door [gedaagde 1] aan haar in 2003 verstrekte gelden.
4.3.
De rechtbank zal [gedaagde 1] ook veroordelen tot vergoeding van de als onweersproken door [naam 2] als gevolg van zijn persoonlijk toerekenbaar verzuim geleden schade, rente en kosten in en buiten rechte, die verband houden met haar verweer tegen aanspraken van derden tot betaling vanwege de door [gedaagde 1] aan haar in 2003 verstrekte gelden, te
vermeerderen met wettelijke rente en kosten, op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet.
4.4.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde 1] worden veroordeeld in de proceskosten van de vrijwaringszaak. De rechtbank begroot de kosten aan de zijde van [naam 2] op:
- procesinleiding	€ 	102,50
- griffierecht	               291,00
- salaris advocaat
543,00
(1,0 punt × tarief € 543,00)
Totaal	€ 	936,50
4.5.
De rechtbank zal de gevorderde nakosten toewijzen als vermeld onder de beslissing.
4.6.
In verband met de onderlinge samenhang tussen de hoofdzaak en de vrijwaringszaak zal de rechtbank ook het vonnis in de vrijwaringszaak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat de vordering van SOG op [gedaagde 1] een vordering uit overeenkomst van geldlening betreft ex artikel 7:129 BW,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan de curator in zijn hoedanigheid van
€ 317.944,00, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 30 januari 2010 tot
aan de dag van de algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten van de curator, tot op heden begroot op € 7.461,71,
5.4.
veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.5.
verklaart voor recht dat de vordering van SOG op [naam 2] een vordering uit overeenkomst van geldlening betreft ex artikel 7:129 BW,
5.6.
veroordeelt [naam 2] tot betaling aan de curator in zijn hoedanigheid van de  contractuele rente ter hoogte van 4% per maand over het bedrag van € 204.201,10 vanaf 9 maart 2010 tot de dag van de algehele voldoening,
5.7.
veroordeelt [naam 2] in de proceskosten van de curator, tot op heden begroot op € 9.863,71,
5.8.
veroordeelt [naam 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de hoofdzaak in reconventie
5.10.
verklaart [naam 2] niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover deze zijn ingesteld tegen de curator pro se,
5.11.
wijst de vorderingen af voor zover deze zijn ingesteld tegen de curator in zijn hoedanigheid,
5.12.
veroordeelt [naam 2] in de proceskosten van de curator, tot op heden begroot op € 543,00,
in de vrijwaringszaak
5.13.
veroordeelt [gedaagde 1] om aan [naam 2] te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld en al hetgeen krachtens het vonnis in de hoofdzaak ten laste van haar vermogen mocht worden voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.14.
verklaart voor recht dat [gedaagde 1] persoonlijk aansprakelijk is voor de door [naam 2] zelf geleden en nog te lijden schade, rente en kosten die verband houden met de door derden tegen haar ingestelde aanspraken tot betaling vanwege de door [gedaagde 1] aan haar in 2003 verstrekte gelden,
5.15.
veroordeelt [gedaagde 1] tot vergoeding aan Doranovic van de door haar als gevolg van zijn persoonlijk toerekenbaar verzuim geleden schade, rente en kosten in en buiten rechte, die verband houden met haar verweer tegen aanspraken van derden tot betaling vanwege de door [gedaagde 1] aan haar in 2003 verstrekte gelden, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.16.
veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten van de vrijwaringszaak, begroot op € 936,50,
5.17.
veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM].
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2020.
SB/JE/DB