ECLI:NL:GHDHA:2020:1538
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.256.228/01
Zaaknummer rechtbank	: 6385104 CV EXPL 17-35737
arrest van 25 augustus 2020
inzake
Novolari Events B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Novolari,
advocaat: mr. L.M. in 't Veen te Rotterdam,
tegen
Maxima Lease B.V. (thans: Mobility Service Nederland B.V.),
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Maxima Lease,
advocaat: mr. A. Vijftigschild te Leidschendam.
Het geding
Bij exploot van 8 maart 2019 is Novolari in hoger beroep gekomen van twee door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 30 maart 2018 en 14 december 2018. Bij memorie van grieven met producties heeft Novolari zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Maxima Lease de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld, met één grief. Novolari heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
Vervolgens hebben partijen op 29 juni 2020 de zaak doen bepleiten, Novolari door mr. [NAAM]'t Veen, voornoemd, en Maxima Lease door mr. [NAAM], voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.	De door de kantonrechter in het vonnis van 30 maart 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
Novolari is met Maxima Lease een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot een Alfa Romeo en een leaseovereenkomst (hierna: het leasecontract of de leaseovereenkomst) met betrekking tot een Audi RS6 Avant (hierna: de Audi). Beide overeenkomsten zijn inmiddels geëindigd.
1.2
Het leasecontract is ingegaan op 17 maart 2015 en door Maxima Lease beëindigd op 15 september 2016.
1.3
In het leasecontract staat vermeld: “
Datum deel 1: 17-03- 2011
”. Als fiscale waarde is aangegeven € 185.926,- inclusief BTW en als verzekerde waarde € 121.588,-.  Bij aanvang van de leaseovereenkomst werd ervan uitgegaan dat de Audi een waarde had van € 69.500,-. Na ommekomst van de leaseperiode (24 maanden) kon de Audi gekocht worden voor een bedrag van € 37.000,-.
1.4
De leaseprijs bedroeg € 1.449,- exclusief BTW per maand; afschrijving, rente en houderschapsbelasting waren hierin inbegrepen. Niet inbegrepen waren: verzekering, SVI, rechtsbijstand, vervangend vervoer, reparaties & onderhoud, (winter)banden en brandstofvoorschot.
1.5
Volgens gegevens van de RDW was de datum eerste toelating (DET) 17 maart 2011. Een uitdraai uit het fabrieksproductieregister geeft aan dat de Audi landcode FRA (Frankrijk) heeft, dat de productiedatum 17 juli 2008 is en de afleverdatum 1 augustus 2008.
2. Maxima Lease heeft in eerste aanleg gevorderd Novolari te veroordelen tot betaling van € 25.000,- aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW en de proceskosten, wegens onbetaalde facturen met betrekking tot beide auto’s, waaronder een factuur voor € 3.179,02 (inclusief BTW) wegens “kosten contractbeëindiging” met betrekking tot de Audi (hierna: de kosten contractbeëindiging). In reconventie heeft Novolari vernietiging van de leaseovereenkomst gevorderd wegens dwaling ten aanzien van het bouwjaar van de Audi en de vele gebreken aan de auto. Novolari heeft voorts gevorderd Maxima Lease te veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 19.200,64 (met rente en kosten) omdat zij, uitgaande van het juiste bouwjaar en de staat van de auto, een te hoge leaseprijs heeft betaald. Verder vordert zij een bedrag van € 522,- aan kosten vervangend vervoer en € 226,77 aan onderzoekskosten en koelvloeistof.
3. In het tussenvonnis van 30 maart 2018 heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat zij niet kan beoordelen of het feit dat de Audi al in 2008 is geproduceerd en geregistreerd van wezenlijke invloed is op de leaseprijs en dat zij voorgelicht wenst te worden door een deskundige. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige en de te stellen vragen. Voorts is Maxima Lease toegelaten te bewijzen dat zij het bedrag dat zij in rekening heeft gebracht voor een niet ingeleverde sleutel heeft gecrediteerd danwel aan Novolari heeft betaald. Bij tussenvonnis van 1 juni 2018 heeft de kantonrechter een deskundigenonderzoek bevolen en F. Weijers van Leaseplan tot deskundige benoemd. Deze heeft bij brief van 11 september 2018 geconcludeerd dat, als het feit dat de Audi al in 2008 is geproduceerd en geregistreerd bij het aangaan van de leaseovereenkomst bekend was geweest, dit gegeven niet van wezenlijke invloed zou zijn geweest op de leaseprijs. Bij eindvonnis van 14 december 2018 heeft de kantonrechter dat oordeel overgenomen en in conventie de vordering van Maxima Lease toegewezen tot een bedrag van € 20.052,38 (vermeerderd met € 975,52 aan buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente) en in reconventie de vordering van Novolari afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter de kosten contractbeëindiging afgewezen omdat Maxima Lease de verschuldigdheid van die kosten, die Novolari heeft betwist, niet voldoende heeft onderbouwd. Zowel in conventie als in reconventie is Novolari in de proceskosten veroordeeld.
Principaal appel
4. In principaal hoger beroep heeft Novolari, na wijziging van eis, gevorderd (samengevat) dat de bestreden vonnissen worden vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Maxima Lease zal afwijzen met veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen Novolari op grond van het eindvonnis heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente en voorts:
primair
- voor recht verklaart dat Novolari de leaseovereenkomst onder invloed van (wederzijdse) dwaling heeft gesloten;
- het beroep van Novolari op vernietiging van de leaseovereenkomst aanvaardt (art. 3:51 BW);
- bepaalt dat de leaseovereenkomst, ter opheffing van het nadeel van Novolari, wordt gewijzigd in die zin dat de component afschrijving in de leaseprijs wordt verlaagd (naar
€ 174,68 per maand), met veroordeling van Maxima Lease tot betaling van € 21.461,52, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
subsidiair
- voor recht verklaart dat Maxima Lease jegens Novolari toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst, met veroordeling van Maxima Lease tot betaling van een bedrag van € 21.461,52 aan Novolari;
meer subsidiair
- bepaalt dat de leaseprijs vanaf 17 maart 2015, althans vanaf 3 februari 2016, althans een in goede justitie te bepalen andere datum, wordt verminderd in die zin dat de component afschrijving in de leaseprijs wordt verlaagd (naar € 174,68 per maand);
- Maxima Lease veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 21.461,52, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, aan wegens verminderd huurgenot onverschuldigde (deel van de) leasetermijnen;
met veroordeling van Maxima Lease in de proceskosten van beide instanties en de nakosten.
5. Volgens de
eerste
grief moet de onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van het bouwjaar en de technische staat van de Audi aan Maxima Lease worden toegerekend. De
tweede
grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden aangenomen dat Novolari de leaseovereenkomst niet was aangegaan indien zij had geweten van de door haar gestelde technische gebreken aan de Audi. Volgens
grief III
is de kantonrechter eraan voorbij gegaan dat Maxima Lease haar verplichtingen voortvloeiende uit de leaseovereenkomst niet is nagekomen. De
vierde
en
vijfde
grief zijn gericht tegen de inhoud van het deskundigenrapport. De
zesde
grief ziet op afwijzing van de vordering van Novolari en toewijzing van de vordering van Maxima Lease. De
zevende
grief is gericht tegen de proceskostenveroordeling. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
(Wederzijdse) dwaling bouwjaar?
6. Novolari stelt zich op het standpunt dat de onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot het bouwjaar van de Audi is te wijten aan een inlichting van Maxima Lease. Zij heeft Novolari immers (in het leasecontract) ten onrechte voorgespiegeld dat de Audi een datum eerste toelating (DET) van 17 maart 2011 heeft. Als sprake is van wederzijdse dwaling, dient deze voor rekening van Maxima Lease te komen. Volgens Novolari had Maxima Lease immers redelijkerwijs op de hoogte moeten zijn van het feit dat de Audi in 2008 al in gebruik is genomen. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft Novolari verwezen naar de door haar overgelegde Eindrapportage: Maxima Lease had een voor iedereen toegankelijk Carfax-rapport kunnen opvragen, onderzoek moeten doen naar het type nu dit niet matcht met het bouwjaar, uit de lage BPM bij invoer in Nederland moeten afleiden dat het een schadeauto betrof en in het onderhoudsboekje kunnen zien dat de Audi in februari 2011 al 29.000 km had gereden. Zonder de dwaling zou Novolari de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten.
7. Het hof overweegt als volgt. Maxima Lease heeft terecht aangevoerd dat zij geen onjuiste inlichting heeft gegeven omdat de auto volgens de gegevens van het RDW wel degelijk een DET van 17 maart 2011 heeft. Dat Novolari (ten onrechte) heeft gemeend dat 17 maart 2011 ook de productiedatum van de auto is geweest, is naar het oordeel van het hof niet te wijten aan een (onjuiste) inlichting van Maxima Lease. In zoverre faalt de grief. Maxima Lease heeft voorts echter erkend dat ook zij gedwaald heeft (zij heeft de Audi in 2013 uitgaande van bouwjaar 2011 gekocht voor een bedrag van € 135.000,-). Vernietiging is in het geval van wederzijdse dwaling alleen dan niet mogelijk indien het voor Maxima Lease niet kenbaar is geweest dat het bouwjaar voor Novolari van essentieel belang was. Mede gelet op het feit dat het onderhoud van de Audi krachtens de leaseovereenkomst voor rekening van Novolari kwam, moet het naar het oordeel van het hof voor Maxima Lease kenbaar zijn geweest dat het bouwjaar van de auto van essentieel belang voor Novolari was. Daarbij is tussen partijen niet in geschil dat het betrokken Audimodel, dat voorzien is van een Lamborghinimotor, meer intensief en meer kostbaar onderhoud vergt dan gewone Audimodellen. Nadere feiten of omstandigheden die dat anders zouden maken zijn door Maxima Lease ook niet gesteld. Voor vernietiging is voorts vereist dat de overeenkomst niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten (causaal verband). Maxima Lease heeft betwist dat een eerdere productiedatum van wezenlijke invloed is op de leaseprijs. De leaseprijs is berekend op basis van de waarde van de Audi in 2015 (€ 69.500,-) en die is door de deskundige als redelijk aangemerkt, aldus Maxima Lease. Naar het oordeel van het hof gaat het echter niet om de waarde van de Audi in 2015 maar om de vraag welke afschrijvingskosten moeten worden gehanteerd, nu deze een belangrijke component vormen van de leaseprijs. Deze afschrijvingskosten zijn juist in de eerste gebruiksjaren van een auto aanmerkelijk hoger, zoals ook Maxima Lease zelf heeft erkend (randnummers 9 en 24 memorie van antwoord). Novolari heeft zich bovendien terecht op het standpunt gesteld dat de deskundige er vanuit is gegaan dat de Audi pas in 2011 daadwerkelijk in gebruik is genomen, terwijl Novolari met de door haar overgelegde Eindrapportage afdoende heeft aangetoond dat de Audi vanaf 2008 in gebruik is geweest (en volgens de overgelegde ‘Wagenhistorie’ in maart 2011 al 29.150 kilometer op de teller had staan). Het hof is dan ook van oordeel dat Novolari voldoende heeft onderbouwd dat bij bekendheid met het juiste bouwjaar de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Het beroep op art. 6:228 lid 1 sub c BW slaagt dan ook. Maxima Lease heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou moeten worden afgeleid dat de dwaling voor rekening van Novolari moet blijven.
(Wederzijdse) dwaling technische staat/gebreken?
8. Novolari heeft aan haar beroep op dwaling ook ten grondslag gelegd dat sprake was van een onjuiste voorstelling ten aanzien van de technische staat van de auto. Zij heeft daartoe aangevoerd dat al kort na het sluiten van de leaseovereenkomst een defect schuifdak, besturingssysteem en navigatiesysteem is geconstateerd. Maxima Lease heeft betwist dat de auto technisch niet in goede staat zou verkeren en heeft erop gewezen dat de auto bij aflevering op 16 maart 2015 nog een grote onderhoudsbeurt had gehad bij de Audi-dealer, waarvan de kosten € 9.897,95 bedroegen.
Het hof overweegt dat voor een geslaagd beroep op (wederzijdse) dwaling noodzakelijk is dat sprake is van een gebrek dat al bestond bij het aangaan van de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof kan dit enkel ten aanzien van het schuifdak worden aangenomen. Dit gebrek heeft Novolari immers meteen bij e-mail van 17 maart 2015 gemeld. Als productie 3 in eerste aanleg heeft Novolari een lijst in het geding gebracht die gedateerd is april 2015 en waarop naast het schuifdak ook andere gebreken zijn opgenomen, maar zij heeft niet toegelicht dat en waarom deze gebreken reeds bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig waren. Ook uit de Eindrapportage kan dit niet worden afgeleid, nu daarin reparaties van andere onderdelen worden genoemd.
Toerekenbare tekortkoming ten aanzien van technische staat/gebreken?/ verminderd huurgenot?
9. Ten aanzien van de (overige) gebreken heeft Novolari zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Uitgangspunt is dat partijen zijn overeengekomen dat onderhoudskosten voor rekening van Novolari komen.
Naar het oordeel van het hof is onvoldoende komen vast te staan dat het hier gaat om gebreken die buiten het normaal onderhoud vallen. Daarbij komt dat Novolari in de auto is blijven rijden en in totaal 45.000 km met de auto heeft gereden, hetgeen evenmin duidt op een gebrekkige auto. Van verminderd huurgenot kan daarom evenmin worden gesproken.
Opheffing nadeel
10. Het hof zal op verzoek van Novolari, in plaats van de vernietiging van de overeenkomst uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel wijzigen. Bij de vraag op welke wijze en in welke mate het nadeel wordt opgeheven, heeft de rechter een ruime beoordelingsruimte. In het onderhavige geval kan het nadeel worden opgeheven door vermindering van de leaseprijs. Novolari heeft voorgesteld de component afschrijving van € 1.068,91 bij te stellen naar € 174,68 per maand, hetgeen zou inhouden dat Maxima Lease maandelijks een bedrag van € 894,23 teveel in rekening heeft gebracht. Het hof is echter, gelet op de berekening die Maxima Lease als productie 13 in eerste aanleg heeft overgelegd, van oordeel dat, naast de afschrijvingscomponent, ook de componenten afschrijving BPM, rente, wegenbelasting, management fee en administratiekosten relevant zijn bij de bepaling van een redelijke leaseprijs. Ondanks het feit dat beide partijen de berekening die als productie 22 bij memorie van grieven is overgelegd, niet (volledig) onderschrijven, zal het hof bij gebrek aan andere door partijen aangedragen aanknopingspunten de bedragen aan afschrijving, afschrijving BPM en rente die daarin worden genoemd tot uitgangspunt nemen. Voorts zijn de door Maxima Lease genoemde (en niet weersproken) bedragen aan wegenbelasting (€ 70,- per maand), management fee en administratiekosten (tezamen € 40,- per maand) bij de berekening betrokken. Het hof komt dan schattenderwijs op een leaseprijs voor een vergelijkbare Audi met bouwjaar 2008 van
€ 1.000,-  (excl. BTW). Dat betekent dat de leaseprijs per maand met een bedrag van € 449,- (excl. BTW) moet worden verminderd. Maxima Lease heeft in elk geval gedurende 18 maanden (de periode dat het leasecontract daadwerkelijk is uitgevoerd) genoemd bedrag maandelijks teveel in rekening gebracht. Omdat ook het nadeel van het gebrekkige schuifdak nog moet worden verdisconteerd en rekening moet worden gehouden met de op de factuurbedragen van toepassing zijnde BTW (21%), komt het hof schattenderwijs tot een totaalbedrag van € 11.000,- (inclusief BTW) ter opheffing van het geleden nadeel.
Incidenteel appel
11. In het incidenteel appel heeft Maxima Lease gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen voor zover het de afwijzing van de vordering van Maxima Lease betreft ter zake de kosten van voortijdige contractbeëindiging en, opnieuw rechtdoende, een bedrag van
€ 3.179,02 (incl. BTW) toe te wijzen, met veroordeling van Novolari in de kosten van het incidenteel appel.
12. Maxima Lease heeft in haar
incidentele grief
aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de vordering ter zake de kosten van contractbeëindiging niet onderbouwd is. Maxima Lease heeft verwezen naar artikel 14 van de (volgens het leasecontract toepasselijke) algemene voorwaarden mantelovereenkomst Operationele Lease, waarin is bepaald dat indien het leasecontract tussentijds eindigt, de leasegever 30% van de som van de nog niet verstreken leasetermijnen in rekening mag brengen. Voor deze kosten
(€ 3.179,02) heeft Maxima Lease Novolari een factuur gestuurd.
Novolari heeft zich op het standpunt gesteld dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn omdat Novolari deze niet heeft aanvaard. Mocht komen vast te staan dat de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn, dan heeft subsidiair te gelden dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, nu geen redelijke mogelijkheid is gegeven om daarvan kennis te nemen. De algemene voorwaarden zijn niet (tijdig) aan Novolari ter hand gesteld (art. 6:233 sub b BW jo. art. 6:234 lid 1 BW).
Dit subsidiaire beroep slaagt. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Maxima Lease aangegeven dat het gebruikelijk is dat de algemene voorwaarden steeds samen met het leasecontract worden toegestuurd en dat deze geparafeerd terug worden gestuurd. Nu de bij de inleidende dagvaarding overgelegde algemene voorwaarden geen paraaf bevatten en de bewijslast van de terhandstelling daarvan op Maxima Lease rust, kan het hof niet vaststellen dat Novolari van de algemene voorwaarden heeft kennis genomen. Een daartoe strekkend bewijsaanbod van Maxima Lease ontbreekt.
De incidentele grief faalt daarom.
Slotsom
13. De bewijsaanbiedingen dienen als te vaag – nu deze onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
14. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het onder 10. genoemde bedrag aan nadeel zal, voor het deel dat ziet op de te betalen facturen (10/18= € 6.111,11), daarop in mindering worden gebracht en voor het overige (gelet op de reconventionele vordering) worden toegewezen als onverschuldigd betaald (8/18=
€ 4.888,89). Opnieuw rechtdoende zal het hof Novolari veroordelen tot betaling van ((16.584,18 (facturen termijnbedragen Audi) – 6.111,11) + 1.722,01 (Alfa Romeo) + 440,88 (boetes) + 1.293,60 (schade) + 11,71 (kilometerafrekening) =) € 13.941,27 aan hoofdsom met handelsrente en € 975,52 aan buitengerechtelijke kosten. Voorts wordt Maxima Lease veroordeeld tot (terug)betaling van een bedrag van € 4.888,89 met rente vanaf 16 november 2017 (conclusie van antwoord tevens eis in reconventie). Voor zover Novolari ter uitvoering van het vonnis (na verrekening) reeds meer dan genoemd bedrag heeft betaald, zal Maxima Lease worden veroordeeld tot terugbetaling. Bij de gevorderde verklaringen voor recht heeft Novolari geen afzonderlijk belang, zodat deze worden afgewezen. Nu in het principaal appel geldt dat beide partijen in beide instanties over en weer in het ongelijk zijn gesteld, moeten de proceskosten in eerste aanleg in zowel conventie en reconventie alsmede de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. De kosten van het incidenteel appel dienen voor rekening van Maxima Lease te komen.
Beslissing
Het hof:
in het principaal appel
- vernietigt het tussen partijen zowel in conventie als reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 14 december 2018,
en
opnieuw rechtdoende
:
- veroordeelt Novolari tot betaling aan Maxima Lease van een bedrag van
€ 13.941,27 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, telkens te rekenen vanaf de dag van verzuim (uitgaande van telkens met een bedrag van
€ 611,11 te verminderen maandelijkse termijnbedragen) tot aan de dag der algehele voldoening, en € 975,52 aan buitengerechtelijke kosten;
- veroordeelt Maxima Lease tot betaling aan Novolari van een bedrag van
€ 4.888,89 met rente vanaf 16 november 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Maxima Lease tot terugbetaling van hetgeen Novolari ter uitvoering van het vonnis (na verrekening) meer of anders dan voornoemd bedrag aan Maxima Lease zou hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der terugbetaling;
- compenseert de proceskosten in eerste aanleg in zowel conventie als reconventie alsmede de kosten in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incidenteel appel
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Maxima Lease in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Novolari tot op heden begroot op € 1.391,- aan salaris advocaat;
in het principaal en incidenteel appel
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, H.M.H. Speyart van Woerden en H.C. Grootveld en is door mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2020 in aanwezigheid van de griffier.