ECLI:NL:GHARL:2020:6334
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.442/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 170911)
arrest van 11 augustus 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
2. [geïntimeerde2]
,
wonende te [B] ,
3. Maatschap [geïntimeerde1 en geïntimeerde2]
,
gevestigd te [A] ,
hierna:
maatschap [geïntimeerde1 en geïntimeerde2]
,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. G.M. Tiddens, kantoorhoudend te Groningen.
Het hof neemt over wat is overwogen en beslist in het tussenarrest van 16 juli 2019.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In het tussenarrest van 16 juli 2019 heeft het hof [appellant] tot het leveren van tegenbewijs toegelaten.
1.2
[appellant] heeft vier getuigen doen horen, te weten hemzelf, [C] , [J] en [E] .
1.3
[geïntimeerden] c.s. hebben vervolgens nog [F] , [G] en [H] als getuigen laten horen.
1.4
Beide partijen hebben een memorie na enquête genomen.
1.5
Daarna hebben zij het hof om arrest gevraagd, onder overlegging van de procesdossiers.
2
De verdere beoordeling
2.1
De procedure gaat erover of [geïntimeerden] c.s. nog beschikken over een erfdienstbaarheid om van hun boerderij ‘ [I] ’ via een betonpad over de percelen van [appellant] naar de openbare weg te komen. De in 1912 gevestigde erfdienstbaarheid is vervallen als gevolg van de titelzuiverende werking van de ruilverkaveling Noordpolder waarvan de akte van toedeling in 1994 is gepasseerd en waarin de oude erfdienstbaarheid niet is gehandhaafd.
Het hof heeft in het tussenarrest van 16 juli 2019 uit de door [geïntimeerden] c.s. overgelegde verklaring van [J] - destijds voorzitter van de ruilverkaveling Noordpolder; hierna: [J]  -inhoudende dat namens de ruilverkavelingscommissie aan [F] was gezegd dat registratie van erfdienstbaarheid niet nodig was en dat er niets veranderde in de erfdienstbaarheid en de bijbehorende rechten en plichten, het vermoeden ontleend dat de [geïntimeerde1 en geïntimeerde2] sedert 24 maart 1994 te goeder trouw het betonpad zijn blijven gebruiken als waren zij nog rechthebbenden op de in 1912 gevestigde erfdienstbaarheid. Het hof heeft [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden.
2.2
[J] heeft als getuige de door [geïntimeerden] c.s. overgelegde verklaring - waarvan hij heeft verklaard dat die schriftelijke verklaring door [F] is opgesteld en dat hij die had ondertekend - in belangrijke mate genuanceerd. Hij heeft als getuige onder meer verklaard:
“(…) Ik sta er nog steeds achter dat ik toen heb verklaard dat het voorstelbaar is dat de heer [F] met medewerkers van de ruilverkavelingscommissie heeft gesproken in de zin als daar staat. Ik heb daar zelf echter geen herinnering aan. Wat ik in die verklaring heb gezegd over het handhaven van de erfdienstbaarheid met de bijbehorende rechten en plichten klopt niet.
(…)
Ik ben bekend met de titelzuiverende werking van de ruilverkaveling. Ik denk dat alle betrokkenen in de ruilverkaveling destijds gewezen zijn op de titelzuiverende werking. Dit was in de fase dat ik nog geen voorzitter van de ruilverkavelingscommissie was. (…) Mr. [NAAM]Hof voor. Daar heeft de heer [F] gezegd dat op een hoorzitting over de schatting door de voorzitter zou zijn gezegd: oude rechten worden vanzelf nieuwe rechten. Ik kan mij van een dergelijke hoorzitting niets herinneren. Tijd tijde van de schatting was ik nog geen voorzitter van de ruilverkavelingscommissie. Ik zou als voorzitter zeker niet gezegd hebben dat oude rechten vanzelf nieuwe rechten worden. (…)”
2.3
De getuige [C] heeft verklaard, voor zover van belang:
“Ik was destijds vicevoorzitter van de ruilverkavelingcommissie. De voorzitter was de heer [K] . Ik weet zeker dat bij de vaststelling van de lijst van de rechthebbenden er aandacht is geweest voor het feit dat alles wat niet aangemeld was aan rechten zou komen te vervallen. De heer [L] van het kadaster hamerde daarop. Dit is in ieder geval op de voorlichtingsbijeenkomsten aan de orde geweest. Ik weet vrijwel zeker dat de heer [F] ook bij deze voorlichtingsbijeenkomsten aanwezig was. (…)
In de fase van het vaststellen van de lijsten van de rechthebbenden is er vanuit de ruilverkavelingscommissie heel veel nadruk gelegd op de titelzuiverende werking van de ruilverkaveling en is steeds gezegd dat niet aangemelde rechten zouden komen te vervallen. [F] was door de ruilverkavelingscommissie benoemd tot schatter. Mr. [NAAM][F] op de comparitie van het Hof heeft verklaard dat op een hoorzitting over de schatting zou zijn gezegd door de heer [J] : oude rechten worden vanzelf nieuwe rechten. Ik kan mij van een dergelijke hoorzitting niets herinneren. Ik kan mij ook niet voorstellen dat zoiets door de ruilverkavelingscommissie zou zijn gezegd. De heer [L] van het kadaster zou in zo een geval zeker een opmerking hebben gemaakt dat dit anders was.”
2.4
Tegenover deze verklaringen staat de verklaring van [F] die als getuige onder meer heeft verklaard:
“(…) Ik weet nog dat ik aanwezig ben geweest op de hoorzitting van de ruilverkaveling naar ik meen in het kader van de toedeling. De heer [J] was toen voorzitter van de commissie. Ik heb hem toen gevraagd of het toch nodig was dat mijn erfdienstbaarheid moest worden aangemeld/geregistreerd. De heer [J] antwoordde mij toen: dat is in jouw geval niet nodig, want aan het pad verandert niets en ook niet aan de toedeling van de desbetreffende percelen en aan de vorm van de percelen. In dat geval worden oude rechten nieuwe rechten.
De heer [J] heeft dit later ook op papier gezet. Wij hebben ook nog telefonisch over deze verklaring gesproken. De heer [J] heeft deze verklaring ondertekend. U houdt mij voor dat de heer [J] op de vorige zitting als getuige op het punt van de 'oude rechten worden nieuwe rechten', afstand heeft genomen van zijn schriftelijke verklaring. Ik blijf erbij dat de heer [J] wel zo heeft verklaard op de hoorzitting van de ruilverkaveling. Ik vond dat de heer [J] last had van slappe knieën. (…)”
2.5
Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [J] of één van de andere leden van de ruilverkavelingscommissie voor het passeren van de akte van toedeling zich tegenover [F] heeft uitgelaten op de door hem gestelde wijze, die niet overeenstemt met de het wettelijk systeem bij ruilverkaveling. De enige die daarover stellig heeft verklaard, is [F] zelf die stelt dat [J] dit zou hebben gezegd, maar [J] heeft dat onder ede ontkend. Het hof gaat voorbij aan het betoog van [geïntimeerden] c.s. dat aan de schriftelijke, door [F] opgestelde en door [J] ondertekende verklaring meer waarde zou moeten worden gehecht dan aan diens getuigenverklaring. Daarmee ontvalt de basis aan het vermoeden op grond waarvan het hof in het tussenarrest heeft aangenomen dat de [geïntimeerde1 en geïntimeerde2] in 1994 te goeder trouw konden menen dat hun erfdienstbaarheid na de akte van toedeling toch was blijven bestaan. Het hof acht op grond van de verklaringen van [J] en [C] voldoende aannemelijk gemaakt dat alle betrokkenen in de ruilverkaveling op de titelzuiverende werking daarvan, en daarmee van het vervallen van bestaande rechten, zijn gewezen. Dat [F] dit mogelijk niet ten volle heeft begrepen, betekent nog niet dat sprake was van goede trouw aan zijn zijde bij het voortgezet gebruik van het betonpad na 1994, zodat er evenmin sprake van is dat in 2004 als gevolg van verkrijgende verjaring er een nieuwe erfdienstbaarheid is ontstaan over de percelen van [appellant] ten gunste van (onder meer) het huiskavel van ‘ [I] ’. [appellant] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs.
2.6
Vervolgens dient het hof te beoordelen of een erfdienstbaarheid ten gevolge van extinctieve verjaring is ontstaan omdat [geïntimeerden] c.s. 20 jaar lang na het passeren van de akte van toedeling op 24 maart 1994 gebruik hebben gemaakt van het betonpad over het tracé van de erfdienstbaarheid over de percelen van [appellant] . Tussen 24 maart 1994 en 20 september 2014 - de eerste datum waarvan [geïntimeerden] c.s. hebben erkend dat [appellant] hun gebruik van het betonpad heeft gewraakt - is meer dan 20 jaar verstreken. In dat kader is van belang of [appellant] aan de [geïntimeerde1 en geïntimeerde2] in die periode heeft meegedeeld dat het gebruik van het betonpad alleen was toegestaan omdat hij hun dat toestond. In dat geval is er immers geen sprake van ondubbelzinnig bezit van  (het tracé van het)  betonpad als erfdienstbaarheid ten behoeve van ‘ [I] ’.
2.7
De bewijslast dat sprake is van ondubbelzinnig bezit berust bij [geïntimeerden] c.s. Anders dan [geïntimeerden] c.s. in hun memorie na getuigenverhoor stellen, heeft het hof op dit onderdeel geen bewijsopdracht aan [appellant] verstrekt. Wel hebben de getuigen ook over dit geschilpunt een verklaring afgelegd.
2.8
[appellant] heeft als getuige onder meer verklaard:
“(…) Ik herinner mij dat ik in 1998 werkzaamheden verrichtte aan de goot naast het betonpad op mijn perceel. [F] sprak mij toen aan en zei dat het pad ten minste vijf meter breed moest zijn. Ik heb hem toen gezegd dat de erfdienstbaarheid was vervallen en dat hij geen rechten meer kon ontlenen aan het stuk uit 1912 en dat hij geen recht meer had op een pad van ten minste vijf meter breed. (…)
Nu u dit zo voorleest wil ik dit herstellen in 1997, (…). (…) Verder herinner ik mij dat ik op een verjaardag van [F] was, een paar jaar na 1998, waarschijnlijk rond 2000. Op die verjaardag kwam weer de kwestie van het pad ter sprake en zei de heer [F] dat het vijf meter breed moest zijn. Ik heb toen weer gezegd dat de erfdienstbaarheid was vervallen en dat de heer [F] geen rechten meer had op een pad van vijf meter breed. Ik weet nog dat de heer [G] uit [M] ook op deze verjaardag aanwezig was.
Een derde keer die ik mij herinner was een gesprek in de schuur van [F] . Dit gesprek vond een paar jaar na de verjaardagsvisite plaats waarover ik zonet heb verklaard. Dit gesprek was rond 2003. Ik kwam toen wat brengen bij [F] . In de schuur was de timmerman [H] bezig. Ook toen kwam het pad ter sprake. Ik heb toen weer gezegd dat de erfdienstbaarheid was vervallen en dat [F] alleen met mijn toestemming gebruik mocht maken van het pad en dat hij geen recht had op een pad van vijf meter. Die vijf meter breedte bracht [F] steeds weer ter  sprake. (…)
Ik heb tegen [F] gezegd dat hij toestemming had om het pad te gebruiken, daarmee bedoelde ik hetzelfde gebruik als dat in de hele periode voordien van het pad gebruik werd gemaakt. Ik heb deze toestemming aan de [geïntimeerde1 en geïntimeerde2] gegeven. Ik herinner mij nog dat [F] in 1997 het plan had om zijn percelen te verhuren. Hij heeft toen ook de grond aan mij aangeboden om te huren. Toen heb ik gezegd dat de huurder/pachter toestemming had om van het pad gebruik te maken, mits deze zich netjes gedroeg. Als dat niet het geval was moest de pachter maar de andere kant langs. Ik weet dat ik ergens in 1998 of 1999 hierover ook heb gesproken met [E] die toen de pachter/huurder van [F] was. Ik heb hem gezegd dat het mijn pad was en dat hij er alleen langs mocht als hij zich netjes gedroeg. (…)
De keren dat ik [F] sprak over het pad en hij begon over de vijf meter dan zei ik dat hij geen recht meer had. [F] liet het er dan in de discussie verder bij zitten en zei: als ik er dan maar langs mag.”
[F] heeft hierover als getuige onder meer verklaard:
“(…) Tot september 2014 heb ik nooit van iemand gehoord dat mijn
erfdienstbaarheid zou zijn vervallen bij het passeren van de akte van de ruilverkaveling. In september 2014 had de heer [E] een ongeluk gehad met de aardappelrooier op het pad. De heer [appellant] had toen tegen hem gezegd dat hij helemaal niet over het pad mocht rijden en dat ik geen recht van pad meer had. De heer [E] heeft dat tegen mij gezegd en daarna heb ik er op 20 september 2014 met [appellant] over gesproken. Toen heeft [appellant] voor de eerste keer duidelijk tegen mij gezegd dat ik geen recht van overpad meer had. Ik ben op 6 januari 2015 naar het Kadaster geweest en daar heeft het Kadaster mij uitgelegd dat de erfdienstbaarheid was komen te vervallen omdat deze niet in de akte van toedeling stond vermeld.
Ik heb er geen herinnering aan dat de heer [appellant] mij voor september 2014 ooit heeft aangesproken over het vervallen van de erfdienstbaarheid. De heer [appellant] heeft verklaard dat hij daarover mij op een verjaardag heeft aangesproken. Op mijn verjaardag ben ik druk met het serveren van drank en hapjes voor de gasten. Ik weet niet wat er op die verjaardagsvisite precies gezegd is. Ik heb er geen herinnering aan dat de heer [appellant] mij ooit voor 2014 heeft aangesproken over de erfdienstbaarheid. Ik kan mij daarvan niets herinneren, dat zijn mijn woorden.
U houdt mij voor dat de heer [appellant] heeft verklaard over werkzaamheden rond 1997. Het klopt dat eind jaren 90 ik met de heer [P] de greppel, die door jarenlang ploegen naast het betonpad was ontstaan, heb opgevuld. Ik heb toen tegen de heer [appellant] gezegd dat volgens de akte van 1912 de greppel op 1 meter uit het talud van de weg moest liggen. De greppel die door ploegen was ontstaan, vormde een bedreiging voor het cunet van het betonpad. De heer [appellant] heeft toen niets gezegd over het vervallen van de erfdienstbaarheid. (…)
De heer [H] was mijn timmerman. Hij heeft diverse keren werkzaamheden voor mij in de schuur verricht. Ik kan mij niet herinneren dat de heer [appellant] op enig moment in de schuur in het bijzijn van de heer [H] gezegd heeft dat de erfdienstbaarheid was komen te vervallen. (…)
Tot 2014 heeft niemand ooit tegen mij gezegd: ik werd door [appellant] tegengehouden want ik moest toestemming hebben om over het pad te gaan. Niemand heeft ooit gezegd dat ik toestemming nodig had van [appellant] . De heer [appellant] heeft dat ook nooit tegen mij gezegd.
De getuige [E] heeft hierover onder meer verklaard:
“Ik heb vanaf 1998 een gedeelte van de percelen van [F] gepacht. Dit betrof steeds 1-jarige pacht. Ik heb in 1998 de percelen van de voormalige boerderij [Q] (dit is de boerderij die [F] had bijgekocht) gepacht. Ik maakte toen gebruik van de toegangsweg via de boerderij [Q] . In 2004 ben ik ook gebruik gaan maken van de gronden van de voormalige boerderij van [F] . Om die te bewerken maakte ik gebruik van het pad over het perceel van [appellant] . De heer [appellant] sprak mij al vrij vroeg nadat ik laatstgenoemde percelen ging gebruiken aan dat ik daar eigenlijk niet langs mocht en dat [F] geen rechten meer had. Ik heb dat vervolgens met [F] besproken. De heer [F] zei dat hij een stuk had waaruit zijn recht bleek. Ik heb hem toen gezegd dat door de ruilverkaveling dit
recht was vervallen. De heer [F] zei dat als [appellant] vond dat hij er niet meer langs mocht, dat [appellant] hem dan een alternatief moest bieden. (…)
Voordat ik de gronden van de voormalige boerderij [F] ging pachten heeft de heer [F] mij niet verboden om van het pad over het perceel van [appellant] gebruik te maken. Toen ik het gesprek dat ik had gehad met [appellant] bij [F] ter sprake bracht, beriep [F] zich op een recht om van het pad gebruik te maken. Hij heeft toen niet gezegd dat hij toestemming had van [appellant] om van het pad gebruik te maken. (…)”
De getuige [G] heeft verklaard:
“Ik ben boer geweest in [M] . Ik kwam op de verjaardagsvisites van de heer [F] in [A] . Ik heb de heer [appellant] ook wel eens gezien op de verjaardagsvisite. Op die visite heeft de heer [appellant] niet gesproken over de erfdienstbaarheid. Ik weet dat zeker.”
De getuige [H] heeft onder meer verklaard:
“(…) Ik heb diverse keren werkzaamheden verricht aan de schuur van de heer [F] . Ik heb geen idee of de heer [appellant] ooit in de schuur van [F] is geweest op een moment dat ik daar aan het werk was. Ik kan mij niet herinneren dat in mijn bijzijn ooit is gesproken over de erfdienstbaarheid van [F] of over toestemming om van dat pad gebruik te maken. Ik kan mij ook niet herinneren dat de heer [appellant] ooit iets tegen mij gezegd heeft over die erfdienstbaarheid.”
2.9
Het hof oordeelt dat met deze verklaringen niet het bewijs is geleverd dat [geïntimeerden] c.s. gedurende 20 jaar het ondubbelzinnig bezit van de pad als erfdienstbaarheid ten gunste van ‘ [I] ’ hebben uitgeoefend. De verklaring van [F] wordt uitdrukkelijk tegengesproken door [appellant] . De verklaring van [appellant] dat hij het gebruik van het pad door de [geïntimeerde1 en geïntimeerde2] alleen duldde en ook voor 2014 heeft weersproken dat dit gebruik op een eigen recht van de [geïntimeerde1 en geïntimeerde2] berustte, vindt steun in de verklaring van de getuige [E] . Dat de getuigen [G] en [H] geen herinnering hebben aan een terloops gesprek over een onderwerp dat hun niet aanging, meer dan 10 jaar voordat zij daarover zijn gehoord, legt daarbij weinig gewicht in de schaal.
2.10
Daarmee ontvalt de grond aan het vordering van [geïntimeerden] c.s. dat door verjaring een erfdienstbaarheid over het betonpad ten gunste van ‘ [I] ’ is ontstaan. De grieven in het principaal appel treffen doel en het voorwaardelijk incidenteel appel slaagt niet.
De slotsom
2.11
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerden] c.s. alsnog afwijzen. [geïntimeerden] c.s. zullen in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld, aan de zijde van [appellant] begroot op, wat de eerste aanleg betreft, € 619,- aan verschotten (het geheven griffierecht) en
€ 904,- aan salaris voor de advocaat (2 punten naar tarief II), en in hoger beroep op de navolgende bedragen:
het geheven griffierecht  						€    313,-
de kosten van de appeldagvaarding 					€      97,31
getuigentaxen
€    170,-
totaal verschotten							€    580,31
salaris advocaat: 3 punten naar tarief II (het maximum)			€ 3.222,-
Ook de vordering tot betaling van de nakosten is toewijsbaar tot het daarvoor geldende tarief. Het hof zal ook [geïntimeerden] c.s. veroordelen tot terugbetaling van wat hun op grond van het vonnis in eerste aanleg door [appellant] is betaald.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 5 juli 2017 en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. af;
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [appellant] begroot op, voor de eerste aanleg, € 619,- aan verschotten en € 904,- aan salaris van de advocaat [NAAM]beroep op € 580,31 aan verschotten en op € 3.222,- aan salaris van de advocaat [NAAM];
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerden] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot terugbetaling van wat hun op grond van het vonnis in eerste aanleg is betaald;
verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J. Smit en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
11 augustus 2020.