ECLI:NL:GHSHE:2020:2173
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.246.775/01
arrest van 14 juli 2020
in de zaak van
[Bedrijfsadvies II] , voorheen (statutair) geheten ' [Bedrijfsadvies I] Bedrijfsadvies B.V.'
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. L. Isenborghs te Heerlen,
tegen
[geïntimeerde] , tevens h.o.d.n. [Onderneming] International,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.R.H.J. Ramakers te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 januari 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 6316573 \ CV EXPL 17-7364 gewezen vonnis van 21 maart 2018.
De partijen zullen hierna weer worden aangeduid als [appellante] en [geïntimeerde] .
1
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 15 januari 2019;
de memorie van grieven van [appellante] ;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [appellante] in haar hoger beroep ontvankelijk is.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] is een bedrijfsmakelaar. In 2015 heeft zij van machinebouwbedrijf [machinebouwbedrijf] de opdracht gekregen haar onderneming te verkopen. [geïntimeerde] was geïnteresseerd. In september 2015 hebben [geïntimeerde] en [machinebouwbedrijf] na bemiddeling van [appellante] een intentieverklaring ondertekend voor een verkoop van kort gezegd alle activa van de onderneming die [machinebouwbedrijf] drijft (waaronder ook inventaris, machines en vervoermiddelen, toebehorend aan haar holding) aan [geïntimeerde] of een nader te noemen besloten vennootschap voor € 220.000,00. Deze intentieverklaring, ook aangeduid als letter of intent, is namens [machinebouwbedrijf] op 29 september 2015 voor akkoord getekend. In het stuk is bepaald dat de ondertekening van de koopovereenkomst en levering van de activa uiterlijk op 2 januari 2016 zouden plaatsvinden of zoveel eerder als mogelijk. Bij levering zou € 100.000,00 ineens worden betaald en vervolgens zou via een huurkoopovereenkomst met een looptijd van vijf jaar het resterende bedrag van € 120.000,00 worden betaald, met een rente van 4%. Daarnaast zou het bedrijfspand gedurende vijf jaar worden gehuurd tegen een (te indexeren) jaarhuur van € 29.209,00 in 2016 (artikel 7). In artikel 3 is verder ten behoeve van [geïntimeerde] een financieringsvoorbehoud opgenomen, waarin is bepaald dat uiterlijk 1 december 2015 [geïntimeerde] moest laten weten of financiering lukte. Alleen als er afwijzingen van ten minste twee banken zouden kunnen worden overgelegd met betrekking tot de gevraagde financiering, zouden de onderhandelingen zonder boete mogen worden beëindigd door [geïntimeerde] . In alle andere gevallen zou de partij die de onderhandelingen staakte een boete moeten betalen aan de andere partij van € 25.000,00 (artikel 12.5). In artikel 4 is bepaald dat [geïntimeerde] alle relevante (bedrijfs)gegevens van [machinebouwbedrijf] zou ontvangen en verder zou afzien van een due dilligence onderzoek. Het uiteindelijke koopcontract zou volgens artikel 5 uiterlijk op 15 december 2015 door [appellante] worden opgesteld.
Op 25 september 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een offerte uitgebracht voor - volgens de aanhef - het maken “van een financieringsrapport en bemiddeling bij financiële instellingen” voor het verkrijgen van de voor de overname benodigde financiële middelen. De kosten voor vervaardiging van het financieringsrapport zouden € 2.500,00 exclusief btw bedragen. Op de overeenkomst zouden [appellante] algemene voorwaarden van toepassing zijn, waarvan een kopie was bijgesloten. In artikel 6 van die algemene voorwaarden is bepaald dat wanneer een overeenkomst tussentijds wordt beëindigd, [appellante] aanspraak kan maken op een uurtarief van € 175,00 exclusief btw voor alle gewerkte uren. Op 27 september 2015 heeft [geïntimeerde] de offerte voor akkoord ondertekend.
[appellante] is vervolgens aan de slag gegaan, maar het is niet gelukt vóór 1 december 2015 de financiering rond te krijgen. Desalniettemin zijn partijen verdergegaan. Per e-mail van 18 februari 2016 heeft [geïntimeerde] [appellante] onder meer geschreven af te zien van haar diensten met betrekking tot de financiering en de onderhandelingen met [machinebouwbedrijf] te willen beëindigen.
Bij brief van 2 mei 2016 heeft [appellante] de opzegging van de opdracht bevestigd en aanspraak gemaakt op een bedrag van € 5.196,25 exclusief btw (€ 6.287,46 inclusief btw) wegens 32,55 gewerkte uren à € 175,00 (€ 5.696,25) minus een reeds gedane aanbetaling van € 500,00.
2.3
In deze procedure vordert [appellante] van [geïntimeerde] primair een bedrag van € 4.696,25 exclusief btw wegens 32,55 gewerkte uren à € 175,00 (in haar berekening € 5.196,25) minus € 500,00. Subsidiair vordert zij op basis van haar offerte van 25 september 2015 het daarin genoemde bedrag van € 2.500,00 minus de aanbetaling van € 500,00, zijnde € 2.000,00. Daarnaast vordert zij over de primair en subsidiair gevorderde bedragen rente alsmede de vergoeding van kosten.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in reconventie een tegenvordering ingesteld van € 7.500,00 bij wijze van schadevergoeding althans € 2.000,00 als vergoeding voor gemaakte kosten van rechtsbijstand.
2.4
De kantonrechter heeft in conventie de vordering van [appellante] afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat in de offerte van 25 september 2015 is opgenomen dat [appellante] alvorens zij de opdracht aanvaardt, een aantal bescheiden dient te ontvangen om te kunnen beoordelen of een financieringsaanvraag een kans van slagen heeft. Pas als er een reële kans aanwezig is, zal zij starten met de opdracht. Volgens de kantonrechter is niet gesteld of gebleken dat [appellante] uitdrukkelijk de opdracht heeft aanvaard, terwijl van een stilzwijgende aanvaarding niet kan worden uitgegaan omdat ter zitting is gebleken dat [geïntimeerde] niet alle stukken ter beschikking heeft gesteld. Omdat niet is vast te stellen dat de opdracht is aanvaard, moet volgens de kantonrechter het doek vallen voor [appellante] vorderingen.
De vordering in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen omdat deze onvoldoende onderbouwd was. De kosten heeft de kantonrechter aldus gecompenseerd dat iedere partij zowel in conventie als in reconventie de eigen kosten moet dragen.
2.5
Tegen de afwijzing van zijn tegenvordering tot schadevergoeding is [geïntimeerde] in hoger beroep niet opgekomen, zodat dit niet meer aan de orde is.
2.6
[appellante] komt met twee grieven op tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling van haar rekening. In haar eerste grief stelt zij kort gezegd dat tussen partijen niet in geschil is dat zij op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaamheden heeft verricht in verband met de door [geïntimeerde] te verkrijgen financiering. Deze grief slaagt. Het geschil is ontstaan nadat [geïntimeerde] aan [appellante] eind februari 2016 per e-mail had meegedeeld niet langer van haar diensten gebruik te willen maken, waarna [appellante] aanspraak heeft gemaakt op een vergoeding van haar kosten, daartoe stellende dat zij op basis van opdracht heeft gewerkt en zijn op grond van haar op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden bij een tussentijdse opzegging aanspraak kan maken op een uurvergoeding voor haar werkzaamheden. Geen van partijen heeft in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat tussen hen geen overeenkomst zou bestaan. Daar waar ook niet in geschil is dat [geïntimeerde] een aanbetaling van € 500,00 heeft gedaan en er door [appellante] vervolgens werkzaamheden zijn verricht, valt dat ook niet goed in te zien. Dat [geïntimeerde] over die werkzaamheden niet tevreden was, maakt dat niet anders. Met zijn oordeel dat niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst bestaat, is de kantonrechter dan ook in strijd met het bepaalde in artikel 24 Rv buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.
2.7
In het licht van het voorgaande moet ook aan het door [geïntimeerde] in hoger beroep aangevoerde verweer dat er geen sprake zou zijn geweest van een overeenkomst met [appellante] worden verworpen.
2.8
Door het slagen van de grief zal het hof alsnog het geschil zoals partijen dat aan de kantonrechter hebben voorgelegd met betrekking tot de vraag of [appellante] aanspraak kan maken op betaling, volledig moeten beoordelen.
2.9
[appellante] stelt dat zij op grond van haar algemene voorwaarden, die van toepassing zouden zijn op de voor de financiering gesloten overeenkomst met [geïntimeerde] , aanspraak kan maken op een uurtarief van € 175,00 exclusief btw voor de door haar gewerkte uren.
2.10
In appel bestrijdt [geïntimeerde] dat [appellante] algemene voorwaarden van toepassing zijn. Daartoe voert hij allereerst aan dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, zodat er ook geen algemene voorwaarden van toepassing kunnen zijn. Dit verweer wordt gepasseerd op grond van het hiervoor onder 2.6 overwogene. Vervolgens voert hij aan dat de regeling in de algemene voorwaarden strijdig is met de vaste prijsafspraak die partijen hebben gemaakt. Daarmee miskent hij evenwel dat de regeling in de algemene voorwaarden een voorziening biedt voor het geval de opdracht voortijdig wordt opgezegd en dus ziet op de situatie als bedoeld in artikel 7:411 BW. De voor akkoord ondertekende offerte geeft alleen de regeling voor het geval de overeenkomst correct wordt uitgevoerd: dan is een loon van € 2.500,00 verschuldigd. Van tegenstrijdigheid tussen de geaccordeerde offerte en de algemene voorwaarden is dus geen sprake. Ook is aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn omdat [geïntimeerde] daar geen afschrift van zou hebben ontvangen. In de door [geïntimeerde] voor akkoord ondertekende offerte van 25 september 2015 is onder punt 2 evenwel met zoveel woorden bepaald dat op alle diensten van [appellante] haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat deze algemene voorwaarden zijn bijgevoegd. Voorts is bepaald
“Door ondertekening van dit voorstel verklaart u tevens deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen”
. Daar waar niet in geschil is dat [geïntimeerde] dit stuk op 27 september 2015 voor akkoord heeft ondertekend, kan hij niet volstaan met de enkele ontkenning de algemene voorwaarden te hebben ontvangen. Aan dit verweer moet daarom voorbij worden gegaan.
2.11
Tot slot heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om voor werkzaamheden waarvoor een loon van € 2.500,00 is overeengekomen na een opzegging een vergoeding van vrijwel het dubbele te vragen, ook omdat er sprake was van wanprestatie van [appellante] , zo begrijpt het hof [geïntimeerde] ’s betoog.
2.12
Volgens artikel 6 lid 1 van haar algemene voorwaarden kan [appellante] bij een tussentijdse opzegging door de opdrachtgever
zonder dat [appellante] daartoe dringende redenen heeft gegeven
(cursivering hof) aanspraak maken op € 175,00 per gewerkt uur. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] wanprestatie gepleegd. Ofschoon voor de tussentijdse opzegging van een opdracht wanprestatie c.q. een tekortkoming geen vereiste is, omdat een dergelijke overeenkomst op grond van artikel 7:408 BW voor de opdrachtgever altijd tussentijds opzegbaar is, neemt dit niet weg dat in dit wanprestatieverweer van [geïntimeerde] ligt besloten dat hij meent dat [appellante] hem een dringende reden voor opzegging heeft gegeven. Indien dat het geval is, kan [appellante] niet met een beroep op haar eigen algemene voorwaarden aanspraak maken op een vergoeding.
2.13.1
In dit kader overweegt het hof het volgende. De intentieverklaring van september 2015, die kennelijk met hulp van [appellante] als bedrijfsmakelaar is opgesteld, bevat elementen die wijzen op het reeds bestaan van de koopovereenkomst. Het verkochte en de koopprijs lijken immers al te zijn bepaald, evenals de uiterlijke datum van levering (1 of 2 januari 2016; de intentieverklaring noemt beide data). Verder is bepaald dat de koper tot 1 december 2015 kan proberen financiering te verkrijgen en dat hij alleen als hij van tenminste twee banken afwijzingen kan overleggen zonder boete de onderhandelingen kan afbreken. In alle andere gevallen is hij een boete van € 25.000,00 verschuldigd. Met name deze laatste regeling heeft eerder een ontbindend karakter, passend bij een overeenkomst, dan een opschortend karakter (erop neerkomend dat de overeenkomst slechts doorgaat als er financiering is). Dat laatste zou meer bij het wezen van de intentieverklaring hebben aangesloten. Al met al is er sprake van een intentieverklaring met een behoorlijk dwingend karakter.
Dit terwijl de koper nog geen volledige inzage had gekregen in hetgeen er verkocht werd. Belangrijke stukken over inventaris, voorraden, opdrachtgevers, opdrachtenportefeuille, personeel en overeenkomsten met derden moesten volgens artikel 4 door de verkoper nog overgelegd worden, terwijl [geïntimeerde] als koper tegelijkertijd al wel verklaarde af te zien van een due dilligence onderzoek.
2.13.2
Vervolgens zijn er bij [geïntimeerde] naar aanleiding van de door de verkoper verstrekte stukken wezenlijke vragen opgekomen over de door hem te kopen activa; op enig moment schreef [geïntimeerde] zelfs te vrezen een lege huls over te nemen (mail van [geïntimeerde] aan [appellante] van 13 januari 2016, overgelegd als productie 24 bij antwoord). Nog afgezien van de vraag of [geïntimeerde] wel zou krijgen wat hij meende te hebben gekocht en of hij zijn plannen hiermee zou kunnen realiseren, heeft een dergelijke constatering logischerwijs ook gevolgen voor de benodigde financiering. Niet alleen omdat wellicht opnieuw moet worden bezien wat de meest optimale financiering is, maar vooral ook omdat een financier van bedrijfsactiva in verband met diens risico-inschatting goed moet worden geïnformeerd over wat er gekocht gaat worden en wat daarmee de plannen zijn. Dit alles was van wezenlijke invloed op het door [appellante] volgens haar offerte van 25 september 2015 op te stellen financieringsrapport.
2.13.3
De situatie werd extra bemoeilijkt doordat [appellante] als (betaald) makelaar van de verkoper én tegelijkertijd bemiddelaar voor de koper, twee meesters had te dienen wier belangen niet altijd parallel liepen. Waar immers de koper belang had bij optimale financiering, had de verkoper belang bij zo snel mogelijk financiering. Toen tussen deze beide partijen vervolgens discussie ontstond over het verkochte, werd de rol van [appellante] dan ook complex. Uit de stukken blijkt weliswaar dat ook [machinebouwbedrijf] moet hebben geweten van de dubbelrol van [appellante] (vgl. productie 8 bij conclusie van antwoord), maar dat doet niet af aan het feit dat [appellante] tegenover haar beide opdrachtgevers ervoor had te zorgen dat zij haar werk voor ieder van hen goed deed. Dat zij hierdoor in een lastig parket geraakte, had [appellante] aan zichzelf te wijten.
Uit de stukken blijkt genoegzaam dat de problemen die vanaf het najaar van 2015 tussen koper en verkoper ontstonden en die ertoe leidden dat de datum van 1 december 2015 door koper en verkoper moest worden losgelaten, in belangrijke mate zijn terug te voeren op het handelen van [appellante] . Of dit, zoals [geïntimeerde] stelt, is te duiden als een wanprestatie van [appellante] kan in het midden blijven. Voldoende is dat mede door [appellante] optreden de koper en de verkoper in een moeilijke positie zijn gebracht. Daarmee heeft [appellante] naar het oordeel van het hof [geïntimeerde] een dringende reden gegeven voor de opzegging. Zoals hiervoor onder 2.12 is overwogen, brengt dit mee dat [appellante] niet met een beroep op haar algemene voorwaarden aanspraak kan maken op een uurtarief van € 175,00.
2.14
Subsidiair vordert [appellante] betaling van het in haar offerte genoemde bedrag van € 2.500,00. Zij heeft daartoe niet expliciet een grondslag genoemd, maar waar zij zelf stelt dat [geïntimeerde] de overeenkomst voortijdig heeft opgezegd, gaat het hof ervan uit dat zij deze vordering baseert op artikel 7:411 BW.
Wanneer de aanspraak op loon van de opdrachtnemer afhankelijk is van het slagen van de opdracht, geldt op grond van artikel 7:411 BW dat de opdrachtnemer bij een tussentijdse opzegging recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon (lid 1) en onder bepaalde omstandigheden ook op het volle loon. Volgens artikel 7:411 lid 1 BW moet bij de bepaling van het “naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon” onder meer rekening worden gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Op het volledige loon bestaat volgens lid 2 alleen aanspraak indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en betaling van het volle loon gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.
[appellante] lijkt in haar stellingen ervan uit te gaan zij op het bedrag van € 2.500,00 aanspraak kon maken als de financiering zou lukken. Daarmee zou haar loon afhankelijk zijn van het slagen van de opdracht, waarmee de regeling van 7:411 BW in beeld komt. Het hof wijst daarbij erop dat de tekst van [appellante] offerte daar niet op duidt, nu die ervan lijkt uit te gaan dat het bedrag van € 2.500,00 is verschuldigd voor het opmaken van een rapport. Omdat niet is gebleken dat dit is gebeurd, zou op die grond de vordering moeten sneuvelen. Wanneer echter veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de aanspraak op € 2.500,00 slechts bestaat in geval van een geslaagde bemiddelingsopdracht en het door de opzegging van [geïntimeerde] daartoe niet is gekomen, heeft te gelden dat de vordering van [appellante] in het licht van hetgeen hiervoor onder 2.13.1 tot en met 2.13.3 is overwogen, moet falen op grond van het feit dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] enig voordeel heeft gehad bij het handelen van [appellante] en dit aan falend optreden van [appellante] is te wijten. De subsidiaire vordering moet daarom hoe dan ook worden afgewezen.
2.15
Het aanbod van [appellante] om door middel van getuigen bewijs te leveren wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
2.16
De tweede grief, die ziet op de kostenveroordeling, behoeft geen afzonderlijke bespreking. De vorderingen van [appellante] kunnen niet worden toegewezen. Ondanks het slagen van de eerste grief faalt het hoger beroep aldus. Het vonnis van de kantonrechter zal met verbetering van gronden worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen. Die kosten worden begroot op € 318,00 voor griffierecht en op € 1.138,50 voor advocaatkosten (1,5 punt in tarief I). De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals gevorderd, evenals de nakosten.
3
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 21 maart 2018,
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318,00 voor griffierecht en op € 1.138,50 voor advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit vonnis,
veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2020.
griffier					rolraadsheer