ECLI:NL:RBROT:2018:7827
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/467298 / HA ZA 15-28
Vonnis van 19 september 2018
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar Maleisisch recht
LIONEX (M) SDN. BHD.
,
gevestigd te Kuala Lumpur (Maleisië),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DPW VAN STOLK HOLDING B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOFSTÉ HOLDING B.V.
,
gevestigd te Aalten,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[gedaagde 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN UDEN HOLDING B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WOOD TRADING B.V.,
voorheen h.o.d.n. VAN 'T HOFF TRADING B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN UDEN GROUP B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
V-WOOD BEHEER B.V.
,
gevestigd te Schijndel,
9. de rechtspersoon naar Maleisisch recht
BLUE ROOTS SDN. BHD.
,
gevestigd te Shah Alam (Maleisië),
gedaagden,
advocaat [NAAM]. F.C. van Uden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna wederom Lionex c.s. en [gedaagden] genoemd worden. Eiseressen
zullen afzonderlijk als ‘Lionex’, ‘DPW van Stolk’ en ‘Hofsté’ worden aangeduid. Gedaagden zullen afzonderlijk als ‘ [gedaagde 1] ’, ‘ [gedaagde 2] ’, ‘ [gedaagde 3] ’, ‘ [gedaagde 4] ’, ‘Van Uden Holding’, ‘Van 't Hoff Trading’, ‘Van Uden Group’, ‘V-Wood’ en ‘Blue Roots’ worden aangeduid. Van Uden Holding en de daaraan gelieerde vennootschappen worden samen ook aangeduid als de ‘Van  Uden groep’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 november 2017 (hierna ook aangeduid als ‘tussenvonnis II’), alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken,
de conclusie na tussenvonnis II tevens akte houdende aanvulling van eis van Lionex c.s., met producties 314 tot en met 329,
de antwoordconclusie na tweede tussenvonnis van [gedaagden] , met producties 224 tot en met 233,
de akte van Lionex c.s., met productie 330,
de antwoordakte van [gedaagden] ,
het rolbericht van Lionex c.s. van 9 maart 2013, waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de antwoordakte van [gedaagden] voor zover het de randnummers 1 tot en met 48 betreft,
de reactie hierop van [gedaagden] van 9 maart 2018 en – in vervolg daarop – de faxberichten van Lionex c.s. en [gedaagden] van 12 respectievelijk 13 maart 2018,
de rolbeslissing van 21 maart 2018, waarin is vermeld dat – kort gezegd – de antwoordakte van [gedaagden] zal worden toegelaten, met uitzondering van hetgeen buiten de reikwijdte van de toegelaten akte valt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
Eiswijziging
2.1.
Bij conclusie na tussenvonnis II hebben Lionex c.s. hun eis vermeerderd, in die zin dat het slot van de vordering onder
Overig
(zie 3.1 van het tussenvonnis van 21 september 2017; hierna ook aangeduid als tussenvonnis I) thans aldus luidt:
“tot betaling van (1) de kosten uit de exhibitieprocedure die [gedaagden] heeft geëntameerd jegens Lionex en (2) de kosten van dit geding, daaronder begrepen de beslagkosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis
”.
2.2.
Op grond van artikel 130 Rv is de eiser bevoegd zijn eis te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De eiswijziging is dan ook tijdig gedaan. Nu tegen deze eiswijziging geen bezwaar is gemaakt en de rechtbank deze ook niet ambtshalve in strijd met de goede procesorde acht, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis.
2.3.
Daarnaast heeft DPW van Stolk haar vordering bij conclusie na tussenvonnis II tot nul gereduceerd, omdat – zo voert zij aan – de kwestie van de benadeling van DPW van Stolk bij de verkoop van haar belang in Lionex Brazilië in de onderhavige procedure geen rol meer speelt.
2.4.
[gedaagden] stellen dat DPW van Stolk daarmee de feitelijke grondslag van haar resterende vordering (de verklaring voor recht) opnieuw heeft gewijzigd.  Deze hernieuwde wijziging kwalificeert als een eiswijziging. [gedaagden] maken daartegen bezwaar, nu een eiswijziging in een zo vergevorderd stadium van de procedure in strijd is met de goede procesorde.
2.5.
Voor zover in de stellingen van DPW van Stolk ten aanzien van het reduceren van haar vordering tot nul al een eiswijziging in de zin van artikel 130 Rv zou kunnen worden gelezen (hetgeen, gelet op de inhoud daarvan bepaald niet evident is), treft het bezwaar van [gedaagden] hiertegen geen doel. Tijdens de comparitie van partijen van 23 maart 2016 is met partijen afgesproken dat de vordering van DPW van Stolk om proceseconomische redenen zou worden geparkeerd (zie 4.5 van tussenvonnis I). Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis II partijen in de gelegenheid gesteld het debat over de vordering van DPW van Stolk te voeren, nu op dat punt nog geen behoorlijk debat had plaatsgevonden (zie 2.52 van dat tussenvonnis). Tegen die achtergrond en nu de eiser in beginsel bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, acht de rechtbank de vermeende wijziging niet in strijd met de goede procesorde. Het bezwaar van [gedaagden] wordt dus verworpen.
Dat betekent, dat de vordering van DPW van Stolk voor zover deze ziet op schadevergoeding geen bespreking of beslissing meer behoeft, behoudens voor zover het de proceskosten betreft.
2.6.
De rechtbank begrijpt dat de eiswijziging de schadevordering van DPW van Stolk betreft, zodat resteert de gevorderde verklaring voor recht. Nu Lionex c.s. niet hebben gesteld en evenmin onderbouwd wat het belang van DPW van Stolk bij deze enkele verklaring voor recht is, zal deze vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
Het tussenvonnis van 1 november 2017 (tussenvonnis II)
2.7.
In het tussenvonnis van 1 november 2017 heeft de rechtbank – kort samengevat en voor zover thans nog van belang – geoordeeld dat [gedaagden] aansprakelijk zijn voor de door Lionex geleden schade op grond van de bewezen geachte
tort of conspiracy
, waarbij  gebruik is gemaakt van
unlawful means
in het kader van de
agreement
met
intention to injure
op het gebied van het overnemen van werknemers (a), het overnemen van klanten (b) en het schaden van de relatie met de bank (f).
De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht onder 1 (zie 3.1 van tussenvonnis I) toewijsbaar is voor zover het Lionex betreft. Ten aanzien van Hofsté geldt dat zij haar vorderingen heeft ingetrokken (zie 3.2 van tussenvonnis I).
Ten aanzien van de door Lionex geleden schade heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagden] de uit de
tort of conspiracy
voortvloeiende schade moeten vergoeden. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld een nader debat te voeren over de hoogte van de schade en over de vraag in hoeverre de afzonderlijke gedaagden hoofdelijk moeten worden veroordeeld tot vergoeding van de schade. Voor het nadere schadedebat heeft de rechtbank in 2.54 van het tussenvonnis van 1 november 2017 enkele uitgangspunten geformuleerd.
Partijen zijn tot slot in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een eventueel te benoemen deskundige(n) en de aan die deskundige(n) voor te leggen vragen.
2.8.
Voordat de rechtbank zal ingaan op (de hoogte van) de schade die Lionex stelt te hebben geleden, zal eerst het verzoek van [gedaagden] om terug te komen op de beslissing in het tussenvonnis van 1 november 2017 ten aanzien van het overnemen van klanten beoordeeld worden.
2.9.
[gedaagden] stellen – samengevat weergegeven en voor zover hier relevant – dat er geen sprake is van het onrechtmatig overnemen van klanten. De klanten Arduini Legnami S.P.A., PBM Import, [persoon 2] , [S.] , Omniplex N.V. en Somex N.V. zijn door onafhankelijke agenten ( [agent 1] , [agent 2] en [agent 3] ), zonder tussenkomst van [P.] c.s., aangedragen bij Blue Roots. [agent 1] , Arduini Legnami, [agent 2] (namens PBM Import, [persoon 2] en [S.] ) en Somex hebben verklaard (i) dat het in de loop van 2012 praktisch onmogelijk werd om met Lionex zaken te doen, (ii) dat zij daarom op eigen initiatief andere houtleveranciers zijn gaan benaderen, waaronder Blue Roots en (iii) dat [P.] hen niet heeft benaderd. [gedaagden] verwijzen ter illustratie naar een offerteverzoek van Omniplex dat aan 65 potentiële leveranciers is gedaan, waaronder Lionex en Blue Roots.
International Timber Trading is benaderd door [A.] . [P.] heeft tot het einde van zijn dienstverband met Lionex geen bemoeienis met deze klant gehad.
2.10.
De rechtbank blijft bij het oordeel dat voor wat betreft de post overneming van  klanten de
unlawful means
in het kader van de
agreement
en de
intention to injure
bewezen zijn. De rechtbank heeft in tussenvonnis II niet alleen geoordeeld dat sprake is van het ‘doorleiden’ van klanten (waarop de onder 2.9 weergegeven stellingen van [gedaagden] zien), maar ook dat [P.] tijdens zijn dienstverband op enige wijze bezig is geweest met het benaderen van klanten ten behoeve van Blue Roots (zie 2.33-2.34 van tussenvonnis II). Deze onrechtmatige benadering van klanten is een zelfstandige grond voor het oordeel dat sprake is van een
intention to injure
en dat
unlawful means
zijn toegepast en daarop zien de nieuwe stellingen van [gedaagden] niet. Reeds op die grond blijft in stand dat sprake is van uitvoeringshandelingen gericht op het overnemen van klanten die, zoals overwogen in tussenvonnis I (onder 4.45), als
unlawful means
kunnen worden gekwalificeerd.
Hetgeen [gedaagden] in hun antwoordconclusie na tussenvonnis II stellen met betrekking tot International Timber Trading, doet aan dat oordeel evenmin af. [gedaagden] voeren immers enkel aan dat [P.] [A.] heeft verzocht de tekst van zijn e-mail aan te passen en dat International Timber Trading is benaderd door [A.] .
Het bovenstaande neemt niet weg dat de door [gedaagden] ingenomen nieuwe, behoorlijk onderbouwde, stellingen voldoende twijfel hebben doen ontstaan over de juistheid van de stelling van Lionex c.s. dat niet alleen [P.] tijdens zijn dienstverband klanten ten behoeve van Blue Roots heeft benaderd, maar dat daarnaast de onder 2.9 vermelde klanten als onderdeel van de
conspiracy
naar Blue Roots zijn ‘doorgeleid’. Als Lionex c.s. er niet in slagen deze twijfel, met nader bewijs, weg te nemen zal dit van invloed zijn op de hoogte van de aan Lionex toe te kennen schadevergoeding; hierop wordt hierna, onder 2.21 en verder, teruggekomen.
Schade
2.11.
Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de rechtbank ten behoeve van de beoordeling van de hoogte van de schade in tussenvonnis II – samengevat weergegeven – de volgende uitgangspunten geformuleerd:
a. a) de hoogte van de schade zal naar Maleisisch recht moeten worden beoordeeld. Daarbij zal, voor zover mogelijk, de
concreet
door Lionex geleden schade moeten worden berekend.
b) per
unlawful means
(werknemers, klanten en bankrelatie) zal een vergelijking gemaakt moeten worden tussen de situatie mèt de
tort of conspiracy
en de situatie zonder de
tort of conspiracy
. Daarbij zal de gederfde winst na belasting berekend moeten worden.
c) voor zover mocht blijken dat er sprake is van overlapping tussen schadeposten, zullen de diverse schadeposten slechts eenmaal worden meegenomen in de schadebegroting.
d) de aan Lionex te vergoeden schade zal worden vastgesteld op het verschil tussen de winst (c.q. het verlies) in de situatie die is ontstaan na de
tort of conspiracy
en de winst (c.q. het verlies) in de hypothetische situatie zonder de
tort of conspiracy
. Eventueel verder verlies dient voor rekening van Lionex te blijven omdat dat ook zou zijn ontstaan als de
tort of conspiracy
niet was gepleegd.
Het begroten van de schade aan de hand van deze uitgangspunten moet ertoe leiden dat het effect van de alternatieve schadeoorzaak en de
contributory negligence
hierin niet wordt meegenomen, zodat deze kwesties aldus geen bespreking meer behoeven.
Bankrelatie
2.12.
Ter onderbouwing van de schade hebben Lionex c.s. een (nader) rapport van de door hen ingeschakelde deskundige dr. [deskundige] overgelegd (productie 314). In dit rapport is de schade per
unlawful means
begroot door middel van een vergelijkingshypothese. Daarbij is eerst ingegaan op de Soll (
counterfactual
)-positie van Lionex, de positie waarin Lionex zou hebben verkeerd als zowel de
conspiracy
als andere omstandigheden waarvan de wederpartij meent dat die voor rekening van Lionex moeten komen worden weggedacht en Lionex normaal zou hebben kunnen doorfunctioneren. Vervolgens is de financiële impact per
unlawful means
berekend en afgezet tegen de Soll-positie. Lionex c.s. stellen dat door deze benadering de eventuele invloed van alternatieve schadeoorzaken is geëlimineerd.
Lionex c.s. hebben de schade als gevolg van de
unlawful means
‘bankrelatie’ op
MYR 46.371.981,00 becijferd. Zij stellen dat voor deze schadepost van belang is de vraag of de (ernstige) aantasting van het vertrouwen van HSBC in de kredietwaardigheid van Lionex zelfstandig tot opzegging door HSBC van het krediet zou hebben geleid. Lionex c.s. stellen dat door de gesprekken die [P.] vanaf augustus 2012 met HSBC heeft gevoerd over financiering van Blue Roots en door het bezoek van Patrick van 't Hoff aan de bank op of omstreeks 4 september 2012 de bank vanaf die periode op de hoogte was van het feit dat het senior management van Lionex met [gedaagden] samenzwoer ten nadele van Lionex. Onder deze omstandigheden had HSBC op grond van de leningsovereenkomst met Lionex zonder enige twijfel een beroep kunnen doen op haar discretionaire bevoegdheid om de relatie met Lionex te beëindigen en alle gelden direct op te eisen. Voorts geldt dat, al zou Lionex haar bedrijfsactiviteiten hebben kunnen voortzetten zonder de EXIM-faciliteit, zij na beëindiging van de EXIM-faciliteit nooit meer voor die financiering in aanmerking zou zijn gekomen. Het is ook onwaarschijnlijk dat Lionex alternatieve externe financiering had kunnen verkrijgen.
2.13.
[gedaagden] stellen dat de
unlawful means
‘bankrelatie’ er uit bestaat dat [P.] in een gesprek met HSBC op 14 augustus 2012 ‘alvast een balletje [heeft opgeworpen]’ over mogelijke financiering van Blue Roots, maar dat dit gesprek voor HSBC geen reden vormde om actie te ondernemen. [gedaagden] betwisten dat als gevolg van dat gesprek uiteindelijk het exportkrediet van Lionex op 12 april 2013 is ingetrokken. Het ECR-krediet is ingetrokken door de houding van de aandeelhouder van Lionex. Nu het causaal verband ontbreekt, zou dit krediet in de Soll-positie even goed zijn ingetrokken. De schade als gevolg van de
unlawful means
‘bankrelatie’ is dus nihil.
2.14.
De rechtbank oordeelt als volgt.
De
unlawful means
‘bankrelatie’ heeft betrekking op het feit dat [P.] zijn relatie met HSBC, die hij had opgebouwd in zijn functie als directeur van Lionex, heeft misbruikt om te proberen financiering te krijgen voor Blue Roots, waardoor de relatie tussen Lionex en HSBC is beschadigd (zie 4.63 van tussenvonnis I). Dit misbruik bestaat eruit dat [P.] op 14 augustus 2012 tijdens een afspraak met HSBC ‘alvast een balletje [zou] opwerpen’ voor de financiering van Blue Roots. Naar het oordeel van de rechtbank is de Soll-positie ten aanzien van de schadepost ‘bankrelatie’ dus de situatie zoals die was geweest wanneer dit gesprek niet had plaatsgevonden. Anders dan Lionex c.s. stellen, moeten in de Soll-positie geen andere omstandigheden worden weggedacht. Zoals reeds overwogen moet immers eventueel verder verlies voor rekening van Lionex blijven omdat dat ook zou zijn ontstaan als de
tort of conspiracy
niet was gepleegd.
2.15.
Ter beoordeling van de vraag wat de situatie ten aanzien van de bankrelatie was geweest indien de
tort of conspiracy
niet had plaatsgevonden, acht de rechtbank de volgende feiten van belang:
a. a) Lionex had de beschikking over een ECR-kredietfaciliteit van circa € 9 miljoen. Deze ECR-regeling werd voor de EXIM Bank uitgevoerd door de bank HSBC. Het ECR-krediet had een looptijd van vier maanden en moest steeds aan het eind van die periode worden afgelost (zie 2.7 van tussenvonnis I).
b) Met het oog op de aflossing van het ECR-krediet half augustus 2012 stelde [P.] (die dan nog primair vanuit het belang van Lionex redeneert) zich in juli 2012 op het standpunt dat Stolk Internatio haar schuld aan Lionex moest gaan aflossen. [B.] – die verantwoordelijk was voor de hele DPW groep – stelde dat Lionex erbij gebaat was dat Stolk Internatio goed zou draaien en vond het aflossen van haar schuld aan Lionex daarom geen prioriteit (zie 4.81 van tussenvonnis I).
c) HSBC heeft op 10 augustus 2012 aan [P.] bericht dat – kort gezegd – zij zich zorgen maakt dat het ECR-krediet niet tijdig wordt afgelost, dat de grootste schuldeiser van Lionex Stolk Internatio is en dat HSBC Lionex niet kan helpen als haar zustermaatschappij  (Stolk Internatio) niet direct aan de betalingsverplichtingen voldoet (zie 2.17 tussenvonnis I). In die e-mail (productie 30 bij dagvaarding) dringt HSBC erop aan dat Lionex Stolk Internatio en andere schuldenaren aanspoort tot betaling, zodat het ECR-krediet op 15 augustus 2012 kan worden afgelost. Verder waarschuwt HSBC Lionex:
“(…) The failure to fully liquidate your ECR position may jeopardize the renewal of your certificate of performance with EXIM Bank and risk the relationship with HSBC being wound down (…)”
d) Lionex heeft het ECR-krediet op 14 augustus 2012 afgelost met behulp van een lening van Roosland en een lening van HSBC. HSBC heeft op 15 augustus 2012 benadrukt dat het krediet van de EXIM-Bank alleen is bedoeld voor activiteiten in Maleisië en niet mag worden gebruikt om Stolk Internatio te financieren en zij heeft geëist dat voortaan slechts na contante betaling aan Stolk Internatio wordt geleverd (zie 2.19 tussenvonnis I).
e) Het volgende ECR-krediet moest worden afgelost op 14 december 2012. Het verzoek van [P.] tot uitstel is door HSBC niet gehonoreerd (zie 2.28  tussenvonnis I). HSBC bericht:
“(…) Stolk International is again one of your protracted receivables. What is happening? I have mentioned this to you and I am now reiterating that if, come 14DEC2012, the EXIM CP totaling MYR12.45m is not duly liquidated, the entire outstanding of MYR33m utilised sum will be called upon by EXIM Bank. We will have to demand the same from Lionex. This may lead to a restructuring of facilities to winding down your position with no further drawdown will be allowed, and account will be closed.
Please take this as my last reminder (…)”.
(zie productie 64 [gedaagden] ).
f) Lionex heeft het ECR-krediet tijdig afgelost door middel van het door [gedaagden] aangeduide ‘kasrondje’ (zie 2.29 tussenvonnis I).
g) Op 23 januari 2013 heeft HSBC aan [P.] te kennen gegeven dat zij het ECR-krediet van Lionex geleidelijk tot 50% zou verlagen. [P.] heeft diezelfde dag aan [B.] bericht dat de reden hiervoor is
“de slechte economische situatie in Europa (…) en het feit dat we 2 x met de hakken over de sloot zijn gegaan met de EXIM afhandeling (…)”.
(productie 176 [gedaagden] )
h) Op 20 februari 2013 heeft HSBC [P.] als volgt bericht:
(…) As discussed during our meeting on 6FEB2013, arising from the painfully slow ECR liquidation, we will be halving your lines after the CP roll-over date on 12APR2013. Do take note of this (…)”
(productie 178 [gedaagden] ).
i. i) Een email van HSBC aan Lionex van 7 maart 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…) We wish to reiterate that the Bank will be exiting Lionex' relationship on a gradual basis in view of the slow liquidation of Lionex EXIM bills as well as our concerns on the extended receivable days under Lionex' related/holding companies. As of yesterday, Lionex has a total of MYR22,475,376-84 of EXIM bills under this CP (due on 12APR2013) which is not allowed for roll-over. Out of this MYR22.47 million, MYR17,148,058-47 of EXIM bills had passed their respective due dates.
We will no longer be allowing anymore trade drawdowns and Lionex' facilities shall be halved on 13APR2013. A firmed payment plan to clear this April EXIM CP requested by our Bank is to be in place by 15MAR13 (…)”
(productie 181 [gedaagden] ).
j) Op 21 maart 2013 heeft HSBC Lionex gewaarschuwd voor intrekking van het ECR-krediet:
“(…) The CP roll-over date in April is non-negotiable and has to be settled on its due date. Missing this date would result in the cancellation of Lionex' facility in totality and we reserve the right to initiate legal action to recover the sum owed to the Bank (…) Last but not least, pick up the phone and
call [Persoon]
. Ask for an equity injection to carry Lionex across this EXIM hurdle (…).
(productie 183 [gedaagden] )
k) In reactie op een e-mail van [Persoon] heeft HSBC geantwoord:
“(…) Thanks for your assurance towards the settlement of the EXIM sum and we hope that this was just a blip and not a sign of trouble brewing. Putting aside the last two EXIM CP roll-overs, Lionex had always been a good client of our Bank and we certainly do not wish to see this relationship deteriorate further (…)”
(productie 186 [gedaagden] ).
l) Op 10 april 2013 heeft HSBC Lionex opnieuw gewaarschuwd voor intrekking van het ECR-krediet:
“(…) Lionex’ inability to repay the EXIM facility was conveyed to us. This was utterly unacceptable and contradicted your assurance given earlier. If Lionex was to miss this deadline, we would have no choice but to exit the entire relationship within a 6-9 months period. Lionex' remaining bankers would/might treat this restructuring exercise as an event of default and would similarly exit your lines. If we do [not] see the funds in by Friday morning, we will proceed with the exit exercise. Please treat this as a final reminder (…)”.
(productie 188 [gedaagden] )
m) Lionex heeft het ECR-krediet niet (voor 12 april 2013) afgelost. HSBC heeft Lionex bericht:
“ (…) We wish to highlight that the above default / past due incident is an event of default and that the Bank reserves the right to take further action if deemed necessary. Please advise us on your action steps to rectify the position (…)”.
(productie 189 [gedaagden] )
n) Op 22 april 2013 heeft HSBC laten weten dat het gehele ECR-krediet van Lionex bij EXIM Bank zou worden ingetrokken (zie 2.35 tussenvonnis I).
2.16.
Uit de onder 2.15 weergegeven feiten (die alle reeds vóór tussenvonnis I in deze procedure bekend waren) kan worden afgeleid dat, voordat de ECR-kredietfaciliteit van Lionex in april 2013 werd ingetrokken, HSBC Lionex rondom de aflossingsmomenten steeds (in ieder geval vanaf 10 augustus 2012, dus voordat [P.] het bewuste balletje opwierp bij HSBC) waarschuwde dat de ECR-kredietfaciliteit in gevaar kwam indien Lionex niet aan haar aflossingsverplichtingen voldeed. HSBC heeft daarbij telkens aangegeven dat zij niet instemde met de hoge schuld van Stolk Internatio aan Lionex en zij heeft de ECR-kredietfaciliteit uiteindelijk ingetrokken, omdat Lionex in april 2013 niet aan haar aflossingsverplichting voldeed. HSBC heeft Lionex echter eerst, ondanks de diverse waarschuwingen en de niet nakoming van de concrete toezegging van Lionex zelf (zie 2.15 onder k en l), nogmaals in de gelegenheid gesteld om het krediet af te lossen.
Tegen die achtergrond hebben Lionex c.s. naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd dat het ECR-krediet is ingetrokken als gevolg van de
tort of conspiracy
en dat Lionex als gevolg van het gesprek tussen [P.] en HSBC in augustus 2012 over de financiering van Blue Roots schade heeft geleden. Onder die omstandigheden acht de rechtbank het niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat Lionex als gevolg van de
tort of conspiracy
op het punt van de bankrelatie schade heeft geleden. De rechtbank zal de schade op dit punt daarom begroten op nihil.
Werknemers
2.17.
Lionex c.s. stellen dat de schade als gevolg van de
unlawful means
‘werknemers’ MYR 22.995.522,00 bedraagt. Zij stellen dat na de opzegging door [P.] van zijn dienstverband de vijf hoogste functionarissen bij Lionex zijn vertrokken. Vier van hen zijn voor Blue Roots gaan werken. De werknemers die bij Lionex zijn achtergebleven hadden louter ondersteunende taken op het gebied van administratie en logistiek. Doordat Lionex is ontdaan van haar gehele senior management zijn haar twee kernactiviteiten – inkoop en verkoop – stilgevallen. De begroting van de schade is gebaseerd op de volgende uitgangspunten: (zie het onder 2.12 vermelde tweede rapport van dr. [deskundige] ),
• Lionex zou per direct te maken hebben gekregen met een terugval van de omzet vanwege het verdwijnen van haar verkoopapparaat en marktcontacten
• Lionex zou te maken hebben gekregen met hogere inkoopprijzen vanwege het verlies van inkoopexpertise, hetgeen zou hebben geresulteerd in lagere verkoopmarges
• De overhead kosten zouden in eerste instantie een stijging laten zien; het werk moet immers wel gedaan worden waardoor met interim-managers zou worden gewerkt die duurder zijn. Daarnaast zouden met het werven van nieuwe medewerkers extra kosten gemoeid.
• Lionex zou een nieuwe directeur moeten hebben gerekruteerd en ingewerkt, die vervolgens op zijn beurt een nieuw management team zou hebben moeten formeren. Dat team heeft vervolgens enige tijd nodig om de in- en verkoopkanalen weer op te bouwen. Naar mijn inschatting zou hier in totaal twee jaar mee gemoeid zijn geweest (…).
Omze
t
De omzet daalt in 2012 met 25% en herstelt zich gedeeltelijk in 2013. In laatstgenoemd jaar veronderstel ik dat de helft van het omzetverlies van 2012 weer wordt goedgemaakt (-/-12,5% ten opzichte van de Soll-positie) (…).
Brutowinst-marg
e
Voor 2012 veronderstel ik een brutowinst-marge van 0 vanwege de lagere verkoopprijzen en hogere inkoopprijzen. In 2013 wordt de marge gelijk aan de helft van het langjarig gemiddelde, dat tevens de basis is voor de Soll-positie. Vanaf 2014 volgt de marge weer de Soll-positie.
Administrative expense
s
Deze post loopt in 2012 op met 33% vanwege de hierboven beschreven redenen (interim-managers, aanwerfkosten). Vanaf 2013 is hij weer gelijk aan de Soll-positie.
2.18.
[gedaagden] stellen zich op het standpunt dat ten aanzien van het overnemen van werknemers de Soll-positie van Lionex gelijk is aan de feitelijke positie, zodat Lionex geen schade heeft geleden. Ook als [P.] c.s. wel in dienst waren gebleven, was de situatie in 2013 niet anders geweest, omdat 1) klanten geen zaken meer wilden doen met Lionex en 2) Lionex niet meer in staat was klanten te bedienen. Begin 2013 heeft Lionex daarom feitelijk haar bedrijfsactiviteiten afgebouwd. Omdat [P.] c.s. pas in de periode december 2012 t/m april 2013 bij Lionex zijn vertrokken en Blue Roots pas vanaf 2013 actief was in de markt, [K. 2] Lionex van het vertrek van [P.] c.s. in 2012 nog geen effecten ondervinden.
Verder wijzen zij erop dat weliswaar op 9 april 2013 [K. 1] (Financieel Directeur) vertrekt, maar dat hij als zelfstandige werkzaam blijft voor Lionex waardoor feitelijk niets verandert. Op 1 mei 2013 treedt [M.] (General Manager) in dienst. [M.] is als ex-werknemer van Lionex goed van de onderneming op de hoogte en deskundig op het gebied van de houthandel.
Zij stellen daarnaast dat het causaal verband met mogelijke schade ontbreekt omdat [P.] c.s. ook in de Soll-positie bij Lionex zouden zijn vertrokken. Al in een vroeg stadium hebben [P.] en [A.] aangegeven dat de situatie door de verslechterde marktomstandigheden en het aandeelhoudersbeleid bij Lionex onhoudbaar werd en hebben zij gedreigd op te stappen. [A.] , [K. 1] en [K. 2] hebben (in de Maleisische procedure) onder ede verklaard dat zij wegens die situatie ontslag hebben genomen. Bovendien zijn [P.] c.s. tijdig en adequaat vervangen, zodat van schade door mogelijk (tijdelijk) gebrek aan capaciteit om werkzaamheden uit te voeren geen sprake kan zijn.
[gedaagden] hebben hun verweer onderbouwd met een nieuw rapport van Alvarez & Marsal.
2.19.
De
unlawful means
‘werknemers’ heeft betrekking op het overnemen van [P.] c.s. door Blue Roots. Daartoe zijn de volgende uitvoeringshandelingen verricht (zie 4.41 tot en met 4.43 van tussenvonnis I):
[P.] heeft, terwijl hij directeur van Lionex was, meegeholpen een met Lionex concurrerende onderneming op te zetten,
de partijen bij de
agreement
hebben ervoor gezorgd dat diverse (belangrijke) personeelsleden van Lionex (zoals [P.] ) konden overstappen naar Blue Roots,
[A.] richtte Blue Roots op terwijl hij nog in dienst was van Lionex,
[P.] juichte het toe dat [N.] overstapte,
[P.] vond het geen probleem dat [K. 2] hielp met het inrichten van het kantoor van Blue Roots, ook al was [K. 2] op dat moment nog bij Lionex in dienst.
Naar het oordeel van de rechtbank is de Soll-positie ten aanzien van de schadepost ‘werknemers’ dus de situatie zoals die was geweest wanneer deze handelingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Ook hier geldt dat, anders dan Lionex c.s. stellen, in de Soll-positie (alle) andere omstandigheden niet moeten worden weggedacht. Zoals reeds overwogen moet immers eventueel verder verlies voor rekening van Lionex blijven omdat dat ook zou zijn ontstaan als de
tort of conspiracy
niet was gepleegd.
2.20.
Lionex c.s. hebben nog niet op het nieuwe rapport van Alvarez & Marsal kunnen reageren. Alvorens verder te beslissen zal de rechtbank Lionex c.s. daarom in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen.
Klanten
2.21.
Lionex c.s. begroten de schade als gevolg van de
unlawful means
‘klanten’ op MYR 860.561. Zij stellen dat de onder 2.40 van tussenvonnis II vermelde klanten in de jaren 2010 en 2011 gemiddeld 2,78% van de omzet van Lionex genereerden. Bij de berekening van de schade is tot uitgangspunt genomen dat deze klanten gedurende drie jaren niet bij Lionex zouden afnemen. Daarna is de omzet weer gelijk aan de Soll-positie.
Lionex c.s. hebben deze post in zoverre voorwaardelijk gevorderd dat zij er rekening mee houden dat een gedeelte van het gevorderde bedrag niet toegewezen behoeft te worden. In de Maleisische procedure vordert Lionex immers - onder meer - vergoeding van schade als gevolg van het overnemen van verkoopcontracten door Blue Roots. Alle toegewezen en geïnde schade ingevolge de Maleisische procedure kan, aldus Lionex c.s., in mindering worden gebracht op de in de onderhavige procedure gevorderde schade ter zake van ‘klanten’.
2.22.
[gedaagden] stellen, zoals reeds in 2.10 vermeld, dat de klanten Arduini Legnami S.P.A., PBM Import, [persoon 2] , [S.] , Omniplex N.V. en Somex N.V. door onafhankelijke agenten ( [agent 1] , [agent 2] en [agent 3] ), zonder tussenkomst van [P.] c.s., zijn aangedragen bij Blue Roots. Los daarvan geldt dat deze klanten in 2013 en 2014 hoe dan ook geen hout meer van Lionex zouden hebben afgenomen, omdat 1) deze klanten geen zaken meer wilden doen met Lionex en 2) Lionex in elk geval niet meer in staat was deze klanten te bedienen. Aldus bestaat er geen causaal verband tussen het overnemen van de klanten en de door Lionex gestelde omzetderving en moet worden geconcludeerd dat Lionex geen schade heeft geleden.
Ter onderbouwing van haar verweer dat bovenvermelde klanten niet van Lionex zijn ‘doorgeleid’, maar via onafhankelijke agenten bij Blue Roots zijn terechtgekomen, hebben [gedaagden] verklaringen overgelegd.
Subsidiair verwijzen [gedaagden] naar het tweede rapport van de door haar ingeschakelde deskundige Alvarez & Marsal. In dit rapport zijn schadeberekeningen gemaakt op basis van gederfde omzet en
order intake
ten aanzien van bovenvermelde klanten gedurende drie en zes maanden.
2.23.
De
unlawful means
‘klanten’ ziet op het ‘doorleiden’ van de onder 2.40 van tussenvonnis II vermelde klanten door Blue Roots. Naar het oordeel van de rechtbank is de Soll positie met betrekking tot deze schadepost de situatie dat deze klanten niet naar Blue Roots zouden zijn ‘doorgeleid’, waarbij, zoals hiervoor onder 2.10 overwogen, voorts geldt dat Lionex c.s. hun stellingen aangaande dat doorleiden nader zullen moeten bewijzen.
2.24.
Lionex c.s. hebben nog niet op de nieuwe verklaringen kunnen reageren. Datzelfde geldt voor het nieuwe rapport van Alvarez & Marsal. Alvorens verder te beslissen zal de rechtbank Lionex c.s. daarom in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen. Eventueel beschikbaar nader bewijs kan zij bij die gelegenheid inbrengen.
Kosten
2.25.
Lionex c.s. vorderen voorts vergoeding van kosten die zijn gemaakt om de aard en omvang van de schade te berekenen en te onderzoeken welke partijen daarvoor verantwoordelijk zijn. Dit betreft de volgende kosten van in totaal € 566.663,42:
- exhibitietraject (deskundigen) (kennelijk € 226.528,65 incl. BTW),
- exhibitietraject (Houthoff) ( € 215.979,66),
schadedeskundige (€ 87.417),
deskundigen Maleisisch recht,
[Prof K.] ,
vertalers.
Naar het toepasselijke Maleisische recht maken deze kosten onderdeel uit van de schade.
Daarnaast vorderen Lionex c.s. vergoeding van de kosten van conservatoire verhaalsbeslagen (twee beslagrondes). Die kosten bestaan uit deurwaarderskosten ad € 19.436,30 en salaris van de advocaat [NAAM]€ 6.422,00. Ook vorderen Lionex c.s. de kosten van de procedure (inclusief inzage) ex art. 843a Rv ad € 20.729,10.
De rechtbank begrijpt de positie van Lionex c.s. zo, mede gelet op de hiervoor (2.3-2.7) besproken intrekkingen van DPW van Stolk en Hofsté dat het (alleen) Lionex is die deze kosten heeft gedragen en die hiervan vergoeding vordert.
2.26.
[gedaagden] stellen voorop dat zowel naar Nederlands als naar Maleisisch recht verschil wordt gemaakt tussen proceskosten en buitengerechtelijke kosten, die ook verschillend worden behandeld. Zij menen dat al deze kosten als proceskosten moeten worden aangemerkt en dat deze kosten daarom naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld. Subsidiair menen zij dat ook als een deel van deze kosten als buitengerechtelijk is aan te merken deze naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld. Ten slotte voeren zij aan dat een oordeel over de toewijsbaarheid van deze kosten pas gegeven kan worden als duidelijk is in hoeverre de vorderingen van Lionex worden toegewezen, nu dat zowel naar Nederlands als Maleisisch recht van belang kan zijn.
2.27.
Tussen partijen is in geschil naar welk recht de gevorderde kosten moeten worden beoordeeld. Zoals reeds overwogen onder 4.11 van tussenvonnis I is op procesrechtelijke geschilpunten zoals de proceskostenveroordeling het Nederlands regime van toepassing. Voor het overige dienen de kosten naar Maleisisch recht te worden beoordeeld.
2.28.
De kosten ‘exhibitietraject (deskundigen)’ en ‘exhibitietraject (Houthoff)’ hebben voor zover uit de onderbouwende stukken valt op te maken louter betrekking op werkzaamheden die zijn verricht in het kader van het bewijsbeslag in engere zin. Het betreft een in Nederland gelegd beslag, waarvoor in het kader van de (voorbereiding van) onderhavige procedure aan de Nederlandse rechter toestemming is verzocht en bij beschikking van 24 april 2014 verkregen. Vervolgens is [gedaagden] bij vonnis van 4 juli 2014 door de Nederlandse rechter veroordeeld om Lionex afschrift en inzage te verstrekken van de door het bewijsbeslag getroffen bescheiden.
Onderscheid moet worden gemaakt tussen de advocaatkosten en de andere kosten.
2.29.
Voor de advocaatkosten, die blijkens de onderbouwende stukken betrekking hebben op werkzaamheden die zijn verricht tot en met februari 2015, en de beslagkosten geldt het volgende.
Voor zover deze kosten zien op het bewijsbeslag, zal de verschuldigdheid hiervan naar Nederlands recht als lex fori moeten worden beoordeeld, en dus conform de exclusieve en limitatieve regeling van art. 237-241 Rv. Deze beslagkosten zijn immers van procesrechtelijke aard. Dat geldt ook voor de verschotten (deurwaarderskosten).
Ten aanzien van de advocaatkosten gemaakt in verband met de 843a-Rv procedure geldt dat deze kosten zijn begrepen in de kostenveroordeling in het vonnis van 4 juli 2014. Er is geen ruimte voor het opnieuw in deze procedure betrekken van deze kosten.
Voor de overige advocaatkosten geldt dat deze kosten moeten worden gezien als kosten ter instructie van de zaak. Zij strekken immers tot bewijsgaring en het innemen en onderbouwen van standpunten in onderhavige procedure en zij zijn ook (in elk geval voor het overgrote deel) gemaakt na aanvang van deze procedure. Ten aanzien van die verrichtingen gaat de regeling van art. 241 Rv voor op die van art. 6:96 BW en kan Lionex dus geen schadevergoeding vorderen als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW, maar zijn de regels betreffende proceskosten exclusief van toepassing (vgl. HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600).
Concluderend is op de post advocaatkosten en andere beslagkosten (verschotten)  Nederlands recht als lex fori van toepassing, zodat zij slechts voor vergoeding op de voet van art. 241 Rv in aanmerking komen, waarbij in beginsel de forfaitaire bedragen van de liquidatietarieven worden toegepast.
2.30.
Voor de kosten van de deskundigen baseert Lionex de stelling dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen op de aard daarvan, te weten kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade in verband met
torts
naar Maleisisch recht. Primair dienen deze naar Maleisisch recht te worden vastgesteld; art. 6:96 lid 2 onder b BW geeft daarvoor, in het algemeen, naar Nederlands recht een grondslag.
De onderhavige kosten die verband houden met het ‘exhibitietraject (deskundigen)’, expertise van dr. [deskundige] , het inwinnen van inlichtingen over de inhoud van Maleisisch recht en het inwinnen van advies van [Prof K.] zijn naar het oordeel van de rechtbank in beginsel kosten die zijn gemaakt om de aard en omvang van haar schade te kunnen begroten respectievelijk de aansprakelijkheid van [gedaagden] vast te stellen en de aard van en de causaliteit tussen de
conspiracy
en de schade te kunnen aantonen.
Deze kunnen, zeker voor zover zij zijn gemaakt voor aanvang van deze procedure, worden aangemerkt als (buitengerechtelijke) kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van [gedaagden] Deze kosten hebben te maken met de rechtsverhouding tussen partijen, zodat de vordering tot betaling van deze kosten naar Maleisisch recht moet worden beantwoord. Wat het Maleisische recht op dit punt inhoudt, of het daar verschil maakt of de kosten voor aanvang van de procedure zijn gemaakt en in hoeverre daarbij van belang is hoe de rechter oordeelt over de toewijsbaarheid van de vorderingen behoeft nadere toelichting.
2.31.
De door Lionex c.s. gevorderde vertaalkosten hebben geen betrekking op de rechtsverhouding tussen partijen, maar zijn van procesrechtelijke aard. Dat betekent dat de vraag of die kosten voor rekening van [gedaagden] dienen te komen, naar Nederlands recht moet worden beantwoord.
2.32.
Uit het voorgaande volgt dat de verschuldigdheid van de kosten van het exhibitietraject voor zover het gaat om de inzet van deskundigen naar Maleisisch recht moet worden beantwoord. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag hoe de betreffende schadeposten naar Maleisisch recht moeten worden beoordeeld en wat het Maleisisch recht inhoudt in het geval partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld.
2.33.
Samenvatting
Alleen de vorderingen van Lionex zijn nog aan de orde, en dan slechts voor zover deze zien op de schade voor zover het gaat om de posten werknemers (2.17-2.20) en klanten (2.21-2.24), alsmede de kosten (2.25-2.32). De zaak zal naar de rol worden verwezen voor nadere conclusiewisseling.
Lionex c.s. dienen zich in hun nadere conclusie uit te laten over hetgeen is vermeld onder 2.20, 2.24 en 2.32. Ook dienen zij een nadere toelichting te geven op hun voorwaardelijke vordering (rov. 2.21), in verband met de stand van zaken in de Maleisische procedure. Vervolgens zullen [gedaagden] kunnen reageren. De conclusies dienen tot deze kwesties beperkt te blijven.
2.34.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
31 oktober 2018
voor het nemen van een conclusie door Lionex c.s. over hetgeen is vermeld onder 2.33 waarna [gedaagden] op de rol van zes weken daarna een antwoordconclusie mogen nemen;
3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P.C. Santema en mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2018.
2083/106/32/2504