ECLI:NL:RBROT:2020:8329
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 19/5590, ROT 19/5591, ROT 19/5592, ROT 19/5593, ROT 19/5594 en ROT 19/5595
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 september 2020 in de zaken tussen
[eiseres 1] , te [plaats 1] , eiseres 1,
[eiseres 2] , te [plaats 2] , eiseres 2,
[eiseres 3] , te [plaats 3] , eiseres 3,
[eiseres 4] , te [plaats 4] , eiseres 4, tezamen eiseressen,
gemachtigde: mr. N.J. Linssen,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. P.S. Kösters, mr. S.H. Verrips en mr. K.W.J. Osinga
Procesverloop
Eiseres 4 heeft op 6 juli 2017 bij ACM een aanvraag ingediend om een toezegging bindend te verklaren.
Bij besluit van 28 september 2017 (bestreden besluit 1) heeft ACM deze aanvraag afgewezen.
Bij afzonderlijke besluiten van 29 juli 2019 (sanctiebesluit, bestreden besluiten 2a, 3a en 4a) heeft ACM aan eiseres 1 een bestuurlijke boete van € 250.000,-- opgelegd en heeft ACM aan eiseres 2 en aan eiseres 3 bestuurlijke boetes van € 375.000,-- opgelegd voor overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).
Bij afzonderlijke besluiten van 15 augustus 2019 (publicatiebesluit, bestreden besluiten 2b, 3b en 4b) heeft ACM eiseres 1, eiseres 2 en eiseres 3 meegedeeld dat het betreffende sanctiebesluit en het bij dat besluit gevoegde persbericht openbaar zal worden gemaakt op de website van ACM.
Eiseressen 1, 2 en 3 hebben elk tegen het aan hen gerichte sanctiebesluit en het aan hen gerichte publicatiebesluit bezwaar gemaakt. Eiseres 4 heeft eveneens bezwaar gemaakt tegen elk van deze besluiten. Eiseressen hebben ACM verzocht toepassing te geven aan artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). ACM heeft met dit verzoek om rechtstreeks beroep ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden naar de rechtbank om deze als beroepen af te doen.
Bij brief van 20 januari 2020 heeft ACM in elk van de zaken de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden.
ACM heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2020. Voor eiseressen is verschenen hun gemachtigde, bijgestaan door [naam persoon 1] , voormalig commercieel directeur bij eiseres 1, [naam persoon 2] , commercieel directeur bij eiseres 2, [naam persoon 3] , commercieel directeur bij eiseres 3, en [naam persoon 4] , ceo bij eiseres 4, en [naam persoon 5] , cfo bij eiseres 4. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
Wetsartikelen in bijlage
1.	De relevante wetsartikelen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
Onderzoek ACM en bestreden besluiten
2.1
In een brief van 17 maart 2017 aan eiseres 4 heeft ACM meegedeeld te vermoeden dat eiseres 4 zich niet houdt aan een aantal regels voor bescherming van consumenten. ACM geeft hierbij aan dat zij via haar informatieloket ConsuWijzer meldingen krijgt dat consumenten problemen ervaren bij de aankoop van een keuken en dat dit voor haar reden was om een onderzoek naar de keukenbranche te starten. ACM geeft verder aan dat zij op basis van dit onderzoek concludeert dat er bij verschillende formules van eiseres 4 mogelijk sprake is van oneerlijke verkooppraktijken. Daarbij zijn in het bijzonder de zogenoemde “actiereserveringen” ontoelaatbaar. ACM merkt op in de media kennis te hebben genomen van het voornemen van eiseres 4 om consumenten per 1 april 2017 een bedenktijd van 48 uur te geven. De introductie van deze bedenktijd kan consumenten beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken. ACM wil dat deze bedenktijd consumenten ook daadwerkelijk beschermt. Daarom heeft ACM nog een aantal vragen over de wijze waarop eiseres 4 in de praktijk zal omgaan met de bedenktijd. Hierover heeft een gesprek plaatsgevonden op
31 maart 2017 met de heren [naam persoon 4] en [naam persoon 5] van eiseres 4, waarbij de cautie is gegeven aan deze heren. Uit de stukken blijkt dat eiseres 4, naar aanleiding van dit gesprek en de telefonische besprekingen op 6 april 2017 en 7 april 2017, over de verruiming van de bedenktijd bij annuleringen en de actiereserveringen toezeggingen heeft gedaan en dat - na gesprekken en correspondentie tussen ACM en eiseres over deze toezeggingen - ACM eiseres 4 heeft verzocht om een aanvraag om de toezegging bindend te verklaren in te dienen. Daarbij heeft ACM aangegeven dat de toezegging zo concreet mogelijk moet zijn geformuleerd. Bij brief van 17 mei 2017 heeft eiseres 4 een conceptaanvraag om toezegging in verband met (alleen) actiereserveringen overgelegd. Bij brief van 2 juni 2017 heeft ACM - kort gezegd - meegedeeld dat wat eiseres 4 voornemens is op te nemen in een eventuele aanvraag onvoldoende tegemoet komt aan de bezwaren van ACM tegen de verkooppraktijken en dat een eventuele aanvraag met de strekking zoals opgenomen in het concept naar verwachting zal worden afgewezen vanwege het gebrek aan doelmatigheid.
Op 6 juli 2017 heeft eiseres 4 een aanvraag voor het bindend verklaren van toezeggingen over actiereserveringen ingediend. Bij brief van 7 augustus 2017 heeft ACM meegedeeld voornemens te zijn de aanvraag af te wijzen, heeft zij een conceptbesluit meegezonden en eiseres 4 uitgenodigd haar zienswijze in te brengen. Eiseres 4 heeft op 12 september 2017 haar zienswijze ingediend. Bij bestreden besluit 1 heeft ACM het verzoek tot het bindend verklaren van de toezegging afgewezen.
2.2
Bij brief van 20 oktober 2017 is namens ACM eiseres 4 meegedeeld dat zij - naar aanleiding van signalen van consumenten over de handelwijze van diverse winkelformules van eiseres 4 bij de verkoop van keukens - onderzoek doet in hoeverre eiseres 4 zich houdt aan de regels voor bescherming van consumenten. Hierbij gaat het onder meer om de regels ter voorkoming van misleidende en/of agressieve handelspraktijken. Bij deze brief vordert ACM informatie in verband met deelname van eiseressen 1, 2, 3 en een vierde winkelformule van eiseres 4 (de vierde winkelformule) aan beurzen in de periode van 1 januari 2015 tot en met 15 oktober 2017, waarbij zij aangeeft dat eiseres 4 voor zover het gaat om wilsafhankelijk materiaal niet verplicht is te antwoorden op vragen waarmee zij zichzelf of haar onderneming kan belasten. Bij brief van 14 november 2017 heeft - naar aanleiding van opmerkingen van eisers 4 over onder meer het onbevoegd doen van de informatievordering van 20 oktober 2017 - de toezichthoudend ambtenaar de informatievordering herhaald waarbij de vragen nader zijn gespecifieerd. Bij brief van
22 december 2017 heeft eiseres 4 - onder protest - de gevraagde informatie geleverd. Zij heeft daarbij - onder meer - ook aangegeven dat de gevraagde informatie betrekking heeft op een viertal verkoopformules die bij vier verschillende juridische entiteiten zijn ondergebracht. Deze entiteiten vallen weliswaar binnen de groep waartoe eiseres 4 behoort, maar zij bepalen zelfstandig het commerciële beleid en dus ook het op de beurzen gevoerde beleid. Eiseres 4 geeft aan de informatie mede namens deze vier entiteiten te verstrekken.
2.3
Bij brief van 16 februari 2018 is onder het kopje ‘doel en reikwijdte’ vermeld dat - zoals eerder is aangegeven - ACM de verkooppraktijken van eiseressen 1, 2, 3 en de vierde winkelformule op beurzen in de periode 2015 -2017 onderzoekt. ACM onderzoekt in hoeverre er hierbij sprake was van oneerlijke handelspraktijken. De door eiseres 4 verstrekte informatie heeft meer zicht gegeven op de verkooppraktijken die eiseres 4 met vier keukenformules op beurzen in de periode 2015-2017 heeft gehanteerd. ACM heeft nog een aantal aanvullende vragen over de verstrekte informatie. Deze vragen zijn bij brief van 2 maart 2018 - onder protest - beantwoord door eiseres 4.
2.4
Bij brief van 12 maart 2018 geeft ACM aan dat zij nog vragen heeft over de precieze handelspraktijk van eiseressen 1, 2, 3 en de vierde winkelformule tijdens en na de beurzen. Gezien de aard van de vragen wil ACM deze vragen in persoon stellen aan in elk geval de verantwoordelijke personen voor de beurzen in 2015 tot en met 2017 en de heer [naam persoon 4] . Daarnaast wil ACM voor eiseres 2 en voor eiseres 3 spreken met een medewerker die op een beurs van de betreffende formule heeft gewerkt. ACM nodigt daarom specifiek genoemde personen uit voor een formeel gesprek op kantoor, waarbij wordt aangegeven dat zij zich kunnen laten bijstaan door een juridisch adviseur. Bij brief van 23 maart 2018 voert eiseres 4 - kort gezegd - aan dat zij niet verplicht is mee te werken aan de wens van ACM om bepaalde personen te spreken. Bij brief van 28 maart 2018 handhaaft eiseres 4 - ook na een brief van 26 maart 2018 van ACM - haar stelling dat zij daartoe niet verplicht is.
2.5
Bij brief van 6 april 2018 - gericht aan eiseres 4, eiseressen 1, 2, 3 en de vierde winkelformule – vordert ACM van eiseres 4 en van eiseressen 1, 2, 3 en de vierde winkelformule dat zij meewerken aan het verstrekken van inlichtingen door de specifiek genoemde personen (waaronder een medewerker van eiseres 2 en een medewerker van eiseres 3). Hierbij wordt aangegeven dat het niet voldoen aan deze vorderingen zal worden beschouwd als niet meewerken en dat ACM het voornemen heeft daar dan een rapport van op te maken en dat voor het niet meewerken een boete van maximaal € 900.000,-- kan worden opgelegd. Bij brief van 12 april 2018 herhalen eiseres 4, eiseressen 1, 2, 3 en de vierde winkelformule dat zij zich hier niet mee kunnen verenigen. Zij zijn (wel) bereid om medewerking te verlenen aan de verhoren van de (voormalig) directeuren van eiseressen 1, 2, 3 en de vierde winkelformule. Zij refereren aan een telefonisch gesprek met medewerkers van ACM op 29 maart 2018, waarin is besproken de door eiseres 4 voorgestelde mogelijkheid om eerst de directeuren te verhoren en daarna te bezien of ACM nog behoefte heeft aan vervolggesprekken en zo ja, hoe daar dan invulling aan kan worden gegeven. Bij brief van 17 april 2018 vordert ACM nogmaals de medewerking van eiseres 4 en/of eiseres 2 aan het verstrekken van inlichtingen door de medewerker van eiseres 2 en de medewerking van eiseres 4 en/of eiseres 3 aan het verstrekken van inlichtingen door de medewerker van eiseres 3. Bij brief van 20 april 2018 handhaven eiseressen 2, 3 en 4 hun weigering deze medewerkers te laten horen. Zij geven daarbij aan dat, mocht ACM na het verhoren van de directeuren nog inlichtingen nodig hebben, zij dan graag met ACM in overleg treden, zodat kan worden bezien welke personen die inlichtingen zouden kunnen verstrekken. Vervolgens zijn de (voormalig) directeuren van eiseressen 1, 2, 3 en de vierde winkelformule verhoord.
2.6
Op 12 november 2018 zijn de boeterapporten uitgebracht aan eiseressen en als feitelijk leidinggevende aan de overtreding ook aan de (voormalig) directeuren van eiseressen 1, 2 en 3. Op 7 februari 2019 is er een hoorzitting gehouden. Hierna zijn de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a genomen. Nadat eiseressen 1, 2 en 3 in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over vertrouwelijke gegevens in (alleen) hun eigen sanctiebesluiten en over het bij dat sanctiebesluit behorend persbericht, zijn de bestreden besluiten 2b, 3b en 4b genomen en is de tekst van het persbericht vastgesteld.
Beroep eiseres 4 tegen de bestreden besluiten en het afwijzingsbesluit
3.1
In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Artikel 1:2, derde lid, van de Awb bepaalt dat ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede worden beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
Om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt, dient sprake te zijn van een voldoende objectief en actueel, eigen, persoonlijk belang dat de betrokkene in voldoende mate onderscheidt van anderen. Dat belang moet rechtstreeks bij het desbetreffende besluit zijn betrokken. Bij een uitsluitend van een andere betrokkene afgeleid belang is niet aan deze eis voldaan. Het enkele feit dat sprake is van een contractuele relatie tussen degene tot wie een besluit is gericht en een derde, betekent niet dat het belang van die derde bij dat besluit reeds daarom als een afgeleid belang aangemerkt moet worden. Onderzocht moet worden of die derde, los van die contractuele relatie, ook een zelfstandig eigen belang heeft bij dat besluit.
3.2
Eiseres 4 stelt dat zij - naast een afgeleid belang omdat zij als moedermaatschappij de financiële last van de boetes zal dragen - een zelfstandig eigen, rechtstreeks belang heeft. Dit omdat ACM het onderzoek in de eerste fase (vanaf maart 2017) uitsluitend heeft gericht op eiseres 4 en daarbij de rechten van eiseres 4 heeft geschonden en disproportioneel gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden. Eiseres 4 moet bij de voorbereiding van de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a als betrokkene worden aangemerkt. De correspondentie - inclusief de informatievorderingen en de vordering tot het horen van werknemers van twee van de drie dochtervennootschappen - over het gedrag van eiseres 4 en haar dochtervennootschappen is tussen 17 maart 2017 en 6 april 2018 geheel verlopen tussen ACM en eiseres 4. De boeteverhogingen die aan eiseres 2 en aan eiseres 3 zijn opgelegd, zijn een direct gevolg van die correspondentie. Zij heeft ook een zelfstandig eigen, rechtstreeks belang omdat ACM de aanvraag op grond van artikel 12h van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw) ten onrechte heeft afgewezen (afwijzingsbesluit). Indien eiseres 4 het recht om op te komen tegen het afwijzingsbesluit wordt ontnomen, wordt haar ten onrechte een rechtsgang ontnomen en daarmee een recht op een fair trial alsook de mogelijkheid om schending van de onschuldpresumptie aan de orde te stellen op grond van artikel 6 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Tot slot stelt zij een zelfstandig belang te hebben nu zij door de publiciteit rond de besluiten zelf in haar eer en goede naam is aangetast en bescherming van eer en goede naam als een door het EVRM beschermd fundamenteel recht moet worden aangemerkt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 26 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1984).
3.3
De rechtbank is van oordeel dat een eigen (rechtstreeks) belang van eiseres 4 bij de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a ontbreekt. Het enkele feit dat in eerste instantie met (vertegenwoordigers van) eiseres 4 is gecorrespondeerd voordat de sanctiebesluiten tegen eiseressen 1, 2 en 3 zijn genomen, maakt niet dat eiseres 4 belanghebbende is bij die besluiten. Wat betreft de gestelde schending van de fundamentele rechten van eiseres 4 geldt dat zij een eigen zelfstandig belang zou kunnen hebben als de bestreden besluiten die rechten ‘op een of andere wijze’ raken (zie punt 8.10, derde alinea van de conclusie van AG Widdershoven van 7 november 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3474). Dat is hier niet het geval en dat wordt ook niet door eiseres 4 betoogd. Zij betoogt immers alleen dat het onderzoek, althans het gebruik van bevoegdheden tijdens het onderzoek, haar fundamentele rechten zou raken. De rechtbank concludeert dan ook dat eiseres 4 een parallel van eiseressen 1, 2 en 3 afgeleid belang heeft bij de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor de bestreden besluiten 2b, 3b en 4b en het daarbij behorende persbericht. Dat de namen van eiseressen 1, 2 en 3 worden genoemd en dat door de vermelding dat de ondernemingen “allemaal onderdeel [zijn] van hetzelfde concern” eiseres 4 als moedermaatschappij met de aan eiseressen 1, 2 en 3 opgelegde boete in verband zal kunnen worden gebracht (wat kennelijk ook is gebeurd nu eiseres 4 bij enkele publicaties in de pers ook met naam is genoemd), maakt dat niet anders (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 12 oktober 2017, ECLI: NL:CBB:2017:327 punt 4.3). Het betoog dat eiseres 4 in haar eer en goede naam zou zijn aangetast, slaagt evenmin. Zij is in de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a niet genoemd als overtreder en zij is ook niet met naam genoemd in het persbericht.
3.4
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres 4 ook geen zelfstandig eigen, rechtstreeks belang bij het afwijzingsbesluit. De bevoegdheid om een toezegging bindend te verklaren is gelegen in artikel 12h, eerste lid, van de Iw. Tegen een dergelijk besluit kan, voor zover daarbij de aanvraag is afgewezen, op grond van artikel 8:5, eerste lid, van de Awb geen beroep worden ingesteld en daarmee ook geen bezwaar worden gemaakt. Een dergelijk besluit staat namelijk op de lijst van artikel 1 van de bij de Awb behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. Uit de Memorie van Toelichting bij de Iw (Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 622, nr. 3, blz. 64) blijkt dat als ACM een aanvraag om het bindend verklaren van een toezegging afwijst en een bestuurlijke sanctie oplegt, de overtreder tegen die sanctie een rechtsmiddel kan instellen en in dat kader de afwijzing aan de orde kan stellen. Het afwijzingsbesluit is weliswaar naar aanleiding van een aanvraag van eiseres 4 genomen, maar eiseres 4 is niet als overtreder aangemerkt en haar is ook geen bestuurlijke sanctie opgelegd. Dit betekent dat de afwijzing geen direct rechtsgevolg voor eiseres 4 heeft en zij dus ook geen zelfstandig eigen belang heeft om tegen het afwijzingsbesluit op te komen. Nu de toezeggingen waarvoor de aanvraag om bindendverklaring is gedaan verband hielden met de verkoop van keukens door de tot de groep van eiseres 4 behorende eiseressen 1, 2 en 3 en aan eiseressen 1, 2 en 3 wel een bestuurlijke boete is opgelegd, is de rechtbank van oordeel dat eiseressen 1, 2 en 3 - ook al is het afwijzingsbesluit genomen op aanvraag van eiseres 4 - wel rechtstreeks in hun belangen geraakt worden door het afwijzingsbesluit en dat daarom in deze procedure aan de orde kunnen stellen.
Afwijzingsbesluit
4.1
In artikel 12h, tweede lid, van de Iw is bepaald dat ACM een besluit tot bindend verklaren van een toezegging kan nemen als zij dat doelmatiger acht dan het opleggen van een bestuurlijke boete.
4.2
Eiseressen 1, 2 en 3 stellen dat de toezegging van eiseres 4 ten onrechte is afgewezen, waardoor de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a onrechtmatig zijn, althans ACM ten onrechte het onderzoek heeft uitgevoerd dan wel voortgezet, althans aan eiseressen 1, 2 en 3 ten onrechte een boete heeft opgelegd. Eiseres 4 was, hoewel het voor haar op dat moment volstrekt onduidelijk was op welke grondslag een actiereservering volgens ACM als een “oneerlijke handelspraktijk” kwalificeerde en ACM daarover ook geen enkele duidelijkheid verstrekte, bereid om op grond van artikel 12h van de Iw toe te zeggen dat zij met onmiddellijke ingang zou stoppen met actiereserveringen en klanten die een actiereservering hadden getekend niet meer na zou bellen. Eiseressen 1, 2 en 3 menen dat de toezegging wel doelmatig is en dat ACM bij de beoordeling van de aanvraag ten onrechte bijzondere omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten. Het afwijzingsbesluit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur (vanwege het ontbreken van beleid), het verbod op détournement de pouvoir, het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel.
4.3
ACM heeft aangegeven dat zij om te beoordelen of een toezeggingsbesluit doelmatiger is onder meer kijkt naar de fase waarin een onderzoek naar een vermoedelijke overtreding zich bevindt, naar de aard, de ernst en de omvang van de overtreding en naar de toegevoegde waarde van de toezegging voor consumenten.
Uit het afwijzingsbesluit blijkt dat het ziet op de toezeggingen gedaan voor de actiereserveringen en dat ACM - kort gezegd - van mening is dat sprake is van oneerlijke handelspraktijken als de indruk wordt gewekt dat er sprake is van een koopovereenkomst door consumenten een actiereservering te laten ondertekenen, terwijl het geen koopovereenkomst is. Ook zou het een oneerlijke handelspraktijk opleveren als vervolgens met annuleringskosten wordt gedreigd als consumenten geen keuken willen afnemen. ACM vindt dit soort overtredingen ernstig. ACM heeft het vermoeden dat deze praktijken gedurende meerdere jaren op grote schaal zijn gebezigd en daarmee aanzienlijke schade is veroorzaakt. ACM vindt bij dergelijke ernstige overtredingen het bindend verklaren van een toezegging niet snel doelmatiger dan het opleggen van een sanctie. ACM houdt hierbij ook rekening met de uitstraling van een dergelijke toezegging richting andere ondernemingen. Een toezegging is niet bedoeld om ondernemingen die ernstige overtredingen hebben begaan een sanctie te laten ontlopen door, op het moment dat de toezichthouder vragen stelt over de verkooppraktijk, toe te zeggen voortaan de wet na te leven. ACM voert in dit verband aan dat, in tegenstelling tot de toezeggingen die eiseres 4 in de eerste gesprekken met ACM en in haar eerste conceptbrief leek te willen doen, de inhoud van de toezegging die eiseres 4 in haar aanvraag van 6 juli 2017 doet niet verder gaat dan dat zij stopt met het laten ondertekenen van actiereserveringen en met het aanspreken van consumenten op nakoming daarvan. In feite komt dit er op neer dat eiseres 4 toezegt voortaan de wet na te leven. De inhoud van de toezegging is volgens ACM dan ook ontoereikend, gelet op de ernst, de aard en de omvang van de mogelijke overtredingen. Daar komt nog bij dat eiseres 4 in haar toezegging heeft opgenomen dat zij alleen instemt met publicatie van het toewijzingsbesluit als de inhoud daarvan met haar is afgestemd. ACM publiceert alle besluiten tot bindend verklaren van een toezegging. Dit draagt bij aan de doelmatigheid. Nu eiseres 4 hieraan voorwaarden verbindt, komt de doelmatigheid volgens ACM verder in het gedrang.
4.4
De rechtbank is van oordeel dat ACM, gezien de door haar daarvoor gegeven motivering, in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot afwijzing van de aanvraag tot bindend verklaring. ACM heeft ook voldoende gemotiveerd waarom zij in de door eiseressen 1, 2 en 3 aangevoerde bijzondere omstandigheden geen omstandigheden ziet waarmee zij rekening zou hebben moeten houden. Het gaat dan om de omstandigheden dat direct na het gesprek op 31 maart 2017 tussen eiseres 4 en ACM is gestopt met de actiereserveringen en het opvolgen daarvan, het vóór dat gesprek door eiseres 4 invoeren van een bedenktijd van 48 uur terwijl zij daartoe wettelijk gezien niet verplicht is en het kenbaar maken dat haar formules (uitgezonderd eiseres 2) niet langer deelnamen aan een beurs. Het enkele stoppen met de actiereserveringen en het opvolgen daarvan vindt ACM immers onvoldoende om de toezegging bindend te verklaren. Het niet meer deelnemen aan een beurs ziet ACM niet als een bijzondere omstandigheid die maakt dat zij de toezegging wel had moeten accepteren. Verder kan eiseres 4 besluiten de bedenktijd niet meer te hanteren als commerciële redenen daartoe aanleiding geven. Het staat haar immers vrij haar beleid aan de omstandigheden aan te passen.
4.5
Wat betreft het door eiseressen 1, 2 en 3 gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft ACM over de door deze eiseressen aangevoerde gelijke gevallen aangegeven dat het geen gelijke gevallen zijn. Zij zien ofwel op toezeggingen over naleving van de Mededingingswet (Mw) en overtredingen van de Mw verschillen naar hun aard sterk van de overtredingen van de Whc, dan wel op een (mogelijke) overtreding van de Whc maar in dat geval zijn niet alleen de bezwaren van ACM weggenomen. Die toezegging ging verder dan dat omdat het initiatief werd genomen om verbeteringen te doen op de websites en die verbeteringen gingen verder dan de reikwijdte van het onderzoek. Hieruit volgt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt.
4.6
Volgens eiseressen 1, 2 en 3 heeft ACM het instrument van de toezegging willen gebruiken om te bewerkstelligen dat een bedenktijd van 48 uur de norm zou worden op de markt en daarmee zou zij gebruik hebben gemaakt van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze gegeven is. De rechtbank vindt hiervoor geen aanknopingspunten in de stukken. Uit de stukken blijkt dat eiseres 4 uit eigen initiatief de bedenktijd van 48 uur aan ACM heeft voorgesteld en deze ook al vóór het gesprek op 31 maart 2017 publiekelijk bekend heeft gemaakt. Eiseres 4 heeft deze bedenktijd van 48 uur wel in de concept-toezegging opgenomen maar vervolgens niet in de definitieve aanvraag. Dat betekent dat de bedenktijd van 48 uur geen onderdeel is geweest van de aanvraag, zodat alleen daarom al de stelling van eiseressen 1, 2 en 3 niet gevolgd kan worden.
4.7
Wat betreft het beroep van eiseressen 1, 2 en 3 op het zorgvuldigheidsbeginsel overweegt de rechtbank dat dit al niet slaagt omdat de reikwijdte van de sanctiebesluiten net als de aanvraag toezegging is beperkt tot de actiereserveringen. Verder volgt de rechtbank ACM in haar betoog dat zij concrete bezwaren over de actiereserveringen kenbaar heeft gemaakt aan eiseres 4 zodat deze in staat was een passende toezegging te formuleren en er ook daarmee geen sprake is van de door eiseressen 1, 2 en 3 gestelde schending van het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel.
4.8
De gronden van eiseressen 1, 2 en 3 met betrekking tot het afwijzingsbesluit slagen dan ook niet.
De beroepen tegen de sanctiebesluiten en de publicatiebesluiten
5.	De rechtbank overweegt dat eiseressen 1, 2 en 3 de gronden van hun beroep tegen deze bestreden besluiten zeer uitvoerig uiteen hebben gezet. Uit de artikelen 8:69 en 8:77 van de Awb vloeit echter niet voort dat de rechtbank in haar uitspraak op alle aangevoerde argumenten afzonderlijk moet ingaan (zie de uitspraak van de Afdeling van 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:874). Hoewel de rechtbank alle gronden heeft bezien, zal zij zich in het hiernavolgende beperken tot de kern van de door eiseressen 1, 2 en 3 naar voren gebrachte gronden.
Werkwijze ACM in onderzoeksfase
6.1
Eiseressen 1, 2 en 3 stellen dat ACM op onrechtmatige wijze onderzoek heeft gedaan en daarbij het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel alsmede de rechten van verdediging van eiseressen heeft geschonden. Kort gezegd stellen zij dat er bij de informatievorderingen sprake is van een ‘fishing expedition’ waarmee deze vorderingen onrechtmatig zijn. Ook stellen zij dat het verhoor van de (voormalig) directeuren van eiseressen 1, 2 en 3 disproportioneel is. Dit betekent volgens eiseressen 1, 2 en 3 - kort gezegd - dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en niet door ACM mag worden gebruikt, zodat de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a geen stand kunnen houden. Eiseressen 1, 2 en 3 stellen dat vanaf 17 maart 2017 sprake was van een criminal charge, zodat ACM rekening moest houden met de rechten van eiseressen zoals die voortvloeien uit artikel 6 van het EVRM. Die rechten heeft ACM echter met voeten getreden, zodat de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a ook daarom niet in stand kunnen blijven.
6.2
De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een ‘fishing expedition’.
Het doel, de omvang en de reikwijdte van het onderzoek zijn duidelijk en begrensd. Zo heeft ACM meegedeeld dat het onderzoek zag op de verkooppraktijken (specifiek) van winkelformules van eiseres 4 (beperkte reikwijdte) op beurzen (beperkt in plaats) in de periode 2015 - 2017 (beperkt in tijd). Verder is duidelijk gemaakt dat het ging om de zogenaamde actiereserveringen. De rechtbank is - anders dan eiseressen 1, 2 en 3 - van oordeel dat met het vorderen van alle op de beurzen van de vier winkelformules door consumenten ondertekende formulieren geen sprake is van willekeurig opvragen van informatie of van het opvragen van een onevenredig grote hoeveelheid informatie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM een verband kunnen leggen tussen deze ondertekende formulieren en de actiereserveringen, zodat er ook daarom al geen sprake is van disproportioneel en in strijd met het evenredigheidsbeginsel handelen van ACM.
6.3
Anders dan eiseressen 1, 2 en 3 acht de rechtbank het horen van de (voormalig) directeuren van eiseressen 1, 2 en 3 proportioneel. Deze directeuren waren ten tijde van de beurzen waar het hier om gaat commercieel directeuren van eiseres 1, 2 of 3 en verantwoordelijk voor de deelname aan beurzen. Zij konden uit eigen wetenschap informatie verschaffen en het verhoor gaf ACM de kans om de eerder verstrekte informatie te toetsen en/of te duiden. Dat in de gestelde vragen deels termen met een juridische betekenis worden gebruikt, maakt niet dat deze vragen disproportioneel zijn. Die vragen gingen over de gebruikte invulformulieren/orderovereenkomsten en van een commercieel directeur mag verwacht worden dat hij daarover - ook als daar termen met een juridische betekenis in staan - vragen kan beantwoorden. Tijdens de verhoren zijn de directeuren steeds bijgestaan door twee advocaten. Over de bewijswaarde van de verklaringen van de (voormalig) directeuren merkt de rechtbank op dat uit de verklaringen blijkt dat ACM voorafgaand aan het verhoor duidelijkheid heeft verschaft over de reden voor het verhoor en dat de cautie is verleend. Uit de verklaringen blijkt dat er soms is aangedrongen op een duidelijke beantwoording van de vragen, maar daaruit volgt niet dat de betreffende verklaringen op sturende wijze tot stand zijn gekomen.
6.4
De rechtbank ziet in wat eiseressen 1, 2 en 3 hebben aangevoerd geen grond voor het oordeel dat artikel 6 van het EVRM is geschonden.
Overtreding
Eiseres 1
7.1
Eiseres 1 gebruikte in 2015 bij drie beurzen (Huishoudbeurs, 50 Plus Beurs en VT Wonen Beurs) en in 2016 bij dezelfde drie beurzen invulformulieren bij haar verkoopgesprekken. Deze invulformulieren bestonden uit een afsprakenformulier waarop onder meer kan worden ingevuld de NAW-gegevens van de klant, verkoopdatum, aankoopbedrag, de “toegewezen” winkel en een datum en een tijdstip voor een vervolgafspraak. Op dit afsprakenformulier werd steeds de geldende beurskorting vermeld en is ruimte om in te vullen of de klant een cadeau ontvangt. De op het afsprakenformulier volgende pagina’s zijn genummerd 1 tot en met 3. Pagina 1 bevat ruimte voor het invullen van onder andere de keukenserie, kleuren en een inventarisatie van benodigde keukenkasten en diversen zoals plinten, vulstroken en bestekbakken. Er is ruimte voor parafering door de klant voor akkoord. Pagina 2 heeft het opschrift KOOPOVEREENKOMST. Er zijn invulvelden voor onder meer apparatuur, werkbladen en specificaties daarvan, achterwandbekleding en diversen waaronder spoelbak, kranen, verlichting etcetera. Er is ruimte voor parafering door de klant voor akkoord. Pagina 3 bevat: ruimte voor NAW-gegevens van de consument, het afleveradres en ruimte om het eindtotaal van de keuken in te vullen. Daarbij staat:
- dat de aanbetaling (15%) binnen 10 dagen na datum opdracht moet worden voldaan;
- aankruismogelijkheden voor de wijze van betaling met daarbij ruimte voor ondertekening door de klant voor akkoord opdracht en ruimte voor de datum van ondertekening;
- de clausule dat de CBW-algemene voorwaarden (afgedrukt op de achterzijde van de desbetreffende pagina) deel uitmaken van de koopovereenkomst;
- de dikgedrukte tekst dat wijzigingen vanaf 10 werkdagen na bepaling van de definitieve leverweek absoluut niet meer mogelijk zijn en dat het nieuwe totaalbedrag bij wijzigingen minimaal 75% van het aankoopbedrag is;
- ruimte om de leverweek in te vullen;
- dikgedrukt de clausule dat klant akkoord gaat met “de aanvullende informatie en voorwaarden” die “aan de achterzijde van deze koopovereenkomst zijn gedrukt.”
7.2
Verkopers van eiseres 1 vulden samen met consumenten deze formulieren in. De mate van detail varieerde per geval, maar het ging in het algemeen om ofwel een keuken “in grote lijnen” waarvan de details in een vervolggesprek verder moesten worden uitgewerkt, ofwel werd alleen vermeld dat de klant een bepaald percentage beurskorting (en indien van toepassing extra korting of een cadeau) zou krijgen. Er werd een richtprijs genoemd en de op de beurs geldende kortingen en cadeaus werden op de invulformulieren geschreven. Soms werden individuele afspraken over extra korting en cadeaus of over voorbehouden op de invulformulieren geschreven. De invulformulieren werden ondertekend en geparafeerd door de consument.
7.3
Ter zitting heeft ACM verklaard dat de afsprakenformulieren van eiseres 1 waarbij de pagina’s 1 tot en met 3 niet zijn ingevuld en invulformulieren die zien op een volledig gespecificeerde keuken door haar niet als overtreding worden gezien. De rechtbank begrijpt dit zo dat deze door ACM niet (meer) worden gezien als een onderdeel van de door ACM gestelde misleidende handelspraktijk. Voor zover hierna over invulformulieren van eiseres 1 wordt gesproken, ziet dat niet op de afsprakenformulieren waarbij de pagina’s 1 tot en met 3 niet zijn ingevuld en niet op invulformulieren die zien op een volledig gespecificeerde keuken. Nu ACM aangeeft de invulformulieren die zien op een volledig gespecificeerde keuken niet als een overtreding te zien, mist het beroep van eiseres 1 op het gelijkheidsbeginsel dat zij had gedaan ten aanzien van eiseres 2 en de vierde formule feitelijke grondslag.
Eiseres 2
8.1
Eiseres 2 gebruikte in 2015 bij twee beurzen (50 Plus Beurs en VT Wonen Beurs) en in 2016 bij één beurs (VT Wonen Beurs) zogenoemde “orderovereenkomsten” bij haar verkoopgesprekken. Pagina 1 bevatte ruimte voor de NAW-gegevens van de consument en ruimte om een budgetbedrag in te vullen. Daarbij was de clausule opgenomen dat wijzigingen tegen meer- en minderprijzen mogelijk zijn, maar dat het nieuwe eindtotaal minimaal 75% van het aangegeven budget bedraagt. Hier was ook ruimte voor:
- de “Handtekening klant voor akkoord opdracht en betalingsvoorwaarden”;
- informatie over de betalingsvoorwaarden en een keuzemogelijkheid met betrekking tot de betaling van “het aankoopbedrag” en de clausule dat geen levering plaatsvindt als geen betaling is ontvangen;
- informatie over de mogelijkheden om de “koopovereenkomst” verder uit te werken en ruimte om dag en tijdstip van de afspraak daarvoor in te vullen;
- een keuzemogelijkheid voor het maken van een financieringsvoorbehoud waarbij de clausule is opgenomen dat de afnemer zich moet inspannen om eventueel door middel van krediet de overeenkomst te financieren;
- de clausule dat de CBW-algemene voorwaarden (afgedrukt op de achterzijde van de desbetreffende pagina) deel uitmaken van “de koopovereenkomst”;
- een annuleringsclausule die bepaalt dat “de koopovereenkomst” tegen betaling van annuleringskosten kan worden geannuleerd.
Op pagina 2 kon de volgende tekst worden aangekruist en geparafeerd:
“Ja, ik ben voor 100% zeker dat ik een nieuwe keuken bij [eiseres 2] wil kopen. Door middel van het tekenen van deze orderovereenkomst bestel ik nu alvast mijn keuken en maak ik gebruik van de geldende unieke verkoopactie. Ik ga akkoord met onderstaande aanbieding: (gevolgd door ruimte om de aanbieding weer te geven).
8.2
Verkopers van eiseres 2 vulden samen met consumenten deze orderovereenkomsten in. De mate van detail varieerde per geval, maar het ging in het algemeen om een keuken “op hoofdlijnen” waarvan de details in een vervolggesprek verder moesten worden uitgewerkt. Er werd een richtprijs genoemd en de op de beurs geldende kortingen en cadeaus werden op de orderovereenkomsten geschreven. Soms werden individuele afspraken over extra korting en cadeaus of over voorbehouden op de orderovereenkomsten geschreven. De orderovereenkomsten werden ondertekend en geparafeerd door de consument en door de verkopers.
Eiseres 3
9.1
Eiseres 3 gebruikte in 2015, 2016 en 2017 bij de Huishoudbeurs zogenoemde “orderovereenkomsten” bij haar verkoopgesprekken. Pagina 1 bevatte het opschrift KOOPOVEREENKOMST, ruimte voor de NAW-gegevens van de consument en ruimte om een budgetbedrag in te vullen. Daarbij was vermeld:
- de clausule dat wijzigingen tegen meer- en minderprijzen mogelijk zijn;
- informatie over de betalingsvoorwaarden en een keuzemogelijkheid met betrekking tot de wijze van betaling met ruimte voor de handtekening klant “voor akkoord afname keuken en betalingsvoorwaarden”;
- informatie over de afspraakmogelijkheden voor het volledig uitwerken van koopovereenkomsten en ruimte om dag en tijdstip daarvoor in te vullen. Op basis van deze afspraak wordt er een “voorstel” gemaakt dat “feilloos aansluit op uw keukenwensen”;
- ruimte om de vermoedelijke leveringsmaand in te vullen. Daarbij staat de tekst: “Zie voor belangrijke aanvullende informatie en voorwaarden de achterzijde van dit formulier!”;
Pagina 2 bevatte het CBW-logo; ruimte om de vorm van de spoelbak aan te kruisen en een bovenaanzicht van de keuken te kiezen; daarnaast kon de volgende tekst worden aangekruist en geparafeerd:
“Ja, ik ben voor 100% zeker dat ik een nieuwe keuken bij [eiseres 3] wil kopen. Door middel van het ondertekenen van deze koopovereenkomst bestel ik nu alvast mijn keuken en maak ik gebruik van de geldende unieke verkoopactie. Ik ga akkoord met onderstaande aanbieding: (gevolgd door ruimte op de aanbieding weer te geven).
Pagina 3 bevatte informatie over de unieke verkoopactie; ruimte om keukenvorm, front, merk, apparatuur en werkblad aan te kruisen; ruimte om aan te geven of [eiseres 3] de keuken inmeet en/of monteert; informatie over korting bij aanbrengen nieuwe klant, de tekst “voor akkoord deze pagina paraaf klant”.
Pagina 4 bevatte de “spelregels” waarin de CBW-voorwaarden van toepassing verklaard worden, waaronder een annuleringsclausule die bepaalt dat “de koopovereenkomst” tegen betaling van 30% van het door de consument ingevulde budgetbedrag kan worden geannuleerd.
9.2
Verkopers van eiseres 3 vulden samen met consumenten deze orderovereenkomsten in. Er werd een budgetbedrag ingevuld en er werd aangevinkt welke vorm de keuken moest hebben en wat voor soort apparatuur gewenst was. Daarnaast werden de op de beurs geldende kortingen en cadeaus op de orderovereenkomsten geschreven. Na het invullen en ondertekenen van de formulieren werd er een vervolgafspraak gemaakt in een van de winkels van eiseres 3.
Standpunt ACM
10.1
ACM stelt dat eiseressen 1, 2 en 3 misleidende dan wel onjuiste informatie hebben verstrekt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst heeft genomen of heeft kunnen nemen, dat hij anders niet genomen had.
10.2
Volgens ACM hebben de door eiseres 1 gebruikte invulformulieren en de door eiseressen 2 en 3 gebruikte orderovereenkomsten vanwege de inhoud en het uiterlijk de uiterlijke kenmerken van een koopovereenkomst. Wat betreft de invulformulieren van eiseres 1 wijst het opschrift koopovereenkomst en het ook elders in de tekst gebruiken van de term “koopovereenkomst” daar op. Het bezigen van de termen “koopovereenkomst” in orderovereenkomsten van eiseres 2 en eiseres 3 en ook “aankoopbedrag” in de orderovereenkomsten van eiseres 2 wijzen daarop. De op de invulformulieren van eiseres 1 en de orderovereenkomsten van eiseressen 2 en 3 weergegeven betalingsvoorwaarden, de annuleringsregeling en de van toepassingverklaring van de CBW-voorwaarden en op de orderovereenkomst van eiseres 2 ook nog het weergegeven financieringsvoorbehoud, dragen ook bij aan de indruk dat het om een koopovereenkomst gaat. Dat geldt ook voor de ruimtes bestemd voor ondertekening en parafering van de invulformulieren/orderovereenkomsten door de klant.
10.3
Vanwege de gelijkenissen tussen de invulformulieren, de orderovereenkomsten en een koopovereenkomst kan volgens ACM bij de gemiddelde consument de indruk ontstaan dat hij zich met de ondertekening jegens eiseressen 1, 2 of 3 heeft gebonden tot het afnemen van een keuken tegen betaling van een geldsom. De consument was echter niet gebonden om een keuken af te nemen. Het gebruik en het doen ondertekenen van de invulformulieren (eiseres 1) en orderovereenkomsten (eiseressen 2 en 3) vormt volgens ACM een misleidende handelspraktijk.
Standpunt eiseressen 1, 2 en 3
11.	Eiseressen 1, 2 en 3 betogen – kort gezegd – dat ACM overtuigend bewijs moet leveren van een overtreding en dat ACM dat hier niet heeft gedaan. ACM gaat louter uit van niet bewezen aannames en passeert ten onrechte al het door eiseressen 1, 2 en 3 aangedragen bewijs en de alternatieve verklaringen waaruit blijkt dat van misleiding van consumenten over de “aard van het verkoopproces” geen sprake was. De vraag of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk beoordeelt ACM immers ten onrechte alleen op grond van de teksten van de beursformulieren. ACM gaat in de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a ten onrechte uit van het bewijsvermoeden dat er een causaal verband is tussen het invulformulier/de orderovereenkomst en het geloof van de consument dat hij gebonden zou zijn en daarom op een door ACM beschreven manier zou handelen. Dat causale verband heeft ACM verder niet onderbouwd. ACM toont niet aan dat deze gedragingen van consumenten hebben plaatsgevonden. Eiseressen 1, 2 en 3 stellen verder dat ACM ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de feitelijke gang van zaken voor, tijdens en na de beurzen. Hun stelling komt er op neer dat consumenten voorbereid naar de beurzen kwamen, dat het assortiment uitvoerig met hen werd besproken en hun medewerkers mondeling aan consumenten aangaven dat zij de order binnen een bepaalde periode in een filiaal definitief moesten maken om de actie “te verzilveren” (eiseres 1) dan wel dat zij nergens toe verplicht waren (eiseressen 2 en 3). Wat betreft de omstandigheden na de beurs voeren eiseressen 1, 2 en 3 aan dat een aanzienlijk aantal consumenten dat een invulformulier of orderovereenkomst heeft ingevuld uiteindelijk geen keuken heeft gekocht en dus wist dat hij niet vastzat aan de aankoop van een keuken. Eiseressen 2 en 3 voeren aan dat er na de beurs voldoende contactmomenten waren voor consumenten om af te zien van een aankoop van een keuken. Ook stellen eiseressen dat ACM de invulformulieren (eiseres 1) en de orderovereenkomsten (eiseressen 2 en 3) niet goed heeft geduid. Eiseressen 1, 2 en 3 stellen dat het invulformulier/de orderovereenkomst een uitnodiging tot aankoop is en daarom geen misleidende handelspraktijk kan zijn. Het gaat om een voorovereenkomst of een ‘agreement to agree’.
Misleiding
12.1
De rechtbank overweegt dat artikel 6:193c, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), voor zover hier van belang, bepaalt dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden. Uit de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a blijkt dat ACM stelt dat er sprake is van een misleidende handelspraktijk omdat de informatie die is verstrekt de consument “kan misleiden”. Dat betekent dat ACM - anders dan eiseressen 1, 2 en 3 stellen - niet hoeft te bewijzen dat de betreffende consumenten daadwerkelijk zijn misleid, waarbij dan ook het hele verkoopproces in ogenschouw zou moeten worden genomen.
12.2
De rechtbank volgt ACM in haar stelling dat wat eiseressen 1, 2 en 3 betogen niet kan afdoen aan het misleidende karakter van het gebruik van de invulformulieren door eiseres 1 en het gebruik van de orderovereenkomsten door eiseressen 2 en 3. De mededelingen die in de verkoopgesprekken zouden zijn gedaan met de strekking dat de consument nog nergens aan vast zat, nemen het misleidende karakter niet weg. Dit laat immers onverlet dat de consument het gesprek op de beurs verliet met een door hemzelf ondertekend formulier dat leek op een koopovereenkomst. Dat kon de consument op een later moment alsnog op het verkeerde been zetten. De stelling van eiseressen 1, 2 en 3 dat het gebruik van de invulformulieren dan wel de orderovereenkomsten in wezen een uitnodiging tot aankoop zijn, nemen om dezelfde reden het misleidende karakter niet weg. De stelling dat de invulformulieren dan wel de orderovereenkomsten voorovereenkomsten of een ‘agreement to agree’ zijn, vindt de rechtbank met ACM ongeloofwaardig omdat zij op gespannen voet staan met de uitingen van eiseressen 1, 2 en 3 dat de ondertekening van de invulformulieren dan wel de orderovereenkomsten voor de consument vrijblijvend waren. Verder is ook niet duidelijk gemaakt welke verplichtingen door deze voorovereenkomsten dan over en weer in het leven zijn geroepen. Door de voormalig directeur van eiseres 1 is een verklaring afgelegd met de strekking dat in het algemeen bij de beurs geen koop tot stand kwam en dat de consumenten die de invulformulieren hadden ondertekend pas klant werden als zij in een winkel definitief een keuken uitzochten. Door eiseressen 2 en 3 zijn in elk geval ter hoorzitting verklaringen afgelegd met de strekking dat consumenten die een orderovereenkomst hadden getekend niet gebonden waren om een keuken bij hen af te nemen en in hun beroepschriften is ook beaamd dat verklaringen met een dergelijke strekking zijn afgelegd (randnummer 159 beroepschrift eiseres 2 en randnummer 160 beroepschrift eiseres 3). Deze verklaringen van eiseressen 1, 2 en 3 zijn in lijn met hun stelling dat zij de op de invulformulieren dan wel orderovereenkomsten weergegeven annuleringskosten niet in rekening brachten als de consument afzag van aankoop van een keuken.
Motieven van de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces
13.1
Vaststaat dat de verkoopgesprekken op de beurzen waarbij de invulformulieren dan wel orderovereenkomsten werden ingevuld en ondertekend, een onderdeel zijn van het verkoopproces. De rechtbank volgt ACM dat de misleiding door eiseressen 1, 2 en 3 betrekking heeft op de aard van het verkoopproces en wel op de omstandigheid dat die verkoopgesprekken op beurzen in overwegende mate oriënterend en vrijblijvend van karakter waren, maar dat over dat oriënterende en vrijblijvende karakter later verwarring kon ontstaan bij de consument. Die verwarring kon ontstaan door het gebruik en het laten ondertekenen van de invulformulieren dan wel orderovereenkomsten door de consument. Deze kon denken dat hij met de ondertekening van het invulformulier dan wel de orderovereenkomst een verbintenis was aangegaan. De rechtbank is met ACM van oordeel dat daaruit al volgt dat de misleiding ook betrekking had op de motieven van de handelspraktijk. Door de verwarring die was gewekt over de vrijblijvende aard van de invulformulieren dan wel orderovereenkomsten, kon ook verwarring ontstaan over het motief van de handelspraktijk: wat had het doen ondertekenen van het invulformulier of orderovereenkomst voor (rechts)gevolg en was het daadwerkelijke motief van eiseressen 1, 2 en 3 om slechts een oriënterend en vrijblijvend verkoopgesprek te voeren? Of wilden zij de consument in dit stadium al juridisch aan zich binden?
13.2
ACM betoogt terecht dat het feit dat pas in de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a voor het eerst is overwogen dat de misleiding (ook) zag op de motieven van de handelspraktijk - anders dan eiseressen 1, 2 en 3 stellen - niet maakt dat deze besluiten niet zijn gebaseerd op de boeterapporten. In deze bestreden besluiten worden eiseressen 1, 2 en 3 immers geen andere verwijten gemaakt dan in de boeterapporten. De bestreden besluiten 2a, 3a en 4a en de boeterapporten zijn gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden. Zowel in de boeterapporten als in de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a is op basis van die feiten en omstandigheden geconcludeerd dat eiseressen een misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW hebben verricht en daarmee artikel 8.8 Whc hebben overtreden. Het - naar aanleiding van de door eiseressen 1, 2 en 3 ingebrachte zienswijzen - aanpassen of aanvullen van de motivering brengt niet mee dat ACM buiten de grenzen van de boeterapporten is getreden (vergelijk de uitspraak van het CBb van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184).
13.3
In wat eiseressen 1, 2 en 3 aanvoeren ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat het legaliteitsbeginsel en artikel 7 van het EVRM zijn geschonden. De bepalingen over oneerlijke handelspraktijken bevatten open normen die aan de hand van de concrete feiten en de relevante omstandigheden van het geval moeten worden ingevuld. ACM heeft dat zowel in de boeterapporten als in de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a gedaan. ACM wijst er terecht op dat dat echter niet betekent dat het voor een handelaar niet duidelijk is wat van hem wordt verwacht. Dat een handelaar een consument niet mag misleiden over (onder meer) de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces brengt mee dat de handelaar gedurende het verkoopproces duidelijk moet zijn over zijn bedoelingen en dat op hem de (zorgvuldigheids)plicht rust dat over die bedoeling geen verwarring kan ontstaan bij de consument waardoor de consument een besluit over een overeenkomst kan nemen dat hij anders niet had genomen.
Transactietoets
14.1
ACM dient vervolgens te bezien of de gemiddelde consument door de misleiding een besluit over een overeenkomst heeft genomen of heeft kunnen nemen, dat hij anders niet genomen had.
14.2
Eiseressen 1, 2 en 3 stellen dat de consument niet een besluit heeft genomen dat hij anders niet had genomen, althans dat ACM dit niet bewezen heeft. Zoals hiervoor al is overwogen, hoeft door ACM niet bewezen te worden dat de betreffende consumenten daadwerkelijk zijn misleid. In het kader van de transactietoets dient ACM de waarschijnlijkheid van de misleiding op de besluitvorming door de gemiddelde consument te beoordelen.
14.3
Wat betreft de waarschijnlijkheid kan het volgens ACM dan gaan om het besluit van de gemiddelde consument om vervolg te geven aan het gesprek op de beurs door naar de winkel te gaan, terwijl hij mogelijk daarvan zou hebben afgezien als hij zich ervan bewust was geweest dat hij zich met de ondertekening van het invulformulier dan wel orderovereenkomst tot niets verplichtte. Verder kan het hem ertoe bewogen hebben af te zien van (verdere) oriëntatie op de aankoop van een keuken bij een concurrent. Ook heeft hij ten onrechte in de veronderstelling kunnen verkeren dat hij de (vermeende) koopovereenkomst moest annuleren om ervan af te komen. Dat zal voor de consument die denkt dat hij gebonden is aan de aankoop van een keuken, een extra reden zijn om die (vermeende) koopovereenkomst na te komen. Hij zal immers willen voorkomen dat hij een aanzienlijk geldbedrag moet betalen zonder dat hij daar iets voor terugontvangt. Dit kan het gedrag van de gemiddelde consument hebben beïnvloed.
14.4
De rechtbank is van oordeel dat ACM hiermee de waarschijnlijkheid voldoende heeft onderbouwd. De rechtbank neemt in navolging van ACM hierbij in aanmerking dat besluiten over de vervolgafspraak, over een eventuele oriëntatie bij een andere leverancier en over annuleren van een aankoop, ook vallen onder het begrip “besluit over een overeenkomst” als bedoeld in artikel 6:193a eerste lid, onder e, BW, de rechtspraak ter zake (HvJ EU 19 december 2013, C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859, Trento Sviluppo en HvJ EU 7 september 2016, C-310/15, ECLI:EU:C:2016:633, Deroo/Blanquart) en de uitleg ervan (mede aan de hand van de rechtspraak) in artikel 2.3 van de Richtsnoeren oneerlijke handelspraktijken.
14.5
De rechtbank ziet in de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a geen grondslag voor de stelling van eiseressen 1, 2 en 3 dat ACM niet van de gemiddelde maatman is uitgegaan, maar van een “roekeloze, onachtzame en laaggeletterde consument”. Niet ten onrechte merkt ACM in dat verband op dat ook als aan consumenten wordt verteld dat ondertekening van het invulformulier of de orderovereenkomst vrijblijvend is, de gemiddelde consument later kan denken dat hij gebonden is aan de koop van een keuken bij eiseres. En dat geldt juist voor de omzichtige en oplettende consument: deze leest na het verkoopgesprek het door hem getekende invulformulier of de door hem getekende orderovereenkomst nog eens door en kan vanwege de inhoud daarvan denken zich te hebben gebonden aan de aankoop van een keuken. Het is immers maar de vraag of mondelinge uitspraken over vrijblijvendheid die in een verkoopgesprek worden gedaan beklijven. Tijdens het verkoopgesprek komen immers tal van onderwerpen aan bod, primair over de wensen van de consument. En het is juist het ondertekende invulformulier/orderovereenkomst, dat eruit ziet als een koopovereenkomst, dat de consument op het verkeerde been kan zetten. Daar komt bij dat de gemiddelde consument die veronderstelt gebonden te zijn aan de aankoop van een keuken, ervan zal uitgaan dat het ondertekende invulformulier/orderovereenkomst meer bewijswaarde heeft dan zijn herinnering aan de mondeling toegezegde vrijblijvendheid van het aanbod van eiseres. Zie nader over de uitleg van het begrip ‘gemiddelde consument’ in het Unierecht HvJ EU 11 september 2019, zaak C-143/18, ECLI:EU:C:2019:701 (Romano), punt 54 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.
14.6
De beroepsgronden tegen de door ACM verrichte transactietoets slagen niet.
Schending collectieve belangen
15.1
ACM stelt dat het gebruik van de invulformulieren dan wel de orderovereenkomsten een bestendige praktijk was op de beurzen, zodat door de overtreding collectieve belangen van consumenten kunnen wordt geraakt en er is sprake van een inbreuk als bedoeld in artikel 1.1. aanhef en onder f, van de Whc.
15.2
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het geval van eiseressen 1, 2 en 3 worden gesproken van een vaste praktijk op beurzen die voldoende omvangrijk is om aan bedoelde belangen schade toe te kunnen brengen. Het aantal gebruikte invulformulieren dan wel orderovereenkomsten is - hoewel verschillend in aantal - bij geen van de eiseressen zo gering dat slechts van incidenten kan worden gesproken. Daar komt bij eiseressen 2 en 3 nog bij dat zij instructie aan hun beursmedewerkers gaven hoe orderovereenkomsten in de
administratie moesten worden ingeboekt, wat ook een vaste praktijk veronderstelt.
15.3
Er is dan ook sprake van een inbreuk als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc.
Conclusie over de overtreding
16.	De rechtbank is van oordeel dat eiseressen 1, 2 en 3 artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW hebben overtreden. ACM is dan ook bevoegd hiervoor een boete op te leggen.
Boete
17.1
Uit artikel 2.15 van de Whc, zoals dat luidde ten tijde in geding, volgt dat de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,- bedraagt. ACM heeft hier de Boetebeleidsregel ACM 2014 zoals deze luidde tot 1 juli 2016 toegepast (Stcrt. 2014, nr. 19776) en dat betekent voor deze gevallen dat bestuurlijke boetes die ACM oplegt, worden vastgesteld binnen de boetebrandbreedte tussen € 100.000,- en € 300.000,-. ACM heeft de boetebedragen vastgesteld met inachtneming hiervan. De wijziging van artikel 2.15 van de Whc en de Boetebeleidsregel ACM 2014 per 1 juli 2016 strekt niet tot voordeel van eiseressen 1, 2 en 3.
17.2
Bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boetebedragen wordt vooropgesteld dat het bestuursorgaan volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraken van de Hoge Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, de Afdeling van 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786, de Centrale Raad van Beroep van 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en het CBb van 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271), gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en voorts rekening moet houden met de draagkracht van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.
17.3
Eiseressen 1, 2 en 3 stellen dat ACM ten onrechte een boete althans een basisboete van € 250.000,-- heeft opgelegd. Gelet op de beperkte omvang en duur van de vermeende overtreding had ACM moeten afzien van het opleggen van een boete althans had ACM de basisboete aan de onderkant van de naast lagere categorie (€ 40.000 - € 150.000) vast moeten stellen. De vaststelling van een basisboete van € 250.000,-- is in strijd met het motiverings- en het gelijkheidsbeginsel en ACM vindt ten onrechte dat er geen boeteverlagende omstandigheden zijn. Eiseressen 2 en 3 voeren aan dat ACM ten onrechte boeteverhogende omstandigheden heeft aangenomen vanwege het niet meewerken aan het verhoor van één van hun verkoopmedewerkers die op de beurs heeft gestaan. Zij stellen – kort gezegd – dat ze een voorstel hadden gedaan om eerst de directeuren te horen en daarna te bezien of het horen van anderen nog noodzakelijk was. Dit ter bescherming van haar verkoopmedewerkers.
17.4
De rechtbank volgt eiseressen 1, 2 en 3 niet in hun betoog dat er sprake is van strijd met het motiveringsbeginsel. Uit de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a blijkt dat bij de vaststelling van het basisboetebedrag ACM met betrekking tot de ernst van de overtreding heeft overwogen dat het gebruik van de invulformulieren dan wel orderovereenkomsten en de ondertekening daarvan consumenten op het verkeerde been heeft kunnen zetten. De gelijkenissen met een koopovereenkomst en de annuleringsclausule hebben daaraan bijgedragen. Daardoor zijn consumenten mogelijk beïnvloed in hun beslissing om aan het verkoopgesprek op de beurs een vervolg te geven. Het kan consumenten er ook (vooralsnog) van hebben weerhouden naar concurrenten van eiseressen 1, 2 en 3 te gaan voor een verkoopgesprek. In het meest verstrekkende geval hebben zij kunnen besluiten een keuken bij de desbetreffende eiseres aan te schaffen, terwijl zij dat anders niet hadden gedaan. Deze misleidende handelspraktijk brengt schade toe aan het consumentenvertrouwen en in het bijzonder aan het consumentenvertrouwen in de keukenbranche. ACM heeft daarbij meegewogen dat de handelspraktijk met de invulformulieren/orderovereenkomsten een vaste werkwijze was op de beurzen. ACM heeft verder meegewogen dat een keuken een kostbare aankoop is die de consument niet vaak doet en die naar zijn aard complex is. Het is daarom in het bijzonder van belang dat de consument een weloverwogen keuze kan maken over de aanschaf van een keuken. ACM neemt daarbij ook mee dat met het gebruik van en het laten ondertekenen van de invulformulieren door eiseres 1 en het gebruik van en het laten ondertekenen van de orderovereenkomsten door eiseressen 2 en 3 deze eiseressen welbewust consumenten aan zich hebben willen binden. Verder is relevant dat zij zich door de misleidende handelspraktijk hebben kunnen bevoordelen ten opzichte van hun concurrenten. In de verweerschriften stelt ACM dat waar bij sommige overtredingen de duur van de overtreding rechtstreeks samenhangt met de impact ervan, dat bij andere overtredingen helemaal niet het geval is. Voor de bepaling van de boetes heeft ACM hier de duur van de overtreding van minder zwaarwegend belang geacht en heeft zij de impact van de overtreding aan de hand van andere criteria bepaald. ACM neemt naast de omstandigheden, ernst en duur van de overtreding bij de beboeting ook als uitgangspunt dat van de boete een afschrikwekkende werking moet uitgaan. Op de overtreder zelf, maar ook op (potentiële) andere overtreders. De met de boete beoogde afschrikwekkende werking rechtvaardigt mede de hoogte van de basisboete.
17.5
Wat betreft de vaststelling van de basisboete voor eiseressen 1, 2 en 3 is de rechtbank van oordeel dat het precieze aantal invulformulieren dan wel orderovereenkomsten dat op de beurzen is ondertekend niet relevant is. Zoals hiervoor is overwogen was sprake van een vaste handelspraktijk. Bovendien is onzeker of alle formulieren aan ACM zijn overgedragen. ACM heeft onbetwist gesteld dat van eiseres 1 ongeveer 25% van de formulieren ontbreekt, waardoor de door eiseres genoemde aantallen hooguit indicatieve waarde hebben. Verder valt op dat eiseres 1, die op meer beurzen heeft gestaan dan eiseres 3, en eiseres 2, die als enige niet op de Huishoudbeurs (die drukker bezocht is dan de VT Wonen Beurs en de 50 Plus Beurs) heeft gestaan, aanzienlijk minder formulieren hebben dan eiseres 3. Dat doet vermoeden dat ook het consumentensegment waarop wordt gericht van belang is. Eiseressen hebben immers verklaard dat eiseres 2 op het duurste segment, eiseres 1 op een iets minder duur segment en eiseres 3 op de onderkant van de markt is gericht. Ook dat gegeven maakt dat de precieze aantallen formulieren niet van belang zijn. ACM heeft bij het bepalen van de basisboete dan ook terecht geen rekening gehouden met de verschillen tussen eiseressen 1, 2 en 3 in de hoeveelheid ondertekende formulieren.
17.6
Wat betreft het beroep op het gelijkheidsbeginsel volgt de rechtbank ACM dat de door eiseressen 1, 2 en 3 aangedragen voorbeelden weliswaar ook overtredingen van artikel 6:193c van het BW betreffen, maar dat de feiten in grote mate verschillen met het feitencomplex waarop de overtredingen van eiseressen 1, 2 en 3 zijn gebaseerd. Daarnaast gaat het om ondernemingen van totaal andere aard dan de ondernemingen van eiseressen 1, 2 en 3. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel van eiseressen 1, 2 en 3 slaagt dan ook niet.
Boeteverlagende en -verhogende omstandigheden
17.7
De rechtbank volgt ACM in haar stelling dat er geen aanleiding is om over te gaan tot matiging van de door ACM opgelegde boetes. ACM heeft in dit verband gesteld dat het enkele verstrekken van inlichtingen aan ACM zonder daartoe verplicht te zijn op zichzelf beschouwd nog geen zodanig vergaande medewerking is dat dat een verlaging van de basisboete rechtvaardigt. Het stoppen met de actiereserveringen en met de aanwezigheid op de beurzen en de verbeterde annuleringsregeling doen niet af aan de ernst en omvang van de overtreding en de schade die is toegebracht aan de belangen van consumenten. Ook vindt ACM de negatieve publiciteit aan het begin van het ACM-onderzoek en na de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a geen reden om de basisboete te verlagen. De negatieve publiciteit aan het begin van het onderzoek van ACM is niet een gevolg van dat onderzoek of van enig handelen van ACM. Door het ontbreken van enig verband valt niet in te zien waarom dat zou moeten leiden tot een verlaging van de basisboete. Publicatie van de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a en het persbericht is niet gericht op leedtoevoeging, maar heeft als doel om het publiek te informeren over besluiten van ACM en - in voorkomend geval - de consumenten te waarschuwen. ACM betoogt verder dat publicatie van de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a een gevolg is van de door eiseressen 1, 2 en 3 begane overtredingen en dat de negatieve publiciteit over de daarvoor opgelegde boetes voor hun eigen rekening en risico komt. Met ACM is de rechtbank ook van oordeel dat het feit dat medewerkers van ACM persberichten van of over ACM delen met hun LinkedIn-netwerk geen aanleiding is voor matiging van de basisboetes (vergelijk de uitspraak van 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:47, punt 6.13.3). Verder merkt ACM terecht nog op dat het door eiseressen 1, 2 en 3 genoemde citaat van mevrouw Hijmans van den Bergh dat in de Volkskrant wordt aangehaald, niet afkomstig is uit een interview. Dit citaat is onderdeel van het persbericht dat ACM bij de publicatie van de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a heeft uitgebracht.
17.8
De rechtbank ziet in het betoog van eiseressen 1, 2 en 3, dat voor elk van hen de boete gematigd moet worden vanwege de samenloop met dezelfde overtreding door de andere eiseressen begaan, geen aanleiding om te oordelen dat ACM tot matiging van de boete over had dienen te gaan. Zoals ook blijkt uit de brief van 22 december 2017 van eiseres 4 zijn eiseressen 1, 2 en 3 zelfstandig opererende ondernemingen. Deze eiseressen hebben elk een overtreding begaan. De omstandigheid dat eiseressen 1, 2 en 3 deel uitmaken van één concern en de moederonderneming, eiseres 4, uiteindelijk in haar vermogen wordt geraakt, maakt niet dat de opgelegde boetes gematigd zouden moeten worden of dat deze boetes onevenredig zijn.
17.9
De rechtbank is van oordeel dat ACM de weigering medewerking te verlenen aan de vordering van inlichtingen (het verhoor) van haar verkoopmedewerker door eiseres 2 en door eiseres 3 als een boeteverhogende omstandigheid heeft kunnen aanmerken. Deze verkoopmedewerkers hebben zelf op de beurzen gestaan en zouden dus uit eigen hand kunnen verklaren. Het is niet aan eiseressen 1, 2 en 3 om te bepalen wie ACM al dan niet kan horen en in welke volgorde dat zou moeten gebeuren. De stelling van eiseres 2 dat op het moment van het vorderen van de inlichtingen het onderzoek van ACM zich niet meer uitstrekte over de beurzen in 2017 mist feitelijke grondslag nu, zoals eiseres 2 ook zelf ter zitting heeft verklaard, eerst na het verhoor van haar directeur is besloten de beurzen waarop zij in 2017 heeft gestaan niet verder te onderzoeken. De rechtbank acht een verhoging van de aan eiseressen 2 en 3 opgelegde boetes met 50% niet onevenredig.
Publicatiebesluiten
18.1
ACM heeft bij de bestreden besluiten 2b, 3b en 4b besloten tot openbaarmaking (publicatie) van de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a op haar website omdat zij daartoe op grond van artikel 12u, eerste lid, van de Iw verplicht is. Zij heeft besloten daarbij een persbericht uit te brengen.
18.2
De rechtbank overweegt dat indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit - zoals hier het geval is - die verplichting slechts zal komen te vervallen indien het sanctiebesluit - in essentie - onrechtmatig wordt bevonden (vergelijk de uitspraak van het CBb van 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:278). Verder is het aan ACM om te bepalen hoe een boetebesluit wordt gepubliceerd. De Iw stelt hieraan geen beperkingen. ACM kan dan ook besluiten tot het uitbrengen van een persbericht.
18.3
Nu uit het voorgaande blijkt dat de bestreden besluiten 2a, 3a en 4a in stand blijven, is de verplichting om deze bestreden besluiten te publiceren niet komen te vervallen. De rechtbank acht echter met eiseressen 1, 2 en 3 het persbericht van ACM onzorgvuldig nu daarin wordt vermeld “ACM heeft aan eiseressen 1, 2 en 3 boetes van in totaal € 1.000.000,-- opgelegd” en daarin - anders dan in het nieuwsbericht dat ACM op haar website heeft geplaatst - ook is vermeld dat eiseressen 1, 2 en 3 alle onderdeel zijn van hetzelfde concern. Die informatie is weliswaar feitelijk juist, maar het vermelden daarvan is voor het doel dat ACM nastreeft met publicatie, kort gezegd voorlichting aan het publiek en de markt, niet nodig. ACM had voor het bereiken van dat doel kunnen volstaan met een opsomming van de boetes die aan eiseressen 1, 2 en 3 afzonderlijk zijn opgelegd en het verder aan de lezer en de media kunnen overlaten om daaruit gevolgtrekkingen te maken. Rectificatie van het persbericht is echter niet in het belang van eiseressen 1, 2 en 3, zodat de rechtbank daartoe geen opdracht zal geven.
Conclusie
19.1
Het beroep van eiseres 4 is niet ontvankelijk.
19.2
De beroepen van eiseressen 1, 2 en 3 zijn gegrond voor zover deze zien op de publicatie van het persbericht. Voor het overige zijn de beroepen van eiseressen 1, 2 en 3 ongegrond.
19.3
Omdat de rechtbank de beroepen van eiseressen 1, 2 en 3 gedeeltelijk gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan deze eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
19.4
De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.575,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1,5 (1,5 (gewicht van de zaak is zwaar) vermenigvuldigd met 1 omdat het 3 samenhangende zaken betreft).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep van eiseres 4 niet ontvankelijk,
verklaart de beroepen van eiseressen 1, 2 en 3 voor zover deze zien op de publicatie van het persbericht gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten 2b, 3b en 4b in zoverre;
verklaart de beroepen van eiseressen 1, 2 en 3 voor het overige ongegrond;
bepaalt dat ACM aan elk van eiseressen 1, 2 en 3 het door hen betaalde griffierecht van € 345,--, vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen 1, 2 en 3 tot een bedrag van € 1.575,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en
mr. J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier.
De uitspraak is gedaan op 24 september 2020 en is openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier	voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw)
Artikel 12h
Onverminderd artikel 5:45 van de Algemene wet bestuursrecht vervalt de bevoegdheid van de Autoriteit Consument en Markt tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom aan een marktorganisatie, indien de Autoriteit Consument en Markt op aanvraag van die marktorganisatie besluit tot het bindend verklaren van een door die marktorganisatie gedane toezegging.
Artikel 12v
1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat:
a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt;
b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur;
c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.
2 Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing.
3 Het eerste lid is mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, is van toepassing
Artikel 12u
2 De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.
3 Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.
4 Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.
Wet handhaving consumentenbescherming
Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;
Artikel 2.2
De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage bij deze wet. Zij is niet bevoegd indien de inbreuk of intracommunautaire inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.
Artikel 2.9
Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:
a. een last onder dwangsom;
b. een bestuurlijke boete.
Artikel 2.15 (oud)
De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9 bedraagt ten hoogste € 450.000.
Artikel 8.8
Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:13
Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
Artikel 5:16
Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen.
Artikel 5:20
1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Artikel 5:41
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Artikel 5:46
De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Burgerlijk Wetboek
Artikel 6:193b
1. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt:
a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en
b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
2. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:
a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of (…)
Artikel 6:193c
1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:
c. de verplichtingen van de handelaar, de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, een verklaring of een symbool in verband met directe of indirecte sponsoring of erkenning van de handelaar of het product;
Boetebeleidsregel ACM 2014 (oud)
Artikel 2.2
De hoogte van de basisboete wordt, voor zover van toepassing, in ieder geval afgestemd op:
a. de ernst van de overtreding,
b. de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, en
c. de duur van de overtreding.
Artikel 2.7
1. De ACM stelt de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens de wet een maximale boete van € 450.000 kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boetecategorieën:
Categorie I 	Boetebandbreedte tussen € 0 en € 50.000
Categorie II 	Boetebandbreedte tussen € 40.000 en € 150.000
Categorie III 	Boetebandbreedte tussen € 100.000 en € 300.000
Categorie IV 	Boetebandbreedte tussen € 150.000 en € 450.000
4. In Bijlage 2 worden de bepalingen ter zake waarvan in geval van overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie.
Artikel 2.8
Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete beziet de ACM of sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.
De ACM bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete.
Artikel 2.9
1. Boeteverhogende omstandigheden zijn in ieder geval:
a. de omstandigheid dat de ACM of een andere bevoegde autoriteit, waaronder de Europese Commissie of een rechterlijke instantie, reeds eerder onherroepelijk een zelfde of een vergelijkbare door de overtreder begane overtreding heeft vastgesteld,
b. de omstandigheid dat de overtreder het onderzoek van de ACM heeft belemmerd,
c. de omstandigheid dat de overtreder tot de overtreding heeft aangezet of een leidinggevende rol heeft gespeeld bij de uitvoering daarvan,
d. de omstandigheid dat de overtreder gebruik heeft gemaakt van, of voorzien in, controle- of dwangmiddelen ter handhaving van de te beboeten gedraging.
Artikel 2.10
Boeteverlagende omstandigheden zijn in ieder geval:
a. de omstandigheid dat de overtreder anders dan in het kader van de Beleidsregel clementie, verdergaande medewerking aan de ACM heeft verleend dan waartoe hij wettelijk gehouden was,
b. de omstandigheid dat de overtreder uit eigen beweging degenen aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld.