ECLI:NL:GHDHA:2017:4301
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.214.450/01
Rekestnummer rechtbank	: C/09/520209 / HA RK 16-525
Beschikking van 11 juli 2017
in de zaak van
1.
[appellant 1],
wonende te [woonplaats 1],
2.
Stichting Reinier de Graaf Groep
,
gevestigd te Delft,
3.
OWM Centramed B.A.
,
gevestigd te Zoetermeer
verzoekers in hoger beroep,
hierna respectievelijk te noemen: [appellant 1], Reinier de Graaf en Centramed,
en gezamenlijk: [appellant 1] c.s.,
advocaat: mr. M. Christe te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E.W. Bosch te Honselersdijk.
Het geding
Bij verzoekschrift in hoger beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 19 april 2017, is [appellant 1] c.s. in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 maart 2017, door de rechtbank Den Haag, team handel, gegeven tussen partijen. In dit verzoekschrift heeft [appellant 1] c.s. drie grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen. [geïntimeerde] heeft onder overlegging van één productie een verweerschrift ingediend en de grieven bestreden. Ter zitting van dit hof van 7 juli 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Uitspraak is – nadat partijen hierover telefonisch zijn ingelicht – bepaald op heden.
Beoordeling van het hoger beroep
1. 	Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
[appellant 1] is als orthopedisch chirurg verbonden aan het Reinier de Graaf Gasthuis te Delft, een door Reinier de Graaf geëxploiteerd ziekenhuis. Centramed is de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Reinier de Graaf.
1.2
[geïntimeerde] is op 7 mei 2012 door [appellant 1] geopereerd aan haar rechterschouder. [geïntimeerde] heeft na de operatie steeds meer last gekregen van pijn en mobiliteitsproblematiek aan haar geopereerde schouder. Zij meent dat dit te wijten is aan de operatie door [appellant 1].
1.3
Bij brief van 18 juli 2013 heeft de toenmalig advocaat [NAAM][geïntimeerde] Reinier de Graaf aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van onzorgvuldig handelen van [appellant 1].
1.4
[appellant 1] c.s. heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. Hij stelt zich op het standpunt dat de behandeling lege artis heeft plaatsgevonden.
1.5
Bij inleidend verzoekschrift heeft [geïntimeerde] verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen, dr. W.J. Willems, orthopedisch chirurg verbonden aan de DC Klinieken Lairesse te Amsterdam (verder: Willems), als deskundige te benoemen ter beantwoording van de in het verzoekschrift opgenomen vragen, de deskundige te vragen de kosten te begroten en te bepalen dat [appellant 1] c.s. de helft van het te betalen voorschot zal voldoen, terwijl de andere helft in debet wordt gesteld.
1.6
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Willems tot deskundige benoemd ter beantwoording van de in de beschikking opgenomen vragen en bepaald dat [appellant 1] c.s. het voorschot ad € 4.216,85 inclusief BTW dient te voldoen. De rechtbank overwoog daarbij met betrekking tot het voorschot (r.o. 2.5):
"De rechtbank ziet in het feit dat het hier een medische kwestie betreft en het ziekenhuis is verzekerd tegen eventuele aansprakelijkheid aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de verzoekende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [appellant 1] c.s. moeten worden betaald."
2.1
In hoger beroep verzoekt [appellant 1] c.s. de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de betaling van het voorschot en te bepalen dat de [geïntimeerde] het voorschot zal voldoen, dan wel dat het voorschot in debet wordt gesteld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure (het hof begrijpt: van het hoger beroep).
2.2
[appellant 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat hij ontvankelijk is in het hoger beroep, ondanks het appelverbod van artikel 204 lid 2 Rv, omdat de rechtbank artikel 195 Rv niet juist en met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Zo is de rechtbank volgens [appellant 1] c.s. buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, [geïntimeerde] had immers (enkel) verzocht te bepalen dat ieder der partijen de helft van het voorschot dient te dragen en bovendien is sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, omdat de rechtbank haar beslissing heeft gebaseerd op feiten die buiten het partijdebat vielen en partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de hoogte van het voorschot.
2.3
[geïntimeerde] heeft verzocht de bestreden beschikking te bevestigen.
2.4
Het hof overweegt als volgt.
Ondanks het appelverbod van artikel 204 lid 2 Rv kan hoger beroep worden ingesteld tegen een toewijzende beschikking op een verzoek als hier aan de orde, indien de klacht is dat de rechter a) buiten het toepassingsgebied van de toepasselijke bepaling is getreden, b) de bepaling ten onrechte of c) met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast dan wel d) ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten (vgl. HR 29 maart 1985, NJ 1986/242).
2.5
Nu [appellant 1] c.s. heeft aangevoerd dat zich in dit geval een doorbrekingsgrond als hierboven sub c) bedoeld heeft voorgedaan, is hij ontvankelijk in zijn beroep en dient het hof de vraag te beantwoorden of dit ook daadwerkelijk het geval is.
2.6
Naar het oordeel van het hof dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord, omdat de rechtbank [appellant 1] c.s. met de betaling van het gehele voorschot heeft belast terwijl [geïntimeerde] (slechts) had verzocht partijen elk voor de helft daarmee te belasten, zonder partijen de gelegenheid te geven zich hierover uit te laten. Daarmee heeft de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht genomen. Voorts heeft de rechtbank haar beslissing om [appellant 1] c.s. met de betaling van het gehele voorschot te belasten, gebaseerd op de omstandigheid dat het ziekenhuis is verzekerd tegen beroepsaansprakelijkheid, zonder dat dit aspect door partijen was genoemd als relevante omstandigheid met betrekking tot de vraag wie van beide (welk deel van) het voorschot zou moeten voldoen. [geïntimeerde] had haar verzoek om het ziekenhuis te belasten met de helft van het voorschot, immers (slechts) gebaseerd op artikel 18, deel B van de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA), en [appellant 1] c.s. had daartegen (slechts) ingebracht dat de GOMA enkel betrekking heeft op een expertise buiten rechte en niet op de benoeming van een deskundige door de rechtbank, zodat deze vraag niet aan de hand van artikel 18 GOMA, maar aan de hand van artikel 195 Rv zou moeten worden beantwoord. Ook in dit opzicht heeft de rechtbank hoor en wederhoor niet in acht genomen. Ten slotte heeft de rechtbank partijen niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van het voorschot. De enkele omstandigheid dat partijen de rechtbank bij brief van 3 maart 2017 hebben bericht dat zij overeenstemming hadden bereikt over de persoon van de deskundige en de aan hem te stellen vragen, impliceert naar het oordeel van het hof niet dat partijen ervan af hebben gezien te worden gehoord over het door deze deskundige gehanteerde tarief en het door hem geschatte aantal uren.
2.7
Dit betekent dat thans opnieuw de vraag voorligt wie het voorschot dient te betalen. De vraag wie het voorschot dient te dragen bij de hier aan de orde zijnde gerechtelijke procedure dient, zoals [appellant 1] c.s. terecht heeft opgemerkt, te worden beantwoord aan de hand van artikel 195 Rv. Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv dient het voorschot te worden opgebracht door de eisende partij (in dit geval [geïntimeerde]). De rechter kan echter in de omstandigheden van het geding aanleiding vinden het voorschot ten laste van de verwerende partij (in dit geval [appellant 1] c.s.) te brengen, of van beide partijen gezamenlijk. Zo een situatie zal zich met name voordoen wanneer de wederpartij de aansprakelijkheid heeft erkend en een deskundigenonderzoek slechts nodig is om de hoogte van de schade vast te stellen, dan wel in een situatie waarin vaststaat dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming / onrechtmatig handelen, maar onduidelijk is of deze / dit tot (enige) schade heeft geleid. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval echter geen sprake. Integendeel: [appellant 1] c.s. heeft gemotiveerd bestreden dat [appellant 1] onzorgvuldig heeft gehandeld, het deskundigenonderzoek is juist nodig om de aansprakelijkheidsvraag te kunnen beantwoorden. De hier bedoelde reden om af te wijken van de hoofdregel doet zich dus niet voor.
2.8
De vraag doet zich voor of er in dit geval  andere redenen zijn om af te wijken van de hoofdregel. De enkele omstandigheid dat het hier
"een medische kwestie betreft"
, maakt naar het oordeel van het hof niet dat het redelijk is [appellant 1] c.s. met de betaling van het voorschot te belasten. Daaraan doet niet af dat deze omstandigheid bijvoorbeeld wel een rol kan spelen in ander verband, zoals bij de invulling van de stel- en betwistingsplicht en bewijslast in het kader van een (ingestelde) medische aansprakelijkheidsprocedure en, wanneer de aansprakelijkheid eenmaal vast staat, onder meer bij de vraag naar de causale toerekening van de (letsel)schade. Dit alles is in het onderhavige geval echter niet aan de orde en bovendien valt uit de stukken op te maken dat [appellant 1] c.s. de door [geïntimeerde] gemaakte verwijten tot dusverre met redenen omkleed heeft betwist (zie de correspondentie gevoegd als bijlage 6 bij het beroepschrift).
2.9
De omstandigheid dat het ziekenhuis zich heeft gecommitteerd aan de GOMA maakt dat onder de gegeven omstandigheden niet anders. In artikel 18 deel B GOMA is bepaald:
"Als bij een goed onderbouwde aansprakelijkheid en een goed gemotiveerde afwijzing daarvan een verschil van inzicht op het medische gebied blijft bestaan, zal in gezamenlijk overleg een deskundigenonderzoek worden gevraagd om in medisch opzicht de duidelijkheid te verschaffen die nodig is voor een juridisch oordeel over de bestreden behandeling. De kosten van dit deskundigenonderzoek komen in beginsel voor rekening van beide partijen."
.
Vaststaat dat in het buitengerechtelijk traject geen van partijen aan de andere partij heeft voorgesteld tot benoeming van een deskundige over te gaan. [appellant 1] c.s. heeft het voorstel niet gedaan omdat volgens hem het dossier daarvoor nog niet rijp was, [geïntimeerde] heeft afgezien van een dergelijk verzoek omdat naar haar mening [appellant 1] c.s. – gelet op de toonzetting van de brieven – daartoe geen enkele ruimte bood. Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat in overwegende mate aan het ziekenhuis te wijten is dat [geïntimeerde] in plaats van de door het GOMA voorgeschreven route te vervolgen en gezamenlijk een deskundige aan te zoeken (waarbij de kosten zouden worden gedeeld), een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht heeft ingediend.
2.10
Ook de omstandigheid
"dat het ziekenhuis is verzekerd tegen eventuele aansprakelijkheid"
vormt – daargelaten dat [appellant 1] c.s. gemotiveerd heeft betwist dat het voorschot ten laste van haar verzekering zal komen – onvoldoende aanleiding voor een uitzondering op de hoofdregel. Dit geldt te meer nu aan [geïntimeerde] een toevoeging is verleend, hetgeen met zich brengt dat aan haar geen voorschot wordt opgelegd, maar het voorschot voorlopig in debet wordt gesteld.
2.11
Dit betekent dat het hoger beroep in zoverre slaagt en de bestreden beschikking niet in stand kan blijven voor zover daarbij is bepaald dat [appellant 1] c.s. het voorschot dient over te maken. Opnieuw rechtdoende zal het hof bepalen dat het voorschot in debet wordt gesteld.
2.12
[appellant 1] c.s. heeft ter mondelinge behandeling verzocht zich alsnog te mogen uitlaten over de hoogte van het voorschot (uurtarief en begrote aantal uren). De contactpersoon deskundigenbenoemingen heeft bij de door de rechtbank benoemde deskundige geïnformeerd hoe het door hem begrote voorschot ad € 4.216,85 inclusief BTW is opgebouwd. De deskundige heeft laten weten dat zijn uurtarief € 170,-- bedraagt en hij verwacht dat met het onderzoek 20,5 uur gemoeid zal zijn. Partijen kunnen zich binnen drie werkdagen na heden over deze kosten uitlaten.
2.13
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Nadat partijen zich over de hoogte van het voorschot hebben uitgelaten, zal het hof dienaangaande beslissen en, indien de benoeming van de deskundige is afgerond, in zijn eindbeschikking de zaak naar de rechtbank verwijzen ter verdere begeleiding van het deskundigenonderzoek.
Beslissing
Het hof:
- stelt partijen in de gelegenheid zich binnen drie werkdagen na heden bij brief uit te laten over de door de deskundige begrote kosten;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, P.M. Verbeek en H.M. Wattendorff, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.