ECLI:NL:OGHACMB:2020:223
OGHACMB — Uitspraak 


AUA2019H00210
Datum uitspraak: 28 september 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN  SABA
Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante],  gevestigd  te Aruba
appellante,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 26  augustus 2019 in zaak nr.  AUA201801951,  in het geding  tussen:
appellante
en
de Centrale Bank van Aruba (hierna: CBA).
Procesverloop
Bij beschikking van 18 mei 2017 heeft CBA aan appellante een bestuurlijke boete van Afl. 50.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Landsverordening voorkoming en bestrijding witwassen en terrorismefinanciering (hierna: de Lwtf).
Bij beschikking van 22 mei 2018 heeft CBA het door appellante daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 26 augustus 2018 heeft het Gerecht het door appellante daartegen ingestelde beroep ongegrond  verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft appellante hoger beroep ingesteld. CBA heeft een verweerschrift ingediend.
Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op Curaçao op
18 augustus 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.S. Croes, advocaat, en CBA door mr. A.A.D.A. Carlo, advocaat. Zij hebben aan de zitting deelgenomen via een videoverbinding met Aruba.
Overwegingen
1. Het relevante wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
2. Bij de beschikking van 18 mei 2017 heeft CBA aan appellante een bestuurlijke boete van Afl. 50.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Lwtf. Volgens CBA heeft appellante in de periode van 13 januari 2015 tot en met 14 april 2015 geen melding gemaakt van ten minste 90 ongebruikelijke transacties, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de (ministeriële) Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties (girale transacties ter waarde van Afl. 500.000,- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta, of meer). Het door appellante daartegen gemaakte bezwaar is bij de beschikking van 22 mei 2018 ongegrond verklaard. Daarbij heeft CBA verwezen naar het advies van de bezwaaradviescommissie van 14 mei  2018.
3. Het Gerecht heeft het door appellante tegen de beschikking van 22 mei 2018 ingestelde beroep ongegrond verklaard.
4. Appellante betoogt dat het Gerecht niet heeft onderkend dat CBA van de bestuurlijke boete had moeten afzien, althans deze (verder) had moeten matigen. Het niet tijdig melden van de desbetreffende transacties berustte op een menselijke (beoordelings)fout. Gelet hierop en op de omstandigheid dat deze transacties door appellante later alsnog zijn gemeld en niet hebben geleid tot een onderzoek door het openbaar ministerie of tot een strafvervolging, was de rechtsorde volgens haar niet geraakt. De ernst  van de aan haar verweten gedraging valt, achteraf gezien, dus mee en de  mate van verwijtbaarheid aan haar kant is voor nuancering vatbaar.
Daarbij komt dat haar financiële draagkracht onvoldoende is om de opgelegde boete van draconische omvang te voldoen. Appellante wijst in dit verband op de door haar overgelegde jaarstukken. De omstandigheid dat zij  die boete in 2017 heeft voldaan, doet daaraan niet af. Volgens appellante  heeft CBA die bestuurlijke boete onder dreiging van executiemaatregelen   geïnd gekregen en heeft zij tegen die handelwijze bij geschrifte steeds haar rechten voorbehouden.
Voorts betoogt appellante dat het Gerecht ten onrechte voorbij is gegaan aan haar betoog dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. In dit verband haalt zij de uitspraak van het Hof van 6 januari 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:63, aan. Volgens appellante heeft CBA in het aan die uitspraak voorliggende vergelijkbare geval van een ander trustkantoor, afgezien van haar voornemen om een boete van Afl. 50.000,- op te leggen en is zonder aannemelijke verklaring een lagere boete van Afl. 37.500,- aan dat trustkantoor opgelegd.
Ter zitting heeft appellante nog betoogd dat uit artikel 37, tweede lid, van de Lwtf, gelezen  in samenhang met  het  eerste  lid,  volgt dat CBA voor een overtreding niet direct een bestuurlijke boete kan opleggen maar eerst de weg van een last onder dwangsom moet volgen.
Ter zitting is verder betoogt dat artikel 37, tweede lid, van de Lwtf onverbindend moet worden geacht, omdat de door CBA opgelegde en geïnde bestuurlijke  boetes niet aan  de  staatskas toekomen.
4.1.
Het Hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat appellante in de periode van 13 januari 2015 tot en met 14 april 2015 (ten minste) 90 ongebruikelijke transacties, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties, niet tijdig  aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties heeft gemeld. Daarmee heeft zij artikel 26, eerste lid, van de Lwtf overtreden.
Anders dan door appellante ter zitting is betoogd, volgt uit artikel 37, tweede lid, van de Lwtf, gelezen in samenhang met het eerste lid, niet dat CBA voor die overtreding aan appellante niet direct een bestuurlijke boete kan opleggen. Dat ligt ook niet in de rede, omdat een herstelsanctie zoals de last onder dwangsom een ander doel dient dan een bestraffende sanctie zoals de bestuurlijke boete.
Het Hof acht artikel 37, tweede lid, van de Lwtf niet onverbindend.
Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat door CBA opgelegde en geïnde boetes  toekomen  aan CBA.
Met het Gerecht is het Hof vervolgens van oordeel dat de door CBA aan appellante opgelegde bestuurlijke boete van Afl. 50.000,- evenredig is.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Landsbesluit (houdende algemene maatregelen)  grondslagen  bestuurlijke  handhaving  Lwtf,  gelezen  in samenhang met de artikelen 2 en 4, is het basisbedrag voor een bestuurlijke boete voor de hier aan de orde zijnde overtreding  Afl. 500.000,-. CBA heeft  dus, zoals door het Gerecht terecht is vastgesteld, aan appellante een boete opgelegd van (slechts) 10% van het basis(boete)bedrag dat aan appellante opgelegd had kunnen worden. Het  Hof  ziet in de door appellante   aangevoerde omstandigheden geen grond voor het oordeel dat CBA van die bestuurlijke boete had moeten afzien, dan wel dat een (verdere) matiging van die boete passend en geboden was. Appellante heeft in de periode van
13 januari 2015 tot en met 14 april 2015 een groot aantal ongebruikelijke transacties niet tijdig gemeld, hetgeen een ernstige overtreding is. Dat deze transacties later alsnog zijn gemeld en niet hebben geleid tot een    strafrechtelijk onderzoek of een strafvervolging, doet aan die ernst niet af.     Ook is naar het oordeel van het Hof geen sprake van verminderde verwijtbaarheid aan de kant van appellante. Appellante mag bekend worden verondersteld  met haar verplichting  op grond  van  artikel  26, eerste lid, van de  Lwtf  en  heeft  desondanks  die  verplichting  verzaakt.  Daarom,  en  omdat het om een groot aantal transacties gaat, is niet aannemelijk dat slechts een beoordelingsfout aan de orde is. Het betoog van appellante dat zij, gezien     haar financiële draagkracht, niet in staat is om de aan haar opgelegde boete     te voldoen, wordt door het Hof evenmin gevolgd. Volgens vaste rechtspraak (ook) van het Hof ligt het op de weg van degene die zich daarop beroept, om zijn financiële draagkracht deugdelijk te onderbouwen. Het enkel overleggen van jaarstukken is daarvoor niet voldoende. Tot slot slaagt ook het door appellante in dit verband gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel niet, nu zij heeft nagelaten om tot op zekere hoogte te onderbouwen waarom het geval  dat aan de orde was in de uitspraak van het Hof van 6 januari 2017 (ECLI:NL:OGHACMB:2017:63)  op  relevante  punten  zodanig  overeenkomt   met het voorliggende geval, dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden  bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen   aanleiding.
Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. E.A. Saleh, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. J.E.M. Polak, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Meyer-de Beer, griffier.
w.g. Saleh
w.g. Meyer-de Beer
Uitgesproken in het openbaar op 28 september 2020
BIJLAGE Wettelijk kader
Landsverordening voorkoming en bestrijding witwassen en terrorismefinanciering
Artikel 26
1. Een dienstverlener meldt een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie hem bekend is geworden, aan het   Meldpunt.
[…].
Artikel 37
1. Ter zake van de overtreding van de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 6, eerste, tweede of vierde lid, 7, 8, eerste lid, 9, 10, tweede of derde lid, 11 tot en met 19, 26, 27, 28, tweede lid, 31, 33, 34, 35, zesde lid, 36, vierde lid, 45 tot en met 47, 48, tweede en derde lid, tweede volzin, 50, eerste, tweede en vierde lid, en 54 gestelde voorschriften kan de Bank een last onder dwangsom opleggen.
2. Ter zake van de in het eerste lid bedoelde feiten kan de Bank ook een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste Afl. 1.000.000,- per afzonderlijke overtreding.
[…].
Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties Artikel 2
1. Als indicator van verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties, worden aangemerkt:
[…]
c. alle girale transacties ter waarde van Afl. 500.000,- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta, of   meer.
[…].
Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving Lwtf Artikel 2
Ten behoeve van de oplegging van een last onder dwangsom en een bestuurlijk  boete  geldt de  volgende categorierangschikking:
Artikel
Categorie
[…]
[…]
26, eerste lid
2
[…]
[…]
Artikel 4
Ten aanzien van de basisbedragen, minimumbedragen en maximum bedragen voor de bestuurlijke boete geldt de volgende   indeling:
Categorie
Basisbedrag
Minimumbedrag
Maximumbedrag
1
Afl. 50.000,-
Afl. 0,-
Afl. 100.000,-
2
Afl. 500.000,-
Afl. 0,-
Afl. 1.000.000,-
Artikel 5
1. De Bank stelt een bestuurlijke boete vast op het basisbedrag.
2. De Bank verlaagt of verhoogt het basisbedrag, bedoeld in het eerste lid, met ten hoogste 100%, indien een dergelijke verlaging of verhoging gerechtvaardigd wordt door:
a. de ernst of de duur van de overtreding,   of
b. de mate van verwijtbaarheid van de   overtreder.
3. De Bank houdt bij het vaststellen van de bestuurlijke boete rekening met  de draagkracht van de overtreder. Daarbij kan de Bank de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met ten hoogste    100%.