ECLI:NL:GHSHE:2020:2477
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.144.380/01
arrest van 4 augustus 2020
in de zaak van
1
[beheer] Beheer B.V.,
2.
Semax B.V.
,
beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk aan te duiden als [beheer] en Semax ,
en gezamenlijk als [appellanten] ,
advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam,
tegen
F. van Lanschot Bankiers N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Van Lanschot,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juni 2016, 27 september 2016, 18 april 2017, 2 oktober 2018, 21 januari 2020 en 18 februari 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/202943/HA ZA 09-2705 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013.
21
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 18 februari 2020;
de akte uitlating na tussenarrest van 3 maart 2020 van [appellanten] ;
de akte uitlating na tussenarrest van 2 juni 2020 van Van Lanschot.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
22
De verdere beoordeling
22.1.
Het hof heeft bij het tussenarrest van 18 februari 2020 partijen in overweging gegeven het nog resterende geschil op andere wijze op te lossen bijvoorbeeld door prof. Loonen bij overeenkomst als bindend adviseur te benoemen. Partijen mochten zich hierover uitlaten.
22.2.
Partijen hebben laten weten prof. Loonen niet als bindend adviseur te willen benoemen. [appellanten] stelt voor mw. drs. I.K. Toxopeus RA te benoemen als deskundige. Van Lanschot heeft geen bezwaar. Het hof zal mevrouw Toxopeus als zodanig benoemen.
22.3.
Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen (voor [appellanten] 50%, voor Van Lanschot 50%). Het hof heeft immers geoordeeld dat Van Lanschot aansprakelijk is omdat zij niet heeft gewaarschuwd (tussenarrest, 16.5).
22.4.
Het hof verzoekt de deskundige rekening te houden met de standpunten van partijen, zoals is overwogen in het arrest van 21 januari 2020:
“16.7.	Het hof zal gelet op het voorgaande de schade begroten. Het gaat bij de begroting van de schade om een vergelijking tussen enerzijds de daadwerkelijke situatie op 26 februari 2008 en anderzijds de hypothetische situatie op die dag, de fout van Van Lanschot weggedacht. Het hof acht een nader onderzoek door de deskundige hiervoor noodzakelijk. Het hof verwijst naar zijn overwegingen in het tussenarrest onder 3.14.6 en 3.17.1-6 en volhardt daarin. Het hof verzoekt de deskundige rekening te houden met de nadere standpunten van partijen (16.1 (a)(xvi) hiervoor en de daarop volgende processtukken).”
22.5.
[appellanten] heeft geen opmerkingen naar voren gebracht over de voorgenomen vraagstelling.
22.6.
Van Lanschot heeft twee opmerkingen gemaakt.
22.7.
De eerste opmerking gaat over de peildatum. Van Lanschot wenst uit te gaan van 9 januari 2008 in plaats van 26 februari 2008. Van Lanschot voert aan dat [appellanten] de portefeuilles heeft overgeboekt naar de Rabobank op 9 januari 2008, “zodat daarna enige dienstverlening van Van Lanschot met betrekking tot deze portefeuilles niet meer kon plaatsvinden”.
22.8.
Het hof heeft wat betreft de peildatum in het arrest van 21 januari 2020 (ro. 16.1 (h) (vi) en ro. 16.3-16.4) overwogen:
“Van Lanschot onderschrijft het voorshandse oordeel van het hof dat als peildatum voor de schadeberekening 26 februari 2008 kan worden aangehouden (memorie na deskundigenbericht, 41).”
“In rov. 3.17.6 van het tussenarrest van 14 juni 2016 heeft het hof voorshands geoordeeld dat als peildatum voor de schadeberekening 26 februari 2008 kan worden gehanteerd. Partijen mochten zich daarover uitlaten en hebben dat ook gedaan in hun memorie na deskundigenbericht. Van Lanschot acht 26 februari 2008 als peildatum juist. [appellanten] verzet zich daartegen.”
“Het hof zal als peildatum 26 februari 2008 hanteren. Het hof blijft bij zijn beslissing hierover en verwijst naar de gronden daarvoor in het tussenarrest onder 3.17.6. [appellanten] heeft zelf gesteld dat hij in het gesprek met de Rabobank op 26 februari 2008 er achter kwam dat de samenstelling van de portefeuilles c.q. het beleggingsadvies van Van Lanschot niet paste bij het vastgestelde defensieve risicoprofiel (tussenarrest, 3.8.5, 3.17.6). Het standpunt van [appellanten] (memorie na deskundigenbericht, 24) is dat hij pas na kennisname van een rapport van prof. [de deskundige aan de zijde van appellante] van 31 juli 2008 daarvan op de hoogte was. Het hof verwerpt dit standpunt. Het gaat om de kennis van [appellanten] wat betreft het mogelijke tekortschieten van Van Lanschot. Deze kennis had hij op 26 februari 2008. In het rapport van prof. [de deskundige aan de zijde van appellante] zijn (volgens [appellanten] ) enkele aspecten, zoals de ernst en volledige omvang van de gestelde problemen, nader uitgewerkt en onderbouwd, maar dit laat de kennis van [appellanten] op 26 februari 2008 wat betreft het mogelijke tekortschieten van Van Lanschot onverlet. Eventuele schade na 26 februari 2008 komt voor rekening van [appellanten] omdat dergelijke schade te wijten is aan keuzes van [appellanten] toen hij de vereiste kennis had.”
22.9.
Het hof heeft het standpunt van Van Lanschot op het punt van de peildatum aanvaard. Voor zover Van Lanschot hiermee de grondslag van haar verweer wijzigt, acht het hof dit te laat en in strijd met de goede procesorde. Voor zover zij het hof verzoekt terug te komen op zijn beslissing op dit punt geldt het volgende. De beslissing over de peildatum berust niet op een (kennelijke) juridische of feitelijke misslag. Het hof blijft dan ook bij de beslissing in het arrest van 21 januari 2020 en hanteert de peildatum 26 februari 2008.
22.10.
De tweede opmerking van Van Lanschot betreft het risicoprofiel defensief. Van Lanschot wenst in de vraagstelling (nog nadrukkelijker) op te nemen dat [appellanten] steeds defensief wenste te beleggen (lage risicobereidheid). Daarom mogen onder de “andere financiële instrumenten” in de vraagstelling geen producten worden opgenomen waaraan grotere risico’s zijn verbonden dan aan steepeners en perpetuals en mogen geen aandelen (zakelijke waarden) worden opgenomen, aldus Van Lanschot.
22.11.
Het hof acht de voorgenomen vraagstelling voldoende duidelijk op deze punten.
22.12.
De vraagstelling luidt als volgt (ro. 16.9 van het arrest van 21 januari 2020):
1. Kunt u voor de beleggingsportefeuilles van [beheer] B.V. en Semax B.V. afzonderlijk bepalen wat het verschil is in waarde tussen:
(i) de daadwerkelijke portefeuilles zoals deze waren samengesteld op 26 februari 2008 en
(ii) het fictieve geval per 26 februari 2008 waarbij het belang van steepeners en perpetuele leningen in deze portefeuilles binnen de grens van 25% van het obligatiebelang zou zijn gehouden en de aankoopsom voor dat meerdere zou zijn belegd in andere financiële producten die met inachtneming van algemene uitgangspunten van diversificatie passen bij het afgesproken defensieve risicoprofiel van de portefeuilles van [beheer] B.V. en Semax B.V.?
2. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
22.13.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
23
De uitspraak
Het hof:
23.1.
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 22.12 van dit arrest geformuleerde vragen;
23.2.
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
mw. drs. I.K. Toxopeus RA
[Advisory] Advisory
[adres]
[postcode] [kantoorplaats]
[telefoonnummer]
[e-mailadres]
;
23.3.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
23.4.
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van het concept-rapport
– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maanden
nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
23.5.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 22.147,84 incl. btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof
met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat ieder van partijen ( [appellanten] enerzijds, Van Lanschot anderzijds) de helft van genoemd voorschot van € 22.147,84, incl. btw, derhalve € 11.073,92, zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
verzoekt de deskundige, indien haar kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
23.6.
benoemt mr. [NAAM], tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
23.7.
verwijst de zaak naar de rol van 8 december 2020 in afwachting van het deskundigenrapport;
verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellanten] ;
23.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2020.
griffier					rolraadsheer