ECLI:NL:RBOVE:2020:3024
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20/1465
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats 1] , verzoeker,
gemachtigde: mr. E.J. van Heiningen,
en
het college van burgemeester en wethouders van Staphorst, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Bouwbedrijf De Witte B.V.
, te Staphorst.
Procesverloop
Bij besluit van 3 juli 2020 (het primaire alsmede het bestreden besluit) heeft verweerder aan Bouwbedrijf De Witte B.V. (hierna: De Witte) een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een woning op het perceel [perceel 1] te Staphorst (hierna: perceel 3).
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter (eerste) zitting heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2020. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.A. Hammenga, F.M. Oosterbaan en J.W. Knoll. De Witte heeft zich laten vertegenwoordigen door G. de Witte.
De behandeling ter zitting is aangehouden om een ter zitting genoemde leveringsakte, inclusief een onderbouwing van de gevolgen van dit stuk voor deze procedure, in het geding te brengen. De voorzieningenrechter heeft ter zitting mondeling de ordemaatregel getroffen dat de bouwwerkzaamheden op perceel 3 volledig stil worden gelegd en hierbij aangegeven dat deze ordemaatregel onmiddellijk ingaat en duurt totdat zij uitspraak heeft gedaan op het verzoek.
Bij e-mail van 27 augustus 2020 heeft verweerder een passage uit een overdrachtsakte van 20 juli 2020 (waarin is verwezen naar een leveringsakte van 10 december 2010) en de gevraagde onderbouwing in het geding gebracht. Verzoeker heeft hierop bij fax van
9 september 2020 gereageerd en meegedeeld dat hij een (tweede) mondelinge behandeling ter zitting wil.
Het onderzoek ter (tweede) zitting heeft plaatsgevonden op 15 september 2020. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich wederom laten vertegenwoordigen door A.A. Hammenga, F.M. Oosterbaan en J.W. Knoll. De Witte heeft zich wederom laten vertegenwoordigen door G. de Witte.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Feiten
2. De bebouwing aan de Haverveld bestaat voor een groot deel uit zogenaamde twee-onder-een kapwoningen met een aangebouwde garage/berging. Verzoeker woont op perceel [woonplaats 2] te Staphorst (hierna: perceel 1). Op dit perceel is een woning opgericht met een aangebouwde garage/berging. Deze garage/berging is tot aan de zijdelingse perceelgrens met perceel 3 gebouwd.
De Witte wil op perceel 3 een woning bouwen, waarbij de zijgevel van de woning tegen de zijdelingse perceelgrens met perceel 1 (tegen de garage/berging op perceel 1) wordt gebouwd. De aangebouwde garage/berging op perceel 3 wordt tegen de zijdelingse perceelgrens met het perceel [perceel 2] gebouwd.
Juridisch kader
3. Artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen (hierna: Wabo) bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo bepaalt dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede wordt aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en de vergunning slechts wordt geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo bepaalt dat, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
Deze algemene maatreel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor).
Artikel 4, aanhef en onder 1, van bijlage II van het Bor bepaalt dat voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking komt: een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan.
Onder ‘bijbehorend bouwwerk’ wordt verstaan: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak. Onder ‘hoofdgebouw’ wordt verstaan: gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is (artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor).
4. Perceel 3 is gelegen binnen het bestemmingsplan “De Slagen 2014, 1e fase” (hierna: het bestemmingsplan) en heeft daarin de bestemming “Wonen” en bouwaanduiding “twee-aaneen”.
Artikel 8.2.1 van de planregels bevat de regels voor hoofdgebouwen en dit artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
Voor het bouwen van woonhuizen gelden de volgende regels:
b. 	ter plaatse van de aanduiding: (3) 'twee-aaneen' mogen de woonhuizen uitsluitend geschakeld, twee-aaneen en/of in rijen worden gebouwd;
h. 	de afstand van een vrijstaand, geschakeld of twee-aaneen-gebouwd woonhuis tot de zijdelingse perceelgrens bedraagt ten minste 2,25 m.
Besluitvorming
5. Bij aanvraag van 29 juni 2020 heeft De Witte verweerder verzocht haar een omgevingsvergunning te verlenen voor het bouwen van een woning op perceel 3. Deze aanvraag ziet op de activiteiten ‘bouwen’ en ‘afwijken van het bestemmingsplan’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het bouwplan in strijd is met artikel 8.2.1, onder b en h, van de planregels omdat het bestemmingsplan ter plaatse niet voorziet in de mogelijkheid van het bouwen van een vrijstaande woning op een afstand van 0 meter tot de zijdelingse perceelgrens. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het bouwplan kan worden geduid als een categorie van gevallen als bedoeld in artikel 4, onder 1, van bijlage II van het Bor.
In het bestreden besluit heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning voor de activiteit ‘bouwen’ en ‘afwijken van het bestemmingsplan’ verleend. Wat betreft de laatste genoemde activiteit heeft verweerder toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, onder 1, van bijlage II van het Bor.
6. In het verweerschrift, nader toegelicht ter eerste zitting, heeft verweerder meegedeeld dat hij het primaire standpunt niet langer in zijn geheel handhaaft. Verweerder stelt zich thans op het standpunt dat de vergunde woning geen vrijstaande woning is, maar een geschakelde woning, dat het oprichten van een geschakelde woning tegen de zijdelingse perceelgrens in strijd is met artikel 8.2.1 onder h, van de planregels en dat deze strijd kan worden opgeheven door het verlenen van een zogenaamde kruimelafwijking als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, onder 1, van bijlage II van het Bor. Bij de (nog te nemen) beslissing op bezwaar zal dit worden hersteld, aldus verweerder.
Dat de dakgoot, een deel van het dak en de regenpijp boven perceel 1 worden gerealiseerd, is volgens verweerder niet in strijd met het bestemmingsplan. Verweerder heeft daarbij verwezen naar het bepaalde in artikel 1, tweede lid, onder c, van bijlage II van het Bor.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
7. De term ‘geschakelde woning’ is niet gedefinieerd in het bestemmingsplan zodat aansluiting moet worden gezocht bij de omschrijving in Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse taal. Daarin wordt de term ‘geschakeld’ als volgt gedefinieerd: ‘van nieuwe woningen enkele meters in- of uitspringend t.o.v. het aangrenzende huis’.
Indien dit zo gelezen moet worden dat het in- of uitspringen ook mag worden gerelateerd aan een aangebouwde garage, is de vergunde woning op perceel 3 inderdaad een geschakelde woning en geen vrijstaande woning. Omdat de afstand van een geschakelde woning tot aan de zijdelingse perceelgrens ten minste 2,25 m moet bedragen, is het bouwplan in strijd met artikel 8.2.1, onder h, van de planregels.
Het door verweerder aangehaalde artikel 1, tweede lid, onder c, van bijlage II van het Bor betreft een meetvoorschrift en deze bepaling heeft niets van doen met de vraag of een bouwplan al dan niet in strijd is met het bestemmingsplan.
De bevoegdheid
8. Omdat het bouwplan in strijd is met artikel 8.2.1, onder h, van de planregels, is een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo vereist. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Partijen zijn verdeeld over de vraag of deze omgevingsvergunning kan worden verleend.
Verzoeker heeft de (kruimel)bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan niet bestreden.
Ambtshalve oordeelt de voorzieningenrechter dat zij er voorshands van uit gaat dat het bouwplan kan worden geschaard onder de categorie, zoals opgenomen in artikel 4, onder 1, van bijlage II van het Bor. Daarom heeft verweerder zich terecht bevoegd geacht om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, onder 1, van bijlage II van het Bor een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan.
De aanwending van de bevoegdheid
9. Van de hiervoor vermelde bevoegdheid kan, gelet op de redactie van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo, slechts gebruik worden gemaakt indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Daarnaast geldt dat het bestuursorgaan bij zijn besluitvorming over een aanvraag als hier aan de orde beleidsruimte heeft. Dat betekent in dit geval dat verweerder de keuze heeft om zijn bevoegdheid tot afwijking van het bestemmingsplan al dan niet te gebruiken. De bestuursrechter toetst of verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.
10. Verzoeker heeft in zijn verzoekschrift, nader toegelicht ter eerste zitting, aangevoerd dat verweerder in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan. De reden hiervoor is dat de kap en de dakgoot van de te bouwen woning boven zijn perceel zullen worden gerealiseerd. Er is dan ook sprake van overbouw en verzoeker berust hier niet in. Het bouwen boven zijn perceel is in strijd met artikel 5:54 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Indien er tevens wordt afgewaterd op zijn perceel, is er bovendien sprake van strijd met het bepaalde in artikel 5:52 van het BW. Er is daarom een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan het afwijken van het bestemmingsplan in de weg staat, aldus verzoeker.
11. Ter eerste zitting heeft De Witte aangevoerd dat de overbouw en het afwateren op perceel 1 is geregeld door middel van het vestigen van een erfdienstbaarheid ten laste van perceel 1 en ten gunste van perceel 3. Hierop is verzoeker gewezen bij de aankoop van zijn woning op perceel 1.
De behandeling ter eerste zitting is vervolgens aangehouden om hierover meer duidelijkheid te verkrijgen.
12. Verweerder heeft vervolgens een nader stuk in het geding gebracht. Dit betreft een passage uit de overdrachtsakte, verleden op 20 juli 2020, waarbij perceel 3 in eigendom is overgedragen aan de opdrachtgever van De Witte. Uit deze overdrachtsakte blijkt dat de notaris is gestuit op een gevestigde erfdienstbaarheid. Dit betreft een bij leveringsakte van
10 december 2010 gevestigde erfdienstbaarheid, waarbij perceel 1 als het dienende erf is aangemerkt. Gelet op de bewoordingen hiervan concludeert verweerder dat sprake is van een erfdienstbaarheid waarbij de eigenaar van perceel 1 de overbouw van de dakgoot van
50 centimeter heeft te dulden. Hierdoor is geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering, aldus verweerder.
13. Verzoeker heeft hierop gereageerd en heeft daarbij de bewuste leveringsakte van
10 december 2010 in het geding gebracht. Dit betreft de akte waarbij perceel 1 (als bouwterrein bestemd voor de bouw van een woning) aan verzoeker en zijn echtgenote is geleverd. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat de gevestigde erfdienstbaarheid enkel betrekking heeft op het dulden van de bouw conform de op dat moment bestaande bouwplannen. Omdat het thans voorliggende bouwplan dateert van 2020, kan de in 2010 gevestigde erfdienstbaarheid hierop geen betrekking hebben en hoeft hij de overbouw van dit ‘nieuwe’ bouwplan niet te dulden.
14. Verweerder heeft ter tweede zitting hierop meegedeeld dat de in de leveringsakte van 10 december 2010 genoemde bouwplannen een verleende bouwvergunning uit 2005 betreft. Deze bouwvergunning ziet op het bouwen van vier woningen, waaronder een woning op perceel 3. Van deze vier woningen zijn er drie woningen gerealiseerd; de vergunde woning op perceel 3 is destijds niet gerealiseerd. De woning die in 2020 is vergund (en thans in rechte voorligt) is, in ieder geval wat betreft de overbouw, identiek aan de woning die in 2005 is vergund. Volgens verweerder dient verzoeker deze overbouw te dulden op basis van de op 10 december 2010 gevestigde erfdienstbaarheid.
15. Verzoeker heeft ter tweede zitting hierop gereageerd. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat, indien zou blijken dat de bouwvergunning (uit 2005) voor het bouwen van een woning op perceel 3 is ingetrokken, de voor dit vergunde bouwplan gevestigde erfdienstbaarheid is vervallen. Indien deze bouwvergunning daarentegen niet is ingetrokken, kan de ten behoeve van dit bouwplan gevestigde erfdienstbaarheid niet worden ingeroepen ten behoeve van een ander bouwplan.
16. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.
16.1.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) bestaat voor het oordeel dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning - waarbij wordt afgeweken van het bestemmingsplan - in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
Een privaatrechtelijke belemmering is evident, indien zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat het bouwplan voorzien is op grond die in eigendom is aan een ander en die ander niet in realisering ervan berust en er niet in hoeft te berusten.
16.2.
In deze zaak is tussen partijen niet in geschil dat het vergunde bouwplan op perceel 3 deels boven perceel 1, in eigendom bij verzoeker, zal worden gebouwd. Tevens is tussen partijen niet in geschil dat er op 10 december 2010 een erfdienstbaarheid is gevestigd en dat perceel 1 het dienende erf is. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de erfdienstbaarheid. Meer specifiek verschillen partijen van mening over de vraag of deze erfdienstbaarheid nog van kracht is en zo ja, of deze erfdienstbaarheid betrekking heeft op het bouwplan zoals dit in 2020 is vergund.
Reeds omdat partijen van mening verschillen over de uitleg van de erfdienstbaarheid, is geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan de verwezenlijking van het thans voorliggende bouwplan in de weg staat. De voorzieningenrechter zoekt hierbij aansluiting bij de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling van 12 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1893. De standpunten van partijen over de reikwijdte van de erfdienstbaarheid kunnen inhoudelijk enkel worden beoordeeld door de burgerlijke rechter.
16.3.
Deze grond slaagt niet.
17. Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om af te wijken van het bestemminsplan, dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en dat verweerder terecht de omgevingsvergunning voor de activiteit ‘bouwen’ heeft verleend.
18. Omdat het bestreden besluit, na wijziging zoals door verweerder ter eerste zitting is meegedeeld, in bezwaar kan worden gehandhaafd, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
19. Voor alle duidelijkheid merkt de voorzieningenrechter op dat met het doen van deze uitspraak, de op 21 augustus 2020 mondeling getroffen ordemaatregel is komen te vervallen.
20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Hoekstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier, op
De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
de griffier is verhinderd te tekenen	de voorzieningenrechter is verhinderd te tekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.