ECLI:NL:RBZWB:2020:4293
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster II Handelszaken
Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/02/364225 / HA ZA 19-634
Vonnis van 23 september 2020
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. A.J.K. Fluit te Goes,
tegen
[advocaat]
,
wonende te [woonplaats advocaat],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.M. van Orsouw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [advocaat] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis van 5 februari 2020, waarbij een comparitie is gelast;
de brief van 1 mei 2020 van de rechtbank aan partijen, waarin is vermeld dat naar aanleiding van het coronavirus en de in verband daarmee getroffen maatregelen de geplande mondelinge behandeling geen doorgang vindt en de procedure schriftelijk zal worden voortgezet;
de conclusie van repliek met productie;
de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De rechtbank gaat allereerst uit van de feiten die zijn genoemd in het arrest van 27 februari 2018 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat is gewezen in de zaak van [eiser] tegen Sensus B.V. (hierna: Sensus). Deze zijn de volgende:
a. a) [eiser] was tot 7 april 2005 via [eiser] Agro B.V. (hierna: Agro BV) bestuurder en aandeelhouder van [eiser] Baggeren B.V. (hierna: Baggeren BV).
ontplooide daarnaast activiteiten in het kader van een vennootschap onder firma (hierna: de VOF), waarvan hij en zijn echtgenote de vennoten waren.
b) Sensus houdt zich bezig met productie, transport en distributie van fructose, fructosuikers, inuline en soortgelijke producten. Daartoe exploiteert zij bezinkvelden te Roosendaal.
Sensus was tot 4 juni 2010 een onzelfstandig onderdeel van de Coöperatie Koninklijke Cosun U.A. te Breda (hierna: Cosun) en was als nevenvestiging van Cosun ingeschreven in het handelsregister.
Ten gevolge van een juridische afsplitsing is Sensus met ingang van 4 juni 2010 een zelfstandige rechtspersoon en is zij als zodanig ingeschreven in het handelsregister.
c) Baggeren BV heeft in 2004 in opdracht van Sensus werkzaamheden verricht ten behoeve van de bezinkvelden in Roosendaal. De door Baggeren BV voor deze werkzaamheden gefactureerde bedragen zijn betaald.
d) Baggeren BV heeft op 24 januari 2005 en op 22 februari 2005 aan ‘Suikerunie’ te Oud Gastel twee facturen met nrs. 250102 respectievelijk 250201 gestuurd, voor het afzet-gereed maken van B3-B5 grond, beide facturen ten bedrage van € 180.000,- exclusief btw. Ook heeft zij op 24 maart 2005 een factuur gestuurd aan ‘Sensus t.a.v. [naam x] ’ te Roosendaal voor diverse werkzaamheden, ten bedrage van € 64.183,50 exclusief btw.
e) Sensus heeft de drie facturen bij brief van [naam z] van 31 maart 2005 retour gezonden, met de mededeling dat voor de gefactureerde werkzaamheden geen opdracht was gegeven.
f) Na een aanpassing van de factuur van 24 maart 2005 door middel van een creditfactuur van 28 april 2005 aan ‘Sensus t.a.v. [naam z] ’ te Roosendaal is op 24 juni 2005 een bedrag van € 63.254,62 aan Baggeren BV betaald.
Volgens het desbetreffende bankafschrift is de betaling verricht door ‘Cosun inz. Suikerunie’ te Oud Gastel.
In juli 2005 is het restant, groot € 10.000,-, van het aangepaste factuurbedrag betaald.
De beide andere facturen zijn onbetaald gebleven.
g) Bij akte van 7 april 2005 heeft Agro BV haar aandelen in Baggeren BV - vanaf die datum geheten: Zeeland Dredging Holland B.V. (hierna: ZDH BV) - geleverd aan Verhuur en Baggermateriaal Gouwens VBG B.V. (hierna: Gouwens BV).
h) Op 11 januari 2006 is ZDH BV failliet verklaard, met benoeming van mr. J.B. de Meester tot curator.
i. i) In 2007 is de volgende correspondentie gevoerd tussen de curator en de toenmalige raadsman van [eiser] , [advocaat] :
- door [advocaat] (brief van 22 maart 2007):
‘Naar aanleiding van uw aanhoudende verzoeken, ben ik nog eens in de zaak gedoken. Ik heb inmiddels van [naam A] de bevestiging verkregen dat de toedracht was zoals cliënt heeft gesteld.
Ik concludeer dan ook dat partijen waren overeengekomen dat Sensus (…) door de V.o.f. zou worden afgehandeld en dat ook de openstaande factuurbedragen aan cliënt waren gecedeerd. In plaats van mededeling te doen is kennelijk afgesproken dat cliënt de beschikking hield over de verder “lege” bankrekening die op naam stond van [eiser] Baggeren B.V.. (…)’
;
- door [advocaat] (brief van 31 augustus 2007):
‘Naar aanleiding van onze bespreking vorige week, kom ik hierbij terug op de kwestie om te bezien of alsnog in der minne tot een vergelijk gekomen kan worden.
(…)
Onderdeel van het voorstel is de definitieve beslechting van de eventuele discussie over de oorspronkelijke bedoelingen van de gesloten overeenkomst met Gouwens waarin ook ZDH betrokken was. In die overeenkomst (…) lag besloten dat aan [eiser] zouden toekomen (c.q. aan hem werden gecedeerd met verrekening in rekening-courant) de vorderingen uit bestaande werken op Sensus / Suikerunie in Roosendaal (…).
(…)
Desalniettemin wenst cliënt het navolgend voorstel (…) te doen.
(…)
2. Aan cliënt dient (…) uwerzijds een verklaring te worden afgegeven dat hij en niet de boedel gerechtigd is de eventueel nog resterende vorderingen op Sensus / Suikerunie (…) te incasseren.
(…)
4. Cliënt noch de door hem vertegenwoordigde vennootschappen zullen verder door u als curator worden aangesproken op grond van bestuurders- danwel andere aansprakelijkheid.
(…).’;
- door de curator (brief van 3 september 2007):
‘(…)
3. De boedel zal geen vordering instellen tot betaling jegens Sensus (…). Als [eiser] c.s. menen dat zij nog andere bedragen kunnen vorderen van Sensus (…), dan staat het hen vrij dat te doen. De boedel zal geen vorderingen instellen jegens Sensus (…).
(…)
5. Ik heb besloten geen vordering in te stellen wegens bestuurdersaansprakelijkheid op basis van de stelling dat de boekhouding onvoldoende zou zijn bijgehouden. (…) Op dit moment heb ik geen beeld over eventuele andere aansprakelijkheden. (…)’
;
- door [advocaat] (brief van 27 september 2007):
’Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud, bericht ik u dat namens cliënt, de door u besproken punten 3 en 5 nog aanvulling behoeven.
3. Wij bespraken dat het standpunt van [eiser] dat alle eventueel resterende vorderingen op Sensus / Suikerunie (…) aan hem waren gecedeerd mogelijk juist was. Voorzover daarover nog discussie zou kunnen bestaan bespraken wij zojuist dat de eventueel nog resterende vorderingen van de boedel op (…) Sensus / Suikerunie alsnog aan cliënt, de heer [eiser] worden gecedeerd, middels het ondertekend retour sturen van dit schrijven.
5. Ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid heb ik aangedrongen op een verdere verduidelijking van hetgeen eerder mondeling is besproken. Er zal geen claim volgen wegens bestuurdersaansprakelijkheid op basis van de thans bekende feiten en in uw bezit zijnde stukken en de wijze waarop de administratie is gevoerd.
Gelieve dit schrijven als blijk van algehele overeenstemming rechts onderaan ondertekend te retourneren, waarna ik cliënt kenbaar zal maken alsnog ommegaand het bedrag van euro 7.750,= te voldoen.’
;
- door de curator (brief van 1 oktober 2007):
‘Bijgaand zend ik u de voor akkoord getekende kopie van uw brief van 27 september 2007. Ik ga akkoord met de volgende aantekeningen en beperkingen.
Met de betaling door uw cliënt van € 7.750,00 wil ik in het kader van een schikking de discussie over het beheer van de bankrekening van ZDH beëindigen. Er is dan (…) in totaal € 61.500,00 in de boedel teruggekeerd en daar neem ik onder de gegeven omstandigheden genoegen mee. Met ondertekening van uw brief kan dus niet worden geconcludeerd dat er geen bestuurdersaansprakelijkheid bestond of bestaat. Dat het beheer de toets der kritiek niet kon doorstaan blijkt wel uit de hiervoor genoemde correcties. (…)’
.
j) Bij brief van 23 juli 2009 heeft mr. J. Wouters (hierna: mr. [NAAM]) namens [eiser] aan Suiker Unie Beheer B.V. te Breda verzocht te bevestigen dat zij uiterlijk 1 augustus 2009 € 654.536,70 heeft betaald, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen in het vooruitzicht worden gesteld. In het bedrag van € 654.536,70 waren begrepen de op de facturen met nrs. 250102 en 250201 in rekening gebrachte bedragen.
Op deze brief heeft [naam B] , bedrijfsjurist van Cosun, bij brief van 27 juli 2009, als volgt gereageerd:
‘(…) Indachtig het voorgaande zijn wij zeer verbaasd dat thans u - kennelijk namens de heer [eiser] - betaling vordert van deze facturen. Behalve dat deze facturen gemotiveerd zijn betwist c.q. afgehandeld bij de curator, is op geen enkele wijze aangegeven dan wel onderbouwd welke rechtsrelatie c.q. rechtsgrond (…) [eiser] en/of Suiker Unie Beheer B.V. in dit verband heeft’
.
In de hierop volgende correspondentie tussen Cosun en mr. [NAAM]. Wouters het standpunt ingenomen dat de curator de vorderingen op Suiker Unie/Sensus heeft gecedeerd aan [eiser] en heeft hij zich ter onderbouwing hiervan beroepen op de brieven van 27 september 2007 en 1 oktober 2007 (zie hiervoor onder i)). Cosun heeft zich op het standpunt gesteld dat geen cessie heeft plaatsgevonden en heeft zich ter onderbouwing hiervan beroepen op de brief van de curator aan [advocaat] van 3 september 2007 (eveneens geciteerd onder i)).
k) In 2009/2010 is de volgende correspondentie gevoerd tussen de curator en [advocaat] :
- door [advocaat] (brief van 21 oktober 2009):
‘Op mijn schrijven d.d. 23 juli 2009 ontving ik nog geen reactie.
Inmiddels ontving ik wel een reactie van de Suiker Unie c.q. Cosun en wel van [naam B] . U hebt kennelijk wel contact gehad met [naam B] .
Uw schrijven d.d. 3 september 2007, als reactie op mijn brief van 31 augustus 2007, behelst een akkoord dat mijn cliënt gerechtigd is tot het incasseren van nog eventuele vorderingen op de Suiker Unie c.q. Sensus.
Daar [naam B] kennelijk twijfelt of ten deze van een cessie sprake is, heeft mijn cliënt recht en belang om de in voormelde correspondentie gemaakte afspraken te concretiseren in een akte van cessie.
Ik verzoek u mij binnen 10 dagen na heden te bevestigen dat u mee werkt aan het tekenen van een akte van cessie (…)’
;
- door de curator (brief van 22 oktober 2009):
‘In antwoord op uw brief van gisteren bericht ik als volgt.
De feiten zijn zoals ik ze heb omschreven in mijn brief aan de heer Knottnerus. Die feiten zijn dat de boedel geen vordering zal instellen jegens Sensus. Uit mijn onderzoek tot nu toe blijkt dat er geen vordering kan worden ingesteld en dan is het dus ook niet mogelijk om een vordering over te dragen. In welk opzicht is dit inmiddels veranderd? Is inmiddels wel helder geworden dat [eiser] een vordering kan instellen tegen Sensus?’
;
- door [advocaat] (brief van 2 februari 2010):
‘Na ons laatste telefoongesprek van inmiddels enkele maanden geleden, mocht ik niets meer van u vernemen. U zou immers nog nagaan of u een overeenkomst van cessie had getekend. Welnu dat is uiteindelijk het geval en ten bewijze treft u hierbij aan een kopie van uw schrijven van 1 oktober 2007 aan mij. Dit schrijven ziet op mijn brief van 27 september 2007 welke u hierbij eveneens in kopie aantreft.
Ik verzoek u thans mede te werken aan een akte van cessie, zodat ik deze aan de Suikerunie kan overleggen.’
;
- door de curator (brief van 9 februari 2010):
‘Met mijn brief van 3 september 2007 en nadat de heer [eiser] € 7.750,00 aan de boedel had betaald is voor wat betreft de financiële aanspraken van de boedel een einde gekomen aan deze discussie.
Deze discussie was ontstaan omdat de heer [eiser] aanzienlijke bedragen van ZDH op de rekening van ZDH heeft ontvangen en deze niet heeft afgedragen of verrekend.
Zoals toegezegd zal de boedel geen geldvordering instellen tegen Sensus omdat het naar mijn overtuiging geen haalbare kaart was voor de boedel om nog een bedrag bij Sensus in rekening te brengen. Ik heb dus de overtuiging dat Zeeland Dredging Holland (ZDH) B.V. geen vordering heeft en dus kan ik die in mijn hoedanigheid van curator ook niet aan uw cliënt overdragen. Ik zal dan ook niet ingaan op uw verzoek’.
l) In het kader van een voorlopig getuigenverhoor dat op verzoek van [eiser] heeft plaatsgevonden zijn de volgende verklaringen afgelegd:
- door [advocaat] , op 7 juli 2010:
‘Een van de vroegere vennootschappen van [eiser] , [eiser] Baggeren B.V., later ZDH genaamd, was gefailleerd. De curator heeft gemeend dat hij een forse vordering had op [eiser] . (…) [eiser] heeft een bedrag van € 45.000,00 betaald (…). De curator meende dat hij nog meer te vorderen had. Vervolgens is afgesproken dat [eiser] nog een bedrag van € 7.750,000 zou betalen. De curator zou accepteren dat eerder een cessie had plaatsgevonden en voor zover die cessie niet had plaatsgevonden hij alsnog zou meewerken aan een cessie. U houdt mij de als productie 14 overgelegde brief voor. Met die brief heb ik beoogd om alsnog een cessieakte op te maken voor zover een eerdere cessie niet had plaatsgevonden. Voordat ik deze brief opstelde heb ik een akte gezien opgemaakt door de vroegere boekhouder. In het stuk staat niet uitdrukkelijk vermeld dat sprake is van een cessie. Het bestond uit een op een A4 uitgeschreven stuk waarin ondermeer staat dat [eiser] de facturen zou regelen en met vermelding van die facturen en P.M. waar een bedrag zou moeten staan. Van twee facturen was de datum opgenomen. Het was een soort intentieovereenkomst tussen [eiser] en Gouwens, opgesteld door de boekhouder. Dat stuk is naar de notaris gestuurd met het verzoek om een akte op te maken. De notaris heeft toen een akte opgemaakt waarbij de aandelen werden overgedragen. Dat was maar een klein deel van wat de boekhouder had opgeschreven. In de door de notaris opgemaakte akte wordt verwezen naar een staatje dat de boekhouder had opgesteld. Ik heb de akte wel gezien, echter zonder dat staatje. (…) Mr. [NAAM]ook gezien, maar wilde dat niet beschouwen als cessie. Naar aanleiding van die discussie heb ik het als productie 14 overgelegde stuk opgesteld. (…) U vraagt mij of ik bekend ben met de als producties 6, 7 en 8 overgelegde facturen. Volgens mij alleen met de eerste twee facturen. Die facturen worden ook genoemd in het stuk dat de boekhouder heeft opgesteld.
(…).’
;
- door de curator, op 7 juli 2010:
‘Na 7 april was een bedrag van € 76.000,00 op een rekening van [eiser] binnengekomen. Ik heb dat bedrag bij [eiser] teruggehaald. Er waren nog meer bedragen van voor 1 april gefactureerd, ruim € 24.000,00 en die discussie heb ik met [eiser] geschikt op € 7.750,00. Een jaar later kwam [eiser] bij mij met de mededeling dat hij nog een vordering op de Suiker Unie wilde innen. Dat heb ik geaccordeerd op de lijst zoals is vastgelegd in de als productie 14 overgelegde brief op 27 september 2007. Dat was het sluitstuk van een discussie die anderhalf jaar had geduurd. Ik heb die als productie 14 overgelegde brief teruggestuurd met de als productie 15 overgelegde brief. De vorderingen waar het in de brief over ging zijn mij nooit duidelijk geworden. Mijn conclusie uit mijn contacten met de Suiker Unie en Cosun was dat er geen sprake was van een vordering. Ik wist dus niet op welke vorderingen de brief van [advocaat] die ik heb ondertekend betrekking had. Ik was niet zeker van het werkelijk bestaan van die vorderingen. (…) Het was allemaal een hele chaotische toestand met die vorderingen van ZDH. In de administratie van de gefailleerde vennootschap heb ik geen akte van [cessie, rechtbank] aangetroffen. Ik kan mij ook niet herinneren dat [advocaat] en of [eiser] mij ooit een akte van [cessie] heeft getoond. Het was mij ook niet duidelijk op welke vorderingen die [cessie] betrekking had. In het inleidend verzoekschrift zie ik producties die ik nooit eerder heb gezien. De producties 6, 7, 8, 9, 13 en 14 komen mij bekend voor. Productie 6 heb ik destijds besproken met onder andere de heer Knottnerus. Het standpunt van de Suiker Unie was dat daarvoor geen werk was verricht. Met [eiser] heb ik daarover geen overleg kunnen plegen. Nogmaals ik heb niet de bedoeling gehad mee te werken aan een [cessie] van een vordering waarvan ik aan het bestaan twijfelde. Achteraf had ik beter kunnen blijven bij mijn brief van 3 september 2007.
(…).’.
;
- door T.A. Gouwens, op 8 december 2010:
‘(…) Ik heb van [eiser] de aandelen in [Baggeren BV, rechtbank] overgenomen, ik meen in mei 2005. (…) Ik ben niet betrokken geweest bij een opdracht van SuikerUnie aan [Baggeren BV]. Ik ben pas later bij de aandelenoverdracht bij deze kwestie betrokken geraakt. (…) De facturen aan de SuikerUnie waren voor mij belangrijk omdat ik de aandelen in de B.V. had overgenomen. Dat hield verband met het feit dat met die gelden ook nog mensen betaald moesten worden die daar destijds hadden gewerkt. Dat ging om omstreeks 50.000 euro. Na aftrek van die kosten zou het saldo naar [eiser] gaan. (…) Zoals ik hiervoor verklaard heb, zou de B.V. de bedragen die op de facturen zouden worden betaald, doorstorten naar [eiser] V.O.F.’.
m) Bij brief van 2 september 2014 heeft [eiser] jegens Sensus aanspraak gemaakt op betaling van de nog onbetaalde facturen 250102 en 250201 (zoals genoemd onder d)).
2.2.
[eiser] heeft Sensus gedagvaard en gevorderd – kort gezegd – voor recht te verklaren dat Baggeren BV in opdracht van Sensus werkzaamheden heeft verricht in verband waarmee Baggeren BV een vordering heeft op Sensus van € 360.000,00 als gefactureerd bij de facturen 250102 en 250201. Daarnaast heeft hij gevorderd voor recht te verklaren dat de vorderingen van Baggeren BV op Sensus rechtsgeldig aan hem zijn gecedeerd.
2.3.
Bij vonnis van 3 februari 2016 heeft deze rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. De rechtbank oordeelde dat geen sprake is geweest van een cessie van een vordering van de boedel op Sensus aan [eiser] en dat een vordering van [eiser] op Sensus is verjaard.
2.4.
Bij voornoemd arrest heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft onder meer overwogen dat vorderingsrechten van Baggeren BV op Sensus ten tijde van de aandelentransactie in 2005 niet aan [eiser] zijn overgedragen, maar dat het kennelijk de bedoeling is geweest dat [eiser] de beschikking zou houden over de bankrekening van Baggeren BV en aldus over betalingen van Sensus op die rekening zou kunnen beschikken. Ten aanzien van een gestelde overdracht van vorderingen van de curator op Sensus aan [eiser] heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
“3.6.2.
Aan [eiser] kan worden toegegeven dat de twee brieven waarop hij zich beroept, als uitsluitend naar de tekst wordt gekeken, duiden op een cessie ter zake van vorderingen op Sensus.
Anderzijds blijkt uit de opstelling van de curator ten opzichte van [eiser] / [advocaat] in de periode dat de genoemde brieven werden geschreven, dat hij ernstig twijfelde aan het bestaan van vorderingen (in de boedel) op Sensus, zozeer dat hij had besloten om zelf geen vorderingen in te stellen jegens Sensus (zie de brief van 3 september 2007). Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft de curator verklaard dat de vorderingen zoals genoemd in de brief van 27 september 2007 hem nooit duidelijk zijn geworden, dat zijn conclusie uit de contacten met Cosun was dat er geen sprake was van vorderingen en dat hij niet de bedoeling heeft gehad om mee te werken aan de cessie van vorderingen waarvan hij het bestaan betwijfelde (zie r.o. 3.1. onder m)).
Dat de genoemde brieven niet doelen op een daadwerkelijke cessie kan ook volgen uit de brief van [advocaat] aan de curator van 23 juli 2009 (zie r.o. 3.1. onder k)). Daarin wordt geen melding gemaakt van de beide hiervoor aangehaalde brieven. In plaats daarvan beroept [advocaat] zich op twee brieven van 31 augustus 2007 en van 3 september 2007 (aangehaald in r.o. 3.1. onder i)). Op basis van de inhoud van die brieven concludeert hij dat de curator destijds akkoord is gegaan met het standpunt dat [eiser] gerechtigd is om de (eventuele) vorderingen op Sensus te incasseren. Vervolgens stelt hij zich op het standpunt dat [eiser] recht en belang heeft om dat akkoord te concretiseren in een akte van cessie, waarna de curator wordt verzocht om te bevestigen dat hij zal meewerken aan het tekenen van een dergelijke akte.
Uit deze gang van zaken kan worden afgeleid dat [eiser] zich in elk geval in 2009 op het standpunt stelde dat met de curator overeenstemming was bereikt over een cessie, maar dat die cessie als zodanig nog moest plaatsvinden.
In 2010 was die opstelling niet veranderd, zoals blijkt uit de brief van [advocaat] aan de curator van 2 februari 2010 (aangehaald in r.o. 3.1. onder k)), waarin hij verwijst naar de brief van de curator van 1 oktober 2007 en deze kwalificeert als een ‘overeenkomst van cessie’, waarna hij de curator andermaal verzoekt om mee te werken aan een akte van cessie.
Gelet op deze correspondentie, waarover [eiser] zich niet nader heeft uitgelaten, komt het hof tot het oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt dat de twee brieven uit september-oktober 2007 moeten worden gezien als een akte van cessie ter zake de (gestelde) vorderingen op Sensus.
Het hof overweegt daarbij dat ook in dit verband niet kan worden vastgesteld dat enige (beoogde) cessie is meegedeeld aan Sensus. [eiser] heeft niet gesteld dát, door wie en op welk moment deze (beoogde) cessie is meegedeeld aan Sensus. De door [eiser] overgelegde correspondentie met Cosun/Sensus heeft betrekking op de (al dan niet) aanwezigheid van een cessieakte. Zij bevat geen passage die die Sensus in redelijkheid had moeten opvatten als mededeling van een met medewerking van de curator gerealiseerde cessie van de desbetreffende vorderingen.
Het beroep op artikel 3:35 BW faalt, reeds omdat uit de aangehaalde brieven van [advocaat] uit 2009 en 2010 afdoende volgt dat ook [eiser] de brieven van 27 september 2007 en van 1 oktober 2007 niet heeft opgevat als inhoudende een daadwerkelijke cessie.
3.6.4.
Het hof zal, al met al, Sensus volgen in haar standpunt dat ook in en na 2007 geen sprake is geweest van de overdracht, door de curator aan [eiser] , van de (gestelde) vorderingen op Sensus. Bij gebreke aan stellingen van [eiser] die, wanneer bewezen, het hof tot een ander oordeel kunnen leiden, is bewijslevering andermaal niet aan de orde.”
2.5.
In de procedure bij het gerechtshof heeft [advocaat] de belangen van [eiser] behartigd. In de procedure bij de rechtbank werd [eiser] bijgestaan door een kantoorgenoot van [advocaat] .
2.6.
Bij brief van 28 juni 2018 heeft [eiser] [advocaat] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van het niet goed vastleggen van de beoogde cessie.
2.7.
Bij brief van 10 januari 2019 heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van [advocaat] de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat – voor recht te verklaren dat [advocaat] een beroepsfout heeft gemaakt door geen rechtsgeldige cessie van de vorderingen van de curator op Sensus te bewerkstelligen en gehouden is om de als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. Daarnaast vordert hij [advocaat] te veroordelen tot vergoeding van schade wegens het niet kunnen incasseren van de vorderingen op Sensus, op te maken bij staat en te vermeerderen met rente, en tot betaling van € 27.602,67 ter zake van de door hem betaalde kosten voor juridische hulp en bijstand. Tot slot vordert [eiser] [advocaat] te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [advocaat] als advocaat [NAAM]met de curator en dat [advocaat] een beroepsfout heeft gemaakt. Volgens [eiser] heeft [advocaat] in strijd met de aan hem verstrekte opdracht niet gezorgd voor een rechtsgeldige cessie van een vordering van de curator op Sensus aan hem ter zake van de door ZHD (voorheen Baggeren BV) in opdracht van Sensus verrichte werkzaamheden die bij de facturen met nummers 250102 en 250201 in rekening zijn gebracht, voor zover die vordering niet al eerder aan hem ( [eiser] ) was gecedeerd. Indien [advocaat] daar wel voor zou hebben gezorgd, zou hij, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [eiser] , een vordering van € 360.000,00 op Sensus hebben kunnen verhalen en, zo begrijpt de rechtbank, zou hij daarover niet hebben hoeven procederen. Hij stelt dat de kosten voor de juridische procedures € 27.602,67 bedragen. Gelet op de betwisting door Sensus van de vorderingen, dient de zaak volgens [eiser] naar de schadestaatprocedure te worden verwezen waarin deze betwisting aan de orde kan komen.
Bij conclusie van repliek heeft [eiser] hiernaast aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [advocaat] hem, in het geval geen cessie mogelijk was, zulks had moeten meedelen en dat [advocaat] eerder had moeten erkennen dat een cessie niet tot stand was gekomen. Alsdan zou hij geen deal met de curator hebben gesloten en had hij niet tot in hoger beroep hoeven procederen over de vraag of een cessie tot stand was gekomen, aldus [eiser] .
3.3.
[advocaat] bestrijdt dat hij een beroepsfout heeft gemaakt en betwist dat [eiser] als gevolg daarvan schade lijdt. Naar de rechtbank begrijpt, stelt [advocaat] zich op het standpunt dat het niet zijn verantwoordelijkheid was om een cessie tot stand te laten komen. Volgens [advocaat] heeft hij naar beste kunnen geprobeerd een akte van cessie te laten bekrachtigen of een nieuwe akte van cessie te bewerkstelligen, maar kon hij die niet bewerkstelligen omdat de curator daaraan niet wilde meewerken. Voor de overige vereisten voor totstandkoming van een cessie, was [advocaat] niet verantwoordelijk. [advocaat] betwist voorts dat Baggeren BV in opdracht van Sensus werkzaamheden heeft verricht uit hoofde waarvan een vorderingsrecht is ontstaan. Hij voert aan dat de cessie vanwege het achterwege blijven van de vereiste mededeling, welke volgens [advocaat] buiten zijn verantwoordelijkheid lag, hoe dan ook niet tot stand zou zijn gekomen, ook al zou [advocaat] instemming van de curator hebben gekregen voor de cessie. [advocaat] betwist verder dat hij direct had moeten erkennen dat er geen cessie tot stand was gekomen. Dat uiteindelijk in twee instanties is geoordeeld dat dit niet het geval was, is een kwestie van uitleg die niet op voorhand vast stond. Bovendien is [advocaat] niet betrokken geweest bij de beslissing om hierover te procederen. Ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat een beroepsfout is gemaakt, zou [eiser] een vordering op Sensus niet hebben kunnen incasseren wegens verjaring van die vordering. Daarnaast zou hij in dat geval ook de proceskosten hebben gemaakt omdat Sensus de vordering zou hebben betwist, zo stelt [advocaat] . Daarnaast beroept [advocaat] zich op verjaring van de vordering en voert hij aan dat [eiser] te laat heeft geklaagd. Verder beroept hij zich op een vervaltermijn van een jaar in de algemene voorwaarden die volgens hem van toepassing waren op de overeenkomst van opdracht.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
beroepsfout
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat [advocaat] als advocaat [NAAM][eiser] heeft behartigd inzake de onderhandelingen met de curator. Dit is gebeurd op grond van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Op grond van artikel 7:401 BW dient de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Indien de opdrachtnemer, zoals hier, een advocaat [NAAM], dient hij de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
4.2.
De rechtbank verwerpt de stelling van [advocaat] dat het niet tot zijn taak behoorde om te proberen een rechtsgeldige overdracht tot stand te brengen van een eventuele vordering van de curator op Sensus uit hoofde van de werkzaamheden die volgens [eiser] door Baggeren BV voor Sensus waren verricht. Dat [advocaat] dit tot de opdracht rekende, blijkt reeds uit de hiervoor genoemde correspondentie tussen hem en de curator. Nu voor de overdracht van de vordering door middel van cessie ook een mededeling aan de schuldeiser nodig is, valt niet in te zien waarom het doen van die mededeling niet tot de opdracht van [advocaat] behoorde.
4.3.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [advocaat] bij de uitvoering van de opdracht niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Hij had moeten zorgen voor een duidelijke akte van cessie door middel waarvan een eventuele vordering kon worden overgedragen en had die ter ondertekening aan de curator moeten voorleggen. Alsdan zou duidelijk zijn geworden dat, zoals [advocaat] betoogt en op grond van hetgeen het gerechtshof heeft overwogen dient te worden aangenomen, de curator niet wilde meewerken aan de overdracht van de vordering. [advocaat] had zijn cliënt vervolgens duidelijk moeten meedelen dat de vordering niet was overgedragen en hem moeten wijzen op de consequenties daarvan. [advocaat] heeft geen duidelijke akte van cessie aan de curator ter ondertekening voorgelegd maar genoegen genomen met een handtekening van de curator onder zijn brief van 27 september 2007, waarmee hij onduidelijkheid heeft laten bestaan over de geldigheid van de overdracht van de vordering en zijn cliënt in de waan heeft gelaten dat een rechtsgeldige overdracht was bewerkstelligd. Aldus heeft hij niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht en is hij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit hoofde van de door [eiser] aan hem verstrekte opdracht. In beginsel is hij dan ook gehouden tot vergoeding van de schade die het gevolg is van zijn fout.
verjaring
4.4.
[advocaat] stelt dat de vordering van [eiser] is verjaard. Volgens [advocaat] is [eiser] met de betwisting van de cessie door Cosun en de curator in 2009 en 2010 in de hiervoor genoemde correspondentie en, voor zover dit de curator betreft, tijdens het voorlopig getuigenverhoor, bekend geworden met de aansprakelijkheid en de schade, althans had hij daarmee bekend kunnen en moeten zijn.
4.5.
Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De bekendheid die in deze bepaling is genoemd betreft een daadwerkelijke bekendheid (zie o.a. HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:AB0900). De vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW neemt pas een aanvang op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan is sprake als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (zie o.a. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688).
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] met toepassing van de voornoemde maatstaf met de betwistingen van de cessie door Cosun en de curator niet bekend is geworden met de aansprakelijkheid van [advocaat] . Bij gebreke van mededelingen van [advocaat] dat er geen sprake was van een rechtsgeldige cessie, welke niet zijn gesteld of gebleken, mocht [eiser] vertrouwen op de deskundigheid van [advocaat] en mocht hij er ondanks deze betwistingen van uitgaan dat [advocaat] een rechtsgeldige overdracht van de vordering had bewerkstelligd. Zoals [eiser] terecht heeft aangevoerd, is hij pas daadwerkelijk bekend geworden met de fout van [advocaat] (en dus met zijn aansprakelijkheid) toen de rechtbank bij vonnis van 3 februari 2016 heeft geoordeeld dat geen rechtsgeldige overdracht had plaatsgevonden. De vordering is derhalve niet verjaard.
klachtplicht
4.7.
[advocaat] stelt met een beroep op artikel 6:89 BW dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd over het gebrek in de prestatie nu hij dit met de hiervoor genoemde betwistingen door Cosun en de curator redelijkerwijs in 2009 en 2010 had moeten ontdekken.
4.8.
Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldenaar op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling is ook van toepassing op verbintenissen tot het verrichten van diensten als hier aan de orde.
4.9.
De ratio van artikel 6:89 BW is dat de schuldenaar ( [advocaat] ) wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser ( [eiser] ) met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie voldoet en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld. (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Daarbij moet volgens rechtspraak van de Hoge Raad acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen het gebrek is geprotesteerd (zoals een benadeling in de bewijspositie of een aantasting van de mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken), het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming), de waarneembaarheid van het gebrek, de aard van de rechtsverhouding en de deskundigheid van partijen. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke, zij het niet doorslaggevende, factor (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).
4.10.
Toepassing van voornoemde maatstaf brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat het beroep van [advocaat] op artikel 6:89 BW faalt. Zoals hiervoor is overwogen, mocht [eiser] vertrouwen op de deskundigheid van zijn advocaat [NAAM]juridisch gebied van uitgaan dat deze een rechtsgeldige cessie had bewerkstelligd. Dat die rechtsgeldigheid door Cosun en de curator werd betwist, doet daar niet aan af, te meer niet nu gesteld noch gebleken is dat [advocaat] [eiser] op enig moment (ook niet bij het instellen van het hoger beroep) heeft meegedeeld dat aan de rechtsgeldigheid van de cessie diende te worden getwijfeld. Gesteld noch gebleken is dat [advocaat] enig nadeel heeft ondervonden van een laat protest van [eiser] , terwijl een succesvol beroep op de klachtplicht van artikel 6:89 BW uiteraard ingrijpende gevolgen zou hebben voor [eiser] . Van verval van recht is daarom geen sprake.
vervaltermijn
4.11.
[advocaat] stelt dat op de met [eiser] gesloten overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing zijn, op grond waarvan alle vorderingsrechten van de opdrachtgever die voortvloeien uit met hem gesloten overeenkomsten, vervallen na verloop van één jaar na het moment waarop de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten. Volgens [advocaat] was [eiser] reeds in 2009 en 2010 bekend met de vordering of kon hij daar redelijkerwijs mee bekend zijn en was [eiser] daarmee in ieder geval bekend op het moment van de uitspraak van het vonnis van de rechtbank op 3 februari 2016.
4.12.
[eiser] heeft onder andere aangevoerd dat – indien komt vast te staan dat er tussen partijen algemene voorwaarden van toepassing zijn en het beding betreffende de vervaltermijn niet wordt vernietigd – het beroep van [advocaat] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt. Zoals hiervoor is overwogen, mocht [eiser] uitgaan van de deskundigheid van [advocaat] en mocht hij er tot de uitspraak van het vonnis van de rechtbank van 3 februari 2016 van uitgaan dat [advocaat] een rechtsgeldige cessie had bewerkstelligd. Niet in geschil is dat [advocaat] [eiser] heeft bijgestaan in het hoger beroep dat tegen voornoemd vonnis is ingesteld en gesteld noch gebleken is dat [advocaat] zijn cliënt toen heeft voorgehouden dat hij mogelijk een beroepsfout had gemaakt of dat hij zijn cliënt erop heeft gewezen dat een hoger beroep van het vonnis mogelijk geen kans van slagen had omdat hij geen rechtsgeldige cessie had bewerkstelligd. Onder die omstandigheden is het naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [advocaat] zich erop beroept dat de vordering van [eiser] is vervallen.
causaal verband en schade
4.13.
Voor de vraag of en zo ja welke schade [eiser] als gevolg van de fout van [advocaat] heeft geleden, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie waarin de fout wordt weggedacht. [advocaat] heeft met verwijzing naar de processtukken van Sensus en het vonnis van 3 februari 2016 van de rechtbank aangevoerd dat Sensus zich in de hypothetische situatie met succes zou hebben beroepen op verjaring van de vordering van [eiser] , hetgeen door [eiser] niet gemotiveerd is weersproken. Anders dan [eiser] kennelijk betoogt, is de verjaring niet een onderwerp dat in deze procedure geen rol speelt en pas in de schadestaat of in een zaak tegen mr. [NAAM]. Nu Sensus zich in de hypothetische situatie met succes op verjaring zou hebben beroepen, had [eiser] zijn vordering, er veronderstellenderwijs van uitgaande dat hij een vordering heeft, ongeacht de fout van [advocaat] niet bij Sensus kunnen incasseren, zodat hij in zoverre geen schade lijdt.
4.14.
De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [eiser] dat hij geen of een andere deal met de curator zou hebben gesloten in het geval [advocaat] hem zou hebben meegedeeld dat een cessie niet mogelijk was, bijvoorbeeld omdat de curator die niet wilde. [eiser] heeft niet toegelicht waarom hij die regeling niet zou zijn aangegaan of welke regeling hij dan wel zou zijn aangegaan. Daarmee heeft hij zijn stelling onvoldoende toegelicht. Dat geldt te meer nu een belangrijk onderdeel van de regeling met de curator was dat deze zou afzien van vorderingen jegens [eiser] wegens bestuurdersaansprakelijkheid, terwijl niet zonder meer valt in te zien dat de curator gehouden was om een eventuele vordering te cederen.
4.15.
Thans dient nog de vraag te worden beantwoord of [eiser] in de hypothetische situatie waarin [advocaat] hem niet ten onrechte in de waan had gelaten dat de curator de vordering rechtsgeldig had gecedeerd, een vordering in rechte zou hebben ingesteld tegen Sensus en mitsdien ook kosten zou hebben gemaakt in verband met een gerechtelijke procedure. Anders dan [advocaat] bepleit, oordeelt de rechtbank dit niet waarschijnlijk. Indien [advocaat] [eiser] zou hebben meegedeeld dat het niet mogelijk was om de vordering van de curator te cederen, zou het bestaan van een vorderingsrecht afhankelijk zijn geweest van de vraag of de vordering van Baggerwerken BV bij de aandelenoverdracht op [eiser] zou zijn overgegaan. Gelet op hetgeen het gerechtshof daarover heeft overwogen en hiervoor is vastgesteld, bestond daarvoor geen grond. Aangenomen moet daarom worden dat [eiser] in de hypothetische situatie zonder fout geen gerechtelijke procedure zou zijn aangevangen tegen Sensus en hij de kosten die hij thans in verband met de procedure tegen Sensus heeft gemaakt, niet zou hebben gemaakt.
4.16.
[advocaat] heeft niet weersproken dat de kosten in verband met de gerechtelijke procedure tegen Sensus € 27.602,67 hebben bedragen, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. [advocaat] is daarom gehouden om de schade die bestaat in deze kosten aan [eiser] te vergoeden.
conclusie
4.17.
Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de gevorderde verklaringen voor recht aldus toewijzen dat voor recht wordt verklaard dat [advocaat] jegens [eiser] een beroepsfout heeft gemaakt en verplicht is de schade die [eiser] als gevolg daarvan lijdt te vergoeden. Ook de vordering [advocaat] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 27.602,67 ter zake van de door [eiser] gemaakte kosten voor juridische hulp en bijstand in de diverse procedures dient te worden toegewezen. Nu [eiser] gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen recht heeft op vergoeding van schade wegens niet bij Sensus te incasseren vorderingen bestaat geen grond voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, zodat deze vordering dient te worden afgewezen.
4.18.
[advocaat] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding te worden veroordeeld, aan de zijde van [eiser] tot heden begroot op         € 101,06 voor kosten dagvaarding, € 914,00 aan griffierecht en € 1.086,00 voor salaris advocaat (2 punten tarief II).
4.19.
Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard als gevorderd. Op dit punt is geen verweer gevoerd.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [advocaat] een beroepsfout heeft gemaakt en dat [advocaat] verplicht is om de schade die [eiser] als gevolg daarvan lijdt te vergoeden;
5.2.
veroordeelt [advocaat] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 27.602,67 ter zake van de door [eiser] gemaakte kosten voor juridische hulp en bijstand in de diverse procedures;
5.3.
veroordeelt [advocaat] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] tot heden begroot op € 1.015,06 aan verschotten en € 1.086,00 voor salaris;
5.4.
verklaart dit vonnis voor zover dit de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.W. Louwerse, mr. J. de Graaf en mr. E.H.J.M. Thielen en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2020.