ECLI:NL:PHR:1995:4
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


nr. 15694
zitting 21 april 1995
Mr. [NAAM][eiseres] B.V.
tegen
1) [verweerster 1]
2) [verweerster 2]
3) [verweerster 3]
4) [verweerster 4] B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Sinds augustus 1962 heeft eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) van [erflaatster] (hierna: [erflaatster] ) gehuurd alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit door de Staat der Nederlanden aan [erflaatster] verleende publiek- en privaatrechtelijke vergunningen om op een door de Staat aan te wijzen (en kennelijk aan de Staat toebehorend) terrein te [plaats] een benzinestation op te richten en te exploiteren. De overeenkomst werd aanvankelijk aangegaan voor een periode van twintig jaren, eindigend op 18 juli 1983, waarbij [eiseres] het recht had die overeenkomst met tien jaren te verlengen.
De Staat heeft een terrein in [plaats] aangewezen gelegen aan de [a-straat 1] , aan de zuidwestzijde van de (thans aanwezige) brug over de Vecht. [eiseres] heeft op dat terrein voor eigen rekening een benzinestation opgericht en dit vanaf 19 juli 1963 geëxploiteerd. Omstreeks 1977 heeft de Staat een ander terrein aangewezen, nu aan de zuidoostzijde van de brug over de Vecht. [eiseres] heeft het eerste station afgebroken en op de nieuwe locatie wederom voor eigen rekening een benzinestation opgericht en geëxploiteerd. De overeenkomst tussen partijen werd op het tweede station van toepassing. In 1982 werd dit tweede station door [eiseres] verbouwd.
heeft haar optie tot verlenging van de overeenkomst uitgeoefend. Partijen kwamen overeen de einddatum van de overeenkomst te stellen op 19 juli 1993. Daarbij werd tevens de huurprijs voor de vergunningen opnieuw vastgesteld vanaf 1 juli 1981.
In 1990 hebben partijen onderhandeld over de voortzetting van de overeenkomst (en over een daar mee verband houdende overeenkomst betreffende de huur van een garage in [plaats] ) na 19 juli 1993. Bij brieven van 23 oktober 1990 heeft [eiseres] de afspraken vastgelegd die naar haar mening tussen partijen in hun bespreking van 27 september 1990 waren gemaakt. Hoewel [eiseres] daarom meermalen heeft gevraagd, heeft [erflaatster] die brieven niet voor akkoord getekend geretourneerd.
Omstreeks maart of april 1991 heeft [eiseres] een door de toenmalige raadsman van [erflaatster] , mr R. van der Niet, vervaardigde conceptovereenkomst inzake beide bovenvermelde objecten ontvangen. Zij heeft daarop bij brief van 23 april 1991 gereageerd. In die brief waren een groot aantal voorstellen tot wijzigingen vervat. Mr van der Niet heeft op die brief gereageerd bij brief van 20 juni 1991. Daarin werd een aantal voorstellen van [eiseres] afgewezen, een deel aanvaard en werden nieuwe voorstellen tot wijziging van de hierboven genoemde conceptovereenkomst gedaan.
Op 12 juli 1991 heeft een bespreking tussen [erflaatster] en [eiseres] plaatsgevonden, waarin [erflaatster] te kennen gaf dat zij geen verdere onderhandelingen wenste.
Op 24 september 1991 is [erflaatster] met [A] een overeenkomst met betrekking tot het tankstation aangegaan.
2) In eerste aanleg hebben [erflaatster] en verweerder in cassatie sub 4 ( [verweerster 4] ) bij inleidende dagvaarding van 4 augustus 1992 voor de kantonrechter te Hilversum in conventie gevorderd van recht te verklaren dat op de huurovereenkomst met [eiseres] van augustus 1962 met betrekking tot het tankstation de art. 7A:1624 BW e.v. en de Huurwet niet van toepassing zijn en dat deze overeenkomst derhalve na het verstrijken van de overeengekomen termijn, op 18 juli 1993, eindigt. Tevens is veroordeling van [eiseres] gevorderd tot ontruiming van het gehuurde op straffe van verbeurte van een dwangsom.
In reconventie heeft [eiseres] primair van [erflaatster] en [verweerster 4] nakoming gevorderd van de volgens haar tot stand gekomen (nieuwe) overeenkomst, zoals vastgelegd in de door [eiseres] aan [erflaatster] gezonden brieven van 23 oktober  1990, en subsidiair veroordeling om met haar verder te onderhandelen over de nog onopgeloste geschilpunten in de onderhandelingsrelatie, die [erflaatster] volgens [eiseres] onrechtmatig heeft afgebroken. Tevens heeft [eiseres] schadevergoeding gevorderd, in het ene geval wegens niet-nakoming van de overeenkomst, in het andere geval verwachtingsschade wegens het ten onrechte afbreken van de onderhandelingen.
Bij vonnis van 21 april 1993 heeft de kantonrechter zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie afgewezen.
3) [erflaatster] is op 17 september 1992 overleden. Haar erfgenamen, verweersters in cassatie (hierna te noemen: [verweersters] ), zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Amsterdam. [eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. In appel zijn de zelfde vragen aan de orde gesteld als in eerste aanleg.
Bij vonnis van 10 november 1993 heeft de rechtbank het oordeel van de kantonrechter in reconventie bekrachtigd. Wel waren naar het oordeel van de rechtbank de onderhandelingen zover gevorderd dat er plaats zou zijn voor een kostenvergoeding, maar toewijzing daarvan kon niet volgen omdat deze in het onderhavige geding niet door [eiseres] is gevorderd.
De rechtbank heeft het oordeel van de kantonrechter in conventie vernietigd en van recht verklaard dat op de betreffende huurovereenkomst de art. 7A:1624 e.v. BW en de Huurwet niet van toepassing zijn en dat de huurovereenkomst derhalve is geëindigd op 18 juli 1993. Tevens heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld om het gehuurde aan de [a-straat 1] te [plaats] te ontruimen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het anders of meer gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
4) Bij dagvaarding van 10 februari 1994 heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Daarbij is een middel tot cassatie aangevoerd bestaande uit vier onderdelen, die – afgezien van onderdeel 1, dat geen klacht bevat – zijn onderverdeeld in subonderdelen. [verweersters] hebben zich daartegen verweerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
A. Huur/verhuur in de zin van art. 7A:1624 BW
5)
Onderdeel 2
van het middel richt zich met vijf subonderdelen (a t/m e) tegen r.o. 6 t/m 8 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat op de betreffende huurovereenkomst de art. 7A:1624 e.v. BW niet van toepassing zijn.
Het object van de in augustus 1962 tussen partijen totstandgekomen huurovereenkomst bestaat volgens de rechtbank in wezen uit het door de Staat aan [erflaatster] verleende recht om tot 18 juli 1983 op een door de Staat aangewezen terrein langs de [a-straat 1] een benzinestation te exploiteren met de optie de duur van die overeenkomst met tien jaar op de zelfde voorwaarden te verlengen. In verband daarmee is een stuk onbebouwde grond ter beschikking gesteld. [eiseres] heeft korte tijd na het aangaan  van de eerste overeenkomst een benzinestation opgericht dat sinds 19 juli 1963 werd geëxploiteerd. Volgens de rechtbank is op de overeenkomst art. 7A:1624 e.v. BW noch de Huurwet van toepassing (r.o. 6). Het enkele feit dat [eiseres] overeenkomstig de bedoeling van partijen (voor eigen rekening) een benzinestation op het haar – onbebouwd – ter beschikking gestelde terrein heeft opgericht, brengt naar het oordeel van de rechtbank nog niet mee dat de overeenkomst een huurovereenkomst met betrekking tot gebouwd onroerend goed is geworden (r.o. 6).
De overeenkomst, die sinds 1977 betrekking had op een andere (nabijgelegen) locatie waarop [eiseres] eveneens een benzinestation heeft opgericht, is in 1981 verlengd. [eiseres] heeft geteld dat hierdoor de in 1962 bestaande situatie is gewijzigd. De rechtbank heeft deze stelling verworpen. Zij heeft beslist dat [eiseres] gebruik heeft gemaakt van de haar verleende optie tot verlenging van de overeenkomst. De door [eiseres] genoemde omstandigheden brengen naar het oordeel van de rechtbank, nu de huur op overigens gelijkluidende voorwaarde is voortgezet, niet mee dat van een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst sprake is met als huurobject tevens het inmiddels gebouwde benzinestation (r.o. 6). De betreffende omstandigheden zijn (a) dat reeds in 1981 omtrent de gewijzigde huurprijs en de indexering daarvan overeenstemming werd bereikt (met het oog op de verbouwing van het benzinestation) en (b) dat die gewijzigde voorwaarde reeds vanaf 1 juli 1981 zijn gaan gelden (r.o. 6).
In de wetsgeschiedenis met betrekking tot de art 7A:1624 e.v. BW heeft de rechtbank geen aanleiding gevonden de tussen partijen bestaande rechtsverhouding gelijk te stellen aan de huur van bedrijfsruimte in de zin van de genoemde artikelen. De rechtbank leidt dit af uit het feit dat naast gebouwd onroerend goed alleen onbebouwd onroerend goed dat is bestemd voor de uitoefening van het kampeerbedrijf, als een dergelijke bedrijfsruimte is aangemerkt (r.o. 7).
Op deze gronden heeft de rechtbank beslist dat het door [verweersters] ingestelde principale hoger beroep slaagt (r.o. 8).
6)
Subonderdeel 2a
stelt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat op een overeenkomst waarbij tegen betaling van een geldelijke vergoeding het tijdelijke genot verkregen wordt van een onbebouwde onroerende zaak met de vooropgezette bedoeling van partijen dat de genotsrechtigde op de onroerende zaak een gebouw zal stichten, bestemd voor gebruik als een bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW, en waarbij de betrokkene dat gebouw daartoe ook zal (doen) gebruiken, de bepalingen met betrekking tot de huur van bedrijfsruimte van toepassing zijn.
Subonderdeel 2b
voert aan dat, het in subonderdeel 2a gestelde tenminste zo is, indien de overeenkomst de huurder
verplicht
de betreffende bebouwing op te richten en die als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW te (doen) gebruiken.
Subonderdeel 2d
voegt hieraan toe dat, voor zover de rechtbank heeft miskend dat [eiseres] ingevolge de overeenkomst  verplicht was het benzinestation te stichten en om die als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW te (doen) gebruiken, het oordeel onvoldoende gemotiveerd is.
Subonderdeel 2e
voert aan dat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, de regels met betrekking tot de huur van bedrijfsruimte ook van toepassing zijn indien de terbeschikkingstelling van een (aanvankelijk) onbebouwde onroerende zaak plaatsvindt in het kader van een huurovereenkomst die betrekking heeft op vergunningen om een benzinestation te exploiteren.
7) Dat de onderhavige overeenkomst onder de werkingssfeer van de regeling van de huur van art. 1624-bedrijfsruimte zou vallen, baseert het middelonderdeel onder meer op de strekking van die regeling: bescherming van de huurder. Deze bescherming van de huurder is gegrond op de plaatsgebondenheid van de bedrijfsruimte. Tot de elementen van deze plaatsgebondenheid behoren (a) de noodzaak investeringen in een redelijke tijd te kunnen afschrijven, (b) het voorkomen van verplaatsings- en herinrichtingskosten, (c) het voorkomen van verlies aan goodwill en (d) de onzekerheid van het vinden van een gelijkwaardige nieuwe vestigingsplaats. Zie MvT, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer 1966-1967, 8875, nr. 3, p. 6-7 (sub 7), MvA II, bijlagen Handelingen Tweede Kamer 1969-1970, 8875, nr. 6, p. 1, minister Polak, Handelingen Tweede Kamer 1970-1971, p. 82 en MvA I, Bijlagen Handelingen Eerste Kamer, 1970-1971, 8875, nr. 14b, p. 2-3.
8) De werkingssfeer van de beschermingsbepalingen is beperkt tot detailhandel en dergelijke (zie de opsomming van de bestemmingen van de bedrijfsruimte in art. 7A:1624 lid 2). Zie MvA II, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer 1969-1970, 8875, nr. 6, p. 6 (lk onder). Dat de detailhandel wordt uitgeoefend door een groot bedrijf, zoals in casu [eiseres] , doet daar niet aan af. Aldus MvA II, a.w., p. 6 rk, Handelingen Tweede Kamer 1970-1971, p. 82 rk onder en Handelingen Eerste Kamer, 1970-1971, p. 514 lk boven.
9) Ingevolge art. 7A:1624 lid 1, eerste zin BW zijn de bepalingen van titel 7, afdeling 5 BW bij uitsluiting van toepassing op huur en verhuur van bedrijfsruimte. Onder 'bedrijfsruimte' wordt krachtens art. 7A:1624 lid 2, eerste zin BW verstaan een (deel van een)
gebouwde onroerende zaak
, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf en dergelijke (waaronder een benzinestation; zie reeds HR 4 mei 1979, NJ 1979, 509 m.nt. PAS), indien – voor zover hier van belang – in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is.
De uitsluiting van de huur van onbebouwde grond van de regeling van art. 7A:1624 e.v. is expliciet in de parlementaire geschiedenis verantwoord. Zie MvT, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer 1966-1967, 8875, nr. 3, p. 7 rk, onder verwijzing naar de bijlage bevattende het rapport van de commissie Houwing (nr. 4), p. 29. De enige uitzondering hierop vormt de verhuur van een kampeerterrein (art. 7A:1624 lid 2, derde zin BW). Deze uitzondering is als volgt gemotiveerd in de MvA II, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer 1969-1970, 8875, nr. 6, p. 2 (lk onder):
"Op één punt is naar het oordeel van de ondergetekende een zekere uitbreiding van de werkingssfeer van het oorspronkelijke ontwerp wenselijk. Deze betreft de kampeerbedrijven. In verscheidene gevallen wordt het kampeerbedrijf uitgeoefend op een gehuurd stuk grond, waarop dan in de loop van de tijd allerlei voorzieningen en ook opstallen, zoals vakantiehuisjes worden aangebracht. Het kampeerbedrijf is sterk aan een bepaalde plaats gebonden, mede door de beperkingen die er op het stuk van bouwen bestaan. Het komt de ondergetekende daarom redelijk voor dat het kampeerbedrijf onder het ontwerp komt te vallen. Dat betekent in dit geval dat ook verhuur van onbebouwd onroerend goed als bedrijfsruimte in de van het ontwerp moet worden aangemerkt."
Even verder (p. 3 rk) heeft de minister, naar aanleiding van opmerkingen van Kamerleden om ook de huur van onbebouwde onroerende zaken onder de werkingssfeer van de regeling te brengen, opmerkt:
"Uitbreiding van de werkingssfeer van het ontwerp tot ander onbebouwd onroerend goed dan kampeerterreinen acht de ondergetekende dan ook niet gerechtvaardigd."
Zie ook MvA II, a.w., p. 6 (rk). Uit het geciteerde volgt dat de huur van een kampeerterrein naar de bedoeling van de wetgever de enige uitzondering vormt op de toepassingseis  dat de betreffende grond bebouwd moet zijn.
10) Gelet op deze wetsgeschiedenis komt het mij niet geoorloofd voor de regeling van art. 1624 e.v. uit te breiden tot de huur van een onbebouwde onroerende zaak, een geval waarvoor zij naar haar bewoordingen niet is geschreven. Evenzo Stein, noot onder HR 2 okt. 1981, NJ 1982, 186, Smit, Huurrecht bedrijfsruimten, 1993, p. 66 en Asser-Abas, nr. 236; anders De Mol, Praktijkboek Onroerend goed IIC, nr. 169, p. 266b, die stelt dat de werking van de art. 7A:1624 e.v. BW niet kan worden ontgaan door louter en alleen onbebouwd onroerend goed ter beschikking te stellen met als contractuele bestemming daarop een benzineverkooppunt te exploiteren en met de verplichting (voor de exploitant) zelf het benzinestation op te richten. Opmerking verdient dat in HR 31 mei 1991, NJ 1991, 678 in een vergelijkbare situatie slechts huur van de grond aangenomen (art. 1584), maar in die zaak was in cassatie (anders dan bij de rechtbank) de toepasselijkheid van art. 1624 niet aan de orde.
Het voorgaande wordt m.i. niet anders indien partijen bedoelen dat de huurder op de onbebouwde onroerende zaak een benzinepomp, bestemd voor gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW, zal stichten of daartoe verplicht zal zijn. Wel zou plaats kunnen zijn voor een uitzondering in bijzondere omstandigheden, bijv. het geval dat een constructie wordt gehanteerd om de wettelijke regeling te ontduiken. Maar van zodanige omstandigheden is in deze zaak – waarbij de overeenkomst is gesloten voordat de wettelijke regeling van art. 7A:1624 e.v. BW bestond – geen sprake.
11) Hierop stuiten de in nr. 6 genoemde subonderdelen af. Bovendien draagt daartoe naar mijn mening nog een aan de onderhavige casuspositie eigen bijzonderheid bij. De kantonrechter heeft als vaststaand aangenomen dat [eiseres] van [erflaatster] heeft
"gehuurd alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit door de Staat der Nederlanden aan haar ( [erflaatster] ,
ASH
) verleende publiek- en privaatrechtelijke vergunningen om op een door de Staat aan te wijzen terrein te [plaats] een benzinestation op te richten en te exploiteren."
Ook de rechtbank gaat daarvan uit (r.o. 5), en acht voorts (in r.o. 6) juist het standpunt van [verweersters] dat de huurovereenkomst
"in wezen bestaat in het uit de aan [erflaatster] door de Staat verleende vergunningen voortvloeiende recht om op een door de Staat aangewezen terrein … een benzinestation te exploiteren, in verband waarmee slechts een stuk – onbebouwde – grond ter beschikking is gesteld."
Derhalve staat in deze zaak niet vast dat de grond door [erflaatster] aan [eiseres] is
verhuurd
; namens [verweersters] is onweersproken gesteld dat de grond eigendom is van de Staat. Derhalve is [erflaatster] in zoverre slechts als "doorgeefluik" van de grond te beschouwen. Het komt mij voor dat de casus aldus nog verder verwijderd is van de door art. 1624 e.v. geregelde situatie dan bij de verhuur van onbebouwde grond het geval is; slechts dit laatste geval werd beoogd in de discussie, bedoeld in beide vorige nummers en daar geciteerde literatuur en rechtspraak.
13) Thans komt de vraag aan de orde of de overeenkomst na haar verlenging in 1981 onder de werkingssfeer van de regeling van de 1624-bedrijfsruimte is komen te vallen. Als vaststaand kan worden aangenomen dat ten tijde van die verlenging het terrein inmiddels bebouwd was. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord omdat de in 1981 overeengekomen en toen ook in werking getreden wijzigingen ten aanzien van de huurprijs en de indexering daarvan, niet betekent – nu de huur op overigens gelijkluidende voorwaarden is voortgezet – dat spraken is van een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst met als huurobject tevens het inmiddels gebouwde benzinestation.
Onderdeel 2c
stelt daar tegenover dat de overeenkomst, gelet op de strekking van art. 1624 e.v., na het aangaan van de nadere overeenkomst van 1981  wel onder art. 1624 valt, althans daaronder kan vallen, ook indien die nadere overeenkomst niet kan worden gekwalificeerd als een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst met als huurobject het inmiddels gebouwde object.
Ik meen dat ook deze klacht faalt. De beslissing dat de afspraak van 1981 niet een zelfstandige nieuwe huurovereenkomst oplevert, is een aan de feitenrechter voorbehouden beslissing die niet onbegrijpelijk is. Zij geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zie HR 4 mei 1979, NJ 1979, 509 en 2 okt. 1981, NJ 1982, 189, beide m.nt. PAS. De stelling dat het door [eiseres] ingeroepen rechtsgevolg (toepasselijkheid van art. 1624) ook kan intreden indien niet spraken is van een nieuwe huurovereenkomst, kan in cassatie niet met vrucht aan de orde worden gesteld, nu zij door [eiseres] in feitelijke instanties niet is geponeerd. [eiseres] heeft zich immers op het standpunt gesteld dat de afspraak van 1981 een nieuwe huurovereenkomst inhield (zie memorie van antwoord nr. 6 en pleitnotities nr. 29).
B Afgebroken onderhandelingen
14) De
onderdelen 3 en 4
van het middel richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de r.o. 9 t/m 20, waar de rechtbank de stelling van [eiseres] in haar incidentele beroep heeft verworpen, (a) dat in een bespreking op 27 september 1990 tussen [erflaatster] enerzijds en [betrokkene 1+2] (namens [eiseres] ) anderzijds overeenstemming is bereikt omtrent voortzetting van de contractuele relatie na 18 juli 1993 en (b) dat het [erflaatster] daarna niet vrijstond de verdere onderhandelingen met betrekking tot de nadere invulling op ondergeschikte punten af te breken (aldus de weergave in r.o. 9). [eiseres] heeft zich ter staving van deze stelling beroepen op de verklaringen van de genoemde heren (weergegeven in r.o. 11) alsmede op haar brief aan [erflaatster] van 23 oktober 1990 met betrekking tot het verkooppunt aan de [a -straat] (opgenomen in r.o. 10). De inhoud van de andere brief van diezelfde datum is volgens de rechtbank niet in geschil (zie r.o. 9). De bevindingen waartoe de rechtbank op grond van haar onderzoek naar de gang van zaken tussen partijen is gekomen laten zich als volgt samenvatten:
a) Tussen [eiseres] en [erflaatster] is op 27 september 1990 in beginsel overeenstemming bereikt over een nieuwe huurperiode na 18 juli 1993 voor de duur van 10 jaren, met vijf optiejaren, tegen een vaste jaarlijkse vergoeding van ƒ 830.000,- met een nog nader overeen te komen jaarlijkse index (r.o. 12).
b) Geen overeenstemming is bereikt over de ingangsdatum van de jaarlijkse indexering van de huurprijs van 5%. [erflaatster] wenste die verhoging te doen ingaan per juli 1991, [eiseres] per 1 juli 1992 (zie brief van 23  oktober 1990 onder 1 sub b). Volgens de rechtbank moet dit als een tegenbod worden beschouwd. In zoverre kan die brief volgens de rechtbank niet als een weergave van de gemaakte afspraken worden beschouwd (r.o. 13).
c) Niet is overeengekomen dat de overige voorwaarden van de overeenkomst van partijen van augustus 1962 zouden worden gehandhaafd (r.o. 14). Ook op dit punt behelst de brief van 23 oktober 1990 geen weergave van de reeds gemaakte afspraken, maar is er spraken van een tegenaanbod van [eiseres] (r.o. 15).
d) [eiseres] heeft niet gereageerd op het door [erflaatster] geuite verlangen om zeggenschap te verkrijgen omtrent de opvolging van de exploitant [betrokkene 3] (r.o. 15)
e) Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de wel reeds bereikte punten van overeenstemming een overeenkomst opleveren, die nog slechts op ondergeschikte punten – eventueel aan de hand van de goede trouw – aanvulling behoefde, en waarvan dus nakoming kan worden verlangd (r.o. 15)
f) Gelet op de gebeurtenissen na de brief van 23 oktober 1990 (met name de briefwisseling met voorstellen en tegenvoorstellen: r.o. 16-18) kan niet worden gezegd dat reeds een stadium in de onderhandelingen was bereikt, waarin [eiseres] ervan uit mocht gaan dat in elk geval enig contract zou worden gesloten (r.o. 19).
g) [erflaatster] was, gezien het moment van afbreken van de onderhandelingen en de langdurige contractuele relatie van partijen, wel gehouden [eiseres] een vergoeding in de kosten (ter zake van ontwerp en vergunningen met het oog op de modernisering van het tankstation) aan te bieden, doch die kosten zijn in dit geding niet gevorderd (r.o. 20).
15) De
subonderdelen 3a en 3b
zijn gericht tegen r.o. 13 en achten onbegrijpelijk het oordeel dat [erflaatster] een indexering zou hebben verlangd ingaande op 1 juli 1991, d.w.z. op dezelfde datum waarop ook de nadere huurovereenkomst zou ingaan.
De klacht faalt m.i. De rechtbank heeft zich gebaseerd op de in het vonnis geciteerde verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarop beide partijen zich hebben beroepen. In eerste wordt gesteld dat [betrokkene 2] aan [erflaatster] een huurprijs aanbood van "ƒ 830.000,- met een index 1%, ingaande juli 1991", terwijl [erflaatster] echter een index van 5% per jaar wenste. In de tweede wordt gesteld dat [betrokkene 2] een vergoeding voorstelde van
"ƒ 830.000,- per jaar met een index van 1%, ingaande in 1993", terwijl [erflaatster] vroeg "een vergoeding van ƒ 830.000,- per jaar met een index van 5%, welke vergoeding verschuldigd zou worden op het moment van het gereed komen van de reconstructie doch uiterlijk 1 juli 1991."
De bestreden overweging van de rechtbank is in het licht van deze uitlatingen naar mijn mening niet onbegrijpelijk, waarbij mede van belang is dat het gesprek tussen partijen plaats vond op 27 september 1990 en partijen kennelijk rekening hielden met de mogelijkheid dat de reconstructie gereed (en de vergoeding verschuldigd) zou zijn vóór juli 1991. Misschien is het ongebruikelijk een indexering reeds vrij kort (binnen een jaar) na het sluiten van een overeenkomst te willen laten ingaan, uitgesloten is het niet, en de rechtbank kon daartoe dus zeer wel concluderen.
Ik wijs ter illustratie nog op de brief van [eiseres] van 8 sept. 1982, waarbij de verlenging van de overeenkomst werd bevestigd: de eerste verhoging ging op 1 juli 1982 in.
16) Alvorens de overige klachten te behandelen zij vooropgesteld  dat naar de huidige stand van de rechtspraak en literatuur partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, die meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Zie HR 15 november 1957, NJ 1968 m.nt. LEHR (Baris/Riezenkamp) en specifiek met betrekking tot afgebroken onderhandelingen HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 m.nt. CJHB (VSH/ Shell ), waarover Asser-Hartkamp II, nr. 158 en 159. Het voorstaande kan meebrengen dat een partij de vrijheid mist de onderhandelingen te allen tijde af te breken. Volgens de rechtspraak van Uw Raad kunnen onderhandelingen in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, gezien (onder meer) het vertrouwen van de wederpartij van degene die het tot stand komen van de overeenkomst verhindert, in het tot stand komen daarvan. Zie HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 m.nt. CJHB (Plas/Valburg), het arrest VSH/ Shell en HR 31 meI 1991, NJ 1991, 647 m.nt. PvS (Vogelaar/Skil). Zie daarover Asser-Hardkamp II, nr. 160 e.v. met verdere gegevens, waaraan met name toe te voegen De Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, diss. Amsterdam (VU), 1992, hoofdstuk 8.
In de zojuist genoemde situatie kan er (ook) plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst (het zgn. positieve contractsbelang). Aldus het Plas/Valburg-arrest (r.o. 3.4) en het VSH/ Shell -arrest (r.o. 3.1). Daarvoor is vereist dat aannemelijk is dat bij voortzetting van de onderhandelingen een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen (zie het VSH/ Shell -arrest, r.o. 3.2). Het is alleen deze schade die [eiseres] van [verweersters] heeft gevorderd; zij heeft niet de gemaakte kosten, het zg. negatieve contractsbelang, gevorderd (zie r.o. 20).
De laatstbedoelde beslissing van de rechtbank wordt in cassatie niet bestreden, evenmin als de beslissing dat geen overeenkomst tot stand is gekomen.
17)
Subonderdeel 3c
herhaalt een aantal door [eiseres] geponeerde stellingen en betoogt dat de rechtbank heeft miskent dat [eiseres] aan haar betoog mede ten grondslag heeft gelegd dat [erflaatster] was tekortgeschoten in de verplichting om de onderhandelingen met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te voeren en voort te zetten.
Het Subonderdeel mist m.i. feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers niet alleen aantal en gewicht van de nog openstaande geschilpunten beoordeeld, maar ook – en uiteraard in het licht daarvan – het gedrag van [erflaatster] getoetst; zie met name r.o. 16 ("begrijpelijkerwijze") en r.o. 20 (de daar aangenomen vergoedingsplicht is gebaseerd op het niet mogen afbreken van de onderhandelingen zonder vergoeding aan te bieden). Gelet op het bekende arrest inzake Plas/Valburg en de daarop gevolgde, hierboven vermelde rechtspraak kan dat niet anders betekenen dan dat de rechtbank het gedrag van [erflaatster] aan de normen van redelijkheid en billijkheid heeft getoetst. De rechtbank is derhalve van de juiste maatstaaf uitgegaan. De uitkomst van haar afweging, die berust op aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijkeaard, is m.i. niet onbegrijpelijk. Vgl. ook HR 20 mei 1988, NJ 1988, 943 m.nt. G (r.o. 3.7), HR 1 december 1989, NJ 1990, 191 (r.o. 3.2) en HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289 (r.o. 3.1 slotalinea). Zie voor een recent geval waarin sprake was van een motiveringsgebrek HR 3 juni 1994, nr. 15.335.
Tenslotte was de rechtbank niet gehouden om expliciet op alle door [eiseres] aangevoerde argumenten in te gaan. Zie Klorthals Altes, in Gemotiveerd gehuldigd (Van Boeschotenbundel), 1993, p. 100 (nr. 10) met vermelding van rechtspraak.
18)
Subonderdeel 3d
verwijt de rechtbank niet, althans niet op begrijpelijke wijze, te hebben beslist omtrent [eiseres] 's eis dat [erflaatster] veroordeeld zou worden tot nader overleg over de nog overblijvende punten van verschil en om in dat overleg een redelijke, constructieve en voldoende coöperatieve houding in te nemen.
Ook deze klacht faalt naar mijn mening. Naar het kennelijke en m.i. niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank bestond een dergelijke verplichting in juli 1991 niet (zie r.o. 16-20). In het midden kan daarom blijven of een veroordeling daartoe in het vonnis van eind 1993 nog zinvol zou zijn gelet op het feit dat [erflaatster] reeds op 24 september 1991 een overeenkomst met [A] was aangegaan. Vgl. Asser-Hartkamp II, nr. 161.
19) Op dit een en ander stuit ook subonderdeel 3e af: de rechtbank heeft de tussen partijen bestaande geschilpunten van aanzienlijk groter gewicht geacht dan [eiseres] aanvoert (de in subonderdeel 3c geponeerde stellingen staan geenszins alle in cassatie vast), welke beslissing als van feitelijke aard voor rekening van de rechtbank moet blijven. Onbegrijpelijk is zij m.i. niet. Zie hieromtrent behalve de reeds genoemde rechtspraak van Uw Raad, die overigens vanwege het feitelijke karakter van de onderhavige materie slechts in beperkte mate vergelijkbaar is, nog HR 14 juni 1968, NJ 1968, 331 (Polak/Zwolsman); 16 juni 1989, NJ 1989, 804 (Hofman/Vlissingen); en 18 maart 1994, RvdW 1994, 76.
20)
Onderdeel 4
bestrijdt r.o. 19, waarin de rechtbank heeft beslist dat niet reeds een stadium in de onderhandelingen was bereikt, waarin [eiseres] ervan mocht uitgaan dat in elk geval enig contract zou worden gesloten. Dit onderdeel faalt m.i. op de in de nrs. 17 en 19 aangegeven gronden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
(Advocaat-Generaal)