ECLI:NL:RBZWB:2020:3770
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 20/7465 GEMWT VV
uitspraak van 13 augustus 2020 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam] , te [woonplaats X] , verzoeker,
gemachtigde: mr. P.F.M. Gulickx,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda, verweerder.
Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam 1 derde partij] en [naam 2 derde partij]
, te [woonplaats Y] ,
gemachtigde: mr. R.H.U. Keizer.
Procesverloop
Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 15 april 2020 (bestreden besluit) van verweerder over een last onder dwangsom die aan hem is opgelegd. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek om een voorlopige voorziening is behandeld op een zitting in Breda op 10 augustus 2020. Verzoeker was daarbij samen met zijn gemachtigde aanwezig. Namens het college was daarbij aanwezig drs. W.H. Renger. De derde partij was ook aanwezig met zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.	Feiten
Verzoeker woont aan de [adres verzoeker] . De derde partij woont aan de [adres derde partij] .
Bij brief van 24 oktober 2018 heeft de derde partij het college verzocht om handhavend op te treden. De derde partij stelt dat het tuinhuis van verzoeker in strijd met een bouwvergunning is gebouwd. De dakrand van de overkapping van dat tuinhuis hangt namelijk deels boven het perceel van de derde partij en dat overhangend gedeelte is volgens de derde partij langer dan op grond van de vergunning is toegestaan.
Op 19 september 2019 hebben twee toezichthouders van de gemeente Breda een onderzoek ingesteld aan de [adres verzoeker] . Zij hebben gemeten dat het overhangend gedeelte +/- 15,2 cm is (gemeten vanaf de bestaande muur). De toezichthouders hebben van dat onderzoek een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt op 24 september 2019.
Bij brief van 3 oktober 2019 heeft het college aan verzoeker medegedeeld voornemens te zijn om een last onder dwangsom op te leggen. Dat voornemen is op 25 november 2019 ingetrokken en op die dag is ook het verzoek om handhaving van de derde partij afgewezen. Die besluiten zijn later door het college ingetrokken.
Bij brief van 13 januari 2020 heeft het college aan verzoeker opnieuw medegedeeld voornemens te zijn om een last onder dwangsom op te leggen. Verzoeker heeft daar bij brief van 27 februari 2020 een zienswijze tegen ingediend.
Het college heeft aan verzoeker bij bestreden besluit een last onder dwangsom opgelegd, wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, jo. 2.3a, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). De overtreding bestaat uit het in strijd met een bouwvergunning realiseren van een bouwwerk. De overkapping van een berging is volgens het college in strijd met de bouwvergunning niet 10 centimeter, maar 15,2 centimeter boven het perceel van de derde partij gerealiseerd. Het college heeft verzoeker gelast om binnen vier maanden na de verzending van het besluit het bouwwerk terug te brengen conform de aan verzoeker verleende bouwvergunning. Verzoeker verbeurt een dwangsom van € 5000,- (ineens) indien hij niet tijdig en/of niet volledig heeft voldaan aan die last.
Verzoeker heeft daar op 28 april 2020 bezwaar tegen gemaakt. Bij brief van 14 mei 2020 heeft verzoeker het college verzocht om uitstel van de uitvoering van de last onder dwangsom. Het college heeft dat verzoek bij besluit van 28 mei 2020 afgewezen.
2.	Gronden
Verzoeker heeft aangevoerd dat het college heeft verzuimd om de last onder dwangsom toe te sturen aan zijn vrouw. Verzoeker heeft primair aangevoerd dat geen sprake is van een overtreding. Subsidiair heeft verzoeker aangevoerd dat het college had moeten afzien van handhaving, omdat sprake is van verschillende uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving. Volgens verzoeker bestaat concreet zicht op legalisatie en daarnaast is handhavend optreden zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college van handhavend optreden had behoren af te zien. Daarnaast heeft verzoeker aangevoerd dat de last onder dwangsom in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir, het motiveringsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter primair verzocht het bestreden besluit te vernietigen dan wel te bepalen dat de dwangsom moet komen te vervallen. Subsidiair verzoekt hij om voorlopige voorzieningen te treffen die de nadelige gevolgen van het bestreden besluit voor verzoeker zoveel mogelijk wegnemen.
3. 	Voorlopige voorziening
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
4.	Wettelijk kader
De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
5.	Spoedeisend belang
5.1
De voorzieningenrechter merkt op dat het college het spoedeisend belang ter zitting heeft betwist. Het college heeft de last onder dwangsom opgelegd op 15 april 2020 en heeft verzoeker een begunstigingstermijn gegeven van vier maanden. Verzoeker heeft volgens het college geen spoedeisend belang, omdat hij zijn verzoek pas in juli 2020 heeft ingediend.
5.2
Nu nog geen beslissing is genomen op het bezwaarschrift van verzoeker en de begunstigingstermijn op 15 augustus 2020 verstrijkt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening verzoeker niet kan worden ontzegd.
6.	Beoordeling
Het bestreden besluit
6.1	Het college heeft aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. Volgens het college is sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, jo. 2.3a, eerste lid, van de Wabo. In een bouwvergunning die aan verzoeker is verleend op 27 januari 1995 staat volgens het college dat de overkapping van de berging slechts 10 centimeter boven het perceel van de derde partij mag worden gerealiseerd. Op 19 september 2019 is vastgesteld dat de dakrand 15,2 centimeter uitsteekt boven de bestaande muur. Dat betekent volgens het college dat 5,2 centimeter van de overkapping in strijd met de bouwvergunning is gerealiseerd. De last houdt in dat het bouwwerk teruggebracht moet worden conform de bouwvergunning.
De bekendmaking van het bestreden besluit
6.2
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college de last onder dwangsom op een juiste wijze bekend gemaakt. Uit de Awb
volgt dat een last onder dwangsom wordt opgelegd aan een overtreder. Dit is degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Uit de door het college overgelegde kadastrale eigendomsinformatie blijkt dat verzoeker eigenaar is van het perceel waarop het tuinhuis gebouwd staat. Niet is gebleken dat zijn vrouw ook eigenaar is van het perceel en het tuinhuis. Gelet daarop heeft het college verzoeker terecht aangemerkt als (de) overtreder, die het in zijn macht heeft om een einde te maken aan de overtreding. Het besluit is in overeenstemming met de Awb bekend gemaakt door toezending van het besluit aan verzoeker.
Overtreding
6.3
Het college is alleen bevoegd een last onder dwangsom op te leggen, wanneer sprake is van een overtreding.
6.4
Op grond van de Wabo
is het verboden om zonder omgevingsvergunning een bouwwerk te bouwen. Dit verbod ziet ook op het bouwen van een bouwwerk in afwijking van een omgevingsvergunning.
Daar voegt de Wabo
aan toe dat het verboden is een bouwwerk of deel daarvan in stand te laten, wanneer dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning. Op 27 januari 1995 heeft het college aan verzoeker een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een berging/tuinhuis. Die bouwvergunning geldt gelet op de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
sinds 1 oktober 2010 als een omgevingsvergunning.
6.5
Verzoeker heeft aangevoerd dat de bouwvergunning en bouwtekening innerlijke tegenstrijdigheden bevatten. Op basis daarvan kan in alle redelijkheid niet worden gevergd van verzoeker dat hij had moeten begrijpen dat de overkapping niet meer dan 10 cm mag uitsteken boven de grond van de derde partij. Die 10 cm komt slechts in één tekening voor. Volgens de tekening bij de bouwvergunning zou de overkapping niet meer dan 10 cm mogen uitsteken boven de grond van de derde partij, terwijl uit detailtekeningen blijkt dat de overkapping 15 centimeter mag uitsteken. Daarnaast is volgens verzoeker geen sprake van een overtreding, omdat de derde partij heeft ingestemd met de oversteek boven zijn grond. Die toestemming is verleend omdat de bouwvergunning anders niet verleend had kunnen worden, omdat de derde partij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de bouwvergunning en omdat de derde partij ook na het realiseren van het bouwwerk niet heeft geprotesteerd. Daar heeft verzoeker aan toegevoegd dat de overkapping niet 15,2 cm, maar slechts 11,2 cm boven het perceel van de derde partij uitsteekt. De zijmuur is niet de erfgrens. De erfgrens ligt op 4 cm van die zijmuur.
6.6
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een overtreding. Het college heeft in 1995 door middel van de bouwvergunning toestemming verleend voor het bij het besluit behorende bouwplan zoals dat is weergegeven in de bij het besluit behorende gewaarmerkte bouwtekening. Verzoeker heeft niet met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwd dat ook andere detailtekeningen onderdeel uitmaken van de bouwvergunning. De voorzieningenrechter ziet dat op de gewaarmerkte bouwtekening een bestaande muur staat ingetekend en dat op de bouwtekening staat aangegeven dat de dakrand van het tuinhuis 100 mm (10 cm) over die bestaande muur mag worden gebouwd. Uit de bouwvergunning dus niet dat de dakrand 10 cm over de
erfgrens
mag worden gebouwd of 10 cm
boven het perceel van de derde partij
mag worden gebouwd, maar blijkt dat de dakrand 10 cm over de
bestaande muur
mag worden gebouwd. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat het college op verschillende plaatsen in het bestreden besluit ten onrechte schrijft dat de overtreding bestaat uit het verder dan 10 cm boven het perceel van de derde partij bouwen van de overkapping. Dat hoeft niet te leiden tot een toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening, omdat dit in bezwaar nog iets nauwgezetter geformuleerd kan worden. Uit het proces – verbaal dat is opgesteld door de toezichthouders blijkt dat is geconstateerd dat de dakrand van verzoeker 15,2 cm over de bestaande muur is gerealiseerd. Dat betekent dat is geconstateerd dat de dakrand 5,2 cm verder over de bestaande muur is gebouwd dan op grond van de bouwvergunning is toegestaan. Daarbij heeft het schrijven van de architect van 6 juli 2020 de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel geleid. Het college heeft gelet op het voorgaande dan ook op juiste gronden vastgesteld dat het tuinhuis in afwijking van de bouwvergunning is gerealiseerd en dat sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, jo. artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo.
Een bestuursorgaan mag onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. De voorzieningenrechter voegt daar aan toe dat niet is gebleken dat de derde partij toestemming heeft verleend voor die overtreding en dat de derde partij dit op zitting ook heeft ontkend.
Ook staat nergens in de Wabo dat privaatrechtelijke toestemming van de derde partij de verboden opheft uit artikel 2.1, eerste lid, onder a, jo. 2.3b, eerste lid, van de Wabo.
Beginselplicht tot handhaving
6.7	In de jurisprudentie wordt een beginselplicht tot handhaving aangenomen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Bijvoorbeeld in verband met concreet zicht op beëindiging van de overtreding, geringe ernst van de overtreding, het niet daadwerkelijk geschaad zijn van belangen van derden, het incidentele karakter van een overtreding of de persoonlijke omstandigheden van de overtreder, zoals afwezigheid van opzet of onevenredige financiële gevolgen van handhaving.
Concreet zicht op legalisatie
6.8
Verzoeker heeft gesteld dat concreet zicht op legalisatie bestaat, omdat hij op 18 april 2020 een verzoek heeft ingediend bij het college voor een partiële wijziging van de bouwvergunning.
6.9
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat geen concreet zicht op legalisatie. Ter zitting heeft het college duidelijk gemaakt niet bereid te zijn om mee te werken aan legalisering van de overtreding, omdat de legalisering in strijd is met het bestemmingsplan en omdat evidente civielrechtelijke belemmeringen aanwezig zijn. Ook is ter zitting duidelijk geworden dat verzoeker zijn verzoek inmiddels heeft ingetrokken.
Evenredigheid
6.10
Daarnaast is handhavend optreden volgens verzoeker zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college van handhavend optreden had behoren af te zien. De derde partij heeft volgens hem geen concreet belang bij handhaving.
Daar staat tegenover dat verzoeker groot belang heeft bij niet handhaven. De overkapping bestaat al 21,5 jaar, beschermt tegen wateroverlast- en schade, is een prijswinnend ontwerp met monumentale potentie en de aanpassing zou € 8.812 euro kosten.
Daar heeft verzoeker aan toegevoegd dat de derde partij toestemming heeft gegeven voor het realiseren van de overkapping boven hun perceel. Daarnaast stelt verzoeker dat slechts sprake is van een marginale overtreding, omdat de overkapping slechts 11,2 cm vanaf de erfgrens oversteekt. Dat betekent volgens verzoeker dat slechts 1,2 cm wordt afgeweken van de bouwvergunning.
6.11
De voorzieningenrechter overweegt dat niet is gebleken dat handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college in redelijkheid van handhaving had moeten afzien. Ter zitting is duidelijk geworden dat de derde partij belang heeft bij de handhaving, omdat de dakrand van de overkapping voor een deel boven de grond van de derde partij hangt. Als gevolg daarvan wordt een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de derde partij.
Ter zitting heeft de derde partij toegelicht dat zij voornemens zijn om de overkapping op hun perceel te verbouwen en dat die plannen bemoeilijkt worden door de inbreuk die door verzoeker wordt gemaakt op hun eigendomsrecht. Gelet daarop heeft het college in redelijkheid kunnen besluiten dat geen sprake is van een overtreding van geringe aard en/of ernst. Dat grote belangen van verzoeker handhaving onevenredig en disproportioneel maken, heeft verzoeker niet met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwd. Nergens blijkt immers uit dat verwijdering van de 5,2 cm zal leiden tot wateroverlast- en schade of dat de overkapping monumentale potentie heeft. Ook maken de kosten voor aanpassing van de overkapping de last niet onevenredig. Omdat verzoeker in strijd met de bouwvergunning heeft gebouwd, dienen die kosten voor rekening en risico van verzoeker te komen.
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
6.12
De voorzieningenrechter is voorshands niet gebleken dat het bestreden besluit in strijd is met de door verzoeker gestelde algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
7.	Conclusie
7.1
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. [NAAM]. E.J. Govaers, rechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 13 augustus 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage
Wettelijk kader
Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In artikel 5:24, derde lid, van de Awb staat dat de last onder bestuursdwang bekend wordt gemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
Het is op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
Het is op grond van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb.
Artikel 5:1, tweede lid, van de Awb.
Artikel 3:41, eerste lid, van de Awb.
Artikel 5:2, eerste lid, onder b, jo. artikel 5:31d van de Awb.
Artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo.
ECLI:NL:RVS:2016:3116, r.o. 3.2.
Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo.
Artikel 1.2, eerste lid, aanhef en onder g van de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.
Verzoeker verwijst naar bijlage 1 bij zienswijze.
ECLI:NL:RVS:2013:819, r.o. 2.2.
ECLI:NL:RVS:2012:BX1099, r.o. 2.5.1 en ECLI:NL:RVS:2011:BT2832, r.o. 2.5.1. AbRS 27 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4249, r.o. 7.