ECLI:NL:RBMNE:2020:2974
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/441287 / HL ZA 17-188
Vonnis van 22 juli 2020
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE FLEVOLAND
,
zetelend te Lelystad,
eiseres,
advocaten mrs. G.J. Huith en L.M. Engels te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede.
Partijen zullen hierna De Provincie en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 juli 2018
- de brief van [gedaagde] met producties van 1 oktober 2018
- de akte overlegging producties van De Provincie van 5 oktober 2018
- de comparitie en bezichtiging op 15 oktober 2018 en het hiervan
opgemaakte proces-verbaal
- de akte uitlating van [gedaagde] van 15 mei 2019
- de antwoordakte van De Provincie, tevens overlegging producties van 26 juni 2019
- de akte uitlating producties van [gedaagde] van 10 juli 2019.
1.2.
Op 5 en 9 november 2018 respectievelijk 6 en 19 november 2018 hebben De Provincie en [gedaagde] verzoeken ingediend tot aanpassing van het proces-verbaal. Voor zover nodig zal hierop bij de beoordeling worden teruggekomen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In 2005 heeft De Provincie een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor de nieuwbouw en renovatie van het Provinciehuis in Lelystad. De aanbesteding is gegund aan [gedaagde] , bouwkundig aannemer.
2.2.
Op 13 oktober 2005 heeft De Provincie aan [gedaagde] opdracht verstrekt voor de realisatie van de nieuwbouw en renovatie van het Provinciehuis in Lelystad voor een aanneemsom van € 8.555.000,- (hierna: het Werk). Het Werk diende te worden uitgevoerd onder de voorwaarden zoals opgenomen in het bestek van 2 mei 2015 en de Administratieve bepalingen van BBN adviseurs voor gebouw en gebieden d.d. 2 mei 2015 (hierna: AB).
2.3.
Tot het Werk behoorde het realiseren van een vliesgevel bestaande uit (volgens het bestek) geanodiseerde aluminium kozijnen, ramen, raamstijlen, neusprofielen (zogenaamde ‘gevelvinnen’) en deuren.
2.4.
[gedaagde] heeft de leverantie en montage van deze onderdelen (gedeeltelijk) in onderaanneming laten uitvoeren door [bedrijf 1] en [bedrijf 1] heeft dit werk op haar beurt in onderaanneming uitbesteed aan [bedrijf 2] .
2.5.
In de bouwvergadering van 20 januari 2006 is een wijziging van het bestek overeengekomen. Die houdt in dat aluminium gevelelementen worden afgewerkt met een moffelcoatingsysteem in plaats van geanodiseerd.
2.6.
[gedaagde] heeft het werk in drie fasen aan De Provincie opgeleverd, waarvan de eerste op 19 februari 2007 plaats had en de laatste op 15 februari 2008.
2.7.
De Provincie heeft in 2009 onder meer geconstateerd dat corrosie is ontstaan aan de gevelvinnen, dat de coating van de gevelvinnen loslaat en dat die coating aan de binnenkant op sommige delen geheel ontbreekt. De Provincie heeft een beroep gedaan op de  garantieverklaring van [gedaagde] . Vervolgens zijn deze gevelvinnen - na uitvoering van twee onderzoeken door TNO Quality Services B.V. (hierna TNO) in opdracht van [bedrijf 1] en één onderzoek door het Centrum voor Onderzoek en Technisch advies B.V. (hierna het COT), in opdracht van de verzekeraar van De Provincie - in 2012 hersteld nadat De Provincie, [gedaagde] en [bedrijf 1] overeenstemming hadden bereikt over de wijze van verdeling van de kosten van herstel van de gevelvinnen.
2.8.	Op 30 november 2012 is een proces-verbaal opgesteld van het herstel en de vervanging van alle “aluminium gemoffelde gevelvinnen aan de buitenzijde van het gebouw op bovengenoemde locatie”. Hierin staat, voor zover relevant, vermeld dat een nieuwe garantieperiode van tien jaar geldt “op zowel de montage, samenhang van de profielen en hechting van de moffellaag op de ondergrond voor de nieuwe profielen. Voor de profielen waar de moffellaag is vernieuwd geldt de resterende garantie periode vanaf de eerste oplevering, voor zover er nog een garantie periode resteert.”.
2.9.
De Provincie heeft in de zomer van 2014 corrosie geconstateerd op de raamstijlen van de vliesgevel (oftewel: de kozijnen). Bij brief van 17 juli 2014 heeft De Provincie wederom een beroep gedaan op de garantieverklaring van [gedaagde] en [gedaagde] verzocht om zorg te dragen voor herstel dan wel vervanging van de geoxideerde delen van de vliesgevel. Voorts is [gedaagde] verzocht om uiterlijk op 22 augustus 2014 een plan van aanpak over te leggen.
2.10.
In reactie hierop heeft [gedaagde] bij brief van 15 oktober 2014 aan De Provincie meegedeeld dat haar leverancier van de kozijnen, [bedrijf 1] , meent dat de schade is te wijten aan het niet planmatig en structureel plegen van onderhoud en dat dit tot gevolg heeft dat de garantievoorwaarden zijn komen te vervallen, maar dat [gedaagde] gezien de relatie met De Provincie wel wil kijken naar een praktische oplossing voor het esthetische probleem.
2.11.
Bij brief van 5 november 2014 heeft De Provincie opnieuw aanspraak gemaakt op garantie en betwist dat geen onderhoud heeft plaatsgevonden.
2.12.
Bij brief van 19 december 2015 heeft [gedaagde] , kort gezegd, haar standpunt gehandhaafd dat De Provincie de vliesgevelkozijnen niet stelselmatig heeft schoongehouden en gereinigd en betwist dat sprake is geweest van ondeugdelijke fabrieksbehandeling van de aluminium kozijnen. [gedaagde] heeft voorgesteld om een nadere inventarisatie uit te laten voeren om een duidelijk beeld te krijgen van de totale omvang van het probleem.
2.13.	In overleg met [gedaagde] heeft De Provincie opnieuw het COT ingeschakeld. Het COT is verzocht om een onafhankelijk onderzoek te verrichten naar de oorzaak van de corrosievorming die is opgetreden op de aluminium gevelelementen. Het rapport is uitgebracht op 20 november 2015.
2.14.
Bij brief van 8 september 2016 heeft (de advocaat [NAAM]) De Provincie aan [gedaagde] meegedeeld dat zij ten onrechte haar garantieverplichting verzuimt, omdat het Werk niet beschikt over de gegarandeerde eigenschappen, hetgeen niet het gevolg is van onvoldoende onderhoud of reiniging. Voorts is [gedaagde] nogmaals aangemaand om over te gaan tot herstel, bij gebreke waarvan De Provincie rechtsmaatregelen zou treffen.
2.15.
In reactie hierop heeft (de advocaat [NAAM]) [gedaagde] zich bij brief van 17 oktober 2016 beroepen op de in de VMRG-garantie van [bedrijf 1] opgenomen beperkingen ten aanzien van de reiniging en filiforme corrosie. Voorts heeft zij meegedeeld dat aansprakelijkheid van [gedaagde] door haar kan worden doorgelegd aan [bedrijf 1] als leverancier van de aluminium geveldelen en dat zij daarom [bedrijf 1] heeft betrokken in een procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA), waarin zij van [bedrijf 1] volledig herstel, dan wel vervanging van de aluminium elementen vordert.
2.16.
Op 14 april 2017 heeft het COT in opdracht van De Provincie opnieuw een rapport uitgebracht, waarin het een inventarisatie heeft verricht van “de blaasvorming, die is opgetreden ter plaatse van de aluminium kozijnen, ramen en deuren van het Provinciehuis”. In het rapport is, voor zover relevant, vermeld dat tijdens de inventarisatie is vastgesteld dat de gebreken met name vanuit zaagkanten, versteknaden en randen zijn ontstaan, dat steeksproefsgewijs is vastgesteld dat onder de blaasvorming corrosievorming aanwezig is en dat met uitzondering van de ronde vliesgevel aan de voorzijde van het gebouw, op alle overige vliesgevels structureel gebreken zijn vastgesteld.
2.17.
In een procedure tussen [gedaagde] en haar onderaanneemster [bedrijf 1] bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) hebben de arbiters bij vonnis van 21 februari 2019 [bedrijf 1] onder meer veroordeeld tot ‘het nakomen van haar garantieverplichtingen door het met inachtneming van de eisen van goed en deugdelijk werk verrichten van volledige vervanging dan wel volledig herstel van de door onderaanneemster geleverde aluminiumgevelelementen in geschil, op te leveren binnen 10 maanden na betekening van dat vonnis, onder gehoudenheid tot verlening van een nieuwe garantie van 9 jaar voor de gevelvinnen en van 3 jaar voor de kozijnen.’.
3
De vordering
3.1.
De Provincie vordert, samengevat, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	Primair, [gedaagde] te veroordelen tot naleving van haar garantieverplichtingen door het verrichten van volledig herstel c.q. volledige vervanging van de aluminium geveldelen van het Provinciehuis zoals omschreven onder alinea 3.1 van de dagvaarding, op te leveren binnen tien maanden na betekening van dit vonnis althans een door de rechtbank vast te stellen termijn, onder gehoudenheid tot het verlenen van een nieuwe garantie conform de bestekgarantie, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan die veroordeling te voldoen,
II. 	Subsidiair, [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de schade die De Provincie lijdt in verband met het door een derde laten herstellen c.q. vervangen van de aluminium geveldelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
III. 	Primair en subsidiair, [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de door De Provincie gemaakte (i) onderzoekskosten ter hoogte van € 30.866,98 zoals omschreven onder alinea 3.4 van de dagvaarding, (ii) interne kosten van € 25.000,- zoals omschreven onder 3.5 van de dagvaarding en (iii) de proces- en nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
Aan haar vordering legt De Provincie, samengevat, het volgende ten grondslag.
Op basis van de garantiebepaling in de AB dient moffelwerk op aluminium gedurende de garantietermijn van 10 jaar een goede hechting te vertonen en mogen er geen storende kleurveranderingen optreden. Indien het moffelwerk geen goede hechting vertoont of er wel kleurveranderingen optreden, is [gedaagde] in gebreke de verplichtingen uit hoofde van de door haar verstrekte garantieverklaring na te komen. Nu er sprake is van corrosie en onthechting beschikt het Werk niet over de gegarandeerde eigenschappen. De corrosie en onthechting ontsiert het Provinciehuis en tast de levensduur van de vliesgevel aan. De Provincie heeft dan ook recht en belang bij herstel van de door [gedaagde] gegarandeerde aluminium geveldelen. Voorts komen op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b en c van het Burgerlijk Wetboek (BW) de onderzoekskosten en interne kosten voor vergoeding in aanmerking.
3.3.
[gedaagde] voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van De Provincie, hetzij door De Provincie niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, hetzij door De Provincie haar vorderingen te ontzeggen met veroordeling van De Provincie in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Eén van de rechters ten overstaan van wie de comparitie is gehouden en de bezichtiging heeft plaatsgevonden, mr. I.L. Gerrits, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen in verband met benoeming elders. In zijn plaats zal mr. S.C. Hagedoorn het vonnis medewijzen. De rechtbank heeft zich ervan vergewist dat dit op deze wijze mogelijk is en verwijst daartoe naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, r.o. 3.4.3 tot en met 3.4.6.
Is een beroep op de garantiebepaling rechtsgeldig?
4.2.
Niet in geschil is dat sprake is van corrosievorming en onthechting van de coating/moffellaag van de aluminium gevelelementen van het Provinciehuis. De vraag is of [gedaagde] op basis van de op haar rustende garantieverplichting gehouden is deze schade (volledig) te herstellen.
4.3.
[gedaagde] meent dat De Provincie geen beroep toekomt op de garantiebepaling. Zij heeft daarvoor de volgende argumenten gegeven. Ten eerste is de garantietermijn uit de VMRG-voorwaarden verstreken. Ten tweede is de corrosie niet toe te schrijven aan een minder goede hoedanigheid of een gebrekkige uitvoering. En ten derde is sprake van onvoldoende of onjuist onderhoud. Geen van deze argumenten slaagt. De rechtbank licht dit oordeel toe.
1
Garantietermijn verstreken?
4.4.
[gedaagde] voert aan dat de VMRG-voorwaarden van toepassing zijn op de bestekswijziging van het anodiseren naar het moffelen van de aluminium gevelelementen. Op grond van artikel 14.1 van de VMRG-voorwaarden geldt volgens haar een garantietermijn van 5 jaar na oplevering. Deze termijn is op 19 februari 2012 verstreken.
4.5.
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis in rechtsoverweging 2.8. overwogen dat: “
De Provincie als opdrachtgever met [gedaagde] een contractuele relatie heeft en niet met [bedrijf 1] (..). Dat op de contractuele verhouding tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] de VMRG-voorwaarden van toepassing zijn, werkt in beginsel niet door in de relatie tussen [gedaagde] en De Provincie
.” . De rechtbank constateert dat [gedaagde] met haar betoog - dat enkel een herhaling is van haar eerdere betoog - onvoldoende heeft gesteld om de rechtbank tot een ander oordeel te brengen. De rechtbank blijft derhalve in de hoofdzaak bij het in het vonnis in het incident gegeven oordeel dat de VMRG-voorwaarden niet van toepassing zijn.
2
Minder goede hoedanigheid of een gebrekkige uitvoering?
Garantiebepalingen
4.6.
Vooropgesteld wordt dat in het bestek een garantietermijn is bepaald van tien jaar voor ‘kozijnen, ramen en deuren’ (paragraaf 30.00.40). Voorts heeft [gedaagde] in artikel 01.02.22 AB gegarandeerd:
“(…)
- dat anodiseerwerk van aluminium en/of moffelwerk op aluminium en/of stalen bouwdelen een goede hechting vertoont en dat geen storende kleurveranderingen optreden;
(…)
90 UITZONDERING OP DE GARANTIES
Niet onder de hiervoor genoemde garanties vallen:
- gebreken ten gevolge van normale slijtage;
- de verwaarlozing van onderhoud;
- het onjuist onderhouden;
- het onjuiste gebruik.
De hiervoor genoemde garanties voor onderdelen en de eventuele uitzondering(en) hierop laten onverminderd de verplichtingen van de aannemer in de onderhoudstermijn en de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering.”
4.7.	Uit paragraaf 01.02.22.01 AB blijkt dat garantie op het voormelde moffelwerk (als ‘onderdeel’ van het Werk) - conform het bestekmodel - moet worden verleend door onder meer de aannemer. [gedaagde] heeft in dat kader op 19 februari 2007 de navolgende garantie voor dit onderdeel van het Werk verstrekt:
“Aannemer van het bovenstaande werk, aan wie de bepalingen in bovengenoemd bestek opgedragen is, garandeert vanaf het gereedkomen tot aan de oplevering van het bouwwerk, d.d. 19 februari 2007 en aansluitende periode zoals is aangegeven bij de voor de garantie in aanmerking komende onderdelen. Hij verbindt zich voor zijn rekening alle voorkomende gebreken, die kennelijk zijn te wijten aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering en indien er aantoonbaar het benodigde onderhoud heeft plaatsgevonden. Op eerste aanzegging door of namens de opdrachtgever zo spoedig mogelijk te herstellen of te vervangen ten genoegen van de opdrachtgever. (…)
.
TE GARANDEREN ONDERDELEN:
Voor de bijgevoegde onderdelen wordt een garantie verlangd die vanaf het gereedkomen van of de levering van het gegarandeerde onderdeel gedurende de vermelde periode.
De garantieverklaring is gebaseerd op par. 22 lid 4 van de U.A.V.
VOORWAARDEN GARANTIE
Zowel ten aanzien van de algemene garantie als de garantie op onderdelen als hiervoor omschreven, gelden de volgende voorwaarden:
(…)
Buiten de garantie vallen:
(…)
b. Gebreken die het gevolg zijn van normale slijtage, onoordeelkundig of onjuist gebruik, onvoldoende deskundig en aantoonbaar onderhoud, niet naleven van verstrekte gebruiksvoorschriften, of anderszins te wijten zijn aan het handelen of nalaten van de opdrachtgever.
(…).”
4.8.	Uit het voorgaande blijkt, kort gezegd, dat gedurende een periode van tien jaar vanaf het moment van oplevering van het Werk door [gedaagde] is gegarandeerd dat het moffelwerk op aluminium bouwdelen en bouwmaterialen een goede hechting vertoont en dat geen storende kleurveranderingen optreden, behoudens indien deze gebreken aantoonbaar het gevolg zijn van de vier benoemde uitzonderingen in de garantieverklaring. Voor dit onderdeel van het Werk heeft [gedaagde] zich voorts verbonden voor haar rekening alle voorkomende gebreken, die kennelijk zijn te wijten aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering en indien er aantoonbaar het benodigd onderhoud heeft plaatsgevonden, te herstellen of te vervangen, tenzij de gebreken niet voor risico van [gedaagde] komen.
Standpunten van partijen
4.9.
Volgens De Provincie voldeed het toegepaste gecoate aluminium materiaal niet, met (voortijdige) onthechting van de coating tot gevolg. Daarnaast heeft De Provincie, voor het eerst tijdens de comparitie, gesteld dat, naast het feit dat het gecoate aluminium hoe dan ook niet voldeed, uit mededelingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in verschillende onderzoeken ook nog andere onregelmatigheden zijn gebleken. Zo waren de zijranden van de gevelelementen niet gecoat, zodat daar aantasting ontstond en blijkt het project deels te zijn uitgevoerd met een tweelaagscoatingsysteem en voor het overige met een éénlaagscoatingsysteem. Verder blijkt sprake te zijn van montagehandelingen die de coating hebben aangetast, zoals het maken van boorgaten en zaagsneden en mechanische bewerking na het coaten.
4.10.
[gedaagde] beroept zich op de door haar afgegeven garantie van 19 februari 2007. Zij voert aan dat de corrosievorming en onthechting van de aluminium gevelelementen niet toe te schrijven zijn aan een minder goede hoedanigheid of een gebrekkige uitvoering.  [gedaagde] betwist dat sprake is van ondeugdelijke fabrieksbehandeling van de aluminium kozijnen. Volgens [gedaagde] is de oorzaak van de gebreken gelegen in het slechte onderhoud door De Provincie van de aluminium gevelelementen.
4.11.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft de De Provincie aangetoond dat de voorkomende gebreken (corrosievorming en onthechting) kennelijk te wijten zijn aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering. Daardoor komt De Provincie in beginsel een beroep toe op de garantieverklaring van [gedaagde] . Dit wordt hierna toegelicht.
Deskundigenrapporten
4.12.
Nadat de corrosievorming aan de gevelvinnen/neusprofielen zich had geopenbaard, heeft TNO ( in opdracht van [bedrijf 1] ) hiernaar twee onderzoeken verricht, die hebben geresulteerd in een rapport van 9 maart 2009 en een rapport van 17 april 2009. Ook het COT heeft, destijds in opdracht van de verzekeraar van De Provincie, onderzoek verricht naar de corrosievorming aan de gevelvinnen/neusprofielen, hetgeen heeft geresulteerd in een rapport van 7 oktober 2009. Nadat in juni 2015 opnieuw corrosie is geconstateerd, heeft het COT in opdracht van De Provincie onderzoek naar de aluminium gevelelementen verricht en op 20 november 2015 een rapport uitgebracht. Vervolgens heeft De Provincie de staat van de vliesgevel volledig laten inventariseren door het COT. Dit heeft geleid tot een rapport van 14 april 2017.
4.13.
In het eerste onderzoek van TNO van 9 maart 2009 is een niet gebruikt neusprofiel onderworpen aan laboratoriumonderzoek. TNO heeft een azijnzure zoutneveltest op dit neusprofiel uitgevoerd. Hierover staat in het rapport vermeld:
“In Qualicoat wordt als eis aangehouden dat na 1000 uur expositie een oppervlak van ten hoogste 16mm2 langs een 10 cm lange kras mag zijn aangetast. De maximale breedte van de aantasting bedraagt 4 mm. De VMRG eisen verwijzen naar de Qualicoat eisen en zijn dus identiek.
Reeds na 8 dagen expositie (192 uur) is langs enkele krassen een aantasting zichtbaar, zoals getoond in tabel 3. (…),’
(p. 6, 7).
4. Conclusies
Uit de bevinding van de in dit rapport beschreven oriënterende inspectie blijkt dat de aantasting van de zaagranden van de neusprofielen aan de westvleugel een structureel probleem is. De aantasting op de oostvleugel, die ca. een jaar minder lang aan het buitenmilieu is blootgesteld geweest dan de westgevel, lijkt minder.
De indruk bestaat dat reiniging van de profielen niet is uitgevoerd (oostvleugel) dan wel te wensen (westvleugel) overlaat getuige de aanwezigheid van vuil, uitwerpselen en algengroei. Regelmatige reiniging is een onderdeel van de VMRG garantiebepalingen.
De profielen van een compleet neusprofiel zijn individueel, gedurende 1000 uur, geëxposeerd in een azijnzure zoutneveltest. Na afloop van de test is een zeer sterke ontwikkeling van defecten zichtbaar vanuit krassen en langs randen en gaten. De mate van aantasting is dermate ernstig dat het materiaal niet voldoet aan de eisen omschreven in Qualicoat/VMRG met betrekking tot corrosiebestendigheid in de azijnzure zoutneveltest. De schadepatronen langs randen vertonen duidelijk overeenkomsten met die van het materiaal onder praktijkomstandigheden.
Op basis van de bevindingen wordt geconcludeerd dat de tot neusprofielen verwerkte materialen, althans zeker het profielmateriaal dat op de gevel van het provinciehuis Lelystad zichtbaar is, niet voldoet aan de Qualicoat/VMRG eisen voor de corrosiebestendigheid.”
(p. 9).
4.14.
In 2015 heeft het COT onderzoek verricht naar de corrosievorming die is opgetreden op de aluminium gevelelementen. In het rapport van 20 november 2015 van het COT staat, voor zover relevant, vermeld:
“- De corrosievorming die plaatselijk is vastgesteld, komt op de kozijnen, ramen en deuren voor. Deze gebreken zijn met name geconstateerd vanuit zaagkanten, versteknaden en randen met een afrondingsstraal van 1-2 mm.
Op enkele plaatsen is met behulp van een loupe vastgesteld, dat er geen putcorrosie (pitting) aanwezig is.
Er zijn nog geen gebreken vastgesteld zoals lekkage of gedeformeerde aluminium delen, waardoor de bruikbaarheid van aluminium gevelelementen in gevaar komt.
De rubber beglazingsprofielen zijn wel op enkele plaatsen gekrompen en de corrosievorming is plaatselijk tot onder de beglazingsrubbers aanwezig.
Dit is echter niet de oorzaak van de corrosievorming die is opgetreden.
- Het schadepatroon van de corrosievorming op de scherpe randen komt overeen met de corrosieschade die in 2009 door TNO is geconstateerd.
De lengte en breedte van de aantasting is echter toegenomen in de loop der tijd.
- Op de randen met een geringe afrondingsstraal van 1-2 mm is inmiddels plaatselijk ook al corrosievorming aanwezig.
- Ter plaatse van alle gevels is plaatselijk in meer of mindere mate corrosievorming vastgesteld.
De locaties waar corrosievorming is opgetreden, zijn 1 op 1 opgenomen door aannemersbedrijf [gedaagde] opgenomen op geveltekeningen en opgegeven op een overzichtslijst.
Door de corrosievorming is er onthechting van het moffelcoatingsysteem opgetreden.
5 CONCLUSIE
Op basis van de bevindingen tijdens deze oriënterende inspectie en de resultaten van de in 2009 uitgevoerde onderzoeken, kan worden gesteld dat de corrosiebestendigheid niet voldoet aan de VMRG/Qualicoat eisen.
Tevens is vastgesteld dat de hechting van het verfsysteem op deze gedeeltes onvoldoende is en niet voldoet aan de garantie bepaling.”
(p. 7).
4.15.
De rechtbank stelt vast dat uit het rapport van TNO van 9 maart 2009 blijkt dat het testmateriaal na 192 uur expositie aantasting vertoont, terwijl conform de gangbare Qualicoat/VMRG-eisen het materiaal pas aantasting mag vertonen na een expositie van 1000 uur. In dit rapport wordt voorts geconcludeerd dat de neusprofielen niet voldoen aan de Qualicoat/VMRG-eisen. Uit het COT-rapport van 20 november 2015 blijkt dat dit enkele jaren later ook geldt voor kozijnen, ramen en deuren. De conclusie van het COT-rapport van 20 november 2015 luidt immers dat de corrosiebestendigheid niet voldoet aan de VMRG/Qualicoat eisen.
4.16.
Weliswaar staat in het TNO-rapport van 9 maart 2009 ook dat, zoals [gedaagde] aanvoert, de indruk bestaat dat reiniging van de profielen niet (goed) is uitgevoerd, maar de rechtbank is van oordeel dat los daarvan uit de deskundigenrapporten blijkt dat het materiaal zelf niet voldoet aan de eisen voor corrosiebestendigheid. Het door TNO gebruikte monster voor de azijnzure zoutneveltest was immers niet vervuild en vastgesteld is dat de corrosiebestendigheid van dit monster niet voldeed aan de eisen die daaraan in redelijkheid gesteld mochten worden. Voorts staat in het COT-rapport van 7 oktober 2009 vermeld:
“
Uit deze waarnemingen en testresultaten kan worden afgeleid dat de voorbehandeling van de aluminium profielen voor het aanbrengen van de coating onvoldoende is geweest. Natuurlijk heeft de aanwezigheid van vuil een negatieve uitwerking op de corrosievastheid van het systeem.
Wanneer echter goed beregende delen, zoals de bovenzijde van de vinnen, van een profiel corrosie vertonen dan wordt DAT niet veroorzaakt door het onvoldoende reinigen van de aluminium delen.
Het klimaat in Lelystad komt overeen met klasse 3. Dit is dus geen industrieel of zeeklimaat. Aluminium profielen die correct zijn behandeld mogen een dergelijke overmaat aan corrosie en onthechting niet vertonen.”
(p. 6).
4.17.	[gedaagde] voert aan dat de door TNO en het COT uitgevoerde onderzoeken slechts oriënterende en/of visuele inspecties zijn geweest en dat op basis van deze inspecties de deskundigen geen duidelijke conclusies getrokken hebben over de oorzaak van de gebreken. Volgens [gedaagde] kan enkel een destructief en diepgaand onderzoek uitwijzen wat de daadwerkelijke oorzaak/oorzaken is/zijn en of deze al dan niet aan [gedaagde] is/zijn toe te rekenen. De corrosievorming en onthechting kunnen volgens haar ook zijn ontstaan door andere oorzaken die niet in de risicosfeer van [gedaagde] zijn gelegen.
4.18.
Dit verweer slaagt niet. TNO heeft de azijnzure zoutneveltest uitgevoerd op  restantmateriaal dat over was na de uitvoering van het Werk. Nu dit materiaal zelf is getest, is het onjuist dat alleen oriënterende inspecties hebben plaatsgevonden. Dat voorts het materiaal op de gevelvinnen niet overeenkomt met materiaal van de kozijnen, omdat de gevelelementen door een andere producent zouden zijn vervaardigd dan de gevelvinnen, zoals [gedaagde] verder aanvoert, is door [gedaagde] niet onderbouwd, terwijl in het rapport van 20 november 2015 van het COT is vermeld: “
met betrekking tot het conserveringssysteem op de vinnen is mondeling opgegeven door [bedrijf 1] , dat exact hetzelfde systeem is aangebracht op de overige aluminium gevelelementen”.
(p. 3). Nu enige onderbouwing door [gedaagde] van haar verweer ontbreekt, wordt hieraan voorbijgegaan.
4.19.	Naar het oordeel van de rechtbank komt uit bovenstaande naar voren dat het gecoate aluminium materiaal niet voldeed (het was onvoldoende corrosiebestendig), met (voortijdige) onthechting van de coating tot gevolg. Het verweer van [gedaagde] dat de deskundigen geen eenduidige oorzaak hebben kunnen vinden van de gebreken en dat de gebreken zeker niet zijn te wijten aan een omstandigheid die [gedaagde] is toe te rekenen, gaat dan ook niet op. De Provincie heeft aannemelijk gemaakt dat de onthechting en corrosievorming kennelijk te wijten zijn aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering, zoals de garantieverklaring van [gedaagde] vereist.
4.20.
De Provincie heeft verschillende oorzaken genoemd voor de corrosievorming. Zij wijst op het rapport van het COT van 7 oktober 2009 waarin is vermeld dat de corrosie wordt veroorzaakt doordat het aluminium  onvoldoende is voorbehandeld. Tijdens de mondelinge behandeling heeft De Provincie verder gesteld dat de corrosie het gevolg is van het moment waarop de mechanische bewerkingen zijn uitgevoerd. De bewijslast van De Provincie gaat niet zo ver dat zij de exacte oorzaak aanwijst van het niet voldoen aan de eisen van corrosiebestendigheid. Dit is immers een omstandigheid die is gelegen binnen de risicosfeer van (onder)aannemer.
3. Onvoldoende of onjuist onderhoud?
4.21.
[gedaagde] voert ten derde aan dat De Provincie na de oplevering van (de eerste fase van) het Werk op 19 februari 2007 jarenlang heeft verzuimd de aluminium gevelvinnen en kozijnen voldoende te onderhouden en te reinigen, terwijl dit invloed heeft op de levensduur van de gevelelementen. Volgens [gedaagde] zorgt een slechte reiniging ervoor dat delen van koper, (wegen)zout, uitlaatgassen en vogelpoep achter blijven op het aluminium en werken als een versneller voor het vormen van corrosie. Nu De Provincie het benodigde onderhoud niet goed heeft uitgevoerd, komt De Provincie volgens [gedaagde] geen beroep toe op de garantie(s).
4.22.
De rechtbank stelt vast dat uit de garantieverklaring in het bestek blijkt dat ‘de verwaarlozing van onderhoud’ een uitzondering op de garantie oplevert. Ook in de garantieverklaring van [gedaagde] van 19 februari 2007 is ‘onvoldoende deskundig en aantoonbaar onderhoud’ vermeld als één van de uitzonderingen op de garantie. Daarnaast wordt in de garantieverklaring van [gedaagde] vermeld dat [gedaagde] zich verbindt tot herstel of vervanging van “
alle voorkomende gebreken, die kennelijk zijn te wijten aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering en indien er aantoonbaar het benodigde onderhoud heeft plaatsgevonden”
. De rechtbank overweegt dat in het midden kan blijven op wiens weg het ligt om te stellen en te bewijzen dat het onderhoud door De Provincie niet goed zou zijn uitgevoerd, nu uit het deskundigenbericht van het COT van
7 oktober 2009 naar voren komt dat het gebrek ook is opgetreden bij aluminium delen waarvan vast staat dat geen sprake was van ‘slecht’ onderhoud (vgl. rov. 4.15). Dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het slecht onderhouden van de aluminium gevelelementen en de corrosie en onthechting, is dan ook niet gebleken. In elk geval neemt dat niet weg dat de primaire oorzaak van de gebreken is dat de aluminium gevelelementen niet voldoen aan de gangbare eisen voor corrosiebestendigheid. Aan [gedaagde] komt dan ook geen beroep toe op de uitzondering(en) op de garantie.
Tussenconclusie
4.23.	De tussenconclusie is dat het beroep van De Provincie op de garantie rechtsgeldig is. [gedaagde] zal dan ook worden veroordeeld tot naleving van haar garantieverplichtingen. De vraag die vervolgens rijst is of [gedaagde] de complete aluminium geveldelen dient te vervangen of enkel die delen waar corrosie of onthechting reeds is opgetreden. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
Wijze van herstel
4.24.
De Provincie vordert dat [gedaagde] de volledige aluminium delen van de vliesgevel herstelt dan wel vervangt. Volgens De Provincie is sprake van een structurele tekortkoming bij het aanbrengen van de coating op de aluminium gevelelementen. Als er wederom tot gedeeltelijk herstel zal worden overgegaan, zullen de gebreken opnieuw (op de niet herstelde delen) de kop opsteken. Ook bestaat dan het aanmerkelijke risico dat een ‘lappendeken’ ontstaat vanwege kleurverschil tussen de nieuwe en bestaande delen. Daarbij biedt volgens De Provincie de garantie van [gedaagde] ruimte voor volledige vervanging.
4.25.
Volgens [gedaagde] zijn de aard en omvang van het gebrek niet zodanig dat de vordering van De Provincie tot volledig herstel voor toewijzing gereed ligt. Het is disproportioneel en in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid om van [gedaagde] te verwachten dat zij alle aluminium gevelelementen, dus ook de geveldelen zonder of met slechts minimale corrosie, volledig vervangt of herstelt. [gedaagde] wijst er voorts op dat conform paragraaf 22 van de UAV ’89 eerst hersteld en daarna vervangen moet worden.
4.26.
De rechtbank overweegt dat in het rapport van het COT van 20 november 2015, waarvan de resultaten door [gedaagde] op dit punt niet worden betwist, staat vermeld:
“
- Het schadepatroon van de corrosievorming op de scherpe randen komt overeen met de corrosieschade die in 2009 door TNO is geconstateerd.
De lengte en breedte van de aantasting is echter toegenomen in de loop der tijd.
”.
Hieruit blijkt dat er sprake is van een voortschrijdend proces van aantasting van de aluminium gevelelementen. Deze conclusie wordt bevestigd doordat - zoals overigens ook niet in geschil is - ondanks de herstelwerkzaamheden, de corrosievorming opnieuw is aangetroffen op de herstelde dan wel vervangen gevelvinnen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt hieruit dat sprake is van een voortschrijdend proces als gevolg waarvan de corrosievorming en onthechting van de coating zich in toenemende mate zal openbaren. Een dergelijk gebrek kan – naar De Provincie onbetwist heeft gesteld - alleen worden verholpen door volledig herstel of vervanging met gebruikmaking van een ander of verbeterd productieproces voor de aluminium gevelelementen. Gelet hierop zal de rechtbank, zoals onder sub I. door De Provincie gevorderd, [gedaagde] veroordelen tot volledig herstel dan wel vervanging van de aluminium gevelelementen. Daarbij overweegt de rechtbank dat het herstel dan wel vervanging ziet op het nieuwe (door [gedaagde] gerealiseerde) bouwdeel en (vanzelfsprekend) niet op het oude bouwdeel dat geen corrosie en onthechting vertoont.
4.27.
De Provincie vordert dat het volledige herstel dan wel de volledige vervanging van de aluminium geveldelen dient plaats te vinden zoals is omschreven onder alinea 3.1. van de dagvaarding. In alinea 3.1 van de dagvaarding staat vermeld dat [gedaagde] tot herstel dan wel vervanging dient over te gaan na ‘een werkplan daarvoor ter toetsing en acceptatie aan De Provincie te hebben voorgelegd’. Niet gesteld of gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat een werkplan eerst ter toetsing en acceptatie aan De Provincie dient te worden voorgelegd. Nu elke grondslag hiertoe ontbreekt, wijst de rechtbank dit deel van de vordering af. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat het aan de aannemer (lees: [gedaagde] ) is om te bepalen of de gevelelementen moeten worden hersteld of moeten worden vervangen. Gevelelementen die nu nog niet zijn aangetast kunnen naar keuze van [gedaagde] dus ofwel worden vervangen, ofwel worden voorzien van een nieuw coatingsysteem.
Garantie
4.28.	De Provincie vordert voorts dat [gedaagde] een nieuwe garantie conform de bestekgarantie verleent, oftewel een garantie gedurende tien jaar vanaf de oplevering. De rechtbank overweegt dat De Provincie telkens direct na het constateren van de gebreken heeft geklaagd bij [gedaagde] . [gedaagde] heeft eenmaal voor herstel dan wel vervanging zorggedragen (dit betrof het herstel en de vervanging van de gevelvinnen), maar nadat De Provincie in de zomer van 2014 heeft geklaagd over de toen ontstane (nieuwe) gebreken, is een oplossing hiervoor uitgebleven.
De rechtbank ziet geen reden om, zoals [gedaagde] overigens ongesubstantieerd aanvoert, rekening te houden met een periode waarin De Provincie genot zou hebben gehad van de aluminium gevelelementen. Voor een korting op de garantie zou namelijk alleen aanleiding zijn over de periode waarin De Provincie heeft genoten van gevelprofielen waar niets mis me was. Maar, zoals hiervoor is geoordeeld, is daarvan geen sprake doordat de gebreken het gevolg zijn van een minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering. De gevelelementen zijn dus nooit goed geweest. Maar zelfs als er een periode zou zijn geweest waarin De Provincie zou hebben genoten van van gevelprofielen die wel goed waren, is er geen aanleiding voor een beperking van de garantieperiode omdat in dat geval het voordeel van nieuw voor oud verwaarloosbaar is gelet op de levensduur van de gevelbeplating van 75 jaar. Daarbij geldt dat van voordeelstoerekening slechts sprake kan zijn indien een voordeel werkelijk is genoten, of naar redelijke verwachting daadwerkelijk genoten zal worden (ECLI:NL:HR:2002:AD6627). De stelplicht en bewijslast dat sprake is van voordeel dat op de voet van artikel 6:100 BW voor verrekening met de schade in aanmerking komt, rust op [gedaagde] . [gedaagde] zou daarvoor dus moeten hebben stellen dat De Provincie voordeel heeft genoten door het vervangen/herstellen van de gevelpanelen. Maar [gedaagde] heeft niet aangevoerd dat de vervanging van de panelen een gebruiks-, kwaliteits- en/of vermogensverhogende meerwaarde heeft. In het bijzonder is niet (gemotiveerd) gesteld dat de vervanging van de panelen de waarde van het Provinciehuis verhoogt.
De rechtbank zal dan ook [gedaagde] veroordelen om een nieuwe garantie conform de bestekgarantie te verlenen die geldt bij zowel herstel als bij vervanging.
Termijn oplevering
4.29.	Volgens De Provincie dient opgeleverd dient te worden binnen tien maanden na betekening van dit vonnis. [gedaagde] voert hiertegen verweer. [gedaagde] voert aan dat het onmogelijk is om binnen de gevorderde termijn de vliesgevel volledig hersteld of vervangen te hebben. Volgens [gedaagde] is daarvoor zeker 24 maanden nodig. Dit verweer is vervolgens niet, althans onvoldoende, gemotiveerd weersproken door De Provincie. Gelet op het verweer van [gedaagde] zal de rechtbank [gedaagde] veroordelen om op te leveren binnen de door [gedaagde] subsidiair voorgestelde termijn van 24 maanden.
Slotsom
4.30.	Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de vordering onder I. in die zin zal toewijzen dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot naleving van haar garantieverplichting door het verrichten van volledig herstel dan wel volledige vervanging van de aluminium geveldelen van het Provinciehuis - waarbij het aan [gedaagde] is om te bepalen of de gevelelementen moeten worden hersteld of moeten worden vervangen - op te leveren binnen 24 maanden na betekening van dit vonnis, onder gehoudenheid tot verlening van een nieuwe garantie conform de bestekgarantie.
4.31.	Nu de rechtbank de primaire vordering van De Provincie tot nakoming (gedeeltelijk) zal toewijzen, wordt niet aan de subsidiaire vordering van De Provincie toegekomen.
4.32.	De gevorderde dwangsom € 5.000,- zal worden toegewezen. Het verweer van [gedaagde] dat een dergelijk bedrag ongefundeerd hoog is, wordt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, verworpen. De dwangsom zal worden gemaximeerd zoals in het dictum is weergegeven.
Kosten
4.33.
De Provincie vordert de vergoeding van door haar gemaakte onderzoekskosten ter hoogte van € 30.866,98. Dit zijn de kosten van de onderzoeken door het COT in 2015 en 2017 die zijn gemaakt ter vaststelling van de aard en omvang van de gebreken aan de vliesgevel.
Daarnaast vordert zij interne kosten van € 25.000,- (200 uur maal € 125,- per uur), te vermeerderen met wettelijke rente. Deze kosten zijn volgens De Provincie gemaakt door (ingehuurde) medewerkers om de schade te inventariseren en [gedaagde] aan te zetten tot nakoming.
4.34.
Op grond van artikel 6:96 lid 2 BW omvat de wettelijke verplichting tot schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 6:95 lid 1 BW, ook redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Om voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen, moeten de door De Provincie gevorderde kosten voldoen aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Die houdt in dat de kosten in redelijkheid moeten zijn gemaakt en dat de hoogte van de kosten redelijk is.
4.35.	Volgens De Provincie was het rapport uit 2017 noodzakelijk, omdat daarmee is onderzocht en aangetoond dat sprake was van een voortschrijdend gebrek. [gedaagde] voert verweer tegen toewijzing van deze kosten. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat het rapport uit 2017 niet bijdraagt aan het geschil tussen partijen over de vraag of een beroep kan worden gedaan op de garantiebepaling. Dat er sprake was van een voortschrijdend proces was namelijk uit het eerdere rapport van het COT al duidelijk geworden. Voor de beantwoording van die vraag was het naar het oordeel van de rechtbank dus niet noodzakelijk om een nader onderzoek uit te laten voeren. Bovendien is het, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog maar de vraag of met dit rapport uit 2017 daadwerkelijk wordt onderzocht en aangetoond dat sprake is van een voortschrijdend gebrek zoals De Provincie stelt, nu in het rapport staat dat de verschillen in locaties met gebreken het gevolg kunnen zijn van een “
een voortschrijdende ontwikkeling van de blaasvorming/ corrosievorming
en/of
een onnauwkeurige opname
of
onvoldoende weersomstandigheden tijdens de inventarisaties
[onderstreping rechtbank].” (p. 11). Gelet hierop zijn de onderzoekskosten voor de werkzaamheden van het COT ten behoeve van het rapport in 2017 niet in redelijkheid gemaakt, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen. De onbetwiste kosten voor de werkzaamheden van het COT in 2015 - overigens met instemming van beide partijen - van € 2.105,40, te vermeerderen met wettelijke rente, worden toegewezen.
4.36.
De interne kosten zien volgens De Provincie op uren die door (ingehuurde) medewerkers van De Provincie zijn gemaakt om de schade te inventariseren en om [gedaagde] aan te zetten tot nakoming. [gedaagde] voert verweer tegen toewijzing van deze kosten. De rechtbank overweegt dat niet gesteld of gebleken is dat de medewerkers van De Provincie niet hun reguliere werkzaamheden hebben kunnen verrichten en De Provincie tegenover de door haar betaalde loonkosten het resultaat van de reguliere werkzaamheden daarom heeft moeten missen. Voorts worden de kosten door De Provincie niet onderbouwd. Zo had De Provincie gedateerde urenlijsten over kunnen leggen van de betreffende medewerkers die de uren hebben gemaakt, waaruit ook een uurtarief van € 125,- zou blijken. Niet is aangetoond hoeveel uren precies zijn besteed, waar de uren precies aan zijn besteed, door wie de uren zijn besteed en tegen welke uurtarieven de uren zijn besteed. Gelet hierop kunnen de gevorderde kosten de redelijkheidstoets niet doorstaan, zodat zij niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.37.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Provincie worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	103,10
- griffierecht		1.924,00
- salaris advocaat
11.568,00
(3 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal	€         13.595,10
Voor de akten worden geen punten toegekend om dat die geen bijzondere inhoud hebben.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
4.38.
De gevorderde nakosten zullen op de hierna omschreven wijze worden toegewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot naleving van haar garantieverplichting door het verrichten van volledig herstel dan wel volledige vervanging van de aluminium geveldelen van het Provinciehuis - waarbij het aan [gedaagde] is om te bepalen of de gevelelementen moeten worden hersteld of moeten worden vervangen - op te leveren binnen 24 maanden na betekening van dit vonnis, onder gehoudenheid tot verlening van een nieuwe garantie conform de bestekgarantie,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan De Provincie een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,- is bereikt,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de door De Provincie gemaakte onderzoekskosten van € 2.105,40, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van De Provincie tot op heden begroot op € 13.595,10, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat [NAAM],
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.F. van Aalst, mr. J.M. van Jaarsveld en
mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2020.