ECLI:NL:GHSHE:2017:2305
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.194.914/01
zaaknummer rechtbank	: C/02/301103 FA RK 15-4166
beschikking van de meervoudige kamer van 1 juni 2017
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. M.A. Stoffijn te 's-Hertogenbosch,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. M.F.J. Martens te 's-Hertogenbosch.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 5 april 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 4 juli 2016 in hoger beroep gekomen van genoemde beschikking van 5 april 2016.
2.2
De vrouw heeft op 11 januari 2017 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 26 januari 2017 met bijlagen, ingekomen
op 27 januari 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 14 februari 2017 met bijlagen (stukken
eerste aanleg), ingekomen op 14 februari 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 22 maart 2017 met bijlagen, ingekomen op
24 maart 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 23 maart, ingekomen op 24 maart 2017,
met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d.
24 februari 2016.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 11 april 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Bij (verstek)beschikking van 25 september 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en, voor zover thans van belang, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie)  € 2.131,16 per maand dient te betalen, het bedrag zoals door de vrouw verzocht. Deze alimentatie bedraagt thans ingevolge de wettelijke indexering € 2.221,84 per maand.
3.3
Uit het huwelijk van partijen zijn geen thans nog minderjarige kinderen geboren.
3.4
Het huwelijk is op 7 maart 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) op 25 juni 2015, heeft de man verzocht, bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met wijziging van de beschikking van de rechtbank (het hof leest:) Zeeland-West-Brabant (Breda) van 25 september 2013:
 primair te bepalen dat zijn alimentatieplicht jegens de vrouw met ingang van
7 maart 2014 is geëindigd op grond van artikel 1:160 van het Burgerlijk
Wetboek (BW);
 subsidiair te bepalen dat zijn onderhoudsbijdrage met ingang van 7 maart 2014, althans een datum zoals de rechtbank billijk acht, op nihil wordt gesteld vanwege de afwezigheid van draagkracht aan zijn zijde;
een en ander onder veroordeling van de vrouw in de proceskosten aan zijn zijde.
4.2.
De vrouw heeft zich in eerste aanleg verweerd tegen de verzoeken van de man en verzocht hem te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.3.
Bij de bestreden beschikking zijn de verzoeken van partijen afgewezen.
4.4
De man kan zich, behoudens wat betreft de afwijzing van zijn verzoek voor zover dit was gestoeld op artikel 1:160 BW, niet verenigen met de afwijzing van zijn verzoek en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. Tevens heeft hij zijn verzoek gewijzigd, in die zin dat hij thans verzoekt de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
primair de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 25 september 2013 ten aanzien van de partneralimentatie op grond van artikel 1:401 lid 4 van het BW in te trekken én de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ten titel van partneralimentatie op de man is verhaald;
subsidiair voornoemde beschikking van 25 september 2013 ten aanzien van de partneralimentatie te wijzigen op grond van artikel 1:401 lid 1 BW, aldus dat de partneralimentatie met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op nihil wordt gesteld vanwege het ontbreken van draagkracht aan de zijde van de man, én de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ten titel van partneralimentatie op de man is verhaald;
meer subsidiair voornoemde beschikking van 25 september 2013 ten aanzien van de partneralimentatie te wijzigen op grond van artikel 1:401 lid 1 BW, aldus dat de alimentatieverplichting van de man ten aanzien van het jaar 2014 op nihil wordt gesteld vanwege het ontbreken van draagkracht aan de zijde van de man, althans dat de alimentatie wordt vastgesteld op een bedrag door het hof in billijkheid te bepalen, én de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen als gevolg van de te wijzen beschikking teveel ten titel van partneralimentatie op de man is verhaald.
4.5
De man heeft zich voorts nader op het standpunt gesteld dat van hem niet kan worden verlangd dat hij enige bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw voldoet, aangezien de lotsverbondenheid tussen partijen door misdragingen van de vrouw definitief verbroken is.
4.6
De vrouw heeft verzocht om de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen, kosten rechtens.
5
De motivering van de beslissing
De lotsverbondenheid
5.1
Het hof zal eerst ingaan op de meest verstrekkende stelling van de man, te weten dat van hem niet kan worden verlangd dat hij enige bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw voldoet, aangezien elke lotsverbondenheid tussen partijen door misdragingen van de vrouw definitief verbroken is. Ter onderbouwing van dit standpunt stelt de man dat de vrouw tegen het einde van het huwelijk van partijen een affectieve relatie onderhield met de heer [naam] en dat zij reeds tijdens het huwelijk de meest ondenkbare seksuele handelingen met vreemde mannen verrichtte.
5.2
Het hof stelt voorop dat slechts in uitzonderlijke gevallen grievend gedrag van één der gewezen echtgenoten ten opzichte van de ander tot de conclusie kan leiden dat aan iedere lotsverbondenheid tussen de gewezen echtgenoten een einde is gekomen. In een zodanig geval kan geoordeeld worden dat betaling van een uitkering tot levensonderhoud in redelijkheid niet van de onderhoudsplichtige kan worden gevergd. Ook kan grievend gedrag van één der gewezen echtgenoten tegenover de ander aanleiding zijn om de onderhoudsverplichting te matigen. Bij de beoordeling in een concreet geval of een zodanige situatie zich voordoet, dient terughoudendheid te worden betracht, mede gelet op het onherroepelijke karakter van zo'n beëindiging dan wel matiging. Het hof is van oordeel dat de gedragingen die de man in dit kader heeft benoemd – en die overigens stellig door de vrouw zijn betwist – weliswaar door de man als grievend kunnen zijn ervaren, maar onvoldoende grond vormen voor de conclusie dat daarmee aan iedere lotsverbondenheid tussen deze gewezen echtgenoten een einde is gekomen.
5.3
Dit brengt met zich dat het hof over zal gaan tot een inhoudelijke beoordeling van de overige geschilpunten.
Artikel 1:401 lid 4 BW
5.4
In hoger beroep is tussen partijen in geschil of de eerder vastgestelde partneralimentatie dient te worden gewijzigd op de grond dat de beslissing van de aanvang af niet heeft beantwoord aan de wettelijke maatstaven doordat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (artikel 1:401 lid 4 BW, primair standpunt van de man) dan wel dat zich na die beslissing wijzigingen hebben voorgedaan waardoor die beslissing niet meer aan de wettelijke maatstaven beantwoordt (artikel 1:401 lid 1 BW, subsidiair standpunt van de man). Daarbij is zowel de behoefte van de vrouw als de draagkracht van de man aan de orde.
5.5
Voor de toepassing van artikel 1:401 lid 4 BW is voldoende dat de rechter bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Als zodanig geldt ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen maar niet heeft gespeeld of ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet om een juist gegeven ging, terwijl de juiste of ontbrekende gegevens tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte hadden geleid. De redenen waarom de rechter, achteraf bezien, is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens is voor de toepasselijkheid van deze wetsbepaling niet relevant. Het maakt in het bijzonder niet uit of aan een van partijen verweten kan worden dat een relevant gegeven niet of onjuist of onvolledig ter kennis van de rechter is gekomen.
5.6
Bij de beschikking waarvan beroep is het wijzigingsverzoek van de man afgewezen, kort gezegd omdat hij zijn verzoek onvoldoende cijfermatig had onderbouwd.
5.7
De man heeft in hoger beroep ter onderbouwing van zijn verzoek nieuwe stukken in het geding gebracht, waaronder de jaarrekening 2012 van de vennootschap onder firma [de vof] vof (hierna: de vof), de jaarrekening 2013 van de vof, de jaarrekening 2013 van de commanditaire vennootschap [de commanditaire vennootschap] (hierna: [de commanditaire vennootschap] ), de jaarrekeningen [de commanditaire vennootschap] over 2014 én 2015, alsmede recente salarisgegevens.
Nu de rechter in 2013 geen inhoudelijke beoordeling heeft gedaan, maar het door de vrouw verzochte bij gebreke van verweer door de man heeft toegewezen, zal het hof de stellingen van de man omtrent behoefte en draagkracht thans nader boordelen.
Huwelijksgerelateerde behoefte
5.8
Uitgegaan dient te worden van het netto besteedbaar inkomen van partijen over 2012, zijnde het jaar voordat partijen feitelijk uiteen zijn gegaan (te weten op 2 mei 2013).
De vrouw heeft eertijds haar huwelijksgerelateerde behoefte klaarblijkelijk begroot op
€ 2.131,16 bruto per maand en bij gebreke van eigen inkomen een alimentatie van dat bedrag  verzocht, welk verzoek bij verstek is toegewezen. Nu de man thans de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw op basis van de door hem overgelegde jaarrekening van de vof over 2012 becijfert op € 3.601,- bruto per maand, heeft de man, gelet ook op de grenzen van het voorliggende geschil, geen belang bij een beoordeling van de vraag of de huwelijksgerelateerde behoefte destijds juist is vastgesteld.
Voor zover de man nog bedoelt te stellen dat de door hem overgelegde jaarrekening 2012 een onjuist beeld geeft van de financiële situatie van de vof in dat jaar, moet zijn betoog – tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw – als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.
Behoeftigheid
5.9
De vrouw had weliswaar samen met de man een vof, maar de werkzaamheden werden enkel door de man verricht, zodat de vrouw gedurende het huwelijk feitelijk zelf geen inkomsten genereerde. Gelet hierop, alsook gelet op het feit dat het hof het voldoende aannemelijk acht dat aan de vrouw, die ten tijde van de echtscheiding 54 jaar oud was, die geen opleiding heeft genoten en nimmer heeft deelgenomen aan het arbeidsproces, geen relevante verdiencapaciteit had en heeft, is het hof van oordeel dat de behoeftigheid van de vrouw ten tijde van het uiteengaan van partijen en ook thans gelijk is te stellen aan het vastgestelde alimentatiebedrag.
Draagkracht man
5.10
Volgens vaste rechtspraak staat het de rechter niet vrij de bij de echtscheidingsbeschikking of latere uitspraak te bepalen partneralimentatie te doen ingaan op een eerdere datum dan die van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Nu het huwelijk van partijen op 7 maart 2014 is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, ontstaat de verplichting tot partneralimentatie eerst per die datum, zodat het hof de draagkracht van de man vanaf die datum zal moeten beoordelen.
5.11
Partijen dreven gedurende het huwelijk een vof, waarin zij de enige vennoten waren. De feitelijke werkzaamheden van de vof werden door de man verricht.
Op 2 mei 2013, nadat de vrouw te kennen had gegeven te willen scheiden en daags voordat de vrouw een verzoek tot echtscheiding heeft ingediend, is de man – naar zijn zeggen in verslagen toestand – naar het buitenland vertrokken.
Op 21 mei 2013 heeft de man de commanditaire vennootschap [de commanditaire vennootschap] opgericht, in welke vennootschap de man de klanten uit de vof heeft gepoogd onder te brengen.
Op 2 mei 2014 is op initiatief van de vrouw de ontbinding van de vof met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 geregistreerd bij de Kamer van Koophandel.
Op 1 juni 2016 is [de commanditaire vennootschap] ontbonden en omgezet naar een BV-constructie, doch van indiensttreding van de man is tot nu toe geen sprake.
Op 30 mei 2016 is de man in dienst getreden bij [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ), alwaar hij tot en met 31 december 2016 op basis van een 0-urencontract heeft gewerkt.
In januari 2017 heeft de man nog gewerkt voor [de vennootschap 1] . Op 30 januari 2017 is de man in dienst getreden van [de vennootschap 2] , maar op 24 februari 2017 kreeg de man te horen dat het contract (in proeftijd) vanwege verkeerde afspraken met een opdrachtgever werd ontbonden.
De man heeft na ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 2] , een WW-uitkering bij het UWV aangevraagd.
5.12
Door de man is onweersproken gesteld dat de Rabobank zowel de zakelijke als de privé-leningsovereenkomsten met partijen bij brief van 27 mei 2013 heeft opgezegd, onder meer als gevolg van een overstand, een algeheel gebrek aan vertrouwen en (de perikelen rondom) de echtscheiding tussen partijen, hetgeen tot gevolg had dat de rekening-courant van de vof niet langer gebruikt kon worden en de openstaande leningen opeisbaar werden. Uit een door de man overgelegd vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 november 2014 blijkt onder meer dat partijen hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan de Rabobank van een bedrag van € 801.558,- met rente en kosten (en te verminderen met, kort gezegd, na 27 mei 2013 nog gedane betalingen op de schuld).
Naar het oordeel van het hof kan de man, gegeven deze omstandigheden, niet worden verweten dat hij de vof niet heeft voortgezet als eenmanszaak. Te meer niet, nu de man onbetwist heeft gesteld dat het in de bloemenbranche waar hij werkzaam was welhaast onmogelijk is om zonder startkapitaal dan wel bankgarantie een nieuw bedrijf te starten, omdat zonder startkapitaal of bankgarantie niet aan de (bloemen)veiling kan worden deelgenomen. De vrouw heeft weliswaar gesteld dat de schuld aan de Rabobank volledig wordt gedekt door de verkoop van het onroerend goed en overige vermogensbestanddelen, maar dit neemt niet weg dat de verkoop eerst moet geschieden alvorens gelden vrijkomen waarmee schulden kunnen worden ingelost. Het hof acht het dan ook aannemelijk dat het voor de man, met een dergelijke grote schuldenlast, onmogelijk was om financiering te verkrijgen om de vof als eenmanszaak, dan wel anderszins op een wijze zoals dit gedurende het huwelijk van partijen het geval was, voort te zetten. Daarbij merkt het hof op dat het gegeven dat het onroerend goed inmiddels executoriaal is verkocht, niet tot een ander oordeel kan leiden, nu ter zitting is gebleken dat nog ongewis is of de verkoopopbrengsten voldoende zijn geweest om de schulden aan de Rabobank in te lossen.
5.13
De man heeft de vof niet kunnen voortzetten als eenmanszaak, dan wel anderszins, maar hij heeft desalniettemin getracht om in het buitenland nieuwe handelsrelaties op te bouwen voor de toekomst en hij heeft voorbereidende werkzaamheden verricht voor (de oprichting van) [de commanditaire vennootschap] . Uit de overgelegde stukken blijkt dat de man met [de commanditaire vennootschap] , sedert de oprichting, de volgende resultaten na belasting heeft gerealiseerd:
-/- € 18.667,- (2013),
€ 20.501,-      (2014),
€ 29.047,-      (2015).
Tevens blijkt uit de stukken dat de man in 2014 vanaf 1 oktober 2014 een salaris uit [de commanditaire vennootschap] heeft ontvangen van € 900,- bruto per maand. Dit komt voor 2014 derhalve neer op totaal € 2.700,- bruto, exclusief vakantiegeld.
In 2015 heeft de man blijkens de overgelegde jaaropgave 2015 een fiscaal jaarloon ontvangen van [de commanditaire vennootschap] ad € 11.376,-.
In 2016 heeft de man in de periode januari tot en met mei uit [de commanditaire vennootschap] een inkomen genoten van € 1.876,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld, en vervolgens heeft hij van 30 mei tot en met 31 december als chauffeur bij [de vennootschap 1] een fiscaal inkomen genoten van in totaal € 11.303,-.
De man heeft in januari 2017 nog gewerkt voor [de vennootschap 1] . Van 30 januari 2017 tot en met 26 februari 2017 heeft hij als chauffeur bij [de vennootschap 2] gewerkt tegen een salaris van € 1.978,40 bruto, te vermeerderen met vakantiegeld. Het contract bij [de vennootschap 2] is eind februari 2017 geëindigd.
De man heeft een WW-uitkering aangevraagd, waarvan tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog onbekend was of de man hiervoor in aanmerking komt en, zo ja, hoe hoog deze uitkering alsdan zal zijn. De man heeft verklaard dat deze aanvraag voorlopig is afgewezen. De dag voor de mondelinge behandeling in hoger beroep is de man weer voor [de vennootschap 1] gaan werken, evenwel op basis van een 0-urencontract voor voorlopig drie weken.
5.14
Weliswaar plaatst de vrouw vraagtekens bij de door de man overgelegde inkomensgegevens, doch de enkele stelling dat de man gebruik maakt van cijfers die hij zelf heeft opgesteld en dat onduidelijk is waarom [de commanditaire vennootschap] een managementvergoeding aan een derde partij heeft uitgekeerd, kan niet tot de conclusie leiden dat de door de man verstrekte inkomensgegevens terzijde moeten worden gelaten.
5.15
Aldus uitgaande van enerzijds deze (inkomens)gegevens en uitgaande anderzijds van het bestaan van aanzienlijke huwelijkse schulden van partijen en het door de man onbetwist gestelde feit dat hij sedert het feitelijk uiteengaan van partijen in een tijdspanne van vier jaar een bedrag van ten minste € 18.000,- heeft afgelost op schulden die voortvloeien uit de vof, dan wel op andere schulden die op enigerlei wijze voortvloeien uit het huwelijk van partijen , komt het hof – alle omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd en gewogen – tot het oordeel dat het de man van meet af aan draagkracht heeft ontbroken om enige bijdrage te voldoen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Dit brengt met zich dat het hof de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand – zijnde 7 maart 2014 – op nihil zal stellen.
Terugbetaling
5.16
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de man in totaal ongeveer € 23.000,- à € 24.000,- aan partneralimentatie aan de vrouw heeft betaald, althans dat een bedrag in deze orde van grootte op hem is verhaald c.q. met hem in het kader van de verdeling is verrekend. Hoewel thans is gebleken dat de man strikt genomen geen draagkracht had voor het betalen van partneralimentatie, is het hof van oordeel dat van de vrouw niet kan worden gevergd dat zij de reeds door haar uit hoofde van partneralimentatie ontvangen gelden terugbetaalt. Daartoe is van belang dat de behoefte van de vrouw niet lager was dan hetgeen zij aan partneralimentatie heeft ontvangen, zodat de ontvangen gelden geacht moeten worden te zijn verbruikt ter voldoening van de kosten van levensonderhoud. Het hof slaat tevens acht op het feit dat de vrouw een uitkering krachtens de Participatiewet ontvangt en niet is gebleken dat zij beschikt over vermogen waarmee zij ontvangen partneralimentatie kan terugbetalen.
Bewijsaanbod
5.17
Het hof acht het bewijsaanbod van de vrouw onvoldoende concreet en gespecificeerd, gelet op de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij het op artikel 1:401 lid 4 BW gebaseerde verzoek van de man is afgewezen, en beslissen als in het dictum vermeld.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
7
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 5 april 2016, voor zover daarbij het op artikel 1:401 lid 4 BW gebaseerde verzoek van de man is afgewezen, en in zoverre opnieuw recht doende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 25 september 2013 voor zover het de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud betreft en bepaalt deze bijdrage met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op nihil;
met dien verstande dat, voor zover over de periode vanaf de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand tot heden meer door de man is betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, P.M.M. Mostermans en H.M.A.W. Erven, bijgestaan door de griffier, en is op 1 juni 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.