ECLI:NL:GHAMS:2019:3576
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.239.688/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/255998 / HA ZA 17-171
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 oktober 2019
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. N. Bakker te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. S. van Steenwijk te Utrecht.
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 3 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 7 februari 2018, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
Het hof heeft bij arrest van 5 juni 2018 een comparitie van partijen bepaald, welke op 11 juli 2018 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen zal vernietigen en alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Zij hebben in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dit beroep zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in principaal appel het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen zal bekrachtigen en in incidenteel appel dat vonnis voor zover in reconventie gewezen zal vernietigen en [appellanten] zal veroordelen tot betaling van de factuur van 16 december 2016 betreffende het meerwerk van € 7.000,00 subsidiair de vordering tot betaling van meerwerk zal toewijzen tot een bedrag dat het hof juist acht, in beide gevallen met wettelijke rente vanaf 15 januari 2017, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	[appellanten] zijn sinds 21 november 2016 eigenaar van een appartement aan de [adres] (verder: het appartement). Het appartement bestaat uit twee verdiepingen en een dakterras. [appellanten] hebben omstreeks 15 december 2016 hun intrek genomen in het appartement.
(ii)	[appellanten] wilden het appartement laten renoveren en verbouwen. Daartoe hebben zij meerdere ondernemers verzocht een offerte uit te brengen voor de gewenste werkzaamheden.
(iii)	[geïntimeerde] drijft een klusbedrijf in de vorm van een eenmanszaak. Na diverse gesprekken is tussen partijen overeenstemming bereikt en hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] opdracht verstrekt om de renovatie- en verbouwwerkzaamheden in het appartement uit te voeren op basis van de door hem uitgebrachte offerte. De aanneemsom in die offerte bedroeg € 32.000,00. Dit was een aangepaste prijs, aangezien [geïntimeerde] aanvankelijk een prijs van € 45.000,00 had berekend voor de werkzaamheden. De offerte die [geïntimeerde] op 5 november 2016 heeft uitgebracht (maar die als offertedatum 2 september 2016 vermeldt) houdt het volgende in:
“
OFFERTE
Omschrijving werkzaamheden
Volledige verbouwing woonhuis
Verwijderen an suitte deuren woonkamer inc linker deel muur
Badkamer beneden urinoir weg muurtje weg eea repareren vervangen en de badkamer afwerken
Badkamer boven douche aanpassen vergroten nieuwe douchevloer en wand
Regendouche en extra grote inloopdouche
Washok creeren inc leidingen en kast
Wasmachine en droger naast elkaar inc werkblad
Lekkagesporen divers verwijderen
Diverse reparaties aan achtergevel bij dakterras
Rotte delen verwijderen en voortvarend repareren
Dakrerras reinigen grote schoorsteen schilderen
Nieuwe leuning maken voor dakterras
Huidige doorgerot en niet van juiste materiaal
Doorgang maken dakterras slaapkamer inc deuren
Openslaande deuren maken buitengevel weer netjes afwerken
Vervangen trap naar zolder vervangen cv ketel
Schilderen alle muren en plafonds (ook achter verwarmingen)
Schilderen binnen alle kozijnen ramen en deuren
Alle schilderwerk gebeurt met producten van SIGMA coatings
Vervangen diverse plafonieres door ledspots door hele huis
Afvoeren storten alle restmaterialen
Transport parkeren enz enz
Kosten inc btw						€ 32.000,--
Betalingen
Bij opdracht binnen voor start werk 50%
Bij demontage gereed 40%
Bij oplevering 10%”
(iv)	[appellanten] hebben [geïntimeerde] meegedeeld dat zij voornemens waren het appartement medio december te betrekken en hebben hem gevraagd of het mogelijk zou zijn om de werkzaamheden zoveel mogelijk op 12 december 2016 voltooid te hebben. [geïntimeerde] heeft toegezegd daarvoor zijn best te doen.
( v)	[appellanten] hebben de volgende betalingen verricht aan [geïntimeerde] :
* op 1 december 2016 €  3.000,00;
* op 6 december 2016 € 16.000,00;
* op 9 december 2016 €   9.800,00.
Zij hebben derhalve in totaal € 28.800,00, zijnde 90% van de overeengekomen aanneemsom, voldaan.
(vi)	Gedurende de werkzaamheden hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] regelmatig (nadere) wensen kenbaar gemaakt omtrent het kleurgebruik en gebruik van materialen via WhatsApp-berichten. Ook hebben zij hem gevraagd aanvullende werkzaamheden te verrichten.
(vii)	[appellanten] hebben op 15 december 2016 hun intrek genomen in het appartement. Niet alle werkzaamheden waren op dat moment reeds afgerond.
(viii)	Eind december 2016/begin januari 2017 zijn de contacten tussen partijen verslechterd. [appellanten] konden niet of niet snel genoeg contact krijgen met [geïntimeerde] om afspraken te maken over het afronden van de werkzaamheden. Vervolgens hebben [appellanten] een derde, [A] (verder: [A] ), een onderzoek laten instellen naar de door [geïntimeerde] verrichte en nog niet verrichte werkzaamheden. Van [A] heeft zijn bevindingen in een bouwrapport neergelegd en geconcludeerd dat het oplappen van de op dat moment zichtbare gebreken en slechte afwerking een bedrag tussen € 10.000,00 en € 15.000,00 exclusief btw zou kosten en dat het eventueel helemaal opnieuw laten verrichten van bepaalde werkzaamheden een bedrag tussen € 15.000,00 en € 25.000,00 exclusief btw zou kosten.
(ix)	[appellanten] hebben [geïntimeerde] , onder toezending van een kopie van het bouwrapport, schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden.
( x)	[geïntimeerde] heeft geen aansprakelijkheid erkend.
(xi)	Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken. [appellanten] hebben vervolgens een derde, IJbouw BV, opdracht gegeven om de werkzaamheden te herstellen althans af te maken.
3.2.
[appellanten] hebben in eerste aanleg in conventie – na vermindering van eis – gevorderd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 42.735,90 (met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten). Zij hebben daartoe gesteld, kort gezegd, dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht tussen partijen en als gevolg van die tekortkoming gehouden is de schade die [appellanten] hebben geleden te vergoeden. [geïntimeerde] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank bepaalt – op straffe van verbeurte van een dwangsom – dat hij in de gelegenheid wordt gesteld het werk af te maken en dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.000,00 voor de eerste termijn van het meerwerk (met wettelijke rente en proceskosten). [appellanten] hebben tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep zowel de vordering in conventie als die in reconventie afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Tegen deze beslissing in conventie komen [appellanten] in principaal hoger beroep met vijf grieven, tegen die in reconventie komt [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep met één grief op.
3.4.
Ter onderbouwing van hun vordering beroepen [appellanten] zich erop, kort gezegd, dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontstaan van hun geschil in december 2016/januari 2017 zijn werkzaamheden deels ondeugdelijk en deels (nog) niet had verricht, dat [geïntimeerde] aldus toerekenbaar was tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomst en dat zij uit dien hoofde aanspraak kunnen maken op schadevergoeding. [geïntimeerde] voert daartegen aan dat de door hem verrichte werkzaamheden niet als ondeugdelijk waren aan te merken en dat hij op dat moment weliswaar nog niet alle werkzaamheden had verricht waartoe hij op grond van de overeenkomst was gehouden, maar dat hij een opeisbare vordering op [appellanten] had uit hoofde van verricht meerwerk ten bedrage van (in elk geval) € 7.000,00 die ten onrechte niet door [appellanten] werd betaald, zodat hij op dat moment niet verplicht was de nog niet door hem verrichte werkzaamheden af te ronden. Daarmee stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat hij zich op dat moment op het in artikel 6:262 lid 1 BW bedoelde opschortingsrecht mocht beroepen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.5.
De eerste vraag die moet worden beantwoord is of tussen partijen meerwerk is overeengekomen en, zo ja, tot welk bedrag. Op deze vraag heeft de incidentele grief betrekking. [geïntimeerde] beroept zich ter onderbouwing van zijn stelling dat dit het geval is met name op een factuur en een aanvulling op de offerte, beide van 16 december 2016, die hij aan [appellanten] zou hebben doen toekomen. [appellanten] hebben echter betwist dat zij deze stukken ooit van [geïntimeerde] hebben ontvangen, dat tussen partijen  over meerwerk is gesproken – laat staan dat meerwerk zou zijn overeengekomen – en dat [geïntimeerde] meerwerk heeft verricht. In het licht van deze uitdrukkelijke betwisting heeft [geïntimeerde] zijn stellingen onvoldoende concreet onderbouwd. Evenmin heeft [geïntimeerde] voldoende feiten of omstandigheden gesteld (en bewijs aangeboden) waaruit volgt dat die stukken op het adres van [appellanten] zijn aangekomen (vgl. HR 14 juni 2013, NJ 2013/391). Een en ander brengt mee dat
de grief in incidenteel appel
faalt.
3.6.
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] – die op dat moment alle betalingen die [appellanten] uit hoofde van de overeenkomst van aanneming aan hem verschuldigd waren (90% van de overeengekomen aanneemsom) had ontvangen (de laatste 10% diende immers te worden betaald bij de oplevering van het werk, die nog niet had plaatsgevonden) – zich in december 2016/januari 2017 niet op een opschortingsrecht mocht beroepen en gehouden was de door hem te verrichten werkzaamheden – die volgens hem ook voor 90% waren voltooid – af te ronden, wat hij evenwel achterwege heeft gelaten. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat een veel groter deel (dan 10%) van de werkzaamheden nog niet (deugdelijk) door [geïntimeerde] was verricht en hebben deze werkzaamheden door een derde, te weten IJbouw B.V. (verder: IJbouw), laten voltooien. Uit dien hoofde vorderen zij van [geïntimeerde] vervangende schadevergoeding ten bedrage van € 24.866,00. Tevens vorderen [appellanten] op diezelfde grond terugbetaling van een deel van de door hen betaalde aanneemsom, te weten een bedrag van € 12.800,00.
3.7.
Het hof ziet aanleiding om vooreerst de vraag te beantwoorden of het werk voor een deel ondeugdelijk is uitgevoerd, een vraag waarop de tweede, derde en vijfde principale grief betrekking hebben. Het hof onderschrijft de daarop betrekking hebbende rechtsoverwegingen (4.5, 4.6 en 4.11) in het vonnis waarvan beroep ten volle en maakt die tot de zijne. Daaraan voegt het toe dat [appellanten] onvoldoende hebben toegelicht welke onderdelen van het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk zodanig waren uitgevoerd dat zij gevaar scheppend waren en waarom dit het geval was. Ook hebben [appellanten] , in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] (zie onder meer zijn aantekeningen op het rapport van [A] : productie 4 bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie), onvoldoende toegelicht welke onderdelen van het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk zodanig waren uitgevoerd dat zij gebrekkig waren en waarom dit het geval was. Nu [appellanten] de werkzaamheden inmiddels door een derde, te weten IJbouw B.V., hebben laten voltooien, valt een en ander in elk geval niet meer te reconstrueren. Omdat [appellanten] 90% van de aanneemsom aan [geïntimeerde] hebben betaald en voor hun stelling dat dit bedrag ten onrechte is betaald slechts hebben aangevoerd dat [geïntimeerde] (deels) ondeugdelijk werk heeft geleverd, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] 90% van de werkzaamheden heeft verricht. De conclusie is dat
grief II, grief III en grief V in principaal appel
falen. Laatstbedoelde grief faalt eveneens voor zover deze inhoudt dat de rechtbank ten onrechte de door [appellanten] gevorderde terugbetaling van het door hen aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 28.800,00 heeft afgewezen. Het hof onderschrijft de desbetreffende rechtsoverweging (13) van het bestreden vonnis ten volle en maakt deze tot de zijne.
3.8.
Vervolgens heeft het hof te bezien of grond bestaat [appellanten] vervangende schadevergoeding toe te kennen in verband met de door [geïntimeerde] niet verrichte werkzaamheden en, zo ja, tot welk bedrag. In december 2016/januari 2017 was nakoming door [geïntimeerde] – IJbouw moest immers nog een aanvang maken met haar werkzaamheden – niet reeds blijvend onmogelijk, zodat voor omzetting door [appellanten] van de verbintenis van [geïntimeerde] tot nakoming in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op de voet van artikel 6:87 lid 1 BW verzuim van [geïntimeerde] en een schriftelijke mededeling van die omzetting waren vereist. Op de vraag of aan die vereisten is voldaan, hebben de eerste en vierde principale grief betrekking. Voor zover [appellanten] in dit verband hebben aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat 12 december 2016 een fatale termijn was en dat [geïntimeerde] , die op die datum zijn werkzaamheden nog niet had voltooid, daarom krachtens artikel 6:83 aanhef en sub a BW in verzuim is geraakt, volgt het hof [appellanten] daarin niet. [appellanten] hebben deze stelling, die door [geïntimeerde] is betwist, op geen enkele wijze concreet onderbouwd met een of meer stukken waaruit blijkt of kan worden afgeleid dat 12 december 2016 een fatale termijn was. Dit betekent dat
grief I in principaal appel
faalt. Voor zover [appellanten] hebben aangevoerd dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt omdat hij niet heeft gereageerd op verzoeken van [appellanten] om de werkzaamheden af te ronden, slaagt hun betoog echter wel, reeds omdat uit de aan [geïntimeerde] gerichte brief van hun advocaat [NAAM]17 januari 2017 blijkt dat [geïntimeerde] daarbij in gebreke is gesteld, dat hij de mogelijkheid heeft gekregen de werkzaamheden binnen de daarin genoemde periode af te ronden en dat hem is aangezegd dat hij bij gebreke daarvan in verzuim zou komen, dat het resterende werk alsdan door een derde zou worden uitgevoerd en dat in dat geval vervangende schadevergoeding zou worden gevorderd. [geïntimeerde] , die geen gevolg aan deze ingebrekestelling heeft gegeven, is aldus krachtens artikel 6:82 lid 1 BW in verzuim geraakt. Bovendien is aldus aan het vereiste van de aanwezigheid van een omzettingsverklaring voldaan. Dit brengt mee dat
grief IV in principaal appel
slaagt.
3.9.
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] , nadat hij in verzuim was geraakt en [appellanten] aanspraak waren gaan maken op vervangende schadevergoeding, niet meer in de gelegenheid behoefde te worden gesteld de werkzaamheden af te ronden en [appellanten] recht hebben op vervangende schadevergoeding wegens het niet afronden van de werkzaamheden door [geïntimeerde] . [appellanten] vorderen ter zake het bedrag waarvoor IJbouw de werkzaamheden heeft afgerond, te weten een bedrag van € 24.866,00. In het geheel niet duidelijk is echter of de in de daarop betrekking hebbende offerte en facturen genoemde posten en materialen overeenstemmen met de werkzaamheden die nog door [geïntimeerde] moesten worden verricht. [appellanten] hebben dat ook op geen enkele wijze onderbouwd. Daarom kan het door IJbouw gefactureerde bedrag niet als basis dienen voor toekenning van schadevergoeding. Ook het rapport van [A] kan dat niet, gelet op wat hiervoor (onder 3.7) is overwogen. Wel kan aan dit laatste rapport een absolute bovengrens van de toe te kennen schadevergoeding worden ontleend door uit te gaan van het gemiddelde van de volgens dit rapport noodzakelijke kosten van herstel van zichtbare gebreken en slechte afwerking (optie A), te weten € 12.500,00 exclusief btw, en daarop ten minste 50% in mindering te brengen, zijnde het percentage dat volgens [appellanten] betrekking heeft op ondeugdelijk uitgevoerd werk waarvan volgens het hof echter geen sprake is. Dit levert dan een bovengrens op van € 6.250,00. Nu ook een abstracte schadebegroting niet mogelijk is, zal het hof de schade schattenderwijs moeten vaststellen, waartoe het ingevolge artikel 6:97 BW in dat geval bevoegd is. Daartoe gaat het hof allereerst uit van het bedrag dat volgens de overeenkomst tussen partijen ten tijde van het afbreken van het werk door [geïntimeerde] nog door [appellanten] zou moeten worden betaald, te weten 10% van de totale aanneemsom, dus een bedrag van € 3.200,00. Het hof gaat vervolgens ervan uit dat het aantal uren en de materialen die [geïntimeerde] nog te (ver)werken had corresponderen met dit bedrag. Feit van algemene bekendheid is verder dat het laten afronden van bouwwerkzaamheden door een derde (wat bijvoorbeeld nogal eens voorkomt in geval van faillissement) tot aanzienlijke extra kosten leidt, niet in de laatste plaats ook omdat de opdrachtgever in een dergelijk geval weinig onderhandelingsruimte heeft. Al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, in aanmerking nemend, komt het hof aldus tot vaststelling van een schadebedrag van € 5.000,00, tot betaling waarvan aan [appellanten] het hof [geïntimeerde] zal veroordelen. Daarbij tekent het hof aan dat de kosten die [appellanten] als onderdeel van de hoofdsom daarnaast nog hebben gevorderd, te weten de kosten van een bouwrapport (€ 871,20), de kosten van vervangende vloerbedekking (€ 1.250,00) alsmede de kosten van materialen en een barbecue (€ 2.948,70), niet voor toewijzing in aanmerking komen, de eerste post niet omdat niet is komen vast te staan (zie hiervoor onder 3.7) dat het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk (waarop dit rapport betrekking had:) gebrekkig was, en de tweede en derde post niet omdat [appellanten] hun stellingen op die punten in het licht van de uitdrukkelijke betwisting daarvan door [geïntimeerde] onvoldoende concreet hebben toegelicht.
3.10.
Partijen hebben voor het overige over en weer geen voldoende concrete stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat hun beider bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.11.
[appellanten] hebben naast een bedrag aan hoofdsom ook aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.266,56, welke vordering door [geïntimeerde] is betwist. Het hof overweegt dat voor toekenning van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 aanhef en sub c BW ingevolge het derde lid van dat artikel in samenhang met artikel 241 Rv onder meer is vereist dat de schuldeiser, die deze kosten vordert, stelt en specificeert dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Aan die eis was door [appellanten] niet bij dagvaarding voldaan en is door [appellanten] evenmin in latere processtukken voldaan, zodat hun vordering op dit punt dient te worden afgewezen.
3.12.
De slotsom luidt dat het principale appel ten dele slaagt en dat het incidentele appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal in conventie worden vernietigd en in reconventie worden bekrachtigd. Nu de uitkomst impliceert dat partijen in principaal hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten daarvan tussen partijen worden gecompenseerd als hierna in het dictum bepaald. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in incidenteel hoger beroep. Gegeven deze uitkomst ziet het hof geen aanleiding de beslissing omtrent de proceskosten in eerste aanleg te wijzigen.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, behoudens voor zover het de proceskosten betreft,
en, in zoverre opnieuw recht doende:
-	veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2017;
bekrachtigt het bestreden vonnis (in conventie en in reconventie) voor het overige;
compenseert de proceskosten van het geding in principaal appel tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellanten] gevallen, op € 759,00 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.