ECLI:NL:PHR:2020:721
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/02392 P
Zitting
25 augustus 2020
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
hierna: de betrokkene.
Het cassatieberoep
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 9 mei 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 72.797,22 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat.
2. De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene, met nummer 19/02390. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, mr P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
4. Het
middel
bevat de klacht dat de schatting van het met het telen van hennep wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de oplegging van de betalingsverplichting onvoldoende met redenen is omkleed, omdat de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig is en het oordeel van het hof ten aanzien van elektriciteitskosten onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is.
5. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste klacht houdt in dat de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof enerzijds heeft vastgesteld dat de betrokkene vier oogsten heeft gehad, de kweekcyclus tien weken bedraagt en op 16 januari 2016 een hennepkwekerij met planten is aangetroffen, terwijl het anderzijds de verklaring van de betrokkene dat hij in juli 2015 is begonnen met het bouwen van de hennepkwekerij voor het bewijs heeft gebruikt.
6. Het hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel doen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een afschrift van het arrest van dit gerechtshof d.d. 9 mei 2019 in de strafzaak van de veroordeelde.
2. De verklaring van de veroordeelde.
De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2018 verklaard - zakelijk weergegeven -:
In juli 2015 heb ik samen met een vriend het pand aan- de [a-straat] te Rotterdam leeg gehaald. Daarna hebben we de spullen voor de hennepkwekerij naar binnen gebracht en ben ik begonnen met bouwen.
De ruim € 18.000,- die ik van mijn vader heb ontvangen heb ik niet opgegeven als inkomsten bij de belastingdienst.
3. Een proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij d.d. 8 januari 2016 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2016008079-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 38 e.v.):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Op 7 januari 2016 stelden wij een onderzoek in op het adres [a-straat 1] te Rotterdam. Op het genoemde adres staat de volgende persoon ingeschreven:
Achternaam: [betrokkene]
Voornamen: [betrokkene]
Geboren: [geboortedatum] 1985
Het bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij met planten aanwezig was.
Kweekruimte
Wij zagen het volgende: de kweekruimte was gelegen in het souterrain van de woning. De kweekruimte had een afmeting van 6 bij 3.2 meter. Op de grond stonden grote plantenbakken gemaakt van hout alsmede een aantal kratten met daarin hennepplanten. Voorts was er in de kweekruimte een schakelbord alsmede een dompelvat aanwezig. Vanuit de kweekruimte werd de lucht afgezogen middels een aanjager waarna de lucht via de bovengelegen slaapkamer de woning aan de achterzijde verliet.
In totaal stonden er 277 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 60 cm. Per m2 stonden er 14 planten. De plantenbakken waren gevuld met aarde. In totaal hingen er in de kweekruimte 18 assimilatielampoen. Alle hennepplanten werden door middel van een irrigatiesysteem van een vloeistof voorzien. In de kweekruimte bevonden zich 2 koolstoffilters. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.
Vaststelling hennep
Wij constateerden op grond van onze kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren. Wij constateerden, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.
De bovenstaande hennep is vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet.
Wederrechtelijk verkregen voordeel door eerdere oogsten
Wij troffen omstandigheden aan die duiden op een of meer eerdere oogsten uit de exploitatie van de aangetroffen hennepkwekerij. Wij stelden het volgende vast:
Hennepresten
Op de vloer in de kweekruimte werden diverse oude bladeren aangetroffen die al verdord waren.
Kalkafzetting
In de kweekruimte werd een dompelvat aangetroffen waarin kalkafzetting en alggroei zichtbaar was. Kalkafzetting en alggroei ontstaat pas na langere tijd.
Stof op koolstoffilters
De aangetroffen koolstoffilters waren in de kwekerij bevestigd op steunen. Het filterdoek van de koolstoffilters was vervuild.
Stof op voorwerpen
Er lag stof op:
- de kappen van de armaturen van de assimilatielampen
- het Stoffilter van de koolstofcilinder
- de aanwezige elektra
- het rotorblad van de ventilator
- de kachel
Vervuiling met stof in een hennepkwekerij treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin de hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de kwekerij komen deze stofdeeltjes op voormelde goederen terecht.
Verkleuring van houten latten
Het hout van de latten waaraan de assimilatielampen waren opgehangen was verkleurd op de plaatsen waar de lampen waren bevestigd aan de lat (
het hof begrijpt: verkleurd op de plaatsen waar de lampen niet bevestigd waren aan de lat
).
Knipscharen
In kweekruimte 1 waren knipschaartjes aangetroffen. Op deze knipschaartjes bevonden zich hennepresten.
Potgrond/wortelresten
In een kamer die ook in het souterrain was gelegen werd een aantal (vuilnis)zakken met potgrond aangetroffen. In. deze potgrond bevonden zich gebruikte stekblokjes/rondjes en wortelresten. Verder hadden diverse stukken samengeperste potgrond dezelfde vorm en inhoud als de lege potten die in de kwekerij waren aangetroffen.
4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 21 april 2016 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2016008079-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 53 e.v.):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
op 7 januari 2016 werd in de woning van verdachte [betrokkene] , aan de [a-straat 1] te Rotterdam, een hennepkwekerij aangetroffen met 277 hennepplanten.
In de kwekerij werden goederen aangetroffen die ter plaatse zijn vervuild. Op de fotografische afbeeldingen die bij de aangifte zijn gevoegd is duidelijk te zien dat de armaturen, de ventilatoren en houtbalken voorzien zijn van een (dikke) laag stof.
Als de verdachte alles tweedehands gekocht zou hebben dan is te verwachten dat er veel meer afdrukken in het (oude) stof zouden staan van het diverse keren vastpakken van die apparatuur.
Door de politieambtenaren werd geconstateerd dat het filterdoek van de koolstoffilters licht vervuild was. De overige apparatuur in de kweekruimte was wel behoorlijk vervuild. De verdachte verklaarde dat hij de koolstoffilters nieuw had gekocht. Gezien het verschil in vervuiling van de koolstoffilters (weinig vervuiling) en de overige apparatuur (veel vervuiling) is het aannemelijk dat de verdachte de betreffende koolstoffilters heeft vervangen. Over het algemeen gaan koolstoffilters vier a vijf oogsten mee voor deze worden vervangen.
In de kwekerij werden assimilatielampen met een productiedatum van januari 2015 aangetroffen. De verdachte verklaarde de lampen tweedehands gekocht te hebben. Het wordt op diverse hennepfora ten zeerste afgeraden om tweedehands lampen te kopen, omdat je niet kunt zien hoeveel branduren die inmiddels heeft gehad. Derhalve is het zeer aannemelijk dat de lampen die in de kweekruimte zijn aangetroffen nieuw zijn gekocht.
Volgens informatie van de ABN AMRO-bank bleek dat de verdachte in 2015 acht keer per kas geld op zijn rekening had gestort. De eerste storting was op 13 januari 2015 voor een bedrag van € 2.000,-. Totaal werd er € 18.980,- gestort. Volgens informatie van de belastingdienst had de verdachte in 2015 geen inkomen.
5. Een proces-verbaal dossier voordeelberekening d.d. 25 november 2016 van de politie eenheid Rotterdam met nr. 2016008079. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pagina's ongenummerd):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Feit
het opzettelijk exploiteren van een illegale hennepkwekerij
Gepleegd van medio januari 2015 tot en met 7 januari 2016
Plaats: [a-straat 1] te Rotterdam
Onderzochte persoon
[betrokkene] , geboren [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] .
Uit het tegen voornoemde verdachte [betrokkene] opgemaakte proces-verbaal blijkt, dat deze in het pand [a-straat 1] te Rotterdam op 7 januari 2016 een illegale hennepkwekerij in bedrijf had.
Uitgaande van het tegen onder ander verdachte [betrokkene] opgemaakte proces-verbaal en de daarin gerelateerde gegevens, heb ik, verbalisant, de navolgende voordeelberekening gemaakt.
Berekening grondslag
Bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebruik gemaakt van het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie d.d. 14 april 2005 en de daarop volgende update ingaande 1 november 2010. Dit rapport en aanvulling zijn gedeponeerd bij de griffie van de Rechtbank van het arrondissement Rotterdam.
Onderzoek kwekerij
Uit het tegen de verdachte [betrokkene] opgemaakte proces-verbaal blijkt het volgende:
• Het pand [a-straat 1] te Rotterdam was gedeeltelijk ingericht voor de teelt van hennep;
• In het souterrain van het pand was één ruimte ingericht als hennepkwekerij;
• In het souterrain stonden 277 hennepplanten van ongeveer 60 cm hoog;
• Er stonden gemiddeld 14 hennepplanten per m2;
• In de kweekruimte stond een zogenaamd dompelvat waar een witte, kalkachtige, substantie zichtbaar was. Tevens was er alg;
• De bewatering van de hennepplanten werd met een irrigatiesysteem geregeld;
• De lucht in de kweekruimte werd via twee koolstoffilters weggezogen;
• De twee koolstoffilters waren licht vervuild;
• De vervuiling van deze koolstoffilters is, gezien de verkleuring ten opzichte van de bevestiging plek, ter plaatse veroorzaakt;
• In de kweekruimte hingen 18 armaturen met assimilatielampen van 600 Watt;
• De productiedatum van de assimilatielampen was januari 2015;
• Op de armaturen lag een dikke laag stof;
• In de kweekruimte stond een ventilator waarvan de rotorbladen erg waren vervuild;
• In het souterrain, in een andere ruimte, lag een onbekende hoeveelheid vuilniszakken met daarin oude, gebruikte aarde met kluiten met een afgeknipte steel;
• In de kweekruimte hing een zogenaamde bugscane met veel vliegen er op;
• In de kweekruimte zijn scharen met hennepresten aangetroffen.
Kweekcyclus
In deze voordeel berekening is rekening gehouden met een genormeerde kweekcyclus van tien (10) weken waarbij rekening is gehouden met één week leegstand voor het oogsten, opruimen en het planten van nieuwe stekken.
Aantal oogsten
Uit het ingestelde onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat er VIER keer is geoogst. Dit is aannemelijk gezien:
• De aangetroffen vuilniszakken met gebruikte aarde;
• De vervuiling van de apparatuur (armaturen/ventilatoren) in de kweekruimte waarbij de vervuiling van die apparatuur in de kweekruimte is ontstaan. (Bij tweedehands gebruik zouden er veeg sporen dan wel sporen te zien zijn waar het betreffende apparaat is vastgepakt);
• Het aantreffen van scharen met hennepresten;
• Het aantreffen van assimilatielampen met een productiedatum van januari 2015. (lampen worden over het algemeen 4 a 5 oogsten gebruikt omdat de lichtopbrengst dan achteruitgaat het wordt op hennepfora ontraden tweedehands lampen te kopen omdat het aantal branduren niet te achterhalen is);
• Het aantreffen van verdroogde bladeren van hennepplanten op de vloer buiten de kweekruimte;
• De verkleuring van de houten latten waar de armaturen aan bevestigd waren;
• De geringe verkleuring van de aangetroffen koolstoffilters. (koolstoffilters gaan doorgaans 4 a 5 oogsten mee. Gezien de vervuiling van de apparatuur in de kwekerij en de geringe vervuiling van de koolstoffilters, is het aannemelijk dat er nieuwe koolstoffilters vlak voor het aantreffen van de kwekerij zijn aangebracht);
• De witte, op kalk gelijkende, substantie aan de binnenzijde van het dompelvat;
• Uit verkregen informatie bij De ABN AMRO bank op het rekeningnummer [001] , ten name van [betrokkene] bleek dat er sinds januari 2015 regelmatig kasstortingen zijn gedaan voor een totaalbedrag in 2015 van € 18.980,-.
Opbrengst per oogst
Aangezien er 14 planten per m2 in de kwekerij zijn aangetroffen is het aannemelijk dat iedere plant 28,6 gram hennep heeft opgebracht.
Derhalve zal er per kweek 277 planten x 28,6 gram 7,92 kilo hennep zijn geoogst.
Verkoopprijs hennep
Bij deze voordeelberekening is gebruik gemaakt van een genormeerde opbrengst van €3280,- per kilo hennep.
Gezien de opbrengst en verkoopprijs is er per oogst een opbrengst van 7,92 KG x € 3280 = €25.977,- (
het hof begrijpt: € 25.977,60
)
Variabele kosten
Als direct gerelateerd aan de oogst kunnen de kosten van stekken, kweekmedium, water en voedingskosten als aftrekpost worden gezien. Deze kosten worden op 6,18 euro per plant gesteld.
Derhalve kan er worden afgetrokken: 211 x € 6,18 = € 1712,- (
het hof begrijpt: € 1.711,86
)
Onder 3 en 4 is gebruik gemaakt van voor kopie conform het origineel gewaarmerkte fotokopieën.”
7. Het hof heeft ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
“Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het onder 1 bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Het hof heeft zich bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op een proces-verbaal d.d. 25 november 2016, inhoudende een berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, dat is opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 1] (hierna: het ontnemingsrapport), welk rapport mede is gebaseerd op het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van 1 november 2010 (hierna: het BOOM-rapport).
In het ontnemingsrapport wordt uitgegaan van vier gerealiseerde oogsten. Met de rechtbank acht het hof de verklaring van de veroordeelde dat zijn eerste oogst niet goed was gelukt en dat hij (de opbrengst van) deze oogst aan de investeerder heeft gegeven als terugbetaling van diens investering (aan apparatuur) voor de opbouw van de hennepkwekerij van € 8.000,00 à € 9.000,00, niet onaannemelijk. Daarom zal, in het voordeel van de veroordeelde, hierna worden uitgegaan van drie geslaagde oogsten waaruit de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
Bij de ontmanteling van de hennepkwekerij stonden er 14 hennepplanten per vierkante meter. Volgens de tabel in het BOOM-rapport is de daarbij behorende opbrengst 28,6 gram per plant. Het hof gaat er van uit dat het bij de eerdere drie geslaagde oogsten om een gelijk aantal planten is gegaan zoals bij de ontmanteling aangetroffen.
Gelet op de verklaring van veroordeelde dat hij zijn eerste (niet goed gelukte) oogst aan de investeerder heeft gegeven als terugbetaling van diens investering (aan apparatuur) voor de opbouw van de hennepkwekerij van € 8.000,- à € 9.000,-, worden geen afschrijvingskosten in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Als direct gerelateerd aan een oogst kunnen de kosten van stekken, kweekmedium, water en voedingsstof als variabele aftrekpost worden gezien. Bij het berekenen van deze kosten gaat het hof uit van de in het BOOM-rapport genoemde normbedragen van € 2,85 per stek en € 3,33 aan overige variabele kosten per plant. Electriciteitskosten worden niet in aftrek gebracht omdat de vordering van Stedin als benadeelde partij niet is toegewezen.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van het voordeel op een bedrag van € 72.797,22. Het hof heeft dit bedrag, mede op basis van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, als volgt berekend.
Inkomsten
Aantal oogsten			:	3
Aantal planten			:	277
Opbrengst per plant		:	28,6 gram
Totaal aantal kilogram opbrengst 	:	7,92 kg
Gemiddelde verkoopprijs per kg	:	€ 3.280,00
Opbrengst per oogst: 7,92 kg x € 3.280,- = € 25.977,60
Kosten
€ 2,85 x 277 planten 		= € 789, 45
€ 3,33 x 277 planten 		= € 922,41
Afschrijvingskosten			= geen
Totale kosten per oogst		= € 1.711,86
Voordeel per oogst:
€ 25.977,60 - € 1.711,86		= € 24.265,74
Wederrechtelijk verkregen voordeel
3 oogsten: € 24.265,74 x 3 		= € 72.797,22
.”
8. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene bij arrest van 9 mei 2019, voor zover van belang, is veroordeeld ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 bewezen verklaarde telen van hennep. In de hoofdzaak heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene hennep heeft geteeld vanaf de ten laste gelegde startdatum van 12 februari 2015 tot de datum van het aantreffen van de hennepkwekerij op 7 januari 2016 en dat hij daarbij ten minste vier oogsten heeft gehad.
9. De stellers van het middel klagen op zichzelf terecht dat de vaststelling van het hof dat de betrokkene tot het moment van ontdekking in januari 2016 vier oogsten heeft gehad, waarvan drie ‘geslaagde’, met een kweekcyclus van tien weken, niet is te verenigen met de als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van de betrokkene. De betrokkene heeft immers verklaard dat dat hij in juli 2015 het huis heeft leeggehaald, de spullen voor de hennepkwekerij naar binnen heeft gebracht en vervolgens is begonnen met bouwen. Als de betrokkene immers pas vanaf juli 2015 is begonnen met telen, kan hij met de door het hof tot uitgangspunt genomen kweekcyclus hoogstens twee rendabele oogsten hebben gehad tot het moment van ontdekking. Gelet echter op het als bewijsmiddel 1 gebezigde afschrift van het op dezelfde dag gewezen arrest in de strafzaak tegen de betrokkene en de overige overwegingen en vaststellingen van het hof in de onderhavige ontnemingszaak, moet het ervoor worden gehouden dat het hof deze verklaring abusievelijk heeft opgenomen onder de bewijsmiddelen.
Als deze verklaring in zoverre wordt weggedacht, is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van het aantal oogsten zonder meer toereikend gemotiveerd.
Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof in de strafzaak ervan is uitgegaan dat de betrokkene hennep teelde vanaf de bewezen verklaarde startdatum van 12 februari 2015 tot 7 januari 2016, dat het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadrukkelijk heeft overwogen dat het ervan uitgaat dat de betrokkene in totaal vier oogsten met een kweekcyclus van tien weken heeft gehad en dat uit de overige bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de betrokkene van medio januari 2015 tot en met 7 januari 2016 hennep heeft geteeld.
De betrokkene heeft aldus onvoldoende rechtens te respecteren belang bij deze klacht.
10. Het middel kan in zoverre niet tot cassatie leiden.
11. De tweede klacht houdt in dat het hof het verweer dat de rekening van Stedin Netbeheer B.V. ter hoogte van € 4.402,01 in mindering dient te worden gebracht op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
12. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 25 april 2019 gehechte pleitnotities houden – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:
“Primair heeft client geen voordeel gehad zodat de vordering dient te worden afgewezen. Subsidiair was de winst € 9.000,= conform de bekennende verklaring van client. Meer subsidiair dient de ontneming te worden gematigd tot één eerdere oogst zodat een bedrag van € 23.490,00 resteert. Daarvan dient evenwel de rekening van Stedin t.h.v. € 4.402,01 te worden afgetrokken (welke door client inmiddels grotendeels is voldaan en waar een regeling loopt,
productie 7 en 8
); waardoor er – grof gezegd - een bedrag overblijft van € 19.000,=. Om die reden moet de vordering van de benadeelde partij worden afgewezen.”
13. De producties 7 en 8 waarnaar door de raadsman in zijn pleidooi is verwezen, houden kort gezegd in: (i) een brief van Stedin Netbeheer B.V. aan de betrokkene van 5 februari 2016 met een verzoek het bijgevoegde inkomsten-uitgavenformulier in te vullen en toe te zenden om zodoende een betalingsregeling te kunnen treffen, (ii) een afschrift van de bankrekening van de betrokkene, waaruit kan worden afgeleid dat hij van 29 oktober 2016 tot januari 2018 maandelijks € 50,00 heeft overgemaakt naar Stedin Netbeheer B.V. en (iii) een e-mailbericht van “Stedin Netbeheer B.V. (Fraude)” van 23 april 2019 met een gespecificeerd overzicht van het reeds betaalde (€ 570,00) en nog te betalen bedrag (€ 3.753,75, inclusief onder meer incassokosten) tot op dat moment.
14. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 25 april 2019 houdt voorts, voor zover van belang, het volgende in:
“Op vragen van de advocaat-generaal verklaart de veroordeelde:
(…)
Het klopt dat ik bezig ben met afbetalen aan Stedin. De hoogte van het gevorderde bedrag betwist ik niet. Mijn raadsman komt daar straks bij zijn pleidooi op terug.
(…)
De raadsman dupliceert als volgt:
Het dossier bevat geen proces-verbaal over een verzoek aan Stedin.”
15. Het hof heeft de kosten van de elektriciteit niet in mindering gebracht en heeft in dit verband het volgende overwogen:
“Electriciteitskosten worden niet in aftrek gebracht omdat de vordering van Stedin als benadeelde partij niet is toegewezen.”
16. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan niet los worden gezien van het karakter van de ontnemingsmaatregel. De rechter dient een zodanig bedrag vast te stellen dat, indien dat bedrag eenmaal is betaald of verhaald, de betrokkene als het ware komt te verkeren in de situatie die zou hebben bestaan indien hij het strafbare feit niet zou hebben begaan.
De rechter kan op grond van art. 36e, achtste lid, Sr bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kosten in mindering brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van de strafbare feiten, bedoeld in het eerste tot en met derde lid van art. 36e Sr, en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter daarbij grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij rekening houdt met zodanige kosten. De beslissing daarover behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dienen te worden gebracht, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.
17. Het hof heeft, kennelijk in reactie op het (meer subsidiair) gevoerde verweer dat de kosten die voortvloeien uit de rekening van Stedin Netbeheer B.V. op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dienen te worden gebracht, overwogen dat elektriciteitskosten daarop niet in mindering worden gebracht omdat de vordering van Stedin Netbeheer B.V. als benadeelde partij niet is toegewezen. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Ik wijs daartoe op het volgende.
18. Uit de rechtspraak volgt dat ook kosten die zijn voldaan nadat het strafbare feit is begaan in voorkomende gevallen kunnen worden aangemerkt als kosten die in directe relatie staan tot het desbetreffende feit en die voor aftrek in aanmerking komen.
In dit verband valt te wijzen op het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0779. Ook in deze zaak had de betrokkene voordeel genoten uit een hennepkwekerij en was sprake van diefstal van elektriciteit. De betrokkene had achteraf de elektriciteitsrekening betaald. De Hoge Raad overwoog dat de betrokkene door het betalen van de elektriciteitsrekening kosten had gemaakt die in directe relatie stonden tot het delict (hennepteelt). De omstandigheid dat die rekening elektriciteit betrof die door de betrokkene was gestolen, deed daaraan niet af. Hetzelfde gold voor de omstandigheid dat de rekening eerst achteraf, kennelijk na de ontdekking van de hennepkwekerij en nadat sprake was van een naheffing, was voldaan.
19. Door het – achteraf – betalen van (een gedeelte van) de elektriciteitsrekening zou de betrokkene kosten hebben gemaakt die in directe relatie (kunnen) staan tot het telen van de hennep. De omstandigheid dat de vordering van Stedin Netbeheer B.V. als benadeelde partij niet is toegewezen, doet daaraan niet af. Daarbij merk ik nog op dat de vordering niet op inhoudelijke gronden is gestrand. Het hof heeft de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat behandeling van deze vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Bij de betwisting van de vordering was door en namens de betrokkene aangevoerd dat de betrokkene reeds een regeling had getroffen om de vordering aan Stedin Netbeheer B.V. in termijnen af te betalen en dat hij een gedeelte al had betaald. Met de enkele overweging dat de elektriciteitskosten niet worden toegewezen omdat de vordering van Stedin Netbeheer B.V. als benadeelde partij niet is toegewezen, heeft het hof nagelaten tot uitdrukking te brengen waarom de gemaakte kosten hetzij niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict hetzij wel als zodanig kunnen gelden maar voor rekening van de betrokkene dienen te blijven. Het oordeel van het hof acht ik in het licht van het bovenstaande niet zonder meer begrijpelijk.
Dat betekent dat het middel in zoverre terecht is voorgesteld.
Slotsom
20. Het middel slaagt.
21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Tot eenzelfde conclusie kom ik in de hoofdzaak.
Vgl. HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146,
NJ
2013/241, rov. 2.2.5, HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1167,
NJ
2014/382, HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:272, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:715 en HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,
NJ
2016/430, rov. 2.5.1. Zie ook Van Dorst
, Cassatie in strafzaken
, negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 249-250. In het recente arrest HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1054, rov. 2.5.2, hanteert de Hoge Raad een vergelijkbare redenering.
Hierin verschilt de onderhavige zaak naar mijn oordeel van bijvoorbeeld HR 31 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:555.
Daarbij merk ik op dat ook het onderdeel van de verklaring “De ruim € 18.000,- die ik van mijn vader heb ontvangen heb ik niet opgegeven als inkomsten bij de belastingdienst” niet redengevend is voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en evenzeer lijkt te berusten op een misslag in de bewijsvoering. In de strafzaak tegen de betrokkene heeft het hof overwogen dat de enkele stelling dat de stortingen afkomstig zijn van zijn vader en zijn vriendin, nog steeds zonder nadere onderbouwing daarvan, onvoldoende het vermoeden weerlegt dat de stortingen afkomstig zijn uit de opbrengst van de hennepteelt in genoemde periode.
HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242, m.nt. J.M. Reijntjes; HR 30 november 2004 ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133; HR 14 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9127, NJ 2006/163; HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7386, HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7961, NJ 2008/317, rov. 3.3, HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873, rov. 3.4.2.
M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, dissertatie Tilburg KUB 2001, p. 188.
HR 5 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2913, HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1478.
Vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3261.
Vgl. ook HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4839.
Vgl. ook HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:542, onder verwijzing naar de gronden die zijn vermeld in de conclusie van mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2019:129).