ECLI:NL:GHAMS:2019:3069
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.236.173/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/607194 / HA ZA 16-449
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 augustus 2019
inzake
1
[X] VERZEKERINGEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
HOFSTAD BEHEER B.V.
,
gevestigd te Oosterhout (N-B),
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. F.Th.P. van Voorst te Zoetermeer,
tegen
ADVEX FINANCIËLE DIENSTEN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. N.J. Margetson te Rotterdam.
Appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel worden hierna afzonderlijk [X] en Hofstad en gezamenlijk [X] c.s. genoemd, terwijl geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel als Advex wordt aangeduid.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 26 februari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2017, voor zover in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen Advex als eiseres en [X] c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende incidenteel appel, met producties;
- akte tot rectificatie [X] c.s.;
- memorie van antwoord in het incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 juli 2019 doen bepleiten, beiden door hun voornoemde advocaat [NAAM]geding hebben gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, de vorderingen van Advex zal afwijzen, de vorderingen van [X] zal toewijzen en Advex zal veroordelen om alles wat zij, [X] c.s., uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan Advex hebben betaald aan hen terug te betalen (met wettelijke rente), met beslissing over de proceskosten. Zij hebben in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dit beroep zal verwerpen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Advex heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met beslissing over de proceskosten, en heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover dit door de grieven wordt bestreden en de vorderingen van Advex op [X] c.s. zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Advex heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	[X] bemiddelt in en adviseert over het afsluiten van verzekeringen. [A] (verder: [A] ) was tot 17 juni 2008 bestuurder van [X] .
(ii)	Hofstad houdt zich bezig met het beheer van en beleggen in onroerend goed. [A] was tot 20 december 2008 enig aandeelhouder en bestuurder van Hofstad.
(iii)	Advex verleent incasso- en administratieve diensten voor derden.
(iv)	Advex en [X] zijn op 3 oktober 2001 een incasso-overeenkomst aangegaan (verder: de incasso-overeenkomst). In de incasso-overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“(…)
(…)
(…)”
( v)	In de incasso-overeenkomst zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Advex (verder: de algemene leveringsvoorwaarden) van toepassing verklaard. Daarin is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“(…)
(…)
(…)”
(vi)	[X] heeft vanaf oktober 2001 onder vigeur van de incasso-overeenkomst circa 250 zaken aan Advex in behandeling gegeven. Deze zaken heeft Advex, op een veertigtal zaken na, in de loop der jaren afgehandeld.
(vii)	Op verzoek van Hofstad houdt Advex zich sinds 21 augustus 2007 – samen met advocaat [NAAM]. G.J. Hofmans (verder: Hofmans) – bezig met het in rechte incasseren van de vordering die Hofstad stelt te hebben op Rixtel Assuradeuren B.V. (verder: Rixtel). De vordering betreft een bedrag van in hoofdsom circa € 600.000,00. Tussen Hofstad en Rixtel speelt daarover sinds 1996 een gerechtelijke procedure. Bij declaratie van 4 januari 2011 heeft Advex de tot dan toe gemaakte kosten van Hofmans bij Hofstad in rekening gebracht. Hofstad heeft deze declaratie voldaan. Hofstad heeft ook de verdere kosten van Hofmans voor het voeren van de gerechtelijke procedure tegen Rixtel – al dan niet via Advex – voldaan.
(viii)	Bij vonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank Den Haag Rixtel, kort gezegd, veroordeeld tot betaling van geldsommen. Naar aanleiding daarvan heeft Advex aan Hofstad bij declaratie van 25 maart 2011 een bedrag van € 36.912,29 exclusief btw aan incassoprovisie gedeclareerd. Dat bedrag heeft Hofstad (vermeerderd met de btw) voldaan. In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag Rixtel bij arrest van 13 oktober 2015 wederom veroordeeld tot betaling van (hogere) geldsommen. Naar aanleiding daarvan heeft Advex Hofstad bij declaratie van 22 oktober 2015 een aanvullend bedrag van € 26.082,67 exclusief btw aan incassoprovisie in rekening gebracht. Deze factuur heeft Hofstad onbetaald gelaten.
(ix)	Bij dagvaarding van 18 december 2015 heeft [X] , voor zover van belang, van Advex in kort geding gevorderd om teruggave van de bij Advex ter incasso in behandeling gegeven dossiers. In deze zaak, die nog steeds aanhangig is, is tot dusverre geen vonnis gewezen.
3.2.
Advex heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis – in conventie gevorderd, kort gezegd en voor zover thans relevant, dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van € 3.808,39 (met wettelijke handelsrente) en Hofstad wordt veroordeeld tot betaling van € 112.954,39 (met wettelijke handelsrente), met beslissing over de proceskosten. [X] c.s. hebben tegen deze vorderingen verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, kort gezegd, dat Advex wordt veroordeeld tot betaling van € 45.628,42 aan [X] en van € 40.325,53 aan Hofstad (telkens met wettelijke rente) alsmede tot opheffing van de ten laste van [X] c.s. gelegde beslagen, met beslissing over de proceskosten. Advex heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd en voor zover thans relevant, in conventie de vordering van Advex jegens [X] afgewezen en Advex veroordeeld in de proceskosten en, voorts, Hofstad veroordeeld tot betaling aan Advex van een bedrag van € 31.560,03 inclusief btw (met wettelijke rente) en van de proceskosten (inclusief nakosten) en het meer of anders gevorderde afgewezen, terwijl de rechtbank in reconventie de vorderingen heeft afgewezen en [X] c.s. heeft veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt in principaal hoger beroep [X] met zes grieven en Hofstad met één grief op en komt Advex in incidenteel hoger beroep met veertien grieven op.
3.4.
De vijfde grief van [X] heeft, evenals de tweede grief in incidenteel appel, betrekking op de vraag of en, zo ja, op welke wijze de incasso-overeenkomst is geëindigd. Advex heeft in de toelichting op haar incidentele grief gesteld dat zij bij dagvaarding in eerste aanleg de incasso-overeenkomst heeft ontbonden, waarop [X] heeft geantwoord dat zij zich in die stelling kan vinden. Daarmee staat, wat er zij van de overige in dit verband over en weer betrokken stellingen van partijen, in elk geval vast dat de incasso-overeenkomst is geëindigd – wat door partijen ter zitting van het hof nogmaals is bevestigd – en hebben partijen, gegeven de door hen te dezer zake ingenomen standpunten, geen belang meer bij verdere bespreking van
grief e in principaal appel
en
grief II in incidenteel appel
.
3.5.
Hiervan uitgaande komt de (door de eerste en derde grief van Advex opgeworpen) vraag aan de orde of Advex met betrekking tot de resterende (ongeveer 40) zaken die zij nog onder zich heeft/in behandeling had voor [X] recht heeft op loon en, zo ja, welke omvang dat loon dan moet hebben. Het hof overweegt dat partijen het erover eens zijn dat de incasso-overeenkomst een overeenkomst van opdracht is. Advex stelt zich op het standpunt dat zij krachtens artikel 7:411 lid 2 BW recht heeft op betaling van het volle loon, dat wil zeggen provisie over, en vergoeding van gemaakte kosten van derden met betrekking tot, de desbetreffende vorderingen. Het hof volgt Advex daarin, gelet op alle omstandigheden van het geval, niet. Daarbij stelt het hof voorop dat het de rechtsoverweging (4.3) van de rechtbank omtrent de niet-verschuldigdheid door [X] van incassoprovisie ten volle onderschrijft en tot de zijne maakt en constateert dat Advex in het licht daarvan onvoldoende (concreet onderbouwde) stellingen heeft geponeerd die grond (kunnen) geven daaromtrent anders te oordelen. Daar komt nog bij dat blijkens het voorgaande (onder 3.4) in hoger beroep is komen vast te staan – anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan – dat Advex zelf de incasso-overeenkomst heeft ontbonden. De conclusie dat Advex geen recht heeft op betaling van het volle loon (dat wil zeggen inclusief incassoprovisie) laat onverlet dat zij wel recht heeft op vergoeding van een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon als bedoeld in artikel 7:411 lid 1 BW. In dit verband acht het hof vergoeding aan Advex van de gemaakte kosten van derden redelijk. Voor vergoeding daarvan is echter wel vereist dat Advex, op wie de stelplicht en bewijslast rusten, voldoende concreet en voldoende onderbouwd stelt – en zo nodig bewijst – wat de omvang is van haar vordering ter zake van gemaakte kosten van derden. De rechtbank heeft Advex daarin niet geslaagd geacht, tegen welke overwegingen de vierde tot en met zevende grief van Advex zijn gericht. Het hof stelt hier voorop dat het de desbetreffende rechtsoverweging (4.4) van de rechtbank ten volle onderschrijft en tot de zijne maakt. Het hof constateert daarbij dat Advex in hoger beroep weliswaar heeft gegriefd tegen de (deel)overweging dat zonder uitvoerig (na)rekenwerk per dossier niet valt “op te maken wat [X] reeds aan incassoprovisie en kosten van derden heeft voldaan, en evenmin welk gedeelte van de vordering betrekking heeft op incassoprovisie en welk gedeelte van de vordering op kosten van derden”, maar niet concreet onderbouwd heeft gesteld dat en waarom die overweging onjuist is en bovendien ter zitting van het hof heeft bevestigd dat voor een overzicht van de totale door haar geclaimde kosten van derden nader rekenwerk is vereist aan de hand van de producties waarnaar zij verwijst (ter zitting van het hof heeft zij in het bijzonder verwezen naar de stukken behorend bij productie 43 bij conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis). Onder die omstandigheden heeft Advex niet aan haar stelplicht voldaan, zodat aan bewijslevering en/of de benoeming van een of meer deskundigen niet wordt toegekomen en toekenning van loon in de vorm van vergoeding van de kosten van derden evenmin aan de orde kan zijn. Het voorgaande impliceert dat
grief I alsmede grief III tot en met VII in incidenteel appel
falen.
3.6.
De eerste vier grieven van [X] – die, naar het hof begrijpt, betrekking hebben op rechtsoverweging 4.15 van het vonnis waarvan beroep – verwijten de rechtbank niet dat bepaalde oordelen en/of beslissingen onjuist zijn, maar verwijten de rechtbank dat zij bepaalde oordelen en/of beslissingen
niet
heeft gegeven. Naar het oordeel van het hof kunnen deze grieven slechts dan terecht zijn voorgesteld indien en voor zover de rechtbank ten onrechte bepaalde stellingen – en daarmee opgeworpen vragen – van [X] niet heeft besproken. De rechtbank heeft wat de vordering van [X] betreft echter overwogen dat zij in het geheel niet heeft gesteld op welke grondslag haar vordering jegens Advex is gebaseerd en dat zij haar vordering heeft onderbouwd met een overzicht van Advex dat inmiddels door een ander overzicht is vervangen, overzichten die zonder nadere toelichting op zichzelf al onduidelijk zijn, terwijl [X] haar vordering ook overigens onvoldoende van toelichting heeft voorzien. Ook in hoger beroep heeft [X] nagelaten aan de hand van concrete stellingen uit te leggen dat en waarom de rechtbank op de door haar bedoelde vragen had moeten ingaan. Te dien einde had [X] moeten stellen op grond van welke bepalingen en waarom de incasso-overeenkomst op de door haar voorgestane wijze moet worden uitgelegd en had zij aan de hand van concrete gegevens op overzichtelijke en begrijpelijke wijze moeten adstrueren tot welke concrete resultaten dat leidt, wat zij evenwel achterwege heeft gelaten. De conclusie is daarom dat [X] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat de rechtbank overwegingen had moeten wijden aan de vragen die [X] hier opwerpt. Dit betekent dat
grief a tot en met grief d in principaal appel
falen.
3.7.
Met haar zesde grief bestrijdt [X] het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.15) dat zij “in het geheel niet heeft gesteld op welke grondslag zij haar vordering jegens Advex baseert.” [X] voert in haar toelichting aan dat uit de aard van de incasso-overeenkomst toch duidelijk is dat zij nakoming van die overeenkomst vordert: als Advex debiteuren incasseert voor [X] , dan wenst [X] de geïncasseerde bedragen, verminderd met wat Advex toekomt, te ontvangen, waartoe zij zich beroept op artikel 5 lid 1 van de incasso-overeenkomst. Volgens [X] laat Advex al vele jaren deze ‘onmiddellijke overboeking’ na. Het hof constateert dat [X] daarmee onvoldoende concrete stellingen toevoegt die het hof tot een ander oordeel brengen dan wat het reeds hiervoor (onder 3.6) omtrent het gebrek aan onderbouwing van haar vordering – zowel in eerste aanleg als in hoger beroep – heeft overwogen, wat ertoe leidt dat ook
grief f in principaal appel
moet worden verworpen.
3.8.
Hofstad betoogt met haar grief dat de rechtbank voor de uitleg van de incasso-overeenkomst in rechtsoverweging 4.8 afgaat op de feitelijke uitvoering van die overeenkomst, maar dat dit onjuist is omdat zij uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij uitsluitend zo heeft gehandeld door de dreiging van Advex dat anders geen werkzaamheden zouden worden uitgevoerd. De grief van Hofstad komt er dan ook op neer dat de rechtbank ten onrechte het verweer van Hofstad heeft gepasseerd dat sprake was van een ‘no cure no pay-overeenkomst’, waarbij aan Advex maximaal 10% van het door Hofstad ontvangen bedrag zou toekomen, inclusief alle door Advex gemaakte kosten (memorie van grieven onder 6, 7 en 9). Advex neemt het standpunt in dat zij een incassopercentage van 10% is overeengekomen exclusief de kosten van Hofmans. De rechtbank heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de tussen Hofstad en Advex gemaakte afspraak met betrekking tot de incasso van de vordering van Hofstad op Rixtel niet viel onder de reikwijdte van de incasso-overeenkomst – tegen welk oordeel de tiende grief van Advex zich richt – maar dat Hofstad wel de incassoprovisie van 10% aan Advex was verschuldigd en Hofstad onvoldoende gemotiveerd heeft toegelicht dat hierop de door Hofstad aan Hofmans betaalde advocaatkosten in mindering zouden moeten worden gebracht.
3.9.
Het hof overweegt hieromtrent allereerst dat voor zover Advex met haar achtste en negende (en in het verlengde daarvan: elfde) grief betoogt dat de opdracht om de incasso van deze vordering te verzorgen afkomstig was van [A] in privé, zij deze stelling, die wordt betwist door [X] c.s., onvoldoende heeft onderbouwd door (slechts) te verwijzen naar haar aan Hofstad Beheer B.V. (enkel “t.a.v. De heer [A] ”) gerichte factuur van 22 oktober 2015, waaruit juist het tegendeel volgt. Daaraan moet nog worden toegevoegd dat het hof in een afzonderlijk procedure in hoger beroep van het vonnis waarvan beroep tussen Advex als appellante en [A] – die in de onderhavige procedure geen partij is – als geïntimeerde heeft geoordeeld (arrest van 30 april 2019 met zaaknummer 200.239.161/01), kort gezegd, dat Advex onvoldoende heeft gesteld om te (kunnen) concluderen dat [A] in privé opdracht tot incasso heeft gegeven, dat Advex thans ter zitting van het hof desgevraagd heeft verklaard dat Hofstad haar de opdracht tot incasso van deze vordering heeft gegeven en bovendien zijzelf (en dus niet [A] of Hofstad) opdracht heeft gegeven aan advocaat [NAAM]. Het hof overweegt hieromtrent voorts dat het de rechtsoverweging (4.7, eerste drie zinnen) van de rechtbank onderschrijft en tot de zijne maakt die erop neerkomt dat de opdracht tot incasso van de vordering van Hofstad op Rixtel niet viel onder de reikwijdte van de incasso-overeenkomst, waarbij het hof in aanmerking neemt dat Advex in hoger beroep onvoldoende (concrete) feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een andere conclusie nopen. Het hof overweegt hieromtrent ten slotte dat partijen het erover eens zijn dat de afspraak die is gemaakt omtrent de incasso door Advex van de vordering van Hofstad op Rixtel – waarbij partijen ten aanzien van de inhoud ervan van mening verschillen over de vraag of in het overeengekomen percentage van 10% als incassoprovisie de kosten van Hofmans wel (Hofstad) of niet (Advex) waren begrepen – mondeling is tot stand gekomen. Advex, die opdrachtgeefster is van Hofmans, stelt dat zij aanspraak heeft op (ook) die kosten en beroept zich dus op de rechtsgevolgen van het bestaan van een overeenkomst met die inhoud, zodat ingevolge artikel 150 Rv de stelplicht en met name de bewijslast daarvan op haar rusten. Advex heeft weliswaar een bewijsaanbod gedaan, maar op dit punt geen voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden (door aan te geven wie specifiek omtrent deze stelling zou(den) kunnen verklaren), zodat het hof te dezer zake het bewijsaanbod van Advex passeert. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen Hofstad en Advex met betrekking tot de incasso van de vordering van Hofstad op Rixtel een incassopercentage van 10% is overeengekomen inclusief de kosten van Hofmans.
3.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat
grief VIII tot en met XI in incidenteel appel
falen en dat
de grief van Hofstad in principaal appel
slaagt. Hofstad heeft in eerste aanleg (zie conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie onder 24) gemotiveerd uiteengezet wat heeft te gelden indien haar standpunt dat een incassopercentage van 10% is overeengekomen inclusief de kosten van Hofmans wordt gehonoreerd, te weten dat zij per saldo een vordering van € 40.325,53 heeft op Advex. Die voor dat geval gemaakte rekensom is op zichzelf niet (gemotiveerd) door Advex betwist, zodat het hof de vordering van Hofstad zoals in eerste aanleg in reconventie ingesteld alsnog zal toewijzen.
3.11.
Advex heeft voor het overige geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat haar bewijsaanbod voor het overige als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.12.
De slotsom luidt dat het principale appel ten dele slaagt en dat het incidentele appel faalt. Het vonnis waarvan beroep voor zover tussen Advex en [X] c.s. gewezen zal worden vernietigd voor zover daarbij in reconventie de vordering van Hofstad is afgewezen en [X] c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) en zal voor het overige worden bekrachtigd. Nu deze uitkomst impliceert dat partijen in eerste aanleg in reconventie en in principaal hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten daarvan tussen partijen worden gecompenseerd als hierna in het dictum bepaald. Advex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in incidenteel hoger beroep. Een en ander betekent dat ook
grief XII, grief XIII en grief XIV in incidenteel appel
falen.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen Advex en [X] c.s. gewezen voor zover daarbij in reconventie de vordering van Hofstad is afgewezen en [X] c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten),
en, in zoverre opnieuw recht doende:
- veroordeelt Advex tot betaling aan Hofstad van een bedrag van € 40.325,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2016;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten van het geding in principaal appel tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt Advex in de proceskosten van het geding in incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [X] c.s. gevallen, op nihil voor verschotten en op € 2.086,50 voor salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, D.J. van der Kwaak en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019.