ECLI:NL:RBOBR:2019:3107
Rechtbank OBR — Uitspraak 


beschikking
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaaknummer / rekestnummer: C/01/342354 / EX RK 19-6
Beschikking van 5 juni 2019
in de zaak van:
1
[verzoeker 1] ,
2. [verzoeker 2]
,
3. [verzoeker 3]
,
4. [verzoeker 4]
,
allen kantoorhoudende te Amsterdam,
verzoekers,
advocaten: mr. T.R.B. de Greve en mr. A. van Hees te Amsterdam ( [naam advocatenkantoor] ),
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN
(HET OPENBAAR MINISTERIE, DE FISCALE INLICHTINGEN- EN OPSPORINGSDIENST FIOD EN DE BELASTINGDIENST)
,
zetelend te Den Haag,
verweerder,
advocaten: mr. I.C. Engels, mr. S.M. Kingma en mr. R.W. Veldhuis te ’s-Gravenhage
(Pels Rijcken & Drooglever Fortuijn N.V.).
Verzoekers worden hierna afzonderlijk respectievelijk “ [verzoeker 1] ”, “ [verzoeker 2] ”, “ [verzoeker 3] ” en “ [verzoeker 4] ” genoemd en gezamenlijk aangeduid als “de advocaten”. Verweerder wordt hierna “de Staat”, dan wel specifiek “het OM”, “de FIOD” of “de Belastingdienst” genoemd.
1
De procedure
1.1.
De procedure blijkt uit:
het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ex artikel
186 Rv, de verstrekking van bescheiden ex artikel 843a Rv en tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv met (41) producties, ingekomen ter griffie op 16 januari 2019;
de akte overleggen nadere producties (nr. 42 tot en met 68), aanvulling getuigen en een verzoek ex artikel 28 Rv, van de zijde van de advocaten ingekomen ter griffie op 19 maart 2019;
het verweerschrift met (17) producties, ingekomen ter griffie op 5 april 2019;
een aanvullende productie (nr. 18) van de zijde van de Staat ingekomen ter griffie op 16 april 2019;
de brief van 17 april 2019 van de zijde van de advocaten met aanvullende producties (nr. 69 en 70);
de brief van 18 april 2019 van de zijde van de advocaten met aanvullende producties (nr. 71 en 72);
de brief van 23 april 2019 van de zijde van de Staat met een aanvullende productie (nr. 19);
de brief van 24 april 2019 van de zijde van de Staat met een aanvullende productie (nr. 20);
de mondelinge behandeling die op 25 april 2019 heeft plaatsgevonden.
[verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] zijn met hun advocaten verschenen. [verzoeker 4] is niet verschenen.
Namens de Staat zijn de heren J.H. van de Werff (recherche-officier van justitie bij het Functioneel Parket (OM); hierna Van de Werff) en C.J.M. Loos (officier van justitie bij het Functioneel Parket (OM); hierna “Loos”) verschenen, bijgestaan door de advocaten.
Beide partijen hebben hun standpunt nader toegelicht en daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities.
Van de zijde van de Staat is een usb-stick overhandigd aan de rechtbank.
1.2.
Vervolgens is beschikking bepaald.
2
De feiten
Strafrechtelijk onderzoek “ [naam onderzoek] ”
2.1.
Van het OM maakt het Functioneel Parket (hierna ook: het FP) onderdeel uit. Het FP is een specialistisch, landelijk opererend onderdeel van het OM dat zich onder meer bezig houdt met de bestrijding en het afwikkelen van complexe fraude, milieucriminaliteit en ontnemingszaken. Het FP is onder andere gevestigd in ’s-Hertogenbosch. Bij het uitvoeren van voornoemde taken is het FP verantwoordelijk voor de opsporing en vervolging in strafzaken, waarin een bijzondere opsporingsdienst het opsporingsonderzoek doet. Zo’n bijzondere opsporingsdienst is de opsporingsdienst van de Belastingdienst, de FIOD.
2.2.
[naam bedrijf A] is een onafhankelijke vermogensbeheerder en beleggingsonderneming. [naam bedrijf B] is een dochtervennootschap van [naam bedrijf A] De heer [naam bestuurder 1] is sinds 2011 middellijk aandeelhouder van [naam bedrijf A] en houdt zijn aandelen onder meer via zijn vennootschap [naam bedrijf C] De heer [naam bestuurder 2] is (mede)bestuurder van [naam bedrijf A] Deze (rechts)personen worden hierna gezamenlijk “ [naam gezamelijke (rechts)personen] ” genoemd. De heer [naam medewerker financiele administratie] (hierna: [naam medewerker financiele administratie] ) is vanaf 12 augustus 2002 bij [naam bedrijf A] in dienst geweest in de functie van medewerker financiële administratie.
2.3.
Op 30 juli 2009 heeft [naam medewerker financiele administratie] een valselijk door hem opgestelde brief gestuurd aan de Belastingdienst/FIOD. Deze brief heeft hij opgesteld en verzonden alsof deze door de Amerikaanse federale belastingdienst, de “IRS”, was opgesteld en verzonden. De brief bevatte verdachtmakingen met betrekking tot witwassen door [naam gezamelijke (rechts)personen] .
2.4.
Op 23 maart 2011 is de Belastingdienst een boekenonderzoek gestart bij [naam gezamelijke (rechts)personen] . Dit boekenonderzoek is verricht door de heren [naam belastingambtenaar 1] (hierna: [naam belastingambtenaar 1] ) en [naam belastingambtenaar 2] (hierna: [naam belastingambtenaar 2] ), beiden belastingambtenaar bij de Belastingdienst/
FIOD.
2.5.
Op 9 mei 2012, kort nadat [naam medewerker financiele administratie] zijn dienstverband bij [naam bedrijf A] had opgezegd, heeft hij zich gemeld bij de Belastingdienst en (meer) beschuldigingen geuit aan het adres van [naam gezamelijke (rechts)personen] .
2.6.
Vanaf 4 juli 2013 is onder leiding van het FP te ’s-Hertogenbosch, meer specifiek de officieren van justitie Loos en de heer mr. W. van Horen (hierna: Van Horen), door de FIOD te Eindhoven (Team Bijzondere Zaken) onder de codenaam “ [naam onderzoek] ” een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd naar het vermoedelijk plegen van valsheid in geschrifte en (gewoonte)witwassen door [naam gezamelijke (rechts)personen] . Bij dit onderzoek zijn (onder meer) ook mevrouw C.C.M. Poland als officier van justitie en de heer P.J.H. Doemges als parketsecretaris betrokken (geweest).
2.7.
Op 17 maart 2015 heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek een doorzoeking ter inbeslagname plaatsgevonden bij [naam gezamelijke (rechts)personen] . Op die dag is [naam gezamelijke (rechts)personen] bekend geworden met het (dan al bijna 2 jaar lopende) strafrechtelijk onderzoek. Bij (stel)brief van 17 maart 2015 hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] aan het OM bericht dat zij beiden in de strafzaak als raadslieden optreden voor [naam gezamelijke (rechts)personen] . Bij brief van 30 juli 2015 heeft ook mevrouw mr. M. Velthuis zich gesteld als advocaat. Zij is thans niet meer werkzaam bij [naam advocatenkantoor] en heeft haar rechten en bevoegdheden overgedragen aan [verzoeker 1] .
[naam hostingbedrijf] -gegevens
2.8.
Op 24 augustus 2015 heeft de FIOD, meer specifiek opsporingsambtenaar/rechercheur mevrouw [naam opsporingsambtenaar 1] (hierna: [naam opsporingsambtenaar 1] ), een aanvraagproces-verbaal opgemaakt ter verkrijging van digitale gegevens van het hostingbedrijf [naam hostingbedrijf] (hierna: [naam hostingbedrijf] ), waar [naam gezamelijke (rechts)personen] haar e-mailverkeer had ondergebracht. De aanvraag betrof de digitale gegevens in relatie tot [naam gezamelijke (rechts)personen] in de periode van 11 maart 2015 tot en met 24 augustus 2015. Officier van justitie Loos, althans Van Horen, heeft op 31 augustus 2015 een vordering tot het verkrijgen van de benodigde machtigingen ingediend bij de rechter-commissaris, die de machtigingen op 1 september 2015 heeft verleend.
2.9.
Op 4 september 2015 zijn de vorderingen tot afgifte en geheimhouding opgemaakt door officier van justitie Loos, althans mr. J.M.T. van Eekelen, en op 10 september 2015 door de FIOD, namelijk door opsporingsambtenaar de heer [naam opsporingsambtenaar 2] (hierna: [naam opsporingsambtenaar 2] ), uitgereikt aan de heer [naam medewerker hostingbedrijf] van [naam hostingbedrijf] . Hij heeft voldaan aan de bevelen en alle gevraagde gegevens aan de FIOD verstrekt. De data zijn daarvoor in eerste instantie naar een lokale computer gekopieerd, waarna de data naar een usb-harddisk van de FIOD zijn gekopieerd. Blijkens het betreffende proces-verbaal van 17 september 2015 heeft [naam opsporingsambtenaar 2] het volgende verklaard.
“De gekopieerde bestanden betreffen de directory’s:
D-Disk en E-Disk. Dit betreft de bij [naam gezamelijke (rechts)personen] in gebruikte data op de server van [naam hostingbedrijf] .
Exchange. Dit betreft de bij [naam gezamelijke (rechts)personen] in gebruik zijnde mailbox.
IISLogs website. Dit betreffende de logbestanden betreffende de website boxconsultants.com.
Deze bestanden zijn voor nader onderzoek ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam.”
2.10.
In totaal zijn circa 2.000.000 items uitgeleverd door [naam hostingbedrijf] . Een document of e-mail bestaat in de regel uit meerdere items. Van de zich op de harddisk bevindende data (items) is door forensisch IT-specialisten van de FIOD een imagekopie (een exacte kopie) gemaakt. De harddisk is geformatteerd. Vervolgens is door forensisch IT-specialisten van de imagekopie een werkkopie gemaakt die in een softwareprogramma is ingeladen. Met behulp van dat programma werd het voor het onderzoeksteam mogelijk om de data te indexeren en te doorzoeken.
2.11.
Uit de werkkopie zijn door een opsporingsambtenaar van het onderzoeksteam aan de hand van zoektermen gegevens geselecteerd die relevant werden geacht voor het strafrechtelijk onderzoek. Hierbij is de ambtenaar gestuit op mogelijk geprivilegieerde items. Hij/zij heeft daarom met behulp van zoektermen (zoals “ [naam advocatenkantoor] ”) een automatische selectie gemaakt van circa 3.000 items. Deze items zijn vervolgens “uitgegrijsd”, zodat ze niet meer konden worden gevonden via zoektermen en de inhoud niet meer zichtbaar was voor bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren. Een forensisch IT-specialist heeft de “uitgegrijsde” items hierna verwijderd uit de dataset en daarmee ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam.
2.12.
Vanwege technische problemen is de eerste werkkopie van de [naam hostingbedrijf] -gegevens onbruikbaar geraakt. Daarom heeft een forensisch IT-specialist een nieuwe werkkopie gemaakt van de originele imagekopie. Omdat reeds bekend was dat geprivilegieerde e-mails onderdeel uitmaakten van de gegevens, is besloten forensisch IT-specialisten de werkkopie te laten schonen door bestanden te selecteren met bijvoorbeeld de zoektermen “ [e-mail adres] ” en “ [e-mail adres] ”. De nieuwe, reeds geschoonde werkkopie is daarna ingeladen in het door het onderzoeksteam gebruikte softwareprogramma. Het onderzoeksteam heeft het onderzoek van deze gegevens vervolgens hervat.
2.13.
De circa 3.000 “uitgegrijsde” items zijn digitaal ter beschikking gesteld aan een medewerker geheimhouder van de FIOD, de heer [naam medewerker FIOD] (hierna: [naam medewerker FIOD] ) die (onder meer) als taak heeft de items digitaal ter beoordeling voor te leggen aan een geheimhouder officier van justitie. [naam medewerker FIOD] heeft de circa 3.000 items in januari 2016 middels een globale kop-staartbeoordeling bekeken en een voorlopig onderscheid gemaakt tussen al dan niet onder het verschoningsrecht vallende items. [naam medewerker FIOD] heeft 837 items (na uitfiltering van duplicaten 403 unieke items) aangemerkt als zijnde zeer waarschijnlijk niet geprivilegieerd. De geheimhouder officier van justitie, de heer P.T.R. Bliek (hierna: Bliek) heeft alle circa 3.000 items op 10 maart 2016 marginaal beoordeeld en alle items aangemerkt als geheimhouderstukken.
2.14.
Op 6, 7 en 11 april 2016 heeft [naam medewerker FIOD] vervolgens 155 e-mails (die alle onderdeel uitmaakten van de circa 3.000 items) geselecteerd om deze voor een nadere inhoudelijke beoordeling aan de geheimhouder officier van justitie voor te leggen. [naam medewerker FIOD] heeft deze
e-mails op 21 april 2016 uitgeprint en op 3 mei 2016 aan geheimhouder officier van justitie Bliek overhandigd. Op 24 mei 2016 heeft Bliek zijn bevindingen, opgesomd in een overzicht, per e-mail aan [naam medewerker FIOD] verstrekt. 105 e-mails zijn door Bliek aangemerkt als niet geprivilegieerd en 50 e-mails als geprivilegieerd.
2.15.
[naam medewerker FIOD] heeft de 105 door Bliek als niet geprivilegieerd aangemerkte e-mails in geprinte vorm aan het onderzoeksteam ter beschikking gesteld. Het gaat onder meer om de
e-mailberichten die zijn aangeduid als respectievelijk DOC-0548 tot en met DOC-0551 (in het strafdossier) en 18a, 145, 147 en 9 (in het overzicht van Bliek).
2.16.
Toen [naam medewerker FIOD] de 105 e-mails op 26 september 2016 ook digitaal aan het onderzoeksteam wilde vrijgeven, heeft [naam medewerker FIOD] in plaats daarvan zijn eerdere voorselectie van 837 items (403 unieke items) vrijgegeven. [naam medewerker FIOD] heeft deze vergissing ontdekt op 23 april 2019 en daarvan proces-verbaal opgemaakt. Geen van de 155 nader geselecteerde e-mails waren in de voorselectie van 837 items begrepen.
2.17.
Van de Werff heeft op 23 april 2019 (in het kader van deze procedure) als recherche-officier van justitie een inhoudelijke beoordeling uitgevoerd van de voorselectie van 837 items. Van de Werff heeft hiervan tevens proces-verbaal opgemaakt.
2.18.
Van alle 2.000.000 door [naam hostingbedrijf] uitgeleverde items zijn uiteindelijk 100 documenten (waaronder e-mailberichten) in het (eind)proces-verbaal opgenomen ten behoeve van de strafzaak tegen [naam gezamelijke (rechts)personen] . Vier van deze documenten zijn afkomstig uit de 105 e-mails die door de geheimhouder officier van justitie Bliek in mei 2016 zijn aangemerkt als niet geprivilegieerd. Een deel van het (eind)proces-verbaal is door de FIOD gedeeld met de Belastingdienst in het kader van de uitvoering van de belastingwetgeving.
2.19.
Van geen van de door [naam hostingbedrijf] uitgeleverde items is een proces-verbaal van vernietiging opgemaakt als bedoeld in artikel 126aa Sv jo. artikel 4 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken. Er heeft ook geen feitelijke vernietiging plaatsgevonden.
Doorzoeking en inbeslagname bij [naam accountantskantoor]
2.20.
Op 1 november 2016 heeft de FIOD, meer specifiek opsporingsambtenaren/
rechercheurs [naam opsporingsambtenaar 1] en de heer [naam opsporingsambtenaar 3] (hierna: [naam opsporingsambtenaar 3] ), bij proces-verbaal een doorzoeking ter inbeslagname bij [naam accountantskantoor] en/of [naam accountantskantoor] te [plaats] en [plaats] (hierna: [naam accountantskantoor] ) aangevraagd. In het aanvraagproces-verbaal zijn een aantal e-mails die door [naam hostingbedrijf] zijn uitgeleverd, en waarbij [naam gezamelijke (rechts)personen] en de advocaten zijn betrokken, namelijk DOC-0548 tot en met DOC-0551 beschreven. Deze e-mails zien op de opdracht die aan [naam accountantskantoor] is gegeven voor het verrichten van specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie van [naam bedrijf B] De e-mails zijn tevens aan het aanvraagproces-verbaal van 1 november 2016 gehecht. Voor de gewenste doorzoeking is machtiging verleend.
2.21.
Op 1 december 2016 heeft de voorgenomen doorzoeking ter inbeslagname bij [naam accountantskantoor] plaatsgevonden, eerst in [plaats] en vervolgens in [plaats] . In [plaats] zijn geen voorwerpen in beslag genomen. Bij de doorzoeking in [plaats] waren aanwezig: Loos, Van Horen, [naam opsporingsambtenaar 3] (als hulpofficier van justitie) en [naam verbalisant 1] (verbalisant; hierna [naam verbalisant 1] ), en namen tevens deel: mevrouw [naam IT auditor] (IT-auditor; hierna: [naam IT auditor] ) en [naam medewerker forensisch team] (Forensisch IT Team; hierna: [naam medewerker forensisch team] ). Van de doorzoeking is door de FIOD, meer specifiek door [naam verbalisant 1] , [naam opsporingsambtenaar 3] , [naam medewerker forensisch team] en [naam IT auditor] proces-verbaal opgemaakt. Hierin is, voor zover relevant, het volgende vermeld.
“(..) Tijdens de doorzoeking werd het volgende in beslag genomen en in twee gesloten enveloppen gevoegd:
(concept)rapportages [naam bedrijf B] en opdrachtbevestigingen, afkomstig van de kamer van [naam accountant]
[toevoeging rechtbank: partner bij [naam accountantskantoor] ]
;
een forensische kopie (een zogenaamde image) van digitale bestanden, benaderbaar via de laptop van [naam accountant] , die op een harde schijf van de FIOD is opgeslagen.
(..)
Verbalisanten [naam medewerker forensisch team] en [naam IT auditor] hebben bijstand verleend die bestond uit het veilig stellen van de digitale gegevens met betrekking tot het bedrijf “ [naam bedrijf B] ”. Tijdens de doorzoeking kwam naar voren dat de digitale gegevens met betrekking tot [naam bedrijf B] zijn opgeslagen op het netwerk van [naam accountantskantoor] en/of [naam accountantskantoor] te [plaats] en [plaats] (hierna [naam accountantskantoor] ) in de map met de naam [naam gezamelijke (rechts)personen] . De systeembeheerder van [naam accountantskantoor] heeft hen vervolgens digitale toegang gegeven tot deze map. Hierna zagen zij op de netwerklocatie [netwerklocatie] de map [naam gezamelijke (rechts)personen] staan. In de map [naam gezamelijke (rechts)personen] zagen zij documenten en e-mailberichten staan.
De data in de map [naam gezamelijke (rechts)personen] en de onderliggende mappen hebben zij vervolgens veiliggesteld door er een forensische kopie van te maken die zij hebben opgeslagen op een eigen harde schijf. Deze harde schijf hebben zij hierna aan de officier van justitie mr. W. van Horen overhandigd.
(..)
Na overleg met mr. [verzoeker 2] deelde mr. [NAAM][toevoeging rechtbank: advocaat [NAAM][naam accountantskantoor] ]
mee dat [naam advocatenkantoor] zich voor het rapport en alle onderliggende (digitale) documenten beriep op het (afgeleid) verschoningsrecht, nu het rapport betreffende [naam gezamelijke (rechts)personen] door [naam accountantskantoor] in opdracht van [naam advocatenkantoor] was opgemaakt. Om die reden zijn de aangetroffen documenten en de harde schijf met de forensische kopie in twee gesloten enveloppen meegenomen ter overhandiging aan de rechter-commissaris strafzaken te Den Bosch conform artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering. (..)”
2.22.
De Staat heeft de rechter-commissaris verzocht om te beoordelen of de bij [naam accountantskantoor] in beslag genomen stukken onder het verschoningsrecht vallen en of het OM er al dan niet kennis van mag nemen.
De rechter-commissaris heeft in dit verband (digitale) ondersteuning van de FIOD verzocht.
Op 14 februari 2017 zijn opsporingsambtenaren [naam IT auditor] en de heer [naam opsporingsambtenaar 4] (hierna: [naam opsporingsambtenaar 4] ) voor de rechter-commissaris verschenen en hebben zij de belofte tot geheimhouding afgelegd. De rechter-commissaris heeft de hiervoor onder 2.21 genoemde harde schijf aan hen overhandigd. [naam IT auditor] en [naam opsporingsambtenaar 4] hebben vervolgens met behulp van forensische software een writeblocker toegepast, een image gemaakt en de bestanden van de harde schijf leesbaar gemaakt. De image hebben zij geplaatst op een laptop (van het merk Acer) en van de bestanden op de laptop een kopie gemaakt en deze vervolgens geplaatst op een usb-stick voorzien van een wachtwoord. De harde schijf, de laptop en de usb-stick hebben zij daarna aan de rechter-commissaris overhandigd. De rechter-commissaris heeft hiervan proces-verbaal opgemaakt op 28 september 2017.
Op 5 september 2017 is opsporingsambtenaar mevrouw [naam opsporingsambtenaar 5] (hierna: [naam opsporingsambtenaar 5] ) voor de rechter-commissaris verschenen en heeft zij de belofte tot geheimhouding afgelegd. De rechter-commissaris heeft aan [naam opsporingsambtenaar 5] de laptop overhandigd met het verzoek om ter plaatse van deze bestanden een schriftelijk overzicht te maken. De rechter-commissaris heeft hiervan direct proces-verbaal opgemaakt.
Op 7 november 2017 zijn [naam opsporingsambtenaar 5] en [naam opsporingsambtenaar 4] opnieuw voor de rechter-commissaris verschenen voor een nader overleg over de inventarisatie van de geheimhouderstukken. Er hadden zich namelijk enkele problemen voorgedaan met de (volgorde van de) bestanden. Om de problemen te kunnen oplossen heeft de rechter-commissaris [naam opsporingsambtenaar 5] en [naam opsporingsambtenaar 4] toestemming gegeven om een kopie te maken van de image op de laptop, deze op een usb-stick te plaatsen en onder hun geheimhoudingsverplichting mee te nemen naar het kantoor van de FIOD in Eindhoven en daar met behulp van forensische software binnen een beveiligde omgeving te gebruiken. [naam opsporingsambtenaar 5] heeft voorts een aangepast overzicht van de bestanden gemaakt en [naam opsporingsambtenaar 4] heeft 2 cd’s met bestanden uit het forensische softwareprogramma, onder vermelding van nummering overeenkomstig het overzicht van [naam opsporingsambtenaar 5] , aan de rechter-commissaris overhandigd, die van dit alles proces-verbaal heeft opgemaakt op 8 januari 2018. De usb-stick met de kopie van de image is kapot gegaan bij de FIOD en daardoor ontoegankelijk geworden.
2.23.
De advocaten zijn, onder toezending van afschriften en een gegevensdrager met een kopie van de inbeslaggenomen data, door de rechter-commissaris in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de in beslag genomen stukken onder hun verschoningsrecht vallen en zo ja, of de stukken voorwerp van een strafbaar feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend. De advocaten hebben gesteld dat het verschoningsrecht zich uitstrekt tot alle bij [naam accountantskantoor] in beslag genomen stukken en verzocht om het beslag te doen eindigen met teruggave van al die stukken.
2.24.
Bij beschikking van 10 januari 2018 heeft de rechter-commissaris het bezwaar van de advocaten ongegrond verklaard en bepaald dat het OM kennis mag nemen van alle stukken, zoals die vermeld worden in de twee bijgevoegde overzichten.
2.25.
Op 6 februari 2018 hebben de advocaten een klaagschrift ex artikel 98 juncto artikel 552a Sv ingediend tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 10 januari 2018. De advocaten hebben (onder meer) verzocht dat de last wordt gegeven dat het beslag moet worden opgeheven, dat het OM de inbeslaggenomen bescheiden en gegevensdrager dient terug te geven aan de beslagene dan wel de advocaten, en dat alle schriftelijke vastleggingen en kopieën van de gegevens die intussen zijn gemaakt, worden vernietigd.
2.26.
Op 13 september 2018 heeft de rechtbank bij beschikking het beklag van de advocaten gegrond verklaard en de teruggave gelast van alle communicatie over het onderzoek dat de advocaten hebben opgedragen aan [naam accountantskantoor] en alle informatie die de door de advocaten ingeschakelde onderzoeker, de accountant [naam accountant] , onder zich had, aan
mr. [verzoeker 1] en mr. [verzoeker 2] . De rechtbank heeft, voor zover relevant, het volgende overwogen.
“(..) De rechtbank stelt vast dat de door klagers geschetste gang van zaken haar in het licht van de
e-mails en verslagen niet onaannemelijk voorkomt en overigens ook niet door de officier van justitie wordt weersproken. Uit die gang van zaken blijkt dat de advocaten in een zeer vroeg stadium bij de opdracht aan [naam accountantskantoor] betrokken waren en dat van een feitelijke opdracht door de Raad van Commissarissen toen nog geen sprake was. Voorts stelt de rechtbank vast dat het inschakelen van [naam accountantskantoor] verband hield met de door [naam gezamelijke (rechts)personen] aan de advocaten toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrifte en witwassen. De rechtbank komt op grond van dit alles tot de conclusie dat [naam accountantskantoor] door de advocaten in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundige werd ingeschakeld.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat bovengenoemde stukken van overtuiging als geheimhouderstukken dienen te worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat deze documenten en digitale bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. De rechtbank zal het klaagschrift dan ook gegrond verklaren en tevens de teruggave van het beslag gelasten aan klagers.
De rechtbank stelt voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 jo. 552a Sv een summier karakter draagt. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank zich niet zal uitlaten over de navolgende onderdelen van onderhavig klaagschrift:
de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik van geprivilegieerde communicatie door FIOD en OM;
de rechtmatigheid van de doorzoeking en inbeslagneming van de informatie bij de [naam accountantskantoor] -onderzoeker [naam accountant] ;
de rechtmatigheid van de kennisneming en het gebruik van de [naam hostingbedrijf] -gegevens;
het niet consulteren van de Deken van de Orde van Advocaten door de rechter-commissaris over de vraag of en in hoeverre het verschoningsrecht van de Advocaten van [naam advocatenkantoor] van toepassing was;
de door de rechter-commissaris toegepaste procedure met betrekking tot het verlenen van digitale ondersteuning bij de analyse en de nadere vastlegging van de digitale datagegevens op de inbeslaggenomen gegevensdrager door medewerkers van de FIOD.
Deze onderdelen van het klaagschrift kunnen ter beoordeling worden voorgelegd aan de meervoudige strafkamer van deze rechtbank die de strafzaak later inhoudelijk zal gaan beoordelen.”
De beschikking van 13 september 2018 is, na intrekking van een cassatieberoep door het OM, op 23 oktober 2018 onherroepelijk geworden.
2.27.
In de beschikking van 13 september 2018 heeft het OM aanleiding gezien te besluiten de documenten bekend als DOC-0548 tot en met DOC-0551 te verwijderen uit
het (eind)proces-verbaal dat aan de strafkamer van de rechtbank zal worden aangeboden. Aan dit besluit is (nog) geen uitvoering gegeven of kon nog geen uitvoering worden gegeven.
Klacht bij Accountantskamer
2.28.
Op 13 april 2017 is door officier van justitie Van Horen een klacht ingediend bij de Accountantskamer tegen een drietal accountants van [naam accountantskantoor] . De klacht is onder meer gebaseerd op door [naam hostingbedrijf] uitgeleverde e-mails (DOC-0548 tot en met DOC-0551). Op basis hiervan is gesteld dat de advocaten hun verschoningsrecht hebben misbruikt en dat de accountants hieraan hebben meegewerkt. Uit het klaagschrift volgt dat ten tijde van het indienen ervan de advocaten en de accountants niet op hoogte waren van het feit dat Van Horen over dit e-mailverkeer beschikte. Van Horen is in de klachtprocedure bijgestaan door de heer [naam medewerker Belastingdienst/FIOD 1] (hierna: [naam medewerker Belastingdienst/FIOD 1] ) en mevrouw [naam medewerker Belastingdienst/FIOD 2] , beiden werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD. De advocaten zijn geen partij in de klachtprocedure en hebben de betrokken accountants ook niet bijgestaan.
2.29.
Nadat de advocaten bekend zijn geworden met de klacht is hierover in augustus 2017 door [verzoeker 1] gecorrespondeerd met [naam medewerker Belastingdienst/FIOD 1] . In zijn brief van 21 augustus 2017 heeft [naam medewerker Belastingdienst/FIOD 1] opgemerkt dat “
klager zich echter uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om de aan de Accountantskamer overhandigde bescheiden ook in andere procedures te gebruiken
”.
2.30.
[verzoeker 1] heeft voorts de hoofdofficier van justitie mevrouw M.J. Bloos (hierna: Bloos) aangeschreven, haar verzocht om de openbare zitting bij de Accountantskamer op
4 september 2017 uit te stellen, en haar twee vragen gesteld. Zij heeft het verzoek om de zitting uit te stellen bij brief van 1 september 2017 afgewezen. De zitting heeft zodoende doorgang gevonden. De vragen van [verzoeker 1] zijn vervolgens door Bloos beantwoord bij brief van 17 november 2017. In deze brief heeft zij, voor zover relevant, het volgende meegedeeld.
“(..) Ik zal uw vragen dan ook in algemene zin beantwoorden, ook omdat ik mij langs deze weg niet kan uitlaten over de door u genoemde lopende procedures. (..)
Wat betreft uw tweede vraag neem ik als uitgangspunt dat de door u bedoelde e-mails kwalificeren als strafvorderlijke gegevens als bedoeld in art. 1, sub b van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Bedoelde e-mails zullen immers zijn verkregen in een strafvorderlijk onderzoek en door het openbaar ministerie in een strafdossier en/of langs geautomatiseerde weg worden verwerkt. Dit brengt mee dat de vraag of, en zo ja in hoeverre bedoelde e-mails aan derden kunnen worden verstrekt wordt gereguleerd door de betreffende bepalingen in de Wjsg. Uit artikel 126aa, tweede lid, Sv kan niet worden afgeleid dat – ingeval voldaan is aan de voorwaarden voor verstrekking op grond van de Wjsg – voorafgaand aan een dergelijke verstrekking (ook) een machtiging van de rechter-commissaris is vereist. De ratio van deze bepaling is om te voorkomen dat gegevens die onder het verschoningsrecht vallen in het strafproces kunnen worden gebruikt. Evenmin staat artikel 126dd Sv aan bedoelde verstrekking in de weg. Met deze bepaling is evenmin beoogd de verwerking van in een opsporingsonderzoek verkregen gegevens te reguleren. Daartoe strekken de bepalingen van de Wet Politiegegevens en de Wjsg. (..)”
2.31.
De Accountantskamer heeft de klacht waar het ging om de inschakeling van [naam accountantskantoor] door [naam advocatenkantoor] en het gestelde misbruik van het verschoningsrecht, op 3 augustus 2018 ongegrond verklaard (ECLI:NL:TACAKN:2018:58). Deze beslissing is inmiddels onherroepelijk.
Civiele procedure tussen [naam gezamelijke (rechts)personen] en [naam medewerker financiele administratie]
2.32.
[naam gezamelijke (rechts)personen] , bijgestaan door mr. [NAAM], heeft in een civiele procedure tegen [naam medewerker financiele administratie] verzocht een voorlopig getuigenverhoor te houden. Hierbij zijn niet alleen [naam medewerker financiele administratie] , maar ook de deurwaarder, 12 opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD en 2 officieren van justitie als te horen getuigen opgegeven. Het verzoek is door de kantonrechter bij beschikking van 15 mei 2017 toegewezen.
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft deze beschikking op 5 oktober 2017 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, uitsluitend een voorlopig getuigenverhoor bevolen tot het horen van [naam medewerker financiele administratie] en de deurwaarder.
Bij beschikking van 7 september 2018 heeft de Hoge Raad de beschikking van het gerechtshof vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit gerechtshof heeft de beschikking van de kantonrechter van 15 mei 2017 op 30 januari 2019 bekrachtigd.
Bij brief van 20 februari 2019 heeft de rechtbank bepaald dat de getuigen zullen worden gehoord op 9, 10 en 11 juli 2019.
Het bewijsbeslag en de procedure in kort geding
2.33.
De stukken waarvan de rechtbank bij beschikking van 13 september 2018 teruggave heeft gelast, zijn niet teruggegeven. Het OM had de rechter-commissaris daarom verzocht op 4 en 21 december 2018, maar die teruggave is niet geëffectueerd. Op 2 januari 2019 hebben de advocaten verzocht om verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag onder de Staat. Dit verzoek is op 4 januari 2019 door de voorzieningenrechter gehonoreerd. De advocaten hebben het bewijsbeslag op 8 januari 2019 onder de Staat gelegd waarbij de Staat tevens tot nakoming van haar verplichtingen is gesommeerd.
De Staat heeft de advocaten op 13 februari 2019 in kort geding gedagvaard en (onder meer) opheffing van het beslag gevorderd. De advocaten hebben in conventie hiertegen verweer gevoerd en tevens een eis in reconventie ingesteld, namelijk - kort gezegd - een vordering tot afgifte (subsidiair inzage) van afschriften ex artikel 843a Rv en een bevel tot nakoming van de beschikking van 13 september 2018 (zie 2.26.), op straffe van dwangsommen en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de beslagkosten ex artikel 706 Rv.
Na een tussenvonnis van 26 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter de vordering van de Staat in conventie bij vonnis van 29 maart 2019 afgewezen. De advocaten zijn in reconventie niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen wegens een gebrek aan spoedeisend belang.
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de Staat op diens verzoek toegestaan om met bijzondere spoed appel in te stellen. De behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden op woensdag 24 april 2019. Beide partijen hebben hun vorderingen, respectievelijk in conventie en in reconventie, gehandhaafd. Het gerechtshof heeft beslist op 14 mei 2019. Omdat dit is gebeurd na de mondelinge behandeling van de door de advocaten gedane verzoeken en het verweer daartegen hebben partijen zich daarover niet meer kunnen uitlaten.
3
De verzoeken en het verweer
3.1.
De advocaten verzoeken - kort weergegeven - de rechtbank, zo veel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
een voorlopig getuigenverhoor
1. 	i.
ter zake van genoemde feiten en omstandigheden een voorlopig getuigenverhoor te
bevelen;
ii.
met bepaling van de dag, het uur en de plaats waar de verhoren zullen plaatsvinden en de dag waarop de advocaten het verzoekschrift en deze beschikking aan de Staat zullen moeten doen toekomen;
iii.
de Staat te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de namen en woonplaatsen van de personen die de advocaten wensen te horen aan hun advocaat [NAAM], op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1 miljoen en voorts een periodieke dwangsom van € 1 miljoen per dag(deel) dat niet (geheel en/of tijdig) aan dit bevel wordt voldaan;
verstrekking van bescheiden ex artikel 843a Rv
2.	iv.
de Staat te veroordelen tot afgifte binnen 24 uur na betekening van deze
beschikking aan de advocaten van volledige en toegankelijke afschriften van:
a.
alle geprivilegieerde gegevens; en
alle fysieke en digitale bescheiden (zoals e-mails, WhatsApp en overige berichten):
b.
over de geprivilegieerde gegevens;
c.
waarin een of meer van de geprivilegieerde gegevens geheel of gedeeltelijk zijn weergegeven en bijgevoegd;
d.
waarin een of meer van de geprivilegieerde gegevens geheel of gedeeltelijk geparafraseerd zijn weergegeven;
e.
waaruit blijkt aan wie intern geprivilegieerde gegevens geheel of gedeeltelijk zijn verstrekt en/of doorgezonden en/of anderszins verspreid;
f.
waarin naar geprivilegieerde gegevens wordt verwezen of waarin geprivilegieerde gegevens zijn gebruikt;
g.
waaruit blijkt aan wie extern geprivilegieerde gegevens geheel of gedeeltelijk zijn verstrekt;
h.
waaruit blijkt wie wetenschap had of heeft van (delen van) de geprivilegieerde gegevens;
en
i.
het FIOD-journaal dat betrekking heeft op [naam gezamelijke (rechts)personen] (in ieder geval onderzoek “ [naam onderzoek] ”);
j.
de IP-adressen van een ieder die enige (vorm van) betrokkenheid heeft gehad bij het onderzoek naar de geprivilegieerde gegevens, dan wel daarop (op enige wijze) kennis van heeft of zou kunnen hebben genomen èn de inloggegevens dan wel de useraccounts van de in dit kader mogelijke relevante systemen die gebruikt zouden kunnen zijn door de hiervoor genoemde mogelijk betrokken personen;
op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10 miljoen en voorts een periodieke dwangsom van € 1 miljoen per dag(deel) dat niet (geheel en/of tijdig) aan dit bevel wordt voldaan;
subsidiair
de Staat te veroordelen tot het geven van inzage op straffe van verbeurte van voormelde dwangsommen;
v.
de Staat te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking:
a. schriftelijk, onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig aan de in het verlof van
4 januari 2019 aangestelde gerechtelijk bewaarder ( [naam gerechtelijk bewaarder] ) instructie te geven tot onmiddellijke afgifte (
subsidiair
: inzage) aan de advocaten van al hetgeen op grond van voornoemd verlof in bewaring is genomen;
b. van voornoemde instructie deugdelijk en volledig afschrift aan de advocaat [NAAM];
op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10 miljoen en voorts een periodieke dwangsom van € 1 miljoen per dag(deel) dat niet (geheel en/of tijdig) aan dit bevel wordt voldaan;
een voorlopig deskundigenbericht
3. 	vi.
een of meer deskundigen te benoemen;
vii.
de deskundige(n) op te dragen onderzoek te doen naar:
a. de wijze waarop, hoe en waar het OM de geprivilegieerde gegevens heeft opgeslagen;
b. de wijze waarop, hoe en waar de FIOD de geprivilegieerde gegevens heeft opgeslagen;
c. de wijze waarop, hoe en waar de Staat de geprivilegieerde gegevens heeft opgeslagen;
d. de wijze waarop en de mate waarin de geprivilegieerde gegevens toegankelijk waren (en zijn), wanneer, gedurende welke periode en voor wie;
e. de wijze waarop en de mate waarin de geprivilegieerde gegevens zijn verspreid, wanneer, gedurende welke periode, door wie en aan wie;
f. wie (zowel binnen als buiten het OM en/of de FIOD) op welk moment kennis heeft genomen of heeft kunnen nemen van (delen van) de geprivilegieerde gegevens;
g. de vraag of de door de Staat op grond van het verlof van 4 januari 2019 afgegeven kopieën van de bescheiden volledig en exact overeenkomen met de originele bescheiden;
h. de vraag of na dinsdag 8 januari 2019 te 10.00 uur (het moment waarop de bescheiden in bewijsbeslag zijn genomen op grond van het verlof van
4 januari 2019) de bescheiden op enige wijze gewijzigd zijn en, zo ja, welke wijzigingen dat dan betreft;
en daaromtrent een schriftelijk verslag uit te brengen, met zo veel als mogelijk bijvoeging van de gegevens en bescheiden waarop de bevindingen zijn gebaseerd;
viii.
de Staat te bevelen volledige en onmiddellijke medewerking te (blijven) verlenen aan het onderzoek door de deskundige(n), op straffe van verbeurte van eenmalige dwangsom van € 10 miljoen en voorts een periodieke dwangsom van € 1 miljoen per dag(deel) dat niet (geheel en/of tijdig) aan dit bevel wordt voldaan;
ix.
de te benoemen deskundige(n) te vragen de kosten te begroten en te bepalen dat de Staat (
subsidiair
: de advocaten) ter zake een voorschot voldoet;
x.
met bepaling van de dag waarop de advocaten uiterlijk het verzoekschrift en deze beschikking aan de Staat zullen moeten doen toekomen;
proces- en beslagkosten
xi.
de Staat ten aanzien van ieder verzoek te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 2 weken na de datum van deze beschikking tot de dag van algehele voldoening;
xii.
de Staat te veroordelen tot vergoeding van alle beslagkosten ex artikel 706 Rv, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 februari 2019 tot de dag van algehele voldoening.
De advocaten hebben verder op grond van artikel 28 Rv verzocht om de Staat, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen om al hetgeen in deze procedure aan de orde is en verder zal worden gesteld geheim te houden, op straffe van een dwangsom.
3.2.
De advocaten leggen aan hun verzoeken, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
De Staat heeft een groot aantal geprivilegieerde e-mails bij derden ( [naam hostingbedrijf] en [naam accountantskantoor] ) gevorderd en in beslag genomen. In strijd met de wet- en regelgeving heeft de Staat kennis genomen van de betreffende e-mails en deze operationeel gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek en ook voor externe doeleinden, namelijk voor een klacht bij de Accountantskamer. Het verschoningsrecht van de advocaten is hierdoor vanaf 17 maart 2015 welbewust en stelselmatig geschonden door de Staat. Gelet op diverse uitlatingen van de zijde van de Staat bestaat gegronde vrees dat de Staat de geprivilegieerde e-mails in de toekomst nogmaals zal gebruiken en het verschoningsrecht van de advocaten daardoor opnieuw zal schenden.
De advocaten wensen de aard, omvang, ernst en de gevolgen van de inbreuken op hun verschoningsrecht nader te onderzoeken, zodat zij in staat zijn zicht op de situatie te krijgen, hun proceskansen beter in te schatten en efficiënter te procederen. Daarnaast dient thans beschikbaar bewijs maximaal behouden te blijven.
Voor zover sprake zou zijn van een belang aan de zijde van de Staat, dan dient dat belang te wijken voor de belangen van de advocaten bij waarheidsvinding en het veiligstellen van bewijs. Het recht op bewijslevering ligt tevens besloten in het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.
Omdat de Staat heeft aangetoond het verschoningsrecht en dus de wet te schenden, en tevens het onherroepelijk rechterlijke bevel van 13 september 2018 tot op heden niet heeft nageleefd, is er alle reden toe om aan de Staat dwangsommen op te leggen. De Staat dient tevens in de proceskosten en in de beslagkosten te worden veroordeeld, aldus de advocaten.
3.3.
De Staat voert hiertegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
De Staat betwist dat het verschoningsrecht van de advocaten is geschonden, laat staan welbewust en stelselmatig. Bovendien zou daarmee geen sprake zijn van een inbreuk op een eigen, aan de advocaten toekomend (subjectief) recht. Het verschoningsrecht is niet gegeven in het belang van een individu, maar in het algemene belang van een optimale toegang tot een geheimhouder (zoals een advocaat). De advocaten hebben zodoende geen zelfstandig rechtens te respecteren belang bij hun verzoeken. De advocaten willen de preprocessuele verrichtingen inzetten als opsporingsmiddel, maar daarvoor zijn zij niet bedoeld. De advocaten zijn met de informatie die al tot hun beschikking staat, voldoende in staat om hun proceskansen in te schatten en procedures te starten. Er is sprake van een “fishing expedition”.
Daar komt wat betreft het verzoek ex artikel 843a Rv bij dat primair het (gesloten) verstrekkingsregime van de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) aan toewijzing van het verzoek in de weg staan. Subsidiair komt het verzoek ook overigens niet voor toewijzing in aanmerking en staan onder meer de geheimhoudingsplicht en gewichtige redenen aan afgifte of inzage in de weg.
Wat betreft de verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenbericht geldt verder dat de feiten niet tot een beslissing van de zaak kunnen leiden, een belang ontbreekt en sprake is van misbruik van bevoegdheid en strijd met de goede procesorde. Bovendien is het uitgangspunt in het strafrecht dat het horen van een officier van justitie niet past binnen het Nederlands strafvorderlijk systeem en kan onder geen beding worden toegestaan dat een derde onderzoek verricht in de systemen van het OM en de FIOD.
Er is voorts geen enkele reden om af te wijken van het beginsel dat aan de Staat geen dwangsom worden opgelegd. De Staat pleegt gerechtelijke uitspraken immers na te komen.
Voor het geval tot toewijzing wordt beslist, verzoekt de Staat de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Tegen de achtergrond van de principiële bezwaren en de uiterst gevoelige informatie waar het om gaat, past niet de onomkeerbaarheid van een beslissing die uitvoerbaar bij voorraad is.
De Staat concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de advocaten, althans afwijzing van hun verzoeken, kosten rechtens.
3.4.
Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Voldoende belang
Individueel belang advocaten
4.1.
De Staat heeft zich erop beroepen dat de advocaten geen voldoende belang hebben bij hun verzoeken. Hij heeft hiertoe eerst aangevoerd dat een inbreuk op een verschoningsrecht gelet op de aard en strekking van het verschoningsrecht - een algemeen, maatschappelijk rechtsbeginsel - weliswaar strijd kan opleveren met het algemeen belang, maar dat er geen eigen belang van een individuele advocaat [NAAM]. Het verschoningsrecht strekt volgens de Staat niet ter bescherming van een eigen belang van een advocaat.
4.2.
De advocaten hebben ter onderbouwing van hun belang het volgende gesteld.
De rechtbank heeft op 13 september 2018 onherroepelijk bepaald dat
alle
communicatie van/aan de advocaten onder het verschoningsrecht valt. De advocaten willen precies weten wat er met die communicatie is gebeurd. Het gaat om een zwaarwegend belang dat de waarheid aan het licht komt. Dat de advocaten, anders dan de Staat betoogt, wel degelijk een individueel belang toekomt, onderbouwen de advocaten (onder meer) met een verwijzing naar het (tevens door de Staat aangehaalde) Aalmoes-arrest (EHRM 25 november 2004; Aalmoes c.s./De Staat), de zaak van 16 individuele advocaten en de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten (NVSA) tegen de Staat (Gerechtshof Den Haag 27 oktober 2015, NVSA c.s./De Staat, ECLI:NL:GHDHA:2015:2881) en de opinie van prof. mr. W.D.H. Asser van 18 april 2019.
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat de geheimhoudingsplicht van een advocaat [NAAM]maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot een advocaat [NAAM](HR 1 maart 1985,
NJ
1986/173, ECLI:NL:
HR:1985:AC9066). Aan het verschoningsrecht ligt verder ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt, moet wijken voor het hiervoor genoemde maatschappelijk belang, aldus de Hoge Raad (HR 10 april 2018,
NJ
2018/453, ECLI:NL:
HR:2018:553).
4.4.
De rechtbank acht aannemelijk dat cliënten zich niet of minder tot advocaten zullen wenden, dan wel terughoudend zullen zijn om volledige openheid van zaken te geven, indien zij er niet op kunnen vertrouwen dat zij vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking contact met hun advocaat [NAAM]. De vertrouwensrelatie tussen advocaten en cliënten brengt mee dat deze cliënten erop moeten kunnen vertrouwen dat informatie die door die cliënten aan de advocaten worden gegeven, niet zonder hun toestemming bij derden terechtkomt. Het is daarom voor de beroepsuitoefening van advocaten essentieel dat het verschoningsrecht wordt geëerbiedigd en dat derden daarop geen inbreuk maken en daarmee hun beroepsuitoefening belemmeren. Tegen inbreuken op het verschoningsrecht moeten advocaten daarom zelf kunnen opkomen.
4.5.
Advocaten worden, in geval van schending van hun beroepsgeheim, verder rechtstreeks beschermd door artikel 8 EVRM (vgl. EHRM 24 juli 2008, André c.s./Frankrijk,
NJ
2009/58, ECLI:NL:XX:2008:BH3659, en EHRM 6 december 2012, nr. 12323/11, Michaud/
Frankrijk,
NJB
2013/296, ECLI:NL:XX:2012:BZ0945). Ook hieruit volgt dat zij een individueel belang hebben in geval van schending van het verschoningsrecht.
4.6.
De rechtbank ziet geen aanleiding om advocaten alleen toegang tot de civiele rechter te verschaffen in algemene kwesties en niet ook in individuele gevallen zoals de Staat voorstaat. Het betoog van de Staat zou betekenen dat in een geval als dit bij een inbreuk op het verschoningsrecht alleen in de individuele strafzaak daarop een beroep zou kunnen worden gedaan. Dit betoog volgt de rechtbank niet.
4.7.
De slotsom is dat de advocaten in het onderhavige geval een individueel, rechtens te respecteren belang hebben bij hun verzoeken.
De rechtbank meent dat hierover, mede gelet op vaste jurisprudentie van het EHRM, geen onduidelijkheid bestaat. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen op dit punt.
Feitelijk belang advocaten
4.8.
De volgende vraag die voorligt, is of de advocaten ook voldoende feitelijk belang hebben bij toewijzing van hun verzoeken. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
4.9.
De rechtbank stelt allereerst vast dat in de loop van deze procedure al heel veel feiten omtrent de door de Staat gevolgde werkwijze en de daaruit volgens de advocaten volgende schendingen van hun verschoningsrecht vast zijn komen te staan, zoals ook uit de feitenvaststelling volgt. De Staat heeft verder inzicht verschaft in de in het algemeen gevolgde werkwijze van het OM en de Belastingdienst/FIOD. De Staat heeft eveneens toegelicht hoe de inbeslagname bij [naam hostingbedrijf] en de doorzoeking bij [naam accountantskantoor] zijn verlopen, en hoe zij is omgegaan met de verkregen gegevens waarvoor volgens de advocaten het verschoningsrecht geldt.
Bekend is dat de gegevens aanvankelijk integraal aan het onderzoeksteam ter beschikking zijn gesteld en dat later circa 3.000 items als geprivilegieerd zijnde zijn “uitgegrijsd” en door de geheimhouder officier van justitie (Bliek) als geheimhouderstukken zijn aangemerkt. Bekend is ook dat de geheimhouder medewerker ( [naam medewerker FIOD] ) naderhand op eigen initiatief, dan wel in het kader van nieuwe jurisprudentie van de HR, nog een sub-selectie van 155 e-mails heeft gemaakt, 105 e-mails hiervan alsnog door de geheimhouder officier van justitie zijn vrijgegeven, en dat hierbij een fout is gemaakt door [naam medewerker FIOD] die zijn eerdere voorselectie van 837 (van de circa 3.000) items aan het onderzoeksteam heeft vrijgegeven.
Vaststaat verder dat een aantal items dat [naam hostingbedrijf] heeft uitgeleverd (DOC-0548 tot en met DOC-0551), is gebruikt als basis voor de doorzoeking bij [naam accountantskantoor] en in het kader van een klacht bij de Accountantskamer.
De advocaten zijn er voorts ook mee bekend dat de Staat zich op het standpunt stelt dat voor de gegevensverstrekking aan derden niet het Wetboek van Strafvordering leidend is, maar de Wjsg en de Wpg, zoals Bloos heeft verwoord in haar brief van 17 november 2017.
4.10.
Hier komt bij dat de advocaten reeds menen dat het gaat om circa 400 vertrouwelijke en strikt geprivilegieerde e-mails en dat zij ook beschikken over dezelfde bestanden als de bestanden die zijn opgeslagen op de usb-stick die door de Staat aan de rechtbank is overhandigd. De rechtbank heeft geconstateerd dat de volgende bestanden op de usb-stick zijn opgeslagen:
“
Export 1-2 GHI inzake opdracht [naam accountantskantoor] ivm toetsting OM-FP
Export 2-2 GHI inzake opdracht [naam accountantskantoor] ivm toetsting OM-FP
Export 3 Teruggaaf geen GHI onderzoeksteam
Export 4 weergave alle items met tag geheimhouders
Verantwoordings PV verwerking geheimhouders digitaal
”
De advocaten hebben betoogd dat na bestudering van “de eerste 100” al duidelijk zou zijn dat het ook wel degelijk en bij uitstek om geprivilegieerde gegevens gaat. Uit dit betoog van de advocaten blijkt dat zij zich in staat achten zelfstandig aan de hand van de bestanden op de usb-stick en/of hun eigen bestanden te beoordelen of het al dan niet gaat om gegevens die onder het verschoningsrecht vallen. Het is in deze procedure niet aan de rechtbank om op detailniveau te beoordelen of, en in hoeverre sprake is van geprivilegieerde gegevens en van schending van het verschoningsrecht. De rechtbank passeert daarom het verzoek van de advocaten om zich over de (bestanden op de) usb-stick uit te mogen laten (en daarmee ook het verzoek van de Staat om zich hierna bij antwoordakte te mogen uitlaten).
4.11.
De rechtbank stelt vast dat de advocaten op deze punten dus geen nadere informatie meer behoeven om hun proceskansen in te kunnen schatten, een (of meer) civiele procedure(s) tegen in ieder geval de Staat in te kunnen stellen en de vorderingen voldoende te onderbouwen.
4.12.
Wat dan in essentie resteert, zijn de stellingen van de advocaten dat onbekend is hoe vaak de Staat het verschoningsrecht heeft geschonden of zal schenden in deze en in andere kwesties, en dat er duidelijkheid moet komen over de aard, omvang, ernst en de gevolgen van de schendingen; wat er allemaal is gebeurd met de geprivilegieerde gegevens. Het gaat er hierbij kennelijk met name om dat de advocaten willen nagaan in welke mate/omvang de geprivilegieerde gegevens binnen de FIOD/het OM zijn verspreid.
4.13.
De rechtbank stelt in dit verband voorop dat het in de strafzaak van belang kan zijn vast te stellen wat er precies is gebeurd met elk item dat onder het verschoningsrecht valt, maar dat het in deze zaak gaat om een mogelijke, toekomstige civiele vordering. [verzoeker 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard dat de advocaten de verzochte gegevens niet wensen in het kader van de strafzaak van hun cliënten. De advocaten stellen dat het hen er meer in het algemeen om gaat dat met de door de Staat gevolgde werkwijze zo zeer geweld wordt aangedaan aan het verschoningsrecht dat dit in feite illusoir is geworden, en zij hierdoor in ernstige mate worden gehinderd in hun communicatie met deze en andere cliënten. De advocaten (meer in het bijzonder [verzoeker 1] ) hebben tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij bijvoorbeeld een verklaring voor recht willen dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en een verbod op het gebruik van verschoningsgerechtigde gegevens.
4.14.
Naar het oordeel van de rechtbank behoeven de advocaten daarvoor geenszins informatie op een zodanig detailniveau dat het noodzakelijk of gewenst is duidelijkheid te verkrijgen over wie, wanneer en op welke wijze in het strafrechtelijk onderzoek precies kennis heeft genomen van geprivilegieerde informatie, met wie die is gedeeld en wat daarmee is gedaan. De advocaten hebben niet of nauwelijks, en daarmee onvoldoende toegelicht wat dit toevoegt aan hun standpunt dat de door de Staat (het OM en de FIOD) gevolgde werkwijze niet door de beugel kan en onrechtmatig is, noch waarom deze informatie nodig is voor het instellen van de mogelijke vorderingen en verzoeken als vermeld in punt 121 van het verzoekschrift. Weliswaar hebben de advocaten in punt 122 van het verzoekschrift aangegeven waartoe de verzochte preprocessuele verrichtingen kunnen bijdragen, maar - in het licht van de reeds vaststaande feiten en de gegevens waarover de advocaten in de loop van deze procedure en de kort geding procedure omtrent het door hen gelegde bewijsbeslag zijn komen te beschikken - valt niet in te zien dat de verzochte detailinformatie enig - wezenlijk - verschil kan maken.
Zoals hiervoor is overwogen kunnen de advocaten met de reeds beschikbare informatie
hun proceskansen in een civiele procedure voldoende inschatten en voldoende efficiënt procederen. Uit de reeds beschikbare informatie blijkt immers welke werkwijze de Staat hanteert en in hoeverre hij deze in de zaak van [naam gezamelijke (rechts)personen] heeft gevolgd. De advocaten kunnen de vermeende schendingen ook in kaart brengen door een vergelijking te maken tussen het door de Staat ter beschikking gestelde materiaal en hun eigen bestanden. Het is aan de advocaten om daarna een keuze te maken uit de civielrechtelijke acties die zij menen voorhanden te hebben. De (mogelijk) aansprakelijke partij staat reeds vast en ook het verweer van de Staat en dus de geschilpunten zijn bekend. Voor zover ten onrechte kennis is genomen van geprivilegieerde informatie binnen het strafrechtelijk onderzoek, is dat gedaan binnen het verband van de FIOD/het OM. De rechtbank kan niet inzien dat civielrechtelijk van belang is welke personen daarbij precies betrokken waren, voor zover dit niet al bekend is uit de voorhanden gegevens.
4.15.
Een onderzoek naar de vraag of méér verschoningsgerechtigde gegevens in beslag zijn genomen dan reeds bij de advocaten bekend is, heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden als een fishing expedition. De preprocessuele verrichtingen zijn niet bedoeld om eventueel bevestiging van hypothetische scenario’s te zoeken.
Voor wat betreft de suggestie van de advocaten dat het “uitgrijzen” niet effectief is geweest, geldt hetzelfde. Voor deze stelling is immers geen concrete aanleiding gesteld. Bovendien kunnen de advocaten aan de hand van hun eigen bestanden controleren of er al dan niet meer bestanden hadden moeten worden uitgegrijsd of vernietigd.
Voor de meer algemene stelling dat het systeem van “uitgrijzen” niet deugt omdat gegevens vernietigd (en niet slechts “uitgegrijsd”) dienen te worden, hebben de advocaten ook niet meer informatie nodig dan reeds voor hen beschikbaar is.
4.16.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de advocaten bij de huidige stand van zaken geen voldoende feitelijk belang hebben bij hun verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, verstrekking van bescheiden en/of tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht.
Onevenredigheid
4.17.
Voor zover de advocaten nog enig belang zouden hebben (en ook overigens aan de wettelijke vereisten zou zijn voldaan), dan geldt het volgende.
4.18.
Wanneer een verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot de uitoefenen van de bevoegdheid op grond van artikel 186, 202 en/of 843a Rv kan worden toegelaten, bestaat misbruik van bevoegdheid op grond van het onevenredigheidscriterium als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW.
4.19.
Met de verzoeken van de advocaten wordt zeer gedetailleerd inzage verlangd in de werkwijze en de interne gegevens en systemen van het OM en de FIOD, terwijl de Staat er onmiskenbaar een groot belang bij heeft dat de wijze waarop zij een opsporingsonderzoek heeft ingericht, en de tactische keuzes die zij daarbij eventueel heeft gemaakt, niet aan derden of aan de betrokken advocaten wordt prijsgegeven. Het belang van de Staat weegt dus zeer zwaar. Als er al enig feitelijk resterend belang van de advocaten zou kunnen worden vastgesteld, dan zal dit belang beperkt zijn gelet op het feit dat zij al over zeer uitgebreide informatie beschikken (zoals uiteengezet in rechtsoverweging 4.9. t/m 4.11.).
De advocaten hadden daarom, vanwege de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen van de advocaten enerzijds en van de Staat anderzijds, in redelijkheid niet tot het uitoefenen van hun bevoegdheden kunnen worden toegelaten. Er bestaat geen onredelijk nadeel voor de advocaten, noch onredelijk voordeel voor de Staat bij afwijzing van de verzoeken.
Slotsom
4.20.
De verzoeken 1 tot en met 3 van de advocaten zullen, bij gebrek aan voldoende feitelijk belang, worden afgewezen.
De rechtbank komt niet toe aan een beoordeling van de vereisten die de wet verder stelt aan de verzoeken. De betreffende stellingen van partijen zullen daarom verder onbesproken blijven, behoudens (meer in het algemeen) het navolgende.
Voor zover de verzochte afschriften onder de reikwijdte van de Wjsg en/of de Wpg zouden vallen, geldt dat die wetten als lex specialis prevaleren ten opzichte van artikel 843a Rv (Gerechtshof Den Haag 4 mei 2006,
NJF
2006/318, ECLI:NL:GHSGR:2006:AW8455 en Sijmonsma, Het inzagerecht (BPP nr. IX) 2017/12
Het inzagerecht en de Wet bescherming persoonsgegevens, de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002
). Het verzoek van de advocaten ex artikel 843a Rv zou op die grond in zoverre niet toewijsbaar zijn.
Voor zover de verzochte afschriften niet onder de reikwijdte van de Wjsg en/of de Wpg zouden vallen, wat in ieder geval opgaat voor de IP-adressen en de inloggegevens dan wel useraccounts, geldt dat, zoals hiervoor is overwogen, gewichtige redenen als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv aan toewijzing in de weg staan gelet op de onevenredigheid van de wederzijdse belangen.
4.21.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank ook geen reden om de Staat op grond van artikel 22 Rv, dan wel vanwege de goede procesorde, te bevelen om bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden te overleggen. De rechtbank acht het evenmin noodzakelijk om zelf kennis te nemen van (een deel van) de stukken in kwestie.
Verbod mededelingen aan derden
4.22.
Naar het oordeel van de rechtbank staat in deze zaak vast dat in ieder geval enkele schendingen van het verschoningsrecht van de advocaten hebben plaatsgevonden. Vaststaat dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich op 17 maart 2015 hebben gesteld en dat [naam hostingbedrijf] op
10 september 2015 deels geprivilegieerde items aan de FIOD heeft uitgeleverd. Vaststaat verder dat hiervan kennis is genomen door meerdere ambtenaren en dat een aantal items (DOC-0548 tot en met DOC-0551) ook is gebruikt in een aanvraagproces-verbaal en in een klacht bij de Accountantskamer.
4.23.
De Staat heeft geen specifiek verweer gevoerd tegen het verzoek ex artikel 28 Rv. De rechtbank acht het verzoek toewijsbaar. De advocaten hebben er belang bij dat (de discussie over de) geprivilegieerde gegevens niet verder worden verspreid en dat die gegevens geheim blijven buiten het verband van deze procedure, met de beperking dat dit niet mededelingen in de strafrechtelijke procedure betreft, aangezien dit tot het domein van de strafrechter behoort.
Wellicht ten overvloede geldt dat de rechtbank deze beschikking wel zal publiceren, zoals ook met het inhoudelijk vonnis in kort geding en het arrest in hoger beroep daarvan is gebeurd.
4.24.
De rechtbank wijst het verzoek om een dwangsom aan het verbod te verbinden af. De rechtbank ziet geen reden om aan te nemen dat de Staat zich niet aan het mededelingsverbod zal houden. Niet gesteld of gebleken is dat de Staat het eerder in kort geding opgelegde verbod heeft geschonden. Namens de Staat heeft mr. [NAAM]verklaard dat de Staat niet in strijd zal handelen met deze beschikking.
Proceskosten
4.25.
De rechtbank ziet redenen om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Enerzijds zijn de advocaten grotendeels in het ongelijk gesteld, maar anderzijds geldt dat de Staat eerst tijdens deze procedure (meer) inzicht en informatie heeft verschaft, zoals ook volgt uit de brief van mr. [NAAM]. De Greve van 23 april 2019 en de processen-verbaal van [naam medewerker FIOD] en Van de Werff van
23 april 2019 alsmede het ter zitting in het geding brengen van de usb-stick.
Beslagkosten
4.26.
In de beschikking van 4 januari 2019 waarbij door de voorzieningenrechter aan de advocaten verlof is verleend voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag, is bepaald dat de eis in de hoofdzaak binnen 10 weken diende te worden ingesteld. Een procedure waarin ex artikel 843a Rv afgifte of inzage wordt gevorderd, heeft ook te gelden als een eis in de hoofdzaak (Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958). Een verzoek ex artikel 843a Rv kan voorts zowel bij verzoekschrift als in kort geding worden gedaan (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6111).
4.27.
De advocaten hebben via het onderhavige verzoekschrift van 15 januari 2019 een eis in de hoofdzaak ingesteld. Daarnaast hebben de advocaten in de kort geding procedure tegen de Staat een eis in reconventie ingesteld. In beide procedures hebben de advocaten vergoeding van de beslagkosten ex artikel 706 Rv. In het spoedappel hebben de advocaten (evenals de Staat) hun vorderingen gehandhaafd.
4.28.
Bij arrest van 14 mei 2019 heeft het gerechtshof overwogen dat, hoewel een spoedeisend belang bij dit onderdeel van de vordering niet is gesteld, de proces-economie ermee gebaat is dat ook over de nevenvordering (strekkende tot vergoeding van de beslagkosten) wordt beslist. Het gerechtshof heeft overwogen dat uit het bepaalde in artikel 706 Rv volgt dat de beslagkosten voor vergoeding in aanmerking komen en ter zake in reconventie een bedrag van € 3.139,85 toegewezen. De rechtbank wijst de vordering van de advocaten op dit punt dus bij gebrek aan belang af.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
beveelt de Staat op de voet van artikel 28 Rv om al hetgeen in deze procedure aan de orde is gesteld, geheim te houden, met de beperking dat dit niet mededelingen in de strafrechtelijke procedure betreft;
5.2.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.3.
wijst al het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.J.C. Adang, mr. J.A. Bik en mr. A. de Boer en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2019.