ECLI:NL:RBAMS:2020:2730
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/652644 / HA ZA 18-834
Vonnis van 22 april 2020
in de zaak van
1
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELORA B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eisers,
advocaat [NAAM]. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en de Bank genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 16 oktober 2019
het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is zich na verkoop van zijn onderneming vanaf 2000 gaan toeleggen op het ontwikkelen en exploiteren van vastgoed. Hij deed dit tezamen met anderen, zoals Elora en diverse andere vennootschappen (
[betrokken vennootschap]
), alsmede zijn zwager [naam 1] , met wie hij een fictieve maatschap (
de Maatschap
, ook wel aangeduid als MV/JV) vormde en (indirect) Elora bestuurde en hun beider echtgenotes. De aandelen van Elora werden tot 2015 indirect gehouden door (uitsluitend) [eiser] , [naam 1] en hun echtgenotes. De echtgenotes van [eiser] en [naam 1] vervulden binnen [betrokken vennootschap] een ondersteunende rol en hadden diverse panden op hun naam staan.
[eiser] ging aanvankelijk per object financieringen aan en hij hanteerde daarbij een vuistregel de zogenaamde
10/5/0 regel
, inhoudende dat de rente op de financieringen voor 1/3 deel vast moest staan voor 10 jaar, voor 1/3 deel voor 5 jaar en voor 1/3 deel variabel en dus direct aflosbaar diende te zijn. Hiermee werd bereikt dat steeds gemakkelijk en kosteloos een deel van de financiering kon worden afgelost als het object werd verkocht.
Eerst verliep de rentefixatie via vastrentende leningen, later (vanaf 2004) zijn daar twaalf rentederivaten voor aangegaan (stand per juli 2008), niet alleen met de Bank maar ook met Fortis. [betrokken vennootschap] had in 2008 een vastgoed portefeuille ter waarde van meer dan € 80 miljoen, gefinancierd met 52 leningen van negen verschillende financiers, waaronder naast de Bank ook ING, SNS en FGH. De totale hoofdsom van de leningen bedroeg in 2008 circa € 73 miljoen. [betrokken vennootschap] maakte gebruik van financiële adviseurs met een bancaire of accountantsachtergrond. [eiser] en [naam 1] verstrekten zakelijke en persoonlijke zekerheden voor financieringen binnen de groep, liquiditeitstekorten van groepsvennootschappen werden regelmatig door hen aangezuiverd vanuit privévermogen en er werden overwaarde arrangementen overeengekomen tussen de banken, de maatschap en diverse groepsvennootschappen.
2.2.
[betrokken vennootschap] kan in vereenvoudigde vorm als volgt worden weergegeven:
2.3.
Bij brief van medio oktober 2002 heeft de Bank [eiser] als volgt geïnformeerd over onder meer de eigenschappen van een renteswap:
“In de renteruil gaat u een vaste rente betalen en ontvangt u de variabele rente.De variabele rente die u in de lening betaalt, ontvangt u vervolgens weer terug in de renteruil. Per saldo zult u dan de vaste rente en de debiteurenopslag betalen. (…)
Bij de tekst is een illustratie gevoegd, waaruit eveneens blijkt dat de opslag niet in de renteruil is betrokken. Daarnaast werden de eigenschappen van een rentecap uitgelegd.
2.4.
In mei 2004 is de Maatschap een eerste renteswap aangegaan met de Bank.
De daarbij behorende raamovereenkomst Overeenkomst Financiële Derivaten (
OFD 2004
) is door [eiser] en zijn echtgenote op 28 april 2004 ondertekend. Daarbij zijn ook de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten en de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing verklaard en overhandigd.
Ook de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten (met bijlagen) en de Algemene Bankvoorwaarden zijn overhandigd en van toepassing verklaard op de relatie tussen [eiser] en de Bank. In de bijlagen bij deze voorwaarden is erop gewezen dat aan de transactie een waarde wordt toegekend volgens de marked-to-market methode (MTM) en dat deze waarde fluctueert in verband met de markt ontwikkelingen. In april 2004 is voorts door [eiser] en [naam 1] een Treasury Informatie Formulier (
TIF 2004
) ondertekend, waarin door hen is verklaard dat behoefte bestond aan gedeeltelijke afdekking van het renterisico door middel van een swap.
2.5.
In juli 2004 is de Maatschap een tweede renteswap aangegaan met de Bank. In april 2005 ging Elora met de Bank een rentecap aan. Daarbij is door Elora een TIF (
TIF 2005
) ondertekend waarin zijn aangekruist de hokjes
“Zoveel mogelijk afdekken van bedrijfsrisico’s”
en
“Renteoptie kopen”.
2.6.
In 2007 tot en met 2009 zijn nieuwe renteswaps aangegaan door [eiser] c.s. In de daarbij behorende
TIF 2008
is door Elora verklaard dat zij haar renterisico’s gedeeltelijk wenste af te dekken, dat zij een gemiddelde kennis had van rentederivaten en dat de bron van deze kennis was
“Literatuur + advies Treasury Consultant”
. Voorts maakte Elora melding van eerder afgesloten swaps en caps.
2.7.
In april 2008 is een van de renteswaps van [eiser] c.s. met een positieve marktwaarde voortijdig beëindigd (bij de verkoop van Hoogeweg/De Hoppenkuil). De marktwaarde is vervolgens verdisconteerd in het tarief van een nieuw af te sluiten renteswap.
2.8.
Op 10 juli 2008 heeft de Bank op basis van mede door [eiser] verstrekte gegevens een
Portefeuilleoverzicht
van de leningen van [betrokken vennootschap] opgesteld, waaruit tevens blijkt welk deel variabel (en al dan niet afgedekt met een rentederivaat) of vast was. [betrokken vennootschap] had op dat moment 52 leningen uitstaan bij negen financiers, waaronder de Bank. Ter afdekking van een deel van het renterisico liepen er op dat moment tien derivaten bij de Bank en nog eens twee bij Fortis. Het renterisico op een deel van de variabele financieringen groot € 28.297.748 was op dat moment niet afgedekt. Blijkens een e-mail wisseling van juli 2008 (dagvaarding productie 20 en conclusie van antwoord productie 12) is tussen partijen gecorrespondeerd over de verdere afdekking van het renterisico op de totale leningportefeuille door het aangaan van nieuwe bullet-swaps, dat wil zeggen swaps waarvan de hoofdsom gedurende de looptijd constant bleef. Vervolgens is het ongedekte deel van de totale leningportefeuille van [betrokken vennootschap] teruggebracht van 38% naar 24,5% door het aangaan van nieuwe swaps.
2.9.
In een intern goedkeuringsbesluit van de Bank van 16 september 2008 is onder meer het volgende vermeld:
Doel	Bedoeld voor hedging renterisico resterende variabele rentes bij Rabobank en derden. Looptijd renteswap is 10 jaar, bullet. Gekozen voor bullet omdat klant panden verkoopt, koopt, aflost en tussentijds bij-financiert.
Diezelfde maand is door de Maatschap een
TIF 9/2008
ingevuld waarin het vakje
“Zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutatrisico’s”
is aangekruist.
Vervolgens zijn op 23 september 2008 door de Maatschap en Elora nieuwe swaps, met elk een looptijd van 10 jaar en een hoofdsom van ieder € 2 miljoen, afgesloten.
2.10.
Bij brief van 30 september 2008 heeft [eiser] aan de Bank onder meer het volgende bericht:
“We willen op Elora swappen heb je daar goed keuring voor. 3mlj 3 jaar 3mlj 5 jaar dan blijft er nog een deel van 2 mlj op euribor.dit om als we stukken grond verkopen. dit is de Poelweg die is bij de Fortis gefianeerd.”
De Bank heeft dit verzoek niet direct gehonoreerd, waarna [eiser] de gewenste swap bij Fortis heeft afgesloten.
2.11.
In oktober 2008 heeft [eiser] namens de Maatschap nog vier bulletswaps bij de Bank afgesloten met een totale hoofdsom van € 7 miljoen.
2.12.
Ultimo 2008 is door de Bank aan [eiser] door toezending van het zogenaamde Positie Overzicht Derivaten kenbaar gemaakt dat sprake was van een negatieve marktwaarde. Per 1 januari 2009 was nog circa 10% van de totale leningportefeuille van [eiser] c.s. variabel rentend en niet afgedekt met rentederivaten.
2.13.
Op 15 mei 2009 is door [eiser] ten behoeve van een vennootschap uit [betrokken vennootschap] ( [naam B.V.] B.V.) een renteswap afgesloten met een looptijd van 10 jaar.
2.14.
Bij brief van 27 augustus 2012 heeft de Maatschap in een brief aan de Bank onder meer het volgende bericht:
“Ons is gebleken dat de renteswaps die tot en met september 2008 zijn gesloten gebaseerd zijn op advies van Mevrouw [naam 2] . Zij heeft het totaal van de door haar geadviseerde renteswaps afgestemd op het verloop van het totaal van de leningen met variabele rente, conform onze wens om circa een derde van de leningportefeuille op basis van variabele rente te financieren en voor circa tweederde van de totale leningportefeuille het renterisico af te dekken middels rentederivaten of leningen met een vast rente.”
2.15.
In het in opdracht van [eiser] door Kruger & Partners opgestelde
Prognoserapport
van eind 2012 betreffende de financiële situatie van [betrokken vennootschap] is onder meer het volgende vermeld:
“[De Maatschap] wenst een stabiele, lange termijn bestendige situatie, op basis van een genormaliseerde portefeuille (…)
Rente volgens steeds beoogde rentestrategie:
. 1/3 rente variabel (…)
. 1/3 rentevast 5-jarig (…)
. 1/3 rentevast 10-jarig (…)”
3
Het geschil
3.1.
[eiser] c.s. vordert  bij dagvaarding  samengevat –
a. primair
verklaring voor recht dat de rentederivatenovereenkomsten zijn vernietigd en vervoordeling van de Bank tot betaling aan Veldhuizen van € 4.766.213,75 vermeerderd met de helft van € 954.310,55 en tot betaling aan Elora van €1.403.876,05;
b. subsidiair
verklaring voor recht dat de Bank jegens [eiser] en Elora haar zorgplicht heeft geschonden en veroordeling tot betaling:
aan [eiser] van € 4.766.213,75 vermeerderd met de helft van € 954.310,55, althans
€ 4.313.272,19 vermeerderd met € 19.600,-, en
aan Elora van € 1.403.876,05, althans € 925.349,25; alsmede
c. primair en subsidiair
:
verklaring voor recht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank gebruik heeft gemaakt van haar opslagverhogingsbevoegdheid en de Bank te veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 667,29 vermeerderd met de helft van
€ 96.158,05, alsmede aan Elora van € 7.877,17 vermeerderd met € 47.159,89;
d. alles vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[eiser] c.s. maakt de Bank de volgende verwijten:
a. de Bank heeft geen onderzoek gedaan naar de achtergrond van [eiser] c.s., waardoor de rentederivaten niet pasten bij hun onderneming en zij heeft toegestaan dat sprake was van een overhedge.
b. de Bank heeft [eiser] c.s. niet geïnformeerd over de eigenschappen of gewaarschuwd voor de risico’s van de rentederivaten (zoals negatieve waarde) en het feit dat renterisico’s van derden (te weten andere vennootschappen binnen de [eiser] Groep) werden afgedekt;
c. de Bank heeft tegenover [eiser] c.s. verzwegen dat zij verwachtte dat de rentetarieven zouden gaan dalen;
d. de Bank heeft [eiser] c.s. in de waan gebracht dat met de rentederivaten ook de renteopslagen zouden worden gefixeerd.
Deze verwijten kwalificeren primair als dwaling en leiden dan ook tot vernietigbaarheid van de rentederivaten met verplichting tot terugbetaling wegens onverschuldigde betaling. De hoogte van de primair wegens onverschuldigde betaling van de Bank gevorderde bedragen is gelijk aan de per saldo onder de derivaten door [eiser] c.s. betaalde bedragen. Voor de derivaten die op naam stonden van de Maatschap wordt aanspraak gemaakt op de helft van dat saldo.
Subsidiair kwalificeren de verweten gedragingen als onrechtmatige daad, met schadeplichtigheid tot gevolg.
3.3.
De Bank voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Eiswijziging
4.1.
[eiser] c.s. heeft bij de comparitie van partijen een wijziging van eis voorgesteld, inhoudende dat de vorderingen ter zake van de opslagverhogingsbevoegdheid (VII tot en met X in de dagvaarding; hiervoor samengevat aangeduid onder 3.1 sub c.) worden begrepen als subsidiaire (op zorgplichtschending gebaseerde) vordering ten opzichte van de primaire (op dwaling gebaseerde) vordering voor zover deze laatste betrekking heeft op de opslagverhogingsbevoegdheid, althans zo begrijpt de rechtbank [eiser] c.s.. De Bank heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging, onder meer stellende dat deze tardief is.
De rechtbank is van oordeel dat de eiswijziging niet toelaatbaar is, omdat deze in een zeer laat stadium van de procedure is gedaan en bovendien niet zo eenvoudig is dat daar op de zitting zinvol op gereageerd kon worden door de Bank, waardoor een nieuwe schriftelijke ronde noodzakelijk zou zijn geworden.
In de oorspronkelijke eis maakten de vorderingen ter zake van de opslagverhogingen geen onderdeel uit van de primaire en subsidiaire eis; de vorderingen waren gepresenteerd als cumulatief ten opzichte van de primaire en subsidiaire vorderingen. Door de eiswijziging zouden de vorderingen ten aanzien van de opslagverhogingen onderdeel zijn gaan uitmaken van de – op andere gronden rustende – primaire en subsidiaire vorderingen. Om die reden acht de rechtbank de voorgestelde eiswijziging wegens strijd met de eisen van een goede procesorde niet toelaatbaar. Het geschil zal dan ook worden beoordeeld op basis van de oorspronkelijke eis.
Inleiding
4.2.
Het gaat in deze zaak om renteswaps die door [eiser] , Elora en de Maatschap zijn aangegaan met de Bank over de periode vanaf 2004 tot en met 2009 en de vraag of de Bank daarbij heeft voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht en zorgplicht. Het bijzondere aan deze zaak is dat Elora onderdeel uitmaakt van een groep van vennootschappen ( [betrokken vennootschap] ) die alle (in de relevante periode) waren gelieerd aan (uitsluitend) [eiser] en zijn zwager [naam 1] alsmede hun beider echtgenotes. [eiser] en [naam 1] werkten samen in de Maatschap, waarin [eiser] de leiding had en [naam 1] vooral op de achtergrond als geldschieter fungeerde. De [eiser] Groep liet zich bijstaan door interne en externe professionele deskundigen met een achtergrond in de accountancy en de bancaire wereld. Zij bezat eind 2008 een onroerend goed portefeuille ter waarde van ruim € 80 miljoen. Daartegenover stonden ruim 50 leningen ten bedrage van in totaal circa € 73 miljoen bij afgezien van de Bank nog acht andere financiers, waaronder ING, Fortis, SNS en FGH. Ter afdekking van het renterisico op die leningen waren rentederivaten aangegaan bij de Bank als ook bij Fortis, waardoor het overzicht over de leningen en de mate waarin afdekking van het renterisico had plaatsgevonden primair bij [betrokken vennootschap] rustte; de Bank was daarom voor de informatie verstrekking afhankelijk van [betrokken vennootschap] . De aanvankelijk door [betrokken vennootschap] gehanteerde strategie, dat afdekking van het renterisico plaatsvond per financiering en op het niveau van iedere afzonderlijke entiteit, is in 2008 verlaten voor afdekking op portefeuille niveau voor de gehele groep (zie hierna onder 4.3). Met betrekking tot de op naam van de Maatschap aangegane renteswaps geldt nog als bijzonderheid dat [naam 1] geen partij is in dit geding. Tussen partijen is niet in geschil dat (op grond van artikelen 3:172 en 7A:1670 BW) [eiser] gerechtigd is tot de helft van de (eventuele) geldvorderingen van de Maatschap op de Bank. Tot slot stelt de rechtbank voorop dat de stelplicht ter zake van het beroep op de dwaling en zorgplichtschending ten grondslag gelegde omstandigheden op [eiser] c.s. rust.
Beoordeling op niveau van Groep of individuele entiteit en financiering?
4.3.
De rechtbank volgt [eiser] c.s. niet in het door hem ingenomen uitgangspunt dat de beoordeling van de aan de Bank gemaakte verwijten behoort plaats te vinden op het niveau van iedere bij de renteswap betrokken entiteit afzonderlijk. Integendeel, gelet op de betrokkenheid van [eiser] bij iedere tot [betrokken vennootschap] behorende entiteit worden zijn kennis en ervaring aan iedere entiteit toegerekend. [eiser] bepaalde immers de strategie van [betrokken vennootschap] (onder meer de 10/5/0 regel), hij onderhield het contact met de financiers, bepaalde welke derivaten werden aangegaan op naam van welke entiteit, hij was het die de lening- en derivaten portefeuille monitorde en bij wie (in ieder geval vanaf 30 september 2008 (2.10)) het initiatief lag voor het aangaan van nieuwe renteswaps. Voorts wordt [eiser] c.s. niet gevolgd in zijn stelling dat op individueel niveau (in plaats van op groepsniveau) moet worden beoordeeld of sprake was van
overhedges
.
De Bank heeft dat gemotiveerd betwist, onder meer door te verwijzen naar een op naam van Elora op 13 of 15 maart 2008 voor de duur van ruim 3 jaar afgesloten renteswap inzake de financiering van Noordammerweg 76-A. Op het moment dat deze financiering en swap werden aangegaan was al bekend dat het pand snel zou worden verkocht en de financiering zou worden afgelost, hetgeen op 31 juli 2008 ook is gebeurd. Dat de swap desondanks is aangegaan voor ruim 3 jaar duidt er volgens de Bank op dat [eiser] c.s. in die tijd koos voor afdekking van het renterisico op portefeuilleniveau en dat tijdelijke kortdurende overhedges op het niveau van een individuele entiteit met het oog op een toekomstige financiering acceptabel waren. De Bank heeft in dit verband voorts verwezen naar alinea’s 93, 94 en 115 van de dagvaarding, waar [eiser] c.s. zich erover beklaagt dat er ten aanzien van drie leningen opslagverhogingen zijn doorgevoerd die volgens hem afgedekt waren door renteswaps. De swaps waarnaar [eiser] c.s. in dit verband verwijst waren echter niet ( [adres] ) of niet meer [adres] en [adres] ) gekoppeld aan de leningen waarvan de opslagen werden verhoogd. Met de Bank is de rechtbank van oordeel dat [eiser] c.s. hiermee erkend heeft dat afdekking op portefeuille niveau en niet op individueel niveau plaatsvond. Bij de mondelinge behandeling heeft [eiser] c.s. in dit verband nog aangevoerd dat hij zijn bestendige gedrag van financiering per object onder druk van de Bank meer en meer heeft moeten los laten en dat hij instemde met swaps voor toekomstige financieringen. Ook daarmee heeft [eiser] c.s. naar het oordeel van de rechtbank erkend dat in elk geval vanaf 2008 renterisicoafdekking op portefeuille niveau plaatsvond en dat overhedges op het niveau van een individuele entiteit acceptabel waren, zij het dat dit volgens hem onder druk van of in vertrouwen op de Bank is geschied. Met betrekking tot dat laatste verwijt geldt dat daarvoor door [eiser] c.s., op wie de stelplicht rust, geen feitelijke onderbouwing is gegeven. De enkele verwijzing naar de e-mail van de Bank van 5 maart 2008
(“Hoewel de transactie (…) een mooie deal lijkt, zou ik het wel heel zuur vinden als wij na het vele ‘zweten’ deze financiering niet gaan verstrekken”)
constitueert het beroep op enige wilsgebrek niet
.
Het verweer van de Bank dat op groepsniveau geen sprake was van
overhedges
is niet weersproken en slaagt dan ook.
Primaire vordering: dwaling
4.4.
[eiser] c.s. stelt te hebben gedwaald omtrent de volgende omstandigheden en eigenschappen van de renteswaps:
a. de noodzaak voor het aangaan van de swaps;
b. de omstandigheid dat de swaps niet de opslagverhogingsbevoegdheid van de leningen afdekken;
c. de onvolledige voorlichting ten aanzien van de risico’s van de swaps (zoals negatieve waarde);
d. de verwachte ontwikkeling ten aanzien van de rente.
Voor zover deze omstandigheden en eigenschappen al grond zijn voor een geslaagd beroep op dwaling is de daarop gebaseerde vordering tot vernietiging verjaard door het verstrijken van de termijn van drie jaar na ontdekking, genoemd in artikel 3:52 lid 1 onder c BW, terwijl stuiting van de verjaring niet (tijdig) heeft plaatsgevonden. De eigenschappen van de renteswaps (b. en c.) waren al immers al vanaf het aangaan van de renteswaps bekend uit de ter beschikking gestelde documentatie (2.3 en 2.4).
Voorts heeft de Bank onweersproken aangevoerd dat alle door [eiser] c.s. genoemde opslagverhogingen onderdeel uitmaakten van een herfinanciering waarmee [eiser] akkoord is gegaan; er is daarbij dus geen gebruik gemaakt van de opslagverhogings-bevoegdheid.
Terecht heeft de Bank zich dan ook op het standpunt gesteld dat een beroep op dwaling en ongedaanmaking bij deze stand van zaken onaanvaardbaar is. Het bestaan van een negatieve waarde is voorts al in 2008 (2.7 en 2.12) aan [eiser] gebleken. [eiser] c.s. heeft na betwisting door de Bank niet gesteld hoe en wanneer de Bank hem in de waan zou hebben gebracht dat het afsluiten van de renteswaps “noodzakelijk” was (a.). Uit de in het geding gebrachte TIF’s (2.4, 2.5, 2.6 en 2.9) en de e-mail van [eiser] van bijvoorbeeld 30 september 2008 (2.10) blijkt in ieder geval dat de renteswaps zijn aangegaan op verzoek van [eiser] c.s. met als doel afdekking van het renterisico. [eiser] c.s. wilde zelf dat risico afdekken, zoals alleen al blijkt uit de door [eiser] zelf geïntroduceerde en gehanteerde 10/5/0 regel. De swaps waren gelet op dit doel passend en noodzakelijk. Het alternatief voor afdekking van het renterisico was een vastrentende lening. De rentevisie van de Bank (d.), die overigens slechts betrekking heeft op maximaal de komende 12 maanden, is voorts niet of nauwelijks relevant voor de vraag of het zinvol is een renterisico af te dekken; doel van de renteswaps is immers niet het speculeren op, maar het afdekken van het risico op een niet verwachte of gewenste renteontwikkeling. Uit het voorgaande volgt dat het beroep op dwaling niet slaagt en – voor zover dat al anders zou zijn – sprake is van verjaring, nu de vernietiging niet tijdig is ingeroepen.
Subsidiaire vordering: zorgplichtschending
4.5.
Aan het verwijt van zorgplichtschending legt [eiser] c.s. het volgende ten grondslag:
a. schending informatie- en waarschuwingsplicht met betrekking tot de productkenmerken en de risico’s van de renteswaps, zoals:
1. de
overhedge
;
2. de negatieve marktwaarde;
3. marginverplichting;
4. gebrek aan flexibiliteit;
5. geen fixatie van de renteopslagen.
b. onvoldoende voorlichting met betrekking tot de renteverwachting van de Bank.
4.6.
De omvang van de op de Bank rustende zorgplicht wordt bepaald door alle omstandigheden van het geval, waaronder de vraag of sprake is van een particulier of ondernemer, de omvang van de onderneming van de klant, diens professionaliteit, de mate van kennis en ervaring met (in dit geval) rentederivaten, alsmede de mate waarin de klant zich heeft of had moeten laten bijstaan door deskundigen. Voorts is bepalend het doel waarvoor de derivaten zijn aangegaan (i.c. afdekking van een bestaand of verwacht renterisico en niet speculatie). In het onderhavige geval is ook nog relevant dat het totaal overzicht met betrekking tot de leningportefeuille, de modaliteiten daarvan en de in verband daarmee aangegane rentederivaten niet bij de Bank rustte, maar bij [eiser] . Nu bij financiering van [betrokken vennootschap] negen financiers betrokken waren en bij afdekking van het renterisico twee of drie banken, was de Bank voor haar informatiepositie in grote mate afhankelijk van [eiser] . De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de Bank haar gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden (beperkte) zorgplicht jegens [eiser] c.s. heeft geschonden. Een verdere uitwerking van dit oordeel kan naar het oordeel van de rechtbank thans achterwege blijven gelet op het feit dat ook de schade niet is komen vast te staan, zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen.
4.7.
Voor zover sprake zou zijn van schending van de zorgplicht kwalificeert deze als onrechtmatige daad (in de precontractuele fase) en mogelijk ook als tekortkoming (in contractuele fase). Het gevolg dat [eiser] c.s. aan een en ander verbindt is schadevergoeding (de subsidiaire vordering). Bij de berekening van de eventueel verschuldigde schadevergoeding hanteert [eiser] c.s. de redenering dat hij nooit zou hebben gekozen voor renteswaps en dat al hetgeen onder de renteswaps aan de Bank is betaald moet worden aangemerkt als schade. De veronderstelling is dat [eiser] zijn onderneming dan met een variabele rente zou hebben gefinancierd; de theoretische mogelijkheid dat afdekking door middel van rentecaps zou zijn bewerkstelligd is niet door [eiser] genoemd. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] c.s. daarmee miskent dat zijn uitgangspunt altijd is geweest dat het renterisico (aanvankelijk voor circa 2/3 deel) moest worden afgedekt, zoals blijkt uit de 10/5/0 regel en de diverse TIF’s. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] c.s. zou hebben gekozen voor rentecaps dient een vergelijking te worden gemaakt met vastrentende leningen. De bank heeft onweersproken gesteld dat de vaste rentetarieven hoger lagen dan die van een renteswap en dat de vergoeding bij vervroegde aflossing van een vastrentende lening op vergelijkbare wijze wordt berekend als de negatieve marktwaarde bij vervroegde beëindiging van de renteswap. Voor zover al sprake zou zijn van een zorgplichtschending door de bank, is de rechtbank van oordeel dat daaruit voor [eiser] c.s. geen schade is voortgevloeid.
Primair en subsidiair: opslagverhogingsbevoegdheid
4.8.
Resteert nog het verwijt dat gebruikmaking van de renteopslag verhogingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en de (cumulatieve) vordering tot vergoeding van de ten onrechte betaalde verhoogde renteopslagen (3.1 onder c). [eiser] c.s. voert aan dat het door de negatieve waarde op de renteswaps niet mogelijk was de opslagverhogingen te weigeren en de financieringen en rentederivaten te beëindigen. De rechtbank kan [eiser] c.s. volgen waar hij stelt dat de een negatieve waarde op de renteswap het onder omstandigheden voor de kredietnemer moeilijker kan maken om een aangekondigde opslagverhoging te weigeren door de financiering te beëindigen, waardoor de kredietnemer gedwongen zou kunnen zijn exorbitante opslagverhogingen te accepteren. In het geval van [eiser] c.s. is van exorbitante opslagverhogingen echter niet gebleken noch van bijzondere omstandigheden die variabele herfinanciering (met handhaving van de bestaande derivaten) bij een ander onmogelijk maakten. Een kenmerk van de renteswap is immers dat deze ook kan dienen voor een bij een andere financier afgesloten of geherfinancierde variabelrentende lening. Daarbij komt nog dat [eiser] c.s. niet heeft weersproken dat de opslagverhogingen zijn overeengekomen in het kader van herfinanciering en dat van de opslagverhogingsbevoegdheid door de Bank geen gebruik is gemaakt. Ook dit verwijt treft dus geen doel.
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser] c.s. zullen worden afgewezen. [eiser] c.s. zal hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten (inclusief nakosten) aan de zijde van de Bank. De proceskosten aan de zijde van de Bank worden begroot op:
Vastrecht						€   3.946,-
Salaris advocaat (2 punten tarief VIII)
€   7.712,-
Totaal							€ 11.685,-
De nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna is vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst af het gevorderde;
5.2.
veroordeelt [eiser] c.s. hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van de Bank ten bedrage van € 11.685;
5.3.
veroordeelt [eiser] c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis aan de zijde van de Bank ontstane nakosten, begroot op € 152,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [eiser] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met een bedrag van
€ 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2020.