ECLI:NL:GHARL:2020:6640
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.246.522/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 149137 )
arrest van 25 augustus 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J. Plat, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
Bouwbedrijf Stienstra V.O.F.,
gevestigd te Augustinusga,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Stienstra
,
advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident van 26 maart 2019 hier over.
1.2
Na dat arrest in het incident heeft [appellant] een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep ingediend, met een productie. Daarna heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Die comparitie heeft in verband met de overheidsmaatregelen ter bestrijding van het corona-virus geen doorgang gevonden. Partijen hebben vervolgens het hof verzocht arrest te wijzen.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld en waartegen geen grieven zijn gericht. Rekening houdend met wat verder in hoger beroep is komen vast te staan gaat het om het volgende.
2.2
Op 7 augustus 2014 is de bedrijfsloods van [appellant] , staande en gelegen aan de  [a-straat 1] te [A] , door brand verwoest. De nabij gelegen woning van [appellant] , staande en gelegen aan de [b-straat 2] te [A] , is door die brand beschadigd. In de bedrijfsloods exploiteerde [appellant] een bedrijf in het recyclen van scheepsmetaal.
2.3
Stienstra exploiteert een bouwbedrijf.
2.4
De woning en de bedrijfsloods van [appellant] waren tegen de gevolgen van brand verzekerd. De schade aan de woning is door Stienstra in opdracht van [appellant] hersteld.  Daartoe hebben partijen op 14 oktober 2014 een overeenkomst gesloten, waarbij [appellant] aan Stienstra de opdracht gaf om zijn woning te herbouwen voor een bedrag van
€ 339.344,84.
2.5
Op de overeenkomst met betrekking tot de woning zijn door Stienstra  gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing verklaard. In deze leveringsvoorwaarden is het volgende - voor zover van belang - bepaald:
"14. Bijzondere bepalingen
In aanvulling op bovenstaande bepalingen gelden ten aanzien van de onderstaande producten en diensten de volgende aanvullende bepalingen.
(…)
II. Offertes, tekeningen en berekeningen
a. Offertes, tekeningen en berekeningen blijven eigendom van STIENSTRA. De opdrachtgever is verplicht om, ongeacht het al dan niet doorgaan van een opdracht, offertes, tekeningen en berekeningen aan Stienstra te retourneren.
b. STIENSTRA is gerechtigd om de werkzaamheden in verband met tekeningen, offertes en berekeningen tegen de gangbare tarieven door te berekenen.
c. Het is de opdrachtgever verboden om de offertes, tekeningen en berekeningen of kopieën daarvan al dan niet tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen of aan derden ter inzage te geven. Onder derden worden niet verstaan gerechtelijke deskundigen, overheidsinstellingen en anderen die voor de voortgang of controle op de werkzaamheden normaliter inzage in dergelijke bescheiden hebben. Het is uitdrukkelijk niet toegestaan om tekeningen, offertes en berekeningen aan met Stienstra concurrerende bedrijven, zoals bouwbedrijven en architecten, ter beschikking te stellen.
d. Op overtreding van voornoemde bepaling staat een boete ter grootte van 10% van het offertebedrag inclusief BTW, een en ander onverminderd het recht van STIENSTRA om volledige schadevergoeding te vorderen."
2.6
De aanneemsom van € 339.344,84 voor de woning is door [appellant] door middel van  cessie van zijn vordering op zijn verzekeringsmaatschappij aan Stienstra  voldaan. Op
30 oktober 2014 respectievelijk 31 oktober 2014 hebben Stienstra en [appellant] daartoe een akte van cessie ondertekend.
2.7
De bedrijfsloods was tegen de gevolgen van brand verzekerd bij Aegon Schadeverzekeringen N.V. (hierna te noemen: Aegon). De heer [B] van Dekra Experts B.V. trad op voor Aegon in de onderhandelingen met [appellant] over de hoogte van de schade-uitkering. [appellant] heeft opdracht gegeven aan Stienstra om namens hem daarover te onderhandelen. [appellant] liet zich tevens adviseren door [C] , werkzaam bij Koopman Expertise te Dalfsen (hierna te noemen: [C] ).
2.8
Bij e-mailbericht van 17 november 2014 heeft de tussenpersoon van [appellant] , zijnde mevrouw [D] , werkzaam bij Harkema SBW te Harkema (hierna te noemen: [D] ), aan [B] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Inzake herbouw woning en loods, al deze facturen worden middels akte van cessie aan de aannemer betaald, en hebben ons inziens geen betrekking op de voorschotten die zijn betaald in privé aan de heer [appellant] . Wat betreft de herbouw van de loods hebben wij hierover contact gehad met de heer [appellant] en prioriteit nr 1 is de woning weer bewoonbaar te hebben voor 1 januari 2015.
Volgens de heer [appellant] zouden werkzaamheden mbt de loods ook grotendeels gebeuren via Aannemersbedrijf Stienstra, die de capaciteit op dit moment niet heeft om tegelijkertijd en de woning en de loods op te pakken."
2.9
[B] heeft daarop bij e-mailbericht van 17 november 2014 aan [D] het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Als deze aannemer geen capaciteit heeft om de hal te herbouwen, dan had direct naar een andere aannemer moeten worden uitgekeken. Bovendien heeft [appellant] reeds tijdens mijn eerste inspectie expliciet aangegeven dat de aannemer die de hal herbouwt een andere is, dan de aannemer die zijn huis herbouwt."
2.10
[C] heeft bij brief van 15 april 2015 aan [E] , vennoot van Stienstra, voor zover van belang - het volgende geschreven:
"Hierbij bevestig ik u, namens verzekerde gebouweigenaar dhr. [appellant] , dat uw offerte nr. 305 d.d. 15 april 2015 als schadeclaim kan worden ingediend bij de namens AEGON optredende expert dhr. [B] van DEKRA-Experts.
Wij namen er kennis van dat in het totaalbedrag ad € 744.565,12 excl. btw enkele specifieke polisaspecten (…) zijn inbegrepen (…).
De te claimen herstelkosten bedragen dan € 722.972,87 (…) excl. btw.
De door Aegon op 28-02-2013 getaxeerde en geadviseerde verzekerde som op basis van herbouwwaarde bedraagt € 735.000,00 per 1 februari 2013 met indexcijfer 100. Deze taxatie was excl. btw (…).
De heer [appellant] heb ik overtuigd dat op basis van uw offerte 305 d.d. 15-04-15 tot een redelijke schadevaststelling kan worden gekomen.
(…)
Op het moment dat door u tot een afrondende schadevaststelling wordt gekomen is het juridisch noodzakelijk dat tussen Aegon en [appellant] de vaststelling van het schadebedrag wordt vastgelegd in een Akte van Schadetaxatie.
(…)
Voor het geval dat door u met de behandelende expert van DEKRA-Experts niet tot een voor verzekerde aanvaardbare schadevaststelling wordt gekomen, wordt hierbij uitdrukkelijk de mogelijkheid open gehouden dat ondergetekende alsnog formeel zal optreden als contra-expert in de zin van de polis."
2.11
Vervolgens hebben [E] en [B] met elkaar gecorrespondeerd over het herstel van de brandschade aan de bedrijfsloods van [appellant] . Een deel van de
e-mailberichten van [E] en Neijenhuis is aan de tussenpersoon van [appellant] gezonden. [B] heeft in zijn e-mailberichten van 28 april 2015 het volgende - voor zover van belang - geschreven:
15:31 uur
"Teneinde de begroting goed te kunnen beoordelen, dien ik te beschikken over tekeningen (platte gronden, gevelaanzichten en doorsneden) van de betreffende loods, in de oorspronkelijke situatie."
15:43 uur
"Bovendien ontvang ik graag de open begroting, zoals ik deze van u destijds ook mocht ontvangen voor de herbouw van de woning."
2.12
Op 7 juli 2015 heeft Stienstra ten behoeve van de herbouw van de bedrijfsloods van [appellant] bij de gemeente Achtkarspelen (hierna te noemen: de gemeente) een bouwvergunning aangevraagd. De ontvangst daarvan is door de gemeente bevestigd bij
e-mailbericht van 7 juli 2015 aan [appellant] en aan Stienstra. Als aanvrager en gemachtigde zijn [appellant] respectievelijk [E] vermeld.
2.13
Eind juli 2015 heeft Aegon de schade van de bedrijfsloods op een bedrag van
€ 816.000,02 (inclusief btw) vastgesteld.
In een e-mailbericht van 29 juli 2015 heeft [B] aan Stienstra het volgende - voor zover van- belang - geschreven:
"Dit voorstel is gebaseerd op mijn calculatie, waarvan ik het definitieve exemplaar nu hierbij voeg. Ik verzoek u dit per omgaande aan [appellant] voor te leggen, waarbij ik nogmaals benadruk dat de funderingen niet zijn meeverzekerd en de verzekerde som op de polis de uitkeringslimiet voor verzekeraars betreft. Conform dc bedragen (...) in bijgaande specificatie, stuur ik vandaag digitaal dc akte van taxatie aan de tussenpersoon van [appellant] , die dan met hem een afspraak maken om deze zaak met hem te bespreken en hem ter plaatse de akte te laten tekenen”.
2.14
Stienstra heeft met betrekking tot de herbouw van de bedrijfsloods op
3 augustus 2015 aan [appellant] ter ondertekening een opdrachtbevestiging gestuurd ten bedrage van € 816.000,02 (inclusief BTW). Daarin heeft Stienstra geschreven:
"
Betreft: Herbouw loods naar aanleiding van brandschade
.
Met dank voor uw opdracht bevestigen hierbij van u te hebben aangenomen dc herbouw van uw loods, naar aanleiding van de brandschade d.d. 7 augustus 2014 gelegen aan de Oostkern te [A] .
Dc werkzaamheden in deze begroting bestaan in hoofdlijnen uit:
(…)
Een en ander volgens via het omgevingsloket ingediende bouwkundige tekeningen en conform navolgende specificatie.
(…)
Het maken van het project als hiervoor omschreven bevestigen wij van u te hebben aangenomen voor een prijs van:
Geschreven: € 674.380,18 exclusief BTW'.”
[appellant] heeft de opdrachtbevestiging niet ondertekend.
2.15
Net als bij de herbouw van de woning was het cederen van de verzekerings-penningen voor Stienstra  een voorwaarde om de bedrijfsloods te herbouwen. Daartoe is op 21 september 2015 een akte van cessie opgesteld, die ter ondertekening naar [appellant] is verstuurd. [appellant] heeft ook de akte van cessie niet ondertekend.
2.16
Op 24 november 2015 heeft Stienstra aan [appellant] - voor zover van belang - het volgende geschreven:
"25 november 16:30 uur heb je me vorige week doorgegeven dat je hier wilde komen.
- Aanvraag omgevingsvergunning, bestektekening en technische tekeningen zijn klaar
-Verzekering is akkoord met onze offerte.
-Opdrachtbevestiging is klaargemaakt door ons en ter ondertekening aangeboden.
-Tijdelijke nutsvoorziening is alreeds en betaald door ons.
Nu jij over wilt stappen naar een andere aannemer met onze tekeningen, offertes en opdrachtbevestiging, horen we van jou graag eerst aan hoe jij dit wilt oplossen."
2.17
Op 25 november 2015 heeft [appellant] aan Stienstra het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"In dit geval zijn er twee mogelijkheden.
Hetzij jij geeft aan mij binnen een week een concurrerende offerte voor de bouw van de bewuste loods. Je weet precies wat ik daarmee bedoel. In deze offerte behoren ook alle kosten opgenomen te zijn, zoals je die in jouw mail van 24 november vermeldt.
Ik zal dan vervolgens deze offerte vergelijken met offertes van anderen. Bij een verschil van niet meer dan zo'n 5% zal de opdracht aan jou gegund worden.
Als je het eerste echter niet wenst, wat ik me misschien ook wel voor kan stellen gezien het verloop van de bouw van de woning, verzoek ik jou mij op te geven hoeveel uren tegen welk tarief jij hebt besteed aan de werkzaamheden genoemd in jouw mail van 24 november. Ik zal me daarover dan buigen met mijn adviseurs. Dan hoor je daarna nog van me."
2.18
Op 16 december 2015 heeft Stienstra [appellant] aangemaand tot betaling van een drietal openstaande facturen vanwege verrichte werkzaamheden en geleverde materialen ten bedrage van  € 581,52 en van € 2.078,50 vanwege door Stienstra in 2013 betaalde wegenbelasting voor de auto met kenteken [00-YY-YY] en in 2012/2013 betaalde boetes. De gemachtigde van Stienstra heeft [appellant] vervolgens in brieven van 6 en 14 januari 2016 en 24 februari 2016 aangemaand tot betaling van € 2.660,02.
2.19
De door Stienstra ten behoeve van de bedrijfsloods van [appellant] aangevraagde bouwvergunning is op 23 december 2015 verleend.
2.20
[appellant] heeft de opdracht tot de herbouw van de bedrijfsloods aan een andere aannemer, te weten de besloten vennootschap De Boer Staalbouw B.V. te Leek (hierna te noemen: De Boer), gegund. De Boer en [appellant] hebben daartoe op 12 februari 2016 een aannemingsovereenkomst gesloten. De Boer heeft de loods inmiddels herbouwd voor een bedrag van € 768.500,00 (inclusief BTW).
2.21
Stienstra heeft op 26 mei 2016 - na daartoe op 25 mei 2016 toestemming te hebben gekregen van de voorzieningenrechter van de echtbank Noord-Nederland - conservatoire (derden)beslagen gelegd ter zake van een bedrag van € 128.000,- ter verzekering van een door haar gepretendeerde vordering op [appellant] , betrekking hebbend op een contractuele boete ter zake van misgelopen winst als gevolg van het intrekken van de opdracht tot herbouw van de bedrijfsloods door [appellant] . [appellant] heeft in kort geding opheffing van de eerder genoemde beslagen gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft bij vonnis van 29 juni 2016 die vorderingen afgewezen.
2.22
In een e-mailbericht van 1 juni 2016 heeft de naamloze vennootschap Delta Lloyd Bank N.V. te Amsterdam aan de advocaat [NAAM][appellant] geschreven dat de uitkeringen van de verzekeringsgelden aan haar (als de geldgever) verpand zijn.
3
Het geschil en de beslissingen in eerste aanleg
3.1
Stienstra  heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd I)
primair
Stienstra te veroordelen tot betaling van een boete van € 81.600,- althans
subsidiair
te verklaren voor recht dat [appellant] wanprestatie heeft gepleegd althans onrechtmatig jegens Stienstra heeft gehandeld en hem te veroordelen tot schadevergoeding (€ 81.600,- althans schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet),
meer subsidiair
tot betaling van € 38.712,47 voor geleverde goederen en diensten, II) tot betaling van
€ 14.259,97 voor buiten offerte om verrichtte werkzaamheden en geleverde goederen, III) tot betaling van € 2.660,02 en € 391,- (dit bedrag als buitengerechtelijke incassokosten), IV) tot betaling van wettelijke handelsrente over de sub I,II en III gevorderde bedragen vanaf de dag van de dagvaarding, V) tot betaling van de proceskosten, kosten van beslag en nakosten.
3.2
[appellant] heeft tegenvorderingen ingesteld, te weten een verklaring voor recht dat Stienstra wegens onterecht leggen van beslag onrechtmatig heeft gehandeld en Stienstra te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en Stienstra in de proceskosten en nakosten te veroordelen.
3.3
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 maart 2017 aan Stienstra opgedragen te bewijzen dat [appellant] aan Stienstra opdracht heeft gegeven tot herbouw van de bedrijfsloods; op die stelling heeft Stienstra haar primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen onder I) gebaseerd. In het eindvonnis van 18 april 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat Stienstra dat bewijs niet heeft geleverd. De rechtbank heeft in dat vonnis verder geoordeeld dat [appellant] met zijn brief van 25 november 2015 (door het hof genoemd in de feiten in rov. 2.16) een toezegging heeft gedaan en dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de daaruit voor hem voortvloeiende verplichting Stienstra de opdracht te gunnen als de offerte van Stienstra minder dan 5% zou verschillen met die van een andere aannemer, in dit geval De Boer Staalbouw. Op grond van die voor recht verklaarde wanprestatie heeft de rechtbank aan Stienstra € 42.732,97 als schadevergoeding toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 juli 2016. Daarnaast heeft de rechtbank
€ 13.221,19 met wettelijke rente vanaf 5 juli 2016 toegewezen als vergoeding voor de werkzaamheden in het kader van de schadevaststelling en van de vordering onder III) een bedrag van € 553,47 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 juli 2016. De overige vorderingen van Stienstra zijn afgewezen. [appellant] is in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld.
3.4
De vorderingen van [appellant] in reconventie zijn afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in reconventie, kort gezegd op grond van de motivering dat Stienstra niet onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door het leggen van beslag.
4
De beoordeling in het principaal en het incidenteel hoger beroep
4.1
Zowel [appellant] als Stienstra zijn het op verschillende punten niet eens met de beslissingen van de rechtbank. Zij hebben elk grieven (gronden) aangevoerd op grond waarvan volgens hen die beslissingen niet in stand kunnen blijven. Het hof zal de grieven in het principaal hoger beroep (van [appellant] ) en in het incidenteel hoger beroep (van Stienstra) waar mogelijk  gezamenlijk beoordelen. [appellant] heeft twee keer een grief het nummer 3 gegeven. Het hof zal die grieven hierna aanduiden als
grief 3a
en
grief 3b
.
4.2
Stienstra heeft in hoger beroep haar vorderingen opnieuw geformuleerd, kort gezegd aldus dat, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, [appellant] moet worden veroordeeld tot betaling aan Stienstra van:
1) een contractuele boete, althans een schadebedrag/positief contractbelang ten bedrage van € 42.887,53, althans een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding;
2) de daadwerkelijk door Stienstra verrichte werkzaamheden en door Stienstra geleverde goederen en diensten ten bedrage van € 38.712,47 althans Stienstra voor dit bedrag schadeloos te stellen (negatief contractbelang) althans een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding;
3) door Stienstra buiten de offerte om verrichte werkzaamheden en geleverde goederen en diensten ten bedrage van € 13.221,19 inclusief BTW, althans tot betaling van een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding;
4) een bedrag van € 2.660,02 alsmede een bedrag van € 391,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
5) de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de onder 1, 2 en 3 en 4 toe te wijzen bedragen vanaf
5 juli 2016 tot de dag der algehele voldoening;
6) de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep en de kosten van het conservatoir beslag en de nakosten.
4.3
Tegen de eiswijziging als zodanig heeft [appellant] niet geprotesteerd. De eis is tijdig gedaan (in het eerste processtuk van Stienstra in hoger beroep) en dat deze in strijd is met regels van een goede procesorde is niet gesteld of gebleken. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om niet van de gewijzigde eis uit te gaan.
4.4
[appellant] geen grieven heeft gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat hij een bedrag van € 553,47, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 juli 2016 aan Stienstra moet betalen. Dat bedrag maakt deel uit van het onder 4) door Stienstra gevorderde bedrag. Die beslissing staat daarmee vast. Stienstra heeft op haar beurt geen kenbare grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank in rov. 2.26 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen niet het gevorderde bedrag van € 581,52 toe te zullen wijzen, maar het genoemde bedrag van € 553,47. In zoverre is het in hoger beroep onder 4) door Stienstra gevorderde niet toewijsbaar, voor zover dat het meerdere boven € 553,47 betreft.
Heeft [appellant] aan Stienstra opdracht gegeven de bedrijfsloods te bouwen?
4.5
Het hof ziet aanleiding om eerst de
grieven I en II in het incidenteel hoger beroep
van Stienstra te beoordelen. Stienstra komt met die grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat Stienstra niet heeft bewezen dat zij op 7 juli 2015 opdracht heeft gekregen van [appellant] voor de herbouw van de loods (grief II). Zij klaagt er in grief I over dat de rechtbank geen oordeel heeft gegeven over de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op de overeenkomst met betrekking tot de loods en de op die voorwaarden gebaseerde contractuele boete ten onrechte (impliciet) heeft afgewezen.
4.6
Stienstra bestrijdt terecht niet dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op haar de bewijslast rust van haar stelling dat [appellant] haar de opdracht voor de bouw van de loods heeft gegeven. Bij de beoordeling of Stienstra erin is geslaagd om dat bewijs te leveren betrekt het hof de volgende feiten en omstandigheden.
i. i) Het staat vast dat [E] (beherend vennoot van Stienstra) de onderhandelingen met Aegon (in de persoon van [B] ) heeft gevoerd over de verzekeringsuitkering voor de schade aan de bedrijfsloods, net zoals hij dat eerder in opdracht van [appellant] had gedaan wat betreft de vergoeding van de schade aan de woning. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat Stienstra die onderhandelingen op eigen houtje, dat wil zeggen zonder opdracht van [appellant] , zou hebben gedaan en met de verzekeringsmaatschappij zou hebben 'aangepapt’, maar het hof acht die stelling niet aannemelijk gemaakt. Die door [appellant] gesuggereerde handelwijze verdraagt zich alleen al niet met het feit dat [E] in het kader van de onderhandelingen met de verzekeringsmaatschappij veelvuldig overleg heeft gepleegd met [C] , de adviseur van [appellant] , die door [appellant] juist was aangesteld om Stienstra te controleren (zie de getuigenverklaringen van [C] en [F] ), en dat Stienstra diverse berekeningen en offertes heeft gemaakt, die aan [C] zijn voorgelegd, die deze zelf weer met [appellant] afstemde. Ook omdat van enig bezwaar van [appellant] tegen het op deze wijze optreden van Stienstra of van vragen aan Stienstra over zijn bemoeienis en contacten met de verzekeringsmaatschappij niet is gebleken passeert het hof het door [appellant] op dit punt gestelde.
ii) Wat betreft de woning hebben de door Stienstra gevoerde onderhandelingen tot een aannemingsovereenkomst geleid, waarbij de aanneemsom werd voldaan door middel van cessie aan Stienstra van de vordering van [appellant] op verzekeringsmaatschappij Aegon tot betaling van de verzekeringspenningen. Daarbij was de aanneemsom gelijk gesteld aan het door [appellant] van deze verzekeringsmaatschappij te ontvangen bedrag. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] in verband met de werkzaamheden aan de woning met een andere contact had gelegd  of dat [appellant] aan Stienstra kenbaar heeft gemaakt dat hij mogelijk met andere aannemers in zee zou gaan en dat Stienstra alleen in verband met de onderhandelingen over de schadevergoeding voor de woning werd ingeschakeld. Het dossier biedt daarvoor geen aanknopingspunten.
iii) Uit de verklaring van [D] (genoemd bij de feiten in rov. 2.8) valt af te leiden dat het in november 2014 de bedoeling van [appellant] was dat Stienstra ook de loods zou gaan herbouwen. Dat [appellant] nadien dat voornemen niet meer had en dat hij dat gewijzigde voornemen aan Stienstra kenbaar heeft gemaakt, terwijl die in het eerste half jaar van 2015 doende was met de onderhandelingen over de schade-uitkering voor de loods, is onvoldoende gebleken. Dat [appellant] in die fase, meer in het bijzonder in het eerste half jaar van 2015, contacten heeft gelegd met andere aannemers die voor hem de loods zouden mogen bouwen, blijkt niet uit de stukken in het dossier. [appellant] stelt dat wel, maar onderbouwt die stelling niet en bewijs van die stelling heeft hij niet aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat ook in die fase alleen Stienstra niet slechts als onderhandelaar met Aegon in het kader van de vaststelling van de schade in verband met de verzekering maar ook als beoogd als aannemer voor de bouw van de loods in beeld was. . Dat daarbij wat betreft de betaling van de aanneemsom een andere handelwijze in het verschiet lag  dan voor de woning het geval was - namelijk cessie aan Stienstra van de vordering van [appellant] op de verzekeringsmaatschappij, nadat de schade-uitkering door Stienstra voor [appellant] was
uitonderhandeld – is evenmin gebleken.
iv) Uit de getuigenverklaringen van [E] en [C] in de procedure bij de rechtbank blijkt dat eind juni, begin juli 2015 met [B] vrijwel overeenstemming was bereikt over de hoogte van de schade-uitkering. [appellant] heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist. In zijn e-mail van 29 juli 2015 (zie rov. 2.13) heeft [B] aan Stienstra laten weten een voorstel over de schadevergoeding op te nemen in de akte van taxatie. Volgens Stienstra (vgl. de memorie van antwoord in randnummer 105) is daarbij toen uitgegaan van een vergoeding van € 816.000,- (inclusief btw). Dat dit bedrag enkele weken daarvoor substantieel anders was is niet gebleken. [appellant] heeft niet bestreden dat hij een akte van taxatie van 29 juli 2015 heeft ontvangen. Zijn stelling dat in die akte een bedrag van
€ 744.565,12 exclusief btw is opgenomen moet het zonder onderbouwing stellen; [appellant] heeft de akte van taxatie niet in het geding gebracht, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet klopt. Het bedrag is ook niet logisch: inclusief btw zou het uit te keren bedrag dan ruim € 900.000,- zijn, veel hoger dan het uiteindelijk vastgestelde bedrag. Het hof sluit overigens niet uit dat [appellant] zich hier heeft vergist en dat hij het bedrag van € 744.565,12 exclusief btw heeft gelezen in de offerte/berekening van Stienstra van 15 april 2015, die inderdaad genoemd bedrag vermeldt.
v) Gelet op de gang van zaken, waarbij Stienstra steeds, in nauw overleg met [appellant] ’s adviseur [C] , met [B] onderhandelde – de door [appellant] niet bestreden mailwisseling die door Stienstra als productie 12 bij memorie van antwoord is overgelegd laat dat zien – gaat het hof ervanuit dat [appellant] daarover door [C] steeds tussentijds is geïnformeerd en eind juni/begin juli 2015 ervan op de hoogte was dat de verzekeringmaatschappij bereid was een schadevergoeding in de orde van grootte van
€ 816.000,- uit te keren. Dat bedrag is door Stienstra ook opgenomen in de opdrachtbevestiging die hij op 3 augustus 2015 aan [appellant] stuurde. Dat [appellant] naar zijn zeggen pas in november 2015 bekend was met de precieze uitkering door de verzekeringsmaatschappij acht het hof gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd.  Uit het verdere verloop blijkt weliswaar dat [appellant] nog heeft laten beoordelen of het voorgestelde bedrag dat Aegon wilde uitbetalen klopte in verband met een btw-kwestie en dat fundering van de loods van dekking was uitgesloten (zo blijkt uit de verklaringen van [C] en [F] als getuigen), maar dit heeft niet geleid tot een ander  bedrag als schade-uitkering. Dat kon feitelijk ook niet: de verzekerde som was  immers – zie de opmerkingen van [B] daarover in de hiervoor genoemde e-mailwisseling en de in rov. 2.10 genoemde brief van [C] aan Stienstra – in omvang gelimiteerd.
Gelet op de gevolgde werkwijze met betrekking tot de bouw van de woning, waarbij de gehele verzekerde som/schade-uitkering aan Stienstra werd gecedeerd als betaling voor de aanneemsom, was de hoogte van de uiteindelijke uitkering in relatie tot de kosten van herbouw van de loods voor [appellant]  ook niet van wezenlijk belang: de bouwkosten werden immers van tevoren op die uitkering afgestemd en tot het bedrag daarvan gemaximeerd.
vi) Stienstra heeft in het kader van de berekening van de herbouwkosten tekeningen laten maken door derden. De kosten daarvan zijn opgenomen in de berekeningen (zie bijvoorbeeld de offerte van 15 april 2015). Niet is gesteld of gebleken dat door [appellant] (of namens hem door [C] ) vragen over de inschakeling van die derden zijn gesteld. Ook staat vast dat Stienstra een bouwvergunning heeft gevraagd. [appellant] heeft geen plausibele verklaring gegeven voor de reden waarom Stienstra dat zou hebben gedaan, indien [appellant] gevolgd zou moeten worden in zijn stelling dat Stienstra dit buiten een opdracht tot herbouw zou hebben gedaan.
4.7
Het hof volgt [appellant] dan ook niet in dat standpunt. Tegen het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden leidt het hof uit de verklaringen van de door Stienstra gehoorde getuigen af dat [appellant] inderdaad aan Stienstra op 7 juli 2015 opdracht tot de bouw van loods heeft gegeven, tegen cessie van de verzekeringspenningen (de vordering op de verzekeringsmaatschappij). De verklaring van [E] als partijgetuige vindt daarvoor op de essentiële onderdelen voldoende steun in de verklaringen van de andere getuigen die bij de rechtbank op verzoek van Stienstra zijn gehoord (waaruit volgt dat [appellant] aandrong op het beginnen met de bouw van de loods, dat [appellant] zich bemoeide met de tekeningen die door derden – [G] - in opdracht van Stienstra werden gemaakt) en in de gang van zaken nadien: toen Stienstra in augustus de opdrachtbevestiging stuurde en daarna de akte van cessie bleef het stil van de zijde van [appellant] . Indien [appellant] op dat moment meende dat Stienstra ten onrechte van een opdracht uitging, had  in die omstandigheden van hem verwacht mogen worden Stienstra niet in het ongewisse te laten. De stelling dat [appellant] de vordering op Aegon niet wilde of kon cederen vanwege de verpanding van de rechten uit de verzekeringsovereenkomst aan Delta Lloyd en dit aspect een rol speelde in de plannen van de herbouw, is door [appellant] niet onderbouwd. Hij heeft volstaan met de stelling dat de uitkering was verpand, maar daaraan geen onderbouwd gevolg gegeven.
4.8
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat grief II in het incidenteel hoger beroep slaagt.
Heeft Stienstra recht op schadevergoeding en tot welk bedrag?
4.9
Nu vaststaat dat [appellant] de overeenkomst met Stienstra niet is nagekomen en niet op zelfstandige gronden door [appellant] is bestreden dat hij met het nakomen van die overeenkomst  in verzuim is (zijn stellingen over het verzuim hebben betrekking op het niet nakomen van de door de rechtbank aangenomen toezegging van Stienstra), zoals in de stellingen van Stienstra besloten ligt, is hij gehouden de daardoor door Stienstra geleden schade te vergoeden. Het hof overweegt daartoe dat geldt dat de rechter ingevolge artikel 6:97 BW de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en, wanneer de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, de schade wordt geschat. Indien de overeenkomst door Stienstra zou zijn uitgevoerd zou zij winst hebben gemaakt, die zij door de daadwerkelijke feitelijke gang van zaken misloopt. Er zijn geen aanwijzingen dat Stienstra de overeenkomst bij een normale voortgang daarvan niet naar behoren zou hebben uitgevoerd. Stienstra heeft haar winst uit de overeenkomst becijferd op het bedrag van € 113.860,86 inclusief btw, zijnde het bedrag van de aanneemsom
(€ 674.380,18 exclusief btw), verminderd met besparingen (€ 580.289,29 exclusief btw) en vermeerderd met de ‘staartkosten’ tegen aflevering (en betaling) van het voltooide werk
(€ 38.712,47 inclusief btw). Het hof begrijpt de stellingen van Stienstra zo dat zij daarmee in feite vergoeding van schade wegens gederfde winst nastreeft, beperkt tot een totaalbedrag van € 81.600,-, ook al heeft zij die vordering in hoger beroep opgesplitst in een bedrag van
€ 42.887,53 en een bedrag van  € 38.712,47 (door haar aangeduid als ‘negatief contractsbelang’). Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat [appellant] dat niet ook zo heeft begrepen.
4.10
[appellant] heeft weliswaar enkele opmerkingen gemaakt over het ontbreken van een grondslag voor deze vorderingen en verwezen naar een verklaring van [C] waarin kritiek geuit wordt op de begrotingen, maar daaruit volgt niet een voldoende gemotiveerde bestrijding van de stelling van Stienstra dat de door haar, gezien haar begrotingen, gederfde winst ten minste € 113.860,86 beloopt. Het hof heeft ook geen aanwijzingen dat dit niet klopt. De door Stienstra opgevoerde kosten zijn niet dan wel slechts op detailniveau (car-verzekering, reiskosten) door [appellant] bestreden en de stelling dat de opgevoerde percentages voor algemene kosten en winst (5%, 6,6%) buitensporig hoog zijn (percentages waarmee [appellant] in het kader van de vaststelling van de verzekeringsuitkering kennelijk geen probleem had) moet het zonder onderbouwing stellen.
Grief III in het incidenteel hoger beroep
, waarmee Stienstra toewijzing van € 38.712,47 naast het bedrag van € 42.887,53 nastreeft, slaagt. De vorderingen van Stienstra onder 1 en 2 zijn daarmee alsnog toewijsbaar, tot een totaalbedrag van  € 81.600,-, welk bedrag ruim binnen de door Stienstra berekende en door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken bedragen ligt.
Grief 3b in het principaal hoger beroep
stuit hierop af.
4.11
Stienstra heeft een bedrag van € 42.887,53 ook in de vorm van een boete (niet naast de schade) gevorderd op grond van de volgens haar toepasselijke algemene voorwaarden, meer specifiek, op het schenden van artikel 14 daarvan, doordat [appellant] offertes, tekeningen en dergelijke aan derden zou hebben gegeven. Nu het zelfde bedrag al als schadevergoeding toewijsbaar is, kan het niet ook daarnaast als boete worden toegewezen. Dat dit contractueel wel zou kunnen is door Stienstra niet met een beroep op de overeenkomst onderbouwd gesteld. De grondslag daarvoor is ook overigens onvoldoende: dat [appellant] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard blijkt onvoldoende uit de stellingen van Stienstra over de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst over de loods. Die overeenkomst is mondeling gesloten en Stienstra heeft onvoldoende onderbouwd dat de algemene voorwaarden door haar ter sprake zijn gebracht en dat [appellant] toepasselijkheid daarvan op de overeenkomst voor de loods heeft aanvaard. Dat Stienstra de woning heeft verbouwd onder toepasselijkheid van voorwaarden en dat [appellant] wist dat Stienstra algemene voorwaarden hanteert acht het hof onvoldoende om toepasselijkheid daarvan ook in de overeenkomst over de bouw van de loods aan te nemen. Dat [appellant] handelingen heeft verricht die tot overtreding van het beding zouden hebben kunnen leiden is bovendien in het licht van zijn gemotiveerde betwisting dat hij dat heeft gedaan door Stienstra onvoldoende onderbouwd. De verklaring van [E]
(productie 6 in hoger beroep), waarnaar door Stienstra word verwezen, schiet als onderbouwing tekort. Andere stukken waaruit de gestelde overtreding kan blijken zijn niet in het geding gebracht en een op deze stelling toegespitst, specifiek en concreet bewijsaanbod heeft Stienstra niet gedaan.
Grief I in het incidenteel hoger beroep
slaagt niet.
4.12
Grief 4 in het principaal hoger beroep van [appellant]
betreft de door de rechtbank toegewezen bedrag van € 13.221,19 inclusief btw. Volgens de toelichting op deze grief heeft de rechtbank miskend dat de betreffende kosten betrekking hebben op de herbouw van de loods en niet enkel op de vaststelling van de schade in verband met de verzekering. Het hof begrijpt dit zo, dat [appellant] daarmee bedoelt dat deze kosten wel binnen het bereik van een offerte hadden kunnen vallen en daarmee niet voor afzonderlijke vergoeding, naast een vergoeding voor gederfde winst, in aanmerking kunnen komen. Gelet op de aard van de kosten (veelal betreffende tijd die is gemoeid geweest met besprekingen over diverse kwesties), zoals die blijken uit productie 13 bij de dagvaarding in de procedure bij de rechtbank, is het hof van oordeel dat Stienstra onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aannemelijk te maken dat zij deze kosten bij [appellant] in rekening mocht brengen  in de thans voorliggende situatie dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen (de omstandigheid dat Stienstra die kosten niet in haar opdrachtbevestiging van
3 augustus 2015 heeft opgenomen wijst eerder op het tegendeel) en op welke gronden zij aanspraak heeft op vergoeding naast het bedrag van € 81.600,-.  Deze grief slaagt; het hof zal de betreffende vordering van Stienstra alsnog afwijzen.
4.13
Per saldo moet [appellant] dus aan Stienstra in verband met de overeenkomst betreffende de loods het bedrag van € 81.600,-. Daar komt rente bij: inderdaad niet de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW (
grief 5
van [appellant] ), omdat de vordering van Stienstra strekt tot schadevergoeding en op een dergelijke vordering heeft artikel 6:119a BW geen betrekking. Het hof zal daarom de ‘gewone’ wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW toewijzen, met ingang van 5 juli 2016. Tegen die ingangsdatum heeft [appellant] geen verweer gevoerd.
de autokosten
4.14
Naast de opdracht voor de bouw van de loods, speelt de kwestie (
grief IV in het incidenteel hoger beroep
) over de vergoeding door [appellant] van kosten verbonden aan (het gebruik van) de auto van [appellant] , waarvan het kenteken met goedvinden van Stienstra op diens naam is gezet, kennelijk om beslag op die auto door derden ten laste van [appellant] te verhinderen of te bemoeilijken. Die door Stienstra gestelde gang van zaken wordt door [appellant] niet betwist Stienstra is daardoor aangeslagen voor door haar betaalde kosten (boetes en belastingen), waarvan zij vindt dat [appellant] die aan haar moet (terug)betalen. Het hof begrijpt dat Stienstra haar vorderingen hierop baseert dat [appellant] ongerechtvaardigd ten koste van Stienstra zou worden verrijkt, indien hij Stienstra met deze kosten laat zitten en partijen niet hebben afgesproken dat Stienstra die kosten moet dragen (artikel 6:34/6:212 BW). Stienstra heeft een overzicht van de kosten gegeven in productie 14 bij dagvaarding in de procedure bij de rechtbank en nadien nog een keer, in productie 16 in hoger beroep. Het gaat om een bedrag van € 2.078,50, waarvan een deel betrekking heeft ‘wegenbelasting’ en een ander deel op verkeersboetes.
4.15
[appellant] heeft twee keer een bedrag betaald aan Stienstra, maar dat zegt op zich niets over de verschuldigdheid van het nog openstaande bedrag. De vordering dienaangaande is niet om reden van die betalingen al toewijsbaar, zoals Stienstra lijkt te denken. [appellant] heeft echter niet bestreden dat hij de auto na de wijziging van de tenaamstelling van het kentekenbewijs op naam van Stienstra feitelijk is blijven gebruiken, evenals daarvoor al het geval was. Hij heeft ook niet gesteld dat Stienstra de auto zelf is gaan gebruiken. Stienstra heeft bij het overzicht in productie 16 in hoger beroep betalingsbewijzen gevoegd met betrekking tot de wegenbelasting en kopieën van de beschikkingen, waarop tijd, plaats, overtreding en bedrag van de boete en aanslag staan. [appellant] is daarop niet ingegaan: zo heeft hij niet gesteld dat hij op de in de beschikkingen voorkomende data en tijdstippen niet met de auto in de betreffende plaats is geweest. Van de door Stienstra betaalde wegenbelasting heeft hij ook niet aangevoerd dat dat niet klopt. Daarmee heeft hij onvoldoende gemotiveerd bestreden dat hij het op het overzicht voorkomende bedrag van
€ 2.078,50, moet betalen aan Stienstra, te vermeerderen met de wettelijke rente
(artikel 6:119 BW) met ingang van 5 juli 2016, zoals is gevorderd en niet is weersproken. Wettelijke handelsrente is niet verschuldigd gelet op de aard van de vordering.
Buitengerechtelijke kosten
4.16
Grief IV
van Stienstra bevat ook nog de klacht over de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Stienstra tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 391,-, in verband met de pogingen om de vordering van in totaal € 2.660,02 (€ 581,52 zie 4.4. en
€ 2.078,50, zie 4.14/4.15) te innen. Het hof zal de gevorderde vergoeding als zijnde deugdelijk onderbouwd en niet voldoende gemotiveerd bestreden alsnog toewijzen, evenals de gevorderde wettelijke rente daarover met ingang van de datum van dagvaarding in eerste aanleg, 5 juli 2016.
Overig
4.17
Grief 6
van [appellant] betreft de afwijzing van zijn reconventionele vordering. Hij heeft geen toelichting op de grief gegeven en volstaan met te verwijzen naar het procesdossier en zijn overige stellingen. Dat is niet voldoende om de beslissing van de rechtbank te wijzigen. De rechtbank heeft op goede gronden de vorderingen afwezen, het hof verenigt zich daarmee.
4.18
[appellant] heeft zich in zijn
grief 7
nog beklaagd over de gang van zaken op de comparitie bij de rechtbank. Of die klacht terecht is kan in het midden blijven, want zelfs als dat zo is leidt dat niet tot andere beslissingen.
4.19
Het meer of anders in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep gestelde wordt geacht in het voorgaande te zijn besproken.
5
De conclusie
Het vonnis van de rechtbank van 18 april 2018 kan niet volledig in stand blijven. Stienstra heeft recht op een groter bedrag dan eerder was toegewezen. De vorderingen van [appellant] blijven afgewezen. De uitkomst van het hoger beroep geeft het hof aanleiding [appellant] te veroordelen in de proceskosten van Stienstra in het principaal en in het incidenteel hoger beroep en in de nakosten, zoals gevorderd. Het hof stelt die kosten in het principaal hoger beroep vast op € 1.978,- voor verschotten (griffierecht) en op € 3.918,- voor salaris advocaat (twee punten, tarief IV) en in het incidenteel hoger beroep op € 979,50 voor salaris advocaat (1 punt, tarief IV:2). Daarnaast zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het incident, waarover de beslissing in het arrest van 26 maart 2019 in het incident is aangehouden tot het eindarrest. Het hof stelt die kosten vast op € 1.959,- voor salaris advocaat ( 1 punt, tarief IV). Het hof ziet geen aanleiding om voor de procedure bij de rechtbank een andere beslissing over de proceskostenveroordeling te geven dan de rechtbank heeft gedaan.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van
18 april 2018,
voor zover het betreft het dictum onder 3.1., 3.2. en 3.3
., bekrachtigt dit vonnis voor het overige en doet verder opnieuw recht:
- veroordeelt [appellant] om aan Stienstra te betalen € 81.600,-  te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 5 juli 2016 tot de dag van volledige betaling;
- veroordeelt [appellant] om aan Stienstra te betalen € 2.078,50 en € 391,-, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van
5 juli 2016 tot de dag van volledige betaling;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak in de hoofdzaak in het principaal hoger beroep aan de zijde van Stienstra vastgesteld op € 1.978,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris advocaat [NAAM], in het incidenteel hoger beroep op € 979,50 voor salaris advocaat [NAAM]€ 1.959,- voor salaris advocaat;
- veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, I. Tubben en P.S. Bakker en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2020.