ECLI:NL:GHAMS:2019:1206
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.251.424/01 SKG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/278275 / KG ZA 18-673
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 april 2019
inzake
1
[Y] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
2.
[appellante sub 2]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
3.
RECYCLING ALKMAAR HOLDING B.V.
,
gevestigd te Callantsoog, gemeente Schagen,
appellanten,
advocaat: mr. F.P. Klaver te Alkmaar,
tegen
QURIOS CALLANTSOOG OG B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.J. van Susante te Arnhem.
Partijen worden hierna – in enkelvoud – [appellante sub 2] en Qurios genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellante sub 2] is bij dagvaarding van 6 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 8 november 2018, onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen Qurios als eiseres en [appellante sub 2] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.
[appellante sub 2] heeft vervolgens geconcludeerd overeenkomstig de eis als vervat in voornoemde dagvaarding.
Qurios heeft daarna een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 maart 2019 doen bepleiten, beide door ieders voornoemde advocaat [NAAM]geding hebben gebracht. Daarbij is aan beide partijen bovendien akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante sub 2] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van Qurios zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Qurios heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
2
De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.24 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen op zichzelf niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Voor zover [appellante sub 2] met
grief I
en
grief II
erover klaagt dat de weergave van de feiten onder respectievelijk 2.5 en 2.15 weliswaar niet onjuist, maar incompleet is, zal het hof, voor zover relevant, daarop hierna terugkomen.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
( i)	Qurios is een vennootschap die zich bezig houdt met onder meer het (doen) verwerven, beheren, exploiteren en verhandelen van (register)goederen. Qurios houdt zich tevens bezig met het opzetten en exploiteren van vakantieparken.
(ii)	Ten behoeve van het oprichten van een nieuw vakantiepark heeft Qurios in mei 2018 Camping [X] (hierna: [X] ) gekocht aan de [adres] . De overdracht van de camping stond in september 2018 gepland.
(iii)	Naast [X] is Camping [Y] gelegen (hierna: [Y] ). [Y] wordt sinds 2013 geëxploiteerd door de vennootschap onder firma [Y] v.o.f., waarvan appellanten sub 2 en 3 de vennoten zijn.
(iv)	Qurios is bezig met de herontwikkeling en (her)exploitatie van [X] . Qurios heeft het direct aan [X] grenzende horecagebouw verworven om dat te herbestemmen als centrumgebouw ten behoeve van het nieuw te ontwikkelen vakantiepark. Daarnaast wil Qurios [Y] bij die ontwikkeling betrekken.
( v)	Op 3 april 2018 heeft een eerste gesprek tussen partijen plaatsgevonden. [appellante sub 2] hanteerde een vraagprijs voor [Y] (inclusief de bedrijfswoning) van € 1.500.000,=.
(vi)	Op 2 mei 2018 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden, waarbij partijen tot overeenstemming zijn gekomen over de verkoop van [Y] aan Qurios. Namens Qurios heeft [C] van [C] M4 de afspraken bij e-mail van 3 mei 2018  schriftelijk bevestigd. [C] schrijft, voor zover hier van belang, het volgende:
“Zoals afgesproken bevestig ik bij deze in hoofdlijnen de overeenstemming zoals wij die hebben bereikt:
Het gaat om beide percelen: perceelnr. [perceel] en [perceel] , totaal 6.834 m2.
Wat er los van het terrein bij hoort is het volgende:
◦ 5 safaritenten compleet ingericht;
◦ 3 Barli chalets compleet ingericht;
◦ 1 sanitairgebouw (verplaatsbare unit van [D] );
◦ 1 kantoorunit met keuken en toilet;
◦ diverse speelwerktuigen;
◦ bedrijfswoning met inventaris die ook recreatief verhuurd mag worden.
(…)
 Sterke voorkeur voor aandelenoverdracht. Dit scheelt overdrachtsbelasting voor ons, waarbij jullie fiscaal nog even uitzoeken hoe jullie van een VOF naar een B.V. gaan.
(...)
 Prijs € 1.650.000,-.
(...)
 Het lijkt ons goed om tot nader order over de deal niet naar buiten te treden.
(...)
Wij  zullen met een voorstel voor de koopovereenkomst komen”
(vii)	[appellante sub 2] heeft bij brief van 7 mei 2018 aan [C] gereageerd en schrijft het volgende:
“1. Ter info wij zijn nog bezig met de accountant wat voor beide de voordeligst uitpakt( BV met aandelen overdracht)?
2. M.bt. de verhuur door [appellante sub 2] na overname hebben wij het volgende voorstel:
(...).
Wij denken hiermee een redelijk voorstel te hebben gedaan en vernemen graag jullie reactie .
Wat betreft naar buiten treden over de deal wij treden niet naar buiten.”
(viii)	 [C] heeft hierop gereageerd met de mededeling het voorstel mee te nemen in de bespreking die twee dagen later zou plaatsvinden.
(ix)	Op 8 mei 2018 heeft [appellante sub 2] per e-mail aan [C] laten weten dat hij het omzetten van de VOF naar een BV met zijn fiscalist heeft besproken en dat deze omzetting voor [appellante sub 2] ook een fiscaal voordeel zou opleveren, maar dat de Belastingdienst het niet zal accepteren vanwege een te kort tijdsbestek.
( x)	Op 19 juni 2018 heeft Qurios een concept-koopovereenkomst aan [appellante sub 2] toegezonden. In de begeleidende e-mail schrijft [A] van Qurios, voor zover hier van belang, het volgende:
“Het heeft even geduurd, maar dit heeft te maken met de fiscale route die BDO voor ons heeft afgestemd met de Belastingdienst.
Het probleem zat er namelijk in dat wij met elkaar hebben afgesproken om de transactie in de BTW te laten plaatsvinden door middel van een aandelentransactie.
Aangezien het voor jullie niet mogelijk was om nu nog van een VOF naar een BV te gaan, hebben wij naar alternatieven gezocht.
BDO heeft voor ons dit onderzoek uitgevoerd. Conclusie is dat levering in de BTW mogelijk is zodra het een bouwterrein is en daarnaast is het mogelijk om de roerende zaken ook in de BTW te leveren.
Om het een en ander mogelijk te maken hebben wij de koopsom in de koopovereenkomst opgedeeld in de volgende onderdelen:
(...)
Mijn voorstel is dat wij in de afspraak die wij gaan maken om deze koopovereenkomst door te nemen, aanvullende afspraken met elkaar maken hoe we hiermee omgaan.”
(xi)	 [appellante sub 2] heeft dezelfde dag gereageerd met de mededeling dat hij de overeenkomst naar zijn accountant en advocaat [NAAM]hij weer contact zal opnemen om een afspraak te maken zodra hij eventuele opmerkingen heeft ontvangen.
(xii)	Vervolgens heeft [appellante sub 2] in een e-mail van 22 juni 2018 een overzicht van de eerste knelpunten gegeven. [appellante sub 2] vermeldt – samengevat – dat levering van de camping als bouwterrein niet realistisch is en dat het de bedoeling is dat de overdrachtsbelasting geheel voor rekening van de koper dient te komen. Daarnaast doet [appellante sub 2] een voorstel met betrekking tot de ontbindende voorwaarden. Vervolgens schrijft [appellante sub 2] :
“Misschien moeten we nog een afspraak maken waarbij onze adviseurs aanwezig zijn om een en ander te bespreken.
Voor die tijd zal ik ook nog een bevriend notaris naar de zaak laten kijken, en zijn eventuele opmerkingen in onze afspraak meenemen.”
(xiii)	  In reactie daarop heeft [A] [appellante sub 2] per e-mail van 26 juni 2018 bedankt voor het toesturen van de discussiepunten en zegt toe er de week erna op terug te zullen komen.
(xiv)	[C] heeft op 28 juni 2018 bij [appellante sub 2] geïnformeerd wanneer een afrondend gesprek zou kunnen plaatsvinden en stelt vervolgens per e-mail van 6 juli 2018 voor om een afspraak in te plannen op 18 juli 2018 om 13.00 uur. Daarop heeft [appellante sub 2] dezelfde dag gereageerd:
“Ik krijg volgende week een door ons herziene koopovereenkomst van mijn adviseurs. Als jullie akkoord zijn kunnen we dan tekenen.
Ik stuur deze begin volgende week op.”
(xv)	  Op 9 juli 2018 heeft [A] telefonisch contact opgenomen met [appellante sub 2] en is gesproken over de door [appellante sub 2] genoemde knelpunten, onder meer betreffende de fiscaliteit.
(xvi)	Op 12 juli 2018 heeft [appellante sub 2] aan [A] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“Als reactie op jullie concept-koopovereenkomst hebben wij meteen al doorgegeven dat allemaal erg afwijkt van hetgeen we eerder op hoofdlijnen bespraken.
Er worden nu geheel andere voorstellen gedaan wat betreft de mogelijke wijze van aankoop o.a. wat betreft het fiscale regime.
(...)
Dat is allemaal nieuw, niet eerder besproken en wat ons betreft, ook na externe advisering -niet akkoord.
(…)
In combinatie met het feit dat ik ook andere dingen dan eerder besproken zoals een verlenging van de termijn voor de financieringsvoorwaarde (..) en er kennelijk al wat door jullie naar buiten is gebracht (het ‘gonst’ nu in het dorp), willen wij ons herberaden op de vraag of wij aan jullie willen verkopen.
De voorgestelde condities zijn in dit geval uitdrukkelijk in dit stadium niet akkoord.
Omdat er nu bodemonderzoek wordt aangekondigd per 17 juli bericht ik jullie nu; op dit moment gaan we niet verder, dus ook geen bodemonderzoek (…).
Mochten wij later alsnog met jullie in overleg willen treden, zullen wij daarin zelf het initiatief nemen.
(...)
We voelen gewoon niets voor het voorstel dat nu aan ons is gedaan en hebben weinig vertrouwen in het bereiken van algehele overeenstemming.”
(xvii) 	Op 16 juli 2018 heeft [A] aan [appellante sub 2] geschreven dat partijen, zoals zij telefonisch bespraken, bij elkaar dienen te komen om de openstaande punten te bespreken. [A] schrijft onder meer:
“Zoals in het gesprek aangegeven zullen wij de volledige verantwoording op ons nemen voor het leveren van een bouwterrein. Dus elk financieel nadeel zullen wij bekostigen (...). Zoals aangegeven gaan wij op de overige details snel overeenstemming bereiken. Voor ons zijn dit geen breekpunten op de overeengekomen overname.”
(xviii) Op 17 juli 2018 heeft [appellante sub 2] geweigerd om medewerking te verlenen aan het laten uitvoeren van een bodemonderzoek, zoals eerder tussen partijen was afgesproken.
(xix)	Op 19 juli 2018 heeft [C] aan [appellante sub 2] geschreven dat Qurios wil vasthouden aan de overeengekomen verkoop en reageert hij puntsgewijs op de e-mail van [appellante sub 2] van 22 juni 2018. [C] schrijft onder meer:
“ (…) Bij het nalezen van jouw mail van 22 juni jl. zoals onderstaand weergegeven, zie ik ook geen punten die nadelig zouden zijn voor jou. Wij hebben afgesproken dat jij er in het weekend even over nadenkt en a.s. maandag reageert”.
(xx)	[appellante sub 2] heeft  de volgende dag gereageerd en schrijft:
“Ik verwijs terug naar mijn eerdere mail van 12 juli jl. aan […] .
Jullie hebben een contractvoorstel gedaan dat niet acceptabel is, ik heb dat gemotiveerd afgewezen.
Kort gezegd: jullie schriftelijk aanbod week sterk af van hetgeen jullie eerder mondeling aanboden.
Nadat we jullie aanbod zoals vermeld in de concept koopovereenkomst gemotiveerd hebben afgewezen wordt alles opeens weer anders en kan het wel op een voor ons gunstiger wijze. Waarom dan niet de eerste keer?
In deze fase van de onderhandelingen geeft dat ons te weinig vertrouwen om op jullie herziene aanbod in te gaan.
Ik sluit niet uit dat we onderhandelingen ooit in een later stadium kunnen hervatten maar niet op dit moment.
Het helpt niet als je een mail stuurt met verwijzing naar een ‘overeengekomen verkoop’ en een mail van […] dat wij ‘dienen’ bij elkaar te komen om de openstaande punten te bespreken.
(...)
Het gaat  hier om overeenstemming over kernvoorwaarden en die is gewoon niet bereikt.”
(xxi)	[A] heeft op 27 juli 2018 geschreven dat hij het betreurt dat Qurios niet aan de verwachtingen van [appellante sub 2] heeft voldaan en geeft in zijn e-mail een toelichting op het punt van de levering van een bouwterrein. [A] stelt voor om met elkaar in gesprek te gaan voor een oplossing, te meer nu er na 2 mei 2018 geen gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden waarin zaken nader toegelicht dan wel besproken konden worden in een face-to-face contact.
(xxii)	 [appellante sub 2] heeft dit voorstel op 30 juli 2018 telefonisch van de hand gewezen.
(xxiii)  [appellante sub 2] heeft de heer [B] , fiscaal jurist, om advies gevraagd ten aanzien van de concept-koopovereenkomst, zoals die op 19 juni 2018 is toegezonden. Op 17 september 2018 heeft [B] hieromtrent onder meer geschreven:
“Zowel fiscaal als juridisch heb ik vraagtekens gezet bij deze overeenkomst.
(...)
Het risico komt bovendien, voor wat betreft de BTW, geheel bij jou te liggen. En niet alleen de BTW maar blijkens artikel 2.3 komt de overdrachtsbelasting ook voor rekening van de verkoper indien achteraf blijkt dat over de koopsom perceel camping overdrachtsbelasting is verschuldigd”.
(xxiv)  De notaris van [appellante sub 2] , de heer [notaris] , heeft zich aangesloten bij het standpunt van [B] . [notaris] schrijft:
“Ik kan volledig aansluiten bij de memo van jouw fiscalist mr. [B] van 17/9 inzake de mogelijke verkoop van jullie camping aan Qurios, hij zegt namelijk precies hetzelfde als wat ik jou destijds ook heb verteld: in dit concept koopcontract worden alle risico’s o.a. met betrekking tot BTW en overdrachtsbelasting bij jou als verkoper neergelegd terwijl deze natuurlijk bij koper zouden moeten liggen. Om die reden heb ik je negatief geadviseerd”.
3.2.
Qurios heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, primair veroordeling van [appellante sub 2] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – tot het ondertekenen en vervolgens nakomen van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot [Y] en tot het verlenen van medewerking aan het passeren van de akte van levering althans dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de tot levering van het onroerend goed bestemde akte. Subsidiair heeft zij gevorderd veroordeling van [appellante sub 2] tot het te goeder trouw voortzetten van de onderhandelingen tussen partijen ten aanzien van de koop en verkoop van [Y] teneinde alsnog tot algehele overeenstemming te komen over de resterende condities. Qurios heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat partijen op 2/3 mei 2018 algehele overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van [Y] aan Qurios, dan wel dat in ieder geval overeenstemming is bereikt over de essentiële onderdelen van de koopovereenkomst, zodat [appellante sub 2] zich aan de gemaakte afspraken dient te houden. Uitsluitend de fiscale uitwerking diende nog met elkaar te worden afgestemd. Voor zover op dit punt niet al sprake was van een misverstand dat snel, eenvoudig en zonder enige financiële consequenties voor [appellante sub 2] uit de wereld geholpen kon worden, geldt dat partijen zich in een vergevorderd stadium van overleg en naderende finale overeenstemming bevonden, zodanig dat [appellante sub 2] de gesprekken niet eenzijdig, zonder nader overleg en definitief mocht afbreken, aldus (nog steeds) Qurios. [appellante sub 2] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis [appellante sub 2] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – veroordeeld om binnen twee weken te goeder trouw de onderhandelingen tussen partijen ten aanzien van de koop en verkoop van [Y] inclusief de onroerende zaak voort te zetten teneinde alsnog tot algehele overeenstemming en tot overdracht van de onroerende zaak te komen en, voorts, [appellante sub 2] veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt [appellante sub 2] in hoger beroep met een achttal grieven op, waarvan het hof de eerste twee grieven hiervoor (onder 2) reeds heeft besproken en
grief III tot en met grief VIII
– vanwege hun onderlinge verwevenheid – hierna gezamenlijk zal bespreken.
3.4.
In het onderhavige geval gaat het om de vraag of het [appellante sub 2] vrijstond de onderhandelingen met Qurios over de verkoop aan deze van [Y] op 12 juli 2018 af te breken. Voor de beantwoording van die vraag is allereerst van belang te constateren waarover partijen het op dat moment inmiddels eens waren geworden en waarover op dat moment tussen hen nog werd onderhandeld.
3.5.
Niet in geschil is dat partijen op 3 april 2018 en 2 mei 2018 met elkaar over de verkoop van [Y] door [appellante sub 2] aan Qurios hebben gesproken en daarbij overeenstemming hebben bereikt over een aantal essentialia zoals het object van de verkoop, de beoogde datum van levering en de door Qurios te betalen koopprijs. Over de bij overdracht te hanteren fiscale constructie – en de daarmee samenhangende vraag voor wiens rekening de BTW en overdrachtsbelasting (in welke mate) zou komen – was tussen hen op 2 mei 2018 echter nog geen overeenstemming bereikt. In de e-mail van [C] van 3 mei 2018 wordt (door Qurios) slechts een sterke voorkeur voor een aandelenoverdracht uitgesproken. Ter zitting heeft Qurios – mede onder verwijzing naar de tekst van artikel 2.3 van de concept-koopovereenkomst van 19 juni 2018 – gesteld dat zij over de vraag op welke wijze de fiscale nadelen van de transactie over partijen zouden worden verdeeld, nog met [appellante sub 2] wilde onderhandelen. Qurios heeft haar standpunt hieromtrent voor het eerst concreet kenbaar gemaakt in de artikelen 2.2 en 2.3 van de concept-koopovereenkomst van 19 juni 2018. [appellante sub 2] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat deze bepalingen voor hem aanmerkelijke financiële en juridische gevolgen konden hebben, te weten een financieel risico – in verband met het bouwrijp maken in de zin van de Wet OB en een mogelijke verplichting om overdrachtsbelasting aan Qurios te betalen indien de BTW-transactie niet zou slagen – oplopend tot een bedrag van € 97.000,= alsmede het risico dat zij alsnog, tot vijf jaar na de transactie, reeds ontvangen (naar schatting € 283.500,=) en verrekende BTW zou moeten terugbetalen met boete (van 25% oplopend tot 150% van het teruggevorderde bedrag) en rente, nog los van mogelijke strafrechtelijke implicaties (zie pleitnota [appellante sub 2] in eerste aanleg onder 20 e.v., antwoordakte uitlating [appellante sub 2] in eerste aanleg onder 11 e.v. alsmede memorie van grieven onder 58-61). De aanwezigheid van die risico’s wordt niet zonder meer onaannemelijk gemaakt door het (in eerste aanleg door Qurios als productie 30 overgelegde) memo van BDO van 21 september 2018. Nu het in de artikelen 2.2 en 2.3 van de concept-koopovereenkomst niet ging om een gebruikelijke bepaling bij de koop van een onroerende zaak – zoals bijvoorbeeld een algemeen financieringsvoorbehoud – en bovendien niet in geschil is dat van een aandelenoverdracht in elk geval (om technische redenen) geen sprake kon zijn, trekt het hof uit een en ander de conclusie dat de vraag welke fiscale constructie bij overdracht moest worden gehanteerd een
essentieel
onderdeel vormde van de te sluiten koopovereenkomst tussen partijen, waarover zij in de gesprekken op 3 april 2018 en 2 mei 2018 nog geen enkele overeenstemming hadden bereikt, zodat tussen partijen op dat moment nog geen algehele overeenstemming bestond over de essentialia van de koopovereenkomst en een (perfecte) koopovereenkomst daarom nog niet tot stand was gekomen. Qurios heeft dat uit haar eigen gedragingen en met name uit die van [appellante sub 2] , in het bijzonder de door [appellante sub 2] gegeven reacties – zie met name zijn brief van 7 mei 2018, zijn e-mail van 8 mei 2018, zijn (onder 3.1 sub (xi) weergegeven) reactie op de concept-koopovereenkomst, zijn e-mail van 22 juni 2018 en zijn brief van 12 juli 2018 – in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijze niet mogen afleiden.
3.6.
Vervolgens komt het hof toe aan de beantwoording van de vraag of het [appellante sub 2] vrijstond de onderhandelingen met Qurios op 12 juli 2018 af te breken. Daarbij stelt het hof voorop dat als maatstaf heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. bijvoorbeeld HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337). Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.
3.7.
Uit de (uit de niet in geschil zijnde feiten blijkende) interactie tussen partijen omtrent de vraag welke fiscale constructie bij overdracht moet worden gehanteerd, kan worden afgeleid
a.
a
dat [appellante sub 2] van meet af aan (zie zijn brief aan [C] van 7 mei 2018) aan Qurios kenbaar heeft gemaakt dat hij zich zelf een mening wilde vormen omtrent de gewenste constructie en daartoe zelf advies inwon,
b
dat Qurios een voorstel omtrent de te hanteren fiscale constructie heeft gedaan in de (artikelen 2.2 en 2.3 van de) concept-koopovereenkomst van 19 juni 2018,
c
dat dit voorstel voor [appellante sub 2] een geheel nieuwe constructie bevatte waarover hij Qurios heeft gemeld advies bij zijn accountant en advocaat [NAAM],
d
dat zijn adviseurs (naast zijn advocaat [NAAM], blijkens diens eigen verklaring, fiscaal jurist [B] ) hem negatief hebben geadviseerd omtrent de concept-koopovereenkomst omdat volgens hen in het kader van de overdracht alle risico’s met betrekking tot de BTW en de overdrachtsbelasting bij hem zouden komen te liggen,
e
dat [appellante sub 2] bij e-mail van 22 juni 2018 zijn bezwaren op dit punt – overigens ook op enkele andere punten – uitdrukkelijk aan Qurios kenbaar heeft gemaakt door onder meer te stellen dat levering van [Y] als bouwterrein niet realistisch is, dat de overdrachtsbelasting geheel voor rekening van Qurios dient te komen, dat een en ander wellicht onderling moet worden besproken in aanwezigheid van ieders adviseurs en dat hij voordien nog een bevriend notaris – kennelijk notaris [notaris] , die hem vervolgens, blijkens diens eigen verklaring, eveneens negatief heeft geadviseerd – naar de zaak zal laten kijken,
f
dat hierop geen concrete reactie is gekomen van Qurios anders dan het bij e-mail van 6 juli 2018 gedane voorstel hierover op 18 juli 2018 met elkaar te gaan praten,
g
dat [appellante sub 2] vervolgens diezelfde dag nog heeft gereageerd met de mededeling dat hij de week daarop een “door ons herziene koopovereenkomst” van zijn adviseurs zou krijgen die Qurios, indien akkoord, dan zou kunnen ondertekenen,
h
dat Qurios op 9 juli 2018 telefonisch contact heeft opgenomen met [appellante sub 2] om over diens bezwaren tegen de concept-koopovereenkomst te spreken, en
i.
i
dat [appellante sub 2] vervolgens bij e-mail van 12 juli 2018, onder verwijzing naar voornoemd telefoongesprek van 9 juli 2018, het in de concept-koopovereenkomst vervatte voorstel met betrekking tot de fiscale constructie definitief heeft afgewezen en te kennen heeft gegeven op verdere onderhandelingen geen prijs meer te stellen.
3.8.
Het hof verbindt aan het voorgaande voorshands de conclusie dat op het moment dat [appellante sub 2] de onderhandelingen afbrak (12 juli 2018) door Qurios, naast andere punten, op een essentieel onderdeel van de nog tot stand te komen koopovereenkomst een voorstel aan [appellante sub 2] was gedaan dat voor hem, gelet op de negatieve adviezen van zijn (ook bij Qurios bekende) adviseurs, niet acceptabel was, wat hij aan Qurios kenbaar heeft gemaakt. [appellante sub 2] heeft op 6 juli 2018 aan Qurios vervolgens voorgesteld een door zijn adviseurs “herziene koopovereenkomst” te (gaan) ondertekenen. Daarbij verdient aantekening dat [appellante sub 2] ter zitting van het hof desgevraagd heeft verklaard dat hij met zijn onder
g
vermelde mededeling bedoelde dat in die herziene koopovereenkomst alle nadelen voor de verkoper zouden zijn verwijderd. Dit is ook aannemelijk gelet op de eerder door zijn adviseurs geformuleerde bezwaren. Op 9 juli 2018 hebben partijen vervolgens telefonisch gesproken over de, zoals Qurios het noemt, openstaande punten. Uit de e-mail van 12 juli 2018 van [appellante sub 2] volgt dat [appellante sub 2] uit dat gesprek heeft begrepen dat Qurios heeft willen vasthouden aan het door haar eerder voorgestelde fiscale regime. Weliswaar stelt Qurios dat in het telefoongesprek van 9 juli 2018  mededeling is gedaan – volgend op een gesprek over de bezwaren van [appellante sub 2] tegen het door Qurios in de concept-koopovereenkomst vervatte voorstel omtrent de te hanteren fiscale constructie – “dat een eventueel fiscaal nadeel voor rekening van Qurios komt en Qurios ook de kosten voor het ‘bouwrijp maken’ voor haar rekening neemt” (dagvaarding eerste aanleg onder 24), maar daaraan kan geen beslissende betekenis toekomen. Het betreft immers een (slechts mondelinge) mededeling die, gelet op het concrete voorstel als vervat in de artikelen 2.2 en 2.3 van de concept-koopovereenkomst, zeer algemeen geformuleerd en (dus) weinig concreet en controleerbaar voor [appellante sub 2] was, terwijl [appellante sub 2] bovendien betwist – zoals hij ter zitting van het hof uitdrukkelijk heeft verklaard en al in eerste aanleg door hem was betoogd (zie pleitnota [appellante sub 2] onder 46) – dat een dergelijke mededeling in dat telefoongesprek is gedaan en het kort geding geen ruimte laat voor nadere instructie. Dat aan die mededeling wordt gerefereerd in de e-mail van Qurios aan [appellante sub 2] van 16 juli 2018, maakt dit niet anders, reeds omdat [appellante sub 2]  in zijn e-mail aan Qurios van 12 juli 2018 in het geheel niet aan die toezegging refereert en Qurios in haar genoemde e-mail van 16 juli 2018 – die een reactie is op de e-mail van [appellante sub 2] van 12 juli 2018 – niet opmerkt dat [appellante sub 2] die (beweerdelijk gedane) mededeling uit het telefoongesprek van 9 juli 2018 ten onrechte niet heeft vermeld in zijn e-mail van 12 juli 2018, hetgeen in verband met het belang dat Qurios daaraan hechtte in dat geval wel voor de hand had gelegen.
3.9.
Voorshands geldt dan ook dat [appellante sub 2] , door het voorstel van Qurios (gemotiveerd door de hem door deskundigen gegeven adviezen) te verwerpen, een herziene koopovereenkomst aan te kondigen – waarin de fiscale risico’s voor hem zouden zijn weggenomen – en over een en ander met Qurios op 9 juli 2018 verder in gesprek te gaan – welk gesprek niet tot overeenstemming heeft geleid – naar het oordeel van het hof voldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Qurios en het hem, mede omdat het ging om een essentieel onderdeel van de (te sluiten) koopovereenkomst, vrijstond de onderhandelingen (op 12 juli 2018, na op 10 juli 2018 nogmaals met zijn notaris te hebben overlegd) af te breken. Voor het maken van een uitzondering op deze hoofdregel bestaat volgens het hof geen grond, omdat uit voornoemde feiten en omstandigheden niet kan worden afgeleid dat [appellante sub 2] door zijn (voor Qurios overigens volstrekt transparante) gedragingen bij Qurios enig gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de koopovereenkomst tot stand zou komen en evenmin andere omstandigheden van het geval kunnen worden aangewezen die dat afbreken onaanvaardbaar maken.
3.10.
De slotsom luidt dat het appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Qurios zullen worden afgewezen. Qurios zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van Qurios af;
veroordeelt Qurios in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante sub 2] gevallen, op € 626,= voor verschotten en op € 980,= voor salaris advocaat;
veroordeelt Qurios in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante sub 2] gevallen, op € 807,= voor verschotten en op € 3.222,= voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, L.A.J. Dun en D.J. van der Kwaak en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 april 2019.