ECLI:NL:PHR:2020:351
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/01768
Zitting
20 maart 2020
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
Enexis Netbeheer B.V.,
advocaten: mrs. B.T.M. van der Wiel en A. Stortelder
tegen
1. de gemeente Veghel
2. de gemeente Bernheze
3. de gemeente Uden,
advocaat: mr. M.W. Scheltema
In cassatie wordt geklaagd (i) over het oordeel dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten met een vergoedingsregeling voor het verleggen van leidingen opzegbaar is en (ii) dat het hof niet op een vordering heeft beslist.
1.	Feiten
1.1	Eiseres tot cassatie (hierna: Endinet)
is de netbeheerder van een gasdistributienetwerk voor drieëndertig gemeenten, waaronder verweerders in cassatie (hierna: de Gemeenten).
1.2	In het verleden was Obragas N.V., later genaamd Obragas Holding N.V. (hierna: Obragas) netbeheerder van bedoeld gasdistributienetwerk. De Gemeenten waren tot 2002 met 13 andere gemeenten in de regio Oost-Brabant aandeelhouder van Obragas.
1.3	In 2002 hebben de 16 aandeelhoudende gemeenten in Oost-Brabant hun aandelen in Obragas verkocht aan Westfalische Ferngas A.G. Deze verkoop is vastgelegd in de
Share Purchase Agreement
(hierna: SPA).
1.4	In artikel 10 onderdeel b van de SPA is bepaald dat de mogelijkheid van het indienen van een claim in verband met het niet-naleven van een garantie in tijd is beperkt. Zo geldt voor de garantie dat de kosten van gedwongen verleggen van kabels en leidingen voor rekening van de Gemeenten komen, een tijdsbeperking van twee jaar “after Completion Date”.
1.5	In artikel 12.3 onderdeel a. van de SPA is bepaald dat de Gemeenten aan Obragas de bestaande rechten zullen verlenen en blijven verlenen om kabels en leidingen in de gemeentegrond aan te leggen, te hebben, te houden, te gebruiken, te verleggen, te onderhouden en te verwijderen.
1.6	In artikel 4.1 van de SPA is de voorwaarde opgenomen voor “Completion” dat alle verkopers (waaronder de Gemeenten) kunnen aantonen dat zij bindende toetredingsovereenkomsten hebben gesloten. Deze “
Toetredingsovereenkomsten
” (hierna: de Overeenkomsten of per overeenkomst: de Overeenkomst) zijn op 14 maart 2002 tussen Obragas en elk van de Gemeenten afzonderlijk tot stand gekomen.
1.7	In artikel 1.1 van elke Overeenkomst verleent de respectievelijke Gemeente aan Obragas om niet het recht om in de aan de Gemeente toebehorende gronden, openbare wegen, pleinen, plantsoenen, bruggen, wateren enz. de voor de distributie van gas benodigde leidingen met toebehoren te leggen, te verleggen, te wijzigen, te gebruiken, te onderhouden en weg te nemen.
1.8	In artikel 1.2 van elke Overeenkomst is bepaald dat, indien verlegging van de onder artikel 1.1 genoemde leidingen door toedoen van de respectievelijke Gemeente nodig is, zulks geschiedt op haar kosten. In alle overige gevallen zullen de kosten van verlegging van de leidingen door Obragas worden gedragen.
1.9	In artikel 1.4 van elke Overeenkomst zijn partijen overeengekomen: “(...) dat ten laste van de aan de Gemeente toebehorende gronden, wegen en wateren, waarin leidingen van Obragas liggen, een zakelijk recht wordt gevestigd ten behoeve van Obragas strekkende de bij deze Overeenkomst aan Obragas toegekende rechten.” Deze zakelijke rechten zijn nooit gevestigd.
1.10	In artikel 4.4 van elke Overeenkomst doen partijen afstand van hun recht om de Overeenkomst te (doen) ontbinden en/of te (doen) vernietigen, behoudens voor zover in de Overeenkomst uitdrukkelijk in deze mogelijkheid is voorzien.
1.11	Endinet is als gevolg van juridische herstructurering (splitsing en fusie) de rechtsopvolgster onder algemene titel van Obragas voor wat betreft de eigendom van het gasdistributienet en als partij bij de Overeenkomsten.
1.12	Sedert medio 2011 hebben de Gemeenten met Endinet gecommuniceerd over hun voornemen om het beleid en beheer ten aanzien van kabels en leidingen te actualiseren en de bestaande private afspraken met nutsbedrijven aan te passen aan de huidige zakelijke en maatschappelijke verhoudingen. Endinet heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de bestaande privaatrechtelijke afspraken gehandhaafd dienen te blijven.
1.13	Bij brief van 29 november 2013 hebbende Gemeenten de Overeenkomsten met Endinet opgezegd per 1 juli 2014. De Gemeenten hebben de volgende redenen ten grondslag gelegd aan de opzegging:
- de met de rechtsvoorganger van Endinet gesloten overeenkomsten komen voort uit een periode dat de Gemeenten het van het grootste belang achtten dat nutsvoorzieningen als de gas-, elektra- en watervoorzieningen snel en voor veel inwoners beschikbaar kwamen. Dat is inmiddels reeds lang het geval en er is geen reden om te veronderstellen dat zulks door de opzegging anders zal worden;
- de markt is inmiddels sterk veranderd als gevolg van de liberalisering en privatisering van de nutsvoorzieningen. Daardoor manifesteren nutsbedrijven zich tegenwoordig veeleer als commerciële bedrijven en niet meer als overheidsdiensten;
- ondanks de veranderde situatie zijn de overeenkomsten met Endinet nog steeds niet of slechts in beperkte mate geactualiseerd, dit terwijl de overeenkomsten vaak al geruime tijd niet meer aansluiten bij de gerezen zakelijke en maatschappelijke verhoudingen;
- de Gemeenten zijn samen overgegaan tot actualisering van het beleid en beheer van kabels en leidingen op hun grondgebied. Besloten is om te gaan werken via de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren (hierna: AVOI) en de Beleidsregel Nadeelcompensatie voor het verleggen van kabels en leidingen (hierna: de Beleidsregel) en het Handboek Kabels en Leidingen van (onder meer) de Gemeenten (hierna: het Handboek). Deze publiekrechtelijke regelingen sluiten aan bij de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke uitgangspunten voor wat betreft nadeelcompensatie;
- op basis van deze regelingen worden alle spelers op de markt binnen de gemeente op gelijke wijze benaderd en kan uniformiteit worden nagestreefd.
1.14	Artikel 3 van de Beleidsregel houdt in dat de netbeheerder, die binnen vijf jaar na de inwerkingtreding van een vergunning tot het leggen van kabels en/of leidingen de verplichting opgelegd krijgt tot het verleggen van een kabel of leiding, nadeelcompensatie krijgt van 100% van het schadebedrag. Vanaf het zesde jaar tot het zestiende jaar na de inwerkingtreding van een vergunning bedraagt de nadeelcompensatie een trapsgewijs aflopend bedrag van 80% in het zesde jaar tot 0% in het zestiende jaar, zodat de netbeheerder na verloop van 15 jaar na de inwerkingtreding van een vergunning tot het leggen van kabels en/of leidingen geen nadeelcompensatie krijgt uitgekeerd in verband met een verplichting tot verlegging.
1.15	Bij brief van 21 maart 2014 heeft Endinet de rechtmatigheid van de opzegging van de Overeenkomsten betwist. Tevens heeft zij de Gemeenten om nakoming gevraagd van artikel 1.4 van de Overeenkomsten en verzocht medewerking te verlenen aan het vestigen van opstalrechten op alle tracés van gasleidingen gelegen in de Gemeenten.
1.16	Endinet heeft de Gemeenten bij dagvaarding van 21 mei 2014 gedagvaard in kort geding en gevorderd, kort gezegd, dat opstalrechten ten behoeve van haar gasdistributienet zullen worden gevestigd. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft de vorderingen van Endinet bij vonnis van 1 juli 2014 afgewezen.
2
Procesverloop
2.1
Bij dagvaarding van 17 september 2014 is Endinet een bodemprocedure tegen de Gemeenten begonnen. Samengevat strekte haar vordering tot:
primair
veroordeling van de Gemeenten tot het gestand doen van de Overeenkomsten;
subsidiair
veroordeling van de Gemeenten tot het gestand van doen van de Overeenkomsten gedurende de tijd die nodig is om de opstalrechten te vestigen; en voorts
primair en subsidiair
een gebod aan de Gemeenten om artikel 1.4 van de Overeenkomsten na te komen en daartoe mee te werken aan het vestigen van opstalrechten op alle tracés van gasleidingen van Endinet, met bepaling dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van een notariële vestigingsakte voor het geval de Gemeenten in gebreke zijn met de naleving van dit gebod.
2.2
Hieraan heeft Endinet ten grondslag gelegd dat de Overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn opgezegd. De Overeenkomsten zijn volgens Endinet primair in het geheel niet opzegbaar, althans niet zonder een zwaarwegende reden, die hier ontbreekt. Subsidiair stelt Endinet dat de Overeenkomsten niet kunnen worden opgezegd zolang de in artikel 1.4 van de Overeenkomsten vastgelegde verplichting tot het vestigen van zakelijke rechten, waarmee partijen opstalrechten hebben bedoeld, niet door de Gemeenten is nagekomen. De Gemeenten hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 december 2014 een comparitie van partijen bevolen en bij eindvonnis van 4 mei 2016 de vorderingen afgewezen.
2.3
Endinet is van de vonnissen van 24 december 2014 en 4 mei 2016 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In haar memorie van grieven heeft Endinet geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover daarin is beslist ter zake van beëindiging van de toetredingsovereenkomsten, en opnieuw rechtdoende, te beslissen dat de Gemeenten de SPA en de Overeenkomsten niet rechtsgeldig door middel van opzegging hebben beëindigd, zodat de Gemeenten gehouden blijven de SPA en de Overeenkomsten na te komen.
De Gemeenten hebben de grieven bestreden. Bij arrest van 8 januari 2019 heeft het hof het eindvonnis bekrachtigd.
2.4
Bij procesinleiding van 8 april 2019 heeft Endinet tijdig cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. De Gemeenten hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de Gemeenten nog hebben gedupliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Naast een inleiding omvat het middel twee onderdelen. In cassatie is aan de orde of het hof kon oordelen dat de overeenkomst opzegbaar is (onderdeel 1) en of het hof op alle vorderingen heeft beslist (onderdeel 2). In cassatie staan niet ter discussie de oordelen in rov. 5.7 dat voor opzegging geen zwaarwegende grond is vereist en dat de Overeenkomsten ook rechtsgeldig zijn opgezegd indien wordt geoordeeld dat wel een zwaarwegende grond is vereist.
Onderdeel 1 (niet-opzegbaar?)
3.2
In rov. 5.2 heeft het hof vooropgesteld dat het hier gaat om de opzegging van duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst in beginsel opzegbaar is, ook indien de wet en die overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, en dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn.
Onderdeel 1
is gericht tegen rov. 5.6, waarin het hof het betoog van Endinet verwerpt dat de Overeenkomsten niet opzegbaar zijn:
“5.6 Dat er een verband bestaat tussen de SPA en de Overeenkomsten volgt naar het oordeel van het hof onder andere uit artikel 4.1 van de SPA, waarin dit tot uitdrukking is gebracht. Anders dan Endinet betoogt valt uit de artikelen 4.4 van de Overeenkomst in samenhang met artikel 12.3 van de SPA niet op te maken dat de bedoeling van partijen was dat de Overeenkomsten niet opzegbaar zouden zijn. In artikel 12.3 van de SPA is de garantie opgenomen ten aanzien van de lig- en legrechten, namelijk dat de Gemeenten deze zullen verlenen en blijven verlenen. In artikel 4.4. van de Overeenkomsten doen partijen afstand van hun recht om de overeenkomst te (doen) ontbinden en/of te (doen) vernietigen, behoudens voor zover in de overeenkomst uitdrukkelijk in deze mogelijkheid is voorzien. Zouden partijen bedoeld hebben ook de mogelijkheid van opzegging uit te sluiten, dan had het voor de hand gelegen dat partijen dat expliciet hadden opgenomen. Ook artikel 12.3 van de SPA, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 4.4 van de Overeenkomsten kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een niet opzegbare overeenkomst. In artikel 12.3 van de SPA is een garantie gegeven ten aanzien van de lig- en legrechten, niet ten aanzien van de kosten voor het verleggen van de leidingen. Omdat tussen Endinet en de Gemeenten de SPA nog steeds van toepassing is, zijn de garanties ten aanzien van de lig- en legrechten ook nog steeds van toepassing.
Daar waar Endinet stelt dat zij en de Gemeenten willens en wetens bindende civielrechtelijke afspraken hebben gemaakt die naar hun aard onbeperkt van duur zouden zijn, heeft zij dit niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Ook heeft het hof hiervoor geen aanwijzingen gevonden in de gesloten Overeenkomsten. Integendeel, de in artikel 10 onder b. geformuleerde garantie ziet op een periode van 2 jaren, welke periode al lang is verstreken. Bij het voorgaande merkt het hof op dat tussen het sluiten van de Overeenkomsten in 2002 en de datum waartegen deze door de Gemeente zijn opgezegd in 2014, ongeveer 12 jaren zijn verstreken. Voor zover tussen de aandelenoverdracht, de voor de aandelen betaalde prijs en de gemaakte afspraken ten aanzien van de kosten van het verleggen voor rekening van de Gemeente verband zou hebben bestaan, hetgeen door Endinet is gesteld, maar niet met concrete feiten en/of omstandigheden is onderbouwd, valt onvoldoende in te zien dat dit verband na verloop van 12 jaar nog tot de conclusie moet leiden dat de Overeenkomsten niet opzegbaar zijn.
Gelet op het voorgaande blijkt niet dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de
Overeenkomsten niet opzegbaar zouden zijn. De conclusie is dan ook dat de
Overeenkomsten opzegbaar zijn.”
3.3.1
Onderdeel 1.1
klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van Endinet
dat de garantie van artikel 12.3 SPA meebrengt dat de Gemeenten aan Endinet de rechten verlenen en zullen blijven verlenen zoals die in de Overeenkomsten zijn neergelegd, zodat de opzegging van de Overeenkomsten geen effect dient te hebben zolang de SPA niet is opgezegd of anderszins beëindigd.
3.3.2
Deze klacht slaagt niet. Het hof onderkent het verband tussen de SPA en de Overeenkomsten en motiveert in rov. 5.6 waarom artikel 12.3 SPA, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 4.4 van de Overeenkomsten, niet tot de conclusie leidt dat sprake is van een niet opzegbare overeenkomst. Het hof heeft in rov. 5.6 onder meer overwogen (i) dat in artikel 12.3 SPA alleen een garantie ten aanzien van de lig- en legrechten is gegeven, niet ten aanzien van de kosten voor het verleggen van leidingen, en (ii) dat de SPA nog steeds van toepassing is tussen Endinet en de Gemeenten en dat daarmee ook deze garanties nog steeds van toepassing zijn. In rov. 5.9 overweegt het hof nog dat de situatie dat Endinet het lig- en legrecht heeft en hiervoor geen tegenprestatie verschuldigd is, onder de nieuwe regelgeving wordt gecontinueerd.
Hiermee heeft het hof het standpunt van Endinet verworpen, dat de SPA, zolang deze niet is beëindigd, in de weg staat aan opzegging van de Overeenkomsten. De garantie van artikel 12.3 SPA blijft bestaan. Deze garantie impliceert niet dat de Overeenkomsten niet kunnen worden opgezegd. De situatie waarop de garantie ziet, wordt na opzegging van de Overeenkomsten onder de nieuwe regelgeving gecontinueerd. Hiermee heeft het hof voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat de garantie van artikel 12.3 SPA niet in de weg staat aan het oordeel dat het niet de bedoeling van partijen was dat de Overeenkomsten niet opzegbaar zouden zijn. Zie ook de bespreking hierna van onderdeel 1.2.2.
3.4
Onderdeel 1.2
klaagt over het tekortschieten van de motivering van het oordeel dat uit artikel 4.4 van de Overeenkomsten in samenhang met artikel 12.3 SPA niet valt op te maken dat het de bedoeling van partijen was dat de Overeenkomsten niet opzegbaar zouden zijn. De klacht is verder uitgewerkt in de onderdelen 1.2.1 en 1.2.2.
3.5.1
Met de overweging dat het voor de hand had gelegen de niet-opzegbaarheid expliciet te regelen, is het hof volgens
onderdeel 1.2.1
voorbij gegaan aan het betoog van Endinet
dat toen de Overeenkomsten zijn gesloten het vaste rechtspraak was dat een overeenkomst zonder opzeggingsregeling dient te worden nagekomen totdat dit onredelijk bezwarend wordt, en dat tegen die achtergrond artikel 4.4 van de Overeenkomsten geacht moet worden ook niet-opzegbaarheid te omvatten
3.5.2
Deze klacht gaat niet op. De SPA en de Overeenkomsten zijn tot stand gekomen in 2001 en 2002. Toentertijd kon reeds uit HR 3 december 1999, NJ 2001/120 (Latour/De Bruijn) worden opgemaakt dat bij het ontbreken van een opzegregeling, de mogelijkheid tot opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd afhankelijk was van de redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval.
In dat licht bezien behoefde het hof niet uitdrukkelijk in te gaan op de door Endinet gestelde ‘vaste rechtspraak’ om de door onderdeel 1.2.1 bestreden overweging begrijpelijk te doen zijn, zeker niet nu Endinet zelf Latour/De Bruijn heeft aangehaald in de memorie van grieven.
3.5.3
Met de door onderdeel 1.2.1 aangevallen overweging reageert het hof op een stelling van Endinet dat de onopzegbaarheid van de Overeenkomsten onder meer volgt uit artikel 4.4 van de Overeenkomsten (zie rov. 5.5). Hierop stuit af de klacht aan het slot van onderdeel 1.2.1, kort gezegd, dat de aangevallen overweging niet bijdraagt aan de begrijpelijkheid van ’s hofs verwerping van de stelling dat de Overeenkomsten niet opzegbaar zijn.
3.6.1
Volgens
onderdeel 1.2.2
heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan artikel 12.3 SPA door te oordelen dat in dit artikel (enkel) een garantie is gegeven ten aanzien van de lig- en legrechten, niet ten aanzien van de kosten voor het verleggen van leidingen. De tekst van dit artikel zou zich niet anders laten uitleggen dan dat de Gemeenten aan (thans) Endinet zullen verlenen en blijven verlenen de rechten zoals opgenomen in de Overeenkomsten,
en daartoe behoort ook het recht op vergoeding van verleggingskosten.
3.6.2
Onderdeel 1.2.2 slaagt niet. Endinet heeft in eerste aanleg en hoger beroep niet specifiek gesteld dat de garantie van artikel 12.3 SPA (mede) ziet op het recht op vergoeding van de kosten van het verleggen van leidingen, althans dat blijkt niet uit de in dit middelonderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken. Endinet heeft daarin volstaan met het in algemene zin stellen dat in artikel 12.3 SPA is bepaald dat de Gemeenten aan Endinet de rechten zullen verlenen en blijven verlenen zoals die zijn opgenomen in de Overeenkomsten (dit is de stelling waarop onderdeel 1 van het middel wijst). De stellingen van onderdeel 1.2.2 over de uitleg van art. 12.3 SPA zijn voor het eerst in cassatie aangevoerd en kunnen daarom niet afdoen aan de uitleg die het hof aan artikel 12.3 SPA heeft gegeven.
3.6.3
Het falen van onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 betekent dat onderdeel 1.2 ook faalt.
3.7
Onderdeel 1.3
klaagt over de verwerping van de stelling van Endinet dat zij en de Gemeenten willens en wetens bindende civielrechtelijke afspraken hebben gemaakt die naar hun aard onbeperkt van duur zouden zijn. Het hof zou dit oordeel niet deugdelijk hebben gemotiveerd en bovendien hebben gebaseerd op stellingen van de Gemeenten waarop Endinet in strijd met artikel 19 Rv niet heeft kunnen reageren. Deze klachten worden verder uitgewerkt in de onderdelen 1.3.1-1.3.3.
3.8.1
Volgens
onderdeel 1.3.1
kan de overweging dat Endinet haar stelling niet met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd niet in stand blijven, gelet op de in onderdeel 1.1 aangevoerde klachten en de daarvoor ingeroepen feitelijke grondslag.
3.8.2
Deze klacht gaat niet op. Voor zover zij voortbouwt op omnderdeel 1, faalt zij in het voetspoor van dat onderdeel. Voor zover het een zelfstandige motiveringsklacht betreft, geldt het volgende. Het hof heeft de in onderdeel 1 bedoelde stelling beoordeeld en voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat de garantie van artikel 12.3 SPA niet in de weg staat aan het oordeel dat het niet de bedoeling van partijen was dat de Overeenkomsten niet opzegbaar zouden zijn (zie bij de bespreking van onderdeel 1). Het hof kon verder niet ingaan op de niet in feitelijke instanties aangevoerde stelling dat de garantie van artikel 12.3 SPA (mede) ziet op het recht op vergoeding van de kosten van het verleggen van leidingen (zie bij de bespreking van onderdeel 1.2.2). In het licht hiervan is het door onderdeel 1.3.1 bestreden oordeel niet onbegrijpelijk te noemen.
3.9.1
Onderdeel 1.3.2
bestrijdt de overweging van het hof dat tegen de juistheid van de stelling van Endinet pleit dat de in artikel 10 SPA  geformuleerde garantie op een periode van twee jaren ziet en die periode al lang is verstreken. Volgens de klacht heeft het hof zich met deze overweging ofwel ambtshalve gebaseerd op de SPA, ofwel gebaseerd op de door de Gemeenten voor het eerst bij memorie van antwoord betrokken stelling dat de specifiek voor de kosten van verlegging afgegeven garanties in de artikelen 8 t/m 10 van de SPA in tijd zijn beperkt.
In beide gevallen zou het hof hebben verzuimd Endinet  in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten alvorens dit gegeven aan zijn beslissing ten grondslag te leggen.
Onderdeel 1.3.3
voegt toe dat de overweging van het hof niet deugdelijk is gemotiveerd in het licht van de tekst van artikel 10 in samenhang met artikel 8 SPA.
3.9.2
Naar mijn mening dienen deze onderdelen te falen bij gebrek aan belang. Het hof baseert zijn verwerping van de stelling van Endinet dat partijen willen en wetens bindende afspraken hebben gemaakt die naar hun aard onbeperkt van duur zijn, op de oordelen (i) dat Endinet deze stelling niet met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd , (iii) dat het hof hiervoor geen aanwijzigingen heeft gevonden in de Overeenkomsten en (iii) dat de garantie van art. 10 SPA ziet op een priode van twee jaren. De onderdelen 1.3.2 en 1.3.3 bestrijden deze laatste overweging.
De verwerping van de stelling van Endinet dat partijen willen en wetens bindende afspraken hebben gemaakt die naar hun aard onbeperkt van duur zijn, wordt echter reeds zelfstandig gedragen door de onder (i) bedoelde overweging. Het lag op de weg van Endinet om haar stelling met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen. Zij heeft immers stelplicht en, bij voldoende betwisting, bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd niet opzegbaar zijn,
zoals ook volgt uit de in cassatie terecht niet bestreden rov. 5.2 van het hof. De onder (i) bedoelde overweging wordt vergeefs bestreden door onderdeel 1.3.1.
Hieruit volgt dat de onderdelen 1.3.2 en 1.3.3, ook indien zij terecht zouden zijn voorgesteld, niet tot cassatie kunnen leiden.
3.9.3
Hieruit volgt dat ook dat onderdeel 1.3 niet tot casatie kan leiden.
3.10
Onderdeel 1.4
bestrijdt de overweging “voor zover tussen de aandelenoverdracht, de voor de aandelen betaalde prijs en de gemaakte afspraken ten aanzien van de kosten van het verleggen voor rekening van de Gemeente verband zou hebben bestaan, hetgeen door Endinet is gesteld, maar niet met concrete feiten en/of omstandigheden is onderbouwd, valt onvoldoende in te zien dat dit verband na verloop van 12 jaar nog tot de conclusie moet leiden dat de Overeenkomsten niet opzegbaar zijn”. De klacht is verder uitgewerkt in de onderdelen 1.4.1-1.4.3.
3.11.1
Onderdeel 1.4.1
klaagt dat tijdsverloop op zichzelf niet kan maken dat een overeengekomen niet-opzegbaarheid vervalt, omdat daarvoor in beginsel wilsovereenstemming nodig is.
3.11.2
Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en gaat daarom niet op. Het hof onderzocht niet de mogelijkheid dat de Overeenkomsten weliswaar volgens de bedoeling van partijen onopzegbaar zouden zijn, maar toch door tijdsverloop opzegbaar zouden kunnen worden. Het hof onderzocht daarentegen de mogelijkheid dat een verband tussen de SPA (“de aandelenoverdracht, de voor de aandelen betaalde prijs”) en de Overeenkomsten (‘de gemaakte afspraken ten aanzien van de kosten van het verleggen voor rekening van de Gemeente”) zou betekenen dat de Overeenkomsten volgens de wilsovereenstemming van partijen voor een bepaalde periode onopzegbaar zouden zijn en daarna opzegbaar. Ten aanzien van die mogelijkheid overweegt het hof dat onvoldoende valt in te zien dat dit verband na verloop van 12 jaar nog tot de conclusie moet leiden dat de Overeenkomsten niet opzegbaar zijn.
3.12.1
3.12.1
Onderdeel 1.4.2
klaagt dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat volgens het hof het bedoelde verband niet met concrete feiten en omstandigheden is onderbouwd, gelet op een aantal door Endinet aangevoerde stellingen.
3.12.2
Onderdeel 1.4.2 faalt naar mijn mening. Voor zover dit onderdeel voortbouwt op de onderdelen 1.1 en 1.2 verwijs ik naar de bespreking daarvan. Het  onderdeel wijst voorts op het betoog, kort gezegd, dat de taken en belangen van Endinet en de gemeenten (waaronder de Gemeenten) die met de SPA en de Overeenkomsten zijn gewaarborgd, dusdanig verweven zijn dat zij als vanzelfsprekende partners onderling op elkaar zijn aangewezen en dat de Gemeenten zich daaraan niet kunnen onttrekken door de Overeenkomsten op te zeggen. Gezien de inhoud van door dit onderdeel aangeduide passages uit de memorie van de grieven,
is naar mijn mening onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof een verband tussen de aandelentransactie en de vergoeding van de verleggingskosten niet concreet onderbouwd acht.
3.13.1
Volgens
onderdeel 1.4.3
valt niet in te zien dat het in de bestreden overweging bedoelde verband door een tijdsverloop van 12 jaar niet meer zou moeten leiden tot de conclusie dat de Overeenkomsten naar hun aard niet opzegbaar zijn.
3.13.2
Deze klacht gaat niet op. Het hof constateert dat de Overeenkomsten ongeveer 12 jaren na het sluiten ervan zijn opgezegd. Voor zover er een verband zou bestaan tussen de de koop(prijs) van de aandelen in Obragas en de vergoedingsafspraken in de Overeenkomsten, hebben de betrokken partijen (de koper en Obragas repectievelijk Endinet) gedurende die periode het voordeel van deze afspraken gehad. Dat dit verband ook nog na 12 jaren zou betekenen dat de Overeenkomsten niet opzegbaar zijn, valt volgens het hof onvoldoende in te zien. Onderdeel 1.4.3 maakt niet duidelijk wat er aan deze redenering van het hof zou schorten.
3.14
Onderdeel 1.5
klaagt dat het hof alleen de Overeenkomsten heeft uitgelegd en daarmee (i) heeft miskend dat ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) kan voortvloeien dat de Overeenkomsten niet opzegbaar zijn, althans (ii) zijn taak om de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen heeft miskend gezien het betoog in feitelijke instanties van Endinet.
3.15.1
Het onderdeel betoogt dat het mogelijk is om niet alleen door middel van uitleg, maar ook door middel van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid vast te stellen dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst onopzegbaar is. Dit betoog is in zoverre juist, dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid of billijkheid voortvloeien (art. 6:248 lid 1 BW). Als partijen bij een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd geen onopzegbaarheid afspreken, zou onopzegbaarheid dus uit (onder meer) de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen voortvloeien.
3.15.2
Deze gedachte komt echter op losse schroeven te staan als wordt bedacht wat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar is, al neemt dit niet weg de mogelijkheid dat de overeenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar is.
Tegen deze achtergrond lijkt er geen ruimte te bestaan voor de door het onderdeel bedoelde onopzegbaarheid op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan immers alleen toepassing vinden voor zover sprake is van een leemte in de overeenkomst.
Indien, zoals in dit geval, op basis van uitleg is vastgesteld dat het niet de bedoeling van partijen is geweest dat de overeenkomst niet-opzegbaar zou zijn, impliceert het ontbreken van een afspraak van niet-opzegbaarheid niet dat de overeenkomst een leemte vertoont ter zake van de vraag of de overeenkomst in principe opzegbaar is. Er is geen leemte omdat het uitgangspunt van opzegbaarheid geldt. Er zou in dit opzicht slechts een leemte denkbaar zijn indien dit uitgangspunt niet van toepassing zou zijn.
3.15.3
Hier komt bij dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zich in het algemeen zal manifesteren in de zin dat nadere eisen aan de bevoegdheid tot opzegging kunnen worden gesteld in de sfeer van de aanwezigheid van een voldoende zwaarwegende grond, het in acht nemen van een bepaalde opzegtermijn en/of een aanbod tot (schade)vergoeding. Indien niet-opzegbaarheid niet is overeengekomen en geoordeeld wordt dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van aspecten als de opzeggingsgrond en dergelijke niet volstaat om een in de omstandigheden van het geval redelijk resulaat te bereiken, dan is denkbaar dat een beroep van een partij op de opzegbaarheid van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW).
Een dergelijke incidentele uitsluiting van de opzegbaarheid op basis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid biedt de mogelijkheid voor maatwerk indien partijen geen niet-opzegbaarheid zijn overeengekomen.
3.16
De klachten van ondereel 1.5  falen naar mijn mening. Ten eerste geeft het onderdeel niet aan waarom de Overeenkomsten een leemte bevatten ten aanzien van de opzegbaarheid van de Overeenkomsten. Ten tweede heeft het hof vooropgesteld dat bij de uitleg van een overeenkomst aan de hand van de Havlitexmaatstaf redelijkheid en billijkheid een rol spelen (rov. 5.4). Nu dienen uitleg en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid onderscheiden te worden, maar zij zullen in hun toepassing in elkaar kunnen overlopen.
Tegen deze achtergrond dient het onderdeel te verduidelijken waarom het hof, gezien de stellingen van Endinet, op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid tot een ander oordeel had kunnen dan wel dienen te komen dan op grond van uitleg van de overeenkomst.
Ten derde kan, naar mijn mening, niet gezegd worden dat de door het middel aangeduide stellingen van Endinet het hof op dit punt tot ambtshalve beoordeling aanleding hadden dienen te geven.
Deze stellingen betroffen, kort gezegd, de verhouding tussen de SPA en de Overeenkomsten (zie onderdeel 1.1), de stand van de rechtspraak (zie onderdeel 1.2.1), de aard en achtergrond van de Overeenkomsten (zie onderdeel 1.4.1) en de belangen van partijen (waarover rov. 5.7 e.v. in verband met de voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging).
Onderdeel 2 (vordering)
3.17
Onderdeel 2 voert aan dat Endinet in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, niet alleen een verklaring voor recht heeft gevorderd ten aanzien van de geldigheid van de opzegging en de gehoudenheid tot nakoming van de Overeenkomsten, maar ook ten aanzien van de SPA. Het hof heeft volgens de klacht echter slechts het oordeel van de rechtbank bekrachtigd en daarmee niet beslist op de vordering ten aanzien van de SPA.
3.18
Ten aanzien van deze klacht, die moet worden onderzocht,
stel ik het volgende voorop. Blijkens rov. 2.3 heeft het hof onder ogen gezien dat de vorderingen van Endinet in hoger beroep ook betrekking hadden op de SPA. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.1 vastgesteld dat in hoger beroep (alleen nog) de vraag voorligt of de Gemeenten de Overeenkomsten konden opzeggen. De verdere beoordeling in de rov. 5.2-5.12,heeft het hof op het beantwoorden van die vraag toegespitst.
Bij die beoordeling heeft het hof vastgesteld in rov. 5.6 dat de SPA nog steeds van toepassing is tussen Endinet en de Gemeenten. Dat de SPA nog steeds geldt, heeft in deze procedure verder niet ter discussie gestaan. De opzegging door de Gemeenten heeft (alleen) betrekking op de Overeenkomsten (zie rov. 3.14).
Voorts is in cassatie tevergeefs bestreden de vaststelling in rov. 5.6 dat in artikel 12.3 SPA een garantie is gegeven ten aanzien van de lig- en legrechten en niet ten aanzien van de kosten voor het verleggen van de leidingen. In lijn hiermee is in rov. 5.9 vastgesteld dat de situatie dat Endinet het lig- en legrecht heeft en hiervoor geen tegenprestatie verschuldigd is gecontinueerd wordt.
3.19
Het hof heeft in het dictum van zijn arrest inderdaad niet beslist op de vordering “te verklaren voor recht dat de Gemeenten de SPA (…) niet rechtsgeldig door middel van opzegging hebben beëindigd, zodat de Gemeenten gehouden blijven de SPA (…) na te komen.”
Endinet wijst op haar belang dat er geen twijfel bestaat over de gehoudenheid van de Gemeenten tot nakoming van de SPA en de daarin besloten liggende garanties.
Het dictum van het arrest moet worden uitgelegd in het licht van de overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd. Uit het arrest blijkt dat de SPA nog steeds van toepassing is en uit de bekrachting van het vonnis van 4 mei 2016 in het dictum van het arrest van het hof kan slechts worden afgeleid dat de Overeenkomsten door de Gemeenten konden worden opgezegd. Daarom behoeft aan de gehoudendheid van de Gemeenten om de SPA en de daarin besloten liggende garanties na te komen, niet getwijfeld te worden.
Daarom ontbreekt naar mijn mening belang bij de klacht van onderdeel 2.
3.20
Nu de klachten van het middel niet opgaan dan wel niet tot cassatie kunnen leiden, dient het middel te worden verworpen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:49, NJF 2019/143, RCR 2019/26, rov 3.1-3.17, in verbinding met rov. 2.1-2.15 van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 4 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2348.
Deze procedure is aanhangig gemaakt door Endinet B.V. Bij akte van 31 december 2016 is Endinet B.V. door fusie opgegaan in Enexis B.V.; zie rov. 3.2 van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch alsmede alinea 2 van de memorie van grieven. Volgens de procesinleiding in cassatie (voetnoot 1) is de naam van Enexis B.V. op 1 januari 2018 gewijzigd in Enexis Netbeheer B.V. Vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307 (Montis/[…]).
De gemeente Veghel is per 1 januari 2017 opgegaan in de gemeente Meierijstad; zie de memorie van antwoord p. 1 en de schriftelijke toelichting namens de Gemeenten nr. 1.1. Nu uit het dossier niet blijkt dat de procedure op voet van art. 225 lid 2 Rv is geschorst, is zij voortgezet op naam van de gemeente Veghel.
Hierover klagen de onderdelen 1.3.2 en 1.3.3 van het cassatiemiddel.
Rb. Oost-Brabant 1 juli 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5186.
Rb. Oost-Brabant 4 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2348.
Aldus rov. 2.3 van het bestreden arrest.
Zie HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685 (Gemeente De Ronde Venen/Stedin); HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341 (Auping/Beverslaap); HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236 (Provincie Noord-Holland/Gemeente Amsterdam); HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Alcatel Lucent Pensioenfonds /Alcatel Lucent); HR 12 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ); HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:446, NJ 2019/149 (Gemeente Voorst/Liander) HR.
Het middelonderdeel verwijst naar de memorie van grieven nrs. 5, 10-11 en 62-65.
Het middelonderdeel verwijst naar de memorie van grieven nr. 66.
Zie ook HR 21 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0291, NJ 1991/742 m.nt. P.A. Stein (Mattel/Borka); Asser/Sieburgh 6-III 2018/408; A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindiging en wijziging van overeenkomsten (Mon. BW A10), 2003/16; Asser/Hartkamp 4-II 2001/310; J.F.M. Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten, 1985, p. 75-80; Asser-Rutten II,1982, p. 243-244.
Memorie van grieven nr. 42. Verder verdient nog opmerking dat Endinet haar beroep op vaste rechtspraak niet nader heeft toegelicht met een verwijzing naar uitspraken.
Het middelonderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding nr. 14 en de memorie van grieven 62 in verbinding met prod. 1.
Het middelonderdeel verwijst naar de dagvaarding nr. 18 en de memorie van grieven nrs. 10, 28 en 62-65.
Het middelonderdeel verwijst naar memorie van antwoord nrs. 10-13, 15, 65, 72, 73 en 75 onder verwijzing naar prod. 21 bij de memorie van antwoord. Endinet vermoedt (schriftelijke toelichting nr. 3.13) en de Gemeenten achten het duidelijk (schriftelijke toelichting nr. 3.2.14) dat het hof zich baseerde op het betoog van de Gemeenten in de memorie van antwoord.
Het middelonderdeel verwijst naar de memorie van antwoord nr. 11 in verbinding met prod. 21.
HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236 (Provincie Noord-Holland/Gemeente Amsterdam), rov. 4.4.
Het middelonderdeel verwijst naar de memorie van grieven nrs. 22-24 en 69-76.
Het middelonderdeel verwijst naar de memorie van grieven nrs. 10-11 en 62-79.
Vgl. HR 12 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ), rov. 3.6.2 en 3.6.5.
Zie o.m. Asser/Sieburgh 6-III 2018/379 en 388-389; H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon.BW A5) 2017/24 en 7; Asser/Sieburgh 6-I 2016/56, W.L. Valk, in: Uitleg van rechtshandelingen, Preadviezen NVBR 2016, par. 3.4.1.
Hierop wijst ook de schriftelijke toelichting namens de Gemeenten nr. 3.3.3.
Vgl. Asser/Sieburgh 6-III 2018/366.
Vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6408, NJ 2012/5, rov. 3.7.1-3.7.2.
Vgl. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/110.
Hoewel Endinet op grond van art. 32 Rv het hof had kunnen verzoeken het dictum op dit punt aan te vullen, is zij ontvankelijk in haar cassatieklacht, nu zij ook andere klachten heeft aangevoerd. Zie HR 28 juni 2013, ECLI::NL:HR:2013:38, NJ 2013/ 521 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 5.2.
De memorie van grieven nr. 5 vermeldt wel dat de rechtbank overwegingen zou hebben gewijd aan de opzegging van de SPA, maar dat lijkt op een misverstand te berusten. De memorie van grieven nr. 63 stelt dat de SPA niet is opgezegd.
Zie de vordering onder 2 op p. 29 van de memorie van grieven.
Schriftelijke toelichting nr. 4.2.
Over de inhoud van bepaalde garanties heeft het hof overigens een oordeel gegeven. Dat oordeel kan niet via de band van onderdeel 2 worden aangetast. Het middel beoogt dat overigens ook niet, omdat onderdeel 1.2.2 hierop ziet (zie de schriftelijke toelichting namens Endinet nr. 3.8.).
Vgl. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425, rov. 3.2.