ECLI:NL:OGHACMB:2020:194
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Beschikking in de zaak
:
De naamloze vennootschap
ELJO CONSTRUCTION & REAL ESTATE N.V.,
gevestigd in Aruba,
hierna te noemen: Eljo,
oorspronkelijk verweerster, thans appellante,
gemachtigde: R.C. Samuels,
tegen
1
[Geïntimeerde 1],
wonende in Aruba,
hierna te noemen: [Appellant 2],
oorspronkelijk verzoeker, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. J.J. Steward
en
2. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DD EMPLOYMENT AGENCY & SERVICES V.B.A.,
gevestigd in Aruba,
hierna te noemen: DD Employment,
oorspronkelijk medeverweerster, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. B.M. De Sousa.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Voor hetgeen in de beschikking in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar de zaak met nummer AUA201803200 gegeven en op 12 maart 2019 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
1.2.
Eljo heeft op 18 april 2019 een akte van appel ingediend gevolgd door een beroepschrift op 28 mei 2019. Zij is in hoger beroep gekomen tegen laatstgenoemde beschikking. In haar beroepschrift heeft zij de beroepsgronden geformuleerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van [Geïntimeerde 1] zal afwijzen met veroordeling van [Geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties.
1.3.
Naar aanleiding van een verzoek van partijen om uitstel van de op 10 februari 2020 geplande behandeling ter zitting, hebben partijen op 29 januari 2020 ingestemd met het voorstel van het Hof van die dag om, indien geen regeling zou worden bereikt, geen behandeling ter terechtzitting in te lassen maar – in plaats daarvan –  een schriftelijk pleidooi te nemen.
1.4.
Op 3 juni 2020 heeft Eljo aanvullende producties ingediend.
1.5.
Op 4 juni 2020 heeft [Geïntimeerde 1] een verweerschrift ingediend.
1.6.
Op 9 juni 2020 hebben alle partijen een pleitnotitie ingediend.
1.7.
Uitspraak is bepaald op vandaag.
2
Ontvankelijkheid
2.1.
Voor zover het hoger beroep zich richt tegen DD Employment, is Eljo niet-ontvankelijk. Zie HR 21 februari 1992, NJ 1992/336,
Scharbaay en Trimon v. Aruba Bank
, rov. 3.3:
Ook naar het burgerlijk procesrecht van Aruba geldt dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie, en dat hoger beroep tegen een medegedaagde niet is toegelaten. Het Hof had de Bank derhalve ambtshalve niet ontvankelijk moeten verklaren in haar hoger beroep voor zover gericht tegen Trimon en had de Bank behoren te veroordelen in de aan de zijde van Trimon gevallen kosten van het appel.
2.2.
Voor zover het hoger beroep zich richt tegen {Geïntimeerde 1] is het  tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat Eljo daarin kan worden ontvangen.
3
De beoordeling
3.1.
Het Gerecht heeft de volgende feiten vastgesteld:
2.1 [
Geïntimeerde 1] is met ingang van 11 mei 2015 bij uitzendbureau DD Employment in dienst getreden op basis van een uitzendovereenkomst. [Geïntimeerde 1] werd in het kader van deze uitzendovereenkomst uitgeleend aan Eljo die hem als constructiemedewerker bij het voormalige gebouw van Aruba Trading aan de Klipstraat in Oranjestad tewerk heeft gesteld. Zijn laatst genoten salaris bedraagt Afl. 14,- bruto per uur.
2.2
Op 3 september 2015 is [Geïntimeerde 1] tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden een bedrijfsongeval overkomen, waarbij hij letsel heeft opgelopen, te weten knie-, voet-, bekken- en schouderletsel.
2.3
Bij brief van 30 mei 2017 heeft [Geïntimeerde 1] DD Employment en Eljo aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade ten gevolge van het bedrijfsongeval.
2.4
Bij brieven van 21 augustus 2017 en 9 september 2017 hebben respectievelijk DD Employment en Eljo de aansprakelijkheid ontkend.
3.2. [
[Geïntimeerde 1] heeft onder meer een verklaring voor recht verzocht dat DD Employment en Eljo aansprakelijk zijn voor de door [Geïntimeerde 1] geleden en nog te lijden schade en veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het Gerecht heeft deze verzoeken toegewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep van DD Employment en Eljo.
3.3.
Het Gerecht heeft onder meer overwogen:
4.6
Ingevolge vaste jurisprudentie geldt dat op de werknemer aan wie een bedrijfsongeval is overkomen, niet de gemotiveerde stelplicht rust betreffende de precieze toedracht van het ongeval (zie HR 4 mei 2011, ECLI:NL:HR2001:AB1430 en HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2432). Wanneer die toedracht onduidelijk blijkt, komt dat niet voor rekening en risico van de werknemer, maar van de werkgever.
4.7
Tussen partijen staat vast dat [Geïntimeerde 1] achterover van de trap is gevallen op het moment dat hij een bekisting aan een collega gaf. Partijen twisten over de precieze plek waar [Geïntimeerde 1] stond op het moment dat hij viel. Volgens [Geïntimeerde 1] stond hij op de steiger en is hij door de raamopening achterover van de trap gevallen. Volgens DD Employment en Eljo stond [Geïntimeerde 1] binnen in het gebouw en gaf hij via de raamopening de bekisting aan een collega die op de steiger stond en is hij achterover gevallen van de trap. Vaststaat dat [Geïntimeerde 1] geen veiligheidsharnas droeg en niet gezekerd was. Vaststaat ook dat het open trapgat niet was afgeschermd of beveiligd. Ook indien de lezing van DD Employment en Eljo wordt gevolgd, is er naar het oordeel van het gerecht eveneens sprake van een gevaarlijke situatie. Immers, in dat geval staat vast dat [Geïntimeerde 1] via een raamopening een bekisting aan een collega gaf, terwijl zich vlak achter hem een open gat bevond, zijnde het niet afgeschermde of beveiligde open trapgat. Niet in geschil is dat [Geïntimeerde 1] op de juiste wijze, namelijk via de raamopening die toegang gaf tot de steiger, de bekisting aan de collega op de steiger heeft gegeven. [Geïntimeerde 1] stond derhalve op korte afstand met zijn rug naar het open trapgat, terwijl hij een groot, relatief zwaar object omhoog moest tillen om dit aan een collega op de steiger te geven. Dit levert naar het oordeel van het gerecht een gevaarlijke situatie op. De werkgever had in zo'n geval veiligheidsmaatregelen moeten nemen, door bijvoorbeeld het open trapgat of te schermen of te beveiligen dan wel door [Geïntimeerde 1] te zekeren of een veiligheidsvest te laten dragen. Immers, dat [Geïntimeerde 1], die een groot, relatief zwaar object boven zijn hoofd moest tillen, om welke reden dan ook zijn evenwicht zou kunnen verliezen en een stap naar achter zou moeten zetten en aldus in het open trapgat zou vallen, hetgeen in de lezing van DD Employment en Eljo is gebeurd, is een voorzienbare gevaarlijke situatie waartegen de werknemer moet worden beschermd. Door dit na te laten hebben DD Employment en Eljo niet aan hun zorgplicht voldaan. Dit betekent dat zij voor de door [Geïntimeerde 1] geleden schade hoofdelijk aansprakelijk zijn.
3.4.
Het hoger beroep faalt. Het Hof sluit zich aan bij de oordelen en beslissingen van het Gerecht en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt het hierna volgende toe.
3.5.
Wat betreft de zorgplicht en aansprakelijkheid van de werkgever in het kader van veilig en gezond werken komt het Arubaanse recht inhoudelijk overeen met het Nederlandse, dus met de bewijslast bij de werkgever. Bij landsverordening van 12 maart 2013, AB 2013 no. 13 is artikel 7A:1614x BW-AUA als volgt komen te luiden (de landsverordening van 23 september 2016, waarbij de regeling is overgebracht naar Boek 7 BW-AUA, en wel in het nieuwe artikel 7:658 BW-AUA, is nog niet in werking gesteld):
1. De werkgever is verplicht de ruimten, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.
2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in het eerste lid genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
3. Indien de werknemer ten gevolge van het niet nakomen door de werkgever van de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, in de uitoefening van zijn werkzaamheden zodanig letsel heeft bekomen, dat daarvan de dood het gevolg is, is die werkgever jegens de overblijvende personen tot wie de werknemer in familierechtelijke betrekking stond en die door zijn arbeid plegen te worden onderhouden, verplicht tot schadevergoeding, tenzij door hem het bewijs wordt geleverd dat die niet-nakoming aan overmacht, of de dood in belangrijke mate aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer is te wijten.
4. Elk beding waardoor aansprakelijkheid van de werkgever wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.
5. Degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig het eerste tot en met het derde lid aansprakelijk voor de schade die deze persoon lijdt tijdens het verrichten van die arbeid.
3.6.
Over de corresponderende Nederlandse bepaling heeft de Hoge Raad het volgende overwogen (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3519, NJ 2015/182,
Pelowski v.  G. Vernooy Transport
):
3.5.2
De in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht verplicht de werkgever niet alleen om aanwijzingen te verstrekken om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, maar ook om daartoe de geëigende veiligheidsmaatregelen te treffen. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, moet in aanmerking worden genomen dat met de zorgplicht van de werkgever weliswaar niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598).
Indien de plaats waar de werkzaamheden worden verricht eraan in de weg staat dat de werkgever direct toezicht houdt op de naleving van de door hem gegeven instructies, dient deze zo nodig aanvullende veiligheidsmaatregelen te treffen. Het antwoord op de vraag welke maatregelen de werkgever dient te treffen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.
3.7.
In het onderhavige geval staat vast dat het open trapgat niet was afgeschermd en dat [Geïntimeerde 1] niet gezekerd was of een veiligheidsvest droeg. In een vergelijkbare Arubaans geval heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld (HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7590, NJ 2013/11,
Giraldo v. Daltra Antilles
):
3.5
… De in art. 7A:1614x BWA geregelde zorgplicht van de werkgever houdt niet alleen in dat deze ervoor moet zorgen dat voldoende veiligheidsmateriaal op de werkplek beschikbaar is, maar — zoals de klachten terecht benadrukken — ook dat hij erop toeziet dat zijn werknemers dat materiaal op de juiste wijze gebruiken als de omstandigheden waaronder moet worden gewerkt daarom vragen. Al aangenomen dat het gebruik van de door Daltra ter beschikking gestelde veiligheidsgordels voor de onderhavige werkzaamheden (zes meter lange aluminiumgolfplaten op een winderige dag bevestigen op een dak op zes meter hoogte) een toereikende maatregel tegen het gevaar van vallen vormde, bracht de op Daltra als werkgever rustende zorgplicht dus niet alleen mee dat zij die veiligheidsgordels aan haar werknemers ter beschikking stelde, maar ook dat zij erop toezag dat die gordels daadwerkelijk en op de juiste wijze werden gebruikt. De door het hof vermelde omstandigheid dat Giraldo een “ervaren werknemer” was maakt dat niet anders, nu een werkgever, naar het hof onvoldoende heeft onderkend, ook verantwoordelijk is voor de veiligheid van ervaren werknemers en steeds rekening dient te houden met het verschijnsel dat ook die werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.
3.6.
Onderdeel 1.3 klaagt terecht dat ook de door het hof in rov. 4.5 aangenomen alternatieve beschikbaarheid van twee hydraulische hoogwerkers met een bak van waaruit aan het dak had kunnen worden gewerkt, niet kan meebrengen dat Daltra aan haar zorgplicht heeft voldaan, nu niet is vastgesteld (en Daltra ook niet heeft aangevoerd) dat zij Giraldo heeft gewezen op de mogelijkheid die hoogwerkers te gebruiken en daarvoor instructies heeft gegeven…
3.8.
Ook al zou in het onderhavige geval [Geïntimeerde 1] binnen hebben gestaan en niet buiten, zodat hij volgens Eljo (verweerschrift in eerste aanleg, onder 11, met productie 1) geen veiligheidsharnas hoefde te dragen, geldt dat ook binnen  een veiligheidsgevaar bestond, te weten dat [Geïntimeerde 1] als gevolg van zijn werkzaamheden en een onverwachte windstoot in een open gat zou vallen, welk gevaar zich heeft gerealiseerd. Door DD Employment en Eljo is niet gesteld dat ten aanzien van dit gevaar veiligheidsmaatregelen waren getroffen. Artikel 7A:1614x BW-AUA vergt een hoog veiligheidsniveau (zie hiervóór rov. 3.6) en dat veiligheidsmaatregelen binnen ‘onmogelijk’ of zelfs bezwaarlijk waren is onvoldoende gemotiveerd. Het betoog van Eljo houdt in de kern in dat de rechter naar de toedracht en de te treffen veiligheidsmaatregelen onderzoek zou moeten doen, maar daarmee miskent Eljo dat het aan haar is op beide punten voldoende concrete feiten te stellen. Dat heeft zij niet gedaan. Daarom ook heeft het Gerecht in het midden kunnen gelaten waar precies [Geïntimeerde 1] zich bevond toen hij in het gat viel. Waarom de precieze toedracht relevant is en derhalve ook het bewijsaanbod ter zake, is door DD Employment en Eljo onvoldoende gemotiveerd.
3.9.
Stellingen die op de hoogte van de te vergoeden schade betrekking hebben kunnen in de schadestaatprocedure naar voren gebracht worden, daargelaten overigens dat voor een beroep op eigen schuld van de werknemer in geval van schending door de werkgever van zijn zorgplicht geen ruimte is (HR 9 januari 1987, NJ 1987/948,
Sweegers Beton v. Van den Hout
, rov. 3.2). Het Hof tekent hierbij aan dat Eljo met die stellingen kennelijk – en terecht – niet heeft bedoeld te betogen dat de schade het gevolg is van de opzet of bewuste roekeloosheid van [Geïntimeerde 1].
3.10.
Van een ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’ of een ‘huis-tuin-en-keukenongeval’ is geenszins sprake: [Geïntimeerde 1] is tijdens het werk op een bouwplaats in een gat gevallen en twee verdiepingen lager terechtgekomen.
3.11.
De werkgever/uitlener DD Employment is aansprakelijk ingevolge artikel 7A:1614x lid 2 BW-AUA (jo artikel 6:76 BW-AUA). Zie onder meer HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE4080, NJ 2002/557,
Uitzendbureau Excellent/Suares
:
3.2
… Ook onder de werking van art. 7:658 geldt dat, wanneer een werkgever zijn werknemer tewerkstelt bij een derde teneinde werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat, hij voor een tekortschieten van de derde in die zorg aansprakelijk is als voor eigen tekortschieten (vgl. HR 15 juni 1990, nr. 13 925, NJ 1990, 716).
3.12.
De inlener Eljo is aansprakelijk ingevolge artikel 7A:1614x lid 5 BW-AUA.
3.13.
De aansprakelijkheid van DD Employment en Eljo is een hoofdelijke (artikel 6:102 BW-AUA).
3.14.
Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden bevestigd. Eljo dient de kosten van het hoger beroep te dragen.
4
Beslissing
Het Hof:
- verklaart Eljo niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover gericht tegen DD Employment;
- bevestigt de bestreden beschikking;
- veroordeelt Eljo in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van DD Employment gevallen en tot op heden begroot op Afl. 2.000,- aan gemachtigdensalaris;
- veroordeelt Eljo, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [Geïntimeerde 1] gevallen en tot op heden begroot op Afl. 6.000,- aan gemachtigdensalaris.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.W. Scholte, Th. Veling en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 28 juli 2020, in tegenwoordigheid van de griffier.