ECLI:NL:GHSHE:2020:2036
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.253.068/01
arrest van 7 juli 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. J.C.M. Nuijten te Bergen op Zoom,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 9 april 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer/rolnummer 6691599 CV EXPL 18-786 tussen partijen gewezen vonnis van 17 oktober 2018.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 9 april 2019;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 6 juni 2019, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellant] van 20 augustus 2019 met producties;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerden] met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant] van 7 januari 2020.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 9 april 2019 en in het proces-verbaal van de comparitie van partijen, en de stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
6.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Bij koopovereenkomst van 11 maart 2016 hebben [geïntimeerden] van [appellant] gekocht de woning aan het [adres] te [plaats] . De koopsom bedroeg € 188.000,=.
Bij het sluiten van de koopovereenkomst is gebruik gemaakt van de standaard NVM-koopakte (model 2014), waarin onder meer is bepaald dat de onroerende zaak aan koper in eigendom zal worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (artikel 6.1.), dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis en dat verkoper niet instaat voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn en ook niet voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend zijn of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst (artikel 6.3.).
De woning is op 29 juli 2016 aan [geïntimeerden] geleverd.
Vanaf begin augustus 2016 hebben [geïntimeerden] [appellant] aangesproken op twee gebreken aan de woning, te weten lekkage bij het dakraam op de zolder en een defecte scharnier van een van de twee ramen van de dakkapel. De contacten hebben niet tot overeenstemming geleid.
Bij brief van 10 januari 2017 aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerden] [appellant] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van beide gebreken.  De verdere correspondentie heeft niet tot overeenstemming geleid.
Bij e-mail van 3 november 2017 aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerden] laten weten dat bij gebreke van nakoming een vordering tot vervangende schadevergoeding zal worden ingesteld ten bedrage van in totaal € 6.372,75 en [geïntimeerden] gesommeerd tot betaling van dit bedrag. Aan de sommatie is niet voldaan.
6.2
Bij dagvaarding van 23 februari 2018 hebben [geïntimeerden] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stellen [geïntimeerden] dat zij na de verkoop van de woning twee gebreken/tekortkomingen hebben geconstateerd. Doordat de scharnier onderaan het rechterraam van de dakkapel is afgebroken hangt het raam na opening nog maar aan één scharnier en kan het uit het kozijn vallen. Door de lekkage bij het dakraam op de zolder is een deel van de dakplaten en dakbeschot poreus en vochtig geworden zodat vervanging daarvan noodzakelijk is. Volgens [geïntimeerden] dient [appellant] de schade die hiervan het gevolg is te vergoeden. In eerste aanleg vorderden [geïntimeerden] op grond daarvan veroordeling van [appellant] tot betaling van € 5.622,75 (€ 2.688,50 voor het raam en € 2.934,25 voor de lekkage), vermeerderd met € 750,= aan buitengerechtelijke incassokosten en € 113,38 aan wettelijke rente.
6.3
[appellant] heeft de vordering van [geïntimeerden] bestreden. Volgens hem waren partijen er niet van op de hoogte dat vanwege het gebrek aan de scharnier het kozijn vervangen zou moeten worden en is van een (ernstig) verborgen gebrek geen sprake.
De lekkage is volgens [appellant] na het sluiten van de koopovereenkomst ontstaan en door hem verholpen. [geïntimeerden] hebben volgens hem niet aan hun onderzoekplicht voldaan. Van een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen is volgens [appellant] geen sprake en voor toewijzing van de vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding bestaat ook geen grond. De hoogte van de gevorderde bedragen wordt door [appellant] , ten slotte, eveneens betwist.
6.4
Bij tussenvonnis van 18 april 2018 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald die op 12 juni 2018 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 17 oktober 2018 heeft de kantonrechter met betrekking tot beide kwesties de verschillende verweren van [appellant] verworpen en geoordeeld dat sprake is van een gebrek dat non-conformiteit oplevert en dat op grond van artikel 6.3 van de koopovereenkomst aan [appellant] moet worden toegerekend. De daarvoor gevorderde bedragen en het niet afzonderlijk bestreden rentebedrag zijn toegewezen, in totaal € 5.736,13. Het bedrag van € 750,= aan buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 680,89.
6.5
Nadat in eerste aanleg eindvonnis was gewezen hebben partijen ieder voor zich deskundigen ingeschakeld om de situatie op te nemen.
In opdracht van de advocaat [NAAM][appellant] heeft Bureau voor Bouwpathologie BB op 13 maart 2019 de lekkage en de scharnier onderzocht, in aanwezigheid van beide partijen. In het rapport van 1 april 2019 dat daarvan is opgemaakt is vermeld dat het rechterraam van de dakkapel niet op een normale manier kan worden geopend omdat de draai-kiepscharnier is doorgeroest. Op het moment van onderzoek was het gebrek nog niet hersteld. Daarvoor zou de pui vervangen moeten worden omdat herstel van alleen de scharnieren niet mogelijk is, aldus dit rapport. Bij het dakraam was herstel vanwege de lekkage al uitgevoerd. Volgens dit rapport had dit niet meer dan € 1.500,= behoeven te kosten, aanzienlijk minder dan het bedrag waartoe [appellant] is veroordeeld.
In opdracht van de advocaat [NAAM][geïntimeerden] heeft adviesbureau [adviesbureau] op 17 mei 2019 een visuele opname van de lekkage en de scharnier uitgevoerd, in aanwezigheid van [geïntimeerde 2] . In het rapport van 21 mei 2019 wordt ingegaan op de bevindingen en conclusies van het rapport van Bureau voor Bouwpathologie BB van 1 april 2019. Geconcludeerd wordt dat voor herstel van het kiepraam een bedrag van € 2.985,27 inclusief btw geëist zal worden en voor herstel van de lekkage een bedrag van € 3.056,46 inclusief btw.
Naar aanleiding van de reactie van [geïntimeerden] op haar eerdere rapport heeft Bureau voor Bouwpathologie BB op 25 juli 2019 een aangepast briefrapport uitgebracht. Hierin is vermeld dat inmiddels is gebleken de scharnier wel afzonderlijk kon worden vervangen en dat de kosten hiervan € 348,30 bedroegen. Wat het dakraam betreft is vermeld dat minder vergaand herstel had volstaan en niet meer dan € 1.815,= inclusief btw had behoeven te kosten.
6.6
In hoger beroep hebben [geïntimeerden] hun vordering gewijzigd. In verband met het feit dat de scharnier toch afzonderlijk vervangen bleek te kunnen worden zodat het voor die post toegewezen bedrag te hoog was, hebben zij een bedrag van € 2.217,99 aan [appellant] terugbetaald. Hun vordering beloopt thans in totaal een bedrag van € 3.491,44. Dit bedrag bestaat volgens het overzicht in de memorie van antwoord in het principaal appel (randnummer 43) uit de volgende posten:
herstel dakraam vanwege lekkage	€ 3.056,46   (€ 122,21 meer dan toegewezen)
kosten noodreparatie		€      86,52
kosten scharnier
€    348,30
totaal					€ 3.491,28
Het hof neemt aan dat het verschil van 16 cent met het thans gevorderde totaalbedrag is gelegen in een optelfout. De toegewezen post van € 113,38 aan wettelijke rente komt in deze vordering niet voor en is kennelijk niet langer aan de orde. Dat is wel het geval met de afgewezen post van € 750,= aan buitengerechtelijke incassokosten; daarop ziet het incidenteel appel van [geïntimeerden] . Daarnaast dient volgens [geïntimeerden] de proceskostenveroordeling in eerste instantie in stand te blijven.
6.7
Het hof stelt vast dat de totale vordering van [geïntimeerden] in hoger beroep is verminderd. De post voor het herstel van het dakraam is vermeerderd met een bedrag van € 122,21; dit hogere bedrag vermeldt [appellant] in zijn memorie van grieven. De post voor de noodreparatie is nieuw; hier heeft [appellant] nog niet op kunnen reageren. Daarnaast vermeldt [appellant] een bedrag van € 2.200,= als terugbetaald, minder dan het door [geïntimeerden] vermelde bedrag van € 2.217,99. Dit verschil is door [geïntimeerden] niet verklaard.
6.8
[appellant] heeft de vorderingen van [geïntimeerden] bestreden. Hij stelt zich op het standpunt dat de vorderingen van [geïntimeerden] geheel afgewezen dienen te worden. Daarnaast vordert hij terugbetaling van het door hem uit hoofde van het eindvonnis van 17 oktober 2018 betaalde bedrag van € 3.536,13 aan hoofdsom en van € 680,89 aan proceskosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling. Daarnaast vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 2.184,06 ter vergoeding van door hem gemaakte deskundigenkosten.
6.9
Over de toelaatbaarheid van deze vorderingen van [appellant] overweegt het hof het volgende. [appellant] heeft in eerste aanleg geen vordering in reconventie ingesteld. Een voor het eerst in hoger beroep ingestelde eis in reconventie is niet toegestaan (artikel 353 lid 1 Rv). Voor zover de vorderingen van [appellant] betrekking hebben op terugbetaling is daarvoor geen reconventionele vordering vereist, zodat die vordering ook zonder reconventie in eerste aanleg kan worden ingesteld. Voor de vordering inzake deskundigenkosten ligt dat anders. Die vordering dient aangemerkt te worden als een reconventionele vordering die niet eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Dit betekent dat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
6.10
[appellant] heeft in het principaal appel negen grieven aangevoerd. De eerste vier grieven betreffen de kwestie van de scharnier, de volgende vier grieven betreffen de kwestie van de lekkage en de laatste grief betreft de veroordeling en de proceskosten. In het incidenteel appel hebben [geïntimeerden] een grief aangevoerd, inzake de afwijzing van de vordering inzake buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal deze kwesties achtereenvolgens bespreken.
6.11
De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 17 oktober 2018 vooropgesteld dat ingevolge artikel 6.1 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst [geïntimeerden] in beginsel het risico dragen van ten tijde van de levering bestaande zichtbare en onzichtbare gebreken, en dat ingevolge artikel 6.3 van de overeenkomst [appellant] het risico draagt voor gebreken die het normale gebruik van de onroerende zaak als woonhuis verhinderen, tenzij die gebreken voor de koper op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst bekend zijn of kenbaar zijn, dus ook gebreken die de koper niet kende maar die hij wel zou hebben ontdekt indien hij het onderzoek had verricht dat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd (r.o. 2.4). In hoger beroep is dit uitgangspunt niet bestreden, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
De scharnier
6.12
De bouwkundige rapportages die in hoger beroep zijn overgelegd bevestigen naar het oordeel van het hof dat het rechterraam van de dakkapel gebrekkig was doordat de onderste scharnier doorgeroest was, met als gevolg dat het raam alleen aan de bovenste scharnier zou kunnen komen te hangen en vervolgens uit het kozijn zou kunnen vallen. Dat is een gebrek dat aan het normale gebruik van de woning in de weg staat aangezien daarvoor geldt dat ramen van dakkapellen geopend moeten kunnen worden zonder het risico dat de ramen uit de kozijnen vallen. Dat (veiligheids)risico deed zich hier voor. [appellant] heeft dit wel aan zijn makelaar laten weten maar niet vermeld op het vragenformulier dat [geïntimeerden] onder ogen kregen. De makelaar heeft [geïntimeerden] er niet voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst op geattendeerd. Of de makelaar [geïntimeerden] kort voor de levering al dan niet heeft gezegd dat het raam ‘met beleid’ geopend diende te worden, zoals [appellant] stelt, is in dit verband niet van belang aangezien het gaat om de stand van zaken ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst. [appellant] was op de hoogte van het gebrek en had dit aan [geïntimeerden] moeten melden, dan wel moeten nagaan of de makelaar dat had gedaan. Of [geïntimeerden] het gebrek zelf hadden kunnen zien - uit de overgelegde foto’s en beschrijvingen kan dat niet worden afgeleid - en daar vervolgens (nader) onderzoek naar hadden moeten doen is evenmin van belang aangezien de mededelingsplicht van [appellant] op dit punt voor de onderzoekplicht van [geïntimeerden] gaat. Het hof kan zich vinden in het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een gebrek dat non-conformiteit oplevert en dat op grond van artikel 6.3 van de koopovereenkomst aan [appellant] moet worden toegerekend. Gelet op de vermindering van eis van [geïntimeerden] op dit onderdeel, is de conclusie dat de vordering van [geïntimeerden] tot een bedrag van € 348,30 toewijsbaar is. Voor zover de kantonrechter een hoger bedrag heeft toegewezen zal het eindvonnis van 17 oktober 2018 worden vernietigd. In zoverre slagen de eerste vier grieven van [appellant] ; voor het overige worden deze grieven verworpen.
De lekkage
6.13
Tussen partijen staat vast dat tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de levering van de woning sprake is geweest van een lekkage bij het dakraam, dat [appellant] deze heeft laten verhelpen en dat hij dat op 21 juli 2016 aan [geïntimeerden] heeft laten weten. Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat hiermee wat hem betreft de kwestie is afgedaan en dat eventuele verdere lekkages voor risico van [geïntimeerden] komen. Volgens [geïntimeerden] is reeds op 31 juli 2016 een noodreparatie nodig gebleken, resulterend in een factuur van 1 augustus 2016 ten bedrage van € 86,52. Daarbij is volgens [geïntimeerden] gebleken dat ook het dakbeschot vervangen diende te worden. Dit standpunt komt erop neer dat de reparaties die [geïntimeerden] begin 2019 hebben laten uitvoeren en waarop het thans gevorderde bedrag van € 3.056,46 betrekking heeft, geheel het gevolg zijn van een lekkage die reeds ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst aanwezig was. Dit bedrag betreft de vervanging van het dakraam en verdere werkzaamheden zonder de meerprijs voor een groter dakraam.
6.14
Het hof overweegt hierover het volgende. Beide partijen zijn er ten tijde van de levering van de woning kennelijk van uitgegaan dat de lekkage kort daarvoor een incidentele kwestie betrof die was verholpen. Direct na de oplevering is dit voor [geïntimeerden] anders komen te liggen. Indien toen sprake was van een lekkage die vervanging van het dakraam en van een deel van de dakplaten en het dakbeschot noodzakelijk maakte, dient dat aangemerkt te worden als een gebrek dat aan het normale gebruik van de woning in de weg staat. Naar het oordeel van het hof is dat ook het geval wanneer alleen vervanging van het dakraam noodzakelijk zou zijn geweest. In het rapport van Bureau voor Bouwpathologie BB van 25 juli 2019 wordt ervan uitgegaan dat voorafgaande aan het sluiten de koopovereenkomst geen leksporen te zien waren en dat dit kort na de levering wel het geval was terwijl ook gebreken aan het dakraam waarneembaar waren. Volgens dit rapport was vervanging van het dakraam met plaatselijk herstel van het dakbeschot noodzakelijk, maar niet een herstel als uiteindelijk is uitgevoerd. Volgens het commentaar op dit rapport van [adviesbureau] was dat wel nodig. Die noodzaak bestond zo kort na de levering dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de oorzaak van de lekkage eerst na de levering is ontstaan. Door [appellant] zijn daarvoor in ieder geen steekhoudende argumenten aangedragen. Gelet op de bevindingen van Bureau voor Bouwpathologie BB moet het er daarom voor gehouden worden dat de woning een gebrek vertoonde dat aan het normale gebruik ervan in de weg stond zodat de kosten van het herstel van dat gebrek voor rekening van [appellant] dienen te komen.
6.15
Iets anders is of dit gebrek de door [geïntimeerden] gevorderde herstelkosten rechtvaardigt. Door [appellant] is dit gemotiveerd bestreden en deze betwisting heeft hij met het rapport van Bureau voor Bouwpathologie BB van 25 juli 2019 voldoende onderbouwd. Het commentaar van [adviesbureau] is daarin in aanmerking genomen. Alles bij elkaar acht het hof het vooralsnog voldoende aannemelijk dat de herstelkosten die voor rekening van [appellant] gebracht kunnen worden het door Bureau voor Bouwpathologie BB genoemde bedrag van € 1.815,= inclusief btw bedragen. Het is aan [geïntimeerden] als eisende partij om te bewijzen dat een verdergaand herstel van de lekkage bij het dakraam dan in dat rapport vermeld, noodzakelijk was en dat daarmee een hoger bedrag gemoeid was dan € 1.815,= inclusief btw. Dat bewijs hebben [geïntimeerden] tot dusver niet geleverd. [geïntimeerden] hebben bewijs aangeboden van hun stellingen. Het hof zal hen toelaten tot bewijslevering als in het dictum omschreven. Partijen kunnen na de bewijslevering desgewenst nog ingaan op de bedragen die in rechtsoverweging 6.7 zijn vermeld.
Tot slot
6.16
Het hof geeft partijen in overweging om, nu in het voorgaande op het merendeel van de geschilpunten een eindbeslissing is gegeven, te bezien of over de resterende kwesties (hoogte herstelbedrag, terugbetalingsvordering, buitengerechtelijke kosten, proceskosten) een regeling kan worden getroffen. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
7
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering inzake deskundigenkosten;
laat [geïntimeerden] toe te bewijzen dat het herstel van de lekkage bij het dakraam van de woning aan het [adres] te [plaats] verdergaande werkzaamheden en een hoger bedrag vergde dan opgenomen in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie BB van 25 juli 2019, en in welke mate dat het geval was;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerden] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.K.N. Vos als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 4 augustus 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerden] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, L.S. Frakes en G.M. Blanken, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2020.
griffier						rolraadsheer