ECLI:NL:GHAMS:2017:2404
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers					: 200.144.078/01  en 200.143.745/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/185515/HA ZA 11-1001
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  20 juni 2017
inzake
in de zaak met nummer 200.144.078/01
1
HAVENMEESTER VIS BEHEER B.V.,
gevestigd te Overveen, gemeente Bloemendaal,
2.
[A] ,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda,
tegen
1
[B] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[C]
,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.
in de zaak met nummer 200.143.745/01
[B]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
tegen
1
HAVENMEESTER VIS BEHEER B.V.,
gevestigd te Overveen, gemeente Bloemendaal,
2.
[A] ,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda,
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna gezamenlijk Havenmeester Vis c.s. en ieder afzonderlijk Havenmeester Vis en [A] genoemd respectievelijk [B] . De persoon [C] speelt in deze zaak geen rol; hij was immers geen partij in de hoofdzaak. Het hoger beroep tegen de persoon [C] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
In de beide (bij tussenarrest van 10 juni 2014 gevoegde) zaken heeft het hof op 3 februari 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft [B] op 11 juni 2015 twee getuigen ( [D] en [E] ) doen horen. Daaraan voorafgaand heeft [B] bij brief van 27 mei 2015 nadere producties in het geding gebracht. Op 10 december 2015 heeft
nog drie getuigen ( [F] , [G] en [H] ) doen horen. Bij dat verhoor heeft [B] nog een akte houdende producties genummerd 144 A t/m V genomen.  Havenmeester Vis c.s. hebben op 7 april 2016 twee getuigen ( [I] en [J] ) in tegenverhoor doen horen. De van de getuigenverhoren opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.
[B] heeft na de getuigenverhoren een memorie na enquête met producties genomen. Havenmeester Vis c.s. hebben een memorie van antwoord na enquête genomen.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Bij onherroepelijk geworden arrest van dit hof van 31 augustus 2010 zijn Havenmeester Vis c.s. (hoofdelijk) veroordeeld tot vergoeding van de door [B] geleden schade als gevolg van de in dat arrest vastgestelde schending door Havenmeester Vis van de door deze afgegeven garanties in het kader van de verkoop en levering van de aandelen in Metalcorp Industries B.V. (MCI) aan [B] , nader op te maken bij staat. Deze zaak gaat over de schadestaat.
2.2
In het arrest van 31 augustus 2010 is overwogen en beslist dat Havenmeester Vis de garanties heeft geschonden met betrekking tot (i) een centrifuge voor de bewerking van afvalwater; (ii) bouwkundige eisen om aan de nieuwe milieuvergunning te voldoen; en (iii) de begroting voor 2002. Het hof heeft deze garantieschendingen [A] persoonlijk aangerekend en heeft hem dan ook daarvoor persoonlijk mede aansprakelijk geacht uit onrechtmatige daad (rov. 3.36). Voor zover Havenmeester Vis c.s. in dit geding de garantieschendingen hebben betwist - laatstelijk nog uitvoerig in hun  memorie na enquête - hebben zij dat tevergeefs gedaan; het arrest van 31 augustus 2010 is onherroepelijk geworden en de in dat arrest gedane vaststellingen en gegeven beslissingen dienen het hof in deze zaak tot uitgangspunt.
2.3
In het tussenarrest van 3 februari 2015 is om te beginnen overwogen en beslist dat de schade in verband met de centrifuge maximaal € 13.000,- beloopt. Havenmeester Vis c.s. hebben in de memorie na enquête (impliciet) gevraagd dat het hof op die beslissing terugkomt. Daartoe hebben zij allereerst betoogd dat op het punt van de centrifuge de garanties niet zijn geschonden. Dat betoog is echter na het arrest in de hoofdzaak een gepasseerd station. Ten tweede hebben zij betwist dat [B] met betrekking tot de centrifuge schade heeft geleden. Daartoe hebben zij betoogd dat, omdat de centrifuge was teruggegeven aan de leverancier, het voor een centrifuge benodigde bedrag van € 13.000 gewoon nog in kas zat, zodat [B] daarmee zelf een centrifuge kon kopen. Dit betoog gaat niet op. Op grond van de hier bedoelde garantieschending hoefde [B] geen rekening te houden met een kostenpost van € 13.000 voor de aanschaf van een centrifuge. Zij mocht, anders geformuleerd, gerechtvaardigd erop vertrouwen dat hetzij er al een centrifuge was, hetzij een centrifuge niet noodzakelijk was, terwijl dat niet het geval is gebleken.
2.4
In het tussenarrest is verder overwogen dat wat betreft de schade in verband met de bouwkundige eisen om aan de nieuwe milieuvergunning te voldoen en wat betreft de schade in verband met de begroting 2002 nadere bewijslevering dient plaats te vinden. Verder is in het tussenarrest overwogen dat [B] niet alleen genoemde schadeposten (i) t/m (iii) vordert, maar het gehele verlies op haar investering in MCI. Voor de toewijsbaarheid van die laatste vordering heeft het hof beslissend geacht of ING Bank, indien zij over de juiste financiële gegevens aangaande de posten (i) t/m (iii) had beschikt, in maart 2002 aan [B] niet het krediet van € 1.400.000 zou hebben verleend. Vervolgens is [B] eerst toegelaten tot bewijslevering aangaande de omvang van de schadeposten (ii) en (iii).
wat betreft de bouwkundige eisen om aan de nieuwe milieuvergunning te voldoen; [G] (ii)
2.5
Gelet op de daartoe betrokken stellingen van [B] (rov. 3.22 van het arrest van 31 augustus 2010), is het hof in de hoofdzaak bij de vaststelling van de hier bedoelde garantieschending klaarblijkelijk er vanuit gegaan dat de vloer ter plaatse van de [adres] lekte en in het kader van de nieuwe milieuvergunning vloeistofdicht moest worden gemaakt. De getuigen [G] , [D] en [E] hebben dienaangaande eenstemmig verklaard, samengevat, dat de enige reële optie om dat te realiseren was om de bestaande ontvettingsinstallatie te vervangen door een geheel nieuwe installatie en de nieuwe installatie in een lekbak op een nieuwe vloeistofdichte vloer te plaatsen. De bestaande installatie demonteren en opnieuw opbouwen was geen optie, aldus de getuigen; dit vanwege de slechte staat van de bestaande installatie, vanwege de tijd die ermee gemoeid zou zijn om de bestaande installatie na demontage weer werkbaar te krijgen, en in het verlengde daarvan, vanwege het daarmee gemoeide productieverlies en mogelijk klantenverlies, en bovendien vanwege de onzekerheid of daarmee de milieuproblemen daadwerkelijk zouden zijn verholpen.
2.6
Wat betreft de met de enige reële optie gemoeide kosten heeft de getuige [G] een bedrag van € 200.000 genoemd en verklaard dat daarvan ongeveer driekwart is besteed aan het lekprobleem van de ontvettingsinstallatie. De getuige [D] heeft dienaangaande een bedrag van € 140.934 genoemd en de getuige [E] heeft het in dit verband gehad over anderhalf á twee ton. De getuige [D] heeft verder nog verklaard dat als had kunnen worden volstaan met alleen het vloeistof dichtmaken van de vloer, daarmee een bedrag van € 18.750 zou zijn gemoeid. Verder heeft [B] in dit verband facturen als producties 144 V en 28 in het geding gebracht die optellen tot een totaalbedrag van € 171.345,51.
2.7
Naar het oordeel van het hof kan genoegzaam ervan worden uitgegaan dat de verklaringen berusten op eigen waarneming en ondervinding van de getuigen: (1) [G] was directeur/eigenaar van de onderneming na de doorstart in augustus 2002 en was uit dien hoofde verantwoordelijk voor een correcte en economisch verantwoorde naleving van de bouwkundige eisen; (2) [D] was bedrijfsleider na de doorstart en was uit dien hoofde belast met de uitvoering van de benodigde werkzaamheden teneinde aan de bouwkundige eisen van de nieuwe milieuvergunning te voldoen; en (3) [E] was reeds vanaf april 1973 bij (de dochters van) MCI werkzaam, was na de doorstart in 2002 operationeel directeur en was uit dien hoofde betrokken bij het dagelijks overleg op directieniveau dat ongetwijfeld mede over de hier bedoelde investeringen zal zijn gegaan.
2.8
Het hof acht de verklaringen dan ook betrouwbaar. Daarbij komt dat de verklaringen - als overwogen - op de belangrijke punten eensluidend zijn en ondersteund worden door wat de getuigen eerder schriftelijk en/of onder ede bij de rechtbank hebben verklaard. De door Havenmeester Vis c.s. voorgebrachte getuigen hebben daar inhoudelijk ook niets tegen ingebracht. De getuige [I] heeft over de hier bedoelde garantieschending niets verklaard en [J] heeft als getuige in de kern enkel betwist dat de garanties zijn geschonden,  maar dat is dus een gepasseerd station. In hun memorie na enquête hebben Havenmeester Vis c.s. nog uitgebreid betoogd dat [B] de verklaringen van zijn getuigen heeft “voorgekookt” en “gekocht”, maar daar is het hof niet van gebleken. Niet is gebleken dat [B] een beslissende invloed heeft gehad op de inhoud van de verklaringen en/of dat de getuigen voor bedoelde verklaringen substantieel meer dan een reële onkostenvergoeding (toegezegd) hebben gekregen. Los daarvan is niet gebleken van enig oorzakelijk verband tussen de vergoedingen - wat daar ook van zij - en wat de desbetreffende getuigen hebben verklaard. Hetgeen in de memorie na enquête onder 39 e.v. meer specifiek nog over het door [B] bijgebrachte bewijs is betoogd, strekt in wezen slechts ertoe dat van een schending van de garanties geen sprake is en kan Havenmeester Vis c.s. dus niet baten.
2.9
Dat is anders voor het in de memorie na enquête subsidiair betrokken standpunt dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade verrekening van nieuw voor oud moet plaatsvinden. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt hetgeen de getuigen [G] en [D] hebben verklaard over de ouderdom van de bestaande ontvettingsinstallatie en over wat de gemiddelde levensduur is van een dergelijke installatie, namelijk dat de bestaande installatie in 2002 rond de 15 jaar oud was ( [G] ) respectievelijk dat de installatie toen 20 á 25 jaar oud was en dat dergelijke installaties tussen de 15 en 30 jaar meegaan ( [D] ). De door Havenmeester Vis c.s. voorgebrachte getuigen hebben dienaangaande niets verklaard en de memorie na enquête houdt ook niets in daaromtrent; dat stuk bevat overigens überhaupt geen nadere uitwerking van het beroep op nieuw voor oud. Bij deze stand van zaken zal het hof schattenderwijs ervan uitgaan dat de bestaande installatie 20 jaar oud was en naar verwachting een levensduur had van 25 jaar.
2.10
Het hof komt vervolgens tot de navolgende schadebegroting. Het benodigde bedrag ter voldoening aan de bouwkundige eisen van de nieuwe milieuvergunning wordt schattenderwijs op € 150.000 gesteld (rov. 2.6). Daarvan wordt een bedrag van afgerond € 20.000 toegerekend aan alleen het vloeistofdicht maken van de vloer (rov. 2.6). Verder dient tot uitgangspunt dat de bestaande installatie nog vijf jaar had meegekund, oftewel als gevolg van de bouwkundige eisen vijf jaar vervroegd is afgeschreven (rov. 2.9). In aanmerking nemende voorts enerzijds de aard en ernst van de aansprakelijkheid van Havenmeester Vis c.s. en anderzijds dat [B] nu eenmaal, zo is niet in geschil, een zichtbaar oude installatie heeft gekocht, stelt het hof het redelijkerwijs in verband met nieuw voor oud te verrekenen bedrag vast op € 75.000, zodat de ter zake deze [G] begrote schade uitkomt op een bedrag van (€ 150.000 minus € 20.000 minus € 75.000 =) € 55.000,-. Dat [B] dit schadebedrag de facto niet in zijn vermogen heeft gevoeld (memorie na enquête onder 73) - omdat zij de betrokken investering niet zelf heeft gedaan maar (de betrokken dochters van) MCI voor die tijd failliet heeft laten verklaren - doet daaraan niet af. Waar het hier om gaat is dat [B] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de investering al was gedaan of niet nodig was, terwijl dat niet het geval is gebleken.
wat betreft de begroting 2002; [G] (iii)
2.11
Deze garantieschending is in het arrest in de hoofdzaak gebaseerd op de vaststelling dat klanten ten onrechte of voor te hoge bedragen in de omzetbegroting 2002 zijn opgenomen. Deze vaststelling is in overwegende mate gebaseerd op de verklaringen van [E] . Het hof heeft in de hoofdzaak die verklaringen betrouwbaar geacht omdat [E] gold als goed ingevoerd in de bedrijfsvoering van (de dochters van) MCI en zijn verklaring op belangrijke punten werd ondersteund door wat andere getuigen onder ede hadden verklaard. Daarbij zijn genoemd [K] , [L] ( [L] ) en [M] en [N] ( [N] ) (rov. 3.17 van het arrest in de hoofdzaak).
2.12
[E] wordt na zijn verhoor als getuige in deze zaak onverminderd als betrouwbare getuige aangemerkt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat gelet op zijn (door Havenmeester Vis c.s. niet betwiste) verklaring het acquireren en onderhouden van de contacten met de klanten zijn taak was. Hij mag dus bij uitstek bekend worden verondersteld met het bewijsthema en heeft dus uit eigen waarneming en ondervinding kunnen verklaren. Verder kan naast de door het hof in de hoofdzaak reeds genoemde verklaringen nog aan steunbewijs worden genoemd: verklaringen en/of schriftelijk bewijs van [F] en van de klanten [O] ( [O] ) en [P] ( [P] ). Tegenover dit alles weegt niet op dat [E] wellicht rancuneus was jegens Visser en/of wat zijn bonusregeling betreft afhankelijk van de omzetbegroting 2002 (memorie na enquête onder 10 e.v.). Deze omstandigheden - wat daar ook van zij - zijn gelet op het steunbewijs kennelijk niet van invloed geweest op [E] verklaringen en doen dus geen afbreuk aan de betrouwbaarheid daarvan.
2.13
Tegenover de verklaringen van [E] leggen de verklaringen van de door Havenmeester Vis c.s. voorgebrachte getuigen [I] en [J] onvoldoende gewicht in de schaal. De getuige [I] is als management-consultant bij (de dochters van) MCI betrokken geweest. Hij heeft weliswaar verklaard dat hij actief bemoeienis heeft gehad met de begroting 2002, maar gesteld noch is gebleken dat hij - net als [E] - rechtstreekse contacten onderhield met de klanten of dat hij anderszins bekend kon zijn met - en dat is waar het hier om gaat - wat per individuele klant een redelijke omzetverwachting was; hij heeft ook niet over de omzetverwachtingen van individuele klanten verklaard. Voor zover [J] daarover als getuige heeft verklaard, komt dat telkens neer op een betwisting dat de begroting 2002 te dienaanzien onjuistheden bevatte, althans dat hij dat wist. De betwisting - voor zover al na het arrest in de hoofdzaak nog relevant - mist steun in ander bewijsmateriaal, althans ander materiaal dan de eerdere verklaringen van [J] zelf. Zijn verklaring mist daarom voldoende bewijskracht om het door [B] bijgebrachte bewijs te kunnen ontzenuwen; hier wreekt zich wellicht dat [J] niet ook zelf verklaringen van individuele klanten als steunbewijs heeft aangedragen.
2.14
De door [B] in haar memorie na enquête uit de verklaringen van [E] gedistilleerde klanten en bedragen waarvoor dezen ten onrechte in de begroting zijn opgenomen, zijn:
naam klant		bedrag waarvoor ten onrechte in de begroting opgenomen
[NAAM]				€  60.000
[NAAM]		€  50.000
[NAAM]			€  25.000
[NAAM]					€    5.000
[NAAM]			€    3.000
[NAAM]	€  30.000
[NAAM]					€    5.000
[NAAM]		€  50.000
[NAAM]		€  10.000
[NAAM]				€  25.000
[NAAM]	€  40.000
[NAAM]		€  65.000
[NAAM] 				€    5.000
[NAAM]		€  20.000
[NAAM]		€  30.000
[NAAM]		€    5.000
------------+
per saldo		€ 428.000.
2.15
De verklaringen van [E] houden dus in dat de omzet voor 2002 voor een bedrag van € 428.000 te hoog is begroot. [B] heeft zich nog erop beroepen (memorie na enquête onder 45) dat in het rapport van [Q] (bijlage 10 bij de inleidende dagvaarding) het verschil tussen de begrote en gerealiseerde omzet daadwerkelijk ongeveer 5 ton heeft bedragen. Havenmeester Vis c.s. klagen echter in de antwoordmemorie na enquête onder 87 terecht dat [B] niet heeft aangegeven op welke passage(s) in dat rapport zij zich daarbij beroept. Dat is niet zonder meer duidelijk, zodat bedoelde stelling niet verifieerbaar is; het hof gaat daarom daaraan voorbij. De verklaringen van [E] zijn echter in samenhang met die van de overige getuigen voldoende helder en consistent om van het bedrag van € 428.000 te kunnen uitgaan.
2.16
[B] heeft niet uitgewerkt wat een lagere omzet doet voor de begroting. In het tussenarrest (rov. 3.1 onder b) is aangenomen dat ING Bank is uitgegaan van een
begroot positief resultaat
van € 231.465. Dit is het bedrag dat in de begroting van 13 februari 2002 (bijlage 4 bij de inleidende dagvaarding) staat vermeld als resultaat na belastingen. Een globale herberekening van dat resultaat op basis van een verminderde omzet van (€ 2.073.000 minus € 428.000 =) € 1.645.000, met grofweg alleen een navenante correctie op de kostprijs, brengt het resultaat na belastingen (oftewel, in de door het hof in het tussenarrest gebruikte bewoordingen
begroot positief resultaat
) op een verlies van € 78.735. Daarmee komt de ter zake deze [G] begrote schade uit op een bedrag van (€ 231.465 + € 78.735 =) € 310.200.
2.17
De in het voorgaande ten aanzien van de posten (i) t/m (iii) genoemde bedragen van respectievelijk € 13.000, € 55.000 en € 310.200 komen dus in beginsel (in hoofdsom, vermeerderd met rente) voor vergoeding in aanmerking. De volgende vraag is of ING Bank het krediet niet zou hebben verleend als zij over deze financiële gegevens juist en volledig zou zijn geïnformeerd. Indien [B] slaagt in het bewijs dat dit het geval is - dat ING Bank het krediet dan niet had verleend - komt het verlies op de gehele investering als schadepost voor vergoeding in aanmerking. Dat is naar zijn aard een alternatieve schadepost die alleen in de plaats van de schadeposten (i) t/m (iii) kan worden toegewezen. Bij het verlies op de investering moet immers vooreerst worden gedacht aan de koopsom, althans voor zover die is betaald. Een veroordeling van Havenmeester Vis c.s. tot terugbetaling van de koopsom impliceert dat het ervoor wordt gehouden dat ING Bank het krediet niet zou hebben verleend en dus de transactie geen doorgang zou hebben gevonden. Dit sluit uit dat [B] nog andere schade heeft geleden van de schending van de in geding zijnde garanties.
2.18
Het hof wijst verder erop dat de omvang van wat uiteindelijk voor vergoeding van het verlies op de investering in aanmerking komt, wordt begrensd door de artikelen 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid), 6:100 BW (voordeelstoerekening) en 6:101 en 6:102 BW (eigen schuld).
2.19
Artikel 6:98 BW staat eraan in de weg dat schade die te uitzonderlijk is, of in een te ver verwijderd verband staat tot de in geding zijnde garantieschendingen, voor vergoeding in aanmerking komt. In dat kader is (onder meer) de schadepost bestaande in het verlies op de investering in Sun Spring punt van discussie tussen partijen. Voorts brengt het bepaalde in art. 6:100 BW mee dat het voordeel dat [B] heeft genoten als gevolg van het feit dat ING Bank het krediet wel heeft verstrekt - en de transactie dus is doorgegaan - op de schade in mindering moet worden gebracht. In dat kader is zijdens Havenmeester Vis c.s. (onder meer) een beroep gedaan op de opbrengst die [B] heeft gerealiseerd bij de verkoop van de dochter van MCI waar het onroerend goed was ondergebracht. Daarbij staat in het kader van de eigen schuld bovendien ter discussie of [B] wel een voldoende opbrengst heeft gerealiseerd. Ten slotte is in het kader van de eigen schuld de noodzaak van het faillissement van (de dochters van) MCI - met alle gevolgschade van dien - betwist. Indien [B] slaagt in het aan haar opgedragen bewijs moet op deze punten nog worden beslist, terwijl alsdan ook rekening moet worden gehouden met de schadevergoeding die [B] van haar adviseur heeft ontvangen. Het is afhankelijk van de uitkomst van dit alles of ter zake de schade bestaande in het verlies op de investering al dan niet een hoger bedrag voor vergoeding aanmerking komt dan de bedragen die in het voorgaande als vergoedbare schade ter zake de posten (i) t/m (iii) zijn vastgesteld. Het is aan [B] om die inschatting te maken.
2.20
[B] zal worden toegelaten tot bewijslevering als hierna omschreven. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
laat [B] toe tot het bewijs van haar stelling dat ING Bank het krediet van € 1.400.000 in maart 2002 niet zou hebben verleend indien ING Bank over de juiste financiële gegevens aangaande de posten (i) t/m (iii) zou hebben beschikt;
beveelt dat, indien [B] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. A.S. Arnold, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 24 augustus 2017 om 10.00 uur;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][B] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [B] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 15 augustus 2017 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode september tot en met november 2017 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, A.W.H. Vink en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2017.