ECLI:NL:CBB:2020:625
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/660
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 september 2020 in de zaak tussen
maatschap [naam 1] en [naam 2] , te [plaats] , appellante
(gemachtigden: mr. T. van der Weijde en ing. B.C.P. Kappers),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. S. Piron).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 27 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Bij besluit van 20 augustus 2019 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en het bezwaar van appellante andermaal ongegrond verklaard.
Appellante heeft een reactie gegeven op het vervangingsbesluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend
.
Appellante heeft op het verweer geantwoord.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2020. Namens appellante heeft haar maat [naam 1] deelgenomen, bijgestaan door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en ing. J.A.G. van Schaick.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.	Appellante exploiteert een melkveebedrijf. Op haar aanvraag van 2 mei 2012 is haar op 26 juni 2012 een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een nieuwe stal. Op 16 mei 2012 verkreeg zij de door haar op 16 november 2011 aangevraagde vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 voor het houden van 145 melk- en kalfkoeien en 102 stuks jongvee. Op 14 augustus 2012 heeft appellante opdracht gegeven voor de bouw van de nieuwe stal nadat zij op 11 augustus 2012 daarvoor een banklening had gekregen. Haar plan om in 2015 uit te breiden naar 140 melk- en kalfkoeien en 100 stuks jongvee, heeft zij begin 2015 bijgesteld naar 125 melk- en kalfkoeien en 70 stuks jongvee. Op 2 juli 2015 hield appellante 101 melk- en kalfkoeien en 80 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder en omvang van het geding
3.1
Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.816 kg en is daarbij uitgegaan van de dieraantallen op 2 juli 2015, een gemiddelde melkproductie per jaar van 10.968 kg (en een excretieforfait 49,3 kg) en een korting van 447,9 kg.
3.2
Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit, zal dat beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
Beroepsgronden
4. Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel haar eigendomsrecht aantast, omdat zij daardoor een individuele en buitensporige last draagt. Het fosfaatrechtenstelsel was voor haar niet voorzienbaar toen zij in 2008 plannen maakte. Uitbreiding was bedrijfsnoodzakelijk vanwege de kosten van de aanschaf van melkrobots en de vervanging van de veertig jaar oude stal. Als bewijs van de individuele en buitensporige last beroept appellante zich op het rapport van Alfa Accountants (Alfa) van 30 september 2019 (het accountantsrapport). Dat rapport concludeert dat de investering in de nieuwe stal met 53% van het balanstotaal ruimschoots hoger is dan de in de branche gebruikelijke vervangingsinvesteringen (van ongeveer 15% van het balanstotaal). De wettelijke regels die vanaf 2013 zijn doorgevoerd, hebben de realisatie van het oorspronkelijke plan gedwarsboomd. Dat heeft geleid tot vermogensverlies. Alfa becijfert de door het fosfaatrechtenstelsel veroorzaakte financiële last aan de hand van twee scenario’s. Scenario 1 gaat uit van 131 melk- en kalfkoeien en 70 stuks jongvee. Scenario 2 is gebaseerd op het melken van 108 koeien (met 50 stuks jongvee). Beide scenario’s rekenen met een gemiddelde melkgift van 10.500 kg per koe per jaar en kennen een negatieve liquiditeitsmarge, scenario 1 aanzienlijk kleiner dan scenario 2. Met dat verschil en aannemend dat vijf jaar nodig is om dat nadeel met aanpassingen in de bedrijfsvoering in te lopen, becijfert Alfa een buitensporige last van € 218.217,-.
Standpunt van verweerder
5. Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Niet is gebleken dat in het geval van appellante sprake is van bijzondere financiële dan wel persoonlijke omstandigheden die buiten haar invloedsfeer liggen. Appellante is relatief laat overgaan tot het doen van op de uitbreiding gerichte investeringen en het aangaan van verplichtingen (zoals de pachtovereenkomst van maart 2015) toen haar duidelijk had kunnen zijn dat er vanuit de overheid productiebeperkende maatregelen zouden volgen. Aan het accountantsrapport hecht verweerder niet de waarde die appellante daaraan hecht.
Beoordeling
6.1
Het College heeft de algemene uitgangspunten voor de beoordeling van het beroep op artikel 1 van het EP uiteengezet in zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en zijn uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1 t/m 7) en 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291). Het College heeft daarin geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau niet in strijd is met artikel 1 van het EP.
6.2
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor appellante buitensporig is, moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel haar raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven zij haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114 onder 6.7.) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat deze last in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat appellante als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om haar aantoonbaar voorgenomen bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. In dit geval gaat het dan om uitbreiding van het bedrijf tot 125 melkkoeien en 70 stuks jongvee, het plan waartoe appellante uiteindelijk begin 2015 heeft besloten.
6.3.3
In die uitspraak heeft het College ook overwogen dat, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders geldt dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Msw wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere andere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
6.3.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen zoals stallen, grond, melkvee en machines, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Uitgangspunt is dat appellante zelf de gevolgen van die risico’s draagt (daar staat tegenover dat zij profiteert van eventuele revenuen). Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie onder 6.9 van de uitspraak van 25 februari 2020).
6.3.5
Over de betekenis van financiële rapportages zoals het accountantsrapport, is in de uitspraak van 25 februari 2020 onder 6.13 overwogen dat het College daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt een factor in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zichzelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 2 van het accountantsrapport) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.6.
Voor appellante komt de individuele last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel neer op (6.663- 5.816 =) 847 kg fosfaatrecht. Het College gaat daarbij, in overeenstemming met het eigen plan van appellante, uit van 125 melk- en kalfkoeien, 70 stuks jongvee en een gemiddelde melkproductie van 10.968 kg per koe/per jaar. Dat leidt tot een fosfaatproductie van 7.265 kg. Als appellante dat plan op 2 juli 2015 had gerealiseerd, was haar daarvoor (afgerond naar boven) 6.663 kg fosfaatrecht toegekend. Hierbij is rekening gehouden met een (volledige) generieke korting, omdat artikel 72b, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet dan niet langer van toepassing is. Al is dat tekort, ook gezien de omvang van het bedrijf, betrekkelijk, het College wil wel aannemen dat dit appellante in haar bedrijfsvoering treft. Zoals overwogen, draagt zij in beginsel zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen daarvan alleen bij uitzondering afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. De op de uitbreiding gerichte beslissingen zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren (zie de uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.7.5.4), niet navolgbaar. Het had voor appellante al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Het accountsrapport geeft voorts onvoldoende inzicht in de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel appellante treft, reeds omdat de scenario’s 1 en 3 uitgaan van een groter aantal dieren (zowel melk- en kalfkoeien als jongvee) dan het (uiteindelijke) plan van appellante. Hiervoor verwijst het College naar zijn uitspraak van 7 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:13. Het rapport hanteert voorts een verkeerde maatstaf voor de bepaling of een last buitensporig is. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) wegen in dit geval dan ook zwaarder dan de belangen van appellante.
Slotsom
7.1
Het beroep tegen het vervangingsbesluit is ongegrond.
7.2
Reeds gelet op het na het instellen van het beroep genomen vervangingsbesluit, ziet het College aanleiding te bepalen dat het betaalde griffierecht aan appellante wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten begroot het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bbp) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op € 1.312,50 (1 punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor de schriftelijke zienswijze na het vervangingsbesluit en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).De kosten van het accountantsrapport komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt een maximum uurtarief (€ 126,47). Voor vergoeding komen in aanmerking de 10 uren die waren gemoeid met het opstellen van het rapport (€ 1.264,70). Dat brengt het totaal van de kostenvergoeding op € 2.577,20.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.577,20.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. J.M.M. van Dalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020.
De voorzitter is verhinderd					De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 				de uitspraak te ondertekenen.