ECLI:NL:RBGEL:2020:3720
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/367788 / HA ZA 20-200
Vonnis in het incident van 22 juli 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZUSTERINDEBUURT B.V.
,
statutair gevestigd te Maastricht,
2. de stichting
STICHTING ZUSTERINDEBUURT AMSTERDAM EN OMSTREKEN
,
statutair gevestigd te Ede,
3. de stichting
STICHTING ZUSTERINDEBUURT ARNHEM EN OMSTREKEN
,
statutair gevestigd te Ede,
4. de stichting
STICHTING ZUSTERINDEBUURT DEN HAAG EN OMSTREKEN
,
statutair gevestigd te Ede,
5. de stichting
STICHTING ZUSTERINDEBUURT ROTTERDAM EN OMSTREKEN
,
statutair gevestigd te Ede,
6. de stichting
STICHTING ZUSTERINDEBUURT ZWOLLE EN OMSTREKEN
,
statutair gevestigd te Ede,
eiseressen in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat [NAAM]. M.P.C. Bilderbeek en mr. M. Kalkwiek te Utrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
MENZIS ZORGVERZEKERAAR N.V.
,
statutair gevestigd te Wageningen,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat [NAAM]. R.P. Scherer te Enschede.
Partijen zullen hierna ZIDB c.s. en Menzis genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis in het incident van 13 mei 2020
- de akte overlegging producties 15 tot en met 24 tevens vermeerdering van eis
- de van de zijde van Menzis bij rolbericht overgelegde producties 7 en 8
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 juni 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
De feiten
2.1.
ZIDB c.s. drijft een onderneming onder meer bestaande uit zeven stichtingen die lokaal wijkverpleging aanbieden, waarbij iedere stichting gebruik maakt van diverse zorgaanbieders als onderaannemers. ZIDB c.s. voert in het kader van de overeenkomst met haar onderaannemers taken uit als:
- het organiseren van het indicatieproces;
- het houden van toezicht op de uitvoering en kwaliteit van de zorg;
- het bijhouden van de cliëntadministratie en de financiële administratie;
- het voorzien van advies en ondersteuning bij juridische conflicten.
2.2.
ZIDB c.s. heeft geen contract met Menzis. ZIDB c.s. brengt de zorgkosten van haar patiënten die verzekerd zijn bij Menzis rechtstreeks bij de patiënt in rekening, waarna deze bij Menzis aanspraak maakt op dekking voor deze zorgkosten onder de zorgverzekeringsovereenkomst. ZIDB c.s. heeft in haar overeenkomst met de patiënt opgenomen dat deze aan ZIDB c.s. slechts het bedrag verschuldigd is dat hij van zijn zorgverzekeraar vergoed krijgt.
2.3.
Voor het geval een verzekerde kiest voor een behandeling bij een zorgaanbieder die geen overeenkomst met Menzis heeft gesloten, zoals bij ZIDB c.s. het geval is, heeft Menzis in haar polisvoorwaarden opgenomen dat de gemaakte zorgkosten niet volledig worden vergoed en, sinds 2019, dat de verzekerde voorafgaande schriftelijke toestemming van Menzis nodig heeft om voor vergoeding van die zorg in aanmerking te komen.
2.4.
In het kader van de uitvoering van de Zorgverzekeringswet (Zvw) zijn zorgverzekeraars bevoegd om in overeenstemming met een aantal voorschriften formele en materiële controles uit te voeren. Die controles dienen ertoe de rechtmatigheid en doelmatigheid van de door zorgaanbieders in rekening gebrachte prestaties te controleren. Bij de uitvoering van die controles, waarbij ook persoonsgegevens kunnen worden opgevraagd en verwerkt, dienen zorgverzekeraars en zorgaanbieders zich te houden aan de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) alsmede aan de regels die in dat verband zijn neergelegd in de Zvw, de Regeling zorgverzekering (Rzv) en de Gedragscode Zorgverzekeraars (Gedragscode) inclusief het daarbij behorende Protocol Materiële Controle (Protocol).
2.5.
Menzis is in 2018 gestart met een controle bij ZIDB c.s. Bij brief van 6 mei 2019 schrijft Menzis aan ZIDB c.s. over de voortgang van de controle, voor zover hier van belang:
“ (…)
Reden en doel van deze controle
Het doel van deze controle is voldoende zekerheid verkrijgen dat:
 De indicatie is gesteld door een bevoegde zorgverlener;
 De gedeclareerde zorg is geleverd door bevoegde zorgverleners;
 De verzekerde redelijkerwijs was aangewezen op de gedeclareerde zorg;
 De gedeclareerde zorg feitelijk is geleverd door de zorgverlener.
Werkwijze controle
De controle zal gefaseerd worden uitgevoerd. In eerste instantie zullen wij geen persoonsgegevens van de verzekerde omtrent zijn/haar gezondheid opvragen. In een later stadium van het onderzoek zullen wij, voor de verzekerden die toestemming hebben verleend, de indicatiestelling en het zorgplan bij u opvragen. Na deze toetsing kan de dagrapportage en het urenbriefje van verzekerde nog worden opgevraagd. Tot slot zal de eventuele steekproef worden uitgebreid over meerdere verzekerden op het moment dat hier aanleiding toe is.
Gegevens van de verzekerden
U heeft geen overeenkomst met Menzis. Dit betekent dat u alleen met uitdrukkelijke toestemming van de verzekerde persoonsgegevens omtrent zijn/haar gezondheid mag overdragen aan Menzis. Om die reden hebben we de betrokken verzekerden gevraagd om een toestemmingsverklaring te ondertekenen.
Hoe verder?
Ten behoeve van het onderzoek verzoeken wij u, in dit stadium van het onderzoek, onderstaande informatie aan te leveren:
 Het Zusterindebuurt Kwaliteitsborgingsrapport. Zusterindebuurt heeft in de vragenlijst aangegeven dat deze beschikbaar is;
 Een overzicht van de HBO verpleegkundigen, die de zorgindicatie stelden aan verzekerden van Menzis inclusief:
- Voor- en achternaam;
- BIG-nummer;
- Kopie diploma waaruit blijkt dat zij bevoegd zijn om de zorgindicatie te stellen.
(Bij de eerder aangeleverde indicatiestellers is geen diploma aangeleverd. Hierdoor is niet te controleren of de indicatiesteller inderdaad bevoegd is).
 Een overzicht van al uw medewerkers die in de periode 1-1-2017 tot en met
31-12-2018 zorg leverden aan verzekerden van Menzis, zoals in de bijlage in Sharefile staan vermeld inclusief:
- Voor- en achternaam
- Een overzicht waaruit blijkt, welke medewerker bij welke cliënt op welk moment zorg heeft verleend;
- Kopie van het diploma waaruit blijkt dat zij bevoegd en bekwaam zijn om de gedeclareerde zorg te leveren.
 Bewijsstukken waaruit blijkt hoeveel uren per maand er salaris is betaald per medewerker.
Deze informatie wordt in eerste instantie alleen opgevraagd voor een geselecteerde groep verzekerden.
(…)”.
2.6.
Bij brief van 14 juni 2019 heeft (de advocaat [NAAM]) ZIDB c.s. aan Menzis (samengevat) medegedeeld dat ZIDB c.s. wil meewerken aan het onderzoek indien Menzis voldoet aan de voorschriften uit de Rzv. Dat is volgens ZIDB c.s. niet het geval, omdat Menzis verzoekt om verstrekking van persoonsgegevens van verzekerden en daarom bezig is met een detailcontrole, terwijl Menzis ZIDB c.s. niet de informatie heeft verstrekt die Menzis in geval van een detailcontrole conform de voorschriften uit de Rzv aan haar moet verstrekken. ZIDB c.s. verzoekt om bewijs van toestemming van de verzekerden voor inzage in de persoonsgegevens. Ten aanzien van de vraag of de betreffende zorgverleners beschikken over de benodigde diploma’s verwijst ZIDB c.s. Menzis naar het AGB-register.  Tot slot vraagt ZIDB c.s. om een toelichting op de noodzakelijkheid ten aanzien van het verzoek tot informatie over de uitbetaling van het salaris.
2.7.
In de reactie van 3 juli 2019 bericht (de advocaat [NAAM]) Menzis aan (de advocaat [NAAM]) ZIDB c.s. (samengevat weergegeven) dat de opgevraagde gegevens normale persoonsgegevens betreffen en geen bijzondere gegevens (zoals gezondheidsgegevens), dat deze gegevens daarom niet vallen onder de geheimhoudingsplicht van ZIDB c.s. en dat ZIDB c.s. deze gegevens, zonder toestemming van haar patiënten, kan en moet verstrekken. Volgens Menzis is het onderzoek geen detailcontrole, zodat de daarop van toepassing zijnde aanvullende voorwaarden niet gelden en vallen de gevraagde gegevens onder artikel 7.2 onder i Rzv, waardoor ZIDB c.s. deze gegevens op grond van artikel 7.3 lid 2 Rzv  rechtstreeks aan haar als zorgverzekeraar moet verschaffen. Menzis bericht ook dat zij in het AGB-register niet kan inzien vanaf wanneer iemand de betreffende kwalificatie had, zodat de verstrekking van diploma’s daarvoor noodzakelijk is. Menzis waarschuwt ZIDB c.s. dat het uitblijven van medewerking tot een vertrouwensbreuk kan leiden waardoor vergoeding van haar declaraties slechts zal plaatsvinden na een uitgebreide controle van iedere declaratie.
2.8.
Bij brief van 12 juli 2019 reageert (de advocaat [NAAM]) ZIDB c.s. (samengevat weergegeven) dat de verstrekking van de door Menzis gevraagde gegevens valt onder het bereik van de Rzv en dat Menzis moet voldoen aan de daarin gestelde eisen voordat
ZIDB c.s. inzage kan geven in de gegevens. Volgens ZIDB c.s. vallen de gevraagde gegevens onder artikel 7.2 onder a tot en met g Rzv, nu Menzis verzoekt om gegevens waaruit blijkt op welke momenten specifieke verzekerden zorg hebben ontvangen.
ZIDB c.s. herhaalt haar standpunt dat Menzis voor haar verzoek genoeg heeft aan de gegevens zoals die voor de zorgverleners zijn opgenomen in het AGB-register. Tot slot stelt ZIDB c.s. dat Menzis door een blokkering van declaraties in het vooruitzicht te stellen haar dwingt om in strijd met de wet gegevens te verschaffen.
2.9.
Bij brief van 1 november 2019 schrijft Menzis aan ZIDB c.s., voor zover hier van belang:
“(…)
Controle
Controle vooraf
In navolging op eerdere correspondentie blijft er bij Menzis twijfel bestaan over recht- en doelmatigheid van de gedeclareerde zorg. Om deze reden controleert Menzis per 1 november 2019 de declaraties van Zusterindebuurt vóór uitbetaling. Dit betekent dat de declaraties vanaf de maand november 2019 pas worden uitbetaald als de declaraties zijn beoordeeld en voldoen aan de voorwaarden zoals deze zijn gesteld in de verzekeringsvoorwaarden. Deze controle richt zich dus op de feitelijke zorglevering en of er sprake is van gekwalificeerd personeel.
Materiele controle over de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018
Zoals bekend is de materiële controle over bovengenoemde periode nog niet afgerond. Menzis heeft van Zusterindebuurt niet de informatie ontvangen die ervoor zorgen dat de risico’s kunnen worden gemitigeerd. Om deze reden is er bij deze materiële controle een splitsing gemaakt tussen de controle vooraf en de lopende materiële controle.
Wat vragen wij van u?
Controle vooraf:
 Alle declaraties verpleging en verzorging vanaf de maand november 2019.
Om de declaraties te kunnen beoordelen op recht- en doelmatigheid ontvangt Menzis bij alle declaraties verpleging en verzorging vanaf de maand november 2019 de volgende informatie:
 De indicatie van de individuele cliënt bij de betreffende factuur, inclusief de volgende gegevens van de indicatiesteller
- Voor- en achternaam;
- BIG-nummer;
- Kopie diploma waaruit blijkt dat zij bevoegd zijn om de zorgindicatie te stellen.
 Een overzicht waaruit blijkt welke onderaannemer de zorg heeft geleverd;
 Een overzicht waaruit blijkt welke medewerker bij de individuele cliënt zorg heeft verleend. Aangevuld met de data en tijdstippen waarop deze zorg verleend is.
 Kopie van het diploma waaruit blijkt dat de medewerkers bevoegd en bekwaam zijn om de gedeclareerde zorg te leveren.
Stuurt u de gevraagde informatie niet mee met de declaratie, dan kan Menzis niet beoordelen of de gedeclareerde zorg voor vergoeding in aanmerking komt en zal de declaratie worden afgewezen. We vertrouwen erop dat u waar nodig hiervoor toestemming van uw cliënt hebt verkregen.
Materiële controle over de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018
In het kader van de materiële controle over de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018 verzoeken wij u nogmaals om onderstaande informatie aan te leveren:
 Een overzicht van de HBO verpleegkundigen, die de zorgindicatie stelden aan verzekerden van Menzis inclusief:
- Voor- en achternaam;
- BIG-nummer;
- Kopie diploma waaruit blijkt dat zij bevoegd zijn om de zorgindicatie te stellen.
(Bij de eerder aangeleverde indicatiestellers is geen diploma aangeleverd. Hierdoor is niet te controleren of de indicatiesteller inderdaad bevoegd is).
 Een overzicht van de onderaannemers waarvoor Zusterindebuurt declareert bij Menzis.
 Een overzicht van al uw medewerkers die in de periode 1-1-2017 tot en met 31-12-2018 zorg leverden aan verzekerden van Menzis, zoals in de bijlage in Sharefile staan vermeld inclusief:
- Voor- en achternaam
- Een overzicht waaruit blijkt, welke medewerker bij welke cliënt op welk moment zorg heeft verleend. Dit kan bijvoorbeeld aantoonbaar worden gemaakt door het aanleveren van een planning;
- Kopie van het diploma waaruit blijkt dat zij bevoegd en bekwaam zijn om de gedeclareerde zorg te leveren.
 Bewijsstukken waaruit blijkt hoeveel uren per maand er salaris is betaald per medewerker.
Het toesturen van de informatie is verplicht conform de Regeling Zorgverzekering.
(…)”.
2.10.
In navolging van deze brief heeft Menzis vanaf 1 november 2019 de betaling van declaraties voor zorg genoten bij ZIDB c.s. van 120 verzekerden, in afwachting van een controle vooraf, stopgezet.
2.11.
Bij e-mailbericht van 10 maart 2020 stuurt (de advocaat [NAAM]) Menzis aan (de advocaat [NAAM]) ZIDB c.s. het controlememorandum dat Menzis hanteert bij de controle voor uitbetaling op declaraties voor wijkverpleging van ZIDB c.s. In dit e-mailbericht staat verder, voor zover hier van belang:
“(…)
Het memorandum laat wat Menzis betreft zien dat wordt voldaan aan de wettelijke verplichtingen voortvloeiend uit de Regeling zorgverzekering.
Graag verneem ik van u of e.e.a. uw cliënt aanleiding geeft om alsnog de gevraagde gegevens te verstrekken, waarbij ik opmerk dat het verzoek om salarisgegevens van medewerkers is komen te vervallen.
De gewenste gegevens omvatten:
- 	De volgende gegevens van de indicatiesteller
o Voor- en achternaam;
o BIG-nummer;
o Kopie diploma
- 	Een overzicht waaruit blijkt welke medewerker(s) zorg heeft c.q. hebben verleend, voorzien van de volgende gegevens per medewerker:
o Voor- en achternaam;
o BIG-nummer;
o Kopie diploma
- 	De indicatie. Dit betreft niet de volledige indicatiestelling, maar een weergave van welke zorg is geïndiceerd en de omvang van de geïndiceerde zorg;
- 	Een overzicht van de data en tijdstippen waarop welke medewerker welke zorg heeft verleend.
(…)”.
In het bijgevoegde controlememorandum zijn de eerste twee categorieën gegevens (gegevens indicatiesteller en overzicht welke medewerker zorg heeft verleend) opgenomen onder het algemeen controleplan en de laatste twee categorieën (de indicatie en overzicht data waarop welke medewerker welke zorg heeft verleend) onder de detailcontrole.
3
De vordering in de hoofdzaak en in het incident
3.1.
ZIDB c.s. heeft in haar hiervoor in 1.1. genoemde akte haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident tot het treffen van een provisionele voorziening:
I.	Menzis binnen twee dagen na betekening van het in dit incident te wijzen vonnis hangende deze procedure zal verbieden de dekking onder de verzekeringsovereenkomsten met haar verzekerden op te schorten op de grondslag dat ZIDB c.s. niet meewerkt aan onderzoek van Menzis, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding en € 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt,
II.	Menzis zal veroordelen tot betaling, binnen drie dagen na betekening van het in dit incident te wijzen vonnis, van de openstaande declaraties, gespecificeerd in de vordering in de hoofdzaak onder IV, van in totaal € 973.753,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van iedere factuur tot de dag van volledige betaling,
III.	Menzis zal veroordelen in de kosten van het incident,
in de hoofdzaak:
I. 	zal verklaren voor recht dat Menzis onrechtmatig heeft gehandeld en handelt door te proberen ZIDB c.s. te bewegen om (medische) persoonsgegevens te verstrekken op de gronden die zij aanvoert in haar brieven van 6 mei 2019, 3 juli 2019 en 1 november 2019,
II.	zal verklaren voor recht dat Menzis onrechtmatig heeft gehandeld en handelt door haar verzekerden dekking te ontzeggen op de gronden die zij aanvoert in haar brieven van
6 mei 2019, 3 juli 2019 en 1 november 2019,
III. 	Menzis zal verbieden om dekking jegens haar verzekerden die zorg afnemen van
ZIDB c.s. op te schorten tot in rechte is komen vast te staan dat deze declaraties onrechtmatig zijn, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding en
€ 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt,
IV.	Menzis zal veroordelen tot betaling van:
a. 	een bedrag van € 30.735,24 aan St. Zusterindebuurt Amsterdam en omstreken,
b.	een bedrag van € 196.468,23 aan St. Zusterindebuurt Arnhem en omstreken,
c.	een bedrag van € 706.148,25 aan St. Zusterindebuurt Den Haag en omstreken,
d.	een bedrag van € 30.086,38 aan St. Zusterindebuurt Rotterdam en omstreken,
e.	een bedrag van € 10.314,90 aan St. Zusterindebuurt Zwolle en omstreken,
dit alles vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van iedere factuur tot de dag van algehele voldoening,
V.	Menzis zal veroordelen tot betaling aan ZIDB c.s. van een bedrag van € 4.775,00 aan buitengerechtelijke kosten,
VI.	Menzis zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
ZIDB c.s. legt aan haar provisionele vordering ten grondslag dat zij belang heeft bij het door haar gevorderde verbod op opschorting van de dekking onder de zorgverzekeringsovereenkomsten en op een voorschot op de schadevergoeding, omdat de verzekerden de declaraties nu niet vergoed krijgen, waardoor zij ZIDB c.s. niet kunnen betalen en ZIDB c.s. op haar beurt de door haar ingeschakelde zorgaanbieders niet kan betalen. ZIDB c.s. dreigt daardoor in liquiditeitsnood te raken en kan de continuïteit van de zorgverlening niet langer garanderen. Het gevolg hiervan is dat de verzekerden de dupe worden van de discussie tussen ZIDB c.s. en Menzis over de rechtmatigheid van het door Menzis verrichte onderzoek.
ZIDB c.s. voert aan dat zij niet hoeft mee te werken aan het door haar als onrechtmatig gekwalificeerde onderzoek, enerzijds omdat zij de gevraagde gegevens zonder toestemming van de verzekerden niet mag verstrekken en anderzijds omdat Menzis zich bij het onderzoek niet houdt aan de regels voor de uitvoering van materiële controles, in het bijzonder detailcontroles, zoals die volgen uit de Rzv, de Gedragscode en het Protocol. Aan Menzis behoort volgens ZIDB c.s. geen recht toe om de dekking onder de zorgverzekeringsovereenkomsten  op te schorten in afwachting van de medewerking van ZIDB c.s. aan dit onderzoek, omdat dit een onrechtmatig onderzoek betreft, de verzekerden vooraf een machtiging van Menzis hebben verkregen voor vergoeding van kosten voor wijkverpleging en, tot slot, de opschorting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het bij wege van voorlopige voorziening gevorderde bedrag betreft een schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Volgens ZIDB c.s. levert de toerekenbare tekortkoming van Menzis jegens haar verzekerden door het niet betalen van de declaraties een onrechtmatige daad jegens ZIDB c.s. op. Daarnaast handelt Menzis ook onrechtmatig, omdat zij door de weigering over te gaan tot uitbetaling van de declaraties ongeoorloofde druk uitoefent op ZIDB c.s. om toch, in strijd met wet- en regelgeving, persoonsgegevens te verstrekken. Tot slot handelt Menzis onrechtmatig omdat zij een disproportioneel middel inzet, namelijk het opschorten van dekking bij alle 120 verzekerden, terwijl het onderzoek 30 verzekerden betreft. De schade bestaat volgens ZIDB c.s. uit het totaalbedrag aan declaraties dat Menzis niet aan haar verzekerden heeft uitgekeerd, waardoor ook ZIDB c.s. niet is betaald. De toewijsbaarheid van het gevorderde voorschot acht ZIDB c.s. in hoge mate aannemelijk, aangezien niet is gebleken dat Menzis gerechtigd is om de dekking jegens haar verzekerden op te schorten. Onder deze omstandigheden moet een eventueel restitutierisico wijken voor haar belang bij een voorschot, aldus ZIDB c.s.
3.3.
Menzis stelt in haar verweer voorop dat ZIDB c.s. geen vorderingsrecht heeft uit hoofde van de zorgverzekeringsovereenkomsten omdat er geen contractuele relatie bestaat tussen Menzis en ZIDB c.s. Menzis betwist de stelling van ZIDB c.s. dat zij de dekking van de zorgverzekeringsovereenkomsten heeft opgeschort, aangezien de betreffende verzekerden nog steeds verzekeringsdekking hebben voor wijkverpleging. Menzis maakt alleen gebruik van de haar toekomende mogelijkheid om het recht op betaling van de declaraties voorafgaand aan betaling te controleren. Menzis betwist dat zij onrechtmatig handelt bij het controleonderzoek en stelt dat zij voldoet aan alle eisen uit de Rzv, de Gedragscode en het Protocol. Volgens Menzis is er een groot restitutierisico, omdat
ZIDB c.s. een eventueel toegekend voorschot direct zal uitbetalen aan haar onderaannemers, terwijl, zonder onderzoek, niet vast staat dat de zorg die ZIDB c.s. heeft geleverd voldoet aan de verzekeringsvoorwaarden en van Menzis verwacht wordt dat zij betaalt aan iemand anders dan degene die daar op grond van de zorgverzekeringsovereenkomst recht op zou kunnen hebben. Menzis concludeert dan ook tot weigering van de verzochte voorziening.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling van het incident
4.1.
De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Ten aanzien van het processuele belang van ZIDB c.s. heeft te gelden dat dit belang daarin kan bestaan dat ZIDB c.s. de afloop van de hoofdzaak niet kan afwachten of dat een deel van de hoofdvordering krachtens een eindbeslissing reeds toewijsbaar is. De rechtbank overweegt dat vast staat dat Menzis vanaf 1 november 2019 declaraties van haar verzekerden die betrekking hebben op door ZIDB c.s. (of althans haar onderaannemers) geleverde wijkverpleging niet heeft betaald. ZIDB c.s. heeft voorts onbetwist gesteld dat haar patiënten op grond van de tussen hen gesloten overeenkomsten slechts gehouden zijn tot betaling aan ZIDB c.s. van het bedrag dat zij aan uitkering van hun zorgverzekeraar hebben ontvangen. Dit betekent dat ZIDB c.s. voor de door haar geleverde zorgdiensten aan 120 patiënten vanaf 1 november 2019 geen vergoeding ontvangt. Vanwege het grote aantal patiënten waarvoor betaling uitblijft, loopt de omvang van de openstaande declaraties snel op. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het processuele belang van ZIDB c.s. bij de incidentele vordering is gegeven. Daarom moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
4.2.
ZIDB c.s. grondt haar vordering op gesteld onrechtmatig handelen van Menzis.
Zij beoogt dat dit handelen met de gevraagde voorziening voor de toekomst een halt wordt toegeroepen door het geven van een verbod tot het (door ZIDB c.s. als opschorting aangeduide) niet uitbetalen van de declaraties vanwege het niet meewerken van ZIDB c.s. aan het onderzoek en vordert dat voor het verleden een voorschot wordt toegekend op de vergoeding van de schade die ZIDB c.s. stelt te hebben geleden als gevolg van het stopzetten van de uitbetaling van de declaraties afkomstig van ZIDB c.s. vanaf
1 november 2019.
4.3.
Het onrechtmatig handelen van Menzis heeft volgens ZIDB c.s. drie grondslagen, namelijk 1) ongeoorloofde druk uitoefenen door medewerking af te dwingen aan een onrechtmatig onderzoek, 2) een uit een toerekenbare tekortkoming jegens de verzekerden voortvloeiende onrechtmatige daad jegens ZIDB c.s. als betrokken partij, en 3) het toepassen van een disproportionele maatregel. De rechtbank zal deze grondslagen hierna afzonderlijk bespreken.
Ongeoorloofde druk
4.4.
De vraag die voorligt, is of Menzis de uitbetaling van de declaraties heeft stopgezet om ZIDB c.s. te dwingen om mee te werken aan een onderzoek, waarbij ZIDB c.s., volgens ZIDB c.s. in strijd met de geldende regelgeving en zonder wettelijke grondslag of toestemming van de verzekerden, persoonsgegevens moet verstrekken, waaronder bijzondere persoonsgegevens betreffende de gezondheid.
4.5.
ZIDB c.s. stelt ook ter onderbouwing van haar provisionele vordering dat Menzis zich bij de uitvoering van het onderzoek niet houdt aan de regels die gelden voor een materiële controle in het algemeen en een detailcontrole in het bijzonder en ten onrechte van ZIDB c.s. verlangt om over te gaan tot afgifte van (bijzondere) persoonsgegevens waarvoor geen toestemming van de verzekerden is gegeven. De beoordeling daarvan ligt, naar het oordeel van de rechtbank, voor in de hoofdzaak. Ten aanzien van de discussie of de gevraagde gegevens (deels) vallen onder artikel 7.2 onder a tot en met g Rzv, zoals
ZIDB c.s. stelt, of onder artikel 7.2 onder i Rzv, zoals Menzis stelt, hetgeen van belang is voor de beantwoording van de vraag of de gegevens zonder toestemming van de verzekerde door ZIDB c.s. kunnen worden verstrekt zonder te handelen in strijd met de AVG, moet nog een daarop gerichte conclusie van antwoord worden genomen. Op de beantwoording van die vraag kan de rechtbank, gelet op het feit dat het partijdebat op dit punt nog nader inhoudelijk moet worden gevoerd, niet vooruitlopen. Daarbij kan eveneens verschil uitmaken of het gegevens van de verzekerde of van de zorgverlener betreft. Dit geldt ook voor de vraag of Menzis het juiste traject heeft gevolgd in haar onderzoek, waarbij moet worden beoordeeld of en, zo ja, op welk moment het onderzoek is overgegaan van een formele naar een materiële controle en/of (vervolgens) naar een detailcontrole. Daarbij zal aan de orde komen of daarvoor de juiste stappen zijn gezet overeenkomstig de geldende regelgeving en, zo nee, of ZIDB c.s. om die reden haar medewerking aan het onderzoek mocht weigeren en wat het toesturen van het controlememorandum op 10 maart 2020 in dat kader voor consequenties heeft.
4.6.
Het voorgaande neemt niet weg dat wel kan worden beoordeeld of thans met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld of Menzis de uitbetaling van de declaraties afkomstig van ZIDB c.s. enkel en alleen heeft stopgezet om medewerking van ZIDB c.s. aan de controle af te dwingen.
4.7.
Menzis heeft verklaard dat zij deze maatregel heeft genomen om de haar toekomende mogelijkheid te gebruiken om voorafgaand aan de betaling van een declaratie te onderzoeken of er wel recht bestaat op betaling van de declaratie. Als reden voor deze controle vooraf heeft Menzis aangevoerd dat het gaat om zorgkosten van een zorgaanbieder waar Menzis geen contract mee heeft, zodat Menzis geen kennis heeft van en zicht heeft op de zorg die deze zorgaanbieder verleent. Menzis kan niet alleen afgaan op de informatie vermeld op de declaratie, omdat daaruit niet valt af te leiden wie de zorg heeft verleend, of deze zorg is verleend door een - ook volgens de polisvoorwaarden - juist gekwalificeerde zorgverlener, of deze zorg volgens de professionele standaarden is verleend, of de verzekerde een indicatie had voor deze zorg, of de indicatie is verstrekt door een gekwalificeerde zorgverlener en of er niet teveel, onnodig of te dure zorg is geïndiceerd en/of verleend. Volgens Menzis zijn dit voorwaarden die moeten zijn vervuld om te komen tot dekking onder de zorgverzekeringsovereenkomst, zodat van een opschorting van een betalingsverplichting geen sprake is.
4.8.
Op zichzelf betwist ZIDB c.s. niet dat Menzis mag onderzoeken of een declaratie valt binnen de dekking van de zorgverzekeringsovereenkomst, maar wel dat Menzis dat voorafgaand aan de betaling mag doen. Ten aanzien van het onderzoek naar de declaraties stelt ZIDB c.s. dat het volgende systeem heeft te gelden. Volgens ZIDB c.s. bestaat reeds dekking vanaf het moment dat Menzis de machtiging vooraf heeft verleend. Bij de aanvraag voor die machtiging wordt immers de zorgindicatie gecontroleerd en ook wie deze zorg zal gaan verlenen. Dit betekent volgens ZIDB c.s. dat de declaratie moet worden vergoed. Indien achteraf redenen bestaan om te controleren of er zorg conform de indicatie is verleend, kan een controle achteraf plaatsvinden in overeenstemming met de geldende regelgeving, zoals de Rzv, aldus ZIDB c.s.
4.9.
De rechtbank acht thans onvoldoende aannemelijk dat de sinds 2019 verplicht gestelde machtiging vooraf moet worden gezien als een toezegging van Menzis van betaling van de declaraties. Het gaat te ver om daaruit reeds een betalingsverplichting af te leiden zonder dat Menzis de mogelijkheid heeft om een declaratie eerst op juistheid (en vallend onder de dekking van de zorgverzekeringsovereenkomst) te toetsen. Zoals Menzis heeft aangevoerd kan uit een zorgindicatie niet worden afgeleid of de zorg uiteindelijk op dusdanige wijze is verleend, dat deze verleende zorg ook daadwerkelijk onder de dekking van de zorgverzekeringsovereenkomst valt. Naar het zich voorshands laat aanzien heeft de voorafgaande machtiging meer tot doel te voorkomen dat een verzekerde zorg betrekt waar deze verzekerde uiteindelijk geen indicatie voor heeft, waarbij de indicatie nodig is om vast te stellen dat het zorg betreft waar de verzekerde naar inhoud en omvang redelijkerwijs op is aangewezen. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank gaat de stelling van ZIDB c.s. dat Menzis als zorgverzekeraar alleen maar achteraf door middel van een formele, materiële of detailcontrole de voor niet-gecontracteerde zorg ingediende declaraties mag toetsen, niet op.
4.10.
Hoewel Menzis in haar brief van 1 november 2019 (opgenomen onder 2.9.) het niet verstrekken van de gegevens lijkt aan te grijpen als een reden om over te gaan tot controle van alle declaraties afkomstig van ZIDB c.s. vóór uitbetaling, kan daaruit, voorshands oordelend, niet de conclusie volgen dat Menzis dit alleen doet om ZIDB c.s. te dwingen om persoonsgegevens te verstrekken. Zoals Menzis ter zitting uitvoerig heeft uiteengezet, heeft zij de declaraties niet betaald omdat zij, bij gebreke van gegevens, niet kon toetsen of de declaratie valt onder de dekking van de zorgverzekeringsovereenkomst en de voorwaarden van de zorgverzekering. Immers, indien de verzekerde zelf deze gegevens zou verstrekken, zou Menzis, indien de declaratie valt binnen de polis, tot uitbetaling overgaan. Inmiddels heeft Menzis de benodigde informatie ook bij haar verzekerden zelf opgevraagd. Om bij wege van provisionele voorziening tot toewijzing van een voorschot op schade op deze grondslag te komen, moet de rechtbank al met voldoende zekerheid kunnen vaststellen dat sprake is geweest van ongeoorloofde druk. Dat is hier niet het geval, zodat de rechtbank niet toekomt aan toewijzing van een voorschot op een schadevergoeding op deze grond.
Indirecte onrechtmatige daad
4.11.
ZIDB c.s. stelt dat Menzis tekort schiet tegenover haar verzekerden door op oneigenlijke gronden, namelijk het afdwingen van medewerking van ZIDB c.s. aan een onrechtmatig onderzoek, de uitbetaling van de ingediende declaraties op te schorten. Volgens ZIDB c.s. gebruikt Menzis dit middel alleen om ervoor te zorgen dat ZIDB c.s. niet betaald krijgt, hetgeen, onder verwijzing naar de jurisprudentie (o.a. HR 23 september 2004,  ECLI:NL:HR:2004:AO9069, Vleesmeesters/Alog) een onrechtmatige daad oplevert jegens ZIDB c.s.
4.12.
In het arrest Vleesmeesters/Alog is onder meer het volgende beslist (r.o. 3.4.):
“Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946,
NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.”
4.13.
Hier geldt dat de contractsverhouding tussen Menzis en haar verzekerden een schakel vormt waarmee de belangen van ZIDB c.s. zijn verbonden en dat het Menzis niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die ZIDB c.s. kan hebben bij een behoorlijke nakoming van de zorgverzekeringsovereenkomsten door Menzis (vgl: Hoge Raad 11 juli 2014 ECLI:NL:HR:2014:1646). ZIDB c.s. is immers voor haar bedrijfsvoering afhankelijk van de vergoedingen die haar patiënten voor de geboden zorg van hun zorgverzekeraars ontvangen. Menzis is ook bekend met de onderaannemings-constructie die ZIDB c.s. hanteert, zodat Menzis weet dat ZIDB c.s. van de ontvangen betalingen op haar beurt de door haar ingeschakelde zorgaanbieders moet betalen. In die zin raakt de beslissing van Menzis om de ontvangen declaraties pas na controle te betalen ook de belangen van ZIDB c.s., nu dit vertragend kan werken in de betaling van de verzekerden aan ZIDB c.s. Mocht vast komen te staan dat Menzis bij de uitvoering van de zorgverzekeringsovereenkomsten niet zorgvuldig om is gegaan met de belangen van
ZIDB c.s. die als derde nauw betrokken is bij de behoorlijke uitvoering daarvan, kan dit tot gevolg hebben dat Menzis aansprakelijk is voor de schade of ander nadeel die ZIDB c.s. lijdt doordat Menzis in de uitvoering van de zorgovereenkomst tekortschiet.
4.14.
Zoals reeds is overwogen kan ZIDB c.s. vooralsnog niet worden gevolgd in haar stelling dat Menzis in het kader van de zorgverzekeringsovereenkomst met haar verzekerden niet het recht toekomt om een declaratie vóór uitbetaling te controleren. Het enkele feit dat Menzis dit voorheen niet heeft gedaan met betrekking tot de declaraties voor wijkverpleging, maakt dit niet anders en kan er ook niet voor zorgen dat het inzetten van deze mogelijkheid moet worden aangemerkt als een onbehoorlijke uitvoering van de zorgverzekeringsovereenkomst en dat Menzis in die zin tekort schiet tegenover haar verzekerden. Dat Menzis wellicht de gegevens (in eerste instantie) niet op de juiste manier en bij de verkeerde opvraagt of heeft opgevraagd (namelijk bij ZIDB c.s. in plaats van bij de verzekerde zelf), zoals thans ter discussie staat, leidt evenmin zonder meer tot de conclusie dat zij daardoor tekortschiet jegens haar verzekerden. De rechtbank komt dan ook voorshands tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat Menzis in de uitvoering van de zorgverzekeringsovereenkomst ten opzichte van de verzekerden is tekortgeschoten en dat Menzis daarbij de belangen van ZIDB c.s. heeft verwaarloosd. Voor zover ZIDB c.s. stelt dat het uitoefenen van een controle vooraf of de wijze waarop daarbij gegevens zijn opgevraagd, ook als dat geen tekortkoming jegens de verzekerden oplevert, toch jegens haar onrechtmatig is, acht de rechtbank die stelling thans onvoldoende onderbouwd. Nu zoals overwogen niet is gebleken van ongeoorloofde druk acht de rechtbank de enkele door
ZIDB c.s. ingenomen stellingen over haar financiële belangen daarvoor voorshands onvoldoende. Onrechtmatig handelen van Menzis jegens ZIDB c.s. als betrokken derde is daarom vooralsnog niet aannemelijk geworden.
Disproportioneel middel
4.15.
De laatste grondslag betreft het inzetten van een, volgens ZIDB c.s., disproportioneel middel. Op zichzelf erkent Menzis dat zij naar eigen zeggen een ‘paardenmiddel’ heeft ingezet door voor de betaling van alle declaraties afkomstig van ZIDB c.s. een controle vooraf toe te passen, hetgeen vooralsnog heeft geleid tot het voorlopig niet uitbetalen van de declaraties van 120 verzekerden. Vast staat dat Menzis voor het onderzoek de gegevens van 30 verzekerden heeft opgevraagd. Dit betekent dat een onderzoek bij 30 verzekerden consequenties heeft voor alle 120 verzekerden. Op zichzelf kan dit vragen oproepen omtrent de proportionaliteit van deze maatregel. Van belang is dat het onderzoek naar declaraties van 30 verzekerden een steekproef betreft die, in geval van geconstateerde onregelmatigheden, aanleiding kan geven voor verder onderzoek dat zich zal uitstrekken tot alle van ZIDB c.s. afkomstige declaraties van de 120 verzekerden. Indien na onderzoek van de steekproef blijkt dat geen aanleiding bestaat voor nader onderzoek naar alle 120 verzekerden (dat wil zeggen in het geval er geen onregelmatigheden zijn geconstateerd) kan pas met zekerheid worden geconcludeerd dat de maatregel om de betaling van alle 120 verzekerden tot nader onderzoek stop te zetten, zodanig disproportioneel moet worden geacht dat dit een onrechtmatige daad ten aanzien van ZIDB c.s. op kan leveren. Daarbij is wederom van belang de onvoldoende betwiste mogelijkheid van Menzis om het recht op betaling van de declaraties voorafgaand aan de daadwerkelijke betaling van de declaraties te onderzoeken. De rechtbank kan voorshands niet met voldoende zekerheid vaststellen dat de maatregel van Menzis disproportioneel is en daarom een onrechtmatige daad jegens ZIDB c.s. oplevert.
4.16.
De rechtbank komt tot de conclusie dat vooralsnog onvoldoende vast staat dat de vordering van ZIDB c.s. op grond van onrechtmatige daad in de bodemprocedure zal worden toegewezen en dat de vordering evenmin op eenvoudige wijze is vast te stellen, waarbij zij opmerkt dat ook de vraag nog niet beantwoord is of, en zo ja, tot welke schade de beslissing van Menzis om over te gaan op een controle vooraf bij ZIDB c.s. en het opvragen van persoonsgegevens bij ZIDB c.s. heeft geleid.
4.17.
De slotsom is dat de incidentele vorderingen zullen worden afgewezen, omdat de daarvoor aangevoerde gronden hen niet kunnen dragen.
4.18.
ZIDB c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Menzis worden begroot op
€ 6.198,00 aan salaris advocaat (2 punt x tarief € 3.099,00).
in de hoofdzaak
4.19.
De zaak zal worden verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord. In overeenstemming met hetgeen is afgesproken tijdens de mondelinge behandeling zal daarvoor een termijn van vier weken na dagtekening van dit vonnis worden gehanteerd.
5
De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt ZIDB c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van Menzis tot op heden begroot op € 6.198,00,
5.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak
5.4.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
19 augustus 2020
voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2020.