ECLI:NL:RBROT:2018:7024
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/539860 / HA ZA 17-1114
Vonnis van 29 augustus 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.L. Zijlma te 's-Gravenhage,
tegen
de stichting
STICHTING MAASDELTA GROEP
,
gevestigd te Spijkenisse,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.W. Huijbers te Woerden.
Partijen zullen hierna KPN en Maasdelta genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 november 2017 met producties
de conclusie van antwoord met producties
de oproepingsbrief van de rechtbank van 9 mei 2018
het proces-verbaal van comparitie van 16 juli 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Maasdelta heeft in het kader van de herstructurering van het gebied “Vlietlocatie e.o. en Sluispolder-West” op 2 september 2014 een mantelovereenkomst gesloten met de gemeente Maassluis (hierna: de gemeente). Onderdeel van de herstructurering vormde onder meer de ruilverkaveling van gronden en de realisatie van een nieuwe school aan de [adres] te Maassluis. De grond waarop in opdracht van de gemeente de nieuwe school is gerealiseerd, maakte onderdeel uit van de gronden die door Maasdelta in het kader van ruilverkaveling in eigendom zouden worden overgedragen aan de gemeente.
2.2.
In artikel 4.4. van de mantelovereenkomst is onder meer vermeld:
Maasdelta is (financieel) verantwoordelijk voor:
(…) de inbreng (levering in eigendom aan de Gemeente) van haar eigen gronden om niet conform artikel 4.3 van deze Overeenkomst (vrij van opstallen en bovengrondse en ondergrondse obstakels, minimaal tot 1 meter onder maaiveld), voor zover het grond betreft die is bedoeld voor de aanleg door de Gemeente van Openbare Voorzieningen of de realisatie van een brede school met bijbehorende voorzieningen (…)
.
2.3.
Op de betreffende grond stond een verdeelkast met bijbehorende kabels en leidingen van KPN.
2.4.
Per brief van 8 september 2015 heeft de gemeente KPN verzocht een offerte uit te brengen voor het verplaatsen van de verdeelkast. De gemeente heeft KPN op 2 november 2015 bericht dat de opdracht tot het verplaatsen van de verdeelkast niet door haar, maar door Maasdelta zou worden verleend.
2.5.
Op 3 november 2015 is tussen KPN en Maasdelta een overeenkomst tot stand gekomen op basis waarvan KPN de verdeelkast zou verplaatsen tegen betaling van een bedrag van € 124.494,43 exclusief btw (hierna: de overeenkomst). Maasdelta was op dat moment eigenaar van de betreffende grond.
3
Het geschil
3.1.
KPN vordert om Maasdelta bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 150.638,26 ter zake van de verschuldigde factuur, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art.6:119a BW vanaf 12 januari 2017, de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.281,38 en in de proceskosten.
3.2.
KPN legt aan haar vordering ten grondslag nakoming van de op grond van de overeenkomst tot stand gekomen betalingsverbintenis van Maasdelta.
3.2.
Maasdelta doet een beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van primair bedrog subsidiair dwaling. Volgens Maasdelta is KPN op grond van de wet gehouden om zelf de kosten van de verplaatsing van de verdeelkast te dragen. Maasdelta is bewogen tot het sluiten van de overeenkomst door het opzettelijk verzwijgen door KPN van de wettelijke regeling omtrent op eigen kosten het verleggen van kabels, subsidiair is sprake van een wederzijdse (rechts)dwaling.
4
De beoordeling
4.1.
Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen luidden het eerste en het tweede lid van artikel 5.8 Telecommunicatiewet (Tw) als volgt:
1.
De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust.
2.
Indien degene op wie de gedoogplicht rust jegens een derde gehouden is grond, die door degene op wie de gedoogplicht rust is bestemd voor het oprichten van een of meer gebouwen, zodanig te leveren dat die derde na verkrijging van de grond bij het door of vanwege hem oprichten van een of meer gebouwen niet gehinderd wordt door de in de grond aanwezige kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing. De oprichting van een of meer gebouwen dient op het moment dat een verzoek wordt gedaan voldoende bepaalbaar te zijn.
4.2.
Niet in geschil is dat het eerste lid niet van toepassing is op onderhavige situatie. Partijen twisten of wordt voldaan aan de in het tweede lid genoemde vereisten, welke hierna worden beoordeeld.
Hinder?
4.3.
Allereerst wordt vastgesteld dat de bouw van de beoogde school gehinderd zou worden door de aanwezigheid van de verdeelkast. Ter zitting is door Maasdelta aan de hand van tekeningen toegelicht dat de verdeelkast stond op de locatie waar de school zou komen te staan, hetgeen niet is weersproken door KPN.
Gehouden jegens een derde?
4.4.
Ten tweede was Maasdelta op grond van de mantelovereenkomst gehouden tot levering van de grond zonder verdeelkast. Dat de mantelovereenkomst vermeldt dat nog vervolgovereenkomsten gesloten zouden worden onder de opschortende voorwaarde van
- voor de planrealisatie noodzakelijk geachte - vaststelling en onherroepelijk worden van het bestemmingsplan, neemt niet weg dat Maasdelta reeds in de mantelovereenkomst verbintenissen op zich heeft genomen jegens de gemeente, onder meer over het leveren van gronden vrij van opstallen en bovengrondse en ondergrondse obstakels.
Voldoende bepaalbaar?
4.5.
Voor de beantwoording van het derde twistpunt of de oprichting van de school op het moment van het aangaan van de overeenkomst voldoende bepaalbaar is geweest, is het volgende van belang.
4.6.
In de wetsgeschiedenis wordt aangegeven dat het dient te gaan om concrete bouwplannen, die voldoende bepaalbaar zijn, waardoor op het moment dat een verzoek tot het nemen van maatregelen wordt gedaan, aangegeven kan worden voor welke kabels het noodzakelijk is dat er maatregelen worden genomen voor de oprichting van gebouwen. Dit is het geval indien er een ontvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning is ingediend, waaruit de concrete bouwplannen blijken MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29834, 3 p. 58).
4.7.
Vaststaat dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst nog geen aanvraag voor een bouwvergunning voor de school was ingediend. Hiermee wordt dus niet voldaan aan (de bedoeling van) het in artikel 5.8 Tw lid 2 gestelde vereiste van voldoende bepaalbaarheid. Het standpunt van Maasdelta dat de indiening van een aanvraag voor een bouwvergunning geen minimumvereiste zou zijn of dat daar in dit geval van afgeweken zou moeten worden, wordt niet gevolgd. Maasdelta heeft ter zitting verklaard dat ‘mensen bezig waren met het opstellen van een aanvraag bouwvergunning’, dat er een ontwerp was gemaakt en dat er (intern) een definitieve keuze was gemaakt voor de locatie van de school. Dit is onvoldoende om van het blijken van concrete bouwplannen te kunnen spreken. Weliswaar was de intentie tot de bouw van de school er en waren voorbereidende werkzaamheden aan de gang, dit is onvoldoende voor de toepasselijkheid van art. 5.8 lid 2 Tw nu er nog geen ontvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning was ingediend waaruit de concrete bouwplannen bleken.
4.8.
Dit brengt mee dat KPN niet gehouden was de verplaatsingskosten zelf te dragen en dat er wel een betalingsverplichting op Maasdelta rust. Er komt daardoor niet vast te staan dat Maasdelta bij het sluiten van de overeenkomst van een verkeerde veronderstelling is uitgegaan. Hiermee ontvalt de inhoudelijke grondslag voor het beroep op bedrog dan wel dwaling.
4.9.
Het betoog van Maasdelta dat KPN gehouden zou zijn om Maasdelta te informeren over het bestaan van de wettelijke regeling van artikel 5.8 Tw en te melden dat zij een interne toets had gedaan om te beoordelen of zij wettelijk verplicht was de kosten zelf te dragen, wordt verworpen. Het moge zo zijn dat indien Maasdelta op de hoogte was geweest van de wettelijke regeling zij wellicht het verzoek tot verplaatsing had uitgesteld of dat zij wellicht de grond vroegtijdig in eigendom had kunnen overdragen aan de gemeente (waardoor de gemeente op grond van artikel 5.8 lid 1 Tw het verzoek tot verplaatsing had kunnen doen). Van KPN kan echter niet verlangd worden uit eigen beweging contractspartijen op die wijze te informeren/adviseren en daarvoor bestaat ook geen wettelijke basis.
4.10.
Dit betekent dat de verweren van Maasdelta niet worden gehonoreerd en zij gehouden is tot betaling van het overeengekomen factuurbedrag. Nu de hoogte van de vordering en de gevorderde rente niet zijn betwist, zullen deze worden toegewezen.
De buitengerechtelijk incassokosten
4.11.
KPN maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Vastgesteld wordt dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden.
Nu niet gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, is Maasdelta in beginsel geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. In dit geval is echter sprake van een handelsovereenkomst die op of na 16 maart 2013 is gesloten, waarbij de contractuele betalingstermijn is verstreken, zodat een bedrag van € 40,- ingevolge het bepaalde in artikel 6:96 lid 4 BW toewijsbaar is, ook als geen incassowerkzaamheden zijn verricht.
Proceskosten
4.12.
Maasdelta zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van KPN worden begroot op:
kosten dagvaarding 	€       97,31
griffierecht		€  3.894,--
salaris advocaat
€  3.414,--
(2 punten x tarief V ad € 1.707 per punt)
€  7.405,31
De door KPN gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de nakosten zich vooraf laten begroten.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Maasdelta tot betaling aan KPN van het bedrag van € 150.638,26 (zegge: honderdvijftigduizend zeshonderdachtendertig euro en zesentwintig eurocent),
ter zake van de verschuldigde factuur te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 12 januari 2017 tot en met de dag van algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt Maasdelta in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot heden begroot op een bedrag van €  7.405,31 (zegge: zevenduizend vierhonderdvijf euro en eenendertig eurocent);
5.3.
veroordeelt Maasdelta in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Maasdelta niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.4.
veroordeelt Maasdelta tot betaling van € 40,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2018.
2457/2294