ECLI:NL:GHSHE:2020:1539
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.248.580/01
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. D.R. Changoer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
pro se en in hoedanigheid van vereffenaar van de ontbonden vennootschappen                      [payments] en [de Holding] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.M.J. van Boxtel te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 september 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juni 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6469081 CV EXPL 17-8377)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
De kantonrechter heeft in 2.1.2. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij voor zijn beoordeling relevant achtte. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.
3.1.2.
[geïntimeerde] was bestuurder van [de Holding] (hierna: [de Holding] ). [de Holding] was bestuurder van [payments] (hierna: [payments] ). [geïntimeerde] was degene die feitelijk de bestuurstaken uitoefende binnen [payments] . [payments] hield zich bezig met het verlenen van betaaldiensten. [appellante] was gebruiker van de betaaldiensten van [payments] en had bij [payments] een account. Ten behoeve van het gebruik van haar account, waaronder het verrichten van betalingen, heeft [payments] haar bij e-mail van 28 september 2005 een wachtwoord en een transactiecode verstrekt.
3.1.3.
[appellante] heeft in de periode van 3 februari 2006 t/m 23 juni 2006 in totaal een bedrag van € 3.746,67 via het betaalsysteem van [payments] overgemaakt aan [Holdings] (hierna: [Holdings] ). Daartoe had [appellante] van [Holdings] bij e-mail van 20 december 2005 het accountnummer van [Holdings] ontvangen. [Holdings] zou de door [appellante] betaalde gelden voor haar beleggen. [appellante] heeft geen enkel bedrag van [Holdings] ontvangen en is haar inleg kwijt.
3.1.4.
[de Holding] en [payments] zijn op 23 mei 2012 door de Kamer van Koophandel ontbonden.
3.2.1.
In deze procedure vordert [appellante] , na vermindering van eis in eerste aanleg, te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] zich jegens [appellante] onrechtmatig heeft gedragen en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.756,67, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] in eerste aanleg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [payments] en [geïntimeerde] waren bekend met het feit dat de betalingen van [appellante] via het betaalsysteem van [payments] bestemd waren om te worden belegd door [Holdings] . Het heeft bij [appellante] vertrouwen gewekt dat op de website van [Holdings] betaling via het systeem van het Nederlandse bedrijf [payments] werd aanbevolen. [payments] en [geïntimeerde] hadden moeten weten dat voor de activiteiten van [Holdings] in Nederland een vergunning ingevolge de Wte was vereist. Deze vergunning had [Holdings] niet. [appellante] verwijt [payments] en [geïntimeerde] dat zij hun medewerking hebben verleend aan [Holdings] om op valse gronden gelden van derden te verkrijgen zonder dat zij hebben geverifieerd of [Holdings] daartoe ingevolge de Wte gerechtigd was en tevens dat [payments] en [geïntimeerde] , toen zij wisten of konden weten dat [Holdings] onrechtmatig handelde, hebben nagelaten een onderzoek in te stellen naar de achtergrond en het handelen van [Holdings] . [payments] en [geïntimeerde] wisten, althans hadden kunnen weten dat PHSI een onderneming was van [eigenaar van Holdings] , alias [alias] , die toentertijd in de V.S. al voor oplichtingspraktijken was veroordeeld c.q. werd vervolgd. Ook hebben [payments] en [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld door zonder vergunning ingevolge de Wte als intermediair te fungeren voor PHSI.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen. De kantonrechter heeft kort gezegd geoordeeld dat [appellante] geen feiten of omstandigheden heeft aangereikt die grond kunnen bieden voor het oordeel dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld.
3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd en voorts het hof verzocht om [geïntimeerde] met toepassing van artikel 22 Rv te bevelen een aantal stukken in het geding te brengen. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
3.4.
Het hof stelt vast dat [appellante] in haar memorie van grieven heeft vermeld dat [payments] is ontbonden en niet langer bestaat en dat zij (daarom, zo begrijpt het hof) [geïntimeerde] in rechte heeft betrokken en van hem betaling van haar inleg vordert. [appellante] heeft [geïntimeerde] “in prive” en “in hoedanigheid van vereffenaar ex artikel 50 Rv van de reeds ontbonden besloten vennootschap [payments] en haar bestuurder, te weten de reeds ontbonden besloten vennootschap [de Holding] ” gedagvaard. Het hof stelt vast dat [appellante] in geen enkele grief, en ook niet elders in de processtukken, heeft gesteld welke handelingen [geïntimeerde] in het kader van de vereffening van [payments] en [de Holding] heeft verricht die grond zouden kunnen bieden voor het oordeel dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van vereffenaar jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering van [appellante] ontbeert dan een deugdelijke grondslag, voor zover die is ingesteld tegen [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van vereffenaar.
3.5.
Aan de orde is nu of de vordering tegen [geïntimeerde] “in prive” op een deugdelijke grondslag berust. [appellante] betoogt in haar eerste grief dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. [appellante] maakt [payments] en [geïntimeerde] het verwijt dat zij moeten hebben geweten dat, waar klanten van [payments] ook een saldo op hun account bij [payments] konden aanhouden, [payments] een vergunning van De Nederlandse Bank (hierna: DNB) nodig had, terwijl [payments] aan [appellante] destijds in 2006 desgevraagd meedeelde dat zij geen vergunning nodig had. Ook maakt [appellante] aan [geïntimeerde] het verwijt dat hij tot de zitting in eerste aanleg heeft verzwegen dat [payments] haar activiteiten van DNB moest staken omdat zij de vereiste vergunning van DNB niet had. [appellante] voert verder aan dat de correspondentie tussen [payments] en [appellante] naar aanleiding van het sluiten van het account van [Holdings] vragen oproept, zoals: “Wat er is gebeurd” (nr 21 mvg), en “Hoe zorgvuldig stelt [payments] zich tegenover [appellante] op, indien men alleen kan vertellen dat de eigenaar (hof: van [Holdings] ) ‘ [alias] ’ is. Weet [payments] niet de achternaam van de eigenaar? Je doet toch geen zaken, althans legale zaken, op basis van voornamen?” (nr 23 mvg), en “Waarom heeft [payments] haar rekeninghouders niet in kennis gesteld? (hof: van het blokkeren van het account van [Holdings] )?” (nr 26 mvg), en “Hoe kan [payments] / [geïntimeerde] niet op de hoogte zijn geweest van dit onderzoek (hof: justitieel onderzoek naar [eigenaar van Holdings] in 2003 in de VS), althans van de ‘indictment’?” (nr 27 mvg). [appellante] betoogt dat [payments] haar had moeten informeren, waarschuwen en zelfs de samenwerking met [Holdings] had moeten verbreken, omdat [payments] en [geïntimeerde] moeten hebben geweten dat het bij [Holdings] om ponzi-achtige beleggingen ging. Ook stelt [appellante] de vraag of er cliëntenprofielen zijn gemaakt. [payments] heeft haar zorgplicht jegens [appellante] geschonden, aldus [appellante] . [appellante] betoogt dat de vorderingen tegen [geïntimeerde] moeten worden beoordeeld op basis van de criteria op grond waarvan aansprakelijkheid van [payments] zou moeten worden beoordeeld. [geïntimeerde] heeft op basis van het aangevoerde volgens [appellante] een onrechtmatige daad jegens haar gepleegd. [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [payments] de contractuele verplichtingen jegens [appellante] niet is nagekomen. Daarnaast beroept [appellante] zich op onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. Aan dit beroep ligt kort gezegd ten grondslag dat uit niets blijkt dat de betalingen die [appellante] in 2006 heeft verricht het vermogen van [payments] hebben verlaten en bij [Holdings] terecht zijn gekomen.
3.6.
Het hof overweegt als volgt. Doordat [appellante] in 2006 bij [payments] een account heeft verkregen om van de betaaldiensten van [payments] gebruik te kunnen maken is tussen [appellante] en de rechtspersoon [payments] een contractuele relatie ontstaan, met rechten en verplichtingen over en weer. [appellante] stelt dat zij schade heeft geleden, bestaande uit het verlies van haar betalingen aan [Holdings] , als gevolg van kort gezegd de zorgplichtschendingen van [payments] . [appellante] kan in uitgangspunt alleen haar contractuele wederpartij, [payments] , aanspreken op een tekortkoming in de nakoming van enige contractuele verplichting, zoals een zorgplichtschending, en niet (ook) [geïntimeerde] . Wanneer met [appellante] zou worden aangenomen dat [payments] jegens haar een zorgplicht had en dat zij deze plicht heeft geschonden, dan zou het gevolg daarvan zijn dat [appellante] - indien overigens aan de daarvoor geldende eisen is voldaan - een aanspraak op schadevergoeding jegens [payments] heeft verkregen. [payments] is ontbonden zodat deze - veronderstelde - vordering van [appellante] onbetaald en, bij gebreke van aanknopingspunten voor een ander oordeel, onverhaalbaar blijft.
Uit de stellingen van [appellante] volgt niet dat zij [geïntimeerde] “in prive” aanspreekt omdat zij hem een verwijt maakt dat hem persoonlijk betreft en dat los staat van de genoemde zorgplichtschendingen door [payments] . Mocht [appellante] dit niettemin hebben bedoeld, dan heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt op welk verwijt zij doelt en waarom het kan leiden tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] .
Uit haar stellingen volgt evenmin dat [appellante] [geïntimeerde] “in prive” aanspreekt omdat hij, in verband met de genoemde zorgplichtschendingen, jegens haar verwijtbaar heeft gehandeld in een andere hoedanigheid dan die van (indirect dan wel feitelijk) bestuurder van [payments] (welke grond voor aansprakelijkheid aan de orde was in HR 23 november 2013, ECLI: NL: HR: 2012:BX5881(Spaanse Villa) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Tulip Air)). Mocht [appellante] dit niettemin hebben bedoeld, dan heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt op welk handelen “in andere hoedanigheid” zij doelt en waarom [geïntimeerde] uit dien hoofde jegens haar aansprakelijk kan zijn.
Het hof gaat er, al met al, van uit dat [appellante] met de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] “in prive” doelt op diens aansprakelijkheid als (indirect dan wel feitelijk) bestuurder van [payments] . Onder omstandigheden kan een bestuurder van een rechtspersoon, naast de rechtspersoon, op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk worden gehouden en jegens de schuldeiser schadeplichtig zijn, juist ook in situaties waarin de rechtspersoon zelf de schuld niet meer kan voldoen. Het hof zal hierna beoordelen of [appellante] het hof feiten en omstandigheden heeft aangereikt die tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde] op deze wijze jegens [appellante] een onrechtmatige daad heeft gepleegd.
3.7.
In het geval een schuldeiser ( [appellante] ) van een vennootschap ( [payments] ) wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene ( [geïntimeerde] ) die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758).
3.8.
Uit vorenstaand arrest volgt dat een bestuurder zich onder omstandigheden niet kan verschuilen achter de rechtspersoonlijkheid van een rechtspersoon wanneer een schuldeiser van de rechtspersoon een vordering onbetaald en onverhaalbaar ziet blijven en dat die bestuurder onder omstandigheden gehouden is die vordering aan de schuldeiser te voldoen. Het hof stelt vast dat geen enkele stelling van [appellante] is toegesneden op deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] . Voor het aannemen van een betalingsverplichting van [geïntimeerde] jegens [appellante] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in voormelde zin ontbreekt dan ook een deugdelijke grondslag. Dat geldt ook voor de door [appellante] aangevoerde grondslagen onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. Hieraan ligt de stelling van [appellante] ten grondslag dat haar betalingen het vermogen van [payments] niet hebben verlaten. Indien [appellante] hierin zou worden gevolgd dan zou [appellante] een vordering op [payments] hebben verkregen die onbetaald en onverhaalbaar blijft en zijn stellingen van [appellante] vereist die grond kunnen bieden voor bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] in voormelde zin. Die ontbreken.
3.9.
Uit de grieven maakt het hof op dat [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk acht voor haar schade op grond van dezelfde feiten en omstandigheden als die op grond waarvan zij [payments] aansprakelijk acht voor haar schade, namelijk op grond van de eerder genoemde zorgplichtschending.
Het hof heeft eerder overwogen dat [appellante] in uitgangspunt alleen haar contractuele wederpartij [payments] op deze schending kan aanspraken. Daaraan doet niet af dat, naar [appellante] onweersproken heeft gesteld, het beleid en het handelen van [payments] in de praktijk volledig werden bepaald door [geïntimeerde] . Als uitgangspunt geldt namelijk dat gedragingen van een bestuurder aan de door hem bestuurde rechtspersoon worden toegerekend en niet tevens worden gezien als gedragingen van de bestuurder als zodanig. [appellante] heeft niet deugdelijk toegelicht waarom in het onderhavige geval van dit uitgangspunt moet worden afgeweken en waarom, in verband daarmee, [geïntimeerde] ter zake de (gestelde) zorgplichtschendingen een ernstig persoonlijk verwijt treft (zie in dit verband HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Tulip Air), rov. 3.5.2.). Voor het aannemen van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] in de hier vermelde zin ontbreekt dan een deugdelijke grondslag.
3.10.
Zoals hierboven in 3.5. is weergegeven, stelt [appellante] in de memorie van grieven diverse vragen. Het is echter in het kader van de op [appellante] rustende stelplicht van haar te vergen dat zij, in plaats van vragen te stellen, feiten en omstandigheden aanvoert die grond kunnen bieden voor het oordeel dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Dat heeft zij, zoals in het voorgaande is gebleken, niet gedaan.
Ten overvloede geldt dan dat de zorgplicht die op een rechtspersoon rust die betaaldiensten verleent in beginsel inhoudt het zorgdragen voor kort gezegd probleemloze betaling.  Wanneer bekendheid (waaronder mede te begrijpen: redelijkerwijs bekend behoren te zijn) van [payments] met het gestelde malafide karakter van [Holdings] aan de orde zou zijn, zou de op [payments] rustende zorgplicht meebrengen dat zij de gebruikers van haar diensten waarschuwde of anderszins voor [Holdings] behoedde. Waar [appellante] op dit punt slechts vragen heeft gesteld, heeft het hof in haar stellingen geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat [payments] met het gestelde malafide karakter van [Holdings] bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn.
3.11.
Uit het vorenstaande volgt dat de op onrechtmatige daad van [geïntimeerde] gebaseerde vordering van [appellante] een deugdelijke grondslag ontbeert en daarom niet toewijsbaar is. Grief 1 faalt.
3.12.
Grief 2 van [appellante] is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om haar in de proceskosten te veroordelen. Nu de kantonrechter de vordering van [appellante] terecht heeft afgewezen, is [appellante] , als de in het ongelijk gestelde partij, terecht in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld. Hetgeen zij in hoger beroep heeft aangevoerd, te weten dat haar de mogelijkheid is ontnomen om haar geschil met [payments] aan het KIFID voor te leggen waarbij de kosten veel lager zouden zijn dan in de huidige civiele procedure, leidt niet tot een ander oordeel. Waar [appellante] ervoor heeft gekozen een civiele procedure te voeren gelden de op deze procedure toepasselijke regels ten aanzien van de proceskosten, opgenomen in de artikelen 237 Rv en volgende. Bovendien heeft [appellante] niet toegelicht dat een eventuele procedure bij het KIFID tegen de rechtspersoon [payments] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] had kunnen voorkomen. [appellante] is immers deze civiele procedure tegen [geïntimeerde] gestart omdat zij bij [payments] geen verhaal kon vinden. [payments] heeft, stelt en onderbouwt [appellante] , haar activiteiten al in 2007 moeten staken van DNB, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk is dat een uitspraak van het KIFID, indien het KIFID zou oordelen dat [payments] aan [appellante] enig bedrag diende te betalen, verhaal bij [payments] had kunnen vinden. Ook deze grief faalt.
3.13.
Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot toewijzing van de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] zouden kunnen leiden heeft het hof geen aanleiding gebruik te maken van zijn bevoegdheid om [geïntimeerde] te bevelen de door [appellante] genoemde stukken in het geding te brengen. Om dezelfde reden is er voor bewijslevering door [appellante] geen plaats.
3.14.
De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. [appellante] wordt daarom in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep veroordeeld. Deze worden begroot op € 318,00 aan griffierecht en € 759,00 aan salaris advocaat (1 punt maal het toepasselijke tarief 1 van € 759,00), in totaal € 1.077,00.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 21 juni 2018, gewezen door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep, tot heden begroot op een bedrag van € 1.077,00.
Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, W.J.J. Beurskens en P.W.A. van Geloven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
griffier					rolraadsheer