ECLI:NL:GHARL:2020:6195
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.281.336
(zaaknummer rechtbank Gelderland, 373542)
arrest in kort geding, uitgesproken op 4 augustus 2020 en op schrift gesteld op
5 augustus 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: de moeder,
advocaat: mr. N.F.G. de Witte te Apeldoorn,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de vader,
advocaat: mr. W.H. Boer te Heerde.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 28 juli 2020 (hierna: het bestreden vonnis) dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 30 juli 2020 met grieven,
- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties,
- de op 3 augustus 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij partijen aanvankelijk per telefonische (beeld)verbinding (telehoren), vervolgens via Skype vanuit de zittingszaal door het hof zijn gehoord.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.4. van het bestreden vonnis. Daaruit volgt dat partijen de ouders zijn van [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ), geboren [in] 2013 te [C] . Voorts dat partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] zijn belast en dat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De moeder heeft in eerste aanleg gevorderd om haar vervangende toestemming te verlenen om met [de minderjarige] naar Indonesië te reizen voor een verblijf van 8 augustus 2020 tot en met 27 augustus 2020 en om de vader te veroordelen in de kosten van het geding.
4.2
De vader heeft in eerste aanleg verweer gevoerd.
4.3
De  voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 28 juli 2020 de vordering afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
Ipr, rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
De moeder heeft de Indonesische en de vader heeft de Nederlandse nationaliteit. [de minderjarige] heeft zowel de Nederlandse als de Indonesische nationaliteit. [de minderjarige] heeft haar hoofdverblijfplaats in Nederland. Het hof is daarom van oordeel dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel II-bis) rechtsmacht toekomt ten aanzien van de onderhavige vorderingen. Op grond van op artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (Trb. 1997, 299), dient Nederlands recht te worden toegepast, zoals de rechtbank ook heeft gedaan en waartegen geen grief is gericht.
in het principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep
5.2
In geschil zijn de reis naar en het verblijf van de moeder met [de minderjarige] in Indonesië in de periode van 8 augustus 2020 tot en met 27 augustus 2020 en de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal en het incidenteel hoger beroep.
5.3
De moeder vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog toewijzing van haar vordering.
5.4
De vader concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de moeder in haar vordering en grieven, althans tot afwijzing daarvan, dan wel verwerping van haar grieven en ongegrond verklaring van haar beroep met bekrachtiging van het bestreden vonnis. Voorts vordert de vader, in incidenteel hoger beroep, vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de kosten van de procedure tussen partijen zijn gecompenseerd en vordert hij dat het hof, opnieuw recht doende, de moeder veroordeelt in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in het principaal en het incidenteel hoger beroep.
5.5
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
5.6
De aard van het geschil tussen partijen brengt met zich dat daarmee het spoedeisende belang is gegeven, nu de moeder voor aanstaande zaterdag vliegtickets heeft
5.7
Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.
in principaal hoger beroep
5.8
De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. In haar eerste grief stelt zij dat de voorzieningenrechter haar vordering ten onrechte heeft afgewezen en daarbij heeft overwogen dat de kleurcode oranje voor Indonesië volgens de ouders de komende tijd niet in geel of groen zal veranderen, dat de moeder de noodzakelijkheid van de reis onvoldoende heeft onderbouwd, dat het niet de eerste keer is dat zij verhinderd zijn om haar moeder, de grootmoeder van [de minderjarige] , in Indonesië te bezoeken, dat de (groot)moeder tot heden gezond is en de moeder en [de minderjarige] haar vorig jaar wel hebben kunnen bezoeken. Voorts is ten onrechte overwogen dat de geografische afstand tussen Nederland en Indonesië bij de onzekerheden rondom de ontwikkeling van COVID-19 en de snel wisselende situatie met betrekking tot de beperkingen die dit oplevert in de levensomstandigheden in een land een nog grotere rol spelen. De voorzieningenrechter noemt daarbij de onzekerheid vanwege beschikbaarheid van vluchten, het moeilijk kunnen bijspringen door de vader indien er in Indonesië calamiteiten optreden en dat [de minderjarige] een jong kind is dat afhankelijk is van de zorg van haar ouders en overweegt dat de moeder zal moeten afwachten tot de situatie is verbeterd en het reisadvies geel of groen zal zijn (grief 2). De vader voert gemotiveerd verweer.
5.9
Het hof hanteert als uitgangspunt dat een vastgestelde (of overeengekomen) zorgregeling in beginsel onverkort moet worden nagekomen, tenzij sprake is van zodanig zwaarwegende (gewijzigde) omstandigheden in verband met de belangen van het kind dat nakoming in redelijkheid niet kan worden gevergd.
5.10
In het ouderschapsplan van partijen van juni 2018 is de volgende afspraak vastgelegd: ‘
Ouders geven elkaar over en weer toestemming voor buitenlandse vakanties of familiebezoek in het buitenland met [de minderjarige] . (…)
’. Op grond van de door partijen gemaakte afspraken is de voorgenomen reis in beginsel toegestaan. Het hof is van oordeel dat in deze zaak op dit moment echter sprake is van voormelde zodanig zwaarwegende (gewijzigde) omstandigheden, dat de door de moeder gevorderde vervangende toestemming niet kan worden verleend. De vader heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het, gelet op de huidige omstandigheden en ondanks de door hem in februari 2020 gegeven toestemming voor de reis naar Indonesië, in redelijkheid onaanvaardbaar is hem op dit moment aan de afspraak in het ouderschapsplan en de gegeven toestemming te houden.
5.11
Daarbij stelt het hof voorop dat op dit moment door het Ministerie van Buitenlandse Zaken voor Indonesië een reisadvies met code oranje is afgegeven. De reisadviezen zijn niet bindend. Het ministerie adviseert om alleen naar dat land te reizen als dat echt noodzakelijk is. Bij kleurcode oranje wordt zakenreizigers geadviseerd goed te overwegen of een zakenreis of familiebezoek op dit moment echt noodzakelijk is. Vakantie valt niet onder noodzakelijke reizen. De moeder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een vakantiereis, maar dat haar voorgenomen verblijf met [de minderjarige] bij de grootmoeder in Indonesië gekwalificeerd moet worden als een familiebezoek. Hoewel de vader dat bestrijdt, volgens hem is sprake van een vakantie in Indonesië, betreft naar het oordeel van het hof de voorgenomen reis wel degelijk (overwegend) een familiebezoek. Een voorgenomen familiebezoek dient, zoals hiervoor is overwogen, conform het reisadvies van het Ministerie van Buitenlandse zaken dat zich bij het advies heeft laten leiden door het RIVM, noodzakelijk te zijn. Door de moeder is de wenselijkheid van het familiebezoek wel aannemelijk gemaakt, maar de noodzaak daarvan niet. Van urgentie is niet gebleken. Het familiebezoek kan ook op een ander moment plaatsvinden. Dit geldt temeer nu de Nederlandse overheid zich op het standpunt stelt dat van repatriëring geen sprake zal zijn wanneer Nederlanders vanwege coronamaatregelen in het buitenland vastzitten. Indien er onverhoopt met [de minderjarige] in Indonesië iets gebeurt, dan wel de moeder ziek wordt, zal het voor de vader, gelet op het feit dat hij de Nederlandse nationaliteit heeft in combinatie met de huidige COVID-19-maatregelen van de Indonesische overheid, die neerkomen op een inreisverbod voor buitenlanders, een probleem zijn om naar [de minderjarige] in Indonesië af te reizen om haar op te halen. De moeder stelt dat met behulp van het Ministerie van Buitenlandse Zaken en de ambassade in Indonesië aan de vader in een dergelijke situatie toestemming zal worden verleend om naar Indonesië te reizen en het land binnen te komen. Het is echter maar de vraag of dat in een dergelijk geval (tijdig) zal gaan lukken. Het hof acht dat een te onzekere factor.
5.12
Uit de diverse mediaberichten en uit de berichtgeving van het RIVM weet het hof dat in verschillende landen, niet alleen in Europa, maar ook daarbuiten, na een aanvankelijke daling het aantal COVID-19-besmettingen toch weer plotseling en onverwacht toeneemt.  Daaruit volgt duidelijk dat binnen zeer korte tijd de situatie rond COVID-19 kan wijzigen. Dat dit per definitie in Indonesië anders is, heeft de moeder niet aannemelijk gemaakt. Ook valt op dit moment niet in te schatten of het aantal besmettingen in Indonesië de komende weken verder zal toenemen en welke maatregelen de overheid zal nemen om dit te beperken. Weliswaar beschikt de moeder over vliegtickets voor de terugreis, maar het blijft onder de huidige omstandigheden ongewis of zij en [de minderjarige] daarmee terug kunnen keren naar Nederland indien de situatie in Indonesië onverhoopt verandert in code rood. De grieven falen.
in het incidenteel hoger beroep
5.13
De vader beoogt met zijn incidenteel hoger beroep een proceskostenveroordeling van de moeder, zowel in eerste aanleg als in principaal en incidenteel hoger beroep. In eerste aanleg heeft hij reeds verzocht om de moeder te veroordelen in de kosten van het geding. De voorzieningenrechter heeft volgens de vader ten onrechte de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hij voert aan dat hij voor de vierde keer door de moeder in een procedure is betrokken, hij niet in aanmerking komt voor een gedeeltelijke vergoeding van de advocaatkosten en dat de moeder hem keer op keer op onnodige kosten jaagt. De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.14
Het hof zal voor nu beslissen dat de kosten van zowel de eerste aanleg als het principaal en incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd, gelet op de omstandigheid dat partijen over hun gezamenlijke kind procederen. De grief van de vader in het incidenteel hoger beroep faalt.
6
De slotsom
in het principaal hoger beroep
6.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
in het incidenteel hoger beroep
6.2
De grief faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
in het principaal en incidenteel hoger beroep
6.3
De proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter;
bepaalt dat ieder partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.H.H.A. Moes en is in afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. [NAAM]gesproken op 4  augustus 2020 en op schrift gesteld op 5 augustus 2020.