ECLI:NL:GHARL:2020:5750
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.253.670/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL 17.9524)
arrest van 21 juli 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. D. Pranjiċ, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
hierna:
[geïntimeerde 1] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde (niet verschenen),
niet verschenen;
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde2] ,
3. [geïntimeerde 3] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde 3]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
hierna geïntimeerden 2 en 3 gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden 2 en 3] c.s.
advocaat: mr. W. de Vis, kantoorhoudend te Alkmaar.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
28 november 2017 en 2 augustus 2018 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 1 november 2018, gericht tegen het eindvonnis;
- de memorie van grieven van 5 maart 2019;
- de memorie van antwoord tevens akte houdende vermeerdering van eis in reconventie van 14 mei 2019;
- het comparitiearrest van 23 juli 2019. Deze comparitie heeft via Skype in digitale vorm plaatsgevonden op 29 mei 2020. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Mr. [NAAM]gereageerd waarna mr. [NAAM]ċ op die brief heeft gereageerd.
2.2
Partijen hebben arrest gevraagd op het ten behoeve van de comparitie overgelegde dossier aangevuld met genoemd proces-verbaal. Het hof heeft het arrest bepaald op vandaag.
3
Waar gaat het in dit hoger beroep over
In dit hoger beroep staat de vraag centraal of een niet-professionele financier die als zekerheid bedingt dat familieleden van de schuldenaar zich borg stellen, een zorgplicht heeft voor die borgen en de borgen moet waarschuwen voor de risico’s die zij lopen als de schuldenaar niet kan betalen. Het hof is van oordeel dat deze zorgplicht alleen geldt voor professionele financieringsinstellingen en niet voor particulieren die geld uitlenen.
4
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
4.1
[geïntimeerde 1] is de zoon van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde 3] . [geïntimeerde 1] was gehuwd met
[B] (hierna: [B] ). Zij dreven samen de onderneming [C] , die als eenmanszaak op naam van [B] in het handelsregister van de Kamer van
Koophandel stond ingeschreven.
4.2
Op 11 december 2015 is ten behoeve van de uitbreiding van de activiteiten van
[C] een overeenkomst van geldlening gesloten met [appellant] (hierna: de
geldleningsovereenkomst). In de geldleningsovereenkomst wordt [B] aangeduid als
schuldenaar en [geïntimeerde 1] [geïntimeerde2] als borg. De hoofdsom betreft een bedrag van € 150.000,-.
De voorwaarden van de lening zijn onder meer:
1. Over de hoofdsom is een rente verschuldigd van 8% nominaal per jaar, ingaande op 11 december 2015;
2. De overeengekomen rente wordt per kwartaal voldaan aan schuldeiser op diens bankrekening;
3. De lening zal worden voldaan middels 12 vaste aflossingstermijnen van maandelijks € 5.000, waarvan de eerste termijn vervalt op 11 januari 2016 en vervolgens maandelijks tot en met december 2016. De slotaflossing van het restant ad € 90.000 geschiedt uiterlijk op 11 december 2016, of zoveel eerder als een regulier bancaire oplossing is geregeld;
(…)
6. Als aanvullende zekerheid wordt een persoonlijke borgstelling van de vader [geïntimeerde2] en moeder [geïntimeerde 3] , van de heer [geïntimeerde 1] verstrekt van € 150.000.- voor de duur van de verstrekte overbruggingslening. Voor deze zekerheid is een separate akte van borgstelling opgesteld en aangehecht aan de leningsovereenkomst;
(…)
9. Indien enige volgens deze overeenkomst verschuldigde betaling niet op de daarvoor gestelde vervaldag geschiedt zal boven de alsdan geldende rente over het niet betaalde bedrag een boete van één procent (1 %) per maand verschuldigd zijn, met een minimum van tweehonderdvijftig euro (…).
4.3
Op 11 december 2015 hebben [geïntimeerden 2 en 3] c.s. op het kantoor van het notariaat
Wijdemeren een akte van borgstelling ondertekend (hierna ook: de overeenkomst van
borgtocht). Bij de ondertekening van dit document was [appellant] niet aanwezig maar wel een
voor [geïntimeerden 2 en 3] c.s. onbekende medewerker van de notaris. De overeenkomst van borgtocht is opgesteld door de heer [D] , een financieel adviseur. [D] had [geïntimeerde 1] en [B] in contact gebracht met [appellant] , een ondernemer die na de verkoop van zijn bedrijf geregeld in onroerend goed heeft geïnvesteerd.
4.4
De overeenkomst van borgtocht bevat onder meer de volgende bepalingen:
1. Borg verbindt zich middels deze overeenkomst jegens Schuldeiser, als borg voor de schuldenaar, zulks tot zekerheid voor de betaling van € 150.000 van de schuldenaar te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de in
de considerans genoemde overeenkomst. Borg is niet gehouden tot nakoming vóórdat de schuldenaar in de nakoming van de verbintenis is tekortgeschoten.
2. Deze borgtocht is aangegaan voor een periode van 1 jaar, vanaf 11 december 2015, voor het openstaande schuldbedrag voortvloeiend uit de onderhandse geldlening.(…).
5. (…) Onder de kosten welke ten laste van de borg komen, zijn mede begrepen alle eventuele invorderings- en proceskosten, welke door de schuldeiser ten laste van de
schuldenaar kunnen worden gebracht (…)
9. De schuldeiser zal geen uitstel van betaling verlenen aan de schuldenaar zonder
vooraf verkregen schriftelijke toestemming van de borg.
4.5
In de periode van 22 februari 2016 tot en met 4 november 2016 is alleen een bedrag van in totaal € 9.000,- aan rente aan [appellant] betaald. Op de geldlening is niets afgelost.
4.6
Met de geldlening heeft [C] hoofdzakelijk bestaande schulden afgelost, waaronder een geldlening van € 20.000,- van [geïntimeerden 2 en 3] c.s.
4.7
[appellant] heeft bij brief van 22 november 2016 de geldlening (te vermeerderen met rente) in zijn geheel opgeëist en [geïntimeerde 1] en [B] gesommeerd tot betaling. Op diezelfde datum heeft [appellant] [geïntimeerden 2 en 3] c.s. per brief aangesproken om het door [geïntimeerde 1] en [B] geleende bedrag met rente aan [appellant] te voldoen. Daarop  hebben  [geïntimeerde 1] en [B] noch [geïntimeerden 2 en 3] c.s. enig bedrag aan [appellant] betaald.
4.8
Op 18 januari 2017 is [C] uitgeschreven uit het handelsregister.
4.9
Op 16 mei 2017 is [B] failliet verklaard. Dit faillissement is later omgezet in een schuldsanering (WSNP).
5
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1
[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van € 150.000,- te vermeerderen met (contractuele) rente en kosten, alsmede van [geïntimeerden 2 en 3] c.s. van hetzelfde bedrag in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente en kosten, in beide gevallen met de bepaling dat hetgeen [B] dan wel de andere gedaagden op de vordering betalen daarop in mindering strekt.
5.2
[geïntimeerden 2 en 3] c.s. hebben in eerste aanleg (in voorwaardelijke reconventie) kort samengevat gevorderd dat de overeenkomst van borgtocht wordt ontbonden dan wel vernietigd
5.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 2 augustus 2018 de vordering van [appellant] gericht tegen [geïntimeerde 1] toegewezen en de vordering gericht tegen [geïntimeerden 2 en 3] c.s. afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat [geïntimeerden 2 en 3] c.s. hebben gedwaald over de risico’s die zij liepen bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht. Volgens de rechtbank had het op de weg van [appellant] gelegen om [geïntimeerden 2 en 3] c.s. in te lichten omtrent de (in zijn algemeenheid) aan borgtocht verbonden risico’s. Omdat [appellant] dat had nagelaten, moet de dwaling  voor rekening van [appellant] komen, waarbij de rechtbank heeft aangeknoopt bij HR 1 juni 1990 ECLI:NL:HR:1990:AB7632(Van Lanschot - Bink).
5.4
Aan de voorwaardelijke tegenvordering van [geïntimeerden 2 en 3] c.s. is de rechtbank daarom niet toegekomen. Datzelfde geldt voor de in hoger beroep verder niet relevante vordering in vrijwaring van [geïntimeerden 2 en 3] c.s. tegen [geïntimeerde 1] .
6
De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep
De vorderingen in hoger beroep
6.1
[appellant] vordert in hoger beroep dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog [geïntimeerden 2 en 3] c.s. veroordeelt tot betaling van € 150.000,- vermeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 30 november 2016, te verminderen met wat [appellant] ontvangt van of namens [geïntimeerde 1] en/of [B] .
6.2
Daarnaast vordert [appellant] een bedrag van € 2.275,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en de veroordeling van [geïntimeerden 2 en 3] c.s. in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten.
6.3
[geïntimeerden 2 en 3] c.s. hebben bij memorie van antwoord hun oorspronkelijke voorwaardelijke tegenvordering gewijzigd in die zin dat, indien hun als verweer gedane beroep op  vernietiging dan wel ontbinding niet slaagt, het hof alsnog de overeenkomst van borgtocht  vernietigt, dan wel [appellant] veroordeelt tot een schadevergoeding van
€ 150.000,- met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, dan wel de overeenkomst ontbindt.
6.4
Het hof zal recht doen op die aldus gewijzigde voorwaardelijke tegenvordering, aangezien de wijziging op het processueel juiste tijdstip is ingesteld en er ook verder geen redenen zijn aangevoerd of gebleken waarom deze eiswijziging niet toelaatbaar zou zijn.
De procedure tegen [geïntimeerde 1]
6.5
Tegen de veroordeling door de rechtbank van [geïntimeerde 1] zijn geen grieven aangevoerd. [appellant] concludeert ook tot instandhouding van het vonnis voor zover tegen [geïntimeerde 1] gewezen. Het hof zal [appellant] in zijn hoger beroep voor zover het [geïntimeerde 1] betreft niet-ontvankelijk verklaren.
De geldigheid van de overeenkomst van borgtocht
6.6
Niet in geschil is dat de overeenkomst van borgtocht een particuliere borgtocht betreft als bedoeld in artikel 7:857 BW en dat aan de formele vereisten van titel 14 afdeling 2 van boek 7 BW is voldaan. De overeenkomst van borgtocht bevatte ook een zogeheten goedschrift, een handgeschreven bedrag in letters van het bedrag waarvoor de borgtocht geldt. In de door [geïntimeerde2] handgeschreven tekst kan met enige moeite worden gelezen “Goed voor éénduizendvijftigduizend euro”. De handgeschreven tekst van [geïntimeerde 3] luidt “Goed voor één duizend euro.” Dit goedschrift is geen geldigheidsvereiste voor de borgtocht als zodanig en ziet eerder op de bewijskracht van de akte waarin de borgtocht is opgenomen (zie artikel 158 Rv). Dat het goedschrift niet overeenstemt met het in de akte van borgstelling opgenomen bedrag, doet niet af aan de geldigheid van de overeenkomst van borgtocht.
6.7
[geïntimeerden 2 en 3] c.s. hebben de vernietiging van de overeenkomst van borgtocht ingeroepen op grond van dwaling omdat zij de risico’s dat zij op grond van de borgtocht daadwerkelijk tot betaling van het bedrag waarvoor zich borg hadden gesteld door [appellant] konden worden aangesproken, verkeerd hadden ingeschat. Hun standpunt komt er primair op neer dat op [appellant] een zorgplicht rustte om hen in te lichten over de risico’s die een borg loopt.
6.8
De
grieven 1 en 3
keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat een dergelijke verplichting op [appellant] rust. Deze grieven zijn terecht voorgedragen. Het hof motiveert dit als volgt. De Hoge Raad heeft in het door de rechtbank aangehaalde arrest Van Lanschot - Bink geoordeeld dat een professionele kredietverstrekker een bijzondere zorgplicht heeft jegens een particuliere borg. De bedoeling van die zorgplicht is dat de aspirant borg zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een derde. Voor zover [appellant] heeft betoogd dat een dergelijke zorgplicht voor de professionele kredietverstrekker alleen bestaat in bijzondere omstandigheden als aan de orde in het arrest Van Lanschot-Bink, gaat dat betoog niet op. De Hoge Raad heeft de regel van dit arrest bevestigd in zijn arrest van 1 april 2016
. Daarin is wel overwogen dat de invulling van de zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval (zoals de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar) maar is  het bestaan van een zorgplicht van een professionele kredietverstrekker als zodanig in stand gebleven. Deze zorgplicht rust echter alleen op de professionele kredietverstrekker en niet op elke kredietverstrekker. Dat volgt uit het arrest van de HR van 21 maart 2014
waarop [appellant] zich terecht heeft beroepen. [appellant] is naar ’s hofs oordeel niet aan te merken als een professionele kredietverstrekker. Hij is niet anders dan een welvarende particulier die zijn vermogen in een aantal objecten belegt. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerden 2 en 3] c.s. dat op [appellant] een bijzondere zorgplicht rust omdat hij meer ervaring met kredietverstrekking heeft dan zijzelf, nu dat niet het relevante criterium is.
6.9
Het hof moet vervolgens beoordelen of het ontbreken van de zorgplicht betekent dat [geïntimeerden 2 en 3] c.s. geen beroep op dwaling toekomt.
6.10
[geïntimeerden 2 en 3] c.s. hebben zich naast op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW, ook beroepen op wilsontbreken, door de rechtbank aangeduid als oneigenlijke dwaling (de artikelen 3:33-3:35 BW). [geïntimeerden 2 en 3] c.s. hebben dit verweer in hoger beroep gehandhaafd. Het hof is het met de rechtbank eens dat dit verweer niet opgaat. [geïntimeerden 2 en 3] c.s. stellen ook niet met zoveel woorden dat zij geen borgtochtovereenkomst hebben willen sluiten, maar dat zij geen borgtochtovereenkomst voor 1 jaar hebben gewild en uitgingen van een overeenkomst van drie maanden. Dit zou hen door [geïntimeerde 1] zijn voorgehouden. In de borgtochtovereenkomst staat echter de duur van een jaar en [appellant] heeft gesteld dat met hem nooit over een kortere duur is gesproken en dat hij ook niets wist van dergelijke mededelingen van [geïntimeerde 1] tegenover zijn ouders. Gesteld al dat [geïntimeerde 1] een dergelijke mededeling heeft gedaan, blijkt uit niets dat [appellant] daarmee op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn. Dit is door [geïntimeerden 2 en 3] c.s. ook niet gesteld. Het hof passeert hun in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod, aangezien [geïntimeerden 2 en 3] c.s. op dit punt onvoldoende hebben gesteld en het bewijsaanbod onvoldoende is gespecificeerd. [appellant] mocht dan ook uitgaan van de duur van de borgstelling van één jaar zoals die in de door [geïntimeerden 2 en 3] c.s. ondertekende overeenkomst was opgenomen. De niet (geheel) met de inhoud van de overeenkomst corresponderende goedschriften met het in de akte van borgstelling opgenomen bedrag maken dit niet anders. Deze hebben geen relatie met de voorziene duur van de borgtocht. Dat de wil van [geïntimeerden 2 en 3] zou zijn gericht op een borgtocht voor een lager bedrag dan € 150.000,-  hebben zij ook niet betoogd.
6.11
Wat het beroep op artikel 6:228 BW betreft, overweegt het hof nog het volgende. Op grond van art. 6:228 lid 1 BW is een overeenkomst die tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar in een drietal gevallen: (a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, (b) schending van een mededelingsplicht van de wederpartij en (c) wederzijdse dwaling. Voor een geslaagd beroep op dwaling is verder vereist dat tussen de dwaling enerzijds en het tot stand komen van de overeenkomst anderzijds causaal verband bestaat. Dit brengt mee dat de partij die zich op het wilsgebrek beroept, moet stellen en zo nodig aannemelijk maken dat zij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Uit artikel 6:228:lid 2 BW volgt verder dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
6.12
[geïntimeerden 2 en 3] c.s. hebben gesteld dat zij de overeenkomst van borgtocht hebben getekend onder een onjuist beeld dat zij hadden van de risico’s die zij liepen op uitwinning. In
grief 2
betwist [appellant] dat [geïntimeerden 2 en 3] c.s. hebben voldaan aan hun stelplicht dat zij de overeenkomst onder een verkeerde voorstelling hebben gesloten. Dat onderdeel van het betoog van [appellant] gaat niet op. [geïntimeerden 2 en 3] c.s.  hebben op zich voldoende gesteld dat zij op grondslag van te rooskleurige mededelingen van [geïntimeerde 1] over zijn bedrijf en over de beperkte duur van de borgstelling hebben ingestemd met het aangaan van de borgtocht en de risico’s dat [C] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en de borg zou worden uitgewonnen, te laag hebben ingeschat. Daarmee is echter nog niet gegeven dat die verkeerde inschatting ook een geslaagd beroep op dwaling oplevert. De onjuiste inlichtingen van [geïntimeerde 1] zijn immers geen inlichtingen die door [appellant] zijn verstrekt en gesteld noch gebleken is - ervan uitgaande dat [geïntimeerde 1] [geïntimeerden 2 en 3] c.s. heeft ingelicht op de door hen gestelde wijze - dat [appellant] wist of redelijkerwijs kon weten dat [geïntimeerde 1] zich tegenover zijn ouders anders had uitgelaten dan tegenover hem.
6.13
[geïntimeerden 2 en 3] c.s. hebben verder betoogd dat het bedrijfsplan van [C] weinig realistisch was, dat [appellant] dat wel wist omdat hij beschikte over de jaarstukken en zij niet, en dat [appellant] hen daarover had moeten inlichten. Het hof heeft hiervoor al overwogen dat op [appellant] geen plicht rustte om [geïntimeerden 2 en 3] c.s. te waarschuwen voor de algemene risico’s die verboden zijn aan een borgtocht. Dat [appellant] wist dat [geïntimeerden 2 en 3] c.s. een minder goede kennis hadden van de bedrijfsgegevens van [C] , is niet gebleken. [appellant] hoefde er niet vanuit te gaan dat [geïntimeerde 1] zijn ouders onjuist dan wel onvoldoende zou inlichten. [appellant] was dan ook niet gehouden om de hem bekende bedrijfsgegevens van [C] aan [geïntimeerde 3] te verstrekken. Dat het gepresenteerde bedrijfsplan van [C] als zodanig weinig realistisch was heeft [appellant] gemotiveerd bestreden. Het ligt ook niet voor de hand dat [appellant] een geldlening zou hebben verstrekt indien hij geen perspectief zag in [C] . Feit is dat de verstrekte financiering  vrijwel niet voor de beoogde, en in het bedrijfsplan voorziene, investeringen in sieraden is aangewend.
6.14
Het hof oordeelt dat geen sprake is van een dwaling aan de zijde van [geïntimeerden 2 en 3] c.s. die voortvloeit uit een het doen dan wel een niet doen van een mededeling door [appellant] . Hoogstens is sprake van een wederzijdse verkeerde inschatting van de betrouwbaarheid van de plannen van [C] en de uitvoering daarvan door [geïntimeerde 1] en [B] . Die verkeerde inschatting moet echter, voor zover zij al geen betrekking heeft op een toekomstige omstandigheid (vgl. 6:228 lid 2 BW) op grond van de aard van de borgtocht voor rekening van [geïntimeerden 2 en 3] c.s. blijven. Bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden, zijn naar ’s hofs oordeel niet aanwezig. Dat de notaris de overeenkomst van borgtocht niet heeft voorgelezen, en dat [geïntimeerden 2 en 3] c.s. pas in het notariskantoor de door hen ondertekende tekst van de overeenkomst hebben gelezen, maakt dat niet anders. Notariële vastlegging van een overeenkomst van borgtocht is geen vereiste. Dat [geïntimeerden 2 en 3] c.s. geen voldoende gelegenheid hebben gekregen om de overeenkomst te lezen en te bestuderen is volgt niet uit de enkele stelling dat ze onder tijdsdruk hebben getekend, en is verder onvoldoende onderbouwd. Evenmin was vereist dat [appellant] in persoon bij deze ondertekening aanwezig was.
6.15
Het beroep op dwaling is ten onrechte door de rechtbank gehonoreerd. Ook de grieven
2 en 4
zijn terecht voorgedragen. Het hof oordeelt dat sprake is van een geldige overeenkomst van borgtocht.
De verplichting uit artikel 9 van de overeenkomst van borgtocht
6.16
[geïntimeerden 2 en 3] c.s. hebben betoogd dat de overeenkomst van borgtocht in dit geval, anders dan de HR in zijn arrest van 15 juni 2018
heeft geoordeeld, als een wederkerige overeenkomst moet worden aangemerkt omdat artikel 9 ook een verplichting op [appellant] legt, namelijk om geen uitstel van betaling te verlenen aan de schuldenaars zonder instemming van de borgen. Het hof verwerpt die stelling. De Hoge Raad heeft immers in dit arrest overwogen dat uit de borgtochtovereenkomst ook verplichtingen voor de schuldeiser kunnen voortvloeien - zoals jegens de borg in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichtingen - maar dat deze de borgtocht niet tot een wederkerige overeenkomst maken. Die verplichtingen komen niet op de schudeiser te rusten “ter verkrijging” van hetgeen waartoe de borg zich verplicht. Dit betekent dat de vordering tot ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen van artikel 9 niet kan worden toegewezen.
Een schending van deze verplichting kan wel aanleiding zijn voor vergoeding van de daardoor geleden schade.
6.17
Het hof zal eerst vaststellen of [appellant] de verplichting van artikel 9 heeft geschonden. Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerden 2 en 3] c.s. dat uit dit artikel de verplichting voor [appellant] voortvloeit om bij elke betalingsachterstand direct invorderingsmaatregelen te treffen en dat niet betalen door [C] gelijk staat aan het verlenen van uitstel van betaling. Van uitstel van betaling is wel sprake in de mailwisseling tussen [B] en [appellant] van 5 juli 2016. Vast staat dat [appellant] daarover niet voorafgaand contact heeft gehad met [geïntimeerden 2 en 3] c.s. zodat hij ook niet over hun toestemming beschikte. Daarmee heeft hij op dat moment artikel 9 van de overeenkomst van borgtocht geschonden.
6.18
De bewijslast dat sprake is van schade die uit deze schending is voortgevloeid rust op [geïntimeerden 2 en 3] c.s. Daaraan hebben zij niet voldaan. Zij hebben gesteld dat als zij van het betalingsuitstel op de hoogte waren gesteld, zij dan nog de mogelijkheid zouden hebben gehad om [C] tot nakoming van de aflossingsverplichtingen te bewegen. Uit de door [appellant] overgelegde brief van [geïntimeerde 1] van 4 december 2016 blijkt dat de ontvangen lening door [C] voortvarend is besteed aan aflossingen (van andere schulden)  en uitgaven. Daaruit volgt niet dat er op 5 juli 2016 nog een substantieel bedrag aanwezig was om aan de verplichtingen tegenover [appellant] te voldoen. Uit die brief blijkt verder dat er in 2016 nog een ander krediet, van € 50.000,- bij Swiss Fund was gesloten. Dat [C] , als [geïntimeerden 2 en 3] c.s. daarop in juli 2016 hadden aangedrongen, in staat zou zijn geweest om alsnog de hele lening aan [appellant] tijdig af te lossen, is daarmee geheel in tegenspraak. Volgens genoemde brief was er op die datum van de verstrekte lening nog een bedrag van € 5.600,- op de rekening-courant aanwezig. Dat er op 5 juli 2016 nog een groter deel van de lening niet uitgegeven was, is gesteld noch gebleken. Al aangenomen dat [geïntimeerden 2 en 3] c.s. indien hun om toestemming voor het betalingsuitstel was gevraagd, [C] tot aflossing hadden bewogen, blijkt niet dat dit tot een vermindering van de schuld met meer dan dit bedrag zou hebben geleid. Het hof zal de schadevergoeding wegens schending van artikel 9 van de overeenkomst van borgtocht op € 5.600,-  stellen.
Het bewijsaanbod
6.19
Het hof passeert het bewijsaanbod van [geïntimeerden 2 en 3] c.s. tot het horen van zichzelf en [geïntimeerde 1] dat zij uit zijn gegaan van een verkeerde veronderstelling en niet waren ingelicht over de verliezen van [C] als niet relevant.
De slotsom
6.20
[appellant] is niet-ontvankelijk in zijn appel tegen [geïntimeerde 1] .
6.21
De grieven slagen waar het [geïntimeerden 2 en 3] c.s. betreft, zodat het vonnis in zoverre niet in stand kan blijven. Het hof zal opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellant] in hoofdsom  toewijzen, zij het verminderd met het onder 6.18 bedoelde bedrag van € 5.600,-. Over de hoofdsom zijn [geïntimeerden 2 en 3] c.s. de gewone wettelijke rente verschuldigd, en niet de wettelijke handelsrente zoals gevorderd omdat de particuliere borgtocht geen handelsovereenkomst is. De gestelde ingangsdatum van de rente van 30 november 2016 is niet betwist. Op deze veroordeling strekt in mindering wat [appellant] aan betalingen van [geïntimeerde 1] of [B] verkrijgt.
6.22
De buitengerechtelijke incassokosten zijn wel door [geïntimeerden 2 en 3] c.s. betwist.  [appellant] heeft deze begroot overeenkomstig het besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering is niet toewijsbaar, omdat niet blijkt dat [appellant] heeft voldaan aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW. In zijn brieven van 22 november 2016 en 30 november 2016  aan [geïntimeerden 2 en 3] c.s. is geen betalingstermijn van 14 dagen gegeven noch is mededeling gedaan van de aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten.
6.23
Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aanpassen in die zin dat het hof [geïntimeerden 2 en 3] c.s. zal veroordelen in de kosten aan de zijde van [appellant] , te begroten op 2 punten naar tarief V ad  € 1.707,-  per punt ( [geïntimeerde 1] is door de rechtbank al veroordeeld tot betaling van het van [appellant] geheven griffierecht en een vordering om die veroordeling alsnog hoofdelijk te maken ligt in appel niet voor).
6.24
Het hof zal [geïntimeerden 2 en 3] c.s. verder veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] te begroten op het van hem geheven griffierecht (€ 1.649,- ) en op een bedrag voor salaris advocaat (2 punten naar tarief V à € 3.161,- per punt). Ook de gevorderde nakosten zijn toewijsbaar.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel waar het [geïntimeerde 1] betreft;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad van
2 augustus 2018 voor zover tegen [geïntimeerden 2 en 3] c.s. gewezen en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerden 2 en 3] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, om aan [appellant] te betalen € 144.400,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf
30 november 2016 tot aan de dag van algehele voldoening en te verminderen met datgene wat [appellant] aan betalingen in dit verband nog ontvangt van of namens [B] en/of [geïntimeerde 1] ;
veroordeelt [geïntimeerden 2 en 3] c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.642,31 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.747,01 voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerden 2 en 3] c.s. in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-- in geval [geïntimeerden 2 en 3] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Bekrachtigt het genoemde arrest voor het overige en wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, H. de Hek en K.M. Makkinga en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
21 juli 2020.
ecli:nl:HR:2016:543 Hardeveld/ Aruba Bank
ecli:nl:HR:2014:679 mrDulack/T
ecli:nl:HR:2018:915