ECLI:NL:GHSHE:2020:2853
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.259.131/01
arrest van 15 september 2020
in de zaak van
1
[appellant] ,
2. [appellante]
,
echtelieden, beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk: [appellanten] ,
ieder afzonderlijk: [appellant] en [appellante] ,
advocaat: mr. R.E. Teusink te Roosendaal ,
tegen
[geïntimeerde]
, handelend onder de naam [bedrijf] ,
wonende te [woonplaats] , zaakdoende te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T.M. Kools te Roosendaal ,
op het bij dagvaardingsexploot van 1 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 27 maart 2019 [geïntimeerde] als eiseres en [appellanten] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7416368 CV EXPL 18-5622)
Hiervoor verwijst het hof naar voornoemd vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het voornoemde dagvaardingsexploot en het op 2 mei 2019 betekende herstelexploot van
[appellanten] ,
- de memorie van grieven van [appellanten] met producties,
- de akte depot waarbij namens [geïntimeerde] een USB-stick ter griffie is gedeponeerd,
- de memorie van antwoord tevens eisvermeerdering van [geïntimeerde] in principaal hoger
beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep tevens akte van depot, met
producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellanten] met producties,
2.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
2.3
Het principaal en incidenteel hoger beroep nemen ieder in beginsel een zelfstandige positie in. In zoverre wijst [geïntimeerde] er terecht op dat de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep [appellanten] geen gelegenheid biedt om te reageren op bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep door [geïntimeerde] aangevoerde standpunten of ingebrachte stukken. Voor zover [appellanten] dit in hun memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep toch hebben gedaan, zal het hof de stellingen en stukken van [appellanten] in het principaal hoger beroep buiten beschouwing laten. Met inachtneming van het voorgaande zal het hof recht doen op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
Feiten
3.1
Als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gelden in dit geding in ieder geval de navolgende feiten als vaststaand.
3.1.1
[appellanten] als verhuurder(s) en [geïntimeerde] als huurder hebben met ingang van 17  januari 2015 een huurovereenkomst gesloten voor de bedrijfsruimte op de begane grondverdieping van het pand [adres 1] te [plaats] (hierna: het gehuurde). Bij aanvang van de huurovereenkomst heeft [geïntimeerde] € 2.000,-- aan borg betaald. Het door partijen op 20 november 2014 ondertekende -en op elke pagina geparafeerde- schriftelijke huurcontract vermeldt:
“
Het gehuurde, bestemming
1.1
Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte (…) [adres 1] (…) [plaats] .
Het gehele begaande grond met een gezamenlijk gebruik van het erf.
(…)
1.2
Het gehuurde is/wordt als casco verhuurd (…)
1.3
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als kapsalon, massagesalon en nagelstudio
.
(
…)
Voorwaarden
2.1
Van deze overeenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN (…)’ (…). De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder en verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen.
(…)
Huurprijs (…)
4.1
De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 8.280,-
(…)
Levering van zaken en diensten
5.   Door of vanwege verhuurder wordt de levering van de volgende zaken en diensten verzorgd:
-   (…)
-   Het splitsen van gas, water, en elektriciteit d.m.v. een tussenmeter of anders
(…)
Bijzondere bepalingen
9.   (…)
- Voor rekening van de huurder: Veranderingen, toevoegingen, en het opnieuw inrichten van de winkelruimte inbegrepen het aanbouwen van een toilet en doucheruimte. De verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgschade voortkomend door een gebrek, veranderingen en andere aanpassingen. Ook voor de gebreken die verhuurder bij de aanvang van de huur had behoren te kennen en huurder middels zijn onderzoeksplicht ten aanzien van de geschiktheid van de gehuurde, niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn.
(…).
”
3.1.2
De in artikel 2.1 huurcontract bedoelde Algemene Bepalingen (hierna: AB) vermelden:
“4.1   Huurder is gehouden het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst grondig te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is, of door of vanwege huurder geschikt kan worden gemaakt, voor de overeengekomen bestemming die de huurder daaraan moet geven.
(…)
10.1
Huurder zal verhuurder onverwijld in kennis stellen van een gebrek en van de (dreigende) schade die uit dat gebrek of een andere oorzaak of omstandigheid voortvloeit. (…).
(…)
11.3
Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade tengevolge van een gebrek en huurder kan in geval van een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsvermindering en verrekening (…).
(…)
14.3
Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van:
(…)
b. onderhoud, herstel en vernieuwing van tot het gehuurde behorende (…) rioleringen, afvoeren, goten, buitenkozijnen. Wat betreft de tot het gehuurde behorende (…) rioleringen, afvoeren en afvoeren geldt onverminderd het in 14.4 sub k. gestelde., met dien verstande het onderhoud, het herstel alsmede de vernieuwing van de rioleringen, de goten en de afvoeren voor rekening van de huurder komen, indien huurder het in sub k. gestelde niet nakomt.
(…)
14.4
Ter verduidelijking (…) zijn voor rekening van huurder:
(…)
k. de zorg voor (…) het schoonhouden, het schoonmaken en het ontstoppen van (…) alle afvoeren/rioleringen tot aan de gemeentelijke hoofdriolering van het gehuurde (…)
21.1
Naast de huurprijs zijn voor rekening van huurder de kosten van levering, transport (…) en het verbruik van (…) energie ten behoeve van het gehuurde (…) Huurder dient zelf de overeenkomsten tot levering met de betrokken instanties af te sluiten (…).
(…)
21.11
Behoudens in het geval van toerekenbare ernstige tekortkoming van verhuurder, is verhuurder niet aansprakelijk voor enige schade die het gevolg is van het niet functioneren dan wel de niet behoorlijke leverantie van de hiervoor bedoelde zaken en diensten.  Evenmin zal huurder in dergelijke gevallen aanspraak kunnen maken op huurprijsvermindering en/of verrekening met enige betalingsverplichting.
”
3.1.3
Bij afgesloten huurovereenkomst hebben [appellanten] de boven het gehuurde gelegen bovenverdieping van het pand [adres 1] te [plaats] (hierna: de bovenverdieping) op 25 oktober 2014 verhuurd aan [de bovenbuurman] (hierna: de bovenbuurman).
3.1.4
[appellanten] hebben het pand [adres 1] te [plaats] (laten) voorzien van een gezamenlijke hoofdmeter en twee tussenmeters, één voor het gehuurde en één voor de bovenverdieping.
3.1.5
Bij een tussen [geïntimeerde] en de bovenbuurman in of omstreeks oktober 2014 gesloten overeenkomst hebben zij afgesproken dat het energiecontract voor het pand [adres 1] te [plaats] op naam van de bovenbuurman staat en dat [geïntimeerde] hem maandelijks de kosten van haar energieverbruik zal betalen.
3.1.6
[geïntimeerde] heeft haar zaak op 1 maart 2015 geopend.
3.1.7
Bij nadere overeenkomst heeft [geïntimeerde] met de bovenbuurman afgesproken dat het energiecontract voor het pand [adres 1] te [plaats] sinds april of mei 2015 op haar naam staat en dat de bovenbuurman haar met ingang van 1 mei 2015 de kosten van zijn energieverbruik zal betalen.
3.1.8
Bij brief van 1 september 2017 heeft [geïntimeerde] onder bijvoeging van foto’s aan [appellante] geschreven:
“
Stuur u dit schrijven omdat er nogal wat vochtschade is in de salonruimte en achter ruimte.
Het gaat om:
A.
Aan de voorzijde naast de ingang zit een grote plek, wat mijn zaak een verwaarloosde indruk geeft. (…)
B.
Dan in de salon boven de kaptafels komt vocht door het plafond heen. (…)
C.
Iets minder belangrijk voor het zicht, maar toch, ook achterin de keuken komt het vocht via het plafon naar binnen, wat weer schimmel aan de muren veroorzaakt. (…)
”
3.1.9
In opdracht van [geïntimeerde] heeft de aan [Expertise en Taxatie Bureau] Expertise en Taxatie B.V. verbonden [medewerker Expertise en Taxatie Bureau] onderzoek verricht aan het gehuurde. Het daarvan opgestelde expertiserapport van 22 juni 2018 vermeldt als:
“
(…)
omschrijving van (…) geconstateerde schade.
a.   Voorgevel/zijgevel
In de etalage aan de rechterkant van de entree constateerden wij op de woningscheidende wand bruine vlekken welke wij kenmerkten als vochtplekken (…) Middels het meten met een materiaalvochtmeettoestel (…) maten wij (…) vochtpercentages (…)
[hof: die wij]
kwalificeerden als vochtig/nat.
Tegen de penant van de voorgevel maten wij (…) waardes (…)
[hof: die wij]
ook (kwantificeerden) als vochtig/nat.
In de etalage aan de linkerzijde constateerden wij bij de aansluiting van het plafond met de voorgevel bruine vlekken (…), welke wij kenmerkten als vochtplekken. (…)
Wij constateerden dat het laminaat in de linkse etalage was opgezwollen waardoor de naden niet meer strak en vlak aansloten (...)
b.   Plafond kapsalon met wachtruimte
In de kapsalon met wachtruimte was een deel van het plafond bruin gekleurd in een vlekkerig patroon. (…) Tevens was zichtbaar dat water was ingestroomd op de vloer onder de opening in het plafond. (…)
Middels het meten met een materiaalvochtmeettoestel (…) werden door ons op het plafond naast de opening geen verhoogde vochtwaardes gemeten, waardoor wij het plafond thans als droog kwalificeerden.
Onder de opening in het plafond was het laminaat ook hier opgezwollen waardoor de naden niet meer strak en vlak aansloten (…).
c.   Plafond behandelruimte
In de behandelruimte welke zich aan de voorzijde bevond was naast de lichtkoepel het plafond donkerbruin gekleurd.
Middels het meten met een materiaalvochtmeettoestel (…) maten wij op het plafond naast de lichtkoepel bij een instelling ‘gipspleister’ verhoogde vochtpercentages (…) welke waardes wij als nat/vochtig kwalificeerden.
d.   Keuken
De keuken bevond zich aan de achterzijde van de woning (…)
Wij maten (…) waardoor  wij vaststelden dat de wanden niet voorzien waren van een luchtspouw. (…)
Wij constateerden dat op de wanden van de keuken een zwarte kleur schimmel aanwezig was (…). Het plafond ter plaatse van de rookgasafvoer van de cv-ketel was ook voorzien van zwarte vlekken (…). Op nagenoeg het gehele plafond constateerden wij bruine vlekken (…).
Middels het meten met ons materiaalvochtmeettoestel maten wij op het stucwerk aan de binnenkant van de buitenwanden verhoogde vochtpercentages (…) welke waardes wij als nat/vochtig kwalificeerden.
e.   Kelder
(…) Wij constateerden dat (…) de rioleringsleiding op enkele plaatsen was voorzien van tape en touw als reparatiepoging (…) Ook was ter plaatse van een koppeling in de rioolleiding middels tie-rips een ons onbekend materiaal om de koppeling heen gewikkeld (…).
Voorts constateerden wij een wirwar aan leidingen en kabels welke deels niet afdoende waren bevestigd (…).
Op de bodem/vloer van de kelder was een laag water aanwezig van circa 5 cm. (…)
”
Datzelfde expertiserapport van 22 juni 2018 vermeldt onder meer als:
“(…) schadeoorzaak.
a.   Voorgevel/zijgevel
Wij zijn van mening dat de voorgevel niet waterdicht is uitgevoerd. (…)
b.   Plafond kapsalon met wachtruimte
De waterinstroom werd onzes inziens (…) veroorzaakt door de lekkage aan de toiletafvoer van de bovenburen. (…)
c.   Plafond behandelruimte
Wij zijn van mening (…) dat het platte dak dat boven de behandelkamer ligt niet waterdicht is. (…)
d.   Keuken
Onzes inziens zijn de wanden van de keuken waterdoorlatend dan wel poreus waardoor de binnenzijde van de wanden vochtig wordt. De vochtige wanden in combinatie met het gebrek aan ventilatievoorzieningen veroorzaken de zwarte vlekken op de wanden. De lekkage ter plaatse van de rookgasafvoer achten wij veroorzaakt door een gebrekkige aansluiting van de dakdoorvoer. De vlekken op het plafond van de keuken werden onzes inziens veroorzaakt door eerdere lekkages aan het dak van de keuken.
e.   Kelder
De stankoverlast en de waterinstroom in de kelder zijn onzes inziens een gevolg van de gebrekkige staat en de gebrekkige reparaties aan de riolering. Het niet waterdicht zijn van de kelder sluiten wij niet uit als medeoorzaak van de waterinstroom.”
3.1.10
In verband met het eindigen van de tussen [appellanten] en de bovenbuurman gesloten huurovereenkomst heeft de bovenbuurman de bovenverdieping in juni 2018 verlaten.
3.1.11
Bij brief van 26 september 2018 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] aan (de gemachtigde van) [appellanten] geschreven:
“(…)
Bij deze ontbindt cliënte de met uw cliënten gesloten huurovereenkomst
per 31 oktober 2018
. Cliënte zal het pand op die datum geheel ontruimd verlaten.
(…)
”
3.1.12
[geïntimeerde] heeft het gehuurde ontruimd opgeleverd aan [appellanten] en oefent haar onderneming sinds oktober 2018 uit in het van een derde gehuurde pand [adres 2] te [plaats] .
Eerste aanleg en hoger beroep
3.2
In dit sinds de inleidende dagvaarding van 11 december 2018 aanhangige geding, heeft in eerste aanleg, samengevat, [geïntimeerde] gevorderd dat
zal worden verklaard voor recht dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden althans zal worden ontbonden,
zal worden verklaard voor recht primair: dat [geïntimeerde] bevrijd is haar verplichting tot betaling van de (opgeschorte) huur,
subsidiair: dat de opgeschorte huur op nihil zal worden bepaald
[appellanten] zullen worden veroordeeld tot betaling van € 106.254,71 aan schade en betaalde borg, met wettelijke rente vanaf 11 december 2018,
[appellanten] zullen worden veroordeeld tot betaling van € 1.879,85 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten, met wettelijke rente vanaf de 15e dag na betekening vonnis,
[appellanten] zullen worden veroordeeld tot betaling van de proces- en nakosten.
3.3
Bij het beroepen vonnis heeft de kantonrechter de voornoemde vordering d. en de onder e. gevorderde nakosten afgewezen. Omdat geen conclusie van antwoord was genomen, heeft de kantonrechter de voornoemde vorderingen voor het overige als niet weersproken toegewezen.
3.4
Ter opheffing van na het beroepen vonnis door [geïntimeerde] ten laste van [appellanten] gelegde beslagen hebben partijen een depotovereenkomst gesloten. Daarvan is een op 10 mei 2019 ondertekende schriftelijke versie opgemaakt en ter uitvoering daarvan hebben [appellanten] een depotbedrag van € 108.279,14 gestort onder notaris [notaris] te [plaats] .
3.5
In principaal hoger beroep formuleren [appellanten] één grief (hierna: de principale grief) en concluderen [appellanten] in hoofdlijn dat het hof onder vernietiging van het beroepen vonnis (alsnog) zal afwijzen de aan [geïntimeerde] toegewezen vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
3.6
[geïntimeerde] weerspreekt het principaal hoger beroep en concludeert in de kern dat het hof primair: [appellanten] in principaal hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren en subsidiair: het principaal hoger beroep ongegrond zal verklaren en het beroepen vonnis zal bekrachtigen.
In incidenteel hoger beroep formuleert [geïntimeerde] twee grieven (hierna: incidentele grieven) en concludeert [geïntimeerde] in hoofdlijn dat het hof onder vernietiging van het beroepen vonnis (alsnog) [appellanten] zal veroordelen tot
- betaling van € 117.443,81 aan schade en borg, met wettelijke rente vanaf 11 december
2018,
- betaling van € 1.879,85 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten.
In principaal en incidenteel hoger beroep concludeert [geïntimeerde] dat [appellanten] moet worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties en de nakosten.
3.7
[appellanten] weerspreken het incidenteel hoger beroep en concluderen in hun memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep in de kern dat het hof
- in principaal hoger beroep het beroepen vonnis zal vernietigen en alsnog [geïntimeerde] in  haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren of haar vorderingen zal afwijzen,
- in incidenteel hoger beroep [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar
hoger beroep tegen het beroepen vonnis zal afwijzen,
- in principaal en incidenteel hoger beroep [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten
van de eerste aanleg en het hoger beroep, met nakosten.
Rechtsstrijd in hoger beroep
3.8
Met het principaal en incidenteel hoger beroep en de principale en incidentele grieven spitst dit geding zich vooral toe op de na eiswijziging ter beoordeling aan het hof voorliggende vorderingen van [geïntimeerde] om:
te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden althans zal worden ontbonden,
te verklaren voor recht primair: dat [geïntimeerde] bevrijd is haar verplichting tot
betaling van de (opgeschorte) huur, subsidiair: dat de opgeschorte huur op nihil zal worden bepaald,
[appellanten] te veroordelen tot betaling van € 117.443,81 aan schade en borg, met wettelijke rente vanaf 11 december 2018,
[appellanten] te veroordelen tot betaling van € 1.879,85 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten,
[appellanten] te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten.
3.9
Nu de door [geïntimeerde] verlangde eisvermeerdering bij [appellanten] en het hof niet op bezwaren stuit, zal het hof hierna beslissen op deze vorderingen A., B., C., D. en E.
Vorderingen A., B. en C.
3.10
Het hof overweegt dat het huurcontract het gehuurde aanmerkt als (middenstands)bedrijfsruimte ex artikel 7:290 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), maar tussen partijen is terecht niet in geschil dat het kwalificeert als (overige) gebouwde onroerende zaak ex artikel 7:230a BW.
3.11
Aan haar vorderingen A., B. en C. legt [geïntimeerde] in de kern ten grondslag dat zij vanaf vrijwel de ingang van de huurovereenkomst al niet het genot van het gehuurde heeft gehad dat zij mocht verwachten, met name door ondervonden gebreken en van de bovenbuurman ondervonden overlast.
Als ondervonden gebreken vermeldt [geïntimeerde] vooral lekkages, stankoverlast en vochtproblemen door vermoedelijk lekkende rioolleidingen en onbekende oorzaken.
Als ondervonden overlast van de bovenbuurman vermeldt [geïntimeerde] vooral geluidsoverlast, intimidatie en bedreiging, belemmering van de toegang door het barricaderen van de achterdeur/nooduitgang, vervuilingen door het verspreiden van vuilnis in de gezamenlijke tuin, het zich negatief uitlaten over [geïntimeerde] ten overstaan van klanten, het bespieden met camera’s en afluisteren, het doen van valse aangiften, het betrekken van de bovenverdieping met meerdere personen en huisdieren, het onbetaald laten van gas- en elektriciteitsrekeningen waardoor de energieleverancier (ook) het gehuurde tussen eind april/begin mei 2015 twee weken van gas en elektriciteit zou hebben afgesloten en vernielingen aan met name postbus, post, sloten en auto.
Volgens [geïntimeerde] zijn [appellanten] tekortgeschoten in hun verhuurdersverplichting om de bij herhaling door haar gemelde gebreken en overlast te verhelpen, zodat zij genoodzaakt werd om de huurovereenkomst te ontbinden en haar onderneming te verplaatsen waardoor zij schade heeft geleden. Door de ontbinding meent [geïntimeerde] te zijn bevrijd van de verplichting om ingehouden huur alsnog te voldoen, anders verlangt [geïntimeerde] dat de rechter de huurprijs wegens het door de gebreken verminderd huurgenot verlaagt naar nihil.
Ook claimt [geïntimeerde] vergoeding van door de beweerde tekortkoming en/of ontbinding geleden schade bestaande uit € 34.335,56 aan verhuiskosten, € 2.000,-- aan terugbetaling borg, € 77.879,10 aan omzetderving en € 3.229,15 aan niet (op de bovenbuurman) verhaalbare energiekosten, totaal € 117.443,81.
3.12
[appellanten] werpen nu als meest verstrekkend verweer tegen dat [geïntimeerde] meer dan tweeëneenhalf jaar gewoon de huur heeft betaald zonder melding te maken van de onderhavige gebreken aan het gehuurde of overlast door de bovenbuurman. Door eerst per brief van 1 september 2017 te klagen over die beweerdelijk sinds de aanvang van de huurovereenkomst ondervonden gebreken en overlast, heeft [geïntimeerde] volgens [appellanten] niet tijdig geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW en/of artikel 10.1 AB zodat de vorderingen al hierom zouden moeten worden afgewezen althans over de periode tot die datum niet toewijsbaar zouden zijn.
Het hof passeert dit verweer van [appellanten] . Blijkens de stellingen en stukken heeft [geïntimeerde] immers ook al voordien over andere (dan de in dit geding aan de orde zijnde) maar soortgelijke gebreken geklaagd. Zo stellen [appellanten] bijvoorbeeld met betrekking tot beweerde overlast door de overbuurman ook zelf dat zij al eerder:
“
wel gepoogd hebben te bemiddelen, het welk blijkt uit de (…) brief van 20 september 2016
”
(memorie van grieven nr. 60).
Bovendien erkennen [appellanten] met betrekking tot beweerde lekkages zelf dat zij in ieder geval:
“
op of omstreeks 18 oktober 2016 een (…) reparatie (hebben) uitgevoerd aan twee lichtkoepels
”
(memorie van grieven nr. 27).
3.13
Voor zover [appellanten] zich nu verweren met ingeroepen bedingen uit de overeengekomen AB, roept [geïntimeerde] de vernietigbaarheid daarvan in omdat de AB niet aan haar ter hand zouden zijn gesteld.
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] aan het slot van het huurcontract geen afzonderlijke handtekening heeft geplaatst voor de ontvangst van een eigen exemplaar ervan. Dat laat echter onverlet dat [geïntimeerde] blijkens artikel 2.1 van het (mee)ondertekende huurcontract schriftelijk heeft verklaard dat de AB deel uitmaken van de overeenkomst, dat de inhoud daarvan haar bekend is en dat zij een exemplaar van de AB heeft ontvangen. Nu [geïntimeerde] terzake geen concreet tegenbewijs aanbiedt, oordeelt het hof dat [geïntimeerde] een redelijke mogelijkheid is geboden om van de AB kennis te nemen en de door [geïntimeerde] ingeroepen vernietiging doel mist.
3.14.1
Verder voeren [appellanten] nu in hoofdlijn het verweer dat zij niet hoeven in te staan voor de geschiktheid van het gehuurde voor het beoogde gebruik. Bovendien zou [geïntimeerde] de casco te verhuren bedrijfsruimte vooraf al meermalen uitgebreid hebben bezichtigd en onderzocht. Ook vanwege door [appellanten] nog gedane aanpassingen en bedingen uit het huurcontract en de AB wijzen [appellanten] aansprakelijkheid van de hand, terwijl zij [geïntimeerde] over januari en februari 2015 ook nog eens van huurbetaling zeggen te hebben vrijgesteld om haar de gelegenheid te bieden het gehuurde voor eigen rekening van (aanvullend) gewenste voorzieningen te voorzien.
Voorts ontkennen [appellanten] met betrekking tot de gestelde gebreken dat sprake was van lekkende rioolleidingen en zouden verstoppingen terug te voeren zijn geweest tot een ondeugdelijk aangesloten afvoer van de door [geïntimeerde] zelf aangebrachte toilet en douche. De vochtproblemen zijn volgens [appellanten] met name te herleiden tot het vele door [geïntimeerde] in haar bedrijfsvoering gebruikte water, een door [geïntimeerde] aangebrachte doucheruimte en de door [geïntimeerde] als keuken met wasmachine en wasdroger ingerichte (enkelsteens) berging zonder dat zij het casco gehuurde had (laten) voorzien van een benodigd ventilatiesysteem.
Wat betref de gestelde overlast door de bovenbuurman menen [appellanten] dat zij daarvoor niet aansprakelijk kunnen worden gehouden. Een energieafsluiting van twee weken zou niet hebben plaatsgevonden omdat de bovenbuurman gas- en elektriciteitsrekeningen onbetaald zou hebben gelaten, maar omdat [geïntimeerde] zelf zou hebben verzuimd om tijdig een nieuw energiecontract aan te gaan. Volgens [appellanten] was de verstandhouding tussen [geïntimeerde] en de bovenbuurman niet erg goed en zij zeggen zelfs te hebben gepoogd om in het burenconflict tussen [geïntimeerde] en de bovenbuurman te bemiddelen, maar de bovenbuurman veroorzaakte volgens [appellanten] in ieder geval geen zodanige overlast dat dit een gebrek aan het gehuurde vormde en [appellanten] daartegen hadden moeten optreden.
3.14.2
Voor zover hier relevant stelt het hof bij de beoordeling van dit verweer voorop dat een niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid waardoor een zaak hem niet het genot kan verschaffen dat hij bij het aangaan van de overeenkomst van een (geobjectiveerd: goed onderhouden soortgelijke) zaak heeft mogen verwachten, kan kwalificeren als een gebrek. Voor het onderhavige huurobject dat geen woonruimte ex artikel 7:233 BW is, is deze objectivering echter slechts van regelend recht. Welke genot [geïntimeerde] hier bij het aangaan van de overeenkomst van het gehuurde precies heeft mogen verwachten, wordt met name bepaald door wat zij met [appellanten] concreet is overeengekomen.
3.14.3
In dit verband is met name van belang dat blijkens het schriftelijke huurcontract [geïntimeerde] het gehuurde als casco heeft gehuurd (artikel 1.2),
[geïntimeerde] een relatief lage huurprijs van € 8.280,-- op jaarbasis ging betalen (artikel 4.1),
wijziging en opnieuw inrichten van de winkelruimte met het aanbouwen van een toilet en doucheruimte voor rekening van [geïntimeerde] is terwijl [appellanten] niet aansprakelijk zijn voor gevolgschade door een gebrek, veranderingen en andere aanpassingen en dat [appellanten] ook niet aansprakelijk zijn voor gebreken die zij bij de aanvang van de huur hadden behoren te kennen en die [geïntimeerde] middels haar onderzoeksplicht zelf niet kende of had behoren te kennen (artikel 9).
Zo [geïntimeerde] -naast hetgeen zij vooraf mogelijk zelf al had waargenomen of had moeten waarnemen- op basis van al deze bepalingen bij het aangaan van de overeenkomst al niet heeft mogen verwachten dat het hier niet echt ging om een goed onderhouden zaak en [geïntimeerde] met de ondertekening van het schriftelijke huurcontract nog niet had geaccepteerd dat op [appellanten] desondanks geen herstelverplichting rust, heeft zij dat in ieder geval moeten begrijpen uit de bijkomende AB, blijkens welke [geïntimeerde] zelf het gehuurde vooraf grondig zou moeten (laten) inspecteren op geschiktheid voor de beoogde bestemming (artikel 4.1),
[appellanten] niet aansprakelijk zijn voor schade tengevolge van een gebrek en [geïntimeerde] in geval van een gebrek geen aanspraak kan maken op huurprijsvermindering en verrekening (artikel 11.3),
de zorg voor het schoonhouden, schoonmaken en ontstoppen van alle afvoeren/rioleringen tot aan de gemeentelijke hoofdriolering van het gehuurde voor rekening van [geïntimeerde] zijn (artikel 14.4.k),
ook de kosten van levering, transport en verbruik van energie ten behoeve van het gehuurde nadrukkelijk voor rekening van [geïntimeerde] zijn en [geïntimeerde] zelf de overeenkomsten tot levering met de betrokken instanties dient af te sluiten (artikel 21.1) en
[appellanten] in beginsel niet aansprakelijk zijn voor enige schade die het gevolg is van het niet functioneren of niet leveren van zaken en diensten en [geïntimeerde] dan geen aanspraak kan maken op huurprijsvermindering en/of verrekening met enige betalingsverplichting (artikel 21.11).
3.14.4
Reeds gezien alle voornoemde bedingen, bezien in hun onderling verband en samenhang, komt [geïntimeerde] geen beroep toe op de gebrekenregeling en mag zij [appellanten] voor de beweerde gebreken niet aansprakelijk houden. In zoverre bevatten de stellingen en stukken van [geïntimeerde] geen gegevens die het hof tot een andere uitleg brengen.
Voor zover het in opdracht van [geïntimeerde] opgestelde expertiserapport van 22 juni 2018 andere conclusies vermeldt, gaat het hof daaraan voorbij. Dat expertiserapport voldoet naar de wijze van tot stand komen en naar inhoud niet aan de aan een onafhankelijk deskundigenbericht te stellen eisen. Dat rapport geldt als een partijrapport ter ondersteuning van het standpunt van [geïntimeerde] en het hof oordeelt dat hooguit relevant voor de daarin beschreven waarnemingen en feitelijke bevindingen. Het hof laat vooral de daarin beschreven partijstandpunten, vermoedens en juridische beoordelingen buiten beschouwing. Deze zijn ook niet echt gebaseerd op (des)kundigheid en professionele kennis en in ieder geval de juridische beoordeling is volledig aan de rechter. Voor zover het expertiserapport juridische conclusies beschrijft, verbaast dat overigens des te meer nu deze door de rapporteur(s) zijn getrokken
“
zonder inzage te hebben gehad in het huurcontract
”
(expertiserapport p. 8 bovenaan).
Het hof gaat ook voorbij aan de door [geïntimeerde] gedane verwijzing dat [appellanten] blijkens het expertiserapport van 22 juni 2018 aan de rapporteur(s) heeft meegedeeld:
“
dat zij tot nu toe heeft getracht de gebreken (…) te herstellen. Zij heeft daarbij problemen met de huurder van de bovenverdieping die niet meewerkt aan het uitvoeren van herstelwerkzaamheden (…)
.”
[geïntimeerde] ziet daarin de erkenning van gebreken door [appellanten] , maar dit vormt geen gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die [appellanten] voor het vervolg van dit geding bindt. Zo is niet voldaan aan de daartoe geldende vereisten dat de erkenning schriftelijk in een processtuk of mondeling op een zitting is gedaan, dat de erkenning uitdrukkelijk moet zijn gedaan en/of dat de erkenning betrekking moet hebben op een in dit geding door de wederpartij aangevoerde stelling.
3.14.5
Voor de beweerde overlast door de overbuurman stelt het hof voorop dat een feitelijke stoornis zonder bewering van recht door een derde, in beginsel niet kwalificeert als een gebrek. Uitgangspunt is dat de huurder zelf tegen een overlast veroorzakende derde zal moeten optreden. Een nalaten van de verhuurder om op grond van zijn eigen rechtsverhouding tot een derde op te treden tegen die overlast veroorzakende derde, kan onder omstandigheden echter toch kwalificeren als een gebrek en de verhuurder verplichten om op verlangen van de huurder adequaat tegen die derde op te treden. Voor zover partijen twisten over de kwestie of en in hoeverre daarvan hier sprake is, kan dat echter verder onbesproken blijven. Nu de bovenbuurman de bovenverdieping in juni 2018 al had verlaten, kan de beweerde overlast door de bovenbuurman de pas later op 26 september 2018 door [geïntimeerde] ingeroepen ontbinding van de huurovereenkomst per 31 oktober 2018 niet zonder meer dragen. De stellingen en stukken van [geïntimeerde] bevatten geen aanknopingspunten die het hof anders doet oordelen.
Slotsom
3.15
Nu wat [geïntimeerde] verder nog aanvoert hier niet aan kan afdoen, wordt voorbijgegaan aan de door [geïntimeerde] aangeboden bewijslevering en concludeert het hof dat de vorderingen A., B. en C. niet kunnen worden gedragen door hetgeen [geïntimeerde] daaraan ten grondslag legt. Reeds hierom is ook de daarop voortbouwende vordering D. niet toewijsbaar. Wat vordering E. betreft, zal het hof [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij ook veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg. Voor zover [geïntimeerde] meent dat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in ieder geval in stand zou moeten blijven omdat [appellanten] toen geen verweer hebben gevoerd, volgt het hof dat dus niet.
Verder concludeert het hof dat het principaal hoger beroep en de principale grief slagen, terwijl het incidenteel hoger beroep en de incidentele grieven falen. Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen, de inleidende vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen en [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep met de verlangde nakosten.
Het hof beslist als volgt.
4
De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het beroepen vonnis en doet in zoverre opnieuw recht:
- wijst de inleidende vorderingen van [geïntimeerde] (alsnog) af,
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] op nihil aan griffierecht en nihil aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] op
- € 99,01 aan dagvaardingskosten, € 1.684,-- aan griffierecht en € 3.161,-- aan salaris
advocaat [NAAM]- € 1.580,50 aan salaris advocaat [NAAM]- wat betreft de nakosten op € 157,--, te vermeerderen met € 82,-- en de explootkosten als
niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de hierbij uitgesproken
veroordelingen en betekening van dit arrest noodzakelijk blijkt,
verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in principaal en incidenteel hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, H.K.N. Vos en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 september 2020.
griffier					rolraadsheer