ECLI:NL:PHR:2020:834
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03014
Zitting
23 juni 2020
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,
hierna: de verdachte.
Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 11 juni 2019 het vonnis van de Rechtbank Rotterdam waarbij de verdachte wegens 1 ‘zware mishandeling’ en 2 ‘mishandeling’ is veroordeeld bevestigd, behalve ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf. Het gerechtshof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen  maanden, waarvan drie  maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee  jaren en met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Daarmee heeft het hof het vonnis bevestigd in zoverre daarin de vordering van de benadeelde partij is toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel is opgelegd.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat [NAAM], hebben  één middel van cassatie voorgesteld
.
Het
middel
klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het eerst in hoger beroep gevoerde verweer waarin een beroep is gedaan op putatief noodweer, zodat het arrest onvoldoende met redenen is omkleed.
Voordat ik het middel bespreek geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, de bewijsoverweging, de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd, het in eerste aanleg gevoerde verweer, de verwerping door de rechtbank van dat verweer, de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd en het in hoger beroep gevoerde verweer weer.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
‘1. hij op 08 oktober 2016 te Rotterdam aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten het missen van een deel van de oorschelp en de linker neusvleugel en een groot deel van de rechter neusvleugel, heeft toegebracht door die [slachtoffer] met kracht in het linkeroor en de neus te bijten;
2. hij op 08 oktober 2016 te Rotterdam [slachtoffer] heeft mishandeld door die [slachtoffer] in de (linker middel)vinger en (linker boven)arm te bijten’
6. Het hof overweegt dat het zich ‘verenigt (…) met de gronden en beslissingen in het vonnis, met dien verstande dat het hof daarin de hierna te vermelden aanvullingen aanbrengt’. Dat brengt mee dat de bewezenverklaring van beide feiten steunt op de volgende in bijlage II bij het vonnis opgenomen bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘1. Het proces-verbaal van politie (…) inhoudende als verklaring van aangever [slachtoffer] d.d. 9 oktober 2016:
Op 8 oktober 2016 te Rotterdam beet de persoon, die bleek genaamd te zijn [verdachte], mij in mijn neus, mijn linkeroor en in de middelvinger van mijn linkerhand. Door middel van huidtransplantatie moet mijn neus worden hersteld.
2. Het proces-verbaal van politie (…) inhoudende als verklaring van verdachte:
V. Vervolgens komt u met [slachtoffer] aan in uw kamer. Wat gebeurde er toen?
A: Hij is naar binnen gegaan en ging op de bank zitten; (…) Toen begonnen wij te vechten.
3. Een geschrift, bevattende medische informatie betreffende [slachtoffer] d.d. 6 december 2016, opgemaakt door de forensische arts [betrokkene 1], inhoudende:
Letselbeschrijving en conclusie:
Bovenste deel van de linkeroorschelp is weggebeten.
Linkerneusvleugel ontbreekt volledig, rechter grotendeels.
Bloeduitstorting met tandafdrukken op de linker bovenarm.
Verwonding op de linker middelvinger.
Verdere behandeling via de plastisch chirurg. Blijvende ontsierende littekens in het gelaat.
Wondgenezing +/- 2-4 weken, maar er zal waarschijnlijk nog meermalen geopereerd moeten worden gedurende maanden.’
7. Het hof heeft deze bewijsmiddelen met de volgende aangevuld:
‘4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Eenheid Rotterdam, (…) d.d. 8 oktober 2016. Dit proces-verbaal houdt in - zakelijke weergegeven - :
als verklaring van [slachtoffer]:
Ik werd vastgegrepen door [verdachte]. Hij begon mij te bijten.
5. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 april 2018 verklaard - zakelijke weergegeven - :
Ik heb [slachtoffer] op 8 oktober 2016 in zijn neus en zijn oor gebeten.
8. De rechtbank heeft in verband met de bewezenverklaring het volgende overwogen:
‘
Feit 1
4.1.1. Beoordeling
(…)
De verdachte heeft, afgezien van het (met kracht) in het gezicht van de aangever slaan en/of stompen, niet ontkend het hem primair onder 1 tenlastegelegde feit te hebben gepleegd, maar doet ten aanzien van een gedeelte van de omschreven gedragingen een beroep op noodweer. Het beroep op noodweer zal onder 5.1 worden besproken.
Naar het oordeel van de rechtbank biedt het dossier voldoende steun voor het bewijs dat de verdachte de aangever met kracht in zijn gezicht heeft geslagen en dat dit bij hem heeft geleid tot het verlies van een tand/kies Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad zal de rechtbank dit letsel echter niet aanmerken als zwaar lichamelijk letsel.
Ten aanzien van het met kracht bijten in het oor en de neus van de aangever, waardoor de aangever een deel van de oorschelp en delen van zijn neus mist, is de rechtbank met de officier van justitie en de verdediging van oordeel dat dit is aan te merken als zwaar lichamelijk letsel. Op grond hiervan acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van zware mishandeling.
Feit 2
(…)
4.1.3. Beoordeling
In het FARR-rapport dat het letsel van de aangever na de mishandeling door de verdachte beschrijft, is onder meer vermeld dat op de (linker boven)arm een bloeduitstorting met tandafdrukken te zien is. Dit, in samenhang met de overige bewijsmiddelen, waaruit onder meer volgt dat de verdachte op meerdere plekken in het lichaam van de aangever heeft gebeten, acht de rechtbank ook bewezen dat de verdachte de aangever in zijn arm heeft gebeten.’
9. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg op 26 april 2018 heeft de verdachte de volgende verklaring afgelegd:
‘U vraagt mij hoe op 8 oktober 2016 de ruzie tussen mij en de aangever [slachtoffer] is ontstaan. [slachtoffer] en ik zijn samen mijn woning binnengekomen. Ik ben toen naar het toilet gegaan. Op mijn radio lag geld wat voor de betaling van mijn huur bestemd was. Toen ik uit het toilet kwam was dit geld verdwenen. Onze ruzie is vanwege dit geld begonnen. Ik blijf bij mijn eerdere verklaring.
U houdt mij voor dat ik drie keer met de politie heb gesproken en drie keer iets anders heb verklaard en dat u graag wil weten hoe het gevecht precies is ontstaan. Ik heb [slachtoffer] eerst gevraagd mij het geld terug te geven. Toen hij dat niet deed, legde ik hem op de grond om het geld af te pakken en toen beet hij mij in mijn vinger. Later beet ik hem in zijn neus.
U vraagt mij waarom dat moet worden aangemerkt als zelfverdediging. Nadat ik [slachtoffer] in zijn neus had gebeten liet ik hem los. Hij pakte toen een mes. Daar schrok ik van. Ik was bang. En toen hebben wij gevochten. Mijn bedoeling daarvan was om dat mes af te pakken. U vraag mij van wie dat mes was. Dat was van mij. Het lag op een kleine tafel in mijn slaapkamer. U houdt mij voor dat ik tegen de politie heb gezegd dat [slachtoffer] een mes bij zich had, dat ik op het bed zat en hij mij probeerde te steken, wat een ander verhaal is dan ik nu vertel. Ik heb niet gezegd dat het mes van [slachtoffer] was.
U houdt mij voor dat [slachtoffer] heeft verklaard dat hij met mij in een bar was, ik hem mee naar huis wilde nemen voor seks, ik hem op mijn bed duwde en in zijn neus beet en hij probeerde los te komen en schreeuwde. Dat is gelogen. Ik heb hem wel in zijn neus gebeten Bij het afnemen van het mes gaf hij mij een kopstoot en toen heb ik hem in zijn oor gebeten. Ik heb dit alles bij de politie verteld.
U houdt mij voor dat ik in de eerste instantie bij de politie verklaarde dat ik nooit in de bar [A] ben geweest en dat ik die verklaring later heb aangepast, in die zin dat ik daar wel ben geweest, en dat ik hier op de zitting ook ten aanzien van het mes weer anders verklaar dan ik bij de politie heb gedaan. U zegt dat u het lastig vindt om te achterhalen wat er precies gebeurd is en vraagt mij waarom mijn verhaal steeds veranderd. Ik ben bij de [A] geweest. Mijn broer werkte daar. Ik heb twee keer met de politie gesproken. Ik heb twee dagen vastgezeten. Ik heb de papieren die ik bij politie heb getekend thuis. Er staat niet in dat ik twee broers heb.
Ik heb [slachtoffer] niet in het gezicht geslagen en ook niet zijn shirt kapotgescheurd, zoals [slachtoffer] heeft verklaard. Dat is gelogen. Hij heeft het mes niet gebruikt. Het bloed dat op het mes zit is van [slachtoffer]. Maar ik heb hem niet gestoken met dat mes.
U houdt mij voor dat [slachtoffer] flink toegetakeld is, dat de politie om 5 uur ’s nachts in een huis vol bloed twee mannen, ook onder het bloed, aantrof en dat de neus van [slachtoffer] er voor de helft af lag. U vraagt mij waarom ik zo hard heb gebeten.
Hij liet mijn vinger niet los waar hij op dat moment in beet. Ik heb mijn geld niet meer van hem teruggekregen.
U houdt mij het FARR-rapport voor waarin een medische verklaring is opgenomen, onder meer inhoudende dat [slachtoffer] verwondingen heeft opgelopen aan zijn neus, zijn linker middelvinger en zijn oor en dat er behandeling van een plastisch chirurg en waarschijnlijk meerdere operaties nodig zijn. U vraagt mij wat ik daarvan vind. Ik weet niet hoe dat is gegaan. Ik ben zelf ook in het ziekenhuis geweest en moet daarvoor betalen. Hij wilde het mes maar niet loslaten en ik was bang.
U houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat ik rond 2 uur ‘s nachts met [slachtoffer] thuis ben aangekomen terwijl de politie pas rond 5 uur bij mij was, zodat ik circa drie uur lang met [slachtoffer] in huis moet zijn geweest. Dat klopt wel. Dat zal het zo ongeveer zijn geweest. Hij wilde het mes niet loslaten. Ik heb hem op bed gegooid.
U vraagt mij op welk moment [slachtoffer] het mes pakte. Dat was toen ik hem op de grond had losgelaten. Hij wilde het in mijn ribben steken. U vraagt mij hoe hij dat precies wilde doen. Hij had het mes in zijn rechterhand. Het lukte mij om zijn arm met het mes achterom tussen de spijlen van mijn bed te stoppen.
U vraagt mij op welk moment ik [slachtoffer] heb gebeten. Dat was toen hij mij in mijn vinger beet en niet los wilde laten. U vraagt mij welke vinger dat was. Dat was mijn rechterduim. Op dat moment had [slachtoffer] het mes nog niet. Dat was op de grond. Toen hij het mes pakte was ik niet aan het bijten. Toen hij het mes pakte, had ik zijn neus niet meer beet. U vraagt mij waar ik dan was. Het mes lag op het kleine tafeltje. Op het moment dat hij het mes pakte lukte het mij hem te pakken en achter in het bed tussen de spijlen te doen.
U vraagt mij wanneer ik [slachtoffer] in zijn oor beet. Dat was op het moment dat hij het mes vast had en hij mij een kopstoot wilde geven.
U vraagt mij of ik iets van de delen die van het oor en de neus van [slachtoffer] af waren gebeten in mijn mond heb gehad. Van zijn oor niet. Van zijn neus wel. U vraagt mij wat ik ervan vindt dat [slachtoffer] de helft van zijn neus en een stuk van zijn oor kwijt is. Hij was alleen maar de punt van zijn neus kwijt. Daarmee wil ik zeggen dat het nu eenmaal gebeurd is.
De verdachte
antwoordt als volgt op vragen van
de oudste rechter:
U houdt mij voor dat ik aanvankelijk tegen de politie heb gezegd dat ik [slachtoffer] niet kende en alleen uit het café ben gelopen. Het klopt dat ik hem niet kende. Ik heb hem later ook niet meer gezien. In de eerste instantie liep ik alleen naar huis. Ik kwam [slachtoffer] onderweg tegen. Een deel van de weg naar huis is hij niet met mij meegelopen. [slachtoffer] is mijn huis binnengekomen. In de eerste instantie zat hij op de bank. Toen ben ik naar de wc gegaan. U houdt mij voor dat ik aanvankelijk bij de politie iets heel anders verklaarde, namelijk dat ik thuis werd overvallen. Dat is niet waar. U houdt mij voor dat ik mijn handtekening onder die verklaring heb gezet. Toch heb ik niet gezegd dat [slachtoffer] in zijn eentje mijn woning binnenkwam om mij te overvallen. U vraagt mij of de politie dit dan heeft verzonnen. Dat weet ik niet. Ik heb de deur opengedaan en hij ging met mij mee naar binnen. Dat is wat ik gezegd heb. Toen is hij gaan zitten en vroeg hij mij om een biertje. Dat had ik niet. Zo heb ik dat aan de politie verteld. U houdt mij voor dat ik dat pas tijdens het tweede gesprek vertelde.
De verdachte
antwoordt als volgt op vragen van
de voorzitter:
U houdt mij voor dat de politie mij na mijn latere verklaring die afweek van mijn eerste verklaring heeft gevraagd of mijn eerdere verklaring dan niet klopt en dat ik die vraag bevestigend heb beantwoord. Ik heb niet tegen de politie gezegd dat [slachtoffer] in mijn woning was binnengedrongen.
De verdachte
antwoordt als volgt op een vraag van zijn
raadsman:
U vraagt mij ter hoogte waarvan bij mijn lichaam het mes is geweest. Dat was de linkerkant van mijn lichaam. [slachtoffer] wilde weg, maar ik liet hem niet los zolang hij het mes niet losliet.
(…)
De verdachte
antwoordt als volgt op vragen van
de voorzitter:
U houdt mij voor dat ik in mijn eerste verklaringen op 8 en 9 oktober 2016 niets heb gezegd over een mes en dat ik pas bij het bezoek aan mijn woning door de politie heb verteld dat [slachtoffer] een mes bij zich had. U vraagt mij waarom ik daar niet eerder over heb verklaard. Ik wilde in de eerste instantie niets tegen de politie zeggen over het mes, omdat ik bang was dat ik daardoor misschien in de gevangenis zou moeten. Ik had [slachtoffer] dit al aangedaan. U houdt mij voor dat u niet begrijpt dat als [slachtoffer] een mes bij zich had en hij mij daarmee wilde steken, ik bang zou moeten zijn om daarvoor naar de gevangenis te moeten. Ik ben daar bang voor omdat het mijn mes was. Twee dagen later heb ik het wel aan de politie verteld, toen de politie met mij mee naar mijn woning ging. Ik heb toen het mes laten zien. U houdt mij voor dat het toch belangrijk was om te vertellen dat [slachtoffer] een mes had, gelet op wat ik naar [slachtoffer] had gedaan. Ik dacht dat als ik het zou vertellen, ik het alleen maar erger zou maken.
(…)
De verdachte
antwoordt als volgt op een vraag van
de officier van justitie:
U houdt mij voor dat u mij heeft horen zeggen dat [slachtoffer] het mes bij mijn linkerzij vasthad en dat hij weg wilde, maar dat dat niet kon omdat ik hem vasthield. U vraagt mij waarom, als [slachtoffer] weg wilde, ik hem vasthield. Dat was omdat [slachtoffer] het mes niet losliet. Zolang hij het mes niet losliet, wilde ik hem niet loslaten.
De
raadsman
merkt op dat de verdachte weliswaar pas op 10 oktober 2016 over het mes verklaarde, maar dat de aangever daar zelf pas in januari 2017 voor het eerst over verklaarde.
De behandelend rechter
houdt voor dat [slachtoffer] daarover heeft verklaard dat hij bij zijn eerste verklaringen nog in shock was vanwege het bijten door de verdachte en dat het mes voor hem minder belangrijk was. Als de politie daar niet over zou zijn begonnen, dan zou [slachtoffer] het naar zijn zeggen vergeten zijn.’
10. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg op 26 april 2018 heeft de raadsman in zijn pleidooi onder meer het volgende aangevoerd:
‘Vaststaat dat de verdachte en de aangever elkaar op 7 oktober 2016 in de bar [A] hebben ontmoet, welke ontmoeting eindigde in de woning van de verdachte. De vraag is wat er vervolgens in de woning is gebeurd. De verdachte zegt dat hij even naar het toilet is gegaan, weer terug kwam en 500 euro miste. Hij heeft [slachtoffer] daarop aangesproken. Toen vond eerst een worsteling plaats waarbij de verdachte [slachtoffer] in zijn neus beet. Het mes kwam daarna pas. Wat betreft het eerste deel van de gebeurtenissen, het afbijten van de neus, zie ik geen aanleiding om een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, aldus noodweer, te bepleiten. Op het moment dat [slachtoffer] het mes pakte, was er wel sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, aldus noodweer. Feit 1 kan aldus wel worden gekwalificeerd als zware lichamelijke mishandeling. Wat betreft het tweede deel, het afbijten van het oor van het slachtoffer zegt de verdachte dat hij dit ter verdediging heeft gedaan. Dat zie ik wel.
In de tenlastelegging zit nog een ander deel van het verwijt, een afgebroken kies. Dat letsel zou ten gevolge van slaan door de verdachte zijn ontstaan. Daarvoor zie ik te weinig bewijs. Dat er zou zijn geslagen is ook niet in de aangifte genoemd.
Ten aanzien van het feit 2 wens ik het volgende op te merken. De schade aan de linker middelvinger is duidelijk, ook gelet op de verklaringen van de verdachte. [slachtoffer] en de verdachte hebben echter over de linker bovenarm verklaard. Daarover staat alleen iets in het FARR-rapport. Dat letsel moet worden weggestreept. Dan blijft van feit 2 alleen de vinger over. Er is sprake van voortgezet handelen.’
11. De rechtbank heeft het aldus gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
‘
Feit 1
5.1.1. Standpunt verdediging
Door de raadsman van de verdachte is ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde ‘bijten in het oor van de aangever’ aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld ter noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding en dat dus sprake is van een noodweersituatie. De ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding bestond hieruit dat de aangever op enig moment een mes pakte waarmee hij de verdachte probeerde te steken, waarna de verdachte de aangever, ter verdediging, in zijn oor beet.
5.1.2. Beoordeling
De verdachte heeft wisselend verklaard over wat zich die avond tussen hem en de aangever heeft afgespeeld. Uit die verklaringen valt geen situatie af te leiden waarin sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf of goed door het slachtoffer. Ook al zou de rechtbank uitgaan van de juistheid van de verklaring die de verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd, namelijk dat de aangever een mes had gepakt nadat de verdachte hem in zijn neus had gebeten, kan van een noodweersituatie voor de verdachte geen sprake zijn. Ook overigens biedt het dossier geen aanknopingspunten voor een geslaagd beroep op noodweer.
Het verweer wordt dan ook verworpen.’
12. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 28 mei 2019 heeft de verdachte het volgende verklaard:
‘We kwamen binnen in mijn kamer. De aangever [slachtoffer] is gaan zitten en ik ben naar het toilet gegaan. Toen ik terugkwam van het toilet was de € 500,- die op mijn radio lag verdwenen. Wij kregen toen ruzie. Ik heb [slachtoffer] vastgepakt en op de grond gelegd. Hij beet toen in mijn vinger, waarop ik hem in zijn neus heb gebeten. Vervolgens pakte hij het mes dat op tafel lag. Hij wilde mij daarmee steken, aan de linkerkant bij mijn ribben. Ik heb hem toen vastgepakt, zolang hij het mes niet wilde geven. Eén arm van hem kwam los. Ik heb toen in zijn oor gebeten. Ik heb inderdaad best hard gebeten.
U houdt mij voor dat ik tijdens mijn verhoren bij de politie niet meteen heb verklaard over het mes. Dat klopt. Ik wilde daar eerst niet over vertellen. Het was mijn mes. Ik gebruikte het mes voor mijn werk op het schip. Het klopt niet dat ik degene was die het mes vast had, zoals [slachtoffer] later heeft verklaard. [slachtoffer] heeft het mes van tafel gepakt. Nadat ik het mes van [slachtoffer] had afgepakt, heb ik het mes in een la gelegd, nog voordat de politie ter plaatse was. Omdat ik het mes ook had vastgepakt om het weg te leggen, heb ik niet eerder over het mes verteld. Toen de politie mij naar huis bracht, hebben zij het mes gevonden in een la. Er zat bloed op het mes.
U houdt mij voor dat ik aanvankelijk bij de politie heb verklaard dat ik door een man in mijn huis was overvallen, maar dat ik later op die verklaring ben teruggekomen. Ik heb verklaard dat ik was overvallen omdat mijn € 500,- was verdwenen.
Ik weet dat de aangever [slachtoffer] gewond is geraakt en dat hij een aantal operaties aan zijn neus heeft ondergaan. Ik heb de foto's in het dossier gezien. Ik vind dat achteraf gezien heel ernstig.’
13. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman blijkens zijn overgelegde pleitnota in zijn pleidooi onder meer het volgende aangevoerd:
‘[verdachte] - verder [verdachte] - ontmoet op vrijdag 7 oktober 2016 [slachtoffer] - verder [slachtoffer] - in de bar [A] in Rotterdam.
Daar praten en drinken zij wat en uiteindelijk belanden zij in de woning van [verdachte]. Volgens [slachtoffer] omdat [verdachte] het vroeg. Volgens [verdachte] omdat hij [slachtoffer] later - als hij vanuit de [A] naar huis gaat - ontmoet vlak bij zijn huis. [slachtoffer] vroeg toen of hij mee mocht met [verdachte] om nog wat wijn te drinken.
[slachtoffer] stelt - nu hij zelf homoseksueel is - dat [verdachte] waarschijnlijk seks met hem wilde hebben. Dat is echter absoluut niet het geval. Dit lijkt op projectie van [slachtoffer], waarschijnlijk was hij zelf uit op seks.
In de woning van [verdachte] geeft [verdachte] [slachtoffer] wijn en verdwijnt naar het toilet. Bij terugkomst ziet hij dat de door hem gereed gelegde € 500,00 is verdwenen. Hij had dat bedrag opgenomen bij zijn bank om onder meer de huur - € 350,00 - te betalen.
(…)
Uit het p.v. bevindingen van 11 oktober 2016 van verbalisant [verbalisant] blijkt dat [verdachte] stelt dat [slachtoffer] een mes - dat al in de woning was, immers een mes van [verdachte] - heeft gebruikt tegen [verdachte]. Dat mes wordt ook daadwerkelijk aangetroffen door [verbalisant]. Hij vindt dat in een la van een kastje aan het voeteneinde van het bed.
Dit is het mes dat [slachtoffer] heeft gebruikt om [verdachte] te dreigen. [slachtoffer] had tenslotte de € 500,00 weggenomen. [slachtoffer] drukt dit mes tegen het lichaam van [verdachte]. Helaas - zo blijkt uit het p.v., blz. 3 - is bij het onderzoek van het mes - waarop bloed op het heft zat - op 5 december 2016 geen bruikbaar spoor in de vorm van dacty gevonden.
Dan ontstaat de worsteling.
[verdachte] werd gebeten door [slachtoffer] in zijn vinger. [slachtoffer] wilde niet loslaten en toen beet [verdachte] in de neus van [slachtoffer].
Nadat hij in zijn neus gebeten was pakte [slachtoffer] het mes in de woning. Daar schrok [verdachte] van, hij heeft toen met [slachtoffer] gevochten om dat mes af te pakken. Bij die worsteling weet [verdachte] de arm met het mes erin tussen de spijlen van het bed te krijgen. [slachtoffer] had nog steeds het mes vast en wilde een kopstoot geven aan [verdachte]. Op dat moment bijt [verdachte] in het oor van [slachtoffer].
Hij ontkent ten stelligste [slachtoffer] geslagen te hebben.
Dat deel van de primaire t.l.l. van feit 1 - "slaan" en "afgebroken kies" - kan niet bewezen worden verklaard. Resteert de rest en gezien het letsel kan dit als zware mishandeling worden gekwalificeerd. Dit is conform de bewezenverklaring van de rechtbank.
Het 2e feit, mishandeling, levert iets bijzonders op. De linker bovenarm wordt niet door [slachtoffer] genoemd, niet in de aangifte en niet in de latere verklaring (8-1-17). Ook [verdachte] verklaart hier niet over. De rechtbank neemt het FARR rapport als bewijsmiddel, maar dat is onvoldoende wettig bewijs voor dat deel van de t.l.l., wel resteert het bijten in de vinger.
Dat levert overigens een voortgezette handeling op.
Is [verdachte] nu strafbaar?
[verdachte] heeft [slachtoffer] ontmoet in het café, terwijl die [slachtoffer] vervolgens bij hem in de woning zittend niet alleen geld wegneemt, maar dat ook gepaard laat gaan met het dreigen met een mes.
Mocht hij zich daar tegen verdedigen? Was er een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen hij zich mocht verdedigen? In de visie van de verdediging was dit het geval. Hij mocht zich verdedigen, hij deed dat zonder dat hij in het bezit was van een mes, maar [slachtoffer] juist wel. Het ging niet alleen om de € 500,00 meer, maar ook zijn lijf en leden. Daar richtte [slachtoffer] zijn mes op.
Bij aanvaarding van deze noodweer dient tot vrijspraak gekomen in feit 1 primair met betrekking tot het deel waar sprake is van de "oorschelp".
Indien het Hof van mening is dat [verdachte] te ver is gegaan in zijn acties tegen [slachtoffer] dan doet de verdediging een beroep op noodweerexces. [verdachte] is dan - hij was dermate geschrokken dat hij zich verdedigde op de wijze zoals hij gedaan heeft - door deze hevige gemoedstoestand doorgeslagen.
Bij aanvaarding hiervan dient er een ontslag van alle rechtsvervolging te komen, met dat deel van de t.l.l. dat ziet op de "oorschelp".
Mocht het Hof ook de noodweerexces niet aanwezig achten, dan beroept de verdediging zich op putatief noodweer.
[verdachte] verkeerde in een situatie dat hij meende zich te mogen verdedigen tegen [slachtoffer] die hem met een mes dreigde om op die manier het geld te kunnen behouden.
Bij aanvaarding hiervan dient ontslag van alle rechtsvervolging te volgen.’
14. Daaraan voegde de raadsman blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting nog het volgende toe:
‘1 : Ik maak onderscheid in de periode mét en zonder het mes. Het bijten in het oor vindt plaats nadat het mes is gepakt. In deze situatie is er sprake van noodweer.
2: En aldus niet ten aanzien van de handelingen met betrekking tot de neus.’
15. In het overzichtsarrest HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ
2016/316 m.nt. Rozemond heeft Uw Raad onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):
‘3.1.2. Indien door of namens de verdachte een beroep op noodweer, noodweerexces of putatieve noodweer is gedaan, moet de rechter een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer. Dan zal hij moeten onderzoeken of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer is voldaan. In dat verband kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten, al behoeft de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan.
Bij de beoordeling van het beroep kunnen nauwkeurige en consistente feitelijke vaststellingen van belang zijn, waarbij de rechter de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag leggen.
Indien de rechter het beroep verwerpt, dient hij duidelijk te maken of hij de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden acht, dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen.
(…)
Verontschuldigbare dwaling ten aanzien van noodweer
3.7.2. Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op zogenoemde putatieve noodweer, zal de rechter moeten onderzoeken of sprake was van verontschuldigbare dwaling aan de kant van de verdachte, bijvoorbeeld omdat hij niet alleen kon, maar redelijkerwijs ook mocht menen dat hij zich moest verdedigen op de wijze als hij heeft gedaan omdat hij verontschuldigbaar zich het dreigende gevaar heeft ingebeeld dan wel de aard van de dreiging verkeerd heeft beoordeeld.’
16. De stellers van het middel menen dat sprake is van een beroep op ‘putatief noodweer’ waar het hof op had dienen te responderen. Of inderdaad van een beroep op verontschuldigbare dwaling ten aanzien van noodweer, en daarmee op afwezigheid van alle schuld, sprake is dient te worden beoordeeld in het licht van inhoud en strekking van het aangevoerde.
Wat de strekking van het aangevoerde betreft is van belang dat de raadsman de term ‘putatief noodweer’ laat vallen. Wat de inhoud van het aangevoerde betreft, rijst de vraag of de raadsman feiten en argumenten heeft aangevoerd die het beroep op putatief noodweer onderbouwen.
17. Naar het mij voorkomt dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Uw Raad noemt in het overzichtsarrest als mogelijke onderbouwing van een beroep op putatief noodweer de stelling dat de verdachte zich ‘het dreigende gevaar heeft ingebeeld dan wel de aard van de dreiging verkeerd heeft beoordeeld’. Daaromtrent heeft de raadsman niets gesteld. Ook uit de verklaringen die de verdachte in eerste aanleg en in hoger beroep tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft afgelegd valt niets in die richting af te leiden. In die verklaringen spreekt de verdachte over een echt mes, dat later in een la van een kastje van de verdachte zou zijn aangetroffen. Over een verkeerde inschatting van gedragingen van de aangever wordt evenmin gesproken. In het verlengde daarvan is de verontschuldigbaarheid van de verkeerde inschatting evenmin beargumenteerd.
18. Tegen die achtergrond is naar het mij voorkomt niet sprake van een situatie waarin het hof het aangevoerde diende op te vatten als een beroep op afwezigheid van alle schuld.
De stelplicht bij art. 358, derde lid, Sv is laag, maar deze motiveringsplicht gaat niet zover dat zij de rechter verplicht tot een zoektocht naar (dan wel het formuleren van veronderstellingen inzake) de feiten waarin de verdachte bij een beroep op putatief noodweer zou kunnen hebben gedwaald.
19. Ook indien deze motiveringsplicht wel zo ruim zou worden opgevat, behoeft de klacht naar het mij voorkomt overigens niet tot cassatie te leiden. In de door het hof overgenomen overweging waarmee de rechtbank het beroep op noodweer heeft verworpen, heeft de rechtbank geoordeeld dat ook als zij zou uitgaan van de juistheid van de verklaring die de verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd, namelijk dat de aangever een mes heeft gepakt nadat de verdachte hem in zijn neus had gebeten, van een noodweersituatie voor de verdachte geen sprake kan zijn. Kennelijk hebben de rechtbank en het hof geoordeeld dat de beet in de neus van de aangever een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding opleverde waartegen verdediging door de aangever geoorloofd was. Tegen dat oordeel wordt in cassatie geen klacht geformuleerd. In dat oordeel ligt besloten dat na de bewezenverklaarde beet in de neus ook geen sprake kon zijn van een situatie waarin de verdachte verontschuldigbaar kon menen dat zich een noodweersituatie voordeed. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Nu in de door het hof uit het vonnis overgenomen overwegingen van de rechtbank besloten ligt waarom het beroep op putatief noodweer naar het oordeel van het hof niet kan slagen, vergt het belang dat zulks aan de verdachte wordt uitgelegd geen cassatie.
20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.
21. Ambtshalve wijs ik erop dat bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis van 39 dagen is toegepast. Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 en de datum van binnenkomst van de schriftuur kan Uw Raad bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
B.F. Keulen en G. Knigge,
Strafprocesrecht
, 13e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 579-581.
Vgl. HR 8 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0898, rov. 2.4. waar Uw Raad beslist dat een beroep op ‘dwaling’ niet als een verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv behoefde te worden opgevat, ‘reeds omdat (…) niet is betoogd dat hij heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging’.
Eerder sprak Uw Raad wel over het ‘bezwaarlijk anders te verstaan’ zijn van het aangevoerde; vgl. HR 13 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8992,
NJ
2005/503, rov. 3.4. Als ik het goed zie is die terminologie later wat in onbruik geraakt. Vgl. HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:763.