ECLI:NL:PHR:1997:13
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 106.227
Zitting 28 oktober 1997
Mr Van Dorst
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem is verzoeker wegens openlijke geweldpleging en diefstal veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van twee jaar. Het hof heeft tevens de tenuitvoerlegging gelast van een bij vonnis van 2 december 1992 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van zes maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr J. Goldschmeding, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
3. In het middel wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal van de portefeuille met inhoud, toebehorende aan Verhoeven. Ook in hoger beroep is aangevoerd dat er geen sprake is van diefstal, doch hooguit van verduistering, aangezien het om een gevonden voorwerp ging.
4. De wetgeschiedenis (Rapport aan de Koning, Smidt, deel II, 1881, blz. 503) houdt met betrekking tot het inmiddels klassieke probleem van de wederrechtelijke toeëigening van onbeheerde zaken het volgende in:
"De zoogenaamde Funddiebstahl zal naar omstandigheden, dat is, al naar mate de
animus sibi habendi
aanwezig was, reeds dadelijk bij de occupatie van het gevonden goed of later is ontstaan, diefstal of verduistering zijn.''
In NLR, aant. 8 bij art. 310 Sr wordt het aldus gemaakte onderscheid tussen diefstal en verduistering van een gevonden voorwerp als volgt uitgewerkt:
"Het oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening moet aanwezig zijn op het tijdstip van het wegnemen. Ontstaat het later dan is er geen diefstal, maar verduistering van hetgeen de dader reeds onder zich had. Deze noodzakelijke onderscheiding treedt in het bijzonder op de voorgrond bij gevonden goed. Neemt de vinder het op om er eigenaar van te worden, dan pleegt hij diefstal. Neemt hij het met een geoorloofd oogmerk tot zich (om het te bewaren voor de eigenaar, het aan deze terug te geven of het bij de politie te brengen) dan kan een latere wijziging van zijn voornemen geen diefstal in het leven roepen.''
Zo ook Simons-Pompe, deel II, 6e druk, blz. 95-96.
De rechtspraak volgt dezelfde lijn; zie HR 5 januari 1903 W. 7858 en HR 15 november 1915 W. 9878.
5. De gebezigde bewijsmiddelen houden in dat Verhoeven tijdens de geweldpleging, tegen hem gepleegd door een groep personen waarvan ook verzoeker deel uitmaakte, zijn portefeuille (met inhoud) is kwijtgeraakt. Verzoeker zelf heeft verklaard dat hij tijdens die vechtpartij een portefeuille zag liggen tussen de voeten van de vechtenden en dat hij vermoedde dat deze niet aan zijn (vechtende) vrienden toebehoorde. Voorts heeft verzoeker verklaard dat hij de portefeuille heeft opgeraapt, daarmee is weggelopen, de inhoud heeft geïnspecteerd en er een bankbiljet van ƒ 100,-- uit heeft genomen.
6. Het wil mij voorkomen dat het hof op grond hiervan heeft kunnen aannemen dat verzoeker reeds ten tijde van het oprapen der portefeuille de
animus sibi habendi
had. De niet nader geadstrueerde mogelijkheid dat de portefeuille "ook van een voorbijganger had kunnen zijn en dat er dan sprake zou zijn geweest van een gevonden voorwerp", zoals in hoger beroep is aangevoerd, kon het hof als hoogstonwaarschijnlijk passeren. Gelet op de omstandigheden van het geval moest verzoeker immers redelijkerwijs vermoeden dat de portefeuille toebehoorde aan het slachtoffer Verhoeven en dat dit voorwerp tijdens het vechten uit diens zak was gevallen. Reeds om die reden kan niet worden gezegd dat het ging om een onbeheerde zaak in de zin van art. 5:5 BW. Bij die stand van zaken had het op de weg van verzoeker gelegen om de portefeuille (na afloop van de vechtpartij) aan Verhoeven terug te geven of zich in elk geval te vergewissen omtrent diens eventuele aanspraken. Door dat niet te doen en in plaats daarvan met de portefeuille weg te lopen om er vervolgens (als ware hij heer en meester) een biljet van ƒ 100,-- uit te halen teneinde dit in eigen zak te steken, kon het hof oordelen dat verzoeker reeds ten tijde der wegneming het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening had. Of het hof zulks terecht heeft aangenomen, kan in cassatie niet worden getoetst.
7. Het middel faalt derhalve. Gronden waarop uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Naar verluidt werd en wordt op de colleges in Nijmegen het onderscheid tussen diefstal en verduistering van een gevonden voorwerp teruggebracht tot het verschil tussen de uitroepen "ha" en "hé" bij het zien van het verloren goed: een (met een begerige) toon en vanwege het buitenkansje handenwrijvend uitgesproken "ha  !" zou dan duiden op een bij de vinder reeds bestaand oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening, dus op diefstal; een vanwege de onverwachte confrontatie met verbazing of verwondering uitgesproken "hé" zou duiden op de afwezigheid van bedoeld oogmerk, dus op verduistering (voor het geval de vinder zich het voorwerp later alsnog toeëigent).