ECLI:NL:GHAMS:2020:1344
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.226.562/01
zaak / rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/591942 / HA ZA 15-725
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020
inzake
EUROMEDIC INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. A. van Bunge te Rotterdam,
tegen
K.D. GROUP L.T.D.
,
gevestigd te Victoria Mahe (Seychellen),
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. C.B.M. Scholten van Aschat te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Euromedic en K.D. genoemd.
Euromedic is bij dagvaarding van 12 juli 2017 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 4 mei 2016 en van het eindvonnis van 19 april 2017 van de rechtbank Amsterdam (hierna respectievelijk het tussenvonnis en het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen K.D. als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Euromedic als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben nog de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens incidenteel appel, zonder producties;
- memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte houdende overlegging 	producties, met producties;
- akte uitlating producties in het incidenteel appel, zonder producties.
Daarnaast heeft Euromedic een incidentele vordering ingesteld op grond van artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) waarop K.D. heeft geantwoord. Deze vordering is nadien ingetrokken en behoeft daarom geen verdere bespreking.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Euromedic heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar (gewijzigde) vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van K.D. in de kosten van het geding in beide instanties.
K.D. heeft in het principaal appel geconcludeerd tot verwerping, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Euromedic in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
K.D. heeft in het incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het eindvonnis deels zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering ter zake van de wettelijke handelsrente zal toewijzen.
Euromedic heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van K.D. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
Euromedic heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1-2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil - volgens Euromedic zijn ze slechts onvolledig weergegeven - en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
In het voor deze zaak relevante tijdvak was [A] (hierna: [A] ) (indirect) enig aandeelhouder van Euromedic. [A] heeft verschillende ondernemingen in de medische wereld opgericht en geleid.
2.2.
Het bestuur van Euromedic werd destijds gevormd door [A] en [B] (hierna: [B] ).
2.3.
Een (van de) aandeelhouder(s) en enig bestuurder van K.D. is [C] (hierna: [C] ). [C] is werkzaam geweest in de medische dienstverlening.
2.4.
Door tussenkomst van (onder meer) de vennootschappen [X] Medical S.R.L en [X] Management S.R.L. (hierna: [X] Medical en [X] Management en samen de [X] groep) heeft [C] in Roemenië een medische kliniek geopend waarin behandelingen werden uitgevoerd die niet beschikbaar waren in de reguliere Roemeense klinieken. Eind 2010 beschikte de [X] groep in Roemenië over elf van dit soort klinieken.
2.5.
De aandelen in de [X] groep werden gehouden door de Cypriotische vennootschappen Applied Capital Ltd. (hierna AC) en Vibsus Ltd. (hierna: Vibsus).
2.6.
In 2009 althans 2010 is [C] in contact gekomen met [A] . Zij hebben, ieder bijgestaan door adviseurs, onderhandeld over een mogelijke samenwerking.
2.7.
Op 21 februari 2010 hebben [A] en [C] (laatstgenoemde namens de [X] groep) een intentieverklaring ondertekend. Euromedic heeft door KPMG een
due diligence
onderzoek laten verrichten naar de [X] Groep. Met betrekking tot AC en Vibsus heeft geen
due diligence
onderzoek plaatsgevonden omdat deze vennootschappen slechts als houdstermaatschappijen voor de [X] groep werden gezien.
2.8.
Van haar belangrijkste bevindingen (
key findings
) heeft KPMG verslag gedaan in een (concept)
due diligence
rapport van 13 augustus 2010 waarin als eerste bevindingen zijn genoteerd:
‘(…)
◦ Companies generated losses during both H1 2010 and 2009 if we consider the combined net result
◦ Following significant losses incurred during previous years, as at 30 June 2010, [X] Medical has negative equity of (…) €568 thousand (…)’
2.9.
K.D. is in september 2010 opgericht. K.D. heeft alle aandelen in AC en Vibsus verworven.
2.10.
Op 21 december 2010 zijn (onder meer) K.D. en Euromedic een
Share Purchase and Subscription Agreement
(hierna: de koopovereenkomst) aangegaan waarbij Euromedic van K.D. 70% van de aandelen heeft gekocht in AC en Vibsus tegen betaling van € 3,3 miljoen (en K.D. 30% van de aandelen behield). In de koopovereenkomst staat:
‘4.
REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF THE COMPANIES, THE ROMANIAN CORPORATIONS AND THE SELLER
The Companies, the Romanian Corporation and the Seller, severally and jointly, hereby represent, warrant and undertake towards the Purchaser that the following representations and warranties are true and correct as of the date hereof (…), except as contemplated by the Disclosure Schedule (…) and that the following representations and warranties apply mutatis mutandis to the Companies, the Romanian Corporation and the Seller in such a manner that any representation made by the Companies shall be deemed to have been made by the Romanian Corporations and the Seller, as well:
(…)
4.6.
Compliance With Other Instruments.
(…) Neither the Companies nor the Seller 	are in default or violation of any term or provision of any order, law, statute, 	rule or regulation to which they are subject. (…)
4.12.
Absence of Changes.
As of June 1, 2010, except as set forth in Section 4.12 of the 	Disclosure Schedule, there has not been:
(…)
4.12.10.
any other event or condition of any character that would materially 	adversely affect the assets, properties, condition (financial or otherwise), 	operating results or business of the Companies as currently being conducted or 	as currently proposed to be conducted; (…)
4.17.
Taxes.
All Tax Returns required to be filed by the Companies have been timely 	filed with the appropriate Tax Authority and all such Tax Returns are true, 	correct and complete in all material respects. All Taxes and other impositions 	due and payable for the periods covered by such Tax Returns have been paid 	prior to the date on which any fine, penalty, interest or late charge may be added 	thereto for non-payment thereof (…). The Companies have established reserves 	that are adequate for all Taxes not yet due and payable with respect to the 	Companies’ operations through the Closing Date. (…)
4.18
Contracts.
Schedule 4.18 of the Disclosure Schedule contains a true and 	complete list of all material contracts and agreements to which the Companies 	are a party or by which property is bound. Each of such contracts and 	agreements is in full force and effect, and neither the Companies or to Seller’s 	knowledge, any other party thereto is in breach thereof. (…)
4.21.
Employees.
(…)The Companies have complied with all applicable employment 	laws. (…)
10.
INDEMNIFICATION
10.1
Any Party to this Agreement agrees to indemnify and hold harmless the other 	Party (…) against any and all liabilities, obligations, losses, damages, penalties, 	actions, judgments, suits, claims of third parties, costs, reasonable attorneys’ 	fees, expenses and disbursements of any kind pertaining to a final and conclusive 	judgment (“
Losses
”) which may be imposed upon or incurred of suffered by or 	asserted against an Indemnified Party in any manner:
10.1.1. (…)
10.1.2.
relating to or arising out of any untrue representation, breach of any of 	the representations and warranties contemplated herein, or failure to perform 	any obligations or agreement by the Seller contained herein, or in any ancillary 	document or in any certificate or document delivered pursuant hereto or thereto.
10.2.
In any case Purchaser shall have a cause to indemnity according to this 		Section, the Purchaser shall immediately provide the Seller with a written 		notice of any such a cause and shall allow it to defend itself (…)
10.4.
If any matter comes to the notice of an Indemnified Party which may give rise 	to a liability under any of the indemnities referred to in Section 10.1 above (…) 	the Indemnified Party shall:
10.4.1.
provide written notice of that matter to the other Party specifying in 	reasonable detail the nature of the potential liability and, so far as is 		practicable, the amount likely to be claimed in respect of it;
(…)’
2.11.
Op eveneens 21 december 2010 zijn Euromedic en K.D. in het kader van de voormelde transactie (hierna: de transactie) een
Shareholders Agreement
aangegaan (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). Hierin staat:
‘1.
Permitted Transfers
1.1.
General.
(…) a Shareholder may sell, assign, transfer (…) any of the shares of 	the Companies [waarmee telkens AC en Vibsus worden bedoeld, hof] (…) to a 	Permitted Transferee (…). No Transfer (…) shall be made to any transferee, 	unless such transferee agrees in writing to be bound by all agreements binding 	upon the Shareholders immediately prior to such Transfer. (…)
1.2.
No Sale by K.D.
For the period where K.D.’s Management Services Agreement 	[waarmee de hierna te noemen Consulting Agreement wordt bedoeld, hof] is in 	force, and in any case for a period which shall not exceed three (3) years from 	the Effective Date herein, whereby K.D. shall supply such Management 	Services by an individual which shall be agreed by Euromedic Investments 	immediately with the execution	of this Agreement, K.D., provided however, that 	termination of the employment of the individual nominated by K.D. as CEO, shall 	not have been made for cause, as stipulated in its engagement agreement shall be 	subject to an absolute prohibition on Transfers of any of its Shares other than as 	specifically provided for in this Agreement (…).
(…)
6.
Call/Put Option
6.1
For the purpose of these Sections, the following terms shall apply:
6.1.1	(…)
6.1.2.
For the purpose of calculating the price, the audited reports shall be 			the audited financial reports of the Companies. In the event that the last 			financial reports were certified by the Companies more than three (3) 			months before the exercise of the Call Option, the Companies shall 			cause the audit of the last quarterly financial reports thereof. The 				applicable reports provided herein shall be referred to as the 				“
Companies Audited Report
”.
6.1.3.
The applicable EBITDA shall be calculated on the Companies Audited 			Report.
6.1.4.
The term “
Multiplier
” shall mean (…) in case of Put Option – six (6) 			times EBITDA.
6.1.5
Upon exercise of the (…) Put Option provided for below, the 				exercising Party shall approach KPMG, who will calculate the 				applicable Option price based on the terms stipulated in this Section 6. 			Euromedic Investments shall pay the applicable Option price 				calculated by KPMG within thirty (30) days from receipt of KPMG’s 			applicable Option price.
6.2
The exercise price of the (…) Put Option, as applicable, shall be the higher of the 	following two options:
6.2.1.
The Multiplier multiplied by the EBITDA, divided with the number of 			the issued and outstanding shares of the Companies on a fully diluted 			basis, multiplied by the number of shares held by K.D.
6.2.2. 	€ 500,000 (
Five Hundred Thousand Euros) for the first 10% of the 			shares, and €25,000 (Twenty Five Thousand Euros) for each 				additional 1% of the shares;
(…)
6.4
Put Option
: K.D. shall have the right to exercise the Put Option and enforce 	Euromedic Investments to purchase its shares for a period of three (3) months 	starting from either: (i) six (6) years from the Closing; or (ii) the termination of 	K.D.’s Management Services Agreement, as specified in Section 1.2 above. K.D. 	may exercise the Put Option by notifying Euromedic Investments in writing of its 	intention to do so.
(…)
18.
Non Compete: Non Solicitation
18.1.
So long as a shareholder holds shares in the Companies [AC en Vibsus, 		hof], and for a period of twelve (12) months thereafter, it shall not 			compete with the Companies in the Field of Activity in the Territory as 		specified in the Purchase Agreement directly or indirectly. (…)
18.2.
The Parties undertake that during the period of their being 				shareholders in the Companies and for a period of twelve (12) months 		thereafter, for any reason, they shall not, anywhere in the Territory, 		directly or indirectly, compete with the Companies, including without 		limitations as an employees, independent contractors, owners, partners, 		agents, shareholders, directors or otherwise, and shall not directly or 		indirectly participate in or accept any position, proposal or job offer 		that directly or indirectly competes with the Companies. The Parties 		further undertake not to approach or solicit or recruit, and not to 			provide any assistance to any other person or organization which seeks 		to approach or solicit or recruit any employee of the Companies, to 			leave his employment.
19.
Miscellaneous
(...)
19.3
Governing Law; Jurisdiction
. This Agreement shall be governed by and 	construed according to the laws of the Netherlands (…) and the competent courts 	of Amsterdam shall have sole and exclusive jurisdiction over any disputes arising 	hereunder.
(…)’
2.12.
Daarnaast zijn in het kader van de transactie
Employment Agreements
aangaan tussen [X] Management onderscheidenlijk [X] Medical enerzijds en [C] anderzijds en is een
Consulting Agreement
gesloten tussen AC en Vibsus enerzijds en K.D. anderzijds.
2.13.
In de
Consulting Agreement
waarin AC en Vibsus worden aangeduid als
the Companies
en K.D. als
Consultant
staat:
2
The Services
Consultant agrees and undertakes to provide to the Companies management 	consulting services (“Services”).
(…)
7.
Term and Termination
7.1.
Consultant’s engagement shall commerce immediately following the Closing 	Date (…) and shall continue until terminated in accordance with Sections 7.2. 	and 7.3. hereunder (…)
7.2.
Either party may terminate this Agreement for any reason or without reason at 	any time by furnishing the other party with a prior written notice of termination 	of 90 days. (…) Notwithstanding the above, such notification shall not be 	transferred as long as a representative on behalf of K.D. has been an CEO in the 	Corporations.
7.3.
Without derogating from the above, the Companies shall be entitled to terminate 	their Agreement for Cause (as defined below) forthwith, and without prior notice, 	and the Consultant shall not be entitled to any compensation whatsoever due to 	such early termination.
For Purposes hereof, “Cause” shall mean: (i) a material breach of the 	Service Provider’s [naar het hof begrijpt: K.D.] representations, warranties 	or obligations pursuant to this Agreement (…)’
[C] verleende namens K.D. de
Services
bedoeld in de
Consulting Agreement
.
2.14.
Op 15 mei 2012 is dr. [D] (hierna: [D] ), die voordien werkzaam was geweest bij een aan [A] gelieerde onderneming, aangesteld als CEO van de [X] groep. Samen met [E] en [F] vormde zij vanaf augustus 2012 het bestuur van [X] Medical. Bij [X] Management was [D] de enige bestuurder.
2.15.
In een door [A] – in zijn hoedanigheid van
Chairman
en als vertegenwoordiger van Euromedic, AC, Vibsus en de [X] groep – ondertekende brief van 6 juni 2012 aan [C] en K.D. (hierna: de beëindigingsbrief) is vermeld:
‘RE: Termination Of Consulting/Management Service & Employment Agreements
As you allredy informed, Euromedic Investment B.V. and the the Chirman of the Board of [X] Medical S.R.L. decided and has appointent Mrs. [D] as the CEO of [X] Medical S.R.L. and signed with her on behafe of [X] Medica S.R.L. an Employment Agreement  on 15 May 2012.
In light of that we hereby notify you  the termination   with immediate  effect of:
1.Consulting Agreement (…)
2.Employment Agreement (…)
We wuld like to take this opportunity to thank you for your services untill the said termination.’
2.16.
In een brief van 27 juni 2012 van K.D. aan Euromedic is vermeld:
‘RE: Exercise of Put option
(..) According to article 6.4 of the Share Holders Agreement (…) we, K.D. Group LTD would like to exercise the Put Option granted to us in the said agreement. (…)’
2.17.
Met het oog op het inroepen van de putoptie ter zake van haar 30% aandelenpakket in AC en Vibsus heeft K.D. aanspraak gemaakt op de vaste uitoefenprijs van € 1 miljoen die wordt genoemd in artikel 6.2.2 van de aandeelhoudersovereenkomst (te weten € 500.000 voor 10% van de aandelen en € 25.000 voor elk additioneel aandeel). Aan KPMG is niet gevraagd een waardering te verrichten.
2.18.
Op 12 juli 2012 heeft [D] aan [A] en [C] verzocht om een kapitaalinjectie in de [X] groep van ten minste € 1,2 miljoen.
2.19.
Het bureau RSM Scot (Auditors, Accountants, Tax Advisors) heeft in opdracht van de [X] groep onderzoek verricht en in februari 2013 van haar bevindingen schriftelijk verslag gedaan. In het rapport ter zake van [X] Management is vermeld:
‘
we have analysed the accounting and tax books of the company for the period between 1 January 2011 and 30 September 2012.
’
Ook in het rapport ter zake van [X] Medical is vermeld:
‘
we have analysed the accounting records of the company for the period between 1 January 2011 and 30 September 2012
.’
2.20.
Bij vonnis van 8 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam Euromedic veroordeeld tot betaling aan K.D. van € 1 miljoen vermeerderd met rente, en voorts tot het verlenen van medewerking aan de overdracht aan Euromedic van de door K.D. in AC en Vibsus gehouden aandelen.
2.21.
Euromedic heeft daarop een bedrag van circa € 1 miljoen gestort op de bankrekening van Stichting Beheer Derdengelden [Y] . Bij arrest van 8 april 2014 heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, overwegende dat van een spoedeisend belang niet is gebleken. Het daartegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.
2.22.
In Roemenië zijn verschillende gerechtelijke procedures aanhangig (geweest) tussen de [X] groep en [C] , onder meer ter zake van de beëindiging van het dienstverband van en mogelijk mismanagement door [C] . Ook is de [X] groep betrokken (geweest) in andere gerechtelijke procedures in Roemenië. Verschillende keren hebben (beweerdelijke) schuldeisers het faillissement van de [X] groep aangevraagd. In december 2014 heeft een Roemeense rechtbank de nietigheid uitgesproken van een uit 2012 daterende leaseovereenkomst van [X] Medical.
2.23.
Bij de gedingstukken bevinden zich verschillende schriftelijke verklaringen van medisch specialisten over de gezondheidstoestand van [A] . In een eerste verklaring van dr. [G] , een Israëlische neuroloog (hierna: dr. [G] ), van 17 september 2013 is vermeld dat [A] sinds juli 2008 lijdt aan epileptische aanvallen en dat hij in april en mei van 2010 in het ziekenhuis is opgenomen geweest en wordt het volgende geconcludeerd:
‘It is undoubtedly clear that from the second half of 2009 to late 2011 Mr. [A] suffered form an active, severe neurologic disorder with epileptic seizures and cognitive dysfunction, which affected his basic memory, learning ability, executive functions and decision making ability. (…) Is should be emphasized that Mr. [A] was not aware of his neurologic condition and had no insight to his cognitive deficits. This could certainly result in him making inappropriate and bizarre business decisions without being able to judge them properly and without being aware of their consequences.’
In een addendum op voormelde verklaring van dr. [G] van 9 augustus 2016 staat:
‘I would like to re-emphasize that in a medical condition like Mr [A] ’s, the patient himself usually does not have insight into his condition, and is frequently unaware both of the occurrence of complex partial seizures and of the cognitive deficit which he suffers from. He would afterwards not remember what was going on during and immediately after these seizures. On the other hand, people around Mr. [A] must have been aware of the changes which took place during such seizures and during his active disease. The fact that this is an abnormal condition is very clear to all but the patient himself.’
In par. 24 van de memorie van grieven staat dat in een verklaring van dr. [G] van januari 2018 over de periode rond juni 2012 en de daarop volgende maanden is vermeld:
‘It took several months for his condition to improve again and achieve better seizure control. This fluctuating course, with periods during which seizures are well controlled by medications alternating with periods of seizure recurrence, are well known in epilepsy… It should be emphasized that in a medical condition like Mr. [A] ’s, the patient himself does not have insight into his condition, and is frequently unaware both of the occurrence of complex partial seizures and of the cognitive deficit which he suffers from. After such seizures patients’ memory and cognitive ability improve gradually over hours or days… The cognitive dysfunction after such seizures affects not only memory but also mental processing and judgment.’
Een arts genaamd dr. [H] heeft verklaard:
‘In the beginning of 2012 (…) there was a relapse in Mr. [A] ’s condition with the reappearance of full and partial seizures (loss of consciousness and awareness without muscle contractions). As a result of these events, at the end of October 2012 the dosage of the anti-convulsive medicine (…) was increased, with a gradual improvement in his condition only half a year later (middle of 2013).’
2.24.
Bij de processtukken bevindt zich een
Expert Opinion
van de forensisch accountant [I] , CPA, opgesteld in opdracht van Euromedic.
2.25.
K.D. heeft ten laste van Euromedic conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Stichting Beheer Derdengelden [Y] op het onder haar gestorte bedrag. Bij vonnis van 13 februari 2018 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam is Euromedic veroordeeld tot betaling aan K.D. van de bedragen die zij op grond van het eindvonnis in onderhavige zaak aan K.D. is verschuldigd. Het beslag is daarna opgeheven, het depot is tot een bedrag van € 1 miljoen voor de hoofdsom en € 19.653 voor de rente op 14 februari 2018 aan K.D. uitgekeerd en voorts zijn uit het depot de proceskosten aan K.D. voldaan. Het restant is aan Euromedic uitbetaald. Daarmee is het depot geëindigd. Van dit vonnis in kort geding is geen hoger beroep ingesteld. De aandelen in AC en Vibsus zijn nog niet door K.D. aan Euromedic overgedragen.
2.26.
[A] is overleden als gevolg van een verkeersongeval op 29 oktober 2018.
3
Beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
3.1.
De rechtbank heeft zich op goede gronden bevoegd verklaard van dit geschil kennis te nemen. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt uit het forumkeuzebeding dat staat in artikel 19 van de aandeelhoudersovereenkomst in samenhang met artikel 25 van de Herschikte EEX-Verordening.
3.2.
Naar het oordeel van de rechtbank moeten de over en weer ingestelde vorderingen naar Nederlands recht worden beoordeeld omdat partijen in artikel 19 van de aandeelhoudersovereenkomst voor dat recht hebben gekozen. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen ook overigens in hun debat aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij inderdaad voor dat recht hebben gekozen. De keuze voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht op de ingestelde vorderingen is geoorloofd, zodat het hof die rechtskeuze volgt.
Principaal hoger beroep
3.3.
De vorderingen van K.D., in eerste aanleg in conventie ingesteld en voor zover in hoger beroep nog van belang, strekken, kort gezegd, ertoe:
1) Euromedic te veroordelen artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst na te komen, in die zin, dat Euromedic - nu K.D. haar putoptie heeft uitgeoefend - de aandelen van K.D. in AC en Vibsus overneemt en de uitoefenprijs daarvoor betaalt,
2) te verklaren voor recht dat de verplichting van K.D. tot non-concurrentie als bedoeld in artikel 18 van de aandeelhoudersovereenkomst een jaar na het moment waarop Euromedic in verzuim was de aandelen over te nemen is vervallen, alsmede,
3) te verklaren voor recht dat Euromedic aansprakelijk is voor de schade van K.D. als gevolg van het door Euromedic onrechtmatig in stand houden van het mede-aandeelhouderschap waardoor het voor K.D. onmogelijk is (geweest) werkzaamheden te verrichten.
3.4.
De vorderingen van Euromedic, in eerste aanleg in reconventie ingesteld en voor zover in hoger beroep nog van belang, strekken, kort gezegd, ertoe:
1) artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst te vernietigen wegens de geestelijke stoornis waaraan [A] bij de totstandkoming van die overeenkomst leed, althans,
2) voor recht te verklaren dat K.D. op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden de putoptie als bedoeld in artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst niet kan uitoefenen, en
3) voor recht te verklaren dat K.D. jegens Euromedic toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en de daarin afgegeven garanties heeft geschonden,
4) K.D. te veroordelen om de schade van Euromedic te voldoen van € 3,3 miljoen vermeerderd met rente, althans,
5) voor recht te verklaren dat K.D. onrechtmatig jegens Euromedic heeft gehandeld en K.D. te veroordelen tot betaling van € 3,3 miljoen vermeerderd met rente.
In hoger beroep heeft Euromedic daar de vordering aan toegevoegd dat K.D. wordt veroordeeld om al hetgeen Euromedic ter uitvoering van het (naar het hof begrijpt) eindvonnis aan K.D. heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met (handels)rente. Voorts heeft Euromedic in hoger beroep drie vorderingen ingesteld die zien op de betaling van hetgeen Euromedic aan K.D. verschuldigd is, het beslag en het depot. Nu het verschuldigde op 14 februari 2018 aan K.D. is betaald, het beslag daarna is opgeheven en het depot is geëindigd, is onvoldoende toegelicht welk belang Euromedic bij handhaving van deze drie vorderingen heeft. Deze vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar en behoeven derhalve geen verdere bespreking.
3.5.
De rechtbank heeft Euromedic in het eindvonnis in conventie veroordeeld tot nakoming van artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst door:
( a) binnen tien dagen na betekening van het vonnis € 1 miljoen te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van het vonnis, onder gelijktijdige levering door K.D. van de door haar gehouden aandelen in AC en Vibsus, en
( b) aan die levering overeenkomstig het recht van Cyprus haar volledige medewerking te verlenen.
Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat K.D. vanaf 27 juni 2013 niet meer gebonden is aan het non-concurrentiebeding uit artikel 18 van de aandeelhoudersovereenkomst. De schadevergoedingsvordering van K.D. heeft de rechtbank afgewezen.
3.6.
De rechtbank heeft ook de reconventionele vorderingen van Euromedic afgewezen en deze beslissing als volgt gemotiveerd. De door Euromedic gestelde geestelijke stoornis van één van haar toenmalige bestuurders, [A] , kan uitsluitend de gehele aandeelhoudersovereenkomst betreffen, zodat voor (gedeeltelijke) nietigheid van (enkel) artikel 6.4 van die overeenkomst geen plaats is. Als vaststaand moet daarom worden aangenomen dat de putoptie geldt. K.D. was ook gerechtigd op 27 juni 2012 de putoptie uit te oefenen. Artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst moet redelijkerwijs zo worden begrepen dat de putoptie gedurende een periode van drie maanden na beëindiging van de
Consulting Agreement
(rechtsgeldig) door K.D. kon worden uitgeoefend. Deze overeenkomst is rechtsgeldig beëindigd omdat de beëindigingsbrief door [A] is ondertekend namens de contractspartijen bij deze overeenkomst - AC en Vibsus - en niet is gebleken dat zij de vernietiging van deze verklaring hebben ingeroepen. K.D. heeft ervoor gekozen de putoptie uit te oefenen tegen de in artikel 6.2.2 van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde (vaste) prijs. Bij die keuze bestond bij het inschakelen van KPMG, zoals bedoeld in artikel 6.1.2 van de aandeelhoudersovereenkomst, geen belang. Het verweer van Euromedic dat de optieprijs niet opeisbaar is omdat KPMG niet is ingeschakeld, wordt dan ook verworpen. Het was niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat K.D. de putoptie uitoefende. Het beroep van Euromedic op schuldeisersverzuim faalt ook. Dit verweer steunt op een gestelde tekortkoming van K.D. onder de
Employment Agreement
, maar K.D. was bij die overeenkomst geen partij. Euromedic is kortom gehouden haar verplichtingen op grond van de putoptie na te komen. In de gegeven omstandigheden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien Euromedic zich jegens K.D. nog altijd zou kunnen beroepen op het non-concurrentiebeding uit artikel 18 van de aandeelhoudersovereenkomst. Redelijkerwijs mag worden aangenomen dat het aandeelhouderschap van K.D. in AC en Vibsus, bij deugdelijke nakoming door Euromedic van het optiebeding, uiterlijk op 27 juli 2012 zou zijn geëindigd zodat Euromedic sinds 27 juli 2013 redelijkerwijs geen beroep meer toekomt op het non-concurrentiebeding. Tot slot zijn de door Euromedic gevorderde verklaringen voor recht niet toewijsbaar omdat de stellingen van Euromedic in verschillende opzichten ontoereikend zijn onderbouwd.
3.7.
Tegen deze beslissingen en de daarvoor gegeven motivering richten zich de 16 grieven van Euromedic in het principaal hoger beroep. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Gezondheidstoestand [A]
3.8.
Een stelling van Euromedic die telkens terugkeert in de onderbouwing van haar vorderingen en verweer is dat [A] leed aan een neurologisch aandoening. Zij stelt dat deze aandoening kan worden aangemerkt als een geestelijke stoornis in de zin van artikel 3:34 BW en verwijst daarvoor naar diverse verklaringen van behandeld specialisten van [A] . Door deze neurologische aandoening bestond volgens Euromedic een wilsgebrek toen [A] namens Euromedic artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst overeenkwam, alsook toen hij namens (onder meer) AC en Vibsus de beëindigingsbrief tekende. Volgens Euromedic zijn deze handelingen daarom vernietigbaar. K.D. bestrijdt dit met - onder meer - een beroep op artikel 3:35 BW.
3.9.
Artikel 3:35 BW luidt als volgt:
‘
Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.
’
3.10.
Het hof neemt in aanmerking dat niet in geschil is dat [A] in het relevante tijdvak bestuurder van Euromedic was en ook als zodanig optrad. Het betoog van Euromedic komt erop neer dat zich een situatie voordeed waarin deze bestuurder zijn functie tijdelijk niet kon uitoefenen vanwege een geestelijke stoornis. K.D. wijst terecht erop dat in zo’n situatie op Euromedic de verplichting rustte om maatregelen te treffen. Euromedic heeft [A] in het relevante tijdvak echter niet vervangen noch anderszins maatregelen getroffen ter voorkoming van onjuiste of onwenselijke besluitvorming door [A] . De omstandigheden dat [A] , die volgens Euromedic zelf geen notie had van zijn ziekte, leed aan epileptische aanvallen, volgens dr. [G] in een voor anderen kenbare abnormale conditie verkeerde, een stuk (de beëindigingsbrief) heeft ondertekend dat wemelt van de spelfouten welke hij normaal gesproken zou hebben laten corrigeren, niet goed uit zijn woorden kwam, zich vaak liet vergezellen door zijn echtgenote als zijn persoonlijke assistente, en overeenkomsten sloot die volgens Euromedic mogelijk nadelige gevolgen voor Euromedic zouden kunnen hebben of irrationele investeringen betroffen, gaven daarvoor kennelijk geen aanleiding. Dat [B] in dit tijdvak een bestuurder op afstand was, zoals Euromedic stelt, doet daaraan niet af, temeer nu niet is gebleken dat voor andere adviseurs van Euromedic kenbaar was dat deze omstandigheden betekenden dat [A] aan een geestelijke stoornis leed. Ook AC en Vibsus hebben [A] niet ontheven van zijn taak. Tegen deze achtergrond is onvoldoende toegelicht waarom het voor K.D. wel duidelijk moet zijn geweest dat [A] niet in staat was zijn wil te bepalen. Dat betekent dat het beroep van Euromedic op de gestelde geestelijke stoornis van [A] faalt omdat Euromedic onvoldoende heeft weerlegd dat K.D. in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de verklaringen van [A] .
3.11.
Dientengevolge is de vordering van Euromedic om artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst te vernietigen niet toewijsbaar. Van misbruik van omstandigheden in relatie tot het voorgaande is het hof evenmin gebleken. Bij deze uitkomst heeft Euromedic geen belang bij haar klacht dat de rechtbank het eindvonnis op dit onderdeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.12.
Ook overigens kan de gestelde geestelijke stoornis gelet op het voorgaande niet meewegen in het voordeel van Euromedic. Het aanbod van Euromedic om de geestelijke stoornis van [A] te bewijzen wordt derhalve gepasseerd omdat - ook indien zou worden bewezen dat [A] aan een geestelijke stoornis leed - dit bewijs niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden.
Artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst
3.13.
Uit het oordeel dat het beroep op vernietiging faalt, volgt dat tussen partijen als vaststaand moet worden beschouwd dat de bepaling geldt waarin de putoptie is geregeld – te weten artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst. Nu zal worden onderzocht wat daarvan het gevolg is.
3.14.
Hierbij is allereerst van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat de putoptie ingevolge artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst kon worden uitgeoefend indien
six (6) years from the Closing
waren verstreken. Uit de spreekaantekeningen van K.D. voor de comparitie in eerste aanleg blijkt dat zij (ook) deze afspraak aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Daarover is in par. 5.2 van die spreekaantekeningen vermeld:
‘
De Closing was 21 december 2010 zodat de putoptie ook kan worden uitgeoefend daags na 21 december 2016 en dus over iets meer dan een maand. Uiterst subsidiair legt KD die nadere feitelijke grondslag onder haar vordering: voor zover vereist wordt nu, voor alsdan, die putoptie uitgeoefend.
’
3.15.
Euromedic heeft deze uiterst subsidiaire grondslag van de vordering van K.D. niet kenbaar, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Dat de putoptie ook op deze wijze kon worden uitgeoefend, moet daarom als vaststaand worden beschouwd. Deze grondslag kan de veroordeling van Euromedic om artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst na te komen zelfstandig dragen. Dat betekent dat de grieven van Euromedic falen voor zover zij de toewijzing van deze vordering betreffen.
3.16.
De vraag of K.D. eerder, op 27 juni 2012, al gerechtigd was de putoptie uit te oefenen is nog wel van belang voor 1) het moment van het verschuldigd worden van de optieprijs en 2) het antwoord op de vraag tot wanneer Euromedic redelijkerwijs een beroep toekwam op het non-concurrentiebeding. In dat verband is het volgende van belang.
3.17.
Het betoog van Euromedic komt in de kern erop neer dat de putoptie op 27 juni 2012 niet rechtsgeldig kon worden uitgeoefend omdat dit, voor zover hier van belang, alleen kon ‘na beëindiging van de Consultancy Agreement mits drie jaar na de Effective Date’. De stelling van Euromedic dat ook ingeval van beëindiging van de
Consulting Agreement
eerst drie jaar na de
Effective Date
moesten zijn verstreken alvorens de putoptie kon worden uitgeoefend, steunt op de verwijzing in artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst naar
Section 1.2
van die overeenkomst betreffende de
No Sale
van de aandelen.
3.18.
K.D. betwist deze uitleg en stelt dat aan die verwijzing geen bijzondere betekenis toekomt. Volgens haar is doorslaggevend dat in
Section 1.2
van de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat K.D. haar aandelen niet mag overdragen gedurende drie jaar na de
Effective Date
‘other than as specifically provided for in this Agreement
’
en dat de putoptie nu juist zo’n
specifically provided
regeling betreft die een eerdere overdracht mogelijk maakte, te weten indien de
Consulting Agreement
werd beëindigd.
3.19.
Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (hierna: de Haviltex maatstaf).
3.20.
Het hof dient een eigen oordeel te geven over de vraag hoe artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst moet worden uitgelegd. In hoger beroep is dus niet van belang dat Euromedic het om meerdere redenen niet eens is met de uitleg van de rechtbank.
3.21.
Het hof onderschrijft de uitleg van K.D. Niet is aangetoond dat partijen hebben afgesproken dat [C] - als de persoon die de
Services
onder de
Consultancy Agreement
verleende - ten minste drie jaar aan de organisatie verbonden moest blijven en dat de verwijzing naar
Section 1.2
het gevolg daarvan is, zoals Euromedic lijkt te betogen. Ook overigens blijkt uit niets dat de woorden
as specified in Section 1.2 above
in artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst voor dit geschil een relevante betekenis hebben.
3.22.
De aandeelhoudersovereenkomst dient naar het oordeel van het hof redelijkerwijs zo te worden begrepen dat de putoptie kon worden uitgeoefend ingeval de
Consulting Agreement
rechtsgeldig zou worden beëindigd. Artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst is immers een regeling
as specifically provided for
zoals bedoeld in
Section 1.2
van die overeenkomst. Deze regeling staat een uitzondering toe op het absolute verbod van
Section 1.2
.
3.23.
Deze uitleg sluit bovendien aan op de situatie zoals die voorlag. Naar eigen zeggen van Euromedic verkreeg K.D. via [C] na de transactie de volledige controle over de [X] groep (vgl. par. 93 memorie van grieven), hoewel K.D. nog slechts 30% van de aandelen in AC en Vibsus hield. Euromedic heeft onvoldoende weersproken dat het de bedoeling van partijen was dat zodra de minderheidsaandeelhouder niet langer aan het roer stond de putoptie kon worden uitgeoefend, zoals namens K.D. op de comparitie in eerste aanleg is toegelicht. Euromedic heeft ook onvoldoende weersproken dat die situatie zich voordeed toen de
Consulting Agreement
werd beëindigd. Dit moet daarom als vaststaand worden aangenomen. Het ligt voor de hand dat voor deze nieuwe situatie, ter bescherming van K.D. als minderheidsaandeelhouder van AC en Vibsus, is voorzien in een voortijdige mogelijkheid van overdracht van haar aandelen. Hetgeen Euromedic tegen deze uitleg heeft ingebracht, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dat geldt temeer omdat als vaststaand moet worden aangenomen dat partijen destijds niet hebben stilgestaan bij de verhouding van artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst tot
Section 1.2
van die overeenkomst, en ook overigens niets is gesteld dat na bewijslevering tot een andere uitleg kan leiden.
3.24.
Dit betekent dat de putoptie op 27 juni 2012 rechtsgeldig kon worden uitgeoefend. Uit het eerder in dit arrest gegeven oordeel dat het beroep op de gestelde neurologische stoornis van [A] faalt, volgt immers dat tussen partijen als vaststaand moet worden aangenomen dat de
Consulting Agreement
met de beëindigingsbrief van 6 juni 2012 rechtsgeldig is beëindigd, zelfs indien [A] zich niet bewust was van de gevolgen die het ondertekenen van die brief zou hebben voor de overeengekomen putoptie.
3.25.
Anders dan Euromedic stelt, doet aan de rechtsgeldigheid van de beëindiging van de
Consultancy Agreement
ook niet af dat de beëindigingsbrief (mede) is ondertekend namens ondernemingen waarvoor [A] en [C] niet bevoegd waren te tekenen, dat geen duidelijke noodzaak bestond de
Consulting Agreement
te beëindigen, dat het dienstverband met [C] naar Roemeens recht niet op deze wijze rechtsgeldig kon worden beëindigd, en dat [C] die beëindiging niet heeft erkend. [C] was bij de
Consulting Agreement
immers geen partij, dat waren slechts AC en Vibsus enerzijds en K.D. anderzijds. Het stond deze partijen in beginsel vrij de
Consulting Agreement
in onderling overleg te beëindigen. Euromedic heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders maken. Dat AC en Vibsus met deze beëindiging instemden, blijkt uit het feit dat zij bij de ondertekening van de beëindigingsbrief rechtsgeldig zijn vertegenwoordigd door [A] , die ook volgens de eigen stellingen van Euromedic bevoegd was AC en Vibsus te vertegenwoordigen (par. 66 memorie van grieven), terwijl de instemming van K.D. op zichzelf niet ter discussie is gesteld, maar bovendien blijkt uit haar gedragingen, waaronder het uitoefenen van de putoptie.
3.26.
K.D. heeft de putoptie op 27 juni 2012 na de beëindiging van de
Consulting Agreement
op 6 juni 2012 dus rechtsgeldig uitgeoefend.
Gebrekkige prestatie
3.27.
Het hof ziet aanleiding nu de stellingen van Euromedic te bespreken die inhouden dat K.D. is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst alsmede dat K.D. diverse daarin afgegeven garanties heeft geschonden. Deze stellingen liggen niet alleen ten grondslag aan de door Euromedic gevorderde verklaringen voor recht en de gevorderde schadevergoeding van in hoofdsom € 3,3 miljoen plus rente, maar vormen ook (mede) het fundament voor hetgeen zij overigens aan haar vorderingen en verweer ten grondslag heeft gelegd.
3.28.
K.D. voert ten verwere onder meer aan dat de gestelde tekortkomingen en garantieschendingen niet begrijpelijk zijn toegelicht alsmede dat Euromedic haar beroep op artikel 10.1.2 van de koopovereenkomst in eerste aanleg heeft prijsgegeven. Daarnaast doet zij een beroep op verval van recht door schending van de klachtplicht.
3.29.
K.D. heeft haar beroep op schending van de klachtplicht als volgt toegelicht. Euromedic heeft in strijd gehandeld met de artikelen 10.2 en 10.4.1 van de koopovereenkomst omdat daaruit volgt dat Euromedic onmiddellijk na de ontdekking van vermeende tekortkomingen en garantieschendingen diende te klagen en K.D. daarbij bovendien in de gelegenheid diende te stellen zich te verweren. Euromedic heeft dat niet gedaan. Ook aan de klachtplicht uit de artikelen 6:89 en 7:23 BW is niet voldaan. De koopovereenkomst is gesloten op 21 december 2010. Verder is daarin bepaald dat de datum waarop de
warranties and representations true and correct
dienden te zijn (eveneens) 21 december 2010 was. Euromedic klaagde voor het eerst in april, althans mei 2013, nadat K.D. een kort geding was begonnen tot nakoming van artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst. Los van het feit dat deze timing iets zegt over de geloofwaardigheid en proceshouding van Euromedic, heeft Euromedic aldus niet binnen bekwame tijd geklaagd en zijn al haar rechten vervallen.
3.30.
Euromedic heeft gesteld dat zij wel degelijk aan de klachtplicht heeft voldaan door herhaaldelijk mondeling aan K.D. kenbaar te maken dat zij een kat in de zak had gekocht nadat haar dat duidelijk was geworden toen het rapport van RSM Scot in februari 2013 klaar was. Voor de beoordeling van de tijdigheid van haar klacht is volgens Euromedic mede van belang dat [A] door zijn neurologische aandoening de gebreken niet onmiddellijk heeft kunnen constateren.
3.31.
Het hof stelt voorop dat Euromedic met de enkele ongespecificeerde stelling dat mondeling is geklaagd niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Euromedic heeft hiermee immers onvoldoende toegelicht dat en wanneer er is geklaagd. Bovendien was het volgens Euromedic pas in februari 2013, toen het rapport van RSM Scot klaar was, dat de vele problemen aan het licht kwamen en dat zij die herhaaldelijk aan K.D. bekend heeft gemaakt (vgl. par. 154 memorie van grieven). Of dat juist is, kan verder in het midden blijven, omdat ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat toen is geklaagd die klachten te laat waren. Dat wordt als volgt toegelicht.
3.32.
De gestelde tekortkomingen en garantieschendingen komen, samengevat, erop neer dat Euromedic een kat in de zak heeft gekocht omdat de [X] groep ten tijde van de overdracht een negatief eigen vermogen had en belast was met verplichtingen waar Euromedic door
untrue representations
geen weet van had en kon hebben. In dit kader is echter van belang dat Euromedic na de transactie indirect - via AC en Vibsus - 70% van de aandelen in de [X] groep hield. Op grond daarvan rustte op haar een controlerende taak ook al stond zij naar eigen zeggen (aanzienlijk) meer op afstand van de [X] groep dan K.D. als minderheidsaandeelhouder van AC en Vibsus. Als vaststaand moet bovendien worden aangenomen dat Euromedic zich daadwerkelijk in de [X] groep heeft verdiept. Zo heeft K.D. ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg onvoldoende weersproken gesteld dat [A] en zijn adviseurs vanaf de transactiedatum dagelijks werden geïnformeerd over de (financiële) gang van zaken bij de [X] groep en dat [C] over die periode ongeveer 1.000 e-mails aan [A] heeft gestuurd. Naar eigen zeggen van Euromedic hebben [A] en [C] bovendien al enkele maanden na de transactie in verband met de liquiditeitsbehoefte van de [X] groep besloten voorlopig af te zien van hun managementvergoeding (zie par. 35 conclusie van antwoord). Ook daaruit volgt dat [A] veel eerder dan begin 2013 de gestelde problemen had kunnen, althans had behoren te ontdekken. De omstandigheid dat dit niet is gebeurd, komt voor risico van Euromedic. Voorts is van belang dat [D] in mei 2012 is aangetreden bij AC en Vibsus terwijl het hof niet kan vaststellen dat op basis van haar bevindingen tijdig bij K.D. is geklaagd over de gestelde tekortkomingen en garantieschendingen waarop Euromedic in dit geding doelt. Euromedic heeft het beroep op de klachtplicht van K.D. ook niet verdergaand bestreden. Daarom dient als vaststaand te worden beschouwd dat niet binnen bekwame tijd is geklaagd. Dat betekent dat het verweer van K.D. slaagt.
3.33.
Voor zover de schadevergoedingsvordering van Euromedic uit onrechtmatige daad is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt, is die vordering om dezelfde reden niet toewijsbaar. Die feiten behoeven derhalve geen afzonderlijke bespreking.
3.34.
Euromedic heeft haar beroep op onrechtmatig handelen - naast de in dit arrest reeds verworpen stellingen - verder als volgt onderbouwd. K.D. althans [C] heeft moedwillig geld onttrokken aan de [X] groep door onder meer schijnconstructies met ongeoorloofde salarisverhogingen, en een dubieuze autoregeling die later met succes is teruggedraaid. Omdat de waarde van het netto-actief van de onderneming minder bedroeg dan de helft van het aandelenkapitaal (vanwege de ernstige schuldenlast), was [C] wettelijk verplicht op grond van Roemeens recht een buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen om te beslissen of de onderneming(en) ontbonden zou(den) worden of om het kapitaal te beperken tot het resterende bedrag. Dat heeft [C] echter niet gedaan. In plaats daarvan heeft hij een exit bewerkstelligd ten koste van Euromedic door op onrechtmatige wijze de putoptie uit te oefenen. De rechterhand van [C] , [E] , is vrij kort daarna concurrerende activiteiten gestart en meerdere medewerkers van Euromedic zijn naar die concurrent vertrokken. Bij dit alles kan de rechtspersoon K.D. niet los worden gezien van de persoon [C] en dient zij met hem te worden vereenzelvigd.
3.35.
Het betoog van Euromedic komt erop neer dat de putoptie op onrechtmatige wijze is uitgeoefend. Dit betoog faalt. Uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen, volgt dat de afspraak tussen K.D. en Euromedic dat de putoptie kon worden uitgeoefend bij beëindiging van de
Consulting Agreement
geldt en dat dit beëindigingsmoment zich heeft voorgedaan. De door Euromedic aangedragen feiten en omstandigheden doen niet af aan het gegeven dat K.D. gerechtigd was de putoptie uit te oefenen. Van onrechtmatig handelen is derhalve geen sprake. Ook hetgeen Euromedic verder naar voren heeft gebracht, is onvoldoende om tot aansprakelijkheid van K.D. te concluderen. Dit betekent dat de gevorderde verklaringen voor recht en de gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar zijn.
Vervolg artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst
3.36.
Daarmee komt het hof toe aan de vordering van Euromedic die ertoe strekt voor recht te verklaren dat K.D. op grond van artikel 6:248 lid 2 BW de putoptie niet kon uitoefenen omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Naast de eerder in dit arrest behandelde stellingen van Euromedic die niet kunnen bijdragen aan een succesvol beroep op artikel 6:248 lid 2 BW omdat 1) K.D. gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de verklaringen van [A] , 2) het voor risico van Euromedic komt dat zij niet tijdig heeft geklaagd en 3) het uitoefenen van de putoptie niet onrechtmatig was, heeft Euromedic deze grondslag onderbouwd met de stellingen dat de [X] ten tijde van het uitoefenen van de putoptie een negatief eigen vermogen had, alsmede dat [C] althans K.D. geen enkele lening heeft aangeboden terwijl [A] alle liquiditeitsproblemen heeft opgevangen met extra leningen. Ook deze stellingen kunnen echter niet rechtvaardigen dat Euromedic uit het bepaalde in artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst wordt ontslagen omdat (ook) de gestelde omstandigheden in haar risicosfeer liggen. Bovendien blijkt uit niets dat [C] althans K.D. gehouden was financiële steun te verlenen.
3.37.
Schuldeisersverzuim is het laatste beletsel waarop Euromedic zich tevergeefs beroept ter onderbouwing van haar stelling dat zij jegens K.D. niet gehouden is de putoptie na te komen. Dit betoog heeft zij onderbouwd met een of meer tekortkomingen van [C] onder
de Employment Agreement
- hoewel K.D. bij die overeenkomst geen partij was - en met stellingen die erop neerkomen dat K.D. verantwoordelijk is voor acties van [C] en van aan K.D. gelieerde partijen. Uit geen van die stellingen blijkt echter dat de verbintenis die op Euromedic rust - namelijk tot nakoming van artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst - wordt verhinderd door een beletsel aan de zijde van K.D. Het is in plaats daarvan Euromedic die de nakoming verhindert. Dit betekent dat niet aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op schuldeisersverzuim is voldaan.
3.38.
Euromedic is kortom gehouden artikel 6.4 van de aandeelhoudersovereenkomst na te komen.
Artikel 6.2.2 van de aandeelhoudersovereenkomst
3.39.
K.D. heeft ervoor gekozen de putoptie uit te oefenen tegen de in artikel 6.2.2 van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde (vaste) prijs. Euromedic betoogt dat bij elke vorm van uitoefening van het optierecht de uitoefende partij ingevolge het bepaalde in artikel 6.1.5 van de aandeelhoudersovereenkomst KPMG diende in te schakelen ter bepaling van de optieprijs. Het gevolg van de omstandigheid dat dit niet is geschied is volgens haar dat de optieprijs niet opeisbaar is. Dit volgt volgens haar eveneens uit artikel 6.1.5 van de aandeelhoudersovereenkomst waarin is bepaald dat de prijs door Euromedic zal worden betaald binnen 30 dagen nadat KPMG de
applicable Option price
heeft vastgesteld. K.D. betwist deze lezing.
3.40.
Ook ten aanzien van dit geschilpunt geldt dat het hof een eigen oordeel dient te geven over de vraag hoe de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst aan de hand van de Haviltex maatstaf moeten worden uitgelegd.
3.41.
Hoewel Euromedic terecht erop wijst dat in artikel 6.1.5 van de aandeelhoudersovereenkomst voor de situatie waarin het optierecht wordt uitgeoefend is vermeld dat
the exercising Party shall approach KPMG,
is dit niet doorslaggevend. Partijen zijn immers ook artikel 6.2 van de aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen. Uit de daarin gebruikte woorden
The exercise price of the (…) Put Option, as applicable, shall be the higher of the following two options
volgt dat K.D. slechts aanspraak had op een hoger bedrag dan de vaste optieprijs indien een waardering door KPMG daarvoor een grondslag bood. Een redelijke toepassing van deze afspraken brengt mee dat de inschakeling van KPMG achterwege kon blijven indien K.D. als uitoefende partij direct voor de (mogelijk lagere) vaste optieprijs koos. Euromedic heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere uitleg nopen.
3.42.
De stelling dat Euromedic hoe dan ook belang erbij had om de waarde door een accountant vastgesteld te zien omdat 1) anders de financiering van de door haar te betalen optieprijs niet althans slechts met moeite haalbaar was, 2) Euromedic door het KPMG-rapport een helder zicht kon krijgen op hetgeen zij overnam, en 3) dit rapport kon uitwijzen dat Euromedic een beroep op schuldeisersverzuim kon doen of dat zij gebruik kon maken van een opschortings- of verrekeningsrecht, houdt geen feiten of omstandigheden in die tot een andere uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst nopen omdat uit niets blijkt dat Euromedic gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat hetgeen partijen zijn overeengekomen (ook) die belangen beoogde te beschermen. De omstandigheid dat KPMG niet is benaderd, staat dus niet aan de verschuldigdheid van de optieprijs in de weg.
Non-concurrentiebeding
3.43.
Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het aandeelhouderschap van K.D. in AC en Vibsus zou zijn geëindigd indien Euromedic na uitoefening op 27 juni 2012 van de putoptie de aandelen van K.D. zou hebben overgenomen. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Euromedic ook een jaar na 27 juli 2013 nog een beroep zou kunnen doen op het non-concurrentiebeding. Euromedic heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Ook de hierop gerichte grieven van Euromedic falen derhalve.
3.44.
De slotsom is dat de vorderingen van Euromedic niet voor toewijzing vatbaar zijn en dat het principaal appel faalt. Een afzonderlijke bespreking van de grieven van Euromedic kan niet tot een andere uitkomst leiden en kan derhalve achterwege blijven.
Incidenteel hoger beroep
3.45.
De rechtbank heeft aan K.D. de - gewone - wettelijke rente toegewezen vanaf de datum van het vonnis (19 april 2017) bij gebreke van een voldoende onderbouwing van het verzuim door K.D. Haar grief strekt ertoe dat het hof Euromedic veroordeelt tot betaling van de wettelijke handelsrente over € 1 miljoen met ingang van 27 juni 2012, dan wel 3 juli 2012, dan wel 27 juli 2012, dan wel 6 september 2012, dan wel 6 oktober 2012, dan wel 23 april 2013, steeds tot 15 februari 2018, en onder aftrek van € 19.653,-
3.46.
K.D. betoogt dat de rechtbank in strijd met artikel 24 Rv heeft geoordeeld omdat de rechtbank niet de wettelijke rente van artikel 6:119a BW, maar de wettelijke rente van artikel 6:119 BW heeft toegewezen vanaf een latere datum dan gevorderd hoewel Euromedic hiertegen geen verweer heeft gevoerd. Deze klacht behoeft geen verdere bespreking omdat K.D. in hoger beroep wel verweer heeft gevoerd hetgeen tot een hernieuwde beoordeling noopt.
3.47.
Het hof stelt voorop dat K.D. geen aanspraak heeft op wettelijke handelsrente. Artikel 6:119a BW heeft alleen betrekking op een geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten. Het uitoefenen van de putoptie valt daar niet onder.
3.48.
Dat partijen, zoals K.D. stelt, hebben bedoeld te regelen dat de verplichting tot betaling direct ontstond toen K.D. op 27 juni 2012 de putoptie uitoefende, althans dat de betaling 30 dagen na de keuze voor de vaste optieprijs moest worden voldaan, blijkt nergens uit. Partijen hebben uitsluitend voor de situatie dat KPMG werd ingeschakeld een regeling getroffen voor het moment waarop Euromedic de optieprijs moest betalen. De heimelijk opgenomen verklaring van [A] , waarnaar K.D. verwijst, is eveneens ontoereikend om aan te nemen dat het verzuim van Euromedic zonder ingebrekestelling is ingetreden, omdat uit die verklaring niet blijkt dat [A] (Euromedic) niet zou betalen en daarmee in de nakoming van deze verbintenis zou tekortschieten. Dat betekent dat een ingebrekestelling noodzakelijk was. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken, zoals K.D. derhalve tevergeefs stelt. Volgens K.D. kan de dagvaarding in kort geding die zij heeft uitgebracht worden aangemerkt als ingebrekestelling tegen 23 april 2013 (de zittingsdatum). Nu Euromedic dat niet gemotiveerd heeft betwist, is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf die datum op de wijze als in de beslissing vermeld.
3.49.
Het voorgaande betekent dat het incidenteel appel slaagt.
Slotoverwegingen
3.50.
Tegen het tussenvonnis van 4 mei 2016 is geen grief gericht, zodat Euromedic in het hoger beroep daarvan niet-ontvankelijk is.
3.51.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat zij geen betrekking hebben op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden.
3.52.
Het principaal appel faalt. Het incidenteel appel slaagt. Het eindvonnis zal worden vernietigd. Euromedic zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep en in de kosten van het incident.
3.53.
Bij deze uitkomst behoeft het bezwaar van K.D. dat de memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte houdende overlegging producties in wezen een verkapte repliek is bij gebrek aan belang geen bespreking.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
verklaart Euromedic niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis;
vernietigt het eindvonnis voor zover Euromedic daarin onder 5.1 sub a is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 1 miljoen vanaf de datum van het eindvonnis;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Euromedic tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 1 miljoen met ingang van 23 april 2013 tot 15 februari 2018 onder aftrek van € 19.653,-;
bekrachtigt het eindvonnis voor het overige;
veroordeelt Euromedic in de kosten van het geding in het principaal en incidenteel hoger beroep alsmede in het incident, tot op heden aan de zijde van K.D. begroot op € 5.200 aan verschotten en € 9.325,50 voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, M.M. Korsten-Krijnen en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.