ECLI:NL:GHAMS:2020:2442
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.254.817/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/638848 / HA ZA 17-1196
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 september 2020
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.F.R. Eisenberger te Heemskerk,
tegen:
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.
1.2.
[appellant] is bij dagvaarding van 8 februari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 november 2018, gewezen tussen [appellant] als eiser en ING als gedaagde.
1.3.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
1.4.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 juni 2020 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
1.5.
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.6.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – zijn primaire vordering alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten.
1.7.
In incidenteel appel heeft ING een grief aangevoerd tegen het feit dat de rechtbank de vorderingen van [appellant] niet heeft afgewezen op de grond dat die vorderingen zijn verjaard. [appellant] heeft die grief bestreden en geconcludeerd – naar het hof begrijpt – tot verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten en nakosten.
1.8.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten opgesomd die in deze zaak tussen partijen vaststaan. Deze opsomming van de feiten is in hoger beroep niet in geschil en bindt dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) [appellant] heeft op 30 augustus 2001 de woning aan de [adres] gekocht.
(ii) Ten behoeve van de financiering van de koopsom heeft [appellant] met ING een overeenkomst van hypothecair krediet gesloten voor een bedrag van fl. 620.000. Het krediet is opgebouwd uit twee delen, te weten een bedrag van fl. 350.000 (€ 158.823,08) als aflossingsvrije geldlening (685205460) en een bedrag van fl. 270.000 (€ 122.560,66) als geldlening met vermogensopbouw (685205401).
(iii) Op de kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van ING van toepassing. In de algemene bepalingen van geldlening staat onder meer (art. 10) dat de schuld van de kredietnemer terstond opeisbaar is als deze niet op de overeengekomen datum of binnen een door de bank gestelde termijn wordt betaald, indien de kredietnemer anderszins jegens de bank tekortschiet of indien het onderpand in beslag wordt genomen. Art. 7 van de algemene bepalingen van zekerheidstelling verbiedt de kredietnemer om het onderpand zonder voorafgaande toestemming van de bank te verhuren. Art. 16 van de algemene bepalingen van zekerheidstelling regelt de executiebevoegdheid van ING.
(iv) Tot zekerheid voor de vereffening van het krediet heeft [appellant] zijn woning aan ING in hypotheek gegeven. In de hypotheekakte van 2 oktober 2001 verklaren partijen onder meer dat [appellant] aan ING de som van fl. 620.000 verschuldigd is “wegens op heden van de bank ter leen ontvangen gelden” respectievelijk dat ING de som van fl  620.000 wegens “op heden ter leen verstrekte gelden” van [appellant] te vorderen heeft.
( v) Bij het passeren van de hypotheekakte heeft ING fl. 50.000 in depot gehouden, welk bedrag [appellant] in de periode oktober-december 2001 in delen heeft opgenomen.
(vi) In de hypotheekakte (p. 4-5) worden de algemene voorwaarden bij de overeenkomst van hypothecair krediet van toepassing verklaard.
(vii) In de loop van 2003 heeft [appellant] ten aanzien van de beide leningdelen een betalingsachterstand laten ontstaan. ING heeft [appellant] bericht dat dientengevolge de uitstaande schuld ingevolge de overeenkomst geheel opeisbaar is geworden en [appellant] aangezegd dat hij de achterstand moest inlossen bij gebreke waarvan de executoriale verkoop zou starten. Omdat [appellant] aan deze aanzegging geen gevolg gaf, heeft ING een notaris opdracht gegeven [appellant] woning te veilen.
(viii) Op 9 december 2003 heeft [appellant] een bedrag van € 20.000 op de derdengeldrekening van de notaris gestort. Van dit bedrag heeft de notaris, onder aftrek van veilingkosten, € 14.840,52 overgemaakt naar ING. ING heeft dit bedrag op 16 december 2003 ontvangen en daarna de veilingopdracht ingetrokken.
(ix) Op 18 mei 2004 heeft ING opnieuw opdracht gegeven tot executoriale verkoop. Deze opdracht is later ingetrokken.
( x) Op 15 maart 2005 heeft de voormalige advocaat [NAAM][appellant] diens woning in executoriaal beslag genomen wegens een in rechte toegewezen vordering op [appellant] .
(xi) Bij brieven van 2 mei 2005 heeft ING de beide delen van het krediet opgeëist, op de grond dat [appellant] een achterstand had laten ontstaan van € 5.994,16 respectievelijk € 3.000,03. ING heeft [appellant] aangezegd dat hij voor 15 juni 2005 € 166.161,37 respectievelijk € 126.576,17 moest betalen, bij gebreke waarvan zij de notaris een veilingopdracht zou geven. Bij deurwaardersexploot van 5 september 2005 is in opdracht van ING de openbare verkoop van de woning per 8 november 2005 aangezegd.
(xii) Het bleek ING dat [appellant] in het buitenland verbleef en zijn woning had verhuurd. ING heeft de voorzieningenrechter verzocht om verlof te verlenen tot inroeping van het huurbeding in de hypotheekakte. Dit verlof is bij beschikking van 17 oktober 2005 verleend.
(xiii) ING heeft de voorzieningenrechter verlof gevraagd om de woning van [appellant] onderhands te verkopen voor € 190.000 k.k. Dit verlof is verleend bij beschikking van 18 november 2005, waarna ING de woning van [appellant] voor dit bedrag heeft verkocht en op 30 december 2005 aan de koper heeft geleverd. Er resteerde een schuld van [appellant] van € 105.395,70.
(xiv) Bij brief van 25 januari 2017 heeft [appellant] ING verweten dat zij in 2005 zijn woning onderhands heeft verkocht wegens een betalingsachterstand die hij volgens een betalingsoverzicht dat hem op 12 september 2011 door incassogemachtigde Vesting Finance Fiditon is verstrekt, eind 2003 had weggewerkt. ING zou het huurbeding ten onrechte hebben ingeroepen en de woning ten onrechte onder de marktwaarde hebben verkocht. [appellant] heeft ING aansprakelijk gesteld voor zijn schade.
(xv) ING heeft de gronden waarop [appellant] haar aansprakelijkheid jegens [appellant] baseert bij brief van 30 maart 2017 weersproken.
2.2.
[appellant] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard – kort gezegd – (a) dat ING aansprakelijk is voor de bij staat op te maken schade die is veroorzaakt door haar onrechtmatige handelen dan wel nalaten met betrekking tot de uitvoering van de hypotheekovereenkomst en de daaruit voortvloeiende onderhandse verkoop van de woning van [appellant] , en (b) dat deze vordering niet is verjaard, althans verrekend kan worden met [appellant] restschuld aan ING, met beslissing over de proceskosten.
Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de achterstand waarop ING zich in 2005 heeft beroepen, al in 2003 was weggewerkt, zodat de executie van zijn woning ten onrechte heeft plaatsgevonden. Bijgevolg zit [appellant] al jaren ten onrechte met een restschuld, mede doordat de woning voor € 50.000 onder de marktwaarde is verkocht. ING zou het totale beloop van het verleende krediet hebben opgevorderd hoewel [appellant] dat niet geheel had opgenomen. Ook heeft ING bij [appellant] ten onrechte rente in rekening gebracht over krediet dat [appellant] niet had opgenomen. Hoewel [appellant] geen betalingsachterstand had en er geen grondslag was om de woning van [appellant] executoriaal te verkopen, is ING in 2005 ten onrechte uitgegaan van het tegendeel, en had ING het huurbeding niet mogen inroepen noch grond om de executie aan te zeggen.
ING heeft verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat de gestelde vordering van [appellant] in elk geval is verjaard en dat deze verjaring is voltooid voordat er sprake kon zijn van een verrekeningsbevoegdheid. ING heeft voorts ontkend dat [appellant] schade heeft geleden respectievelijk dat die door enige tekortkoming of onrechtmatige daad van ING is veroorzaakt. Er was sprake van verschillende tekortkomingen van [appellant] , aldus ING, en daarom heeft zij haar recht van parate executie op juiste gronden uitgeoefend.
2.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zij heeft [appellant] stelling dat ING onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld als onvoldoende gemotiveerd verworpen. [appellant] is veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
3
Beoordeling
3.1.
Tegen de beslissing van de rechtbank en de motivering van die beslissing komt [appellant] met zijn grieven op.
3.2.
De eerste grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat op [appellant] de stelplicht en bewijslast rusten ter zake van zijn stelling dat ING onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld dan wel is tekortgeschoten in de nakoming van enige verbintenis. ING zou een inbreuk hebben gemaakt op de eigendom van [appellant] doordat zij diens woning executoriaal heeft verkocht; haar verweer dat zij tot executoriale verkoop bevoegd was en haar inbreuk dus gerechtvaardigd was, zou een bevrijdend verweer zijn waarvan ING de bewijslast draagt.
De grief faalt. In de kredietovereenkomst tussen ING en [appellant] ligt besloten dat de bank onder bepaalde voorwaarden de woning van [appellant] executoriaal kan verkopen. Als aan die voorwaarden is voldaan, is de eigendomsovergang van de woning van [appellant] dus contractueel voorzien en is er dus geen sprake van een inbreuk op diens eigendom. Waar [appellant] stelt dat hij door een tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van ING schade heeft geleden, is het aan [appellant] om te bewijzen dat ING hem schade heeft berokkend doordat zij [appellant] woning onbevoegdelijk heeft verkocht.
3.3.
Door middel van zijn tweede grief voert [appellant] aan dat de rechtbank ING ten onrechte niet een verzwaarde motiveringsplicht heeft opgelegd. Gelet op de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting van ING kan echter niet worden gezegd dat ING in dit geval niet of in onvoldoende mate aanknopingspunten heeft verschaft voor de bewijsvoering van [appellant] . Ondanks het tijdsverloop tussen het eerste moment waarop [appellant] betalingsachterstand heeft opgelopen en het moment waarop hij ING voor het eerst aansprakelijk heeft gesteld, kunnen aan de hand van het door ING verstrekte bewijs en de daarop verstrekte toelichting betalingsverloop en betalingsachterstanden en de aanloop naar de executoriale verkoop van de woning voldoende worden gereconstrueerd. Ook de tweede grief faalt.
3.4.
De grieven 3 tot en met 5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken ten betoge – kort gezegd – dat de rechtbank de vordering van [appellant] ten onrechte niet heeft toegewezen, op de grond dat niet kan worden aangenomen dat ING onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld dan wel is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis met [appellant] .
Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat de hypotheekakte dwingend bewijst dat ING op 2 oktober 2001 een bedrag van fl. 620.000 aan [appellant] ter leen heeft verstrekt en dat [appellant] toen fl. 620.000 ter leen beschikbaar heeft gekregen. Het hof volgt dan ook niet de niet (voldoende) gemotiveerde stelling van [appellant] dat ING op 2 oktober 2001 slechts de koopsom van fl. 522.000 onder de notaris heeft gestort. Art. 2 lid 1 van de koopovereenkomst bevestigt niet de stelling van [appellant] dat hij de woning vrij op naam heeft gekocht, welke stelling [appellant] (eerst ter zitting in hoger beroep) heeft verklaard door het feit dat er veel aan de woning moest gebeuren – dat wil zeggen dat de woning de nodige investeringen behoefde. Het had op de weg van [appellant] gelegen om zijn stelling (beter) te verklaren, bijvoorbeeld door overlegging van een afrekening die hij destijds van de notaris moet hebben ontvangen en waaruit had kunnen blijken welk bedrag ING destijds onder de notaris heeft gestort, welk bedrag de notaris aan de verkoper heeft betaald en welk bedrag hij na de inschrijving van de akte nog van de notaris heeft ontvangen.
Een en ander brengt niet mee dat kan worden aangenomen dat ING op enig moment een betalingsachterstand van [appellant] heeft kunnen verrekenen met enig deel van het hypothecaire krediet dat zij in 2001 aan [appellant] heeft verstrekt.
3.5.
De stelling van [appellant] dat hij blijkens het overzicht van 12 september 2011 van Vesting Finance Fiditon zijn betalingsachterstand heeft ingelopen door zijn nettobetaling van € 14.840,52 op 16 december 2003 en dat hij op 1 januari 2004 geen betalingsachterstand meer had, kan niet als juist worden aanvaard. Zoals ING heeft uitgelegd, heeft het overzicht van 12 september 2011 uitsluitend betrekking op het leningdeel 685205460, op welk leningdeel [appellant] in december 2003 een betalingsachterstand van ruim € 12.000 had laten ontstaan. Ook [appellant] zelf moet hebben begrepen dat het overzicht van 2011 niet volledig was; hij heeft aangevoerd (inleidende dagvaarding, onder 15-16) dat er iets niet klopt nu zijn nieuwe schuld bij een maandelijkse termijn van € 650 nooit heeft kunnen oplopen naar € 12.298,31 medio 2004. Naast de maandelijkse termijnen van (in 2003) gemiddeld € 650/maand betaalde [appellant] maandelijks termijnen over leningdeel 685205401, en op dat leningdeel – waarop het overzicht van de incassogemachtigde dus geen betrekking heeft – had [appellant] in december 2003 een achterstand laten ontstaan van € 11.775,89. Toen [appellant] op 16 december 2003 € 14.840,52 aan ING betaalde, resteerde per saldo dus een achterstand van € 9.731,67. Naar ook in de stellingen van [appellant] zelf besloten ligt, heeft hij deze betalingsachterstand in de jaren daarna niet weggewerkt.
Bij deze stand van zaken en gezien de contractuele voorwaarden heeft ING in juni 2005 kunnen besluiten om, na herhaalde eerdere aankondigingen, daadwerkelijk tot executoriale verkoop van de woning van [appellant] over te gaan. Het staat vast dat [appellant] zijn woning op dat moment had verhuurd zonder dat hij daarvoor de contractueel vereiste toestemming van ING had gevraagd of gekregen. ING heeft dus terecht het huurbeding ingeroepen. [appellant] heeft niet de door de beschikking van 17 oktober 2005 gestaafde stelling van ING weersproken dat ING door het inroepen van het huurbeding, mede in het belang van [appellant] , een hogere opbrengst voor de woning heeft gerealiseerd. Ook is niet voldoende feitelijk onderbouwd dat ING in 2005 eenvoudig een nog hogere opbrengst voor de woning had kunnen realiseren, en/of de voorzieningenrechter verlof heeft gevraagd om het onderhandse bod van € 190.000 te aanvaarden terwijl zij wist of behoorde te weten dat [appellant] daardoor zonder redelijke grond in zijn belangen werd geschaad.
De rechtbank heeft dus terecht beslist dat de stelling van [appellant] dat ING in 2005 onrechtmatig heeft gehandeld dan wel in de nakoming van enige verbintenis jegens hem is tekortgeschoten, niet als juist kan worden aanvaard. De grieven 3 tot en met 5 falen.
3.6.
Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis. Zij faalt in het voetspoor van de overige grieven van [appellant] .
3.7.
De slotsom luidt dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in het principale appel.
In het incidentele appel wordt geen kostenveroordeling uitgesproken omdat dit strekt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis op gronden die vanwege de devolutieve werking van rechtswege aan de orde zijn (HR 3 oktober 2008, NJ 2008/530). In het licht van de slotsom in het principale appel behoeft de grief in het incidentele appel evenwel geen behandeling.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 741 aan verschotten, € 3.222 voor salaris en € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020.