ECLI:NL:GHDHA:2020:1121
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.262.648/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/545572/ HA ZA 18-22
arrest van 7 juli 2020 (bij vervroeging)
inzake
Eneco Zakelijk B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Eneco Zakelijk,
advocaat: mr. K.J. Krzeminski te Rotterdam,
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken en Klimaat),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. W.I. Wisman te Den Haag.
1
De procedure in hoger beroep
1.1
Bij dagvaarding van 4 juni 2019 is Eneco Zakelijk in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 maart 2019, gewezen tussen Eneco Zakelijk als eiseres en de Staat als gedaagde (hierna te noemen: het vonnis). Bij memorie van grieven heeft Eneco Zakelijk zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven bestreden.
1.2
Vervolgens hebben partijen de zaak op 28 mei 2020 via een videoverbinding laten bepleiten door hun advocaten, Eneco Zakelijk door haar advocaat [NAAM]. M.M.J. Vink, advocaat [NAAM], en de Staat door haar advocaat [NAAM]. S. Heeroma, advocaat [NAAM]n Haag, die daarbij gebruik hebben gemaakt van kort voor de zitting aan het hof en de wederpartij toegezonden pleitnotities. Ten slotte is een datum voor het wijzen van arrest bepaald.
2
Feiten
De Eneco vennootschappen
2.1
N.V. Eneco heeft een energiedistributiebedrijf geëxploiteerd dat zich toelegde op de levering, het transport en de aansluiting van elektriciteit en andere energieproducten ten behoeve van bedrijven en huishoudens.
2.2
N.V. Eneco en Shell hebben op 30 september 1999 een
Joint Venture Agreement
gesloten, die voorzag in de oprichting van Eneco Shell Energy Partnership V.O.F (hierna te noemen: ESE). ESE is opgericht bij een
General Partnership Agreement
tussen N.V. Eneco en Shell, en op 1 december 1999 ingeschreven in het handelsregister. Eneco Energy B.V. en Shell Energy Netherlands B.V. fungeerden als de beherend vennoten. ESE was een - relatief kortstondige - joint venture die N.V. Eneco en Shell zijn aangegaan voor de inkoop, handel en verkoop van elektriciteit op de (groot)zakelijke markt.
2.3
Op 30 november 1999 is een business unit van N.V. Eneco, Eneco
Energiehandelsbedrijf, verzelfstandigd door middel van een juridische afsplitsing van N.V.
Eneco, waarbij Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. is opgericht.
2.4
N.V. Eneco en Shell hebben in 2001 besloten hun samenwerking in ESE te beëindigen. ESE is op 1 mei 2002 ontbonden. Alle rechten en verplichtingen van ESE zijn door Eneco Energy B.V. overgenomen. Eneco Energy B.V. is op 6 mei 2002 gefuseerd met Eneco Energiehandelsbedrijf B.V., waarbij de eerste de verdwijnende vennootschap en de tweede de verkrijgende vennootschap was. Daarmee zijn alle rechten en verplichtingen van Eneco Energy B.V. op Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. overgegaan. Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. heeft verschillende naamswijzigingen ondergaan en is uiteindelijk per 1 april 2014 Eneco Zakelijk gaan heten.
Liberalisatie van de elektriciteitsmarkt; allocatie van importcapaciteit; Netcode
2.5
Tot 1 juli 1999 moest de N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven
(hierna te noemen: SEP) op grond van de Elektriciteitswet 1989 zorgdragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening. In de uitoefening van deze taak had SEP met een aantal buitenlandse leveranciers langjarige
afnameovereenkomsten gesloten.
2.6
In de Elektriciteitswet 1998, die op 1 juli 1999 in werking is getreden, is Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Pb 1997, L27/20, hierna te noemen: de Richtlijn) geïmplementeerd. Het toezicht op het beheer van de elektriciteitsnetten en de netbeheerders is op grond van artikel 5 Elektriciteitswet 1998 opgedragen aan de Dienst Uitvoering en Toezicht Elektriciteitswet (hierna te noemen: DTe), een kamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), thans de Autoriteit Consument en Markt (ACM).
2.7
Op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft de directeur DTe bij besluit van
12 november 1999 een allocatiemechanisme voor transportcapaciteit voor import van elektriciteit vastgesteld (hierna te noemen: de Netcode). In de Netcode werd onderscheid gemaakt tussen drie categorieën elektriciteitstransporten, te weten transporten voortkomend uit importverplichtingen van SEP op grond van overeenkomsten als bedoeld in artikel 35 Elektriciteitswet 1989 (hierna te noemen: SEP-transporten), jaartransporten en spotmarkttransporten. Op grond van de Netcode werd bij de verdeling van de transportcapaciteit voor import van elektriciteit prioriteit gegeven aan SEP-transporten in verband met langlopende afnameverplichtingen van SEP (hierna ook te noemen: de SEP-prioritering).
2.8
De in de Netcode opgenomen procedureregels betekenden voor het jaar 2000 onder
meer het volgende. Er kon in totaal 3500 MW importcapaciteit worden verdeeld. Daarvan
moest 300 MW worden gereserveerd voor internationale hulp en bijstand. Op grond van de SEP-prioritering werd 1500 MW toegekend aan de SEP contracten. Aan de Amsterdam Power Exchange (APX) werd 900 MW toegekend voor de spotmarkt. Het restant van 800 MW werd als volgt verdeeld over aanvragen voor importcapaciteit ten behoeve van jaarcontracten. Per aanvrager werd de gemaximeerde waarde van de aanvragen bepaald. Daarvoor werden alle aanvragen voor importcapaciteit van dezelfde rechtspersoon bij elkaar opgeteld, en als dit meer was dan de beschikbare transportcapaciteit voor jaarcontracten van 800 MW, werd de gemaximeerde waarde gelijk gesteld aan 800 MW. Vervolgens werden de aanvragen naar evenredigheid van de ingediende aanvragen (op basis van de gemaximeerde waarden) toegewezen.
2.9
Na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 was TenneT, een
dochtervennootschap van SEP, als beheerder van het landelijke hoogspanningsnet belast met de toewijzing van importcapaciteit.
2.10
In 1999 was er aanvankelijk voldoende capaciteit om alle aanvragen voor  importcapaciteit in te willigen, maar in de loop van dat jaar nam de vraag naar importcapaciteit snel toe, onder meer als gevolg van het feit dat de prijs voor buitenlandse (Duitse) elektriciteit lager was dan de prijs op de Nederlandse markt. Daardoor ontstond in 2000 schaarste aan importcapaciteit.
Aanvragen voor toewijzing van importcapaciteit
2.11
N.V. Eneco heeft in 1998 en 1999 contracten gesloten met twee Duitse ondernemingen, Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG (hierna te noemen: VEW) en RWE Energie AG (hierna te noemen: RWE), voor de levering van elektriciteit aan N.V. Eneco.
2.12
ESE heeft in 1999 een overeenkomst gesloten met een andere Duitse onderneming, EnBW Gesellschaft für Stromhandel mbH (hierna te noemen: EnBW), voor de levering van elektriciteit aan ESE.
2.13
Op 19 november 1999 heeft N.V. Eneco bij TenneT een aanvraag ingediend voor
importcapaciteit in 2000 van 250 MW ten behoeve van het VEW-contract. TenneT heeft
deze aanvraag op 24 november 1999 afgewezen.
2.14
Op 25 november 1999 hebben N.V. Eneco en ESE aanvragen bij TenneT ingediend voor importcapaciteit in 2000 gemaximeerd tot 800 MW per aanvraag ten behoeve van de contracten met RWE en EnBW.
2.15
Op 1 december 1999 heeft TenneT verklaard medewerking te zullen verlenen aan de import van elektriciteit ten behoeve van het contract van ESE met EnBW tot een capaciteit van 43 MW, onder verwijzing naar de Elektriciteitswet 1998 en de Netcode. Op de aanvraag van N.V. Eneco voor import ten behoeve van het contract met RWE is eveneens 43 MW toegewezen. Dat minder dan de gevraagde hoeveelheden aan importcapaciteit werd toegewezen had twee oorzaken: als gevolg van de SEP-prioritering was slechts beperkte capaciteit beschikbaar, en de vraag naar die capaciteit was veel groter dan het aanbod.
Vernietiging en herroeping Netcode
2.16
Tegen het besluit van de directeur DTe tot vaststelling van de Netcode van 12 november 1999 stond bezwaar en beroep open. N.V. Eneco heeft naast andere belanghebbenden bezwaar gemaakt tegen de in hoofdstuk 5 van de Netcode opgenomen SEP-prioritering. Bij beslissing op bezwaar van 17 juli 2000 heeft de directeur DTe de  bezwaren ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing heeft N.V. Eneco naast andere belanghebbenden beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). In die procedure heeft het CBb prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van de Richtlijn aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Bij arrest van 7 juni 2005 (zaak C-17/03, ECLI:EU:C:2005:362) heeft het Hof van Justitie op de gestelde vragen geantwoord dat de artikelen 7, lid 5, en 16 van de Richtlijn niet alleen doelen op technische voorschriften, maar aldus moeten worden uitgelegd dat zij gelden voor elke vorm van discriminatie, en dat deze artikelen zich verzetten tegen nationale maatregelen die een onderneming bij voorrang grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit verlenen, ongeacht of deze maatregelen afkomstig zijn van de netbeheerder, de toezichthouder op het netbeheer of de wetgever, wanneer voor dergelijke maatregelen geen toestemming is verleend in het kader van de procedure van artikel 24 van de Richtlijn.
2.17
Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie heeft TenneT besloten per 1 september 2005 geen uitvoering meer te geven aan de in hoofdstuk 5.6. van de Netcode opgenomen SEP-prioritering.
2.18
Het CBb heeft bij uitspraak van 24 mei 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AX3481) de
beslissing op bezwaar van de directeur DTe van 17 juli 2000 vernietigd, voor zover daarbij de SEP-prioritering was gehandhaafd, en heeft verder bepaald dat de raad van bestuur van de NMa (voorheen de directeur DTe) een nieuwe beslissing op de bezwaren diende te nemen.
2.19
De raad van bestuur van de NMa heeft de bezwaren tegen de SEP-prioritering bij besluit van 14 juni 2007 alsnog gegrond verklaard en de Netcode zodanig gewijzigd vastgesteld dat de SEP-prioritering is komen te vervallen. Bij besluit van 16 augustus 2007 heeft de raad van bestuur van de NMa het besluit van 14 juni 2007 aldus gewijzigd, dat daaraan is toegevoegd dat het besluit van de directeur DTe van 12 november 1999 tot vaststelling van de Netcode werd herroepen.
Civiele procedure N.V. Eneco ter verkrijging van schadevergoeding geleden als gevolg van de onrechtmatige SEP-prioritering
2.20
N.V. Eneco heeft vervolgens (onder de naam Eneco Beheer) in drie instanties tegen de Staat geprocedeerd bij de burgerlijke rechter ter verkrijging van schadevergoeding voor schade geleden als gevolg van de onrechtmatige SEP-prioritering. In de procedure in eerste aanleg bij de rechtbank Den Haag heeft N.V. Eneco uitsluitend vergoeding van de schade gevorderd die verband hield met het contract tussen N.V. Eneco en VEW. Tegen het vonnis van de rechtbank van 24 juni 2009 (ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ2507) heeft N.V. Eneco hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft N.V. Eneco ook vergoeding van de schade gevorderd die verband hield met het contract tussen N.V. Eneco en RWE en het contract tussen ESE en EnBW. Uiteindelijk heeft N.V. Eneco de schade geleden in verband met het contract tussen ESE en EnBW buiten de procedure gelaten en haar eis in hoger beroep dienovereenkomstig verminderd. Tegen het tussenarrest van het hof Den Haag van 1 februari 2011 (ECLI:NL:GHDHA:2011:BP3088) en het eindarrest van het hof van 5 november 2013 heeft N.V. Eneco beroep in cassatie ingesteld. Dit heeft geresulteerd in een arrest van de Hoge Raad van 17 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1070). In dat arrest was de aansprakelijkheid van de Staat wegens de onrechtmatige SEP-prioritering niet langer in geschil en ging het nog uitsluitend om de hoogte van de schade van N.V. Eneco. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep tegen het tussenarrest van het hof Den Haag verworpen en het eindarrest voor wat betreft de berekening van de hoogte van de schade vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. N.V. Eneco en de Staat hebben de kwestie vervolgens geschikt.
Stuitingsbrieven
2.21
Bij brief van 31 augustus 2004 heeft N.V. Eneco de Staat aansprakelijk gehouden
voor - kort gezegd - schade die N.V. Eneco heeft geleden als gevolg van de SEP-prioritering. N.V. Eneco schreef in deze brief onder meer dat zij ter voorkoming van verjaring haar rechten jegens de Staat ter zake van de vermelde vordering voorbehield, onder verwijzing naar artikel 3:317, eerste lid BW.
2.22
Bij brief van 6 december 2005 heeft een advocaat [NAAM]- waaronder “ENECO Energiehandelsbedrijf gevestigd te Rotterdam”, maar niet N.V. Eneco - aan de Staat (meer specifiek: de NMa) onder meer geschreven:
"
Blijkens de voormelde uitspraak van het Hof van Justitie [bedoeld wordt het eerder genoemde arrest van het Hof van Justitie van 7 juni 2005, toevoeging hof] zijn de bepalingen van de zogenaamde Netcode op grond waarvan invoercapaciteit bij voorrang is gereserveerd voor een viertal lopende, (SEP-) contracten in strijd met het gemeenschapsrecht. De hiervoor bedoelde prioritering is dientengevolge onrechtmatig. Mijn cliënten hebben als gevolg daarvan schade geleden. Zij houden de Nederlandse Mededingingsautoriteit voor die schade uitdrukkelijk aansprakelijk. Cliënten behouden zich het recht voor de Nederlandse Mededingingsautoriteit terzake in rechte te betrekken.
Voor zover nodig dient deze aanzegging te worden opgevat als een stuiting in de zin van artikel 3: 317 lid 1 BW
."
2.23
Bij brief van 21 augustus 2009 heeft dezelfde advocaat [NAAM]:
“
Aan deze brieven zijn gehecht drie stuitingsbrieven van respectievelijk 31 augustus 2004 en 6 december 2005. Namens de rechtspersonen voor wie ik de brieven van 6 december 2005 heb geschreven (hierna gezamenlijk "Eneco" te noemen), behoud ik mij hierbij namens hen - onder verwijzing naar de inhoud van genoemde brieven - opnieuw alle rechten voor. Ik voeg daar nog het volgende aan toe. Blijkens de uitspraak van het Hof van Justitie van 7 juni 2005 en de beslissing van het CBB van 24 mei 2006 zijn de bepalingen van de zogenaamde Netcode op grond waarvan invoercapaciteit bij voorrang is gereserveerd voor een viertal lopende, (SEP-) contracten in strijd met het gemeenschapsrecht. De hiervoor bedoelde prioritering is dientengevolge onrechtmatig. Dat is ook jegens Eneco het geval. Inmiddels heeft de rechtbank in Den Haag dat ook uitgemaakt in haar vonnis van 24 juni 2009, ook al heeft zij bij dat vonnis - naar het oordeel van Eneco: ten onrechte - geen veroordeling uitgesproken. Eneco houdt de geadresseerden onverkort aansprakelijk voor de door haar geleden schade.
Deze brief behelst een stuiting als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW
.”
2.24
Bij brief van 12 februari 2014 heeft deze advocaat [NAAM]N.V. Eneco Beheer heeft besloten beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het
hof Den Haag van 5 november 2013. Verder heeft hij voor zover hier van belang het volgende geschreven:
“
Er zijn meer partijen die behoren tot de groep van de rechtspersonen waartoe ook N.V. Eneco Beheer behoort, die ten gevolge van de onrechtmatige voorkeursbehandeling van Sep schade hebben geleden. Namens die partijen zijn eerder stuitingsbrieven gestuurd. Ik voeg de desbetreffende stuitingsbrieven, gedateerd 31 augustus 2004, 6 december 2005 en 21 augustus 2009 hierbij.
Namens de rechtspersonen voor wie ik de brieven van 6 december 2005 en 21 augustus 2009 heb geschreven, behoud ik mij - onder verwijzing naar de inhoud van de voornoemde brieven - opnieuw alle rechten voor. Dat doe ik ook namens N.V. Eneco Beheer voor het geval zij als rechtsopvolger van een of meer van de hiervoor bedoelde rechtspersonen moet worden aangemerkt. De desbetreffende cliënten achten het op dit moment niet opportuun voor deze schade op te komen. Zij wensen de uitspraak van de Hoge Raad af te wachten (en behouden zich ook het recht voor eerder rechtsmaatregelen te treffen wanneer zij dat opportuun achten).
Deze brief beoogt de verjaring van de desbetreffende rechtsvorderingen te stuiten en dient dan ook beschouwd worden als een hernieuwde stuiting in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW
.”
3
Procedure in eerste aanleg
3.1
Op 8 december 2017 heeft Eneco Zakelijk de Staat gedagvaard voor de rechtbank. Eneco Zakelijk heeft daarbij gevorderd:
primair
: de Staat te veroordelen tot betaling aan Eneco Zakelijk van € 9.459.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;
subsidiair
: de Staat te veroordelen tot betaling aan Eneco Zakelijk van € 7.428.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;
primair en subsidiair
: de Staat te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2
Eneco Zakelijk heeft aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd. De Staat heeft onrechtmatig gehandeld door de SEP-prioritering op te nemen in de Netcode en te hanteren bij de toewijzing van importcapaciteit voor het jaar 2000. Als gevolg van de SEP-prioritering heeft ESE voor het jaar 2000 minder importcapaciteit toegewezen gekregen dan waar zij recht op had. De capaciteit die ESE ten onrechte niet heeft gekregen, heeft zij elders duurder moeten inkopen. De aldus door ESE geleden schade is in het vermogen van Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. terecht gekomen omdat deze vennootschap op grond van overeenkomsten met ESE de resulterende lagere marges van ESE heeft gecompenseerd, dan wel omdat de rechten en verplichtingen van ESE op Eneco Energy B.V. zijn overgegaan en Eneco Energy B.V. daarop is gefuseerd met Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. Eneco Zakelijk is de rechtsopvolger van Eneco Energiehandelsbedrijf B.V., zodat de schade uiteindelijk in het vermogen van Eneco Zakelijk terecht is gekomen.
3.3
De Staat heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Eneco Zakelijk in de proceskosten. Daarbij heeft de Staat zich beperkt tot een beroep op verjaring van de vordering van Eneco Zakelijk, nadat de rechtbank had beslist dat de Staat in de conclusie van antwoord nog niet gemotiveerd in hoefde te gaan op de hoogte van de schade.
3.4
In het vonnis heeft de rechtbank de vordering van Eneco Zakelijk afgewezen en Eneco Zakelijk veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft het beroep van de Staat op verjaring van de vordering van Eneco Zakelijk gehonoreerd. De rechtbank heeft de Staat niet gevolgd in zijn standpunt dat de verjaringstermijn al op 1 december 1999 is aangevangen, toen TenneT aan ESE berichtte dat met betrekking tot het EnBW-contract een importcapaciteit van 43 MW zou worden toegekend, in plaats van de aangevraagde 800 MW. Naar het oordeel van de rechtbank had Eneco Zakelijk zich niet eerder tot de burgerlijke rechter kunnen wenden dan nadat de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures bij de DTe en het CBb waren afgerond. De rechtbank heeft vier andere mogelijke aanvangstijdstippen van de verjaringstermijn genoemd (vgl. rovv. 4.8. en 4.24): (i) 7 juni 2005, de datum van het arrest van het Hof van Justitie waarbij is vastgesteld dat de SEP-prioritering in de Netcode in strijd was met het Unierecht; (ii) 1 september 2005, vanaf welke dag TenneT geen uitvoering meer heeft gegeven aan de SEP-prioritering, wat gezien kan worden als een erkenning van de onrechtmatigheid van de SEP-prioritering in de zin van artikel 8:93 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb); (iii) 24 mei 2006, de dag waarop het CBb de beroepen met betrekking tot de SEP-prioritering gegrond heeft verklaard en de beslissing op bezwaar van de DTe van 17 juni 2000 heeft vernietigd, waarmee de onrechtmatigheid van de SEP-prioritering is komen vast te staan, en (iv) 15 augustus 2007, de dag waarop de NMa de SEP-prioritering heeft herroepen. Op welke van deze tijdstippen de verjaring is aangevangen, heeft de rechtbank in het midden gelaten. Zelfs als de rechtbank uit was gegaan van het voor Eneco Zakelijk meest gunstige aanvangstijdstip van de verjaring, 15 augustus 2007, had Eneco Zakelijk haar vordering uiterlijk op 15 augustus 2012 moeten stuiten, wat zij volgens de rechtbank niet heeft gedaan. De hiervoor onder 2.21 tot en met 2.23 genoemde brieven heeft de rechtbank niet als geldige stuitingen erkend. De brief van 31 augustus 2004 was niet (mede) namens (de rechtsvoorganger van) Eneco Zakelijk verstuurd. Uit de brieven van 6 december 2005 en 21 augustus 2009 heeft de Staat volgens de rechtbank niet hoeven af te leiden dat de stuiting namens Eneco Energiehandelsbedrijf een (door rechtsopvolging verkregen) vordering betrof van ESE.
4
Vordering in hoger beroep
4.1
In hoger beroep vordert Eneco Zakelijk vernietiging van het vonnis en toewijzing van haar vordering in eerste aanleg, met veroordeling van de Staat in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2
De grieven van Eneco Zakelijk kunnen als volgt worden samengevat.
Grief 1
is gericht tegen drie (vermeende) feitelijke onjuistheden in het vonnis. Eneco Zakelijk wijst erop dat ESE is opgericht bij de
General Partnership Agreement
en dat Eneco Energiehandelsbedrijf pas sinds 1 april 2014 Eneco Zakelijk is genaamd. Verder is de toekenning van slechts 43 MW op de aanvraag van ESE voor importcapaciteit volgens Eneco Zakelijk uitsluitend te wijten aan de SEP-prioritering.
Grief II
heeft betrekking op de aanvang van de verjaringstermijn. Volgens Eneco Zakelijk had de rechtbank zich niet mogen onthouden van een oordeel over de aanvang van de verjaringstermijn. Primair is Eneco Zakelijk van mening dat de verjaringstermijn niet eerder kan zijn aangevangen dan 15 juni 2007, omdat pas toen de onrechtmatigheid van de Netcode is komen vast te staan. Subsidiair stelt Eneco Zakelijk zich op het standpunt dat de verjaringstermijn is aangevangen op 2 september 2005, de dag nadat TenneT naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie heeft besloten geen uitvoering meer te geven aan de SEP-prioritering. Meer subsidiair voert Eneco Zakelijk aan dat de verjaringstermijn is aangevangen op 9 juni 2001, de dag nadat Eneco Zakelijk op grond van de
Agreement 2000
met Shell de negatieve brutomarge van ESE voor haar rekening heeft genomen. Met
grief III
komt Eneco Zakelijk op tegen rov. 4.10 van het vonnis, waarin de rechtbank de maatstaf heeft omschreven die zij heeft gehanteerd voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van stuitingsmededelingen. Volgens Eneco Zakelijk heeft de rechtbank nagelaten te vermelden dat ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de stuitingsmededeling is gedaan, van belang kunnen zijn voor de uitleg ervan. Verder heeft de rechtbank volgens Eneco Zakelijk ten onrechte van belang geacht of de identiteit van de schuldeiser kenbaar was.
Grief IV
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaring niet rechtsgeldig is gestuit met de brieven van 6 december 2005 en 21 augustus 2009. Met
grief V
betoogt Eneco Zakelijk dat de rechtbank heeft nagelaten de context van de stuitingsmededelingen en de overige omstandigheden van het geval te laten meewegen. Volgens
grief VI
heeft de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat de ratio van de stuitingsregeling is gelegen in het belang van de schuldenaar dat zijn bewijspositie niet wordt verzwakt door tijdsverloop en dat de Staat in het onderhavige geval op geen enkele wijze in zijn bewijspositie is geschaad.
Grief VII
is gericht tegen de afwijzing van de vordering van Eneco Zakelijk.
4.3
De Staat voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Eneco Zakelijk in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.
5
Beoordeling
Grief I
5.1
De eerste twee feitelijke onjuistheden die Eneco Zakelijk in haar eerste grief noemt, heeft het hof hiervoor bij de vaststelling van de feiten gecorrigeerd. Het derde punt ziet op de hiervoor in 2.15 opgenomen vaststelling dat de toewijzing van slechts 43 MW van de door ESE aangevraagde 800 MW, twee oorzaken had: als gevolg van de SEP-prioritering was slechts beperkte capaciteit beschikbaar, en de vraag naar die capaciteit was veel groter dan het aanbod. Anders dan Eneco stelt in randnummer 63 van de memorie van grieven, is die vaststelling juist. Zoals Eneco Zakelijk zelf aangeeft in randnummer 36 van de memorie van grieven, zou ESE zonder de SEP-prioritering 96,6 MW toegewezen zou hebben gekregen op haar (gemaximeerde) aanvraag van 800 MW. Dat de rest van de door ESE aangevraagde hoeveelheid MW niet is toegewezen, had als oorzaak dat veel meer capaciteit was aangevraagd dan er beschikbaar was, ook zonder SEP-prioritering. In zoverre is grief I dus ten onrechte voorgesteld.
Gezamenlijke bespreking overige grieven: is de vordering verjaard?
a)
inleiding
5.2
De overige grieven zal het hof hierna gezamenlijk bespreken. Met deze grieven bestrijdt Eneco Zakelijk het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Eneco Zakelijk is verjaard, omdat de verjaring niet rechtsgeldig is gestuit.
5.3
Eneco Zakelijk heeft de Staat in eerste aanleg gedagvaard op 8 december 2017. Bij de beantwoording van de vraag of de door Eneco Zakelijk ingestelde rechtsvordering toen was verjaard, zijn de volgende rechtsregels relevant. Artikel 3:310, eerste lid BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Artikel 3:317, eerste lid BW houdt in dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt.
5.4
De eerste vraag die het hof in dit verband moet beantwoorden is wanneer de verjaringstermijn is aangevangen. Met name is van belang of de verjaringstermijn is aangevangen op 2 december 1999 (de dag nadat TenneT op de aanvraag van ESE had beslist), zoals de Staat heeft aangevoerd. In dat geval zou de eerste stuitingsbrief die mede namens Eneco Energiehandelsbedrijf (de rechtsvoorganger van Eneco Zakelijk) is verzonden, te weten de brief van 6 december 2005, niet binnen vijf jaar na de aanvang van de verjaringstermijn zijn verzonden, en is de vordering van Eneco Zakelijk verjaard op grond van artikel 3:310, eerste lid BW.
5.5
Als de verjaringstermijn niet is aangevangen op 2 december 1999, is de eerstvolgende datum waarop volgens de Staat de verjaringstermijn is aangevangen 8 juni 2005 (de dag nadat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan), dan wel uiterlijk 2 september 2005 (de dag nadat TenneT de SEP-prioritering heeft beëindigd). In dat geval zijn zowel de brief van 6 december 2005 als de brief van 21 augustus 2009 voldoende tijdig verzonden om de verjaring te kunnen stuiten. Die stuiting is vervolgens voortgezet met de brief van 12 februari 2014. Als vast komt te staan dat deze brieven ook inhoudelijk een rechtsgeldige stuiting bevatten, kan de vraag of de verjaring nog later is aangevangen dan 8 juni 2005 of 2 september 2005, zoals Eneco Zakelijk stelt, buiten beschouwing blijven.
5.6
Het hof zal daarom eerst nagaan of de verjaringstermijn is aangevangen op 2 december 1999 en zo niet, of de verjaring rechtsgeldig is gestuit met de brieven van 6 december 2005 en/of 21 augustus 2009 en vervolgens met de brief van 12 februari 2014.
b)
verjaringstermijn is niet op 2 december 1999 aangevangen
5.7
De verjaringstermijn van artikel 3:310, eerste lid BW gaat pas lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (vgl. Hoge Raad 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat (de rechtsvoorganger van) Eneco Zakelijk niet al op 2 december 1999 een vordering had kunnen instellen tot vergoeding van de schade als gevolg van een te geringe toewijzing van importcapaciteit door TenneT. Zoals de rechtbank met juistheid heeft aangenomen, zou de burgerlijke rechter zich hangende de bezwaar- en beroepsprocedures tegen de in hoofdstuk 5 van de Netcode opgenomen SEP-prioritering, hebben onthouden van een rechtmatigheidsoordeel over de (mede) op dat hoofdstuk gebaseerde toewijzing van importcapaciteit door TenneT, en Eneco Zakelijk op die grond niet ontvankelijk hebben verklaard in haar vordering. In ieder geval zou de burgerlijke rechter zijn beslissing hebben aangehouden totdat de bezwaar- en beroepsprocedures tegen hoofdstuk 5 van de Netcode waren afgerond.
5.8
Dit wordt niet anders doordat (de rechtsvoorganger van) Eneco Zakelijk zelf geen bezwaar en beroep heeft ingesteld tegen de in hoofdstuk 5 van de Netcode opgenomen SEP-prioritering. Gezien het feit dat andere belanghebbenden - waaronder een groepsvennootschap van Eneco Zakelijk - reeds bestuursrechtelijk procedeerden tegen de SEP-prioritering, kon (de rechtsvoorganger van) Eneco Zakelijk er voor kiezen om de uitkomst van die bestuursrechtelijke procedure af te wachten. Dat geldt temeer nu hoofdstuk 5 van de Netcode het karakter had van een algemeen verbindend voorschrift, dat eenzelfde werking had ten opzichte van alle partijen die importcapaciteit hadden aangevraagd. Als in de bestuursrechtelijke procedure zou worden uitgemaakt dat de SEP-prioritering in hoofdstuk 5 van de Netcode onrechtmatig was wegens strijd met het Unierecht, zou Eneco Zakelijk zich dus ook op dat oordeel kunnen beroepen.
5.9
De Staat beroept zich ten onrechte op de arresten van de Hoge Raad van 26 november 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AR1739), 5 januari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AY8771), 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:552) en 4 mei 2018 (ECLI:NL:HR:2018:677). Al die arresten betroffen gevallen waarin de benadeelden in onzekerheid verkeerden over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hadden op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden behoorde tot de competentie van de burgerlijke rechter. Daarom zijn die gevallen niet vergelijkbaar met een situatie als de onderhavige, waarin het gaat om (de uitvoering van) een besluit waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond. In zo’n situatie kan de burgerlijke rechter een vordering tot schadevergoeding gebaseerd op onrechtmatigheid van dat besluit in beginsel slechts toewijzen indien en nadat die rechtsgang is gevolgd (vgl. Hoge Raad 28 oktober 1994, NJ 1995, 139). De onderhavige situatie verschilt ook van het door de Staat genoemde geval waarin een benadeelde een vordering uit onrechtmatige daad instelt tegen de Staat vanwege de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen. In dat geval kan de benadeelde zelf beoordelen of hij het feit waarvan hij wordt verdacht heeft begaan en op die basis een vordering instellen of tot behoud van het recht daartoe de verjaring stuiten. In de onderhavige situatie is de benadeelde voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van het besluit afhankelijk van de bestuursrechter.
(c)	rechtsgeldige stuiting van de verjaring
5.10
Nu de verjaring op zijn vroegst een aanvang heeft genomen op 8 juni 2005, komt het aan op de vraag of de verjaring rechtsgeldig is gestuit met de brief van 6 december 2005 en/of de brief van 21 augustus 2009, en vervolgens met de brief van 12 februari 2014.
5.11
Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, mag aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317, eerste lid BW niet de eis worden gesteld dat deze de vordering nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag, maar is wel noodzakelijk dat het voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld. Daartoe is in elk geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren (Hoge Raad 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1494 en Hoge Raad 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615). Bij de beoordeling of een mededeling aan de in artikel 3:317, eerste lid BW gestelde vereisten voldoet, dient niet alleen gelet te worden op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling kunnen ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de mededeling is gedaan van betekenis zijn (Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741).
5.12
Uit de brieven van 6 december 2005 en 21 augustus 2009 kon de Staat begrijpen dat (onder meer) Eneco Energiehandelsbedrijf (thans Eneco Zakelijk) zich het recht op nakoming voorbehield van een verbintenis tot vergoeding van schade ontstaan als gevolg van de onrechtmatig bevonden SEP-prioritering in de Netcode. Dat was naar het oordeel van het hof op zichzelf al voldoende duiding van de vordering voor de Staat om vast te stellen welk recht op nakoming werd voorbehouden, en dus waartegen hij zich eventueel had te verweren. Op grond hiervan kon de Staat immers bedenken dat hij rekening moest houden met een vordering van (onder meer) Eneco Zakelijk vanwege het feit dat als gevolg van de SEP-prioritering te weinig importcapaciteit was toegekend.
5.13
De Staat voert aan dat hem pas ver (in het hoger beroep) in de civiele procedure tussen N.V. Eneco en de Staat duidelijk is geworden dat het ging om een vordering die verband hield met het EnBW-contract die oorspronkelijk aan ESE toebehoorde, en dat Eneco Zakelijk de rechtsopvolger was van ESE. Naar het oordeel van het hof is een dergelijke nauwkeurige omschrijving van de vordering, en van de wijze waarop deze vordering in het vermogen van Eneco Zakelijk is gevloeid, geen vereiste voor een rechtsgeldige stuiting van de verjaring. Overigens kon een professionele organisatie als de Staat, met een diepgaande kennis van de energiesector, uit de context waarin de stuitingsbrieven zijn gezonden en de overige omstandigheden van het geval wel afleiden dat de vordering betrekking had op het EnBW contract, en daarmee dat deze vordering oorspronkelijk aan ESE moet hebben toebehoord. Blijkens het vonnis van de rechtbank Den Haag van 24 juni 2009, waarnaar wordt verwezen in de brief van 21 augustus 2009, was de Staat bekend met het bestaan van het EnBW-contract. Dat contract wordt in het vonnis van 24 juni 2009 op meerdere plaatsen genoemd. Ook vermeldt het vonnis van 24 juni 2009 dat het een contract betrof van ESE met EnBW en dat ESE 43 MW toegewezen had gekregen op een aanvraag voor importcapaciteit van 800 MW (vgl. rovv. 2.18, 4.4 en 4.11 van het vonnis van 24 juni 2009). Verder wist de Staat dat N.V. Eneco zelf contracten had gesloten met VEW en RWE en daarvoor importcapaciteit had aangevraagd (vgl. rovv. 2.16 en 2.18 van het vonnis van 24 juni 2009). De stuitingsbrieven van 6 december 2005 en 21 augustus 2009 zijn niet namens N.V. Eneco verzonden, dus zij konden geen betrekking hebben op vorderingen tot schadevergoeding die verband hielden met de contracten tussen N.V. Eneco en VWE en tussen N.V. Eneco en RWE. De Staat kon daarom bedenken, ook zonder dat in deze brieven expliciet werd gerefereerd aan het EnBW-contract en ESE, dat de vordering tot schadevergoeding van Eneco Zakelijk wegens de onrechtmatige SEP-prioritering waarvan de verjaring werd gestuit werd in deze brieven, verband hield met het EnBW-contract, en daarmee dat het een vordering was die oorspronkelijk aan ESE toebehoorde. Dat geldt in ieder geval voor de brief van 21 augustus 2009, die is verzonden na het vonnis van 24 juni 2009 en naar dat vonnis verwijst.
5.14
De brief van 12 februari 2014 verwijst naar de brieven van 6 december 2005 en 21 augustus 2009 en herhaalt de daarin opgenomen stuiting. Daarmee is ook in deze brief de verjaring rechtsgeldig gestuit. De onderhavige procedure is vervolgens binnen vijf jaar na de brief van 12 februari 2014 aanhangig gemaakt.
(d)	conclusie: vordering niet verjaard
5.15
De slotsom is dus dat de verjaring van de vordering van Eneco Zakelijk steeds tijdig en rechtsgeldig is gestuit. Dat betekent dat de grieven die betrekking hebben op de verjaring slagen en dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd.
Slotoverwegingen
5.16
Het hof heeft partijen op de zitting van 28 mei 2020 voorgehouden dat als het hof het vonnis van de rechtbank zou vernietigen, het voor de hand ligt dat de Staat een akte neemt waarin hij reageert op hetgeen Eneco in eerste aanleg heeft gesteld met betrekking tot de omvang van de schade. Partijen hebben daarmee ingestemd. Vervolgens kunnen partijen desgewenst ieder nog een nadere akte nemen of pleidooi vragen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dus vernietigen en de zaak verwijzen naar de rol van 15 september 2020 voor het nemen van een akte aan de zijde van de Staat. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.17
Vanwege het afgebakende karakter van de verjaringskwestie zal het hof op grond van artikel 401a, tweede lid Rv bepalen dat tegen dit arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
6
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 maart 2019;
- verwijst de zaak naar de rol van 15 september 2020 voor het nemen van een akte aan de zijde van de Staat;
- bepaalt dat tegen dit arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, H.J.M. Burg en R.M. Hermans en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 7 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.