ECLI:NL:GHAMS:2020:1990
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.269.418/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 6567517 \ CV EXPL 18-102
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juli 2020
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellant,
advocaat: mr. S.E. de Vries te Hoofddorp,
tegen
BMN AANNEMERS B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en BMN genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 17 juli 2019 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 20 juni 2018 en 17 april 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en BMN als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Nadat tegen BMN verstek was verleend, heeft [appellant] onder overlegging van producties van grieven gediend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog, kort gezegd, de vorderingen van [appellant] zal toewijzen en die van BMN zal afwijzen, met veroordeling van BMN tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] haar ter uitvoering van het bestreden eindvonnis (verder: het eindvonnis) heeft betaald met rente, met veroordeling van BMN in de kosten van het geding in beide instanties met rente.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis (verder: het tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief I
komt [appellant] onder meer op tegen een onderdeel van de vaststelling onder 2.7. Het hof zal met het door [appellant] gestelde rekening houden, zoals hierna zal blijken. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( a) [appellant] heeft op 14 juni 2017 met BMN een overeenkomst van aanneming gesloten (hierna: de overeenkomst). Kort gezegd betrof het een opdracht van [appellant] aan BMN tot het realiseren van een verblijfsruimte op de garage van de woning van [appellant] .
De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Werkzaamheden worden verricht volgens offerte 2017004-89
Voor een totaal prijs van € 22.314,05 excl. de btw
[€ 27.000,00 inclusief btw; hof]
Betalingstermijnen:
10% Bij opdracht Ordernr 2017003-89 is reeds voldaan per bank aan BGN Bouwbedrijf B.V. restantbetalingen worden voldaan aan BMN (…)
30% Bij aanvang werkzaamheden
25% oplevering binnen  muur/aanbouw/start binnenwerkzaamheden
25% aanvang buiten gevel
5% plaatsen Electra/casco
5% opleveren
Betaling geschiedt telkens binnen gestelde termijn na factuurdatum (…)”.
( b) [appellant] heeft in november 2017 twee facturen van BMN ontvangen. Deze bedroegen 30% respectievelijk 10% van de aanneemsom en hadden betrekking op de derde en vijfde van de zojuist vermelde termijnen. Volgens [appellant] waren de facturen niet juist omdat niet alle in die termijnen genoemde werkzaamheden deugdelijk waren verricht en omdat te hoge percentages van de aanneemsom waren gefactureerd. Daarom heeft hij deze facturen niet betaald. BMN heeft toen haar werkzaamheden opgeschort, waarna partijen in overleg zijn gegaan over de betaling.
( c) Op 11 december 2017, om 10.54 uur, heeft de partner van [appellant] ( [A] , hierna: [A] ) BMN het volgende e-mailbericht gestuurd:
'Hoi [X]
[ [X] , directeur van BMN, hierna: [X] ; hof]
Ik kom nog even terug op ons gesprek via de telefoon.
De betaling is geen probleem. Voor vrijdag kan dit overgemaakt zijn.
Als ik kijk naar het contract staat daar het volgende:
[volgt opsomming van de zojuist vermelde betalingstermijnen; hof]
Nu vraag jij met de nieuwe factuur 30% oplevering binnen muur/aanbouw/start werkzaamheden. En je vraagt 10% voor electra / casco.
Als ik dit betaal, dan blijft er nog 20% over, maar voor de buitengevel vraag je ook 25% en 5% voor de oplevering.
Nu kom ik op een totaal uit van 110% ??
(...)
Kan je mij uitleggen met het contract en jullie factuur waarom jullie denken dat het klopt.
(…)”
( d)  Op 11 december 2017, 19.20 uur, heeft BMN geantwoord:
“Bij deze Ik zie de betaling tegemoet
(…)”
Bij deze mail stuurde BMN [appellant] tevens een interne mail door van 11 december 2017, 19.18 uur, die luidt:
“(…)
Bij deze de aangepaste facturen zoals besproken met [X] worden deze voor vrijdag bij ons bijgeschreven.
(…)”
Het betreft hier facturen ter grootte van € 6.749,99 en € 1.350,00, beide inclusief btw, betrekking hebbend op 25% respectievelijk 5% van de aanneemsom. [appellant] heeft de facturen niet betaald.
( e) Op 12 december 2017 heeft [B] van Lexacon Bouwconsultancy (verder: [B] ) in opdracht van [appellant] onderzoek gedaan naar de bouwkwaliteit van de opbouw. Hij heeft [appellant] hierover schriftelijk gerapporteerd op 20 december 2017.
( f) BMN heeft op 13 december 2017 de werkzaamheden hervat, maar heeft het werk die dag om 12.30 uur weer neergelegd. In een e-mailbericht van die dag, 14.03 uur, heeft zij [appellant] geschreven:
“(…)
U heeft per direct 12.30 13-12-2017 een bouwstop en wij beroepen ons op retentie recht en behoud alle rechten dit betekent dat alle materialen ook wat geplaatst is en geleverd materialen eigendom blijven van BMN (…).
Weder hierom heeft u toezeggingen gedaan die u vervolgens na opheffing bouwstop weer terug draait om zo volgens om uitstel te manipuleren om niet te betalen.
U heeft een bouwstop i.v.m. het uitblijven van betalingen en daarop aan te sturen om betalingen weer op te schorten.
Wilt u deze bouwstop opheffen dient u alle openstaande facturen te voldoen en dient te zijn bijgeschreven op onze rekening.
Ook (…) het verzoek met derde partijen in gesprek te gaan en eventueel bij de bouw te betrekken geeft geen uitstel tot betalen u heeft besloten de facturen niet te voldoen volgens toezeggingen en afspraak.
(…)”
( g) Bij brief van zijn advocaat [NAAM]14 december 2017 heeft [appellant] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
( h) Op 18 december 2017 heeft BMN [appellant] in verband met (vier) door haar geleverde kozijnen een factuur gestuurd ter grootte van € 5.716,04 inclusief btw, welke [appellant] niet heeft voldaan. BMN had deze kozijnen op 13 december 2017 op grond van haar retentierecht van de bouwplaats weggehaald en meegenomen.
3
Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie, na wijziging van eis, gevorderd, samengevat, verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden althans ontbinding van de overeenkomst en (in beide gevallen) veroordeling van BMN tot betaling aan hem van bedragen van € 19.204,33 en € 3.947,98 ter zake van schadevergoeding, beide met rente. In reconventie heeft BMN, voor zover in appel van belang, van [appellant] de betaling gevorderd van de drie hiervoor vermelde facturen van in totaal € 13.816,03. Bij het tussenvonnis heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [A] (namens [appellant] ) op 11 december 2017, na overeenstemming over de correctie van de facturen, BMN heeft toegezegd de facturen (van € 6.749,99 en € 1.350,00) te voldoen bij opheffing van de bouwstop. Na getuigen te hebben gehoord heeft de kantonrechter in het eindvonnis geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in dat tegenbewijs en bij dat vonnis de vordering van [appellant] afgewezen en die van BMN toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten zowel in conventie als in reconventie.
3.2.
Grief III
is gericht tegen overweging 5.6 van het tussenvonnis en houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] op 11 december 2017 akkoord was met de verrichte werkzaamheden. De grief is gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en faalt daarom. De kantonrechter heeft immers niet geoordeeld dat [appellant] op 11 december 2017 akkoord was met de verrichte werkzaamheden, maar overwogen dat [appellant] ,
voor zover hij heeft bedoeld
dat hij op 11 december 2017 akkoord was met de verrichte werkzaamheden, BMN in gebreke had moeten stellen maar dat niet heeft gedaan. Overigens staat in ieder geval in appel buiten kijf dat [appellant] niet heeft bedoeld te stellen dat hij op 11 december 2017 akkoord was met de verrichte werkzaamheden en dat de gewraakte overweging in zoverre dus relevantie mist.
3.3.
De kantonrechter heeft onder 5.2 en 5.3 van het tussenvonnis overwogen, zakelijk, dat beide partijen stellen dat de wederpartij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en daarom hun eigen verplichtingen hebben opgeschort, dat op grond van het bepaalde in art. 6:262 BW een partij bij een overeenkomst bevoegd is haar verplichtingen op te schorten indien de wederpartij haar daartegenover staande verbintenis niet nakomt, dat, indien en voor zover een terecht beroep op een opschortingsrecht is gedaan, daaruit voortvloeit dat de wederpartij in verzuim is en niet ook een beroep op een opschortingsrecht kan doen en dat het daarom – in deze zaak – de vraag is wie van partijen als eerste terecht een op beroep op opschorting heeft gedaan. Aangezien tegen deze overwegingen geen grieven zijn gericht en in deze overwegingen een juridisch correct uitgangspunt wordt gehanteerd zal het hof van de juistheid ervan uitgaan en dus evenzeer als centrale vraag aanmerken wie van partijen als eerste terecht een beroep op opschorting heeft gedaan.
3.4.
Verder gaat het hof – eveneens bij gebreke van daartegen gerichte grieven – uit van de juistheid van overweging 5.4 van het tussenvonnis, die overigens strookt met voormelde feitenvaststelling, voor zover de kantonrechter heeft overwogen dat BMN haar werkzaamheden begin december 2017 heeft gestaakt omdat [appellant] twee facturen niet wilde betalen, dat op 11 december 2017 overleg is geweest tussen partijen over de betaling van die twee facturen en dat dat overleg erin heeft geresulteerd dat BMN [appellant] aangepaste facturen heeft gestuurd en op 13 december 2017 haar werkzaamheden heeft hervat, alsmede, dat BMN later die dag wederom een bouwstop heeft ingesteld, dat wil zeggen een beroep op een haar toekomend opschortingsrecht heeft gedaan.
3.5.
BMN heeft aan dit opschortingsrecht ten grondslag gelegd dat [appellant] een op 11 december 2017 gedane toezegging om te zullen betalen als de (eerste) bouwstop eraf was, niet is nagekomen en (integendeel) haar op 13 december 2017 heeft meegedeeld (toch) niet te zullen betalen voordat alles af is. [appellant] heeft betwist dat hij op 11 december 2017 een onvoorwaardelijke betalingstoezegging heeft gedaan en gesteld dat hij, althans [A] , tegen BMN heeft gezegd dat hij zou betalen als [B] zou zeggen dat het (werk) goed was. In overweging 5.5 van het tussenvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat, indien de door BMN voorgestelde gang van zaken komt vast te staan en [appellant] op 11 december 2017 zonder meer heeft toegezegd te zullen betalen, het [appellant] niet vrij stond op 13 december 2017 aan die betaling eenzijdig een nieuwe voorwaarde, de goedkeuring van [B] , te verbinden. BMN heeft dan, aldus de kantonrechter, haar werkzaamheden terecht kunnen opschorten. Waar
grief II
betoogt dat de kantonrechter hier is uitgegaan van de juistheid van de stellingen van BMN, berust (ook) deze grief op een onjuiste lezing van de desbetreffende overweging. De kantonrechter heeft immers niet overwogen dat de stellingen van BMN juist zijn maar dat BMN zich terecht op haar opschortingsrecht heeft beroepen,
indien
die stellingen juist zijn.
3.6.
De kantonrechter heeft in overweging 5.7 van het tussenvonnis voorshands bewezen geacht dat [A] BMN op 11 december 2017 heeft toegezegd, na overeenstemming over de correctie van de facturen, de betaling van de facturen te voldoen bij opheffing van de (eerste) bouwstop en [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Anders dan [appellant] met
grief V
betoogt, heeft de kantonrechter aldus de bewijslast niet op hem gelegd maar op BMN. Daarbij heeft hij – ervan uitgaande dat BMN voorshands in dat bewijs was geslaagd – [appellant] de gelegenheid gegeven tot het leveren van tegenbewijs. Grief V faalt daarom in zoverre.
3.7.
[appellant] heeft in het bijzonder met de grieven
I, IV en V
(de grieven I en V voor zover nog niet aan de orde geweest) betoogd dat [A] in de onder 3.1 (c) weergegeven e-mail van 11 december 2017 BMN niet heeft toegezegd de twee facturen te zullen betalen en dat BMN (daarom) belast had moeten worden met het (volle) bewijs dat [A] BMN (onvoorwaardelijk) heeft toegezegd de twee facturen te voldoen bij het opheffen van de (eerste) bouwstop. Het hof zal er bij wijze van veronderstelling van uitgaan dat dit standpunt van [appellant] juist is. Dit kan hem echter niet baten (en daarom heeft hij ook geen belang bij vernietiging van het tussenvonnis ten aanzien van de bewijsopdracht) omdat het hof dan toch in ieder geval thans in hoger beroep – behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs – voorshands bewezen acht dat [A] BMN op 11 december 2017 de litigieuze toezegging heeft gedaan. Het hof komt tot dit oordeel op grond van de getuigenverklaringen van [X] en van [C] , die dit beiden hebben verklaard, gevoegd bij de vaststaande omstandigheid dat BMN op 13 december 2017 het werk heeft hervat. Wat dit betreft valt niet goed in te zien, zoals ook de kantonrechter onder 2.4 van het eindvonnis terecht heeft overwogen, waarom BMN de (eerste) bouwstop zou hebben opgeheven als er geen onvoorwaardelijke betalingstoezegging zou zijn gedaan, terwijl de reden voor het instellen van die bouwstop (nou net) was gelegen in het feit dat [appellant] weigerde de facturen van BMN te betalen. Ook in appel heeft [appellant] hiervoor geen (redelijke) verklaring gegeven. Aan het voorgaande doet niet af dat [X] en [C] tijdens een pauze van de getuigenverhoren uitvoerig met elkaar hebben overlegd, omdat daarmee niet is gegeven dat zij hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd, laat staan dat die verklaringen onwaar zijn, noch dat BMN – anders dan [X] als getuige heeft verklaard – mogelijk wel door [B] voor diens inspectie is uitgenodigd. Evenmin acht het hof in dit verband van voldoende belang dat de betalingstoezegging “niet logisch of aannemelijk” is vanwege eerdere klachten van [appellant] over lekkages en de facturen en vanwege de inschakeling van [B] . Ook de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van [appellant] en [A] leiden voorshands niet tot een ander oordeel. [appellant] heeft immers verklaard dat [A] op 11 december 2017 het gesprek met Luisman heeft gevoerd en dat hij niet heeft gehoord wat er precies tussen [X] en [A] is gewisseld. [A] heeft weliswaar verklaard, zakelijk, dat zij in het gesprek op 11 december 2017 niet heeft toegezegd te zullen betalen als de bouwstop eraf zou worden gehaald (maar dat er betaald zou
kunnen
worden als de bouwstop zou worden opgeheven) en dat al eerder tussen [appellant] en [X] was besproken dat [B] de werkzaamheden zou beoordelen voordat er betaald zou worden, maar deze verklaring wijkt af van hetgeen zij tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg had verklaard, te weten dat zij op 11 december 2017 heeft gezegd te zullen betalen als [B] met de werkzaamheden akkoord was. Om die reden kan het hof aan de getuigenverklaring van [A] voorshands weinig gewicht toekennen.
3.8
[appellant] heeft in appel geen bewijsaanbod gedaan en dus evenmin tegenbewijs aangeboden. Om die reden is de juistheid van de door BMN te bewijzen stelling op grond van het zojuist overwogene genoegzaam komen vast te staan. Hieraan doet niet af dat [appellant] onder het kopje “Bewijsaanbod” (paragraaf 20 van de memorie van grieven) heeft aangeboden alle beschikbare foto’s in het geding te brengen die ten tijde van de werkzaamheden van de opbouw zijn gemaakt. Dit betreft namelijk geen aanbod tot het doen horen van getuigen. Bovendien kunnen deze foto’s geen bijdrage leveren aan het door [appellant] te leveren tegenbewijs. De grieven I, IV en V falen dus.
3.9.
Op grond van al het voorgaande is juist het door
grief VI
bestreden oordeel van de kantonrechter dat BMN heeft bewezen dat [appellant] de meergenoemde (betalings-) toezegging heeft gedaan. Ook grief VI heeft daarom geen succes.
3.10.
Vanwege het falen van de grieven I tot en met VI mist ook
grief VII
, die opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 2.10 van het eindvonnis dat [appellant] op grond van schuldeisersverzuim niet bevoegd was tot ontbinding van de overeenkomst, doel. Anders dan [appellant] meent, blijkt uit de door hem geciteerde passages uit een transcriptie van een op 13 december 2017 tussen [A] en [X] gevoerd gesprek niet dat [X] ermee akkoord is gegaan dat [appellant] toen (wederom) de betaling zou opschorten in afwachting van de goedkeuring van [B] . Evenmin kunnen de door [appellant] in de toelichting op deze grief genoemde omstandigheden, indien al juist, leiden tot het oordeel dat BMN – vóór het door haar gedane beroep op opschorting – zonder ingebrekestelling op grond van redelijkheid en billijkheid in verzuim verkeerde.
3.11.
Grief VIII
is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de factuur van BMN ter zake van de (vier) aanvankelijk geleverde maar later van de bouwplaats weggehaalde en meegenomen kozijnen. Tot goed begrip vermeldt het hof dat de levering van deze kozijnen in de aanneemsom was begrepen maar dat BMN na de brief van 14 december 2017, waarin [appellant] heeft geschreven dat hij de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden, deze kozijnen separaat heeft gefactureerd. Omdat [appellant] niet bevoegd was de overeenkomst te ontbinden en BMN de kozijnen wel had geleverd, diende [appellant] deze factuur aan BMN te voldoen. Het stond BMN vervolgens vrij om vanwege de niet-betaling door [appellant] de kozijnen op grond van haar retentierecht van de bouwplaats weg te halen en mee te nemen. Dat BMN dit recht heeft uitgeoefend doet niet af aan de betalingsverplichting van [appellant] , ook niet nu [appellant] inmiddels andere kozijnen heeft laten maken en die van BMN niet meer wenst. Ook deze grief heeft dus geen succes.
3.12.
Omdat de grieven falen, bestaat er geen grond de op verzuim van BMN gebaseerde vordering van [appellant] geheel of gedeeltelijk toe te wijzen en evenmin om BMN te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het eindvonnis aan haar heeft voldaan. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.
3.13.
[appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van BMN in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het appel, aan de zijde van BMN gevallen, tot op heden begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.