ECLI:NL:RBROT:2020:6524
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/598296 / KG ZA 20-498
Vonnis in kort geding van 15 juli 2020
in de zaak van
[naam eiser]
,
wonende te [woonplaats eiser] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. L.W. van de Wetering te Borne,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DORDRECHT
,
zetelend te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.C. Hol te Dordrecht.
Partijen worden hierna [naam eiser] en De Gemeente genoemd.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 19 juni 2020, met producties;
de aanvullende producties van [naam eiser] ;
de mondelinge behandeling gehouden op 1 juli 2020;
de pleitnota van [naam eiser] ;
de pleitnota van de Gemeente.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2.
De feiten
2.1.
[naam eiser] is sinds 27 september 2016 eigenaar van het perceel aan de [adres 1] , met kadastrale aanduiding [perceel 1] . De vader van [naam eiser] , de heer [naam vader eiser] (hierna: [naam vader eiser] ) was van 5 januari 2001 tot 14 juli 2016 eigenaar van het perceel. [naam eiser] en [naam vader eiser] hebben vanaf 5 januari 2001 tot en met heden onafgebroken in de woning op het perceel gewoond.
2.2.
De Gemeente is eigenaar van het naastgelegen perceel aan de [adres 2] met kadastrale aanduiding [perceel 2] . Op dit perceel heeft vanaf eind jaren ’50 tot aan de sloop in 2012/2013 een schoolgebouw gestaan. Op de bouwtekeningen van de school is een brandgang ingetekend, die uitkomt op de Henriëtte Ronnerstraat.
2.3.
In 1990 heeft de stichting P.C.O.D., de toenmalige eigenaar van de school, bij de Gemeente een aanvraag gedaan voor het plaatsen van een hekwerk “langs de erfgrens met een brandgang en het plaatsen van een betonschutting langs een brandgang aan de achterzijde”.
2.4.
Tussen de woning van [naam eiser] en de gevel van het (voormalige) schoolgebouw is een strook grond gelegen van ongeveer 51 m2. Op deze strook (hierna: de Strook) staan een hekwerk en een poort, die uitkomt op de Henriëtte Ronnerstraat. Op de poort, die in 2006 of 2007 is vervangen, heeft meerdere jaren (in ieder geval in 2000 en in 2006) een bordje met het opschrift ‘nooduitgang’ gehangen.
2.5.
Bij brief van 20 december 2011 heeft de Gemeente aan [naam vader eiser] meegedeeld dat hij de goederen die hij heeft geplaatst op de strook grond van 55 m2 gelegen aan de zijkant van de [adres 1] moet verwijderen, dat die strook gemeentegrond is en dat hij die strook gebruikt zonder toestemming of vergunning wat in strijd is met de APV. In deze brief stelt de Gemeente [naam vader eiser] in de gelegenheid om zijn zienswijze te geven.
2.6.
Bij brief van 4 juni 2012 heeft de Gemeente aan [naam vader eiser] meegedeeld dat zij bij het uitblijven van een verdere reactie van [naam vader eiser] zal overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel het toepassen van bestuursdwang. In deze brief schrijft de Gemeente onder meer het volgende:
“
De situatie op dit moment is dat u de goederen niet heeft verwijderd en dat de gemeentegrond niet de in oorspronkelijke staat is hersteld. Voordat de gemeente Dordrecht het handhavingtraject gaat opstarten, stel ik u nogmaals in de gelegenheid om
alsnog binnen 2 weken (na dagtekening brief) te reageren.
”
2.7.
Bij e-mail van 3 juli 2012 heeft [naam vader eiser] aan de Gemeente meegedeeld dat de goederen eind juli worden verwijderd.
2.8.
In interne e-mails van de Gemeente van 13 en 29 augustus 2012 schrijft mevrouw [naam] , projectmanager bij de Gemeente, met betrekking tot de poort dat [naam vader eiser] en zijn buurman hebben verklaard dat die poort er al zeker 20 jaar staat, dat deze is geplaatst in overleg met de school en de buurtbewoners en dat deze tussentijds eenmaal is vervangen.
2.9.
Na de sloop van het schoolgebouw heeft de Gemeente een stalen bouwhekwerk geplaatst op de plaats waar voordien de noordelijke gevel van het schoolgebouw stond.
2.10.
In het najaar van 2019 heeft de Gemeente haar perceel verkocht aan een projectontwikkelaar. De levering staat gepland in week 31 (de week van 27 juli 2020). De bedoeling is dat er op het perceel woningen worden gebouwd. Volgens de bouwplannen blijft de Strook hierbij onbebouwd.
2.11.
Bij brief van 24 oktober 2019 heeft de advocaat [NAAM][naam eiser] gesommeerd over te gaan tot ontruiming van de Strook en om deze in oorspronkelijke staat te herstellen. In deze brief schrijft de advocaat [NAAM]zal overgaan tot verwijdering van het hekwerk met poort en van het – volgens de Gemeente recentelijk geplaatste – bouwhekwerk. Voorts staat in de brief dat na het plaatsen van het bouwhekwerk is afgesproken dat [naam eiser] de strook tijdelijk om niet mocht gebruiken.
2.12.
Bij e-mail van 6 november 2019 heeft [naam vader eiser] het volgende geschreven aan mr. [NAAM]:
“
In uw brief van24 okt geeft u aan dat de gemeente de tijdelijke gebruik van dat stukje grond wenst te beëindigen.
Dat stukje grond en de poort wordt sinds het bestaan van de school door [adres 3] en [adres 1] gebruikt als brandpoort uitgang.
Ik ga niet akkoord dat de gemeente de hekwerk verwijderd.
”
2.13.
In januari 2020 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) de Gemeente en [naam eiser] . Tijdens deze gesprekken heeft de Gemeente aan [naam eiser] voorgesteld om een recht van overpad te vestigen, zodat [naam eiser] de Strook kan blijven gebruiken om zijn achtertuin te bereiken.
2.14.
Bij brief van 9 april 2020 heeft [naam vader eiser] aan de Gemeente meegedeeld dat hij niet zal overgaan tot ontruiming van de Strook aangezien door verjaring de eigendom van de grond op hem zou zijn overgegaan. In deze brief schrijft [naam vader eiser] dat vijf met de brief meegezonden verklaringen van buren bevestigen dat de Strook al meer dan 20 jaar deel  uitmaakt van zijn perceel, dat de grens voorheen werd gevormd door de achtergevel van de basisschool en later door het hekwerk en dat de Strook niet toegankelijk was voor derden.
2.15.
Bij brief van 22 april 2020 heeft de Gemeente het beroep op verjaring afgewezen. In deze brief schrijft de Gemeente onder meer dat [naam eiser] het eigendomsrecht van de Gemeente steeds mondeling en schriftelijk heeft erkend, zodat hij de gehele periode geen bezitter maar houder van de Strook is geweest.
2.16.
Bij brief van 4 juni 2020 heeft De Gemeente aan de advocaat [NAAM][naam eiser] meegedeeld dat zij tot ontruiming van de Strook zal overgaan indien [naam eiser] weigerachtig blijft de grond vóór 8 juli 2020 te ontruimen.
2.17.
In in juni 2020 beantwoorde vragenlijsten verklaren diverse buurtbewoners en familieleden van [naam eiser] dat de poort aan de Henriëtte Ronnerstraat sinds (ten minste) oktober 1999, 1980, 2000, respectievelijk 1996 aanwezig was en dat de grond achter de poort gebruikt werd door [naam eiser] , [naam vader eiser] en hun rechtsvoorganger en wel als tuin en/of voor opslag en/of bedrijf, dan wel voor toegang tot de tuin.
3.
Het geschil
3.1.
[naam eiser] vordert – samengevat – De Gemeente te verbieden om de Strook te ontruimen, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van De Gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
Aan deze vordering legt [naam eiser] het volgende ten grondslag.
De Strook maakt al meer dan 20 jaar deel uit van het perceel van [naam eiser] en zijn rechtsvoorgangers. Dit blijkt onder meer uit de verklaringen van de buren van [naam eiser] .
Zo wist [naam vader eiser] niet beter dan dat de Strook, die is afgesloten met een poort waarvan alleen hij en zijn rechtsvoorganger een sleutel hadden, zijn eigendom was. Hij heeft zich vanaf het moment dat hij in 2001 eigenaar werd ook altijd gedragen als eigenaar van de Strook door deze te bestraten, te beplanten, te onderhouden en te gebruiken als tuin en voor opslag. [naam eiser] beroept zich primair op verkrijgende verjaring en subsidiair op bevrijdende verjaring. Als bezitter van de Strook dient [naam eiser] gevrijwaard te worden van eigenrichting.
Totdat de eigendom van de Strook in een bodemprocedure is vastgesteld moet het de Gemeente daarom worden verboden om over te gaan tot ontruiming van de Strook. Aangezien de Gemeente heeft aangekondigd op korte termijn tot ontruiming over te gaan, heeft [naam eiser] bij zijn vordering een spoedeisend belang.
3.3.
De Gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [naam eiser] in de proceskosten, waaronder de nakosten.
Zij voert hiertoe onder meer het volgende aan.
[naam eiser] kan zich niet met succes op verkrijgende verjaring beroepen, aangezien [naam eiser] en zijn rechtsvoorgangers de Strook niet in bezit hebben gehad en zij niet te goeder trouw waren. Indien wordt aangenomen dat wel sprake is van bezit, dan heeft dit geen 20 jaar geduurd, zodat [naam eiser] ook geen beroep toekomt op bevrijdende verjaring.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
4.1.
Partijen hebben een discussie over de eigendom van de Strook, die kadastraal tot het perceel van de Gemeente hoort en gebruikt wordt door [naam eiser] .
4.2.
Hoewel de Gemeente niet over een titel tot ontruiming beschikt en zij die in deze procedure ook niet heeft gevorderd, heeft [naam eiser] voldoende belang bij de beoordeling van zijn vordering, die in wezen een vooruitgeschoven verweer is tegen een ontruiming. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat een te geven verbod slechts een voorlopig karakter heeft en dat het zijn werking verliest door een uitspraak in een bodemprocedure of een nieuw kort geding.
4.3.
Bij de verdere beoordeling neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat de vordering van [naam eiser] alleen toewijsbaar is, indien zijn aanspraak op de Strook in een eventuele bodemprocedure enige kans van slagen heeft. Hiertoe dient beoordeeld te worden of sprake is van bezit door (de rechtsvoorgangers van) [naam eiser] dat bij goede trouw ten minste 10 jaar en bij het ontbreken daarvan ten minste 20 jaar moet hebben geduurd. Aangezien [naam eiser] zijn perceel pas in 2016 heeft verkregen, is hiervoor noodzakelijk dat zijn rechtsvoorgangers de Strook in bezit hebben gehad. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan geen sprake, zodat de vordering van [naam eiser] moet worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat het eigendom en het bezit van de Strook – in ieder geval aanvankelijk – in één hand waren, namelijk bij de stichting P.C.O.D, een rechtsvoorganger van de Gemeente. Op grond van de stukken, waaronder de bouwtekening van de school, en het verhandelde ter zitting acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat de Strook in het verleden in gebruik is geweest als (deel van een) brandgang. Dit strookt ook met e-mail van 6 november 2019 van [naam eiser] sr, waarin hij verklaart dat de Strook en de poort sinds het bestaan van de school door de bewoners van de [adres 3] en [adres 1] als brandgang worden gebruikt. Dat komt ook overeen met de interne e-mails van de Gemeente, waarin staat dat [naam vader eiser] in 2012 heeft verklaard dat de poort is geplaatst in overleg met de school en de buurtbewoners. Het feit dat het een door de school geplande op haar perceel gelegen gemeenschappelijke brandgang met opschrift ‘nooduitgang’ betreft en dat voor het plaatsen van de poort overleg is gevoerd met de school doet vermoeden dat de eigenaren van de percelen aan de [adres 3] en [adres 1] houders en dus geen bezitters waren van de brandgang. Op grond van artikel 3:111 BW gaat een houder onder de zelfde titel door met dat houderschap, zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht ten gevolge van een handeling van hem voor wie men houdt of ten gevolge van een tegenspraak van diens recht. Een houder kan zichzelf niet eenzijdig tot bezitter maken, zodat ook geen verjaring kan aanvangen.
4.5.
Hoewel dat wel op zijn weg lag, heeft [naam eiser] (die tijdens de mondelinge behandeling vertegenwoordigd werd door [naam vader eiser] ) niet kunnen uitleggen hoe zijn rechtsvoorgangers van houder bezitter zijn geworden. Hij heeft ook niet weersproken dat het bordje ‘nooduitgang’ in 2000, dus voordat [naam vader eiser] het perceel verwierf, nog aanwezig was. Uit niets blijkt dat sprake is van een handeling van een rechtsvoorganger van de Gemeente, waardoor het houderschap zou zijn geëindigd. De stelling van [naam eiser] dat de school de brandgang nooit heeft gebruikt en dat ook de bewoner van nummer 12 – in weerwil van de in de e-mail van 6 november 2019 vermelde verklaring van [naam vader eiser]  – de brandgang niet zelf gebruikte, is in dit verband niet relevant. Voorts is niet gesteld of aannemelijk geworden dat (de rechtsvoorgangers van) [naam eiser] het recht van de Gemeente vóór april 2020 hebben tegengesproken.
4.6.
Indien desalniettemin wordt aangenomen dat geen sprake (meer) is van houderschap, dan is de vraag of de rechtsvoorgangers van [naam eiser] op enig moment het bezit van de Strook hebben verkregen. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen. Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (zie artikel 3:113 lid 1 en 2 BW). Volgens de Parlementaire Geschiedenis moet de machtsuitoefening zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten.
4.7.
Concreet betekent dit dat voor het slagen van de vordering van [naam eiser] is vereist dat hij en zijn rechtsvoorgangers in de relevante periode de strook grond voor zichzelf hebben gehouden en handelingen hebben verricht waaruit niet anders kan worden afgeleid dan dat zij pretendeerden de Strook in bezit te hebben.
4.8.
Het door [naam eiser] gestelde gebruik van de Strook voor het parkeren van een auto, voor de opslag van goederen en/of voor het komen en gaan naar de tuin – nog daargelaten dat onduidelijk is wanneer daarmee zou zijn begonnen – zijn onvoldoende om te komen tot inbezitneming. Dit geldt temeer nu [naam vader eiser] in 2012 naar aanleiding van de aanzeggingen van de Gemeente – waarin zij uitdrukkelijk stelde dat de Strook gemeente-eigendom was – heeft toegezegd de opgeslagen goederen te verwijderen. Dit verdraagt zich niet met de door [naam eiser] gestelde bezitspretentie. [naam eiser] heeft ook niet weersproken dat de Strook op de door de Gemeente overgelegde foto uit 2013 nagenoeg leeg was. De Gemeente heeft er voorts op gewezen dat op een luchtfoto uit 2020 duidelijk te zien is dat de tuin van [naam eiser] vol staat met hoge begroeiing, maar dat deze precies ophoudt bij de kadastrale grens en dat dit ook geldt voor een constructie van stalen buizen in (of boven) die tuin. Tegenover dit verweer van de Gemeente heeft [naam eiser] zijn stelling dat zijn rechtsvoorgangers de Strook hebben bestraat, beplant en structureel als tuin hebben gebruikt onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat structurele gebruik volgt ook niet uit de verklaringen van de familieleden en buurtbewoners van [naam eiser] . Uit de e-mail van 6 november 2019 van [naam eiser] sr, waarin hij bezwaar maakt tegen de verwijdering van het hek, spreekt evenmin een eigendomspretentie.
4.9.
De Gemeente heeft voorts betwist dat de rechtsvoorgangers van [naam eiser] de Strook ontoegankelijk hebben gemaakt. Hoewel dat – mede gelet op de voorgeschiedenis van de brandgang – vervolgens wel op zijn weg lag, heeft [naam eiser] niet concreet gemaakt wanneer die strook dan ontoegankelijk gemaakt is. Op grond van de interne e-mails van de Gemeente (zie 2.8) en de daarin vermelde verklaring van [naam vader eiser] is aannemelijk te achten dat de poort aanvankelijk – mogelijk in 1990 – in overleg met de school en de buurtbewoners is geplaatst. Aannemelijk is dan ook dat in ieder geval ten tijde van de in de 2.3 vermelde aanvraag in 1990 nog sprake was van een gemeenschappelijk gebruik als brandgang en dat dit gemeenschappelijke gebruik nadien nog enige tijd heeft voortgeduurd. Mogelijk waren de rechtsvoorgangers van [naam eiser] op enig moment wel feitelijk de enigen die feitelijk over een sleutel beschikten, maar dat is niet hetzelfde als het ontoegankelijk maken en houden van de Strook. Uit de door de Gemeente als productie 3 en 4 overgelegde foto’s volgt dat de poort in 2006 of 2007, dus ten tijde van de eigendom van [naam vader eiser] , moet zijn vervangen. In deze procedure is niet komen vast te staan wie de poort heeft vervangen en wie vervolgens over de sleutels beschikte(n). Als dat gedaan is door [naam vader eiser] , dan is dat hoe dan ook te kort geleden voor een geslaagd beroep op bevrijdende verjaring.
4.10.
Naar voorlopig oordeel heeft [naam eiser] dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is (geweest) van bezit, laat staan van onafgebroken bezit, zodat niet is voldaan aan voor verjaring geldende bezitsvereiste. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat het gelet op de diverse aanschrijvingen van de Gemeente vanaf 2011 en de in januari 2020 gevoerde gesprekken over het vestigen van een erfdienstbaarheid opmerkelijk is dat [naam eiser] en [naam vader eiser] de eigendom van de Gemeente niet eerder dan in april 2020 hebben weersproken.
4.11.
In de gegeven omstandigheden – en nog daargelaten dat de Gemeente volgens haar eigen verklaring niet over een titel tot ontruiming beschikt – ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om die ontruiming op voorhand te verbieden.
4.12.
De vordering van [naam eiser] wordt dus afgewezen. Hij wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht	€	656,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal	€ 	1.636,00
4.13.
De nakosten worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.
5.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt [naam eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.636,00;
5.3.
veroordeelt [naam eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en door mr. C. Sikkel ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2020.
3077/2009