ECLI:NL:PHR:1996:23
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 103.166
Zitting 23 augustus 1996
Bij vervroeging
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak zijn een-en-vijftig middelen voorgesteld, vijfenveertig door verzoeker zelf
, zes namens hem. In beide schrifturen wordt betoogd dat door het aandeel van de politie bij het opnemen van een of meer bilaterale telefoongesprekken door een van de gespreksdeelnemers dit opnemen en vastleggen van het besprokene een schending oplevert van het recht van de andere gespreksdeelnemer op bescherming van diens persoonlijke levenssfeer, als bedoeld in art. 8 EVRM (middel 1 namens verzoeker, middelen 16 en 17 van verzoeker). In de namens verzoeker ingediende schriftuur wordt dit betoog vervolgd met de stelling dat door de verbinding tussen de schending en de bewijsvoering
inbreuk is gemaakt op verzoekers recht op een eerlijk proces (middel 2 namens verzoeker).
De feiten
2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
Op 23 november 1993 heeft [slachtoffer 1] , die op 9 november 1993 door M. (verzoeker tot cassatie) tegen haar wil sexueel was benaderd
, op het politiebureau te Den Haag aan de politie gezegd dat zij op 23 november 1993 was gebeld door M. en dat zij vreesde dat M. zijn plan om weer bij haar langs te komen zou uitvoeren en haar dan opnieuw lastig zou vallen. Tijdens het gesprek met de politie op 23 november bleek dat [slachtoffer 1] ‘’uit angst niet te worden geloofd, mede gezien het beroep van de verdachte, twijfelde aan het doen van aangifte, welke twijfel ook nog bestond nadat aangifte was gedaan’’
. Voordat zij formeel aangifte deed, heeft [slachtoffer 1] aan de politieambtenaar de vraag gesteld of de politie niet meer bewijs van de aanranding op 9 november nodig had. ‘’In dat kader is met verbalisant [verbalisant 1] gesproken over het aansluiten van een cassetterecorder op het telefoontoestel van aangeefster voor het vastleggen van eventueel van de verdachte te verwachten inkomende telefoongesprekken’’. Daarbij heeft [verbalisant 1] aan [slachtoffer 1] gezegd ‘’dat zij het gesprek op het onderwerp van de aanranding kon brengen door bijvoorbeeld te zeggen dat zij baalde van wat er gebeurd was’’
. [verbalisant 1] heeft, voordat [slachtoffer 1] aangifte had gedaan, aan de officier van justitie toestemming gevraagd voor het aansluiten van een recorder op de telefoon van [slachtoffer 1] . De officier van justitie heeft na raadpleging van de hoofdofficier van justitie de toestemming gegeven. Nadat [slachtoffer 1] formeel aangifte had gedaan, heeft de adjudant van politie [verbalisant 2] op 24 november 1993 een recorder van de politie aangesloten op de telefoon van [slachtoffer 1] en de recorder van een bandje voorzien. Op 25 november 1993 hebben twee politie-ambtenaren tweemaal een nieuw bandje geplaatst
. ‘’Voorts is gebleken dat ( [slachtoffer 1] ) de volledige keuzevrijheid had ten aanzien van het plaatsen en het bedienen van de opname-apparatuur, omdat zij degene was die bepaalde welke inkomende gesprekken met de door de politie aangesloten recorder zouden worden opgenomen en dat zij tevens degene was die de cassetterecorder in- en uitschakelde.’’
Middel 1 (namens verzoeker) en middel 16 (van verzoeker)
3. De strekking van het betoog van de middelen 1 (namens verzoeker) en 16 (van verzoeker) is dat, nu de politie met toestemming van de officier van justitie een recorder van de politie heeft geplaatst en gevuld met het oog op de bewijsgaring — en dus ‘’in het kader van de strafvordering’’ — en de politie degene die de recorder zou bedienen inhoudelijk heeft ‘’gestuurd’’, er sprake is van een ‘’inmenging
door een publieke autoriteit
’’ in de ‘’telefoonprivacy’’ van M., die ‘’van het afluisteren niets wist’’.
4. In cassatie wordt terecht niet de stelling betrokken dat het opnemen van een telefoongesprek door een van beide gespreksdeelnemers steeds of als regel een inbreuk op de privacy van de ander maakt. Hier geldt de regel die de Hoge Raad in de civiele zaak HR NJ 1988, 850 (noot EAA) heeft geformuleerd: het enkele zonder toestemming van de gesprekspartner op een geluidsband vastleggen van een telefoongesprek levert nog geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer op; daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, die vooral te maken hebben met de aard en de mate van intimiteit van het vastgelegde. Vgl. de conclusie van AG Asser voor het genoemde arrest; ook: HR NJ 1987, 928 (Edamse bijstandsmoeder, vooral rubr. 4.4 en 4.5); J. de Boer, preadvies NJV 1990, p. 23–25 en E.A. Alkema in zijn noten in NJ 1987, 928 en 1988, 850. Dezelfde regel wordt gevolgd in de Belgische en de Duitse doctrine en rechtspraak. Zie L. Arnou in Computerrecht 1995, p. 159 (naar aanleiding van de inwerkingtreding, op 3 februari 1995, van de ‘’Afluisterwet’’ van 30 juni 1994) en het Urteil van het BGH van 8 oktober 1993 (Entsch. in Strafsachen 1994, nr. 48, p. 335–341). Het Europese hof voor de rechten van de mens heeft zich over dit aspect nog niet uitgelaten. De Commissie blijkt in haar rapport van 2 september 1992 in de zaak A./Frankrijk een andere mening te zijn toegedaan. De regel van HR NJ 1988, 850 geeft naar mijn mening de huidige stand van doctrine en rechtspraak aan.
Interference by a public authority?
5. Beslissend in deze zaak is het antwoord op de vraag naar het aandeel van de politie in het opnemen van een of meer telefoongesprekken die verzoeker met [slachtoffer 1] heeft gevoerd. Het antwoord op deze vraag wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. In de zaak A. tegen Frankrijk (oordeel van 23 november 1993, A 277–B) achtte het EHRM beslissend dat de Chief Superintendent
‘’was an official of a ‘’public authority’’. He made a crucial contribution to executing the scheme by making available for a short time his office, his telephone and his tape recorder’’ (§ 36).
Het hof komt tot schending van art. 8 op de grond dat de handelwijze van de overheidsfunctionaris niet ‘’in accordance with the law’’ was:
‘’It had not been consistent with the French law (…) because it had not been effected pursuant to a judicial procedure and had not been ordered by an investigating judege (…) (§ 38).
Like the Commission the Court notes that the contested recording had no basis in domestic law; it therefore finds a breach of Article 8’’ (§ 39).
6. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de toetsing van de hierboven onder 2 beschreven gang van zaken aan art. 8 EVRM als oordeel van het hof in
‘’dat niet gezegd kan worden dat de invloed van de politie bij het opnemen van de telefoongesprekken zodanig sturend is geweest dat sprake was van een inmenging van enig openbaar gezag in de zin van het tweede lid van art. 8 EVRM’’ (arrest, p. 3).
Dit oordeel is feitelijk van aard en, de vaststellingen van het hof in aanmerking genomen, niet onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe. De casuspositie in deze zaak verschilt op belangrijke punten van die in de zaak A. tegen Frankrijk. In de ‘’Europese’’ zaak belde Gehrling (de ingehuurde moordenaar) op het kantoor van de
commissaire divisionnaire
het huis van mevr. A.. De politie-functionaris nam zelf — en kennelijk op eigen initiatief — het gesprek tussen G. en mevr. A. op en hield de tape bij zich (§ 9). Het EHRM ziet hier, zoals gezegd, ‘’a crucial contribution’’ van de politie-functionaris en is van oordeel dat
‘’the public authorities were involved to such an extent that the State's responsibility under the Convention was engaged’’ (§ 36).
In verzoekers zaak beklemtoont het hof dat [slachtoffer 1] geheel vrij was om het opname-apparaat te plaatsen en te bedienen, dat is: in en uit te schakelen; zij bepaalde welke inkomende gesprekken zouden worden opgenomen. Dat de politie, nadat [slachtoffer 1] en de politie-ambtenaar [verbalisant 1] tot het inzicht waren gekomen dat het van belang kon zijn een nieuwe benadering van [slachtoffer 1] door verzoeker op de band vast te leggen, een opname-apparaat beschikbaar heeft gesteld en vervolgens de aansluiting tot stand heeft gebracht, spreekt uit praktisch oogpunt vanzelf. De context werd bepaald door een vermoedelijk door verzoeker gepleegd strafbaar feit. [slachtoffer 1] vreesde zonder nadere gegevens niet sterk genoeg te staan in haar strafrechtelijke klacht tegen verzoeker. Deze omstandigheden maken het aandeel van de politie in het opnemen en vastleggen van het gesprek of de gesprekken niet van zodanige aard dat er van een interference by a public authority, als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, sprake is. Ik houd beide middelen voor ongegrond.
Middel 2 (namens verzoeker)
7. De stelling van het tweede middel is dat het voor het bewijs van feit 1 gebezigde materiaal de vrucht is van de schending van verzoekers grondrecht. Het uitgangspunt van het middel, te weten dat schending van art. 8 jegens een verdachte een rol kan spelen bij het oordeel over de fairness van de tegen deze gevoerde procedure, onderschrijf ik. Vgl. H.G.M. Krabbe in Harteveld c.s., Het EVRM en het Nederlandse strafproces, p. 126. De stelling van het middel steunt, wat er verder van het gebrek aan ondersteuning met concrete gegevens zij, op de veronderstelling dat er ‘’een inmenging door het openbaar gezag in het telefoonverkeer van verdachte’’ (schriftuur namens verzoeker, p. 14) is geweest. Uit de bespreking van de middelen 1 en 16 blijkt dat deze veronderstelling niet houdbaar is. Daardoor mist het tweede middel feitelijke grondslag. Terzijde merk ik op dat schending van de aanspraak op bescherming van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie leidt (vgl. HR NJ 1996, 249 rubr. 9.9) en evenmin per se tot gevolg heeft dat materiaal, dat via de beweerde schending zou zijn verkregen, niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Wat dit laatste betreft: de beslissing materiaal niet voor het bewijs te gebruiken is de uitkomst van een afweging. Daarbij ligt naast een eventuele schending van, bij voorbeeld, art. 8 EVRM of een andere onrechtmatige daad jegens de verdachte in elk geval het belang van de waarheidsvinding op de schaal. Zie HR NJ 1995, 537 (noot C.; politie begint onderzoek aan de hand van dossiers die bij de verdachte zijn gestolen) en, in een civielrechtelijke context, AG Asser in zijn conclusie voor HR NJ 1988, 850, onder 6.2. Het middel is ongegrond.
De overige middelen namens verzoeker voorgestelde middelen
8. Het
derde middel
klaagt erover dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek tot het horen van de behandelend officier van justitie mr Tomesen heeft afgewezen.
9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 februari 1995 gaat het hier om een niet op de lijst geplaatste getuige die (met andere getuigen) na schorsing van het onderzoek ter terechtzitting door de rechter-commissaris zal worden gehoord, hetgeen blijkens de stukken ook is gebeurd.
Ter terechtzitting van 2 juni 1995 deelt de raadsman mee het noodzakelijk te achten dat mr Tomesen nog enkele vragen zal beantwoorden met betrekking tot de zaak […] (van welke zaak verzoeker in eerste aanleg was vrijgesproken en waaromtrent de procureur-generaal had meegedeeld dat het appel van het openbaar ministerie niet tegen die beslissing was gericht, zie proces-verbaal van de terechtzitting van 17 februari 1995, blz. 4 en proces-verbaal van de terechtzitting van 2 juni 1995, blz. 3, BG) hetgeen van belang zou zijn voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (blz. 3 proces-verbaal terechtzitting); de raadsman wil weten of de aanhouding van de verdachte in die zaak rechtmatig was, omdat dat van belang is voor de aanhouding van verzoeker in de onder 2 telastegelegde zaak.
Het hof wijst het verzoek af nu:
- de noodzakelijkheid van toewijzing van het verzoek niet is gebleken nu het hof van oordeel is dat het voldoende inzicht heeft gekregen in de feiten in relatie tot deze zaak, zulks mede gelet op de door mr Tomesen bij de rechter-commissaris op 1 mei 1995 afgelegde verklaring en de door [verbalisant 1] op de zittingen in hoger beroep afgelegde verklaringen;
- mr Tomesen, na verwijzing door het hof, op 1 mei 1995 door de rechter-commissaris is gehoord, bij welk verhoor de eveneens aanwezige mr Loevendie reeds in de gelegenheid is geweest de getuige vragen te stellen;
- de procureur-generaal, zoals hij ter zitting heeft gezegd, namens mr Tomesen vragen kan beantwoorden.
Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, blz. 20, mocht het hof het door het openbaar ministerie ingestelde hoger beroep beperkt opvatten, vgl. HR NJ 90.783. Nu in hoger beroep de zaak […] niet meer aan de orde kwam heeft het hof met hantering van de juiste maatstaf het verzoek op niet onbegrijpelijke gronden afgewezen.
Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt gesteld dat er verband bestaat tussen (a) de aanhouding van verzoeker in de zaak […] (b) de publiciteit hieromtrent en (c) de naar aanleiding daarvan gedane aangifte van de getuige [slachtoffer 2] wordt weer miskend dat het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor bij de behandeling van het tweede middel) dat niet is gebleken of aannemelijk geworden dat voormelde publiciteit aan de zedenpolitie te wijten was. Het middel faalt.
10. Het
vierde middel
klaagt erover dat het hof ten onrechte het bij pleidooi op de zitting van 2 juni 1995 gedane verzoek tot aanvulling van het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 februari 1995 niet heeft gehonoreerd. Nu niet blijkt dat ter terechtzitting van 17 februari 1995 een verzoek als bedoeld in art. 326, tweede of vierde lid, Sv is gedaan, heeft het hof het op 2 juni 1995 gedane verzoek kennelijk als tardief aangemerkt, gelijk het ook kon doen. (Dat neemt niet weg dat, nu het verzoek bij een overgelegde en door het hof als ingelast beschouwde pleitnota is gedaan, het hof met de inhoud daarvan, voor zover nodig, bij zijn beslissing rekening heeft kunnen houden.) In cassatie kan niet met vrucht worden geklaagd over de betrouwbaarheid van een proces-verbaal van de terechtzitting (vgl. o.a. HR NJ 74.505, vermeld in Von Brucken Fock/Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 3e, p. 223 en HR DD 82.118, 84.086 en 85.255). Daarom is het middel tevergeefs voorgesteld.
11. Het
vijfde middel
richt zich tegen de verwerping door het hof op het bij wijze van preliminair verweer gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, voor zover het betrof de gestelde onvolledigheid van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 februari 1995, blz. 3, heeft het hof dit onderdeel van het verweer verworpen met de volgende motivering:
- met betrekking tot het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg dient als uitgangspunt en kenbron van hetgeen aldaar is voorgevallen te gelden het door de voorzitter en de griffier van die zitting vastgestelde proces-verbaal. Het hof overweegt voorts dat de behandeling van de zaak in hoger beroep een geheel nieuwe behandeling van de zaak biedt en er mede toe strekt eventuele tekortkomingen in de procesgang in eerste aanleg ongedaan te maken. Nu niet blijkt dat ter terechtzitting van de rechtbank op 14 april 1994 een verzoek als bedoeld in art. 326, tweede of vierde lid, Sv is gedaan, terwijl zoals het hof terecht overweegt de zaak in hoger beroep geheel opnieuw wordt behandeld kon het hof het verweer, zonder miskenning van verzoekers recht op berechting in twee feitelijke instanties, op voormelde gronden afwijzen. Vgl. over het recht op berechting in twee feitelijke instanties C.W. Dubbink, Ratificatie van het Zevende Protocol bij het EVRM, advies 1992 (gepubliceerd in NJCM 1995, zie vooral p. 446-452; Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2e, p. 696/7. Het middel faalt.
12. Het
zesde middel
verwijt het hof dat het niet heeft gerespondeerd – al dan niet via de gebezigde bewijsmiddelen – op het verweer dat het tweede onderdeel van het onder 1 telastegelegde een poging en geen voltooid delict is geweest en dat het door het onderdeel toch bewezen te verklaren het leerstuk van de poging en de daarbij behorende jurisprudentie heeft genegeerd. Aangevoerd was (bladzijde 18/19 van de op 2 juni 1995 overgelegde pleitnota van mr Van Oven):
(…) terwijl óók de – letterlijke – tekst van het hier tenlastegelegde – ‘’het (onverhoeds) opentrekken van de (pyjama-)broek welke die [slachtoffer 1] toen daar droeg en/of het (vervolgens) steken van zijn, verdachte’s hand(en) in die (pyjama-)broek, zeggende: ‘even kennismaken’’’ – niet/niet zonder meer – en met name niet zonder de vermelding van enige daaraanvolgende betasting, welke er niet is geweest (…) aan de toets van een
ontuchtige
handeling voldoet.
Nu (a) de voor het bewijs gebezigde verklaring van de getuige [getuige 1] (bewijsmiddel 2) wel duidt op aanraking, terwijl bovendien (b) voor (voltooide) ontucht niet per se noodzakelijk is dat er lichamelijk contact tot stand is gebracht – vgl. NLR, aant. 3 op art. 246 Sr, suppl. 87, en de daar vermelde arresten HR NJ 73.39, HR 1 december 1890, W 5973 en 20 maart 1896, W 6777 – mocht het hof – mede gelet op het bewezenverklaarde eerste onderdeel van het telastegelegde – het met (onmiskenbaar) ontuchtige bedoeling omschreven handelen van verzoeker aanmerken als ontucht. Het middel faalt.
De overige door verzoeker ingediende middelen
13. Het
eerste, tweede, derde en vierde middel
stuiten af op de feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van het hof (arrest, blz. 3) ‘’dat de stelling van de verdediging dat in eerste aanleg
relevante
(onderstreping door mij, BG) processtukken zouden hebben ontbroken en dat de verdachte daardoor in zijn verdediging zou zijn geschaad, bij de behandeling in hoger beroep niet aannemelijk is geworden.’’
14. Het
vijfde, zesde en zevende middel
handelen over de gang van zaken rond het daarin bedoelde ambtsedige proces-verbaal 16.443-VII/1993. Wat er ook zij van het in de middelen aangevoerde, uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg (zie proces-verbaal der terechtzitting blz. 3 en 4 aangaande de voorlezing van stukken) kan niet volgen dat de rechtbank met bedoeld stuk rekening heeft gehouden. Dat de officier van justitie van de inhoud daarvan in zijn requisitoir wel gewag maakt kan daaraan niet afdoen. Voorts wordt miskend dat ter terechtzitting van het hof op 2 juni 1995 (blz. 3 proces-verbaal der terechtzitting) de korte inhoud van bedoeld proces-verbaal is meegedeeld, terwijl bovendien uit de op de terechtzitting van 17 februari 1995 door en namens verzoeker overgelegde pleitnotities blijkt dat verzoeker en zijn raadsman de inhoud daarvan kenden.
15. Het
achtste middel
voert aan dat het hof ten onrechte niet ook heeft onderzocht of verzoeker tijdens het hoger beroep in zijn verdediging is geschaad door de dossiervormings- en dossierbewakingsproblematiek. Van een verweer in die zin (anders dan betrekking hebbend op de verdediging in eerste aanleg, waarop het hof gerespondeerd heeft) kan uit het verhandelde ter terechtzitting niet blijken, terwijl het hof niet ambtshalve behoede te doen blijken van een onderzoek hieromtrent. Het middel faalt.
16. Met betrekking tot het in het
negende en tiende middel
bedoelde verzoek volsta ik met de opmerking dat het hof, gelet op wat in het proces-verbaal van de terechtzitting op 2 juni 1995 is vermeld, het verzoek zonder schending van enige rechtsregel op toereikende gronden verworpen. Voor zover in de toe in de toelichting op het negende middel wordt aangevoerd dat de opmerking van de procureur-generaal als een dreigement aan het adres van verzoeker mocht worden opgevat gaat het eraan voorbij dat de aanwezigheid van het openbaar ministerie op een terechtzitting gezien het wettelijke stelsel onmisbaar is, vgl. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2e p. 509.
17. In het
tiende middel
wordt miskend dat het de keuze van verzoeker zelf is geweest om – bij het niet toewijzen van het verzoek om niet-openbare behandeling – niet te verschijnen.
18. In het
elfde middel
wordt een beroep op feiten en omstandigheden gedaan die in feitelijke aanleg niet zijn aangevoerd, terwijl bovendien de stelling dat de officier van justitie, nu hij, zoals hij bij zijn verhoor bij de rechter-commissaris heeft verklaard, de door verzoeker bij de rechtbank overgelegde pleitaantekeningen niet heeft gelezen, niet-ontvankelijk in zijn vervolging, althans in zijn hoger beroep diende te worden verklaard, een beroep doet op een mij onbekende rechtsregel (of netter: geen steun vindt in het recht).
19. Bij het
twaalfde middel
mist verzoeker belang, nu de getuige [slachtoffer 2] in elk geval ter terechtzitting is opgeroepen en verschenen, aldaar uitvoerig is gehoord en ook door of namens verzoeker is ondervraagd.
20. Het
dertiende middel
poneert de stelling dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat de behandeld officier van justitie en twee verbalisanten bij een zitting van het hof in een andere zaak op
7 januari 1994
, waar verzoeker kennelijk als raadsman optrad, aanwezig waren, zoals uit het verhoor van de officier van justitie door de rechter-commissaris en het verhoor van een van de verbalisanten op de terechtzitting kan volgen. Een beroep op niet-ontvankelijkheid op die grond heb ik in het verhandelde ter terechtzitting niet aangetroffen, terwijl het hof evenmin behoefde te doen blijken van een ambtshalve onderzoek daarnaar op deze grond. Het middel treft geen doel.
21. Voor de bespreking van het
veertiende en vijftiende middel
verwijs ik naar de behandeling van het
derde namens verzoeker voorgestelde middel.
22. Voor de bespreking van het
zestiende en het zeventiende middel
verwijs ik naar de behandeling van het eerste en het tweede namens verzoeker voorgestelde middel. Een onderdeel van het
zestiende middel
richt zich nog tegen de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in verband met het benaderen van mogelijke andere aangeefsters en de door de politie gezochte publiciteit. Het hof heeft het verweer zonder schending van enige rechtsregel op feitelijke en niet onbegrijpelijke gronden verworpen. Als het benaderen van potentiële aangeefsters door de politie al als onrechtmatig kan worden aangemerkt (hetgeen mijns inziens niet het geval is, vgl. HR DD 93.455) dan is die onrechtmatigheid in elk geval niet zo ernstig dat daaraan het gevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou dienen te worden verbonden (vgl. HR NJ 96.249, r.o. 9.9). Het hier besproken onderdeel van het middel treft geen doel.
23. Het
achttiende en negentiende middel
behelzen de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het – via de in hoger beroep ingelaste pleitaantekeningen in eerste aanleg – gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, omdat:
(a) verzoeker anders is behandeld dan andere verdachten, waardoor het gelijkheidsbeginsel is geschonden;
(b) de aangeefsters door het veel te opdringerig optreden van politie (en justitie) zijn aangezet tot het doen van (valse) aangiften;
(c) de politie het horen en verhoren van verzoeker gedelegeerd heeft aan de getuigen [slachtoffer 1] en [getuige 2] , waarbij art. 29 Sv niet in acht is genomen.
Ad a: in het in de pleitaantekeningen in eerste aanleg (blz. 16 onder A) aangevoerde behoefde het hof niet een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel te zien, zodat een responsieplicht niet bestond.
Ad b: blijkens de toelichting op het middel beperkt dit onderdeel zich tot de aangiften van […] (welke aangifte, zie hierboven onder 5, in hoger beroep niet meer aan de orde was) en van [slachtoffer 2] . Dat de aangifte van [slachtoffer 2] niet vals is heeft het hof vastgesteld in de gemotiveerde bewezenverklaring, terwijl voorts uit de verklaring van die aangeefster ter terechtzitting van 17 februari 1995 (proces-verbaal van die zitting, blz. 14) kan volgen dat zij niet op aandringen van de politie aangifte heeft gedaan, zodat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.
Ad c: zo er al sprake zou zijn van ‘’verhoren’’ die zouden zijn afgelegd door de getuigen [slachtoffer 1] en [getuige 2] , dan zijn deze niet voor het bewijs gebezigd, zodat reeds daarom het hof niet op dit verweer hoefde te responderen.
24. Het
twintigste middel
richt zich tevergeefs tegen het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof (proces-verbaal der terechtzitting van 17 februari 1995, blz. 4) dat ‘niet aannemelijk is dat het hof ‘’gestuurd’’ zal worden in zijn oordeelsvorming door in de processen-verbaal van de politie en de rechter-commissaris reeds aangebrachte markeringen. Het hof ziet door die markeringen heen.’ Hiermede heeft het hof op het dienaangaande in de op voormelde zitting overgelegde pleitnota I (blz. 16) aangevoerde voldoende gemotiveerd geantwoord.
25. Voor de bespreking van het
eenentwintigste middel
verwijs ik naar de behandeling van het
vierde namens verzoeker voorgestelde middel
.
26. Het
tweeëntwintigste middel
kan niet tot cassatie leiden nu de omstandigheid dat de processtukken in niet zo overzichtelijke vorm bij de Hoge Raad zijn aangeleverd er niet aan af doet dát zij zijn aangeleverd.
27. In het
drieëntwintigste middel
wordt eraan voorbijgezien dat er, gelet op de locus delicti van de telastegelegde feiten en de woonplaats van verzoeker gezien art. 2.1 Sv geen ander bevoegd gerecht was dan de rechtbank Den Haag en in hoger beroep dus het hof Den Haag. De stelling dat dan, gezien verzoekers functie als strafpleiter bij diezelfde gerechten, geen sprake meer kan zijn van een ‘’fair trial’’ miskent dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling wordt vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Zodanige uitzonderlijke omstandigheid doet zich in het onderhavige geval niet voor. Geen rechtsregel staat er voorts aan in de weg dat een officier van justitie die (soms) als ‘’opponent’’ van een strafpleiter optreedt een strafvervolging tegen die strafpleiter instelt en blijft behandelen. Dit zal (zeker bij kleine parketten) soms ook onvermijdelijk zijn. Het middel faalt.
28. Het onder
middel 24
aangevoerde leent zich niet voor bespreking nu het als te vaag/globaal gesteld aangemerkt moet worden.
29. Het
vijfentwintigste middel
faalt omdat het hof de tijdsaanduiding 8 november 1993 omstreeks 24.00 uur kon aanmerken als 9 november 1993, welke datum in elk geval terecht in de bewezenverklaring is opgenomen, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de bewezenverklaarde handelingen na voormeld tijdstip plaatsvonden. Voorts wordt in de toelichting op het middel miskend dat de selectie en waardering van de bewijsmiddelen aan de feitenrechter is voorbehouden, waarbij in casu van denaturering geen sprake is geweest. Het middel faalt.
30. Het
zesentwintigste middel
vormt een gedeeltelijke herhaling van het
zestiende middel
, naar de bespreking waarvan is verwijs.
31. Het
zeventwintigste middel
richt zich tevergeefs tegen het in het middel bestreden oordeel van het hof. Het oordeel over de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen is bij uitstek aan de feitenrechter voorbehouden. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. De klacht dat het hof geen kennis heeft genomen van hetgeen in de pleitnotities naar voren is gebracht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
32. In het
achtentwintigste middel
wordt miskend dat het aldaar bedoelde verweer zich richt tegen de bewezenverklaring en weerlegd wordt in de gebezigde bewijsmiddelen. Het ligt voor de hand de term ‘dwingt’ in art. 246 Sr op dezelfde wijze te interpreteren en in voormelde overweging voor ‘vleselijke gemeenschap’ ‘ontucht’ te lezen. Vgl. HR NJ 88.156: ‘’De term ‘’dwingt’’ in art. 242 Sr dient aldus te worden verstaan dat daaraan slechts is voldaan indien het (eventueel voorwaardelijk) opzet van de verdachte mede omvat, dat hij de vrouw de vleselijke gemeenschap doet ondergaan tegen haar wil.’’ Bedoeld (voorwaardelijk) opzet van verzoeker heeft het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden.
33. In de toelichting op het
negenentwintigste middel
wordt de vaste jurisprudentiële regel uit het oog verloren dat het bewijs van een onderdeel van het bewezenverklaarde wel op de verklaring van één getuige mag steunen. Het middel faalt op de gronden, vermeld bij de bespreking van het
achtentwintigste middel
.
34. Anders dan de steller van het
dertigste middel
zie ik geen tegenstrijdigheid in de gebezigde bewijsmiddelen, nu uit de verklaring van de getuige [getuige 1] kan volgen dat bedoelde opmerking geplaatst is bij de tweede telastegelegde ontuchtige handeling. Het middel treft geen doel.
35. Nu uit de gebezigde bewijsmiddelen (met name bewijsmiddel 4) kan volgen dat het (tegen haar wil) vastpakken en het losmaken van de badjas van het slachtoffer [slachtoffer 2] met geweld gepaard ging faalt het
eenendertigste middel
in beide onderdelen.
36. De in het
tweeëndertigste middel
geuite klacht dat de mogelijkheid bestaat dat het hof geen rekening heeft gehouden met proces-verbaal VII treft op de gronden vermeld bij de bespreking van de middelen vijf, zes en zeven geel doel. In het middel wordt voorts weer miskend dat het oordeel over de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen is voorbehouden aan de feitenrechter en dat het oordeel – behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen – geen motivering behoeft. Het middel faalt.
37. In het
drieëndertigste tot en met het achtendertigste middel
wordt geklaagd over de motivering van de opgelegde straffen. Ik bespreek de klachten kort.
Middel drieëndertig
: Het hof kon vrouwen van resp. 27 en 23 jaar aanmerken als ‘’jonge’’ vrouwen.
Middel vierendertig
: Het hof kon naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting oordelen dat verzoeker misbruik heeft gemaakt van het overwicht dat hij in zijn hoedanigheid van advocaat [NAAM]– respectievelijk een (vroegere) cliënte en een echtgenote van een gedetineerde cliënt – had. Dat verzoeker (in zijn visie) de aangeefster niet in zijn hoedanigheid van advocaat [NAAM]. Anders dan de steller van het middel wil behoeft dat oordeel niet op gebezigde bewijsmiddelen te steunen, vgl. o.m. HR DD 89.455.
Middel vijfendertig
: de overweging van het hof kan feitelijke grondslag vinden in de op 2 juni 1995 door mr Van Oven overgelegde en aan het proces-verbaal der terechtzitting gehechte pleitnotities, blz. 20 onder ‘’Tenslotte’’: ‘’Bij de aanvang van mijn pleidooi bepleitte ik terughoudendheid. Zulks geldt uiteraard bij uitstek voor een zaak als deze, waarin
iedere
veroordeling terzake van enig deel van het tenlastegelegde – naar zonder verdere toelichting duidelijk moge zijn – voor mijn cliënt desastreuze en niet-redresseerbare gevolgen heeft.’’ Bovendien geldt dat ten aanzien van gevoerde verweren het proces-verbaal der terechtzitting én de naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting gegeven uitspraak daarvan de kenbronnen zijn, vgl. Von Brucken Fock/Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 3e, p. 226 en het daar vermelde arrest HR NJ 84.98 (r.o. 6.2.3).
Middel zesendertig
: de bedoeling van het middel is mij niet geheel duidelijk, maar voor zover daarin beoogd wordt erover te klagen dat het hof geen rekening heeft gehouden met de toekomstige draagkracht van verzoeker, miskent het dat het hof dat ook niet kon.
Middel zevenendertig
: het middel stuit af op de rechtspraak dat het aan de beoordeling van de rechter is overgelaten of en hoe hij van de bevoegdheid ex art. 27.3 Sr gebruik zal maken, terwijl hij niet behoeft te motiveren waarom hij in een gegeven geval van die bevoegdheid geen gebruik zal maken, vgl. HR NJ 79.275.
Middel achtendertig
: gezien de eis van de procureur-generaal (een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk) en gezien de overweging van het hof dat het de straf heeft bepaald onder meer op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verzoeker moet het ervoor gehouden worden dat het hof ook met de in het middel bedoelde factoren, voor zover aan het hof bekend, rekening heeft gehouden. De middelen falen.
38. Gelet op hetgeen het hof op blz. 3 en 4 van het proces-verbaal der terechtzitting van 17 februari 1995 heeft overwogen omtrent het preliminair gevoerde verweer dat geen sprake is van een ‘’fair trial’’ in verband met onvolledigheid/onvolkomenheden in de dossiervorming, behoefde het hof niet afzonderlijk meer te responderen op verzoekers mening dat hij geen eerlijk proces heeft gehad noch heeft. Voor zover die mening op de onvolledigheid/onvolkomenheden in het dossier berustte heeft het hof hierop gemotiveerd geantwoord. In de nadere toelichting op het middel (brief van verzoeker van 6 mei 1996) wordt miskend dat in cassatie niet kan worden onderzocht en vastgesteld wanneer en door wie de daarin bedoelde aantekeningen op het dossier zijn geplaatst. Het
negenendertigste middel
treft geen doel.
39. In
veertigste middel
wordt miskend dat het zich niet met geweld verzetten van het slachtoffer niet in strijd is met een bewezenverklaarde ‘’met geweld dwingen’’.
40. Het
eenenveertigste middel
stuit weer af op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter.
41. Het
tweeënveertigste middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte nooit een beslissing heeft genomen op het verzoek van de verdachte om 33 getuigen te horen. Volgens de stukken van het geding (in de ordner achter het hoofdje ‘’correspondentie hof’’) heeft verzoeker
- op 8 februari 1995 een brief aan de advocaat-generaal bij het hof gezonden met verzoek de getuige [slachtoffer 2] te dagvaarden voor de zitting van 17 februari 1995 en daarbij een afschrift gevoegd van zijn brief aan mr Van Oven waarin hij deze verzoekt de daarin vermelde (minstens 34, soms vaag aangeduide) getuigen op te geven aan de procureur-generaal.
- op 15 februari 1995 per fax aan de voorzitter van het hof een afschrift van zijn brief aan de advocaat-generaal, waarin hij mee onder meer meedeelt dat van zijn kant afstand zal worden gedaan van alle getuigen indien het hof reeds op 17 februari a.s. tot sluiting van het onderzoek ter terechtzitting wenst te komen.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 februari 1995 zijn aldaar drie getuigen (à charge) verschenen en heeft de discussie zich voorts beperkt tot de door de raadsman genoemde getuigen (blz. 4). Nu nergens uit kan volgen dat verzoeker of zijn raadsman de procureur-generaal en/of het hof gevraagd hebben de in het middel bedoelde getuigen te horen faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
42.
Middel drieënveertig
vormt een herhaling van het
twaalfde middel
en faalt op dezelfde gronden.
43. Doordat door/namens verzoeker in feitelijke aanleg al het nodige is aangevoerd omtrent het door aangeefster [slachtoffer 2] sturen van een adreswijziging aan verzoeker (zie o.a. de door mr Van Oven op 2 juni 1995 overgelegde pleitnotities, blz. 5 e.v.) heeft het hof kennis kunnen dragen van het standpunt van verzoeker – ook zonder dat dit in het proces-verbaal van de terechtzitting is vastgelegd – en dit bij zijn oordeel omtrent de betrouwbaarheid van voormelde getuige kunnen betrekken. Voorts verdient opmerking dat uit het proces-verbaal der terechtzitting niet blijkt van een verzoek als bedoeld in artikel 326, tweede en vierde lid, Sv ten aanzien van de ‘’uitleg’’ van verzoeker. Het
vierenveertigste middel
treft daarom geen doel.
44.Nu de in het
vijfenveertigste middel
bedoelde stukken zoals verzoeker terecht opmerkt door zijn raadsman ter terechtzitting zijn overgelegd, zoals ook uit het proces-verbaal daarvan blijkt, moet het ervoor gehouden worden dat het hof van deze stukken kennis heeft genomen. De stelling dat het hof die stukken, voor zover onverenigbaar met de verklaringen van de aangeefsters, had moeten bespreken, vindt geen steun in het recht nu het ook hier weer gaat om de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van de bewijsmiddelen die – behoudens uitzonderingen – geen motivering behoeft. Het middel faalt.
Toepassing art. 101a RO
45. De Hoge Raad kan de middelen, met uitzondering van de namens verzoeker voorgestelde middelen 1 en 2 en het door verzoeker voorgestelde middel 16, afdoen op de wijze voorzien bij art. 101a RO.
Conclusie
46. Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Verzoeker laat in zijn brief aan de strafgriffie van de Hoge Raad van 6 mei 1996 weten dat hij zijn schriftuur in zijn ‘’hoedanigheid van advocaat’’ heeft geconcipieerd en dat hij zich ‘’wellicht ten overvloede’’ tevens stelt ‘’als advocaat [NAAM]’’. Alleen voor zover tegen zijn optreden als advocaat ‘’naast het optreden van mr Prakken en mr Loevendie’’ procesrechtelijke bezwaren zouden bestaan, is de schriftuur door verzoeker als verdachte ingediend.
Welnu, zowel taak en functie van een advocaat [NAAM]er zich naar mijn mening tegen dat een advocaat [NAAM]behartigt. De Nederlandse gedragsregels veronderstellen niet anders. Vgl. art. 2.1.1 van de gedragscode van advocaten van de Europese Gemeenschap: ‘’Het veelvoud van verplichtingen, dat op de advocaat [NAAM], vereist zijn absolute onafhankelijkheid, vrij van alle druk, in het bijzonder van de druk van eigen belangen of (…)’’. In deze zin al Joh. K.M. Matheisen in NJB 1939, p. 360. Ook: E.E. Minkjan in Ethiek en het juridisch beroep (Vuga Den Haag 1995) p. 59-60.
Deze wat omzichtige formulering heeft waarschijnlijk te maken met het feit dat geen opgenomen gesprek en geen resultaat ervan voor het bewijs is gebruikt.
Bewijsmiddel 1 (arrest, p. 5).
De hier geciteerde zinsneden komen, tenzij anders vermeld, uit het bestreden arrest, p. 2.
[verbalisant 1] in de verklaring waarvan op p. 3-4 van de schriftuur een gedeelte wordt weergegeven.
Dossier gerechtelijk vooronderzoek; verklaring [slachtoffer 1] en verklaring [verbalisant 1] (p.v. zitting hof 17 februari 1995, resp. p. 6-10 en 10-12)