ECLI:NL:GHARL:2020:5232
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.190.760
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, 794758)
arrest van 7 juli 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] , Tsjechië,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. S.A. Wensing,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] , Duitsland,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. U. Acker.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding tot en met 30 januari 2018 verwijst het hof naar de in deze zaak uitgesproken tussenarresten van 5 september 2017 en 30 januari 2018. Ingevolge die arresten is op 14 november 2018 een comparitie van partijen gehouden. [appellante] is daar in persoon verschenen, vergezeld van haar advocaat. [geïntimeerde] is, met voorafgaand bericht van verhindering wegens ziekte, niet verschenen, maar zijn advocaat [NAAM]. Na de comparitie is de zaak naar de rol verwezen voor beraad partijen in verband met schikkingsonderhandelingen. Na enkele aanhoudingen heeft [appellante] arrest gevraagd, aangezien geen schikking tot stand is gekomen. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie overgelegde dossier.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Het hof volhardt bij zijn tussenarrest van 5 september 2017.
2.2
Bij de beoordeling van de zaak is van belang vast te stellen welk recht op de koopovereenkomst van toepassing is. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben beide partijen verklaard dat zij het er over eens zijn dat het Weens Koopverdrag niet van toepassing is. Het hof beschouwt deze verklaringen als een uitsluiting van de toepassing van het Weens Koopverdrag, zoals bedoeld in artikel 6 van dat verdrag. Dat betekent dat intern Duits recht op de koopovereenkomst van toepassing is. Het hof sluit zich aan bij het oordeel daarover van de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van 12 juli 2013, waartegen de partijen overigens geen bezwaren hebben aangevoerd.
2.3
Het hof ziet aanleiding om allereerst te beslissen op het verweer van [geïntimeerde] dat niet hij maar Erben GmbH & Co. KG de contractspartij van [appellante] is. [geïntimeerde] heeft ter ondersteuning van zijn verweer verwezen naar het juridisch advies van prof. dr. Jens Adolphsen (productie E bij memorie van antwoord). Aan Adolphsen is de vraag voorgelegd:
“
Wurde der Kaufvertrag über das Pferd [C] met [geïntimeerde] persönlich oder mit der Erben GmbH & Co KG geschlossen?
”.
Hierop heeft Adolphsen onder meer geantwoord:
“
[geïntimeerde] hat entweder ein Eigengeschäft geschlossen oder aber die Erben GmbH & Co KG vertreten. (…)
Die regel der Stellvertretung findet sich im deutschen Recht in § 164 BGB. (…)
§ 164 (…)
(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterscheid, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.
(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenem Namen zu handeln, nicht in Betracht.”
[geïntimeerde] hatte Vertretungsmacht für die Erben GmbH & Co KG. Zu prüfen ist, ob er im Namen der Erben GmbH & Co KG gehandelt hat.
Die Frage, in wessen Namen eine Willenserklärung abgegeben wird (Offenkundigkeitsprinzip), ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB, mithin aus Sicht eines objektiv verständigen Empfängers, zu beantworten, wobei nach § 164 Abs. 1 S. 2 BGB auch die jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind. (…)
Bei einem objektiv unternehmensbezogenen Geschäft besteht eine Vermutung für das Handeln für das Unternehmen. (…).
Bei den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts handelt es sich richtigerweise nicht um eine Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip, sondern um eine in ständiger Rechtsprechung des BGH angewendete Auslegungsregel im Rahmen des Offenkundigkeitsprinzip.
Danach geht bei unternehmungsbezogenen Geschäften der Wille den Beteiligten im Zweifel dahin , dass Vertragspartei der Inhaber des Unternehmens und nicht der für das Unternehmen Handelnde werden soll. Dies gilt auch dann, wenn der Inhaber falsch bezeichnet wird ober über sonst Fehlvorstellungen bestehen.
Die Anwendung der Grundsätze über unternehmensbezogenes Handeln hängt allein von dem erkennbaren Unternehmungsbezug des Geschäfts, nicht aber von einer firmenrechtlich korrekten Bezeichnung des Unternehmens ab. Wenn es sich erkennbar um ein unternehmensbezogenes Geschäft handelt und nur unklar bleibt, ob der Handelnde Vertreter oder selbst Betriebsinhaber ist, kommt das Geschäft mit dem wirklichen Inhaber zustande. (…)
Die Tatsache, dass vorliegend überhaupt eine Rechnung gestellt wurde, spricht für ein unternehmensbezogenes Geschäft. Bei einem Privatverkauf is dies erstens unüblich end zweitens unnötig, weil die Veräuβerung von Privatvermögen steuerlich nicht relevant is und keine Geschäftsbücher geführt werden müssen.
Die Nutzung von Brief- und Geschäftspapieren ist der klassische Fall, indem der Hinweis auf die Unternehmungsbezogenheit sichtbar wird. (…)
Im vorliegenden Fall konnte ein objektiver Dritter ohne Weiteres erkennen, dass der Verkauf des Pferdes unternehmungsbezogen war. Die Rechnung über die Summe von 75.000 € weist oberhalb der Adresse auf die Erben GmbH & Co KG hin, ebenso wie in der Fuβzeile. Hier findet sich nicht nur die Umsatzsteuer Identitätsnummer, sondern auch der Hinweis auf die Eintragung der Gesellschaft beim Amtsgericht Steinfurt. (…)
”
2.4
Hieruit kan worden afgeleid dat onder het Duitse recht naar algemene regels van uitleg moet worden beoordeeld in wiens naam iemand een wilsverklaring heeft afgelegd. Daarbij gaat het om de vraag wat een objectief verstandige geadresseerde heeft kunnen begrijpen, waarbij niet alleen de verklaring zelf maar ook de omstandigheden van het geval van belang zijn. Als het om een objectief gezien op een onderneming betrokken zaak gaat, dan bestaat er een vermoeden voor het handelen voor die onderneming. Het gaat dus om de vraag of aan [appellante] duidelijk moest zijn dat [geïntimeerde] handelde voor een onderneming en niet voor zichzelf.
2.5
Over de gang van zaken rond de koop is het volgende vast komen te staan (uit de stukken en de verklaringen van partijen tijdens de comparitie in hoger beroep).
[appellante] heeft via een kennis, ‘ [D] ’, gehoord over het paard [C] . Zij is vervolgens twee dagen op bezoek gegaan bij [geïntimeerde] om het paard te leren kennen en er op te rijden. [geïntimeerde] had zijn paarden staan in een pensionstal van derden. Vervolgens heeft [appellante] op 6 april 2011 aan [geïntimeerde] gemaild interesse in het paard te hebben en nog enkele vragen gesteld. Daarop heeft [geïntimeerde] per mail gereageerd op 6 april 2011 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). Deze mail heeft hij ondertekend met ‘ [voornaam] ’. [geïntimeerde] heeft in zijn e-mails niet kenbaar gemaakt dat hij optrad namens een vennootschap. Die vennootschap staat in zijn mailadres niet genoemd en evenmin bij de ondertekening van zijn e-mails. Een schriftelijke overeenkomst is niet gesloten. Wel heeft [geïntimeerde] op 12 april 2011 (naar [appellante] ter zitting heeft verklaard: per e-mail) een factuur gestuurd met daarop bovenaan in grote zwarte letters vermeld ‘Dressurausbildung – [geïntimeerde] ’, en daaronder in zeer kleine letters vermeld (zowel bovenaan als onderaan de factuur) ‘Erben GmbH & Co KG – [geïntimeerde] – [a-strasse] – (…) [B] ’. De betaling is vervolgens deels contant en deels per bank geschied op een bankrekening die op naam staat van ‘Dressurausbilding [geïntimeerde] ’. [appellante] heeft de factuur uitgeprint en daarboven getypt: ‘
Verkäufer [geïntimeerde] bestätigt hiermit, dass er EUR 30.000,- bar empfangen hat für den Verkauf des Pferdes [geïntimeerde] x Weltmeyer, Rechnung  Nr. 2011-04-48
’. Uit dit alles blijkt dat de enige omstandigheid die erop wijst dat [geïntimeerde] niet namens zichzelf optrad maar namens een vennootschap, gelegen is in de zeer kleine letters op de factuur. [geïntimeerde] heeft aangeboden te bewijzen (conclusie van antwoord onder 9) dat hij heeft verklaard dat hij het paard via zijn onderneming zou verkopen. Die stelling is relevant voor de bewijswaardering en ligt, gezien de devolutieve werking van het appel, aan het hof voor in het geval het een grief gegrond zou bevinden. Daarom zal het hof [geïntimeerde] toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de stelling van [appellante] dat zij met hem in persoon heeft gecontracteerd.
2.6
Grief I richt [appellante] tegen de verwerping, door de rechtbank, van haar beroep op dwaling (§ 119 Bürgerliches Gesetzbuch). Deze grief faalt. Het Internationaal Juridisch Instituut heeft in zijn advies van 19 november 2014 onder de beantwoording van vraag 6 (pagina 17) opgemerkt:
“
Gedaagde betoogt onzes inziens terecht dat een beroep op dwaling ingeval van non-conformiteit vanaf het moment van overgang van het risico is uitgesloten. Dit is onzes inziens in beginsel dan ook juist; er zal in het algemeen sprake zijn van de zogeheten Sperrwirkung die een beroep op dwaling uitsluit en die nauw samenhangt met dit lex specialis-karakter van het rechtsgebied. Het beroep op dwaling is in het kooprecht verregaand beperkt (…). Een beroep op dwaling wordt daarentegen wel naar heersende rechtsopvattingen uitgesloten wanneer het gaat om een Eigenschaftsirrtum.”
Het IJI heeft zijn opvatting onderbouwd met vindplaatsen uit Duitse handboeken, waaronder ook het in grief I genoemde handboek Berger/Jauernig, Kommentar zum BGB. In dit handboek wordt opgemerkt:
“Kennt der Käufer den Mangel nicht, kann zugleich ein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft vorliegen. Die Anfechtung gem § 119 II ist gleichwohl ausgeschlossen. Grund: §§ 437 ff enthalten eine abschlieβende Sonderregelung; (…)”.
Het gaat in dit geval om een dwaling omtrent een eigenschap van [C] . [appellante] heeft niet gemotiveerd waarom het advies van het IJI onjuist zou zijn. Integendeel, het laatste deel van het in die grief weergegeven citaat lijkt de opvatting van het IJI te onderbouwen.
2.7
In grief II heeft [appellante] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij verplicht was [geïntimeerde] in staat te stellen een gelijkwaardig paard te leveren en dat de rechtbank ten onrechte op die grond de vordering heeft afgewezen. § 439 lid 1 BGB bepaalt:
‘
Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen
.’
Zo lang de koper de verkoper niet de gelegenheid geeft tot ‘Nacherfüllung’, heeft hij geen aanspraak op ontbinding of schadevergoeding. Dit geldt in beginsel ook met betrekking tot de verkoop van dieren. Uit BGH, Beschluss vom 24.11.2009, Az. VIII ZR 124/09 (productie 4 bij de akte uitlating deskundigenbericht aan de zijde van [geïntimeerde] ) blijkt:
‘
dass bei einem Stückkauf (…) die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen, mangelfreien Sache nicht von vornherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen ist; ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu beurteilen (…)’.
Kortom, bij specieskoop is ‘Nacherfüllung’ niet uitgesloten, maar of dat aan de orde is hangt af van de uitleg van de overeenkomst tussen de partijen. In dit geval heeft [appellante] onweersproken verklaard dat zij twee dagen bij [geïntimeerde] op bezoek is geweest om op [C] te rijden, dat zij een klik voelde met het paard, en dat voor haar van groot belang is dat [C] de volle broer is van [E] , een paard dat een begrip is in de paardenwereld. Zij heeft ook verklaard dat zij in de avond van die twee dagen met [geïntimeerde] over [E] heeft gesproken, omdat zij zeker wilde weten dat [C] de echte broer was. Op 6 april 2011 heeft [appellante] onder meer aan [geïntimeerde] geschreven:
‘
Ich war sehr beeindruckt und ich habe das Gefühl das [C] mein Lebenspferd sein könnte.’
Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord:
‘Aus dem was du geschrieben hast entnehme ich einen fundierten und wohlüberlegten Plan bezüglich einer gemeinsamen zukunft für dich und [C] . (…) Das pedigree schick ich dir zu. mach dir keine sorge er ist 100prozent der vollbruder von [E] ,aber das siehst du ja dann.’
Onder deze omstandigheden was ‘Nacherfüllung’ naar het oordeel van het hof niet aan de orde. Uit deze mailwisseling, in combinatie met het feit dat [appellante] twee dagen op het paard gereden heeft, wordt duidelijk dat het haar om dít paard ging, [C] , en niet in het algemeen om een dressuurpaard van de klasse van [C] . Daarbij was voor haar onweersproken van groot belang dat [C] de volle broer is van [E] . Gesteld noch gebleken is dat een andere volle broer van [E] beschikbaar was. Daarop stuit het beroep op ‘Nacherfüllung’ af. Grief 2 slaagt dus, terwijl grief 3 daardoor geen behandeling meer behoeft.
2.8
Bij de verdere beslissing op de vordering van [appellante] is van belang dat [geïntimeerde] heeft betwist dat het paard een gebrek had. Vaststaat dat Pferdeklinik Bieberstein op 19 september 2011 een attest aan [appellante] heeft afgegeven, waarin is verklaard:
‘
Am 16.09.2011 untersuchte ich den Wallach “ [E] ”(Warmblut, Wa. 2001) in der Pferdeklinik Bieberstein in Thierlstein. (…) Bei der im Anschluβ durchgeführten Röntgenuntersuchung wurde ein zystoider Defekt im Strahlbein festgestellt. Dieser Befunde wurde in zwei verschiedenen Ebenen kontrolliert und bestätigt. (…)
Prognose: Aufgrund der oben beschriebenen Befunde ist “ [E] ” nicht mehr als Turnierpferd einzusetzen.’
’
Verder heeft de keurend dierenarts J.W.M. Nas op 17 november 2011 een verklaring ondertekend die luidt:
‘
Ondergetekende, dierenarts J.W.M. Nas (…), verklaart na opnieuw de röntgenfoto’s van het paard [C] (…) te hebben bestudeerd, ik de cyste in zijn rechter-ondervoet {straalbeen\kroonbeen} niet heb opgemerkt. Ik had anders “ [C] ” een negatief advies gegeven.’
2.9
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat een gebrek aan het straalbeen zoals beschreven in de weg staat aan het gebruik van het paard als ‘turnierpferd’. Wel heeft hij betwist dat kliniek Bieberstein het paard [C] heeft onderzocht. Hij voert aan dat het attest van Bieberstein spreekt over ‘ [E] ’ in plaats van over ‘ [C] ’. Het hof zal [appellante] daarom in de gelegenheid stellen nader bewijs te leveren van haar stelling dat [C] aan het gestelde gebrek aan zijn straalbeen lijdt.
2.10
Indien zowel [geïntimeerde] als [appellante] getuigen wensen te horen, stelt het hof als praktische gang van zaken voor dat beide partijen voor de beide probanda tegelijkertijd zoveel mogelijk hun getuigen op één zittingsdag zullen doen horen, waarna een contra-enquête zal worden bepaald aan beide zijden tegelijk. Het hof stelt zich verder voor om de getuigen bij het verhoor over beide thema’s te bevragen, indien deze iets over beide bewijsthema’s kunnen verklaren.
Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [geïntimeerde] toe tot het onder 2.5 vermelde tegenbewijs;
laat [appellante] toe tot het onder 2.9 vermelde bewijs;
bepaalt dat, indien partijen het bewijs wensen te leveren door middel van schriftelijke stukken, zij die stukken bij akte in het geding dienen te brengen, op de roldatum
18 augustus 2020
;
bepaalt dat, indien partijen - voor beide probanda tegelijkertijd - dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. van Loo, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum
28 juli 2020,
waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, H. van Loo en P.L.R. Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.