ECLI:NL:GHSHE:2020:2048
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
zaaknummer 200.265.728/01
arrest van 7 juli 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als de man,
advocaat: mr. N.P. Scholte te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de vrouw,
advocaat: mr. J.W. Weehuizen te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 27 september 2018 en 22 mei 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
's-Hertogenbosch, gewezen tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/315777 / HA ZA 16-789)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met productie;
de akte van de zijde van de man van 3 maart 2020 met producties;
de antwoordakte van de vrouw van 31 maart 2020.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Partijen zijn op 30 juli 1996 met elkaar gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen.
3.1.2.
Op 15 juli 2014 is het verzoekschrift tot echtscheiding door de rechtbank ontvangen. Bij beschikking van 13 februari 2015 heeft de rechtbank de echtscheiding van partijen uitgesproken. Daarbij heeft de rechtbank de verdeling van de gemeenschap bevolen. Bij beschikking van 17 december 2015 van dit hof is de beschikking van de rechtbank, voor wat betreft de echtscheiding, bekrachtigd.
Op 30 december 2015 is de echtscheiding ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
3.1.3.
Tot de huwelijksgemeenschap behoort een horecagelegenheid met de naam [de onderneming] , gevestigd aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: de onderneming). De man is werkzaam in de onderneming. De waarde van de onderneming en de uit de onderneming genoten winst is in geschil.
Procedure voor de rechtbank
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert de vrouw, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
zal bepalen dat de onderneming met ingang van de datum waarop de rechtbank eindvonnis zal wijzen, aan de man wordt toegedeeld;
de man zal veroordelen om aan de vrouw vanwege de uit de onderneming genoten winst in de periode van 1 juli 2014 tot 1 januari 2017 een bedrag van € 254.826,20 te betalen, althans een door de rechtbank te bepalen lager bedrag, te vermeerderen met de helft van de winst, per jaar te stellen op € 249.231,-- althans een door de rechtbank te bepalen lager bedrag, over de periode 1 januari 2017 tot de datum van het te wijzen vonnis, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag over een door de rechtbank te bepalen periode, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 5 december 2016 (datum dagvaarding in eerste aanleg);
de man te veroordelen aan de vrouw te betalen een bedrag van € 305.791,50 althans een door de rechtbank te betalen bedrag, ter compensatie van zijn overbedeling (de helft van de waarde van de onderneming), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 december 2016;
e man te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft de vrouw, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
De vrouw vordert de verdeling van de onderneming, in die zin dat de onderneming aan de man wordt toegedeeld en dat hij wordt veroordeeld aan haar, vanwege overbedeling, de helft van de waarde van de onderneming te vergoeden. Verder maakt zij aanspraak op de helft van de winst uit de onderneming over de periode vanaf 1 juli 2014 tot aan de datum van toedeling van de onderneming aan de man.
3.2.3.
De man heeft de door de vrouw gestelde waarde van de onderneming en de hoogte van de winst van de onderneming vanaf 15 juli 2014 betwist. De vordering van de vrouw tot toedeling van de onderneming aan hem, heeft de man niet weersproken.
3.2.4.
In het tussenvonnis van
15 februari 2017
heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 27 juni 2017. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.
3.2.5.
In het tussenvonnis van
27 september 2017
heeft de rechtbank overwogen voornemens te zijn een deskundigenbericht te gelasten. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.
De man is verder in de gelegenheid gesteld stukken in het geding te brengen over de door hem voor of aan de vrouw gedane betalingen in de periode na 15 juli 2014.
De vrouw ten slotte is in de gelegenheid gesteld de door haar genoemde financiële stukken in het geding te brengen.
Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen. De vrouw heeft daarnaast nog stukken gedeponeerd bij de rechtbank.
3.2.6.
In het tussenvonnis van
14 februari 2018
is het aangekondigde deskundigenbericht gelast.
3.2.7.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van
11 april 2018
de heer P.M. van Spaendonck tot deskundige benoemd.
Aan de heer Van Spaendonck (hierna: de deskundige) zijn de volgende vragen gesteld:
Kunt u aangeven wat in uw visie de waarde van de onderneming is per datum uitbrengen deskundigenbericht. Wilt u daarbij de in uw visie best passende waarderingsmethode kiezen, gelet op hetgeen in de branche (restaurant/pizzeria) gebruikelijk is en gelet op de omstandigheid dat de onderneming door de man wordt voortgezet. Wilt u uw antwoord toelichten?
Kunt u aangeven wat in uw visie de uit de onderneming genoten winst is in de periode 15 juli 2014 tot aan de datum van het uitbrengen van het deskundigenbericht. Wilt u daarbij rekening houden met een aan de man toekomende redelijke beloning voor zijn werkzaamheden als bedrijfsleider van de onderneming. Wilt u bij de bepaling van de hoogte van de winst mede betrekken de door de vrouw nog in het geding te brengen financiële stukken, daarbij aangeven of deze financiële stukken aanleiding geven de cijfers uit de jaarstukken te corrigeren, zo ja, op welke wijze en wilt u ook aangeven wat deze eventuele correctie betekent voor de hoogte van de winst;
Kunt u aangeven of het aannemelijk is dat in de periode na het uitbrengen van het deskundigenbericht de winst gelijk zal blijven of dat deze zal dalen of stijgen en zo ja, op welke wijze. Kunt u uw antwoord toelichten?
Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling.
3.2.8.
De deskundige heeft op 24 september 2018 zijn deskundigenbericht (gedateerd op 24 september 2018) ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. De deskundige heeft de vragen als volgt beantwoord:
“ (…) (vraag 1 – hof)
In paragraaf 4.1. van voorliggend bericht is toegelicht dat de meest geschikte waarderingsmethode om de waarde van [de onderneming] vast te stellen de netto contante waardemethode (DCF-methode of discounted cashflow-methode) is.
Op grond van de beschikbare jaarcijfers zou de waarde volgens deze methode negatief zijn. Zie paragraaf 4.1.2.
Op grond van een steekproef welke in geding is gebracht door de vrouw, benchmarkgegevens en een beoordeling van de lokale en landelijke markt voor snackbars is geconcludeerd dat aannemelijk is dat de door de heer [medewerker van Administratiekantoor] van Administratiekantoor [Administratiekantoor] opgestelde jaarrekeningen geen juist en volledig beeld geven van de resultaten en de vermogenspositie van [de onderneming] .
Op basis van benchmarkgegevens is een indicatieve becijfering opgesteld die de basis kan vormen voor een schatting van de waarde. Deze becijfering resulteert in een indicatieve waarde van € 114.533. Zie paragraaf 4.1.3.
(…) (vraag 2 – hof)
De winst uit onderneming in de periode 15 juli 2014 tot 1 oktober 2018 volgens de jaarrekeningen is becijferd op totaal € 62.652.
Rekening houdend met een redelijke beloning voor de man is de winst uit onderneming in de periode 15 juli tot 1 oktober 2018 becijferd op totaal minus € 107.225 (c.q. verlies).
Uitgaande van een gemiddelde exploitatie op basis van benchmarkgegevens is de winst uit onderneming in de periode 15 juli tot 1 oktober 2018 becijferd op totaal € 72.739. Zie paragraaf 4.32.
(…) (vraag 3 – hof)
De heer [appellant] heeft [de onderneming] vanaf 1 januari 2018 verpacht. De jaarinkomsten bedragen € 18.000. Daarmee stijgen de inkomsten ten opzichte van de winst volgens de jaarrekeningen van gemiddeld € 14.869 en ten opzichte van het genormaliseerde en gecorrigeerde verlies van jaarlijks gemiddeld € 25.422. Ten opzichte van de op basis van de benchmarkgegevens becijferde gemiddelde winst van € 17.263 impliceert de opbrengt uit pacht een beperkte groei.
(…) (vraag 4 – hof)
De winst uit onderneming van de eenmanszaak wordt in box 1 progressief belast voor de inkomstenbelasting. De hoogte van die belasting is verder afhankelijk van de fiscale positie van de betrokkene waarbij ander inkomen uit werk en woning, aftrekposten en vrijstellingen van toepassing kunnen zijn. Dit geldt overeenkomstig voor de winsten en de waardering van de eenmanszaak.”
3.2.9.
De vrouw heeft gereageerd op de concept-rapportage van de deskundige. De man heeft niet op de concept-rapportage gereageerd. Beide partijen hebben vervolgens een conclusie na deskundigenbericht genomen. De man heeft daarin betoogd – kort gezegd – dat het deskundigenbericht op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en daaraan voorbij moet worden gegaan door de rechtbank. De waarde van de onderneming is volgens de man negatief. De vrouw heeft zich achter de bevindingen van de deskundige geschaard. Zij stelt dat de waarde van de onderneming € 114.533,-- is en dat de winst uit onderneming in de periode 15 juli 2014 tot 1 oktober 2018 in totaal € 72.739,-- bedraagt. Zij is daarom gerechtigd tot de helft van die bedragen (€ 57.266,50 en € 36.369,50) minus € 8.000,-- dat door haar uit de kas van de onderneming is opgenomen.
3.2.10.
De rechtbank heeft in het eindvonnis van
22 mei 2019
geen aanleiding gezien om voorbij te gaan aan het deskundigenbericht. Het deskundigenbericht is naar het oordeel van de rechtbank inzichtelijk en goed onderbouwd. Bij de beoordeling van de vorderingen is de rechtbank daarom niet uitgegaan van de op basis van de jaarstukken vastgestelde waarde van de onderneming en de gemaakte winsten, maar van de, op basis van benchmarkgegevens, door de deskundige, bepaalde (indicatieve) bedragen.
Dit heeft ertoe geleid dat (voor zover in hoger beroep van belang) de onderneming aan de man is toegedeeld en hij is veroordeeld aan de vrouw te betalen:
€ 57.266,50 vanwege overbedeling aan zijn zijde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2019;
€ 34.225,60 (na verrekening van de € 8.000,--) vanwege haar aandeel in de winst van onderneming over de periode van 15 juli 2014 tot 15 mei 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals is bepaald in rov. 3.6 van het bestreden vonnis.
Voorts zijn partijen elk veroordeeld tot betaling van € 3.303,30 voor de gemaakte kosten voor het uitbrengen van het deskundigenbericht. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ten slotte heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten dient te dragen.
Procedure voor het hof
3.3.1.
De
man
is tijdig in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en – opnieuw rechtdoende – bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de vrouw alsnog af te wijzen.
Hij heeft hiertoe zes grieven aangevoerd. De grieven gaan over:
het ontbreken van belangrijke stukken in de administratie van de onderneming (grief 1);
het uitbrengen van een nader deskundigenbericht (grief 2);
de juistheid van het uitgebrachte deskundigenbericht (grieven 3 en 4);
het aandeel van de vrouw in de winst (grief 5);
de kosten van het deskundigenbericht (grief 6).
3.3.2.
De
vrouw
heeft de grieven weersproken. Zij heeft geconcludeerd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep althans dat hoger beroep ongegrond te verklaren met afwijzing van de grieven en bekrachtiging van het bestreden vonnis van 22 mei 2019, met veroordeling van de man in de kosten in eerste aanleg en hoger beroep.
3.3.3.
In hoger beroep gaat het om de vraag op welke wijze de waarde van de onderneming en de door de onderneming behaalde winsten moet worden berekend; op basis van de jaarcijfers óf op basis van de benchmark zoals door de deskundige is uitgevoerd.
Stukken administratie onderneming (grief 1)
3.4.1.
De
rechtbank
heeft in rov. 2.12 van het eindvonnis het volgende overwogen:
“De man wijst er op dat vaststaat dat de vrouw delen van de administratie heeft meegenomen, zodat deze niet compleet was. Dat is juist. De rechtbank stelt echter vast dat de vrouw de door haar meegenomen stukken in een ordner bij de deskundige heeft afgegeven. Dat er vervolgens nog, belangrijke, stukken zouden ontbreken volgt niet uit het deskundigenbericht en evenmin, in ieder geval niet gemotiveerd en onderbouwd, uit de stellingen van de man. De rechtbank gaat daar dan ook niet van uit.”
3.4.2.
De eerste grief van de
man
richt zich tegen dit oordeel. Op grond van de gedingstukken staat volgens hem vast dat belangrijke stukken van de administratie van de onderneming ontbreken. Dit betekent dat uit de wel in het bezit van de deskundige zijnde stukken redelijkerwijs geen conclusies kunnen worden getrokken over de omzet en winst van de onderneming. Ter onderbouwing van zijn grief, voert de man het volgende aan.
De vrouw heeft een gedeelte van de administratie onrechtmatig in bezit genomen. Zij heeft aan die administratie conclusies verbonden die door de man zijn weersproken. Hij verwijst hiervoor naar pag. 10 van het deskundigenrapport. Hierin verklaart de deskundige dat de man de conclusies van de vrouw betwist omdat deze waren gebaseerd op onvolledige gegevens voor een beperkte periode. Ook uit het deskundigenrapport (pag. 10 en 11) zelf blijkt dat de door de vrouw aangeleverde gegevens onvolledig waren.
De door de vrouw aan de deskundige afgegeven stukken weerspiegelen een beperkte steekproef op basis van 14 verkoopdagen en betreffen slechts 5% van het gehele jaar. Deze informatie kan geen steun bieden aan een indicatieve becijfering op basis van benchmarkgegevens, “nadat de deskundige zonder correctie aan de cijfers van de onderneming over een periode van vijf jaar (2013 tot en met 2017) is voorbij gegaan, als het gaat om het bepalen van de winst en waarde van de onderneming”.
3.4.3.
De
vrouw
stelt dat zij niet op onrechtmatige wijze de boekhouding heeft weggenomen, maar de nodige financiële gegevens van de onderneming heeft veilig gesteld. Deze stukken zijn bij de rechtbank gedeponeerd en vervolgens aan de deskundige ter hand gesteld. Het stond de deskundige vrij om bij zijn onderzoek gebruik te maken van stukken die (alsnog) door (een van) partijen zijn aangeleverd. Door de man zijn aan de deskundige geen nadere stukken ter hand gesteld. De man is door de deskundige steeds in de gelegenheid gesteld om op de door de vrouw aan de deskundige ter beschikking gestelde gegevens te reageren, maar hij heeft dat nagelaten. Ook is de man in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van de door de vrouw aan de deskundige overhandigde stukken. De man heeft daar geen gebruik van gemaakt. Hij heeft evenmin gereageerd op het concept-deskundigenbericht. Verder heeft de man niet een eigen deskundigenbericht laten opstellen.
De grief is voor de vrouw onduidelijk en een inhoudelijke onderbouwing waaruit zou kunnen blijken dat de afwegingen van de deskundigen onjuist zijn, ontbreekt. De man vindt weliswaar dat de door de vrouw aangeleverde stukken betrekking hebben op een te korte periode om een betrouwbare conclusie op te kunnen baseren, maar de deskundige “vindt dat dus gemotiveerd anders, terwijl vaststaat dat de stukken waarop de deskundige zich baseert inderdaad uit de betreffende onderneming afkomstig zijn en zien op de periode als genoemd in het deskundigenbericht (3 tot en met 20 september 2015)”.
3.4.4.
De grief komt er in de kern op neer dat bij het deskundigenonderzoek belangrijke stukken van de onderneming ontbraken en aldus de conclusies van de deskundige zijn gebaseerd op niet representatieve informatie over de onderneming. Hierdoor kan volgens de man aan het deskundigenbericht geen waarde worden gehecht. Deze grief faalt. Het
hof
overweegt hiertoe als volgt.
3.4.4.1.	In het vonnis van 11 april 2018 waarin de deskundige is benoemd, is de deskundige er op gewezen dat hij kennis dient te nemen van de “Leidraad deskundigen in civiele zaken” (hierna: de Leidraad). Onder punt 60 van deze Leidraad is het volgende voor de deskundige (“u” genoemd in de Leidraad) bepaald:
“ 60. Als u daarnaast nog kopieën van andere zaaksgebonden stukken wenst, kunt u deze bij ieder van de partijen opvragen. Zij zijn in beginsel verplicht hieraan medewerking te verlenen. Ontstaan hierover problemen, dan kunt u de Contactpersoon benaderen. Partijen kunnen u ook op eigen initiatief stukken toezenden en u verzoeken deze te betrekken in het onderzoek.
U duidt in het deskundigenbericht kort de stukken aan die partijen u hebben toegezonden in aanvulling op de processtukken
(onderstreping hof). In het model deskundigenbericht is daarvoor een plaats ingeruimd (zie over het model nr. 119).”
De deskundige heeft overeenkomstig punt 60 van de Leidraad gehandeld. Het hof stelt hiertoe vast dat uit het deskundigenbericht (paragraaf 2.2.) blijkt dat de deskundige namens de vrouw het procesdossier heeft ontvangen alsmede twee ordners met facturen, pakbonnen, kassabonnen en pinbonnen en een spreadsheet met tellingen en analyses van die documenten. Uit paragraaf 2.3. van het deskundigenbericht blijkt dat de deskundige de man in de gelegenheid heeft gesteld de op zijn kantoor gedeponeerde ordners in te zien of op te halen, maar dat de man daar geen gebruik van heeft gemaakt.
Ook namens de man zijn (zo blijkt ook uit het deskundigenrapport), in aanvulling op het procesdossier, uit eigen beweging, aan de deskundige nog nadere stukken ter hand gesteld. Het gaat om de volgende documenten:
aangiften inkomstenbelasting 2013 en 2017;
aanslagen 2013, 2015, 2016 en 2017;
akte van 13 maart 2018;
balansen 2015 en 2016;
jaarrekeningen van de onderneming over de jaren 2013 en 2017;
pachtovereenkomst van 13 december 2017;
resultaatrekeningen en balansen over de jaren 2014, 2015, 2016 en 2017;
uittreksel handelsregister van 19 maart 2018;
vonnis 11 april 2018.
3.4.4.2.	Het hof stelt aldus vast dat de man (althans zijn advocaat) diverse stukken aan de deskundige heeft overhandigd die de deskundige bij zijn onderzoek kon betrekken. De man heeft in zijn grief niet geconcretiseerd welke belangrijke, voor de onderneming representatieve stukken van de administratie daarnaast nog ontbraken, welke stukken hij had willen overleggen, waarom die stukken wel representatief waren en/of welke stukken de deskundige bij de vrouw had dienen op te vragen. De man heeft slechts het volgende gesteld (randnummer 27 mvg): “Blijkens de gedingstukken staat vast, dat belangrijke stukken aan de administratie ontbreken om daaruit redelijkerwijs conclusies te kunnen trekken over de jaaromzet en de jaarwinst van de onderneming”. Een nadere toelichting op die grief, in de zin om welke “belangrijke stukken van de administratie” het gaat en wat de aard van die stukken is, ontbreekt derhalve.
Die concretisering ontbreekt overigens ook in zijn antwoordconclusie na deskundigenbericht en is evenmin gegeven tijdens het deskundigenonderzoek. Dat klemt temeer nu de man ook tijdens het deskundigenonderzoek heeft nagelaten (nadat hij daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid was gesteld (e-mail deskundige van 19 juli 2018 en 27 augustus 2018 aan partijen, zie bijlage I bij het deskundigenbericht)) de ordners in te zien. Hierdoor bestond voor de man de mogelijkheid te onderzoeken of de ordners alle relevante stukken bevatten en kon hij vervolgens – desgewenst – alsnog nadere stukken aan de deskundige overhandigen dan wel aan de deskundige kenbaar te maken welke voor het deskundigenonderzoek relevante stukken ontbraken. Ook ter gelegenheid van het voorleggen van de concept-rapportage (op 6 september 2018 met een reactietermijn tot 21 september 2018) door de deskundige aan partijen, heeft de man niet kenbaar gemaakt dat relevante stukken voor het deskundigenonderzoek ontbraken. Integendeel, de man heeft in het geheel niet gereageerd op de conceptrapportage. Op de klacht van de man over de steekproef zal het hof hieronder beslissen, bij de beoordeling van grief 2. Het bovenstaande leidt daarom tot het oordeel dat de grief faalt.
Nader deskundigenbericht (grief 2)
3.5.1.
De
rechtbank
overwoog in rov. 2.8 van het bestreden vonnis:
“Voorts is de man van mening dat het deskundigenbericht ook om inhoudelijke redenen niet moet worden gevolgd. De man voert diverse argumenten aan, hiervoor weergegeven in r.o. 2.5., waarom de conclusies van de deskundige onjuist zijn. De rechtbank gaat aan dit standpunt van de man voorbij. De rechtbank is van oordeel dat de man deze standpunten op een eerder moment, te weten in ieder geval toen hij in de gelegenheid was om te reageren op het concept-deskundigenrapport, naar voren had moeten brengen. De rechtbank heeft immers een deskundige benoemd, juist omdat zij zelf niet over de kennis en ervaring beschikt om de waarde van de onderneming, de hoogte van de winst en de hoogte van een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden van de man, te bepalen. De man was niet aanwezig bij het overleg op 7 juni 2017, heeft, zo leidt de rechtbank uit de bij bijlage II gevoegde reactie van de man op het verslag van de bijeenkomst van 7 juni 2017, slechts summier gereageerd op dit verslag en heeft de door de deskundige aan hem gestelde vragen (…) kennelijk niet beantwoord. Voorts heeft de man geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de door de vrouw bij de deskundige gedeponeerde ordners in te zien of op te halen en heeft hij nagelaten te reageren op het concept-deskundigenbericht.
Zo nodig had de man, als een verblijf in Egypte het voor hem moeilijk maakte tijdig te reageren, de deskundige of de rechtbank kunnen vragen hem een nader uitstel te verlenen. Door nu eerst bij akte na deskundigenbericht zijn opmerkingen naar voren te brengen, kan niet anders dan door het gelasten van een nader deskundigenbericht de zienswijze van de deskundige worden gevraagd. Dit acht de rechtbank in strijd met de goede procesorde.”
3.5.2.
De grief van de
man
luidt aldus: “Ten onrechte heeft de rechtbank in haar vonnis (r.o. 2.8) overwogen dat naar aanleiding van de opmerkingen van de man een nader deskundigenbericht nodig zou zijn en dat rechtbank dit in strijd met de goede procesorde acht”. Ter toelichting op deze grief brengt hij het volgende naar voren.
Een nader deskundigenbericht is niet nodig, omdat het deskundigenbericht voldoende inzicht geeft in de resultaten en de waarde van de onderneming. De deskundige heeft terecht vastgesteld dat de onderneming in de laatste 5 jaren een stabiele omzet realiseerde van gemiddeld € 114.479,--, het resultaat voor belastingen in de laatste jaren gemiddeld € 14.327,-- was en dat de onderneming geen waarde heeft. De rechtbank had die conclusies tot de hare moeten maken en de vorderingen van de vrouw moeten afwijzen. Hiervoor was geen nader deskundigenbericht nodig.
De deskundige heeft het deskundigenbericht op basis van een steekproef aangevuld met ongegronde, althans onbegrijpelijke, schattingen van de winst en de waarde van de onderneming. De deskundige heeft zich hierbij slechts gebaseerd op een steekproef van 15 verkoopdagen in 2015. Hierdoor is de conclusie van de deskundige dat de door de boekhouder van de man opgestelde jaarrekening over 2015 geen juist en volledig beeld geeft van de resultaten en vermogenspositie van de onderneming, ongegrond en onbegrijpelijk. Deze schattingen van de deskundige zijn ten onrechte door de rechtbank overgenomen.
De vrouw heeft in periodes van afwezigheid van de man delen van de administratie van de onderneming onrechtmatig weggenomen. De boekhouder kon hierdoor niet over een complete administratie beschikken. Dit mag niet voor rekening en risico van de man komen.
3.5.3.
De
vrouw
is het belang van de man bij de grief niet duidelijk, nu hij zelf klaarblijkelijk ook geen nader deskundigenbericht wenst en hij stelt dat de rechtbank zich had moeten baseren op de eerder opgestelde jaarcijfers.
De deskundige heeft de door de rechtbank geformuleerde vragen beantwoord. Die vragen zijn geaccordeerd door de man en de vrouw. De rechtbank heeft de deskundige niet opgedragen om voor een bepaald jaar een gecorrigeerde jaarrekening op te stellen.
3.5.4.
Het
hof
begrijpt de grief van de man aldus dat de rechtbank niet had mogen uitgaan van – zoals de man betoogt – de door de deskundige gemaakte ongegronde dan wel onbegrijpelijke schattingen van de winst en de waarde van de onderneming op basis van een steekproef. Die grief treft geen doel. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
3.5.4.1.	De deskundige heeft in paragraaf 3.3. van zijn rapport aandacht besteed aan de “Geschiktheid van de jaarrekeningen”. Hij heeft daarin, samengevat, het volgende vermeld. De vrouw heeft de twee ordners met een spreadsheet met een analyse van de in de ordners opgenomen informatie overgelegd. De man heeft in een e-mail van zijn raadsman gesteld dat de administratie correct is en dat hij de conclusies van de vrouw betwist omdat deze waren gebaseerd op onvolledige gegevens betreffende een beperkte periode. De overgelegde stukken betreffen de delen van de administratie over de periode 20 juni tot en met 20 september 2015. Verder is door de deskundige het volgende vermeld:
“De ritbonnen van de bezorgers betreffen 36 dagen in die periode. De ritbonnen plus de contante afrekeningen en pinbonnen betreffen 15 dagen in de periode 3 tot en met 20 september 2015. Op grond van zijn onderzoek concludeert de heer [adviseur van de vrouw] (hof: de adviseur van de vrouw) dat de administratie vele tekortkomingen kent. Zo ontbreken bonnen en sluiten de pinbonnen niet aan bij de bestellingen. Extrapolatie van de 15 dagen in september resulteert in een omzet van € 257.140 en een brutomarge van € 171.118. het omzetbedrag komt vrijwel overeen met wat in 2015 een gemiddelde omzet was voor een snackbar.
Door de heer [adviseur van de vrouw] is opgemerkt dat de gegevens over de gehele periode van 36 dagen niet representatief zijn vanwege het ontbreken van kas- en pintransacties. De meest representatieve gegevens zouden de periode 3 tot en met 20 september betreffen hoewel ook in die periode gegevens zouden ontbreken en de omzet in september laag zou zijn.
Ik heb de spreadsheet doorgerekend, daarbij enkele kanttekeningen geplaatst en de heer [adviseur van de vrouw] verzocht om een reactie. Daarop is de spreadsheet op enkele punten gecorrigeerd. Ik meen dat aldus de laatste versie van de berekening rekenkundig correct is.”
Vervolgens heeft de deskundige enkele beschouwingen gewijd aan de weersomstandigheden in september 2015 en de gemiddelde omzet van snackbars per kwartaal. Hij betoogt dat de weersomstandigheden in september 2015 (slecht weer) geen aanleiding gaven om te concluderen dat de verkopen in september 2015 een extrapolatie zou flatteren.
Verder is in het deskundigenrapport opgenomen:
“Door de heer [appellant] is verklaard dat de bezorgers geen pinbetalingen kunnen ontvangen en dat zij de contante ontvangsten dagelijks in de kas storten. Dat zou impliceren dat de heer [adviseur van de vrouw] een dubbeltelling maakt van de contante bezorgontvangsten en kasbetalingen. Daarvan is echter in de administratie niets terug te vinden. Op sommige dagen zijn er wel bezorgingen maar geen kasontvangsten (4 en 6 september). Op andere dagen zijn de kasregistraties lager dan de bezorgopbrengsten (3, 4, 6 en 13). Over de gehele periode zijn de bezorgopbrengsten hoger dan de kasregistraties. Dat sluit uit dat alle bezorgontvangsten werden afgestort. Ik heb ook geen aansluiting kunnen vinden tussen de bezorgopbrengsten en de kassaregistraties.
De geëxtrapoleerde omzet van € 257.140 wijkt € 145.044 af, ofwel ligt op 216% dus ruim tweemaal de in de jaarrekening 2015 gerapporteerde omzet.”
De deskundige heeft verder geconcludeerd dat de ontwikkeling en vooruitzichten van de economie en bedrijfstak gunstig zijn. Volgens de deskundige ligt de in de jaarrekening 2017 gerapporteerde omzet op minder dan 40% van de benchmark ofwel een branchegemiddelde omzet ligt 2,5 maal hoger. Het is, gelet op de omvang van de markt in [plaats] , de beperkte concurrentie en dus het potentieel, niet aannemelijk dat de omzet zoveel lager ligt dan het branchegemiddelde.
Het voorgaande brengt de deskundige tot de volgende conclusie:
“Op grond van een vergelijking met de benchmark en de analyse van de gedeeltelijke administratie concludeer ik dat aannemelijk is dat de door (…) (hof: naam boekhouder en kantoor) opgestelde jaarrekening geen juist en volledig beeld geeft van de resultaten en de vermogenspositie van [de onderneming] .
De in het geding gebrachte financiële stukken betreffen echter een beperkte steekproef op basis van 15 verkoopdagen en betreffen dus slechts 5% van het gehele jaar. Ook betreft de steekproef alleen omzet- en inkoopgegevens en niet de andere bedrijfskosten, zoals personeelskosten. De steekproef biedt daarmee onvoldoende basis voor het opstellen van gecorrigeerde jaarcijfers. Wel kan worden vastgesteld dat de steekproef aansluit bij de marktgegevens en derhalve steun biedt aan een indicatieve becijfering van de waarde op basis van benchmarkgegevens.”
In paragraaf 4.1.3. en paragraaf 4.4.2. (“Aard van het advies”) heeft de deskundige het volgende aangegeven:
“Omdat aannemelijk is dat de jaarcijfers ongeschikt zijn als basis voor een waardering is ook een indicatieve becijfering van de waarde opgesteld waarbij is uitgegaan van de benchmarkgegevens.
(…)
Uitdrukkelijk is te stellen dat delen van dit deskundigenbericht gericht zijn op de beantwoording van de voorliggende vragen (…) en daarmee niet gelden als een waardering en andere onderdelen, in verband met de beperkte en generieke uitgangspunten (met name paragraaf 4.1), niet kunnen gelden als een volwaardige waardering van [de onderneming] maar als
een indicatieve becijfering welke de basis kan vormen voor een schatting van de waarde
(onderstreping hof).”
3.5.4.2.	Uit het voorgaande volgt dus, anders dan de man heeft betoogd, dat de deskundige geen gecorrigeerde jaarrekening heeft opgesteld en evenmin dat sprake is van schattingen louter op basis van een steekproef. De stelling van de man dat de deskundige zich slechts heeft gebaseerd op een steekproef van 15 verkoopdagen in 2015 is ook feitelijke onjuist. Het hof verwijst hiervoor naar de verantwoording van de deskundige over de door hem gevolgde werkwijze (zie rov. 3.5.4.1. hiervóór). Hieruit volgt dat de deskundige de indicatieve becijfering heeft opgesteld op basis van de beschikbare financiële gegevens van de onderneming, de door hem geconstateerde gebreken in de administratie naar aanleiding van de verklaring van de man over het (niet kunnen) doen van pinbetalingen aan de bezorgers en een vergelijking tussen een door de deskundige geëxtrapoleerde omzet en het door hem verrichte benchmarkonderzoek. Van een ongegronde of onbegrijpelijke schatting van de waarde van de onderneming en de winst daarvan, is dus geen sprake. De grief faalt daarom.
Juistheid deskundigenbericht (grieven 3 en 4)
3.6.1.
De grieven 3 en 4 richten zich tegen de rov. 2.14. (grief 3) en 2.8. (grief 4) van het bestreden vonnis. In rov. 2.14. overwoog de
rechtbank
:
“De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om voorbij te gaan aan het deskundigenbericht dat in de visie van de rechtbank inzichtelijk is en goed onderbouwd. De rechtbank zal dan ook niet uitgaan van de op basis van de jaarstukken vastgestelde waarde van de ondernemingen de gemaakte winsten, maar van de op basis van de benchmarkgegevens door de deskundige vastgestelde bedragen.”
In rov. 2.8. (zie voor een volledige weergave daarvan rov. 3.5.1. hiervóór) overwoog de rechtbank dat zij voorbij gaat de (inhoudelijke) argumenten van de man waarom de conclusies van de deskundige onjuist zouden zijn.
3.6.2.1.	De man betoogt met
grief 3
dat de deskundige:
i. zich niet aan de opdracht van de rechtbank heeft gehouden en
het beginsel van hoor en wederhoor, zoals opgenomen in de Leidraad, heeft geschonden.
Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd.
De opdracht aan de deskundige was dat hij op basis van door de vrouw in het geding te brengen financiële gegevens zou aangeven of deze stukken aanleiding gaven tot het corrigeren van de cijfers uit de jaarstukken en zo ja, op welke wijze én aan te geven wat deze eventuele correctie betekent voor de bepaling van de hoogte van de winst (mvg randnummer 68). Door een indicatieve schatting te maken van de waarde en winst van de onderneming op basis van de benchmarkgegevens heeft de deskundige zich niet aan de opdracht van de rechtbank heeft gehouden (het kiezen van de meest geschikte waarderingsmethode, mvg randnummer 49). De deskundige had in redelijkheid niet kunnen toekomen aan het maken van deze schattingen.
De onderneming moest worden gewaardeerd gelet op hetgeen in de aangeduide branche (restaurant/pizzeria) gebruikelijk is. Het is onbegrijpelijk dat de deskundige vermeldt dat de meest geschikte waarderingsmethode voor deze branche de “netto contante-waarde methode” is en vervolgens aansluiting zoekt bij de benchmarkgegevens voor cafetaria’s, temeer nu de rechtbank de onderneming zelf heeft getypeerd als een restaurant/pizzeria.
De man heeft een gering inkomen en beperkte draagkracht (hij verwijst hiervoor naar de alimentatieprocedures bij de rechtbank en het hof). Het is dan onbegrijpelijk dat hij wordt veroordeeld om aan de vrouw € 34.225,60 (aandeel vrouw in de winst van de onderneming) en € 57.226,50 (overbedeling man) te voldoen. Hij is in financiële problemen geraakt toen de vrouw een groot geldbedrag en administratieve gegevens uit de onderneming heeft weggenomen.
Bij de bespreking van de deskundige met partijen op 7 juni 2017 was de man niet aanwezig omdat hij toen in Egypte verbleef. Zijn advocaat [NAAM]. De vrouw heeft vervolgens de ordners bij de deskundige gedeponeerd maar verzuimd een kopie hiervan aan de man te zenden, hoewel nu juist tijdens de bespreking op 7 juni 2017 namens de man was verzocht alle stukken per e-mail aan te leveren, zodat de man hiervan in Egypte kennis kon nemen. De man ontving slechts een door de heer [adviseur van de vrouw] opgestelde spreadsheet, maar niet de onderliggende stukken. De deskundige heeft het beginsel van hoor en wederhoor (de man verwijst hiervoor naar de Leidraad) geschonden doordat hij kennis heeft genomen van stukken waarin niet is vermeld dat hiervan een kopie naar de wederpartij is gezonden. Ook heeft de deskundige geen kopie van de stukken aan de man gestuurd, hetgeen hij uit doelmatigheidsoogpunt had kunnen doen.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat voor de resultaten van de onderneming moet worden uitgegaan van de jaarcijfers 2015.
Grief 4
3.6.2.2.	De rechtbank heeft ten onrechte de inhoudelijke bezwaren van de man tegen het deskundigenbericht niet beoordeeld, terwijl zij daartoe was gehouden (HR 9 december 2011 ECLI:NL:HR:2011:BT2921). Uit het vonnis van 14 februari 2018 (het hof begrijpt: het vonnis van 11 april 2018) blijkt dat partijen, nadat het deskundigenbericht is uitgebracht, een conclusie na deskundigenbericht mogen nemen. Hieruit heeft de man begrepen en redelijkerwijs mogen begrijpen, dat hij in de conclusie na deskundigenbericht nog zijn bezwaren naar voren mocht brengen en dat de rechtbank hier inhoudelijk op zou in gaan.
De rechtbank is kennelijk niet (voldoende) deskundig (zie rov. 2.5.) om inhoudelijk te reageren op de bezwaren van de man, maar dit is geen toereikende motivering. De rechtbank hoeft niet deskundig te zijn op het gebied van accountancy om te (kunnen) oordelen of de deskundige in redelijkheid tot zijn conclusies heeft kunnen komen.
De onderneming is sinds 1 januari 2018 verpacht. Sindsdien verblijft de man jaarlijks langere tijd in Egypte. Dit was genoegzaam bekend bij de vrouw en de deskundige. Vanwege gezondheidsproblemen verbleef hij in 2018 noodzakelijkerwijs tot eind september in Egypte. Overleg met zijn advocaat [NAAM]. Op 6 september 2018 is het concept-rapport aan partijen verzonden. De man heeft geen opmerkingen gemaakt naar aanleiding van dit concept. Op 24 september 2018 is het rapport door de deskundige aan de rechtbank gezonden. Op 3 oktober 2018 vond een (eerste) bespreking plaats op het kantoor van de advocaat [NAAM]. Daarbij werden de bij conclusie na deskundigenbericht aan te voeren bezwaren tegen het deskundigenbericht besproken.
De bezwaren richten zich tegen de conclusies die de deskundige op basis van de steekproef meent te kunnen trekken over de betrouwbaarheid van de jaarcijfers en het vervolgens op grond van de veronderstelde betrouwbaarheid van de jaarcijfers indicatief schatten van de winst en de waarde van de onderneming. Ter onderbouwing daarvan voert de man het volgende aan.
In het deskundigenbericht wordt enerzijds vastgesteld dat de
winst
uit onderneming in de periode 15 juli 2014 tot 1 oktober 2018 volgens de jaarrekeningen € 62.652,-- bedraagt, waarbij deze rekening houdend met een redelijke beloning voor de man zelfs negatief is. Anderzijds wordt volledig voorbij gegaan aan deze cijfers en wordt op basis van de door de vrouw aangeleverde incomplete gegevens over een beperkte periode op basis van een schatting de winst vastgesteld op € 72.739,--, waarbij al rekening is gehouden met een redelijke beloning voor de man (mvg randnummer 84).
Enerzijds bepaalt de deskundige (par. 3.2.2) dat de onderneming geen
waarde
heeft en dat die waarde op grond van de beschikbare jaarcijfers negatief is. Anderzijds gaat de deskundige volledig voorbij aan deze gegevens en zijn waarderingsmethode en baseert hij zijn conclusie op incomplete gegevens, over een beperkte periode en een schatting van de indicatieve waarde (mvg randnummer 86).
De rechtbank had de winst en waardering volgens de netto contante waarde moeten vaststellen en niet op basis van geschatte indicatieve bedragen, waarvan de deskundige zelf aangeeft dat deze niet kan gelden als een volwaardige waardering van de onderneming, maar als een indicatieve becijfering die de basis kan vormen voor de schatting van de waarde (mvg randnummer 88).
De onderneming is sinds 1 januari 2018 verpacht. Sindsdien ontvangt de man alleen maandelijks een, gelijkblijvend, inkomen uit pacht (mvg randnummers 90 en 91) van € 1.500,--. Dit is zijn enige inkomen.
3.6.3.1.	De
vrouw
heeft
grief 3
weersproken. De man gaat er ten onrechte van uit dat de door hem opgestelde jaarstukken juist zijn. De deskundige heeft toegelicht waarom aannemelijk is dat die jaarcijfers ongeschikt zijn als basis voor een waardering en dat daarom een indicatieve becijfering van de waarde is opgesteld waarbij is uitgegaan van benchmarkgegevens.
Onduidelijk is waarom volgens de man de omschrijving/typering van de onderneming niet juist zou zijn. De grief keert zich tegen een beoordeling op basis van benchmarkgegevens maar welke invloed een eventuele onjuiste omschrijving/typering van de onderneming daarop zou hebben, is niet (begrijpelijk) door de man naar voren gebracht.
Partijen hebben met de deskundige of onderling niet afgesproken dat stukken digitaal zouden worden aangeleverd. Door of namens de man is dit ook niet verzocht. Evenmin is door hem duidelijk gemaakt dat hij in Egypte was.
De omstandigheid dat de vrouw de bij de rechtbank gedeponeerde stukken heeft opgehaald en gestructureerd en gesorteerd aan de deskundige ter hand heeft gesteld, alles volledig kenbaar voor de man, schendt geen rechtsregel of andere norm. De man maakt niet duidelijk welke rechtens te respecteren nadeel hij hierdoor zou hebben geleden. Van een nadeel is ook geen sprake.
3.6.3.2.	Ook
grief 4
is door haar weersproken. Zij stelt dat de man in zijn grief nalaat aan te geven op welke bezwaren hij concreet doelt. Voor zover hij naar voren wil brengen dat de periode waarop de door de vrouw ingebrachte bescheiden betrekking hebben te beperkt zijn en de deskundige zich had dienen te baseren op eerdere jaarstukken, is dat een herhaling van zetten en niet in overeenstemming met de conclusies van de deskundige, die deze conclusies ook duidelijk motiveert.
De pachtovereenkomst is niet van belang en niet van invloed op de conclusies van de deskundige. De pachtovereenkomst is een schijnconstructie van de man of een nadelige uitkomst van de gerechtelijke procedure zo veel mogelijk voor te zijn. Zij bestrijdt dat het pachtinkomen het enige inkomen van de man is.
Ook in hoger beroep heeft de man op geen enkele wijze deskundige inzichten naar voren gebracht waaruit zou moeten blijken dat het deskundigenrapport onjuist is.
3.6.4.
Het
hof
overweegt dat de grieven 3 en 4 zich lenen voor een gezamenlijke beoordeling. In de kern genomen komen de grieven erop neer dat i) de deskundige zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, ii) hij het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, iii) de man inhoudelijke bezwaren heeft tegen het deskundigenrapport en iv) de rechtbank ten onrechte niet over die inhoudelijke bezwaren heeft geoordeeld.
Het
hof
overweegt als volgt.
Niet voldoen aan de opdracht door de deskundige
3.6.4.1.	Het hof stelt vast dat de deskundige in par. 3.1.2. de activiteiten van de onderneming feitelijk heeft beschreven. Het gaat om een “afhaalcentrum grillroom pizzeria” dat door de deskundige wordt getypeerd als:
“een cafetaria gericht op pizza’s en grillgerechten en biedt daarnaast snacks als frites, ‘kapsalon’, broodjes en salades. Het grootste deel van de verkopen wordt telefonisch besteld en door jongelui op scooters rondgebracht.”
De onderneming is tweemaal door de deskundige bezocht. Daarbij is door hem geconstateerd, onder meer op basis van het aantal zitplaatsen, de aanwezigheid van een uitgiftebalie en de personele bezetting, dat de verkoop zich vooral lijkt te richten op afhalen en bezorgen.
Gelet hierop heeft de deskundige volgens het hof terecht en op goede gronden geconcludeerd en genoegzaam onderbouwd dat het segment waarin de onderneming opereert, moet worden gekwalificeerd als de bedrijfstak “snackbar”.
Feiten en omstandigheden die tot een andere kwalificatie zouden moeten leiden (anders dan dat de rechtbank de branche heeft aangeduid als “restaurant/pizzeria” maar welke aanduiding – en waarop deze gebaseerd is - door de rechtbank niet nader is gemotiveerd en derhalve niet kan worden begrepen als een indeling van de onderneming in een bedrijfstak) en welk rechtsgevolg hieraan zou moeten worden verbonden, zijn door de man niet gesteld en evenmin anderszins gebleken.
3.6.4.2.	Ook de stelling van de man dat de deskundige niet heeft voldaan aan de opdracht van de rechtbank door – kort gezegd – te concluderen dat de jaarrekening geen juist en volledig beeld geeft van de resultaten en de vermogenspositie van de onderneming en vervolgens een indicatieve becijfering op te stellen van de waarde en winst op basis van benchmarkgegevens, treft geen doel.
De deskundige heeft voldaan aan de opdracht van de rechtbank. Hij heeft immers de door de rechtbank gestelde vragen beantwoord en beargumenteerd waarom en op welke wijze de indicatieve becijfering tot stand is gekomen. Het feit dat de man stelt dat de deskundige niet tot die indicatieve becijfering en de daaruit door hem getrokken conclusie had kunnen en mogen komen, is een andere vraag waarop het hof hierna (bij de bespreking van de inhoudelijke bezwaren van de man tegen het deskundigenbericht) zal terugkomen.
3.6.4.3.	De stelling van de man dat hij over een beperkte draagkracht (hij verwijst hiervoor naar de alimentatieprocedures in eerste aanleg en hoger beroep) beschikt (en daarom een veroordeling tot betaling van een geldbedrag aan de vrouw onbegrijpelijk is), treft geen doel. In deze, thans bij het hof aanhangige procedure, gaat het om de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap van partijen. Daartoe dient de waarde van de tot die gemeenschap behorende zaken (i.c. de onderneming) te worden vastgesteld en verdeeld. De draagkracht van de man – ongeacht de omvang daarvan – speelt daarbij geen rol.
Schending hoor en wederhoor
3.6.5.
Het staat vast dat de vrouw de ordners niet aan de man (digitaal) ter beschikking heeft gesteld. Ook de deskundige heeft de man geen kopieën of een digitale scan van deze stukken verstrekt. In geschil is of hiermee de deskundige het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.
3.6.5.1.	In paragraaf 4.1. van de Leidraad is onder punt 21 het volgende vermeld:
“10. In deze Leidraad wordt diverse keren vermeld dat u in verband met het beginsel van hoor en wederhoor geen acht mag slaan op berichten of stukken die een partij u toezendt en waarin niet is vermeld dat deze een kopie heeft gezonden aan de wederpartij. U kunt er dan mee volstaan die partij gelegenheid te bieden voor herstel, omdat op haar de verplichting tot doorzending aan de wederpartij rust. Het staat u vrij uit doelmatigheid zelf een kopie van het bericht of stuk van die partij aan de wederpartij te zenden, maar u bent daartoe niet verplicht.”
Volgens de man heeft de vrouw geen kopie van de ordners en het spreadsheet aan de man gezonden. De vrouw heeft dit niet weersproken zodat het hof daar van zal uitgaan. Niet kan worden vastgesteld dat de deskundige, overeenkomstig de Leidraad, de vrouw gelegenheid tot herstel hiervan heeft geboden. Wel blijkt uit het deskundigenbericht dat de deskundige per e-mail van 17 augustus 2018 en e-mail van 27 augustus 2018 de man uitdrukkelijk de gelegenheid heeft geboden de gedeponeerde ordners in te zien of op te halen maar dat van die gelegenheid door de man (of zijn advocaat) geen gebruik is gemaakt. Ook, althans dit heeft de man niet gesteld noch blijkt dit anderszins uit de gedingstukken, heeft de man niet gereageerd op die e-mails van de deskundige. De omstandigheid dat de man in Egypte verbleef kan aan de deskundige niet worden tegengeworpen, nu de man werd vertegenwoordigd door een advocaat.
De man heeft aldus voldoende gelegenheid gehad kennis te nemen van de inhoud van de ordners en de man is daardoor niet geschaad in zijn belangen die het beginsel van hoor en wederhoor beoogt te beschermen. De deskundige heeft met zijn werkwijze daarom, ofschoon deze niet geheel in overeenstemming is met de Leidraad, het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden.
3.6.6.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat grief 3 faalt.
Geen inhoudelijke beoordeling bezwaren door rechtbank
3.7.1.1.	De
rechtbank
heeft in rov. 2.8. geconstateerd dat de man slechts summier heeft gereageerd op het verslag van de deskundige van de bijeenkomst op 7 juni 2017 (waarbij de man zelf niet aanwezig was), de door de deskundige aan hem gestelde vragen niet heeft beantwoord, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de ordners in te zien of op te halen en heeft nagelaten te reageren op het concept-deskundigenbericht dan wel uitstel hiervoor (vanwege zijn verblijf in Egypte) te verzoeken. De rechtbank oordeelt vervolgens:
“Door nu eerst bij akte na deskundigenbericht zijn opmerkingen naar voren te brengen, kan niet anders dan door het gelasten van een nader deskundigenrapport de zienswijze van de deskundige worden gevraagd. Dit acht de rechtbank in strijd met de goede procesorde.”
Tegen dit oordeel richt zich het eerste gedeelte van grief 4.
3.7.1.2.	Het
hof
overweegt als volgt.
De man heeft een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011 (ECLI:NL:HR:2012:BT 2921). Uit die uitspraak volgt dat de rechter in beginsel een beperkte motiveringsplicht heeft ten aanzien van bewijsbeslissingen. Dat geldt ook voor zijn beslissing om de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.
De rechtbank is echter niet aan die volle toetsing van de door de man aangevoerde standpunten toegekomen vanwege het late tijdstip van indienen van die bezwaren (pas bij conclusie na deskundigenbericht) waardoor volgens de rechtbank niet anders dan door het gelasten van een nader deskundigenbericht de zienswijze van de deskundige kon worden gevraagd en dit in strijd met de goede procesorde werd geacht. In zoverre kan de grief geen doel treffen.
Overigens heeft de man ook geen belang bij zijn grief, nu zijn inhoudelijke bezwaren onderdeel uitmaken van het geding in hoger beroep en het hof daarom zelfstandig over die bezwaren zal oordelen. Dit betekent ook dat de stellingen van de man dat hij in Egypte verbleef tijdens het opstellen van het concept-deskundigenrapport en de rechtbank onvoldoende deskundig zou zijn, geen afzonderlijke bespreking behoeven.
Inhoudelijke bezwaren
3.7.2.
De man heeft een viertal inhoudelijke bezwaren tegen de inhoud van het deskundigenbericht (en vervolgens het door de rechtbank overnemen en tot de hare maken van de conclusies daarvan). Die bezwaren kunnen als worden samengevat:
1. de deskundige gaat voorbij aan de jaarstukken voor de vaststelling van de waarde en de winst van de onderneming;
2. de indicatieve schatting van de waarde en de winst is, ook volgens de deskundige, geen volwaardige waardering;
3. sinds 1 januari 2018 is er een nieuwe situatie; vanaf dat moment geniet de man alleen nog maar inkomen uit verpachting van de onderneming.
Het hof zal thans de inhoudelijke bezwaren van de man bespreken.
3.7.2.1.	Het hof verwijst allereerst naar de weergave van de werkzaamheden door de deskundige zoals opgenomen in rov. 3.5.4.1. hiervóór.
De rechtbank heeft de deskundige een aantal vragen voorgelegd. Van de deskundige werd verwacht dat hij, overeenkomstig de Leidraad, onpartijdig en naar beste weten zijn opdracht dient te volbrengen (gedragsregel 44). “Naar beste weten” betreft (gedragsregel 52) de deskundigheid van de deskundige. Van hem wordt verlangd dat hij het onderzoek uitvoert en verslaat met gebruik van zijn kennis en ervaring op zijn vakgebied en met inachtneming van de (eventueel) op zijn vakgebied geldende regels, normen of gebruiken.
Kern van de inhoud van het deskundigenrapport is dat volgens de deskundige de jaarrekeningen van de onderneming geen juist en volledig beeld gaven van de resultaten en de vermogenspositie van de onderneming. Op basis van deze cijfers, in combinatie met andere informatie waarover de deskundige tijdens zijn onderzoek de beschikking had (verkregen, mede door eigen onderzoek), kon de deskundige, met andere woorden, de aan hem door de rechtbank voorgelegde vragen niet beantwoorden op de wijze zoals van hem mocht worden verwacht. De deskundige heeft (daarom) terecht aanleiding gezien te concluderen dat de jaarrekeningen van de onderneming ongeschikt waren voor de beantwoording van de vragen. Hij heeft die conclusie uitvoerig in zijn rapport onderbouwd en voor het hof op inzichtelijke wijze beschreven.
De man gaat in zijn bezwaren enkel uit van (de veronderstelling van) de juistheid van de jaarrekening. Andere, feitelijke aanknopingspunten voor de weerlegging van de conclusie van de deskundige dat de jaarrekeningen ongeschikt waren voor het geven van een juist en volledig beeld van de waarde en winst van de onderneming, heeft de man in zijn grieven (en evenmin in zijn conclusie na deskundigenbericht) niet naar voren gebracht.
De man heeft volstaan met het tegenover elkaar plaatsen van de berekeningen (mvg randnummers 84 en 86) die zijn gebaseerd op de jaarrekeningen en de door de deskundige op grond van de benchmark en extrapolatie van hem ter beschikking gestelde cijfers. Een nadere toelichting waarom de (uitkomsten van de) benchmark en veronderstellingen van de deskundige onjuist zijn, ontbreekt. De man heeft ook geen contra-expertise uitgebracht waarmee zijn stellingen nader kunnen worden toegelicht dan wel onderbouwd. In zoverre kan de grief, nu die nadere toelichting en onderbouwing ontbreken, geen doel treffen.
Daarbij heeft overigens ook te gelden dat (zie hiervoor ook rov. 3.5.4.2.) de berekening van de indicatieve waarde en winst niet alleen op basis van de benchmark en (volgens de man te beperkte) steekproef tot stand is gekomen. Ook voor zover de grief moeten worden begrepen te zijn gericht tegen de werkwijze van de deskundige bij de totstandkoming van de indicatieve waarde en winst, faalt de grief.
De deskundige heeft over de aard van het advies, zoals ook door de man is betoogd (mvg randnummer 88), opgemerkt dat:
“delen van dit deskundigenbericht gericht zijn op de beantwoording van de voorliggende vragen (…) en daarmee niet gelden als een waardering en andere onderdelen, in verband met de beperkte en generieke uitgangspunten (met name paragraaf 4.1 – hof: waardering onderneming / vraag 1), niet kunnen gelden als een volwaardige waardering van [de onderneming] maar als indicatieve becijfering welke de basis kan vormen voor een schatting van de waarde.”
Volgens de man heeft de rechtbank om onbegrijpelijke redenen de indicatieve becijfering als uitgangspunt gehanteerd voor het vaststellen van de winst en waarde van de onderneming. Die stelling wordt door het hof verworpen. De rechtbank is naar het oordeel van het hof, bij gebreke van voor de berekening van de waarde en winst wél geschikte jaarcijfers (par. 3.3. rapport) en een contra-expertise van de zijde van de man dan wel een onderbouwde weerlegging door de man van de indicatieve berekening van de waarde en winst, terecht en op goede gronden tot haar oordeel over de waarde en winst van de onderneming gekomen. Het oordeel van de rechtbank vindt voldoende steun aan het daaraan ten grondslag liggende deskundigenrapport.
Ook de kwestie van de pacht is door de rechtbank genoegzaam in haar oordeel betrokken (rov. 2.21. in verbinding met rov. 2.15.). De rechtbank heeft rekening gehouden met een pachtinkomen van de man van € 1.500,-- per maand (€ 18.000,-- per jaar, € 24.750,-- voor de periode van 1 januari 2018 tot en met mei 2019; 16½ maand x € 1.500,--). De rechtbank heeft dit pachtinkomen aangemerkt als “winst uit onderneming” en opgeteld bij de tussen 15 juli 2014 en 1 januari 2018 berekende winst. Van – voor zover de man daar op doelt – een dubbeltelling is geen sprake en voor het buiten beschouwing laten van het pachtinkomen bij de vaststelling van de winst uit onderneming is geen aanleiding, althans daartoe zijn door de man geen gronden aangevoerd.
3.8.
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat ook grief 4 niet slaagt.
Aandeel vrouw in winst (grief 5)
3.9.1.
De
man
betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld om aan de vrouw € 34.225,60 te betalen vanwege haar aandeel in de winst van de onderneming over de periode van 15 juli 2014 tot 15 mei 2019. Ter toelichting op zijn grief voert hij het volgende aan.
Aan de vrouw komt een bedrag toe van € 36.369,50 waarop € 8.000,-- in mindering strekt. Het bedrag aan pachtinkomen (€ 24.750,--) is niet als winst aan te merken.
Primair stelt de man dat op basis van de jaarrekening moet worden uitgegaan van een winst van € 62.652,--, waarbij deze – rekening houdend met een redelijke beloning voor de man – negatief is. Subsidiair heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met de door de man te betalen inkomstenbelasting.
3.9.2.
De
vrouw
heeft de grief weersproken. Zij stelt dat het bedrag van € 34.225,60 tot stand is gekomen door op het bedrag van € 42.225,50 (dat in overeenstemming is met de becijfering van de winst in het deskundigenrapport) een bedrag van € 8.000,-- in mindering te brengen. Dit is toegelicht in het vonnis.
De man dient zijn eigen aanslag inkomstenbelasting te betalen. De door hem bedoelde aanslagen (waarvan onduidelijk is welke dit zijn en wat de hoogte daarvan is) strekken niet in mindering op hetgeen hij aan de vrouw moet voldoen.
Het bedrag van € 8.000,-- dat de vrouw uit de kas van de onderneming heeft opgenomen, is reeds verwerkt in de berekening door de rechtbank.
3.9.3.
Het
hof
overweegt dat de grief van de man – voor zover deze is gebaseerd op de berekening van de winst op basis van de jaarrekeningen – gelet op het oordeel van het hof over de grieven 3 en 4 – geen doel treffen. Uit moet worden gegaan, dus anders dan de man betoogt, van de door de deskundige berekende en vervolgens door de rechtbank op basis van het deskundigenbericht vastgestelde (jaarlijkse gemiddelde) winst. Het gaat aldus om een gemiddelde winst van € 17.263,-- per jaar (in totaal € 59.701,20).
Daarbij moet ook nog rekening worden gehouden met de pachtinkomsten van € 1.500,-- per maand omdat de man niet heeft toegelicht waarom die inkomsten niet als winst moeten worden beschouwd. Er moet daarom van worden uitgegaan dat dit bedrag wel als winst moet worden aangemerkt. Daarbij is ook van belang dat het pachtinkomen voortvloeit uit het bezit van de man van de onderneming en in die zin als winst kan worden aangemerkt. De hoogte van het pachtinkomen is weliswaar door de vrouw betwist, maar die betwisting heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof daar aan voorbij zal gaan. Ook het hof houdt aldus rekening met een pachtinkomen van € 1.500,-- per maand dat bij de winst van de onderneming moet worden betrokken.
Ten slotte verwerpt het hof ook de stelling van de man dat bij de betaling van de vordering van de vrouw rekening moet worden gehouden met de inkomstenbelasting van de man. Het door de rechtbank vastgestelde bedrag komt aan de vrouw toe krachtens huwelijksvermogensrecht en het gaat om de verdeling van winst. Op dat bedrag strekt aldus geen inkomstenbelasting (of premieheffing) ten laste van de man in mindering. De grief treft geen doel.
Kosten deskundigenbericht (grief 6)
3.10.1.
De
man
betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat beide partijen ieder de helft van de kosten van de deskundige dienen te voldoen. De rechtbank wist dat beide partijen met een toevoeging procedeerden en heeft desondanks toch een deskundigenbericht bevolen. Bovendien was op basis van de gedingstukken duidelijk dat de door de vrouw gestelde winst en waarde van de onderneming ongegrond zijn. De rechtbank had de zaak zonder deskundigenbericht moeten afdoen en de vorderingen van de vrouw als ongegrond althans onvoldoende onderbouwd af te wijzen. De man kan de (helft van de) kosten van de deskundige niet betalen.
3.10.2.
De
vrouw
stelt dat het deskundigenonderzoek noodzakelijk was. De omstandigheid dat de man hier anders over denkt, betekent niet dat de kosten van de deskundige volledig voor rekening van de vrouw dienen te komen.
3.10.3.
Het
hof
overweegt dat het tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter behoort om een deskundigenbericht te gelasten. De kosten hiervan dienen door partijen te worden gedragen (hun zaak geeft immers aanleiding voor het gelasten van een deskundigenbericht) en maken onderdeel uit van de proceskosten.
De rechtbank heeft ten aanzien van deze kosten bepaald dat deze gelijkelijk door partijen dienen te worden gedragen. De omstandigheid dat (bij een van partijen) sprake is van een toevoeging (en het voorschot aanvankelijk in debet is gesteld) en een (van) partij(en) geen of onvoldoende middelen heeft om de uiteindelijke factuur te voldoen, vormt geen grondslag voor het niet geven van een kostenveroordeling aan (een van) partijen (de kosten van de deskundige moeten immers worden voldaan) of – enkel op die gronden – (en dus niet omdat een van partijen geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld) ten laste te brengen van de wederpartij. De grief kan daarom niet slagen.
Bewijsaanbod
3.11.
Het bewijsaanbod van de man wordt als onvoldoende specifiek en niet ter zake dienend gepasseerd.
Proceskosten
3.12.
Het hof zal met toepassing van art. 237 Rv in verbinding met art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtelieden) de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partijen de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2020.
griffier					rolraadsheer