ECLI:NL:GHSHE:2020:2269
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.247.988/01
arrest van 21 juli 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. F.J. van Benthem,
tegen
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
Vivium N.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 januari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 november 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, voor zover gewezen tussen [appellant] als eiser en Vivium als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/307206/HA ZA 16-299)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het hof verwijst naar zijn beschikking van 4 oktober 2018 waarbij het verzoek van [appellant] tot een voorlopig deskundigenbericht is afgewezen.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de memorie van grieven met 28 producties;
de memorie van antwoord van 14 mei 2019 met zes producties;
de akte van 25 juni 2019;
de antwoordakte van 23 juli 2019.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten zoals deze door de rechtbank zijn vastgesteld in rov. 2 van haar eindvonnis.
“2.1. [appellant] (geboren in 1978) is in 2003 een eigen rijschool begonnen voor het geven van motor- en autorijlessen.
2.2.
In februari 2011 heeft [appellant] zich met nekklachten bij zijn huisarts gemeld.
Er bleek sprake van een nekhernia op niveau C5-C6. In verband hiermee is hij door zijn particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeraar De Amersfoortse Verzekeringen (hierna: De Amersfoortse) gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard en sinds april 2011 ontvangt [appellant] in verband hiermee uitkeringen uit deze verzekering. De Amersfoortse heeft de arbeidsongeschiktheid van [appellant] voor zijn werk als zelfstandig rijschoolhouder bepaald op 65-80% per 18 april 2011, op 55-65% per 1 oktober 2011 en op 45-55% per 15 november 2011.
2.3.
In november 2011 is [appellant] voor 8 uur per week gaan werken als vrachtwagenchauffeur in loondienst.
2.4.
Op 28 februari 2012 heeft [appellant] door een plotselinge beweging tijdens de rijles (een leerling die snel op een drempel af reed trapte hard op de rem) weer heftige pijn gekregen in nek, schouder en rechterarm, in verband waarmee hij door De Amersfoortse tijdelijk volledig arbeidsongeschikt is verklaard. Per 13 maart 2012 heeft De Amersfoortse de arbeidsongeschiktheid van [appellant] weer bepaald op 45-55%.
2.5.
Op 19 mei 2012 is [appellant] , terwijl hij met zijn motorfiets stilstond voor een verkeerslicht, van achteren aangereden door een bij Vivium verzekerde automobilist die te snel weer optrok.
2.6.
De arbeidsongeschiktheid van [appellant] is door De Amersfoortse vervolgens bepaald op 80-100% wegens toegenomen nekklachten en pijnklachten aan de rechter elleboog. [appellant] ontvangt in verband hiermee sinds 21 mei 2012 uitkeringen op basis van volledige arbeidsongeschiktheid voor zijn werk als zelfstandig rijschoolhouder.
2.7.
[appellant] heeft zich na het ongeval ook ziek gemeld voor zijn werk als vrachtwagenchauffeur in loondienst. Hij heeft in verband hiermee een Ziektewetuitkering ontvangen en ontvangt sinds 19 mei 2014 (twee jaar na ongevalsdatum) van het UWV een uitkering op grond van de Wet WIA op basis van volledige arbeidsongeschiktheid.
2.8.
[appellant] heeft sinds het ongeval niet meer gewerkt. In 2014 is hij met steun van De Amersfoortse gestart met het volgen van een opleiding tot accountmanager maar omdat hij de leerstof niet goed kon opnemen is hij met deze opleiding gestopt. Tot op heden vinden geen reïntegratie-activiteiten (meer) plaats.
2.9.
Kort na het ongeval van 19 mei 2012 heeft [appellant] Vivium aansprakelijk gesteld voor zijn schade.
2.10.
Het door Vivium ingeschakelde schaderegelingsbureau Dekra heeft op 19 juli 2012 namens Vivium aansprakelijkheid erkend en een eerste voorschot van
€ 2.857,22 betaald. Op 27 september 2012 is door Dekra een tweede voorschot van € 10.000,- betaald.”
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen.
“4.17. Om een verklaring voor recht zoals [appellant] die vraagt te kunnen geven, moet niet alleen komen vast te staan dat vanaf 19 mei 2012 sprake is van een toegenomen arbeidsongeschiktheid van [appellant] die tot schade lijdt, maar moet ook worden vastgesteld wat de omvang is van die toename van arbeidsongeschiktheid en of die toename het gevolg is geweest van het ongeval, want alleen voor schade die is veroorzaakt door het ongeval is Vivium aansprakelijk te houden.
4.18.
Het staat vast dat [appellant] op 19 mei 2012, toen hem het ongeval overkwam, gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Door een hernia op niveau C5-C6 had [appellant] al gedurende langere tijd (tenminste vanaf februari 2011) serieuze klachten aan zijn nek en rechterarm die hem belemmerden in zijn werk als rijschoolhouder. In de periode kort voor het ongeval was zijn situatie nog kwetsbaar zoals blijkt uit het feit dat op 28 februari 2012 door een onverwachte beweging tijdens de rijles een acute heftige verergering van de klachten optrad en [appellant] door De Amersfoortse tijdelijk volledig arbeidsongeschikt werd verklaard. De laatste controle vóór het ongeval vond plaats op 13 maart 2012. Er was toen sprake van enige verbetering maar [appellant] klaagde nog altijd over pijnklachten in de nek, beperkte rotatie van de hals, veel pijn in de rechterarm en krachtsverlies in de rechterhand. Op 18 april 2012, één maand voor het ongeval, rapporteerde behandelend orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg 1] : "
Conclusie: cervicobrachialgie bij discopathie met HNP C5-C6 rechts. Advies: op grond van het klachtenbeeld en de gevonden afwijkingen heb ik met patiënt in eerste instantie een herhaling van de injectiebehandeling besproken. Een operatieve behandeling lijkt mij gezien het grote risico op dit moment geen optie. Een afspraak voor een injectie is gemaakt
". Uit een rapportage van de keuringsarts van 21 mei 2012 blijkt dat deze injecties amper resultaat hadden.
4.19.
Tot de dag van het ongeval heeft [appellant] ondanks zijn klachten wel kans
gezien om een wisselend aantal uren per week te werken. Uit controlerapporten van de keuringsarts van De Amersfoortse van voor het ongeval blijkt dat [appellant] daarbij de neiging had zich te forceren. Zie bijvoorbeeld het rapport van 17 mei 2011 waarin de keuringsarts, die [appellant] toen voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaarde, optekende:
"
het is de vraag of deze man überhaupt kan werken, maar hij kan op dit moment niet
stoppen
”. In een rapport van 20 juni 2011 staat: "
betrokkene wil graag iets blijven doen in zijn werk, gewezen op zijn beperkingen
! ” en in een rapport van 29 augustus 2011 staat als antwoord op de vraag hoeveel uur per week [appellant] werkt: "
gemiddeld 2 uur per dag waarbij ik de indruk heb dat betrokkene zich vaak forceert’'
. Bij de laatste controle voor het ongeval gaf [appellant] aan met rust nog 3 tot 4 uur per dag te kunnen werken, waarna zijn mate van arbeidsongeschiktheid door De Amersfoortse werd vastgesteld op 45-55%.
Tegenover deskundige Verhagen heeft [appellant] verklaard dat hij, voordat hij nek- en armklachten kreeg, wel 12 uur per dag werkte.
4.20.
Over de situatie van [appellant] van voor het ongeval schrijft zijn medisch adviseur [medisch adviseur] in zijn rapport van 19 december 2012 onder meer het volgende:
“
Voor het ongeval werd bij cliënt een nekhernia vastgesteld. Deze gaf wisselend klachten en werd conservatief behandeld. Dat is natuurlijk een zeer kwetsbare situatie vooral in het beroep van rij-instructeur. Drie maanden voor het ongeval (..) had cliënt acute heftige verergering van de nekpijn door een onverwachte beweging bij de rijles. Dat geeft al aan hoe kwetsbaar de toestand was. In de weken daarna zakte de pijnklachten weer af maar verdwenen niet.(...)
” en "
Gezien de pre-existente afwijkingen van de nek kan niet worden aangenomen dat deze klachten en beperkingen zonder ongeval spontaan en op korte termijn
volledig zouden zijn verdwenen. Met geluk zouden de klachten op het niveau van
13 maart 2012 zijn gebleven. Door elke plotselinge beweging of zwaar tillen zouden deze klachten kunnen verergeren
. (...)”
4.21.
Na het ongeval is [appellant] gezien op de Spoedeisende Hulp, waar de diagnose laag energetisch trauma” werd gesteld en hij naar huis werd gestuurd met pijnstilling. De keuringsarts van De Amersfoortse rapporteerde op 21 mei 2012 dat sprake was van een toename van de pijn in de nek en de rechterarm door het ongeval, dat bij onderzoek alle bewegingen pijnlijk waren en dat rek aan de rechterarm erg pijnlijk was. Hij stuurde [appellant] naar orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg 2] , die op 4 juni 2012 rapporteerde dat bij radiologisch onderzoek geen afwijkingen waren gevonden aan de rechter elleboog van [appellant] en dat vermoedelijk sprake was van een kneuzing van de elleboog. Na enkele maanden waren de elleboogklachten verdwenen.
4.22.
De keuringsarts van De Amersfoortse zag [appellant] na het ongeval met enige
regelmaat en rapporteerde telkens opnieuw dat hij vanwege ernstige pijnklachten aan nek, arm en hoofd en ook vanwege sufheidsklachten door de pijnmedicatie, zijn werk niet kon doen. Op 23 augustus 2012 werd op een MRI nog altijd de hernia op niveau C5-6 gezien die op dat moment leidde tot beïnvloeding van de zenuwwortel. Op 1 oktober 2012 schreef de keuringsarts van De Amersfoortse: “
Recentelijk weer uitvoerig onderzocht in ZH Viasana [plaats 1] Orthopeden [orthopedisch chirurg 2] en [orthopedisch chirurg 1] . EMG door neuroloog in [plaats 2] [neuroloog] . Conclusie. Hernia op niveau C5-C6 is de oorzaak zonder enige twijfel. Vergeleken bij vorige scan-onderzoek is de uitstulping op bovengenoemde niveau groter geworden
." En:
Advies is uiteindelijk toch opereren maar zowel specialist als patient hebben hun twijfels. Er is na de operatie (spodylodese) een grotere kans dat de discopathiën op hoger niveau een probleem zullen zijn
. ” Op 5 november 2012 schreef de keuringsarts van De Amersfoortse:
“Laatste scan laat een duidelijke HNP C5 C6 zien, aldus behandelend Orthopeed [orthopedisch chirurg 1] in [plaats 1] . Verder is betrokkene niet goed te onderzoeken door de pijn wel met uitstraling C5-C6 (tot in de duim)"
Op 12 november 2012 bezocht [appellant] orthopeed [orthopedisch chirurg 2] nogmaals in verband met persisterende klachten aan zijn rechterarm: pijn over de mediale en laterale zijde van de elleboog en uitstraling naar de onderarm en soms een dof tintelend gevoel in de hand en duim, sporadisch ook uitstraling naar de nek. Omdat [orthopedisch chirurg 2] een onderliggend neurologisch probleem vermoedde, verwees hij [appellant] door naar de neuroloog. Op 5 december 2012 werd [appellant] in het kader van een second opinion gezien door neurochirurg [neurochirurg] , die aangaf dat hij [appellant] wellicht een operatieve behandeling zou voorstellen (herniaresectie, wegname van de uncartrose en anterieure cervicale interbody fusie op het niveau C5-C6). Een dergelijke operatieve behandeling heeft niet plaatsgevonden. Op 15 mei 2013 schreef de keuringsarts van De Amersfoortse in een beschouwing dat de nek- en armklachten van [appellant] op basis van een cervicale HNP sinds het ongeval van 19 mei 2012 waren verergerd en van een iets ander patroon, dat [appellant] sindsdien volledig arbeidsongeschikt was voor zijn werk als rijschoolhouder dat herstel voor eigen werk niet te verwachten viel zolang er niet zou worden geopereerd en dat het resultaat van een operatie onzeker zou zijn. De keuringsarts rapporteerde dat sprake was van een volledige verstijving van de halswervelkolom met een zeer beperkte beweeglijkheid. Op 6 mei 2014 rapporteerde de verzekeringsarts van het UWV dat sprake was van persisterende nek- en armklachten en dat in verband hiermee beperkingen te duiden waren ten aanzien van zware en/of langdurige belasting van nek en rechterarm/hand en ten aanzien van hoofdbewegingen. De arbeidsdeskundige van het UWV concludeerde vervolgens op 20 mei 2014 dat [appellant] door zijn nek- en armklachten zijn werk als vrachtwagenchauffeur niet meer kon doen.
4.23.
De door de rechtbank als deskundige benoemde neuroloog Verhagen onderzocht [appellant] in augustus 2015. In de samenvatting van zijn rapport schrijft Verhagen onder meer:
“
Op dit moment is er sprake van permanente pijnklachten in de nek, intermitterend
optredend krachtsverlies in de gehele rechter arm, stemmingsproblemen,
duizeligheidsklachten, verminderde concentratie, korte termijn geheugenproblemen en intermitterende hoofdpijnklachten. Bij oriënterend neuropsychologisch onderzoek is er sprake van een evident afwijkende MOCA
[rb: Montreal Cognitive Assessment],
afwijkende feiten, terwijl hij de anamnese wel nauwkeurig kan vertellen. Verder is er sprake van een bewegingsbeperking van de halswervelkolom met hypertonie en paravertebrale pijnklachten. Ten aanzien van de beweeglijkheid van de wervelkolom is er sprake van discrepanties. Neurologisch onderzoek in engere zin laat geen afwijkingen zien, anders dan intermitterend submaximaal aanspannen in de rechter arm. ”
De klinische diagnose van Verhagen luidde:
“
Er is bij betrokkene sprake van een whiplash associated disorder graad II volgens de classificatie van de Quebec Task Force (Spine 1995). In de differentiaal diagnose past ook nog posttraumatische nek- en hoofdpijnklachten maar het conglomeraat van klachten dat hij heeft ontwikkeld past beter bij een whiplash associated disorder. Ten aanzien van de nekklachten kan ook nog worden gedacht aan een discogene hoofdpijn, terwijl ook een combinatie van een en ander nog mogelijk is. Wat betreft de hoofdpijnklachten moet in de differentiaal diagnose gedacht worden aan medicatieafhankelijke hoofdpijn, terwijl ook hier een combinatie mogelijk is. Ik vind geen aanwijzingen voor een cervicaal radiculair syndroom. De klachten in de rechter arm hebben een functionele component. Er is sprake van bewegingsbeperkingen in het rechter schoudergewricht, waarvoor ik geen neurologische verklaring kan aangeven. Ook hier zijn de bevindingen niet geheel consistent.
Mogelijk is er sprake van een impingement syndroom, maar dit betreft het vakgebied van de Orthopedie. Ook kan nog gedacht worden aan discogene pijnklachten met daarbij een pseudoradiculair syndroom. De door betrokkenen ervaren cognitieve problemen zijn naar mijn mening secundair bij een chronisch geworden pijnsyndroom, al of niet in combinatie met stemmingsproblematiek. ”
Op de vraag (2a) of voor het ongeval van 19 mei 2012 bij [appellant] reeds klachten en afwijkingen bestonden op het vakgebied van de neurologie die [appellant] thans nog steeds heeft, heeft Verhagen geantwoord:
“
Betrokkene had zowel blijkens het dossier als de anamnese klachten en mogelijk ook afwijkingen op het gebied van de Neurologie die hij thans nog heeft. Het betreft pijnklachten in de nek en rechter arm (..)”
Op de vraag (2c) of er op het vakgebied van de neurologie klachten en afwijkingen zijn die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan als het ongeval [appellant] niet was overkomen, heeft Verhagen geantwoord:
“
Betrokkene had voor het ongeval, zoals hij zelf aangeeft en gedocumenteerd is, klachten in nek en rechter arm. Deze waren toen reeds langere tijd aanwezig. Er is geen reden aan te nemen dat deze in de loop van de tijd spontaan zouden zijn verdwenen. (...)
”
Op de vraag (2f) of Verhagen in de situatie zonder ongeval in de toekomst nog een
belangrijke verbetering of verslechtering van de op zijn vakgebied geconstateerde klachten en afwijkingen verwacht, heeft Verhagen geantwoord:
"
Ik verwacht geen belangrijke verbetering of verslechtering
.”
4.24.
Sportarts [sportarts] heeft [appellant] op 19 december 2016 gezien na een
verwijzing in verband met persisterende whiplashklachten en heeft toen, net als Verhagen geen aanwijzingen gezien voor een radiculair syndroom.
4.25.
In deze procedure heeft [appellant] het standpunt ingenomen dat hij voor het
ongeval al gedeeltelijk arbeidsongeschikt was als gevolg van een nekhernia en dat hij dit ook zonder ongeval zou zijn gebleven. Het ongeval zou hebben geleid tot een toename van het reeds aanwezige radiculair syndroom, zoals de medisch adviseur van [appellant] heeft toegelicht in zijn advies van 6 februari 2013. [appellant] vordert in verband hiermee vergoeding van de schade die hij lijdt door de toename van zijn arbeidsongeschiktheid van 45-55% naar 80-100% per datum ongeval. In zijn laatste akte stelt [appellant] echter dat van een hernia al enige tijd geen sprake meer is. De rechtbank begrijpt hieruit dat [appellant] thans wil betogen dat de klachten zoals hij die nu ervaart, en die heviger zijn dan voor het ongeval, niet langer (mede) worden veroorzaakt door een nekhernia maar volledig worden veroorzaakt door een whiplash syndroom, althans door een pijnsyndroom zonder hernia. Voor wat betreft de oorzaak van zijn klachten na datum ongeval zijn de stellingen van [appellant] dus niet helemaal eenduidig.
4.26.
[appellant] stelt, met een beroep op het rapport van Verhagen , dat al zijn huidige beperkingen ongevalsgevolg zijn, maar hij verbindt hieraan geen consequenties voor zijn vordering. [appellant] vordert nog altijd (slechts) vergoeding voor de toename van zijn arbeidsongeschiktheid van 45-55% naar 80-100%. Hij stelt of onderbouwt ook niet dat hij in de situatie zonder ongeval op enig moment - na het verdwijnen van de nekhernia – weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn geweest. [appellant] vraagt de rechtbank wel om nadere vragen te stellen aan deskundige Verhagen over het vermoedelijk beloop van de voor het
ongeval aanwezige nekklachten als het ongeval niet was gebeurd. De rechtbank is van oordeel dat Verhagen deze vraag reeds beantwoordt in zijn rapport (in antwoord op vraag 2c) door aan te geven dat er geen reden is om aan te nemen dat de klachten in de nek en rechterarm, die ten tijde van het ongeval al langere tijd aanwezig waren, in de loop van de tijd spontaan zouden zijn verdwenen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er vanuit moet worden gegaan dat [appellant] in de situatie zonder ongeval voor ten minste 45-55% arbeidsongeschikt zou zijn gebleven. Voor het stellen van nadere vragen aan deskundige Verhagen is geen aanleiding.
4.27.
De klachten die [appellant] na het ongeval stelt te hebben, bestaan vooral uit
stijfheid van de nek, pijn in de nek en krachtsverlies van de rechterarm. Deze klachten had [appellant] ook al in de periode voor het ongeval. Toen werden deze klachten veroorzaakt door een nekhernia. De nek- en armklachten waren voor het ongeval al minimaal een jaar en drie maanden aanwezig en leidden er destijds toe dat [appellant] , die eerder naar eigen zeggen 12 uur per dag werkte, nog hooguit een paar uur per dag kon werken en zich daarbij volgens de keuringsartsen bovendien forceerde. [appellant] had voor het ongeval dus al langdurig ernstige klachten en beperkingen. Kort voor het ongeval was zijn situatie nog altijd kwetsbaar, zoals blijkt uit het feit dat [appellant] op 28 februari 2012 volledige uitviel na een lichte onverwachte beweging. Ook het laag energetische ongeval van 19 mei 2012
veroorzaakte (wederom) een volledige uitval uit het werk door een toename van de nek- en armklachten van [appellant] .
4.28.
Zowel de behandelend artsen van [appellant] als de keuringsartsen van De
Amersfoortse hebben na het ongeval de toegenomen nek- en armklachten in verband
gebracht met de reeds langer aanwezige nekhernia van [appellant] . Deze nekhernia heeft na het ongeval nog gedurende langere tijd, doch in ieder geval tot eind 2012 voortbestaan, toen operatief ingrijpen werd geadviseerd. Gegevens van na die tijd, waaruit kan blijken hoe de situatie ten aanzien van de nekhernia nadien is geweest, ontbreken. Hieruit leidt de rechtbank af dat [appellant] vanaf begin 2013 gedurende langere tijd geen behandelend artsen meer heeft bezocht. Deskundige Verhagen heeft op 28 augustus 2015 bij lichamelijk onderzoek geen aanwijzingen (meer) gevonden voor een nekhernia. Hij komt tot de diagnose whiplash associated disorder graad II.
4.29.
Nu kennelijk, zoals [appellant] ook stelt, niet langer sprake is van een nekhernia en ook geen andere afwijkingen of stoornissen bij [appellant] zijn aangetoond, ontbreekt een medisch substraat voor zijn huidige (verergerde) klachten. Een whiplash syndroom of chronisch pijnsyndroom is niet medisch objectiveerbaar en de klachten die een dergelijk syndroom geeft zijn in hoge mate subjectief. [appellant] stelt dat zijn klachten sinds het ongeval blijvend zijn verergerd en vraagt de rechtbank om te bepalen dat Vivium daarvoor aansprakelijk is. Om deze vordering te kunnen toewijzen, moeten die (toegenomen) klachten en beperkingen worden geobjectiveerd. Uit jurisprudentie over medisch niet objectiveerbare aandoeningen zoals het whiplash syndroom en het chronisch pijnsyndroom vloeit voort dat voor het bewijs van deze (toegenomen) klachten en beperkingen voldoende is dat objectief kan worden vastgesteld dat deze aanwezig, reëel, niet ingebeeld niet voorgewend en niet overdreven zijn.
4.30.
Naar het oordeel van de rechtbank is een dergelijke objectivering hier niet gegeven. [appellant] heeft weliswaar sinds het ongeval tegenover de verschillende artsen consequent verklaard over de verergering van zijn nek- en armklachten, en hij heeft sinds het ongeval niet meer gewerkt (wat hem voor het ongeval ondanks de klachten die hij toen ook al had nog wel in beperkte mate lukte), maar dit biedt onvoldoende objectivering. De rechtbank heeft geen reden om in twijfel te trekken dat [appellant] zijn klachten beleeft op de wijze zoals hij daarover verklaart, maar voor een objectivering als hiervoor bedoeld is meer nodig. Daarbij neemt de rechtbank onder meer in overweging dat het ongeval met zeer lage
snelheid heeft plaatsgevonden (laag energetisch) waardoor op voorhand niet aannemelijk is dat daardoor ernstige blijvende klachten ontstaan. Het lag meer voor de hand dat de toegenomen klachten na het ongeval binnen afzienbare tijd weer zouden herstellen tot het niveau van voor het ongeval, zoals dat ook gebeurde na het incident van 28 februari 2012. Daar komt bij dat Verhagen bij zijn onderzoek discrepanties heeft geconstateerd onder meer ten aanzien van de beweeglijkheid van de cervicale wervelkolom. Verhagen schrijft in zijn rapport dat [appellant] spontaan, bij het aan- en uitkleden en bij het gaan liggen op de onderzoeksbank en het overeind komen, een aanmerkelijk betere flexie en rotatie van zijn hoofd laat zien dan bij onderzoek. De medisch adviseur van [appellant] heeft in reactie hierop naar voren gebracht dat een aannemelijke verklaring hiervoor is dat [appellant] zich
bij gericht onderzoek schrap zet om pijn op te vangen. Met deze uitleg wordt onderstreept dat er meer beweeglijkheid is in de nek dan [appellant] bij onderzoek laat zien. Verhagen heeft ook melding gemaakt van niet geheel consistente bevindingen ten aanzien van de bewegingsbeperkingen in het rechterschoudergewricht. Pas tegenover Verhagen heeft [appellant] voor het eerst melding gemaakt van cognitieve klachten, zoals een verminderde concentratie en problemen met het korte termijngeheugen. De aanwezigheid van deze klachten is door [appellant] niet nader onderbouwd. Tegenover Verhagen heeft [appellant]
verklaard dat hij sinds het ongeval duizeligheidsklachten heeft, maar in de
beschikbare medische stukken is niet terug te vinden dat hij daar ooit eerder melding van heeft gemaakt. Nu een toereikende objectivering van de klachten en beperkingen ontbreekt kan de rechtbank niet komen tot de vaststelling dat die klachten en beperkingen, die voor het ongeval ook al langdurig en in serieuze mate aanwezig waren, sinds het ongeval blijvend zijn toegenomen.
4.31.
Uit het onderzoek van Verhagen begrijpt de rechtbank dat de klachten van [appellant]
ook kunnen worden veroorzaakt door een pijnsyndroom dat is ontstaan door de herniaklachten en thans aanhoudt hoewel de hernia is verdwenen. Ook kan sprake zijn van discogene pijn. Voor zover van een dergelijk pijnsyndroom of discogene pijn sprake zou zijn, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende naar voren gebracht om te kunnen vaststellen dat dit dan is veroorzaakt door het (laag energetische) ongeval van 19 mei 2012. En in het geval dat ongeval voor enige tijd voor een toename van de klachten heeft gezorgd, is er reden om aan te nemen dat de gezondheidssituatie van [appellant] zo kwetsbaar was dat een dergelijke (tijdelijke) verergering van klachten zich ook zonder ongeval zou hebben voorgedaan door een andere onverwachte beweging of door zwaar tillen door [appellant] , zoals de medisch adviseur van [appellant] ook schreef op 19 december 2012.
4.32.
De rechtbank overweegt tot slot dat door [appellant] niet is toegelicht of
onderbouwd waarom zijn (niet geobjectiveerde) toegenomen nek- en armklachten niet op termijn zouden kunnen verdwijnen, of althans verbeteren tot het niveau van voor het ongeval. In de door [appellant] overgelegde meest recente rapportage van 30 januari 2017 van sportarts [sportarts] is de verwachting dat geen significante verbetering meer valt te verwachten slechts gebaseerd op de lange duur van de klachten.
4.33.
De conclusie van de rechtbank luidt dan ook dat de vordering sub (1), waarin [appellant] vraagt voor recht te verklaren dat Vivium aansprakelijk is voor de schade die hij lijdt als gevolg van zijn toegenomen arbeidsongeschiktheid vanaf 19 mei 2012, moet worden afgewezen. Vivium heeft aansprakelijkheid voor het ongeval erkend maar niet is komen vast te staan dat het ongeval een toename van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft veroorzaakt. Mogelijk is dat wel gedurende een korte termijn het geval geweest - er is immers hoe dan ook sprake geweest van een kneuzing van de rechter elleboog - maar daarvoor heeft Vivium al een vergoeding betaald.”
3.3
In de onderhavige procedure vordert [appellant] in hoger beroep
1. voor recht te verklaren
a. dat appellant ten gevolge van het verkeersongeval d.d. 19-05-2012 volledig arbeidsongeschikt is geworden voor zijn werkzaamheden als rijinstructeur en vrachtwagenchauffeur;
b. dat appellant ten gevolge van het verkeersongeval niet in staat is werkzaamheden te verrichten;
c. dat appellant zonder het verkeersongeval geheel of gedeeltelijk werkzaamheden had kunnen verrichten;
d. zodat er sprake is van verlies arbeidsvermogen; en
e. dat geïntimeerde aansprakelijk is voor de gevolgen van het verkeersongeval d.d. 19-05-2012 en gehouden is de totale schade van appellant, inclusief smartengeld, verlies arbeidsvermogen, verlies zelfwerkzaamheid, medische kosten, die is ontstaan ten gevolge van genoemd verkeersongeval d.d. 19-05-2012 te vergoeden;
f. met de bepaling dat bij de schadevaststelling van het schadeonderdeel
verlies arbeidsvermogen de uitkering van de arbeidsongeschiktheidsverzekering van De Amersfoortse primair geheel buiten beschouwing gelaten dient te worden dan wel subsidiair, indien de uitkering AOV niet buiten beschouwing dient te worden gelaten, te bepalen, dat bij de vaststelling van de omvang de schade de betaalde premies eerst op de uitgekeerde AOV in mindering gebracht dienen te worden;
2. althans geïntimeerde te veroordelen de schade van appellant, ontstaan ten gevolge van het verkeersongeval d.d. 19-05-2012, te vergoeden, welke schade nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend volgens de wet;
3. althans geïntimeerde te veroordelen de schade van appellant, ontstaan ten gevolge van het verkeersongeval d.d. 19-05-2012, te vergoeden, welke schade door het Gerechtshof in goede justitie zal worden vastgesteld.
3.4
Met betrekking tot deze vordering stelt het hof allereerst vast dat [appellant] zijn eis in hoger beroep heeft gewijzigd en verminderd, zodat daarvan afwijkende vorderingen in eerste aanleg niet meer aan de orde zijn.
3.5
Voorts stelt het hof vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] ten tijde van het ongeval voor een gedeelte van 45/55% arbeidsongeschikt was verklaard. Anders dan Vivium heeft doen aanvoeren betekent dit niet dat uitsluitend beoordeeld moet worden in hoeverre [appellant] als gevolg van het ongeval meer dan dit percentage arbeidsongeschikt is geworden, nu [appellant] zich op het standpunt heeft gesteld dat zijn bestaande arbeidsongeschiktheid op den duur (geheel of gedeeltelijk) zou zijn verdwenen als het ongeval niet had plaatsgevonden. In dit kader is ook in hoger beroep van belang in hoeverre de schade van [appellant] was gedekt door een arbeidsongeschiktheidsverzekering waarvan de uitkering met het bedrag van de schade mag worden verrekend. Hierover zal het hof pas oordelen als dit relevant blijkt te zijn.
3.6
Het gaat in deze procedure kort samengevat om het volgende.
Op 19 mei 2012 is [appellant] (toen 33 jaar oud) van achteren aangereden door een auto terwijl hij op zijn motor stilstond bij een stoplicht. Hij is, volgens zijn verklaring, met zijn hoofd en lijf eerst achterover en toen voorover geklapt. Hij is van zijn motor gestapt en in elkaar gezakt. De automobilist is tegen aansprakelijkheid verzekerd bij Vivium , die de aansprakelijkheid voor de gevolgen van dit ongeval heeft erkend. Tussen partijen is in geschil of en zo ja in hoeverre, de medische klachten die [appellant] na het ongeval ondervond, zijn toe te rekenen aan dit ongeval gelet op het feit dat [appellant] ook al voor het ongeval pijnklachten in en beperkingen van de nek, schouder en rechterarm had, die werden toegeschreven aan een hernia. Na het ongeval kreeg hij ook last van hoofdpijn. Hij is zowel door het UWV als door zijn verzekeraar volledig arbeidsongeschikt verklaard voor het werk dat hij deed: rijinstructeur en chauffeur op een vrachtwagen. [appellant] was voor het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Op het moment van het ongeval voor 45/55%. Na het ongeval heeft hij niet meer gewerkt. Hij voelde zich daartoe volstrekt niet in staat.
3.6
De vraag of de na het ongeval opgetreden medische klachten van [appellant] een condicio sine qua non (hierna: csnq)-gevolg (kunnen) zijn van het ongeval kan alleen beantwoord worden na onderzoek door een of meer medische deskundigen, ook al blijft het oordeel over de causaliteit uiteindelijk aan de rechter. De benadeelde partij zal het bestaan van dit csqn-verband in beginsel aannemelijk moeten maken. Als de omstandigheden daartoe aanleiding geven kan de rechter het vermoeden aannemen dat niet eerder bestaande klachten die zich (kort) na het ongeval hebben geopenbaard moeten worden gezien als een gevolg daarvan voor zover niet duidelijke aanwijzingen bestaan voor het tegendeel. Voor het aannemen van dit vermoeden bestaat minder grond als de benadeelde voor het ongeval al medische klachten had van dezelfde aard. Dit neemt niet weg dat deze klachten kunnen zijn verergerd door het ongeval. Voor zover er nieuwe en andere klachten optreden is er voor dit vermoeden weer meer plaats. Als het gaat om bepaling van de schade moet vervolgens worden vastgesteld op basis van de gezondheidstoestand van de benadeelde in hoeverre deze zonder het ongeval hetzelfde arbeidsvermogen zou hebben behouden. Pas na vaststelling van het csnq-verband zal de rechter toekomen aan een oordeel over de toerekening van de schade aan het ongeval op de voet van art. 6:98 BW. Omdat het daarbij gaat om een hypothetische situatie is voor bewijsvoering daarover slechts beperkte ruimte.
3.7
Het hof merkt op dat het verschijnsel van kop-staartbotsingen in de rechtspraak bekend is en vaak aanleiding geeft tot geschillen over de vraag of sprake is van medisch aantoonbaar letsel of medisch vast te stellen en te verklaren fysieke beperkingen. Het ontbreken van een medisch aantoonbare verklaring voor het letsel behoeft niet zonder meer in de weg te staan aan het aannemen van een csqn-verband.
In het onderhavige geval heeft de rechtbank de neuroloog Verhagen benoemd om het medisch onderzoek uit te voeren. Hij heeft op 11 november 2015 een rapport ingeleverd dat als productie 14 bij de inleidende dagvaarding is gevoegd. Hij komt tot de conclusie dat er sprake is van een “whiplash associated disorder graad II” en bij de nekklachten kan ook gedacht worden aan discogene hoofdpijn of een combinatie van een en ander. Volgens de deskundige zijn de bevindingen niet geheel consistent. In zijn rapport staat voorts: “
Betrokkene had voor het ongeval [..] klachten in nek en rechter arm. Deze waren toen reeds langere tijd aanwezig. Er is geen reden aan te nemen dat deze in de loop van de tijd spontaan zouden zijn verdwenen. Omtrent de specifieke afwijking kan ik geen uitspraak doen omdat er geen specifieke onderzoeksbevindingen juist voorafgaand aan het nu aan de orde zijnde ongeval beschikbaar zijn. [..] Bij het ontbreken van een neurologisch substraat is er voor wat betreft het vakgebied van de neurologie in deze geen sprake van beperkingen
”.
3.8
[appellant] heeft, naar het oordeel van het hof: terecht, aangevoerd dat de conclusie van de deskundige dat er geen reden is om aan te nemen dat de reeds lange tijd aanwezige klachten in de loop van de tijd spontaan zouden verdwijnen niet voldoende gemotiveerd is in het licht van de medische verklaringen die in het geding zijn gebracht. Het hof verwijst naar nrs. 25 tot en met 36 en nr. 83 van de memorie van grieven. [appellant] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat uit onderzoeken blijkt dat zijn herniaklachten, met uitzondering van een incident, aan het verminderen waren en dat hij, zij het in beperkte mate, steeds is blijven werken. Hij heeft ook aannemelijk gemaakt dat de klachten na het ongeval sterk zijn toegenomen en dat hij niet meer in staat is geweest te werken. Dat er, zoals Vivium heeft aangevoerd, een wisselend beeld naar voren komt uit de medische verklaringen kan aan het vorenstaande niet afdoen. Er is vooralsnog ook onvoldoende reden om aan te nemen dat de aard van het ongeval geen nieuw letsel kan hebben veroorzaakt.
3.9
Voorts heeft [appellant] , naar het oordeel van het hof: eveneens terecht, tegen het rapport van Verhagen ingebracht dat deze meent dat er geen specifieke onderzoeksbevindingen zijn “juist voorafgaand aan het nu aan de orde zijnde ongeval”. Er bestaat immers aan de hand van de beschikbare medische informatie een duidelijk beeld van de toestand van [appellant] voorafgaand aan het ongeval. Vivium heeft zowel in de conclusie van antwoord (onder 27) als in de memorie van antwoord (onder 36) de opmerking van de deskundige dat onderzoeksbevindingen voorafgaande aan het ongeval niet beschikbaar waren “curieus” genoemd. Het hof is in lijn hiermee van oordeel dat de opmerking van de deskundige inderdaad niet goed te plaatsen is. Zoals het hof in zijn beschikking van 4 oktober 2018 heeft overwogen, kan de deskundige hiermee bedoeld hebben dat het gaat om onderzoek enkele dagen of uren voor het ongeval. Dat zou echter een overspannen dan wel irreële eis zijn. Wat daarvan zij, de deskundige heeft in feite bij gebreke van “specifieke onderzoeksbevindingen” zich onthouden van een antwoord op de vraag of de medische toestand van [appellant] als gevolg van het ongeval is verergerd. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de klachten van [appellant] na het ongeval zijn toegenomen en hij als gevolg daarvan niet meer heeft gewerkt, had die vraag niet onbeantwoord mogen blijven. Het onderzoek van de deskundige schiet hier tekort. Waar voor het ongeval naar het hof voorshands aanneemt nog wel sprake was van een gedeeltelijk arbeidsvermogen, ontbrak dit na het ongeval. Het lijkt erop dat de deskundige daaraan geheel is voorbijgegaan. Hoewel de deskundige concludeert dat er ten aanzien van de klachten geen sprake is van een neurologisch substraat, staat vast dat [appellant] ernstige klachten had, die werden toegeschreven aan een nekhernia, en dat die klachten na het ongeval kennelijk zijn toegenomen en worden toegeschreven aan een andere oorzaak namelijk WAD. Daarover geeft de deskundige geen oordeel. Onduidelijk is gebleven waarom de klachten van [appellant] niet als aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven kunnen worden beschouwd. Het oordeel van de deskundige spreekt wel van “inconsistenties” maar verbindt daaraan geen duidelijke conclusie.
3.10
Naar het oordeel van het hof is er op grond van het vorenstaande onvoldoende basis voor het oordeel van de rechtbank dat de klachten ook zonder ongeval kunnen zijn toegenomen. De hierop gerichte grieven slagen dan ook.
3.11
Het hof acht het in dit geval niet passend om de deskundige Verhagen aanvullende vragen te stellen. Daarbij speelt een rol dat de deskundige Verhagen zich kennelijk een bepaald beeld heeft gevormd over de persoon van [appellant] waaruit blijkt dat hij hem wat zijn klachten betreft niet geheel geloofwaardig acht. Het is ook niet vanzelfsprekend dat het onderzoek (uitsluitend) door een neuroloog moet worden uitgevoerd. Dit heeft tot gevolg dat een of meer deskundigen benoemd moet(en) worden. Over de persoon of personen van de deskundigen, hun expertise en de aan hen te stellen vragen, dienen partijen zich nog uit te laten. Het verdient de voorkeur als partijen eerst proberen hierover overeenstemming te bereiken.
3.12.
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vragen die zijn vermeld onder 3.11 en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de
rol van 18 augustus 2020
voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] , waarna Vivium op de rol van 15 september 2020 een antwoordakte mag nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en A. Van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2020.
griffier					rolraadsheer