ECLI:NL:CBB:2020:562
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/228
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 augustus 2020 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] te [plaats 1] , appellante
(gemachtigde: mw. E. Caspers)
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. Y. Groen)
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw), het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7591 kilo (kg).
Bij besluit op bezwaar van 4 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht vastgesteld op 7703 kg.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit op bezwaar van 14 december 2018 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit vervangen door het vervangingsbesluit, het bezwaar opnieuw gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht (opnieuw) vastgesteld op 7703 kg.
Verweerder heeft verweerschrift ingediend.
Appellante heeft nadere stukken, waaronder een deskundigenrapport, ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellante is verder nog verschenen [naam 2] .
Overwegingen
Relevante bepalingen
2.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
2.2
Ingevolge artikel 72a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) verhoogt de minister het fosfaatrecht op verzoek van de landbouwer, indien op een bedrijf op 2 juli 2015 tijdelijk minder melkvee werd gehouden of over minder fosfaatruimte werd beschikt door de realisatie van een natuurgebied of de aanleg of onderhoud van publieke infrastructuur. In het derde lid van dit artikel is bepaald dat de verhoging, bedoeld in het eerste lid, niet plaats vindt indien deze kleiner is dan 5 procent van het fosfaatrecht dat wordt vastgesteld uit hoofde van artikel 23, derde lid, van de wet (5%-drempel).
2.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
3.1
Appellante exploiteert een melkveebedrijf te [plaats 1] in de buurt van de N18. Het bedrijf van appellante beschikt sinds 29 april 2008 over een omgevingsvergunning voor het houden van 285 melk- en kalfkoeien en 86 stuks jongvee, die op 23 november 2010 met het verlenen van de bouwvergunning voor een nieuwe ligboxenstal in werking is getreden. Op 16 november 2010 heeft zij een financieringsovereenkomst afgesloten voor de bouw van een nieuwe ligboxenstal tot een bedrag van € 525.000,-. Op 2 december 2015 is de omgevingsvergunning gewijzigd en verleend voor het houden van 285 melk- en kalfkoeien en 62 stuks jongvee. Op de peildatum, 2 juli 2015, hield appellante 175 melkkoeien en 102 stuks jongvee (277 stuks melkvee).
3.2
Per 17 juli 2010 is in de Crisis en herstelwet de aanleg/wijziging van de N18 opgenomen als infrastructuurproject. De nieuwe N18 is op 2 mei 2018 in gebruik genomen.
Besluiten van verweerder en omvang van het geschil
4.1
Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.591 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante gehouden werden, te weten 175 melkkoeien en 102 stuks jongvee.
4.2
Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder, uitgaande van dezelfde dieraantallen maar van een hoger excretieforfait vanwege vervoederde en afgevoerde melk, het fosfaatrecht vastgesteld op 7.703 kg.
4.3
Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep tegen het bestreden besluit mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld noch gebleken is dat appellante nog belang heeft  bij de beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit, zal het beroep daartegen niet-ontvankelijk worden verklaard.
Beroepsgronden
5.1
Appellante stelt dat verweerder artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit verkeerd uitlegt. Verweerder zou moeten kijken naar de situatie op haar bedrijf zoals die zou zijn zonder de aanleg van de N18, [plaats 2] . Zij wilde al in 2008 uitbreiden omdat een neef tot de maatschap wilde toetreden en twee families van het bedrijf moesten gaan rondkomen. Zij beschikte al sinds 2010 over een bouwvergunning voor een nieuwe stal. Deze stal is vanaf 20 mei 2011 in gebruik en bood genoeg ruimte voor de vergunde dieren. Zij wilde het aantal dieren vanuit eigen aanwas op het vergunde niveau krijgen. Appellante beschikte in 2010 over 203, in 2011 over 208, in 2012 over 246, in 2013 over 265 en in 2014 over 268 stuks melkvee. Door de aanleg van de N18 is dat voor de peildatum niet gelukt. Zij heeft in 2015 geïnvesteerd in de uitbreiding en verbouwing van een andere ligboxenstal. Die heeft zij gefinancierd met de door haar te ontvangen, schadeloosstelling voor de aanleg van de N18.
5.2
Appellante stelt verder dat er in haar geval sprake is van een individuele buitensporige last (IBL). Zij had al in 2008 uitbreidingsplannen. Zij heeft geen onaanvaardbare risico’s genomen die voor haar rekening horen te komen, zoals verweerder stelt. De financiering voor de nieuwe stal in 2010 is niet buitensporig. Zij is sinds het voorjaar 2011 geconfronteerd met de nieuw te realiseren N18 en is sindsdien in langdurige traject verzeild geraakt. Daardoor moest zij haar plannen opschorten, terwijl zij al over de benodigde vergunningen beschikte. Zij heeft een deskundigenrapport van 25 juni 2020 overgelegd, van Countus accountants en adviseurs, ter onderbouwing van de door haar gestelde IBL als gevolg van invoering van het fosfaatrechtenstelsel. Deze last bedraagt volgens dat rapport, over de jaren 2018 tot en met 2022, in totaal € 198.340,-. Dit bedrag moet volgens appellante gecompenseerd worden.
Standpunt van verweerder
6.1
Verweerder stelt dat de aanleg van de N18 een aanleg van publieke infrastructuur is, als bedoeld in artikel 72a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit. Verweerder stelt dat de knelgevallenregeling niet ziet op niet gerealiseerde groei en daarom in dit geval niet kan worden toegepast.
6.2
Verweerder stelt dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een individuele buitengewone last (IBL). Het stelsel van fosfaatrechten was voorzienbaar. Appellante is in weerwil van de naderende aangekondigde productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei. Dat appellante in haar uitbreidingsproces is vertraagd dient voor rekening en risico van de ondernemer te komen. Dat appellante niet voldoet aan de knelgevallenregeling is onvoldoende om voor compensatie op grond van artikel 1 EP in aanmerking te komen. Verder acht verweerder van belang dat appellante de voor 2 juli beoogde uitbreiding (groten)deels heeft gerealiseerd. Uit de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:1) volgt dat als een deel van de uitbreidingen voor de peildatum is gerealiseerd, de op basis van die uitbreiding verkregen fosfaatrechten betrokken worden bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een buitensporige en individuele last.
Beoordeling
7.1
Het College acht het aannemelijk dat de aanleg van de N18 van invloed is geweest op de uitbreidingsplannen van appellante. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich op grond van de beschikbare gegevens, waaronder de hiervoor onder 5.1 vermelde dieraantallen, terecht op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat de aanleg van de N18 er toe heeft geleid dat appellante op 2 juli 2015 tijdelijk minder melkvee hield of over minder fosfaatruimte beschikte. De knelgevallenregeling van artikel 72a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit is daarom niet van toepassing. Verweerder hoefde geen rekening te houden met de door appellante beoogde en nog niet gerealiseerde uitbreiding. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114), onder 6.1. De onder 5.1 vermelde beroepsgrond slaagt niet.
7.2.1
Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last (IBL) op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
7.2.2
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
7.2.3
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
7.2.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechten-stelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.7.5.4, waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen, heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
7.2.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 1 in het hiervoor, onder 5.2) vermelde rapport van Countus accountants en adviseurs) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 7.2.3 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
7.2.6
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 7.2.3 weergegeven vergelijking neer op (12.120 – 7.703) 4.417 kg fosfaatrechten. Het College wil, mede gelet op de door appellante overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel flink wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 7.2.4 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft/hebben aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
7.2.7
Appellante heeft weliswaar relatief vroeg - in 2010 - de eerste investeringen gedaan in de uitbreiding van haar bedrijf, maar is er niet in geslaagd om voor de peildatum het beoogde aantal dieren te houden. Van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen is niet gebleken. Verder is niet gebleken dat het voor appellante, zoals zij stelt, niet mogelijk was om al voor de peildatum haar veestapel op het gewenste niveau te brengen. Appellante stelt dat geen bank haar in 2011 in verband met de onzekere situatie als gevolg van de aanleg van de N18 een financiering wilde verstrekken voor nog een stal of voor vee. Niet valt in te zien waarom zij die financiering nodig had nu zij stelt dat zij met de in 2011 in gebruik genomen stal over de benodigde stalruimte beschikte voor de vergunde hoeveelheid melkvee en wilde uitbreiden uit eigen aanwas. Dat zij uit eigen aanwas wilde uitbreiden is een ondernemersbeslissing waarvan appellante zelf het risico draagt. In zoverre onderscheidt appellante zich niet van andere melkveehouders die in het zicht van de afschaffing van het melkquotum wilden gaan uitbreiden. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Vanaf 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Appellante heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat zij haar uitbreidingsplan toch heeft doorgezet door nog in 2015 opdracht te verlenen tot het verbouwen en uitbreiden van een tweede ligboxenstal. Deze beslissing is gezien het moment in tijd, niet navolgbaar en moet ook voor rekening van appellante blijven.
7.2.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het vervangingsbesluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
7.3.
Het beroep tegen het vervangingsbesluit is ongegrond.
8.	Omdat het bestreden besluit is vervangen door het vervangingsbesluit, ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1050,-;
bepaalt dat verweerder het door appellante betaalde griffierecht van € 338,- aan haar moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van
mr. J.W.E. Pinckaers, griffier en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.
A.W.C.M. van Emmerik		J.W.E. Pinckaers