ECLI:NL:OGHACMB:2020:181
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van
[APPELLANTE]
,
wonende op Bonaire,
oorspronkelijk eiseres, nu appellante,
gemachtigde: mr. H.G. Figaroa,
tegen
de stichting
STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP BONAIRE
,
gevestigd op Bonaire,
oorspronkelijk gedaagde, nu geïntimeerde,
gemachtigde: mr. S. van Lint.
Partijen worden hierna [appellante] en SGB genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Het Hof verwijst voor de procedure in eerste aanleg en voor de genomen beslissingen naar het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire (hierna: het Gerecht) van 11 september 2019.
1.2	[
appellante] heeft op 1 oktober 2019 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Zij heeft in haar memorie van grieven van 22 oktober 2019 geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en gevorderd dat het Hof haar vordering alsnog toewijst, kosten rechtens.
1.3.
SGB heeft op 19 november 2019 een memorie van antwoord ingediend, waarin de grieven worden bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [appellante] in de proceskosten in hoger beroep.
1.5.
Op 26 mei 2020 hebben beide partijen de zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaande aan de zitting heeft [appellante] aanvullende producties overgelegd.
1.6.
Vonnis is nader bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1.	[
appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen.
2.2.
Tegen de door het Gerecht vastgestelde feiten zijn geen klachten geformuleerd. In zijn vonnis van 11 september 2019 heeft het Gerecht de feiten als volgt vastgesteld (weergegeven met behoud van de nummering in het bestreden vonnis en inclusief voetnoten):
2. Op 28 februari 2012 heeft [appellante] een open sollicitatie als 2e-graads docent scheikunde, natuurkunde, biologie en verzorging aan het hoofd HRM van de SGB gestuurd. Haar brief vermeldt:
Momenteel ben ik werkzaam bij Thorbecke Voortgezet Onderwijs in Rotterdam afdeling Mavo. Daar geef ik al tien jaar les in de vakken Scheikunde, Natuurkunde, Biologie en Verzorging (leergebied Mens en Natuur).
Mijn volledige 2e graad bevoegdheid heb ik op vier vakken na niet
afgerond. Op basis van mijn studieovereenkomst met opleider Fontys Hogeschool Tilburg studeer ik af in december 2012.
3. Naar aanleiding van de open sollicitatie heeft het hoofd HRM [appellante] gemaild dat er op dat moment geen vacatures waren.
4. Bij brief d.d. 30 mei 2012 heeft [appellante] gesolliciteerd naar de functie van parttime leraar Engels en Wiskunde/Rekenen bij de SGB.
Haar brief vermeldt niets over het op 4 vakken na niet afgerond hebben van haar opleiding en evenmin iets over het alsnog (moeten) afstuderen. Het bij de brief gevoegde curriculum vitae vermeldt onder het kopje “Opleiding”:
2006		Verbonden Bemiddelaar IVKA
1998-2002	HBO Fontys Hogeschool Tilburg
2e Graad Docent Natuurkunde en Scheikunde
1995-1998	HAVO Scholengemeenschap Bonaire
5.	[ appellante] is naar aanleiding van de sollicitatiebrief van 30 mei 2012 met ingang van 1 november 2012 in dienst getreden van de SGB als docente. Zij had toen de voor een volledige lesbevoegdheid ontbrekende vakken niet gehaald en heeft die ook later niet meer gehaald.
6. In de periode dat [appellante] in dienst trad, werden docenten van de SGB die niet over de volledige lesbevoegdheid beschikten, in de gelegenheid gesteld om tijdens hun dienstverband, via het project Maestro Kompas, alsnog de volledige lesbevoegdheid te halen. [appellante] heeft zich niet voor dit project aangemeld.
7. Op 8 januari 2019 heeft de SGB haar werknemers de SGB-Personeelsregeling gemaild, een document met in de inhoudsopgave 25 onderwerpen, waaronder “Plichtsverzuim en disciplinaire straffen”. Daarin is vermeld:
- Procedure voor de werkgever bij ontslag of disciplinaire straffen
Voordat de werkgever kan overgaan tot het opleggen van een disciplinaire straf, waaronder ontslag, is hij verplicht de procedure te volgen die hieronder wordt beschreven.
De werkgever geeft eerst een kennisgeving aan de werknemer, van de voorgenomen straf of het voorgenomen ontslag. De kennisgeving bevat de straf die de werkgever van plan is op te leggen, en de redenen waarom hij die straf of het ontslag wil opleggen. Deze kennisgeving wordt de werknemer schriftelijk ter hand gesteld op de werkplaats of het dienstgebouw waar de werknemer zijn werk verricht. Als de werknemer daar niet aanwezig is, wordt de kennisgeving bij hem thuis bezorgd en wordt hem gevraagd een ontvangstbevestiging te ondertekenen. Als de werknemer dat weigert, wordt de kennisgeving per aangetekende post bezorgd op zijn thuisadres.
De werknemer wordt in de gelegenheid gesteld rapporten of andere papieren stukken die relevant zijn voor de voorgenomen strafoplegging, in te zien.
Na ontvangst van die kennisgeving heeft de werknemer zeven dagen de tijd om, als reactie op de kennisgeving, verantwoording af te leggen over de gedraging die hem wordt verweten. Hij kan daarbij gebruik maken van hulp van een derde persoon. Hij kan zich bijvoorbeeld laten bijstaan door een vertrouwenspersoon of een advocaat. De werknemer kan deze verantwoording schriftelijk afleggen of er voor kiezen dat mondeling te doen. Als hij ervoor kiest mondeling verantwoording af te leggen, wordt daarvan proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal wordt namens de werkgever ondertekend door de persoon aan wie verantwoording is afgelegd, en door de werknemer zelf. Indien de werknemer weigert het proces-verbaal te ondertekenen, wordt daarvan melding gemaakt in het proces-verbaal.
Nadat de werkgever kennis heeft genomen van de reactie van de werknemer op de kennisgeving, of nadat zeven dagen zijn verstreken zonder reactie van de werknemer, kan de werkgever overgaan tot de strafoplegging of het ontslag. Dit gebeurt schriftelijk en is met redenen omkleed. Het besluit wordt onmiddellijk ter hand gesteld aan de werknemer
.
8. Het hoofd HRM heeft de SGB-Personeelsregeling in de begeleidende mail aangeduid als personeelsregelingen die informatie verschaffen over regelgeving en procedures die van toepassing zijn binnen de SGB, regels “die als leidraad dienen en bedoeld zijn duidelijkheid te creëren of in sommige gevallen om de dialoog op te starten”.
In het voorwoord van het document heeft de directeur van de SGB geschreven:
(...)
Omdat er slechts een basale Arbeidsvoorwaardenovereenkomst Onderwijspersoneel bestaat is dit document een eerste aanzet van SGB om enkele aanvullende regels en afspraken te bundelen. Daarbij gaat het niet alleen om rechten en plichten maar ook om het opstarten van een dialoog (...).
Uiteraard blijven wij ook met de nieuwe MR en GMR afspraken aan de orde stellen, bijschaven en verder ontwikkelen. In die zin is dit een levend document dat zich verder ontwikkelt.
(...)
7. Begin mei 2019 constateerde de unitdirecteur van de SGB, mw. [directeur], dat er geen diploma’s van [appellante] in het personeelsdossier van [appellante] zaten en heeft vervolgens bij [appellante] daarnaar geïnformeerd.
8. Op 7 mei 2019 heeft [appellante] [directeur] toegezegd naar de diploma’s op zoek te gaan en op 8 mei 2019 heeft zij haar verteld dat zij geen lesbevoegdheid had. Tijdens een gesprek dezelfde dag met de directeur, de unitdirecteur en het hoofd HRM heeft [appellante] verklaard dat zij de SGB daar in de open sollicitatie van 28 februari 2012 op heeft gewezen.
9. Omdat de brief van 28 februari 2019 niet in het personeelsdossier van [appellante] zat, heeft zij die brief aan de SGB overgelegd. Dat is gebeurd op 10 mei 2019. [appellante] is diezelfde dag op non-actief gesteld.
10. De SGB heeft [appellante] uitgenodigd om te worden gehoord op maandagochtend 13 mei 2019. Na een verzoek om uitstel van haar tot woensdag 15 mei 2019 is het gesprek verplaatst naar maandagmiddag 13 mei 2019. [appellante] is toen gehoord door de unitdirecteur, het hoofd HRM en de gemachtigde van de SGB in aanwezigheid van een door [appellante] meegenomen toehoorder.
11. Bij brief van 14 mei 2019 heeft de SGB [appellante] op staande voet ontslagen, omdat zij, samengevat, bij haar sollicitatie opzettelijk informatie heeft verzwegen over haar (niet bestaande) lesbevoegdheid en ook tijdens het dienstverband de SGB daarvan niet op de hoogte heeft gesteld.
12. Bij brief van 22 mei 2019 aan de SGB is namens [appellante] de nietigheid van het ontslag ingeroepen, omdat, samengevat, de SGB haar niet in de gelegenheid heeft gesteld zich tegenover de SGB te verantwoorden alvorens tot ontslag over te gaan, terwijl dat volgens haar op grond van art. 81 van het Rechtspositiebesluit ambtenaren BES wel verplicht was. In de brief schrijft haar gemachtigde dat [appellante], na herstel van de procedurele fouten, in die verantwoording uitvoerig wenst te reageren op de inhoud van de ontslagbrief, en wordt de SGB gesommeerd om haar salaris door te betalen.
13. Bij brief van 4 juli 2019 aan de SGB heeft [appellante] geschreven gebruik te maken van de ontslagbescherming “op grond van de Wet Medezeggenschapsraad (WMS) en van het Reglement GMR SGB 2015”.
2.3.
In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd dat SGB wordt veroordeeld tot doorbetaling van haar loon totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd. Het Gerecht heeft de vordering afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
2.4.
In haar memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven geformuleerd tegen dit vonnis. De grieven hebben betrekking op het oordeel van het Gerecht dat [appellante] geen belang heeft bij haar standpunt dat SGB procedurele voorschriften niet heeft nageleefd (grief 1), de overweging van het Gerecht dat [appellante] er niet vanuit mocht gaan dat SGB tijdens de tweede sollicitatie (nog) wist dat [appellante] niet volledig bevoegd was (grief 2), het oordeel van het Gerecht dat [appellante] SGB omtrent haar lesbevoegdheid heeft misleid (grief 3), de overweging van het Gerecht dat [appellante] zelfs geen open kaart heeft gespeeld toen SGB het project Maestro Kompas aanbood (grief 4) en het oordeel van het Gerecht dat al met al sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet (grief 5).
2.5.
Bij pleidooi heeft [appellante] onder overlegging van een pleitnota van 35 pagina’s een groot aantal feiten gesteld die nog niet eerder een rol hebben gespeeld in de procedure. Deze feiten hebben betrekking op, onder andere, vermeende organisatorische gebreken binnen SGB, een tekortschietende bedrijfscultuur en een conflict tussen de directie en de medezeggenschapsraad. Op geen van deze nieuwe feiten heeft SGB kunnen reageren. [appellante] heeft geen verklaring gegeven voor het late moment waarop zij met deze nieuwe feiten is gekomen. Het Hof zal alle nieuwe feiten aangevoerd bij pleidooi, voor zover die niet samenhangen met het tot dan toe gevoerde debat, daarom als strijdig met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing laten.
2.6.
De vordering staat in de sleutel van het standpunt dat het ontslag op staande voet nietig is. In de brief van haar gemachtigde van 22 mei 2019 en in het inleidende verzoekschrift is dit standpunt gebaseerd op de (beweerde) niet-naleving door SGB van de procedurele voorschriften uit het Rechtspositiebesluit ambtenaren BES. Het Gerecht heeft echter geoordeeld dat deze regeling niet op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Tegen dit oordeel heeft [appellante] geen klachten geformuleerd, ook niet in haar pleitnota. Hieruit leidt het Hof af dat [appellante], terecht overigens, zich niet langer op schending van en dus toepasselijkheid van genoemde regeling beroept ter onderbouwing van de gestelde nietigheid van het ontslag.
2.7.
In het bestreden vonnis heeft het Gerecht ook gereageerd op de “suggestie” van [appellante] dat haar ontslag nietig is omdat zij lid was van de medezeggenschapsraad binnen SGB. Het Gerecht heeft geoordeeld dat ook deze stelling niet kan leiden tot toewijzing van de vordering, omdat gesteld noch gebleken is dat het ontslag ook maar iets te maken heeft met dat lidmaatschap. Vergelijk artikel 3 lid 13 van de in Europees-Nederland geldende Wet medezeggenschap op scholen:
13 De beëindiging anders dan op eigen verzoek van de betrekking van een lid van het personeel mag geen verband houden met de kandidaatstelling voor het lidmaatschap, het lidmaatschap of het voormalig lidmaatschap van de betrokkene van de medezeggenschapsraad. Een beëindiging van de betrekking in strijd met dit lid is nietig.
Ook tegen dit oordeel heeft [appellante] geen klachten geformuleerd in haar memorie van grieven. De in dit verband bij pleidooi gestelde feiten moeten als gezegd buiten beschouwing blijven. Overigens is genoemde wet in Bonaire niet van toepassing. Hoe dan ook, is dus ook op deze grond geen sprake van een nietig ontslag.
2.8.
Van een andere grond voor nietigheid van het ontslag is niet gebleken. Het Hof wijst erop dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen toestemming van de minister nodig is (artikel 2 onder b Wet beëindiging arbeidsovereenkomsten BES). Naar voorlopig oordeel van het Hof moet dus worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst hoe dan ook tot een einde is gekomen op 14 mei 2019.
2.9.
Het einde van de arbeidsovereenkomst per 14 mei 2019 betekent dat [appellante] geen aanspraak op loon heeft over de periode na die datum. Nu de vordering strekt tot doorbetaling van loon, betekent dit dat de vordering reeds om die reden niet toewijsbaar is. In het midden kan blijven of sprake was van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Ook als die dringende reden er niet was, is de arbeidsovereenkomst per 14 mei 2019 geëindigd (artikel 7A:1615o lid 1 BW). In dat geval zou mogelijk sprake zijn van een onregelmatige opzegging en zou [appellante] aanspraak hebben schadeloosstelling (artikel 7A:1615o lid 3 in verbinding met 7A:1615r lid 1 BW), maar daartoe strekt de vordering niet.
2.10.
Moet de vordering zo worden begrepen dat zij mede strekt tot het verkrijgen van een dergelijke schadeloosstelling, dan komt zij nog niet voor toewijzing in aanmerking. Aangenomen dat de opzegging wegens het ontbreken van een dringende reden onregelmatig is, dan leidt dat in beginsel tot een aanspraak van [appellante] die overeenkomt met het loon over (niet meer dan) drie maanden. [appellante] heeft geen feiten gesteld waaruit volgt dat onverwijlde spoed is gemoeid met de betaling door SGB van (een voorschot op) deze schadeloosstelling bij wijze van voorziening in kort geding. In dit verband speelt een rol dat de bodemprocedure bij het Gerecht inmiddels aanhangig is gemaakt en, naar het Hof ambtshalve bekend is, op korte termijn op zitting zal worden behandeld.
2.11.	[
appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
3
Beslissing
Het Hof:
- bevestigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van SGB begroot op USD 3.351 aan salaris gemachtigde Afl. 225 aan betekeningskosten;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Th. Veling, M.W. Scholte en J. de Boer, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2020 in Bonaire, in tegenwoordigheid van de griffier.
Het gerecht veronderstelt maar dat het woord “niet” op een vergissing berust.
De door de SGB overgelegde sollicitatiebrief d.d. 30 mei 2012 is een sollicitatiebrief van [appellante], gericht aan het Grafisch Lyceum te Rotterdam. Ter zitting is via inzage in het Gmail-account van [appellante] gebleken dat dit wel de door de SGB ontvangen sollicitatiebrief is.