ECLI:NL:OGEAA:2019:336
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis in kort geding van 29 mei 2019
Behorend bij  AUA201901325
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
Eiser
,
te Aruba,
eiser,
hierna ook te noemen: eiser,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. P.G. Dowers-Alders,
tegen:
de naamloze vennootschap
ANCHI ARUBA N.V.
, h.o.d.n. Anchi Aruba,
te Aruba,
gedaagde,
hierna ook te nomen: Anchi,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. V.A.V. Carlo.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties;
- producties zijdens Anchi;
- de pleitnota van eiser;
- de pleitnota van Anchi;
- de mondelinge behandeling op 16 mei 2019.
1.2
Aan partijen is medegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Eiser is als kok in loondienst getreden van Anchi en was in 2018 al enkele jaren in dienst van Anchi.
2.2
Eiser heeft op 31 oktober 2018 voor het laatst gewerkt.
2.3
Bij brief van 5 november 2018 heeft eiser onder meer nietigheid van ontslag ingeroepen en heeft hij te kennen gegeven dat hij bereid is de overeengekomen arbeid te verrichten. Bij brief van27 maart 2019 heeft eiser zijn standpunt herhaald.
3
DE VORDERING
3.1
Eiser vordert dat het gerecht in kort geding bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
- hem toestemming verleent om kosteloos te procederen;
- Anchi veroordeelt om aan hem te betalen zijn loon ad Afl. 26,-- per uur, vermeerderd met US$ 700,-- per maand, vanaf 30 september 2018 totdat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de vertragingsrente ex artikel 7A:1614q BW vanaf 27 maart 2019, met wettelijke rente over het tot dan opeisbaar geworden loon en na die datum met de wettelijke rente gerekend vanaf de datum der opeisbaarheid van het loon;
- Anchi beveelt om hem binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis toe te laten op het werk om zijn bedongen werkzaamheden van kok op de gebruikelijke werktijden uit te kunnen voeren;
- bepaalt dat Anchi ten behoeve van hem een dwangsom verbeurt van Afl. 1.000,-- voor iedere dag dat Anchi voormeld bevel niet opvolgt;
- Anchi veroordeelt in de kosten, alsmede in de nakosten van deze procedure;
- enige voorlopige voorziening treft die het gerecht in goede justitie geraden acht.
3.2
Eiser legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij op staande voet ontslagen is, terwijl er geen sprake was van een daartoe vereiste dringende reden.
3.3
Anchi heeft  verweer gevoerd, dat bij de beoordeling aan de orde komt.
4
DE BEOORDELING
4.1
Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen zal aan eiser toestemming worden verleend om kosteloos te procederen.
4.2
Het spoedeisend belang van eiser bij zijn vorderingen volgt uit de aard van die vorderingen en de daaraan ten gronde gelegde stellingen.
4.3
In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek en met inachtneming van de beperkingen van de procedure in kortgeding, worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is.
4.4
Anchi ontkent dat zij eiser op staande voet heeft ontslagen. Volgens Anchi heeft eiser zelf de arbeidsovereenkomst opgezegd op 28 augustus 2018, zodat het dienstverband, na ommekomst van een opzegtermijn van twee maanden, op 31 oktober 2018 is geëindigd. Anchi stelt dat eiser ontslag heeft genomen, omdat hij niet tevreden was over het geïntroduceerde schoonmaakrooster. Eiser zou hierom op zoek zijn gegaan naar een nieuwe baan en deze ook hebben gevonden, waarna . hij het dienstverband heeft opgezegd. Het ontslag heeft Anchi schriftelijk vastgelegd en op 29 augustus 2019  aan Eiser bevestigd. Eiser zou geweigerd hebben om de bevestigingsbrief te ondertekenen, aldus Anchi. Anchi heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een drietal verklaringen ingebracht. Eiser weerspreekt dat hij het dienstverband met Anchi heeft opgezegd en dat Anchi het ontslag aan hem bij brief heeft bevestigd. Ook de verklaringen die Anchi heeft overgelegd worden door eiser betwist. Volgens eiser is hij op 23 augustus 2018 zonder enige dringende reden op staande voet ontslagen. Nu eiser de stellingen van Anchi gemotiveerd heeft betwist, is voorshands niet aannemelijk geworden dat hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en is nadere bewijslevering nodig. Daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet. Dit betekent dat voorshands moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog steeds bestaat en dat eiser derhalve nog in dienst is van Anchi. De gevorderde wedertewerkstelling zal derhalve worden toegewezen.
4.5
Partijen twisten verder over de hoogte van het afgesproken loon. Volgens eiser  zijn partijen een loon van Afl. 26,-- per uur overeengekomen, maar volgens Anchi bedraagt het loon van Eiser Afl. 13,64 per uur.
4.6
Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser salarisstroken van de maanden april, mei juni en augustus 2018 in het geding gebracht. Uit de loonstroken blijkt dat eiser maandelijks het bedrag van Afl. 4.581,75 via de bank kreeg uitbetaald, hetgeen blijkens die loonstroken overeenkomt met Afl. 26,-- per uur. Anchi erkent maandelijks dit bedrag op de bankrekening van eiser te hebben overgemaakt, maar betwist dat het bedrag het werkelijke salaris van eiser betreft. Anchi heeft in dit verband toegelicht dat eiser, in verband met de  financiering van zijn woning, een hypothecaire lening wilde afsluiten bij de bank. Om in aanmerking daarvoor te komen diende eiser te bewijzen dat hij een hoger salaris verdiende dan hetgeen met hem was overeengekomen. Omdat hij een goede vriend van de familie is, heeft Anchi hem daarbij geholpen door maandelijks het bedrag van Afl. 4.581,75 op zijn bankrekening over te schrijven en door foute loonstroken met een hoger uurtarief op te stellen.
4.7
Ter onderbouwing van haar standpunt  heeft Anchi stukken uit haar administratie in het geding gebracht. Uit het stuk “custom transaction detail report”  blijkt dat maandelijks bovengenoemd bedrag van Afl. 4.581,75 in de administratie van Anchi werd ingeboekt als eigen lening/schuld van het bedrijf. Anchi heeft toegelicht dat dit bedrag aan eiser als een lening werd uitbetaald en dat  eiser dit bedrag maandelijks aan Anchi terug diende te betalen, hetgeen volgens de administratie van Anchi ook met regelmaat is gebeurd. Daarnaast heeft Anchi onbetwist gesteld dat eiser, in tegenstelling tot andere collega’s, ook iedere maand een bedrag van Afl. 2.423,05 contant ontving. Dit blijkt ook uit de interne administratie van Anchi, namelijk uit het stuk “Bavaria transaction by account”. Anchi stelt dat dit bedrag het werkelijke salaris van eiser betreft. Eiser betwist dit, maar licht verder niet toe  waarop dit bedrag betrekking heeft en waarom hij dit iedere maand, naast het bedrag van Afl. 4.581,75 dat maandelijks op zijn bankrekening werd overgemaakt, contant kreeg uitbetaald. Verder heeft Anchi ter onderbouwing van haar standpunt dat het loon van eiser Afl. 2.423,05 bedraagt loonopgaven van eiser in het geding gebracht. Uit deze stukken blijkt, zoals Anchi stelt, dat het bedrag dat maandelijks contant aan eiser werd uitbetaald bij benadering overeenkomt met het bedrag dat als jaarsalaris op de loonopgaven aangegeven staat.
4.8
Gelet op de nadere toelichting van Anchi, die  eiser niet gemotiveerd heeft betwist, is het gerecht voorshands van oordeel dat niet aannemelijk is geworden het standpunt van eiser  dat zijn loon Afl. 26,-- per uur dan wel het bedrag van Afl. 4.581,75 per maand bedraagt. Het gerecht gaat daarom voorshands uit van de juistheid van het standpunt van Anchi dat partijen een loon van Afl. 13,64 per uur zijn overeengekomen. Nu zowel op de door eiser als de door Anchi overgelegde loonstroken wordt uitgegaan van 195 gewerkte uren per maand, neemt het gerecht voorshands aan dat het salaris dient te worden vastgesteld aan de hand van 195 gewekte uren per maand. Omdat gebleken is dat het loon van eiser over de maand oktober reeds is uitbetaald, zal dit deel van de vordering worden toegewezen vanaf 1 november 2018.
4.9
Behalve op doorbetaling van loon, maakt eiser aanspraak op betaling van een bedrag aan fooien dat hij gemiddeld genomen per maand kreeg uitbetaald, namelijk US$ 700,-- . Ter ondersteuning hiervan heeft eiser brieven overgelegd waaruit blijkt dat Anchi dit bedrag bevestigd.
Anchi heeft ten aanzien van dit onderdeel van de vordering (onder verwijzing naar de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van 16 september 2008; ECLI:NL:OGHNAA:2008:BF1863) als verweer gevoerd dat zij niet is gehouden tot vergoeding van de niet-genoten fooien, omdat deze fooien geen tegenprestatie vormen van de werkgeefster ter zake van arbeid van de werknemer. Het gerecht volgt Anchi niet in dit verweer. Eiser is ten onrechte de toegang tot de werkplek ontzegt . Dit levert een onrechtmatige daad op van Anchi jegens eiser. Deze onrechtmatige daad verplicht Anchi om de daardoor geleden schade aan eiser te vergoeden. Tot die schade behoort het bedrag aan fooien die eiser heeft moeten derven omdat hij niet langer tot het verrichten van de bedongen arbeid in staat werd gesteld. Nu Anchi het bedrag van US$ 700,-- niet heeft betwist, zal het gerecht het gevorderde toewijzen.
4.10
De gevorderde wettelijke verhoging zal, gelet op vaste jurisprudentie van het Hof, worden gematigd tot 10 %.
4.11
De wettelijke rente zal worden toegewezen als na te melden;
4.12
De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen tot een bedrag van Afl. 250,-- per dag en met een maximum van Afl. 20.000, omdat daarvan voldoende prikkel uitgaat naar Anchi tot nakoming van het vonnis.
4.13
Anchi zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5
DE UITSPRAAK
Het gerecht, rechtdoende in kort geding:
verleent aan eiser toestemming om kosteloos te procederen;
veroordeelt Anchi om aan eiser zijn loon door te betalen vanaf 1 november 2018 conform de uitgangspunten zoals hiervoor onder nummer 4.8 is vermeld, totdat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de vertragingsrente tot een maximum van 10% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 maart 2019 over het tot dan toe opeisbaar geworden loon  en vanaf de datum der opeisbaarheid  over het nadien opeisbaar geworden  loon;
veroordeelt Anchi tot betaling van US$ 700,-- per maand met ingang van 1 november 2018 wegens gederfde fooien totdat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
veroordeelt Anchi om eiser binnen 48 uur na betekening van dit vonnis toe te laten op het werk om zijn bedongen werkzaamheden van kok op de gebruikelijke werktijden uit te kunnen voeren, op straffe van een dwangsom van Afl. 250,-- per dag dat Anchi daarmee in gebreke is tot een maximum van Afl. 20.000,--;
veroordeelt Anchi in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van eiser worden begroot op Afl 206,38 aan explootkosten en Afl. 1.000,-- aan salaris van de gemachtigde, alsmede in de nakosten van deze procedure;
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Verhoeven, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 29 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.