ECLI:NL:PHR:1996:7
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


DA/PJ
Rekestnr. 8795
Parket, 1 oktober 1996
Mr Asser
Conclusie inzake:
1.
[verzoeker 1]
2.
[verzoekster 2]
Edelhoogachtbaar College,
1. Inleiding
1.1. Bij verzoekschrift van 21 februari 1995, ingediend op 23 februari 1995, hebben verzoekers tot cassatie de Kantonrechter te Heerlen gevraagd  een mentorschap in te stellen over [betrokkene 1] , de broer van verzoekster tot cassatie sub 2
1.2. Bij beschikking van 28 maart 1995 heeft de Kantonrechter het verzoek afgewezen.
1.3. Tegen de beschikking van de Kantonrechter hebben verzoekers tot cassatie beroep ingesteld bij de Rechtbank te Maastricht.
1.4. Bij beschikking van 2 november 1995 heeft de Rechtbank de beschikking van de Kantonrechter bekrachtigd.
1.5. Van de beschikking van de Rechtbank hebben [verzoekers] tijdig beroep in cassatie ingesteld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De Rechtbank heeft in de bestreden beschikking als vaststaand aangenomen
- dat [betrokkene 1] al gedurende vele jaren in het Gezinsvervangend Tehuis [plaats] verblijft en zich daar thuisvoelt
- dat de Stichting [A] ten behoeve van mensen met een verstandelijke handicap in Zuid-Limburg, waaronder het Gezinsvervangend Tehuis ressorteert, ruime ervaring heeft met het op professionele wijze begeleiden van verstandelijk gehandicapten
- dat zij een zogenaamde visor heeft aangesteld die [betrokkene 1] kan begeleiden in zaken van immateriële aard.
2.2. Kennelijk op grond van deze feiten en omstandigheden alsmede op grond van het uit de stukken blijkende feit dat de rechtbank bij beschikking van 23 januari 1995 een bewind had ingesteld over alle goederen die [betrokkene 1] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren met benoeming van een bewindvoerder, was de rechtbank van oordeel dat, zoals zij heeft overwogen, het niet in het belang van [betrokkene 1] is om, nu zijn belangen van zowel vermogensrechtelijke als niet vermogensrechtelijke aard volledig worden behartigd daarnaast nog afzonderlijk een mentor te benoemen.
2.3. Aangaande het mentorschap ten behoeve van meerderjarigen
wil ik in het algemeen het volgende opmerken.
2.4. Indien een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen, kan de kantonrechter te zijnen behoeve een mentorschap instellen (art. 1:450 lid 1 BW). De rechter die het mentorschap instelt, benoemt daarbij of zo spoedig mogelijk daarna een mentor. De rechter vergewist zich van de bereidheid en vormt zich een oordeel over de geschiktheid van de te benoemen persoon (art. 1:452 lid 1 BW).
2.5. In beginsel volgt de rechter bij de benoeming van de mentor de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene. Is dit niet aan de orde en is de betrokkene gehuwd of heeft hij een andere levensgezel, dan wordt bij voorkeur de echtgenoot of andere levensgezel tot mentor benoemd. Is dit niet van toepassing, dan wordt bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot mentor benoemd. Indien ten behoeve van de betrokkene in een bewind is voorzien, wordt, indien de bewindvoerder een natuurlijke persoon is, bij voorkeur de bewindvoerder tot mentor benoemd. Geen mentor kunnen worden de direct betrokkenen of behandelend hulpverlener noch ook personen behorende tot de leiding of tot het personeel van de instelling waar de betrokkene verblijft (art. 1:452 leden 3,4, 5 en 6).
2.6. Eén van de gevolgen van het mentorschap is dat in beginsel de betrokkene tijdens het mentorschap onbevoegd is rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding en dat met betrekking tot die rechtshandelingen in beginsel de mentor de betrokkene in en buiten rechte vertegenwoordigt (art. 1:453 leden 1 en 2 BW). Opmerking verdient nog dat, voor zover een of meer van de goederen van de betrokkene onder bewind staan, de bewindvoerder , indien hij niet tevens mentor is, niet tot optreden bevoegd is ten aanzien van aangelegenheden betreffende de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding van betrokkene (art. 1:458 BW).
2.7. Eén van de redenen voor het instellen van het mentorschap was, dat nog geen wettelijke voorziening bestond, die in het bijzonder was toegesneden op de behartiging van de niet-vermogensrechtelijke belangen van meerderjarigen die daartoe zelf vanwege hun geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam onvoldoende in staat waren. Weliswaar bestond er de curatele, maar een bezwaar van die figuur was, dat de behartiging van de niet-vermogensrechtelijke belangen gekoppeld was aan de behartiging van de vermogensrechtelijke belangen zonder dat dat in die vorm altijd nodig was. Anders gezegd: vaak blijkt de belangenbehartiging tot de immateriële belangen in de sfeer van verzorging, verpleging , behandeling en begeleiding te kunnen worden beperkt en strekt de figuur van curatele te ver.
2.8. Voorts bestond onduidelijkheid ten aanzien van de bevoegdheden van de curator met betrekking tot de behartiging van de niet-vermogensrechtelijke belangen. Ook werd het volledige verlies van de vermogensrechtelijke handelingsbekwaamheid die de op grond van geestelijke stoornis uitgesproken curatele met zich brengt als bezwaarlijk ervaren en ten slotte stuitte de aan de curatele verbonden publicatieplicht op weerstand.
2.9. Deze redengeving, die er kort en goed op neerkomt dat niet met een kanon op een mug moet worden geschoten en dat bescherming op maat is aangewezen, werd al gebezigd door de in 1974 door de Stichting Nationaal Orgaan Zwakzinnigenzorg (NOZ) en de Nationale Ziekenhuisraad (NZR) ingestelde commissie Rechtspositie van de Geestelijk Gehandicapten en Gestoorden. Volgens deze commissie zouden aan de mentor slechts de noodzakelijke bevoegdheden moeten worden verleend teneinde toch recht te blijven doen aan de nog wel aanwezige eigen mogelijkheden van de gehandicapte. De mate van bescherming dient dus afgestemd te zijn op hetgeen de meerderjarige nog aan capaciteiten bezit. Volgens de commissie betekent dit, dat de kantonrechter bij het verlenen van die bevoegdheden een terughoudend beleid zal moeten voeren.
Naar aanleiding van de vraag welke vorm van vertegenwoordiging (curatele, beschermingsbewind of mentorschap) in het concrete geval het meest in aanmerking komt, merkte de regering onder andere het volgende op (ik beperk mij tot opmerkingen m.b.t. het mentorschap):
"Op het immateriële vlak kan een voorziening als curatele of mentorschap niet nodig zijn omdat in de inrichting, waar het 'over ons en zonder ons' niet geldt, medische beslissingen in nauw overleg met de ouders worden genomen. Het beheer van geld en goed kan ook, zonder dat er van beschermingsbewind of curatele sprake is, adequaat plaatsvinden doordat een stichting voor het beheer van patiëntengelden dat doet.
Maar anderzijds is het volstrekt gelegitimeerd een beschermende maatregel uit te lokken. Curatele, mentorschap en beschermingsbewind behoeven immers niet gezien te worden als een motie van wantrouwen tegen de hulpverlener. Zij scheppen duidelijke verhoudingen, ook voor de hulpverlener. Meer in het algemeen moet worden gezegd, dat de keuze voor het rechtsinstituut in het bijzonder wordt bepaald door de individuele situatie, en dat een in het oog springend voordeel van beschermingsbewind en mentorschap, ten opzichte van curatele, is dat zij niet tot dwingend plaatsvervangend optreden ter zake van alle goederen onderscheidenlijk het gehele gebied van de immateriële aangelegenheden leiden."
2.10. Dat "juridificatie" en vertegenwoordigings
dwang
niet is beoogd, moge blijken uit de volgende passage:
"Inderdaad, (…), zal onbekwaamheid veelal door de naaste familie of door personen, die de betrokkene verzorgen, kunnen worden opgevangen. Daarmee is bedoeld nog eens te bevestigen, dat mentorschap (evenals  curatele en beschermingsbewin)d "niet moet," indiendide opvang adequaat door familieleden ect. kan geschieden. Van vertegenwoordigingsdwang zijn wij, het zij herhaald, geen voorstander."
2.11. Laat ik nog een ander citaat uit de wetsgeschiedenis geven:
"Benadrukt wordt dat niet een ieder, die onder de omschrijving van artikel 450 valt, daadwerkelijk een mentor nodig zal hebben. Veelal zal de feitelijke onbekwaamheid voldoende kunnen worden  opgevangen door naaste familie en verzorgers. Als deze ontbreken, zich afzijdig houden of omtrent de niet-vermogensrechtelijke belangen van de betrokkeen onderling van mening verschillen, kan de instelling van een mentorschap zijn aangewezen. Of dit laatste het geval is, staat ter beoordeling van de rechter. Deze kan alle door hem gewenste personen horen en zo nodig een deskundigenonderzoek doen instellen."
2.12. Volgens de regering zal de rechter, vanzelfsprekend, mentorschap niet instellen indien hem blijkt dat de belangenbehartiging op andere wijze, bij voorbeeld door een volmacht, adequaat kan worden ondervangen.
Volgens I. Jansen behoeft deze uitspraak in dier voege nuancering dat de omstandigheid dat de belangen ook zonder mentorschap op zich adequaat zouden kunnen worden beschermd, een belangrijk element bij de beslissing is, zeker indien de betrokkene zich tegen instelling van het mentorschap zou verzetten. Niet valt echter in te zien, zeker indien de betrokkene zelf het mentorschap  verzoekt (maar toch niet alleen dan), dat het verzoek oeot worden afgewezen, ómdat de belangenbehartiging op zich ook op andere wijze zou kunnen worden geregeld, aldus Jansen. Dit is weer wél van belang bij een verzoek tot opheffing van het mentorschap omdat de
noodzaak
daartoe niet meer bestaat. Volgens Jansen dient de zoëven weergeven passage uit de MvT dus veeleer te worden gezien als een van de vele voorbeelden waarbij de regering heeft getracht duidelijk te maken dat niet reeds indien aan de wettelijke grond is voldaan, het mentorschap moet worden opgelegd.
2.13. Uitgesloten van het mentorschap zijn, zoals hierboven al aangestipt, personen behorende tot de leiding of tot het personeel van de instelling (art. 1:452 lid 6 BW). De reden van deze uitsluiting is het voorkomen van belangenverstrengeling: de positie van de mentor dient onafhankelijk te zijn ten opzichte van de hulpverlener c.q. de instelling, aldus de toelichting op het amendement houdende genoemde uitsluiting.
2.14. Hoewel de regering geen voorstander was van deze uitsluiting – benoeming van de hiervoor genoemde personen diende blijkens de MvT mogelijk te zijn, zij het slechts bij wijze van uitzondering, e.e.a. net als bij het beschermingsbewind – is zij uiteindelijk toch in de wet opgenomen.
2.15. Ook Jansen acht de uitsluiting minder gelukkig. Hij merkt op dat toch altijd de rechter zich een oordeel zou hebben moeten vormen omtrent de geschiktheid van de beoogde mentor, zodat uitsluiting niet nodig was. Jansen meent voorts dat de uitsluiting in die zin wel erg ver gaat dat
alle
personeel is uitgesloten. Het gevaar bestaat dat een te groot potentieel aan mentoren bij voorbaat en  zonder goede reden (immers geltd de uitsluiting ook personen bij wie
geen
afhankelijkheidsrelatie bestaat) is uitgesloten. Jansen wijst er voorts op dat het mentorschap alleen werkelijk kan floreren als de betrokkene de persoon van de mentor accepteert. Wat is er op tegen als dit nu juist de verzorgster van het bejaardenoord is? Ten slotte wijst Jansen erop dat bij de curatele en bij het beschermingsbewind deze categorieën niet zijn uitgesloten.
2.16. Na deze uitweidingen van algemene aard wend ik mij tot het middel.
2.17. Het middel klaagt in beide onderdelen over onvoldoende motivering van het oordeel. Het vindt met name onbegrijpelijk dat de rechtbank, als ik het goed zie, als grond tot afwijzing van het verzoek mede heeft gebezigd dat het Tehuis een visor heeft aangesteld die [betrokkene 1] kan begeleiden in zaken van immateriële aard, zulks terwijl de wet nu juist verbiedt dat personen, verbonden aan de inrichting, tot mentor worden benoemd.
2.18. Ik meen dat dit betoog niet opgaat. Dat de door het Tehuis benoemde visor geen mentor mag zijn behoefde de rechtbank niet te weerhouden van haar, op grond van een afweging van de ter zake dienende feiten en omstandigheden, waaronder het aanwezig zijn van een visor, bereikte oordeel dat benoeming van een mentor niet nodig was. Hetzelfde geldt voor het nog door het middel in onderdeel 2 genoemde argument dat de Stichting zelf niet tegen een mentorschap in casu is, nu, zoals in de bestreden beschikking wordt overwogen, de Stichting de benoeming van een mentor niet zinvol achtte.
2.19. Voor het overige is het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Op juistheid kan het in cassatie niet worden getoetst. Het middel faalt daarom.
3.
CONCLUSIE
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Titel 20 van Boek 1 BW (Mentorschap ten behoeve van meerderjarigen) is ingevoegd bij Wet van 29 september 1994, Stb. 1994, 757. De regeling is in werking getreden met ingang van 1 januari 1995 (Besluit van 28 oktober 1994, Stb. 779). Zie in het algemeen K. Blankman, Curatele voor personen met een geestelijke stoornis en bescherming op maat, diss. VU 1994, par. 4.3 (p. 189-219).
Kamerstukken II 1991/92, 22 474, nr. 3, blz. 1-3. Losbl. personen- en familierecht (I. Jansen), Titel 1.20 Inleiding, aant. 3; K. Blankman, Mentorschap en vertegenwoordiging van wilsonbekwamen in niet-vermogensrechtelijke aangelegenheden, in: FJR 1995, p. 84-87; H.J. Vetter, De mentor voor meerderjarigen, in: WPNR 6183 (1995), p. 351-356; I. Jansen in: NJB 1994, p. 129-131; Blankman in: NJB 1994, p. 370-371; S.B.J. van Heijst, De wet houdende mentorschap ten behoeve van meerderjarigen, in: De notarisklerk, 1995, p. 37-38.
Kamerstukken II 1991/92, 22 474, nr. 3, blz. 4-5. Losbl. personen- en familierecht (Jansen), Titel 1.20, Inleiding, aant. 4.
Kamerstukken 1992/93, 22 474, nr. 6, blz. 10.
Zie ook: Kamerstukken 1992/93, 22 474, nr. 6, blz. 12 en blz. 21 en nr. 9, blz. 1 en 8.
Kamerstukken 1992/93, 22 474, nr. 6, blz. 16; vergelijk blz. 18. Losbl. personen- en familierecht (Jansen), Titel 1.20 Inleiding, aant. 7.
Kamerstukken II 1991/92, 22 474, nr. 3, blz. 11-12.
Kamerstukken II 1991/92, 22 474, nr. 3, blz. 20.
Losbl. personen- en familierecht (Jansen), art. 1:450, aant. 1.2.
Kamerstukken II 1991/92, 22 474, nr. 3, blz. 23; nr. 6, blz. 23; nr. 9, blz. 15. Handelingen II 1993/94, blz. 4502. Vgl. Annemieke Snijder-Lobik en Hester Wattendorff, Voorontwerp mentorschap ten behoeve van meerderjarigen, in: AAe 1991, p. 565-573.
Losbl. personen- en familierecht (Jansen), art. 1:452, aant. 7.5.