ECLI:NL:GHSHE:2020:2979
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.276.660/01
arrest van 29 september 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna “ [appellant] ”,
advocaat: mr. L.E. van Hevele te Oostburg, gemeente Sluis,
tegen
[geïntimeerde] , handelend onder de naam [bedrijf]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna “ [geïntimeerde] ”,
advocaat: niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 maart 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 februari 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, kanton, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8100834 CV EXPL 19-4256)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het aan [geïntimeerde] verleende verstek,
de memorie van grieven, met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende weersproken het volgende vast.
[appellant] heeft een televisie c.a. gekocht bij [geïntimeerde] .
[appellant] heeft voor de televisie, een muurbeugel en een Ziggomodule € 3.437,00 betaald aan [geïntimeerde] .
[appellant] heeft bij [geïntimeerde] geklaagd over gebreken.
3.2.
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
- te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is ontbonden, althans deze te ontbinden;
- [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan [appellant] te betalen een bedrag groot € 3.437,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, met ingang van de betaling van dit bedrag door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] ;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
[geïntimeerde] heeft in conventie verweer gevoerd.
[geïntimeerde] heeft in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde van (gedeeltelijke) toewijzing van het gevorderde in conventie, gevorderd [appellant] te veroordelen (a) € 755,32 aan hem te betalen als redelijke vergoeding voor het gebruik van de (leen)televisie en (b) de door [geïntimeerde] aan [appellant] verstrekte leentelevisie aan [geïntimeerde] terug te geven binnen zeven dagen na betekening van het vonnis.
[appellant] heeft in reconventie verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis in conventie de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. De kantonrechter heeft de vordering in voorwaardelijke reconventie verder onbesproken gelaten.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot toewijzing van zijn vermeerderde vorderingen en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] .
[appellant] vordert thans na eisvermeerdering:
- primair [geïntimeerde] te veroordelen € 3.979,06 aan [appellant] te betalen,
- subsidiair de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg alsnog toe te wijzen,
telkens met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, inclusief de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten.
3.5.
[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen.
3.6.
Het hof stelt vast dat de primaire vordering van [appellant] , gebaseerd op een gestelde minnelijke regeling (grief 3), strekt tot betaling van dezelfde hoofdsom (als gevorderd in eerste aanleg), vermeerderd met de geliquideerde kosten van het geding in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep. Het gaat [appellant] in de kern om dezelfde vordering, met een primaire grondslag (minnelijke regeling en proceskosten in eerste aanleg) en een subsidiaire grondslag (conform standpunten in eerste aanleg).
3.7.
Het hof overweegt dat [appellant] niets heeft gesteld over een betekening van de nieuwe primaire grondslag van de eis (de minnelijke regeling). Het hof zal de nieuwe primaire grondslag dan ook buiten beschouwing laten (art. 353 Rv jo. art. 130 lid 3 Rv). Grief 3 slaagt niet.
3.8.
[appellant] heeft ter toelichting van grief 1 gesteld dat de televisie binnen de garantietermijn stuk ging en dat de fabrikant LG heeft medegedeeld (a) dat de tv waarschijnlijk in het buitenland is aangekocht en (b) dat “3D reparatie” niet meer mogelijk is. [appellant] heeft verder gesteld dat hij [geïntimeerde] bij brief van 10 april 2019 heeft gesommeerd om binnen 14 dagen tot vervanging over te gaan en dat [geïntimeerde] hieraan niet heeft voldaan. Van een afwijking die te gering is om vervanging te rechtvaardigen is volgens [appellant] geen sprake. [appellant] vindt dat hij als zorgvuldig schuldenaar goed voor de televisie heeft gezorgd. [geïntimeerde] heeft getracht de televisie te repareren, maar dat is niet gelukt binnen een redelijke termijn, aldus [appellant] . Het heeft volgens hem zeven maanden geduurd. [appellant] heeft, zo stelt hij, zonder televisie niets aan de muurbeugel en de Ziggomodule. [appellant] is, naar hij stelt, bevoegd de overeenkomst te ontbinden en doet dat ook. Daarom moet [geïntimeerde] de koopprijs teruggeven (voor de televisie, de muurbeugel en de Ziggomodule), aldus [appellant] . [appellant] stelt dat het beroep op verrekening door [geïntimeerde] faalt bij gebreke van een vordering en omdat de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
3.9.
Het hof stelt vast dat deze toelichting een herhaling (of nadere uitwerking) is van het standpunt van [appellant] in eerste aanleg (langs de lijnen van de inleidende dagvaarding en de repliek die [appellant] te laat heeft ingediend). Het gaat niet om een wijziging van de eis of de grondslag daarvan. Het hof zal deze toelichting bij de beoordeling betrekken. Het hof betrekt daarbij ook de standpunten van [geïntimeerde] uit de eerste aanleg.
3.10.
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] het gestelde gebrek aan de televisie heeft betwist. [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat hij niet aansprakelijk is als de televisie stuk is gegaan door onzorgvuldig gebruik, een van buiten komende omstandigheid of een andere oorzaak die niet aan hem kan worden toegerekend.
Het hof acht deze betwisting onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft de gelegenheid gehad onderzoek te doen naar de televisie en het gestelde gebrek. Daar gaat hij zelf ook van uit. Hij is echter niet concreet ingegaan op de vraag of de televisie naar behoren functioneert en, indien dit niet het geval is, wat voor mankementen er zijn en waarom hij denkt dat sprake zou zijn van onzorgvuldig gebruik, een van buiten komende omstandigheid of een andere oorzaak die niet aan hem kan worden toegerekend. [geïntimeerde] voert verder zelf aan dat de televisie intussen gerepareerd is en klaar staat voor [appellant] . Dat impliceert dat wel degelijk sprake is (geweest) van een gebrek.
3.11.
[geïntimeerde] heeft vervolgens naar voren gebracht dat [appellant] niet bevoegd is tot ontbinding omdat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] onverplicht voor herstel zorgdraagt en een leentelevisie verstrekt. [geïntimeerde] merkt op dat de televisie gerepareerd klaar staat en kan worden geleverd aan [appellant] .
Dit standpunt – dat de televisie thans gerepareerd is – is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd wat hij voor het herstel heeft gedaan en dat en waarom de televisie thans voldoet aan alle daaraan te stellen eisen en de eigenschappen heeft die [appellant] redelijkerwijs bij de aankoop mocht verwachten. Ook het standpunt van [geïntimeerde] over een afspraak dat hij onverplicht voor herstel zou zorgdragen (en, impliciet, dat [appellant] afziet van ontbinding van de koopovereenkomst), is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft niets gesteld over hoe en waar deze overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. [geïntimeerde] heeft niet concreet uitgelegd waarom hij vindt dat [appellant] heeft afgezien van zijn bevoegdheid tot ontbinding.
3.12.
[geïntimeerde] voert ook aan dat de muurbeugel en de Ziggomodule geen gebreken vertonen.
Het hof verwerpt dit standpunt: het gaat naar de aard van de overeenkomst om het hele pakket van de televisie, de muurbeugel en de Ziggomodule. De gebreken aan de televisie rechtvaardigen de ontbinding van het hele pakket door [appellant] .
3.13.
De conclusie van het voorgaande is dat het hof de standpunten van [geïntimeerde] uit de eerste aanleg verwerpt, dat [appellant] op goede gronden de overeenkomst heeft ontbonden en dat [geïntimeerde] de koopprijs moet teruggeven. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf 13 september 2019 omdat [appellant] [geïntimeerde] bij brief van 4 september (productie 7 bij inleidende dagvaarding) heeft gesommeerd tot betaling binnen acht dagen. Het verzuim is bij gebreke van betaling na die termijn ingetreden. Grief 1 slaagt.
3.14.
Het hof moet gelet op het voorgaande de vordering van [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie in eerste aanleg alsnog beoordelen. Aan de voorwaarde van toewijzing van de vordering van [appellant] is immers voldaan. Daar komt bij dat [appellant] zelf heeft gevraagd om afwijzing van deze voorwaardelijke reconventionele vordering (dagvaarding in hoger beroep).
3.15.
[geïntimeerde] vordert in de eerste plaats een vergoeding voor het gebruik van de televisie. Het hof zal deze vordering afwijzen. [geïntimeerde] heeft een bedrag van € 755,32 genoemd, maar hij heeft niet toegelicht waarop dit bedrag is gebaseerd. De enkele omstandigheid dat [appellant] de televisie heeft gekocht en na ongeveer anderhalf jaar de overeenkomst heeft ontbonden, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de vordering te dragen. Onder omstandigheden kan een verkoper naar het oordeel van het hof aanspraak maken op een vergoeding naar de regels van ongerechtvaardigde verrijking of de redelijkheid en billijkheid (art. 7:10 lid 3-4 BW; zie voor een voorbeeld: Hof Arnhem 23 november 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AV1205, NJF 2006, 66, rov. 4.11 en verder; Rechtbank Zwolle, 29 oktober 2003, ECLI:NL:RBZWO:2003:AO8922, rov. 1.5 en verder). [geïntimeerde] heeft echter in dit geval niet voldoende toegelicht dat [appellant] de televisie in die periode van ongeveer anderhalf jaar heeft kunnen gebruiken zonder last te hebben van het gebrek dat zich daarna manifesteerde. Ook in dit opzicht is het standpunt van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd, tegenover de concrete standpunten van [appellant] over ernstige vertraging. [geïntimeerde] zou nog wel aanspraak kunnen maken op een vergoeding indien [appellant] zich heeft gedragen als onzorgvuldig schuldenaar (Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, 24 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3985, ro. 2.4 en verder), maar [geïntimeerde] heeft daarover niets gesteld. [geïntimeerde] heeft voor het overige geen omstandigheden voren gebracht die tot de conclusie leiden dat een vergoeding naar de regels van ongerechtvaardigde verrijking dan wel op grond van redelijkheid en billijkheid moet worden toegewezen.
3.16.
[geïntimeerde] vordert verder de teruggave van de leentelevisie. [appellant] voert tegen deze vordering geen verweer. Hij verklaart zich bereid de leentelevisie terug te geven. Het hof zal deze vordering dan ook toewijzen.
3.17.
De conclusie wat betreft deze vorderingen is dat de eerste vordering (gebruiksvergoeding) wordt afgewezen en tot de tweede vordering (leentelevisie) wordt toegewezen.
3.18.
Grief 2 betreft de proceskosten in eerste aanleg. Deze grief slaagt gelet op het voorgaande ook.
3.19.
De conclusie is dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [appellant] alsnog zal toewijzen op de subsidiaire grondslag. De vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg wordt afgewezen op het punt van de gebruiksvergoeding en wordt toegewezen op het punt van de leentelevisie. [geïntimeerde] moet als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende
veroordeelt [geïntimeerde] € 3.437,00 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 september 2019 tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt [appellant] de leentelevisie aan [geïntimeerde] terug te geven binnen zeven dagen na betekening van dit arrest;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 101,06 aan dagvaardingskosten op € 231,00 aan griffierecht en op € 210,00 aan salaris advocaat [NAAM], en in hoger beroep op € 102,96 aan dagvaardingskosten, op € 332,00 aan griffierecht en op € 759,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, J.M.H. Schoenmakers en Chr.F. Kroes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2020.
griffier					rolraadsheer