ECLI:NL:GHAMS:2019:902
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer		                                   : 200.219.019/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 5184787CV EXPL 16-6647
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2019
inzake
DEXIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
:
[X]
,
wonend te Bergen,
appellante,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dexia en [X] genoemd.
Dexia is bij dagvaarding van 6 juni 2017, hersteld bij exploot van 26 juni 2017, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 8 maart 2017, in de procedure onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het vrijwaringsincident en Dexia als gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het vrijwaringsincident.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel (hierna: memorie van antwoord in principaal appel), met producties;
- memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met een productie;
- akte uitlating van [X] , met een productie;
- antwoordakte van Dexia.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Dexia heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de vordering van [X] alsnog zal afwijzen althans de incidentele vrijwaringsvordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [X] in de proceskosten van beide instanties, alsmede [X] zal veroordelen tot betaling van € 26.580,11, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2017.
[X] heeft geconcludeerd - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - in principaal appel dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in incidenteel appel dat het hof het vonnis op het punt van hetgeen Dexia aan wettelijke rente dient te vergoeden zal verbeteren conform hetgeen zij in eerste aanleg vorderde en in voorwaardelijk incidenteel appel het hof het vonnis zal verbeteren op het punt dat de vaststellingsovereenkomst bloot stond aan vernietiging door [X] en derhalve is vernietigd, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties, met nakosten.
Dexia heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd dat het hof - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de grieven zal verwerpen, met veroordeling van [X] in de kosten van het (voorwaardelijk) incidenteel appel.
In de memorie van antwoord in principaal appel onder 17 e.v. heeft [X] haar standpunt verwoord naar aanleiding van het verweer van Dexia dat de vordering tot restitutie is verjaard, onder overlegging van producties (aanmanings- en stuitingsbrieven). Bij rolbeslissing van 4 september 2018 heeft het hof Dexia in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over deze stellingen van [X] en de in dat verband overgelegde producties. Op de roldatum van 25 september 2018 heeft Dexia zich daarover bij akte uitgelaten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder ‘De feiten’ (a. tot en met g.) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen.
3
Beoordeling
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van art. 7:907, lid 1 BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in art. 2 van de WCAM-overeenkomst. [Y] , de echtgenoot van [X] , heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt.
3.2 (
i) [Y] heeft op 18 november 1999 een leaseovereenkomst met de naam Korting Kado en contractnummer 59183301, hierna: de Overeenkomst, met een rechtsvoorgangster van Dexia gesloten. Op 28 december 1999 is een bedrag van € 5.894,28, de eerste 36 maandtermijnen minus 10% korting, vooruitbetaald.
(ii) [X] heeft bij brief van 23 mei 2006 de Overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van art. 1:88 BW e.v.
(iii) De Overeenkomst is op 17 november 2009 geëindigd met een restschuld van € 7.345,37, die [Y] heeft voldaan.
(iv) [Y] heeft op 16 oktober 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten met Dexia. Deze vaststellingsovereenkomst voorziet in finale kwijting over en weer van alle vorderingen ter zake van (onder meer) de Overeenkomst.
3.3
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis beslist dat [X] de Overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd en Dexia in de hoofdzaak veroordeeld om al hetgeen [Y] krachtens de Overeenkomst aan Dexia heeft betaald aan [X] terug te betalen, verminderd met hetgeen Dexia al aan [Y] heeft betaald. De kantonrechter heeft in het incident het verzoek van Dexia om haar toe te staan [Y] in vrijwaring op te roepen afgewezen.
3.4
Het hof ziet aanleiding eerst grief III in principaal appel te bespreken. Deze grief strekt ten betoge dat de vordering uit onverschuldigde betaling die als gevolg van de vernietiging van de Overeenkomt zou zijn ontstaan, is verjaard. De verjaringstermijn van een vordering uit onverschuldigde betaling is volgens art. 3:309 BW vijf jaar nadat de schuldeiser zowel met het bestaan van de vordering als de persoon van de ontvanger bekend is geworden. Met betrekking tot alle betalingen die voorafgaand aan 23 mei 2006 zijn verricht startte deze termijn op genoemde datum en met betrekking tot de latere betalingen op de datum van die betalingen. Toen was [X] immers zowel bekend met het bestaan van de vordering als met de persoon van de ontvanger: Dexia. De laatste betaling was de betaling van de restschuld in november 2009. Nu het dossier van Dexia geen stuitingshandelingen van de zijde van [X] of [Y] bevat, waren ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 17 juni 2016 de verjaringstermijnen reeds ruimschoots verstreken, aldus nog steeds Dexia.
In reactie op het betoog van Dexia beroept [X] zich op de stuitende werking van de collectieve procedure die de Stichting Eegalease en de Consumentenbond bij dagvaarding van 13 maart 2003 tegen Dexia aanhangig hebben gemaakt (hierna: de collectieve procedure) alsmede van het verzoek tot verbindend verklaring van de in de collectieve procedure getroffen schikking, zoals neergelegd bij dit hof op 18 november 2005. Verder voert [X] aan dat Leaseproces bij brief van 9 oktober 2009 en van 24 januari 2012 (zie productie 12 bij memorie van antwoord) voor al haar cliënten opnieuw de verjaring van al hun rechten ten aanzien van al hun vorderingen jegens Dexia heeft gestuit.
De brief van 24 januari 2012 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Namens de op de bijgesloten lijsten A en B vermelde personen berichten wij u dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlagen bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig te stuiten. Dit geldt ook voor de vorderingen van de eega’s (…) van de op deze lijst vermelde personen uit hoofde van de artikelen 1:88 en 1:89 BW.”
Dexia brengt daartegen in dat voor rechtsgeldige stuiting van een vordering ex art. 3:317 BW ten minste is vereist dat uit de stuitingshandeling blijkt “welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij [de schuldenaar] zich eventueel heeft te verweren (HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 545). Genoemde brieven bevatten daaromtrent in het geheel niets. Uit deze brieven kan weliswaar worden afgeleid dat de gemachtigde beoogde om de verjaring van vorderingen op al haar cliënten te stuiten, maar die gemachtigde heeft geen enkele moeite willen doen om de desbetreffende vorderingen voldoende te identificeren, aldus Dexia.
Voor zover Dexia met dit betoog ook het oog heeft op de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling wegens de door [X] ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging, overweegt het hof dat in de brief van 24 januari 2012 deze bevoegdheid uitdrukkelijk wordt vermeld. Het bestaan van en de inhoud van deze brief heeft Dexia in haar laatste akte niet weersproken. Duidelijk voor partijen is dat deze brief een voortzetting is van de eerder door [X] verzonden brief van 23 mei 2006, waarin [X] expliciet een beroep doet op de nietigheid van de Overeenkomst en alle door haar echtgenoot aan Dexia betaalde bedragen terugvordert. Voorts heeft de dagvaarding van 13 maart 2003 in de collectieve procedure de mogelijkheid om de Overeenkomst te vernietigen gestuit en wel tot uiterlijk zes maanden nadat dit hof in zijn arrest van 25 januari 2007 de WCAM-overeenkomst verbindend heeft verklaard (zie Hoge Raad 9 oktober 2015; ECLI:NL:HR: 2015:3018 en Hoge Raad 19 mei 2017; ECLI:NL:HR: 2017:936). Uit het vorenstaande volgt dat de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling tijdig is gestuit en dat het verjaringsverweer van Dexia moet worden verworpen. De grief faalt.
3.5
Grief I in principaal appel strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [X] ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst gehuwd was met [Y] . De grief faalt. [X] heeft in hoger beroep een kopie van haar trouwboekje (productie 11 bij memorie van antwoord) in het geding gebracht, waaruit blijkt dat haar huwelijk met [Y] op 24 juni 1977 voltrokken is. Samen met het als productie 3 bij de inleidende dagvaarding overgelegde GBA-uittreksel d.d. 24 mei 2006 staat daarmee vast dat [X] ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst gehuwd was met [Y] .
3.6
Met grief II in principaal appel betoogt Dexia dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [Y] geen afstand heeft kunnen doen van de restitutievordering die voortvloeit uit de vernietiging van de Overeenkomst, omdat die restitutievordering behoort tot de ”eventuele rechten van [X] om op grond van art. 1:88 BW e.v. de (gevolgen van) de vernietiging van de Overeenkomst in te roepen”. Dexia betoogt dat de restitutievordering uitsluitend toekomt aan degene die onverschuldigd heeft gepresteerd en dat is [Y] . De restitutievordering viel dus uitsluitend in het vermogen van [Y] . Dienaangaande geldt het volgende.
3.7
Dexia betwist niet dat [X] bevoegd is gebleven de Overeenkomst op grond van art. 1:88 BW te vernietigen en dat [X] op grond van art. 1:89 lid 5 tevens alle rechtsvorderingen kan instellen die uit de nietigheid voortvloeien. Dexia betoogt, zo begrijpt het hof, dat [Y] bevoegd was om afstand te doen van de restitutievordering en dat het gevolg daarvan is dat ook [X] die vordering niet langer kan instellen. Dexia betwist derhalve niet dat [Y] geen afstand kan doen van de in art. 1:89 lid 5 BW aan [X] toegekende rechtsvorderingen. Een andere uitleg valt ook niet te rijmen met de strekking van art. 1:88 BW de andere echtgenoot te beschermen tegen het zonder zijn toestemming aangaan van de daarin bedoelde rechtshandelingen. Indien [X] als gevolg van het feit dat [Y] afstand van de restitutievordering heeft gedaan niet langer bevoegd zou zijn zelf de restitutievordering in te stellen, zoals Dexia betoogt, zou dat qua (rechts)gevolgen op hetzelfde neerkomen. Daarom kan het hof Dexia in dat betoog niet volgen. Dat de vordering alleen zou toekomen aan degene die onverschuldigd heeft gepresteerd, zoals Dexia stelt, staat ook haaks op de in art. 1:89 lid 5 BW expliciet en zonder beperking, ongeacht eventuele huwelijkse voorwaarden, aan [X] toegekende bevoegdheid alle uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen in te stellen. Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt.
3.8
Met grief IV in principaal appel betoogt Dexia dat de kantonrechter ten onrechte het verweer heeft genegeerd dat de mogelijkheid om de Overeenkomst te vernietigen reeds was verjaard toen [X] daarop voor het eerst een beroep deed. De kantonrechter oordeelde dat dat verweer tardief was, omdat Dexia dat pas bij conclusie van dupliek in de hoofdzaak had aangevoerd. Zoals Dexia terecht opmerkt, kan in het midden blijven of dat oordeel van de kantonrechter juist was, nu dit verweer alsnog door het hof beoordeeld moet worden. Dienaangaande geldt het volgende.
3.9
De Overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van koop op afbetaling (huurkoop) in de zin van art. 1:88, lid 1 aanhef en onder d BW. [X] heeft op grond van art. 1:89, lid 1 BW het recht de Overeenkomst te vernietigen, omdat zij voor het aangaan daarvan door [Y] geen schriftelijke toestemming heeft gegeven.
Uit art. 3:52, lid 1 aanhef en onder d BW in samenhang met art. 1:89, lid 1 BW volgt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens art. 1:88 BW vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. Ingevolge art. 3:52, lid 2 BW kan, na verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging een overeenkomst niet meer op dezelfde vernietigingsgrond buitengerechtelijk worden vernietigd. De verjaringstermijn gaat lopen op het tijdstip waarop de betrokken echtgenoot daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst.
Op degene die zich op verjaring beroept, in dit geval Dexia, rusten de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit die bekendheid van de echtgenoot kan worden afgeleid. Volgens vaste jurisprudentie rechtvaardigt het feit dat de betalingen ter zake van de Overeenkomst zijn verricht vanaf een betaalrekening die mede op naam stond van [X] het bewijsvermoeden dat zij met het bestaan van die Overeenkomst daadwerkelijk bekend was, met ingang van de (oudste) ontvangstdata van de bankafschriften waarop die betalingen staan vermeld. Het is vervolgens aan [X] om overeenkomstig haar bewijsaanbod tegenbewijs te leveren van deze bekendheid. Het hof zal haar hiertoe in de gelegenheid stellen zoals hierna onder 4 is vermeld. Bij het voorgaande moet in aanmerking worden genomen dat de dagvaarding van 13 maart 2003 in de collectieve procedure de verjaring heeft gestuit. Dat leidt ertoe dat voor een succesvol beroep van Dexia op verjaring moet komen vast te staan dat [X] voor 13 maart 2000 bekend was met het bestaan van de Overeenkomst.
3.10
Met grief V in principaal appel stelt Dexia dat de kantonrechter ten onrechte heeft genegeerd dat [X] met het instellen van de onderhavige vordering misbruik van recht maakt en dat art. 6:278 BW aan de vordering in de weg staat. Dexia stelt in dit verband dat [Y] op het geheel van de door hem gesloten overeenkomsten van effectenlease een zeer forse winst heeft geboekt, ook indien het verlies op de Overeenkomst geheel voor zijn rekening blijft. [X] heeft naar eigen zeggen met geen van de leaseovereenkomsten ingestemd. Zij behoort dus alle overeenkomsten of geen enkele te vernietigen. De selectieve vernietiging van alleen de verlieslatende overeenkomst vormt misbruik van recht en is in strijd met art. 6:278 BW.
3.11
Het hof volgt Dexia hierin niet. De leaseovereenkomsten dienen, voor de toepassing van beide bepalingen, elk voor zich te worden beschouwd. Dat de uitoefening van de vernietigingsbevoegdheid leidt tot ongedaanmaking door Dexia van alle door [Y] verrichte betalingen uit hoofde van de Overeenkomst is een door de wetgever gewenst gevolg in het kader van het gezinsbeschermende karakter van art. 1:88 BW en kan, anders dan Dexia meent, niet als misbruik van recht worden gekwalificeerd op de enkele grond dat een aantal andere door [Y] met Dexia gesloten leaseovereenkomsten winst voor hem hebben opgeleverd. Om diezelfde redenen komt Dexia geen beroep toe op art. 6:278 BW, nog daargelaten dat geen sprake is van ontbinding maar van vernietiging. De door Dexia voorgestane ruime uitleg van die bepaling valt niet te rijmen met de beschermende strekking van art. 1:88 BW. Zoals eerder overwogen (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ9721) is het mogelijk dat die uitleg desondanks in geval van bijzonder zwaarwegende omstandigheden zou kunnen worden gevolgd, maar die omstandigheden zijn in dit geding niet (voldoende) gesteld of gebleken. Van een dergelijke omstandigheid is niet reeds sprake indien - zoals Dexia stelt - het beroep op art. 1:88 BW uitsluitend strekt tot winstmaximalisatie dan wel zelfverrijking.
3.12
Grief VI in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering in het incident dat Dexia zal worden toegestaan om [Y] op te roepen in vrijwaring moet worden afgewezen. Dexia stelt dat de kantonrechter een verkeerde toets heeft aangelegd. In het kader van het incident is een inhoudelijke beoordeling van de in vrijwaring in te stellen vordering in beginsel niet aan de orde. Daartoe dient immers de vrijwaringsprocedure. Voor toewijsbaarheid van de incidentele vordering is voldoende dat de incidenteel eiser voldoende gemotiveerd stelt dat er tussen haar en de in vrijwaring op te roepen partij een rechtsverhouding bestaat die laatstgenoemde tot vrijwaring noopt (art. 210 Rv). Ten onrechte heeft de kantonrechter dan ook acht geslagen op het inhoudelijk verweer dat van de zijde van [X] met betrekking tot de tegen [Y] in te stellen vordering is gevoerd.
3.13
Het hof stelt voorop dat het voor de eerste maal in hoger beroep doen van een vordering tot vrijwaring niet is toegestaan (Hoge Raad 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189). Ook indien in eerste aanleg al een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring is ingesteld, maar deze is afgewezen, kan die vordering in hoger beroep niet meer worden toegewezen als inmiddels in eerste aanleg einduitspraak is gedaan (Hoge Raad 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496). Ook in dat geval geldt evenzeer het bezwaar, dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering tot vrijwaring die voor het eerst in hoger beroep is ingesteld, namelijk dat de waarborg, in dit geval [Y] , zonder voldoende rechtvaardiging een instantie wordt ontnomen. Nu in eerste aanleg reeds einduitspraak in de hoofdzaak is gedaan, kan de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring Van Dexia in hoger beroep niet alsnog worden toegewezen. Daaruit volgt dat de grief faalt en dat het hof niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling.
3.14
Grief I in voorwaardelijk incidenteel appel behoeft geen behandeling omdat de voorwaarde, dat de in eerste aanleg aan [X] toegewezen vorderingen uit hoofde van de vernietiging ex art. 1:89 BW worden afgewezen omdat, kort gezegd, de vaststellingsovereenkomst daaraan in de weg staat, niet is vervuld.
3.15
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
laat [X] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als bewezen aangenomen feit dat zij meer dan drie jaar voordat de verjaringstermijn op 13 maart 2003 is gestuit met het bestaan van de Overeenkomst bekend is geworden;
beveelt dat, indien [X] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. M.P. van Achterberg, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op dinsdag 7 mei 2019 om 9.30 uur;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][X] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [X] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 16 april 2019 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden mei, juli en augustus 2019 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.