ECLI:NL:RBOBR:2020:2862
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/356375 / KG ZA 20-147
Vonnis in kort geding van 3 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEPRO STAAL B.V.
,
gevestigd te Bergeijk,
eiseres,
advocaat [NAAM]. P.J.L. Tacx te Someren,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CVK BOUW B.V.
,
gevestigd te Siebengewald, gemeente Bergen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.M.C. van de Ven te Boxmeer.
Partijen zullen hierna Nepro Staal en CVK Bouw genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
De procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 27 maart 2020 met 10 producties;
de bij brief van 9 april 2020 door mr. [NAAM]11 tot en met 15;
de op 10 april 2020 ingekomen producties 1 tot en met 10 van CVK Bouw;
de mondelinge behandeling op 14 april 2020 via Skype;
de pleitaantekeningen van Nepro Staal;
de conclusie van antwoord, tevens pleitaantekeningen van CVK Bouw;
de aanhouding ten behoeve van het beproeven van een minnelijke regeling;
het bericht van mr. [NAAM]. Van de Ven van 4 mei 2020 dat partijen geen regeling hebben bereikt met het verzoek vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Nepro Staal exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met onder meer staalconstructies, waaronder ook het aanbrengen van gevelbekleding, voor bedrijfshallen.
2.2.
In opdracht van CVK Bouw heeft Nepro Staal een staalconstructie
geleverd en gemonteerd  inclusief het aanbrengen van gevelbekleding— ten
behoeve van een bedrijfshal te Nijmegen aan de Cargadoorweg. Opdrachtgever van
CVK was Huesen Beheer B.V. te Nijmegen.
2.3.
Als productie 2 heeft Nepro Staal haar opdrachtbevestiging (ordernummer 2018-004/005/006)  d.d. 5 februari 2018 overgelegd waarin een aanneemsom van € 650.000,00 exclusief btw is neergelegd.
2.4.
Als productie 3 heeft Nepro Staal het onderaannemingscontract voor het project ‘
Nieuwbouw bedrijfsverzamelgebouw Nijmegen, Cardagoorweg 7’
d.d. 8 februari 2018 van CVK Bouw overgelegd.
2.5.
Nepro Staal heeft voor de levering en montage van de gevelbekleding van de bedrijfshal onderaannemer Kempen Cladding B.V. ingeschakeld. Kempen Cladding B.V. heeft via leverancier Jongeneel bij Eternit, de producent, de gevelplaten ingekocht die door Kempen Cladding B.V. werden geleverd en gemonteerd in opdracht van Nepro Staal.
2.6.
Medio 2018 werd de bedrijfshal door Huesen Beheer B.V. in gebruik genomen.
2.7.
Na oplevering van het gebouw is een kleurverschil geconstateerd in de gevelbeplating. De opdrachtgever Huessen accepteerde het kleurverschil niet en verlangde van CVK Bouw dat zij de gevelbeplating laat vervangen.
2.8.
CVK Bouw heeft de factuur van 19 juli 2018 (productie 4 Nepro Staal) ondanks sommatie van Nepro Staal onbetaald gelaten. Het betreft een bedrag van € 60.500,00 incl. btw.
2.9.
Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over hoe het ontstane probleem met betrekking tot de gevelbeplating moet worden opgelost. Nepro Staal verlangt betaling van de laatste factuur en CVK Bouw verlangt dat Nepro Staal eerst het probleem oplost en heeft betaling van de factuur van 19 juli 2018 opgeschort.
3
Het geschil
3.1.
Nepro Staal vordert  samengevat – bij wijze van voorlopige voorziening en uitvoerbaar bij voorraad:
I. CVK Bouw te veroordelen tot betaling aan tot betaling aan Nepro Staal
van een bedrag van € 76.074,85 althans CVK Bouw te veroordelen tot
betaling aan Nepro Staal van een voorschotbedrag van € 76.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2020 tot aan de dag der
algehele voldoening;
II. CVK Bouw te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
CVK Bouw voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Er is tussen partijen discussie over de vraag welke algemene voorwaarden (de Metaalunievoorwaarde 2014 “van” Nepro Staal of de algemene voorwaarden van CVK Bouw) van toepassing zijn op de overeenkomst. Partijen hebben hierover met name gedebatteerd in de context van de relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter (beroep van CVK Bouw op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank Oost-Brabant vanwege de vestigingsplaats van CVK Bouw). Onder verwijzing naar artikel 20.3 van de Metaalunievoorwaarden, waarin is opgenomen dat de burgerlijke rechter van de vestigingsplaats van de opdrachtnemer bevoegd is kennis te nemen van geschillen, heeft Nepro Staal zich evenwel op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant relatief bevoegd is. In de brief van 4 mei 2020 heeft mr. [NAAM]vankelijk door haar gedane bevoegdheidsverweer niet langer handhaaft. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter zich (relatief) bevoegd over het geschil te oordelen.
4.2.
De (eventuele) toepasselijkheid van of de Metaalunievoorwaarden of de Algemene Voorwaarden van CVK Bouw heeft voor partijen ook overigens discussie opgeleverd. CVK Bouw heeft de betaling van de factuur van 19 juli 2018 opgeschort omdat Nepro Staal in haar visie nog gehouden is om de gevelbeplating te vervangen. Volgens Nepro Staal is evenwel op grond van artikel 17.4 van de Metaalunievoorwaarden het recht van de opdrachtgever om zich op een opschortingsrecht te beroepen uitgesloten.
4.3.
Ten aanzien van de vraag of de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn zoals Nepro Staal stelt omdat zulks op haar opdrachtbevestiging staat en als hyperlink staat vermeld op haar facturen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.4.
De voorzieningenrechter neemt voorshands als uitgangspunt in dit kort geding de door beide partijen op 8 februari 2018 getekende overeenkomst (productie 3 Nepro Staal). Partijen hebben ook daadwerkelijk uitvoering gegeven aan deze (aannemings)overeenkomst. In deze overeenkomst van partijen is voorzover hier relevant het volgende opgenomen:
“
hierbij dragen wij u op, conform de UAV 2012, tekeningen, onderstaande en overeenkomstig onze Algemene Voorwaarden:
het leveren en monteren van de gehele staalconstructie;
het leveren en monteren van de stalen dakplaten;
het leveren en monteren van de gevelbekleding
.
In de overeenkomst heeft CVK Bouw onder het kopje ‘overige afspraken’ vermeld: “
wij wijzen de toepasselijkheid van andere dan onze voorwaarden uitdrukkelijk van de hand
”.
Namens Nepro Staal is deze overeenkomst ondertekend met de opmerking: ‘
met inachtneming van onze opdrachtbevestiging 2018-004/005/006 d.d. 5 februari 2018 + schema facturering
”.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt vast dat beide partijen vasthouden aan de toepasselijkheid van “hun” algemene voorwaarden. Er is dus sprake van een zogeheten “battle of forms”. In dat geval geldt het bepaalde in artikel 6:225 lid 3 BW. Hierin is bepaald dat indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing (die van CVK Bouw) geen werking toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven voorwaarden (de Metaalunievoorwaarden zoals staat in de opdrachtbevestiging van Nepro Staal) uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft CVK Bouw in de door beide partijen getekende overeenkomst van 8 februari 2018 (hierbij verdient aantekening dat de opdrachtbevestiging niet door CVK Bouw is getekend) het toepasselijk verklaren van de eigen algemene voorwaarden en het van de hand wijzen van algemene voorwaarden van de wederpartij uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Voorzover Nepro Staal met de geplaatste opmerking onder de handtekening heeft willen betogen dat zij de Algemene Voorwaarden van CVK Bouw van de hand wijst, volgt dit niet uitdrukkelijk uit de handgeschreven toevoeging. Voorshands is daarom onvoldoende komen vast te staan dat de Metaalunievoorwaarden op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn en daarmee een beroep op opschorting is uitgesloten.
4.6.
Nepro Staal wenst betaling van CVK Bouw van de factuur van 19 juli 2018.
4.7.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.8.
In het geschil tussen partijen staat vast dat CVK Bouw (een en ander omdat haar opdrachtgever vervanging verlangt) niet heeft geaccepteerd dat Nepro Staal platen heeft afgeleverd en heeft laten aanbrengen met een kleurverschil. Dit volgt uit de mail van CVK Bouw van 26 oktober 2018 (productie 14 van Nepro Staal). Partijen zijn het er voorts over eens dat de platen een kleurverschil vertonen dat buiten de tolerantie valt. De voorzieningenrechter verwijst naar het Bezoekrapport van Eternit van 30 april 2019 (productie 5 van Nepro Staal). Uit de mail van de zijde van Huesen Beheer van 1 maart 2020 (productie 11 van CVK Bouw) blijkt dat Huesen Beheer wenst dat alle platen worden vervangen.
4.9.
In dit kort geding ligt de vraag ter beantwoording voor of CVK Bouw een beroep op opschorting toekomt ter zake van de door Nepro Staal bij CVK Bouw in rekening gebrachte factuur van 19 juli 2018. CVK Bouw stelt dat Nepro Staal toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Nepro Staal heeft daartegen opgeworpen dat een beroep op opschorting is uitgesloten in de volgens haar op de overeenkomst tussen partijen van toepassing verklaarde Metaalunievoorwaarden, meer in het bijzonder artikel 17.4 van die voorwaarden. Nu de voorzieningenrechter vooralsnog de toepasbaarheid van de Metaalunievoorwaarden niet aannemelijk acht, kan een beroep op het verbod van opschorting Nepro Staal niet baten.
4.10.
Volgens artikel 6:262 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is, indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Uit lid 2 volgt dat ingeval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming, opschorting slechts is toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.
4.11.
Omdat Nepro Staal platen met een niet toelaatbaar kleurverschil heeft afgeleverd, heeft zij niet aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst voldaan. Gelet op het niet behoorlijk nakomen door Nepro Staal, was CVK Bouw op grond van artikel 6:262 lid 1 BW bevoegd om de (daartegenover staande verplichting tot) betaling van de facturen op te schorten.
4.12.
Dit betekent dat, nu niet gesteld of gebleken is dat dit niet behoorlijk nakomen de opschorting van de verplichting tot betaling van de factuur van 19 juli 2018 niet rechtvaardigt, CVK Bouw zich naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter met vrucht op een opschortingsrecht heeft beroepen. Het gevolg hiervan is dat de verplichting van CVK Bouw tot betaling van de factuur nog niet opeisbaar is.
4.13.
CVK Bouw heeft ook uitdrukkelijk gesteld dat er voor haar een restitutierisico bestaat indien de onderhavige vordering in kort geding zou worden toegewezen. Nepro Staal heeft deze stelling niet weersproken en ook aangegeven onder hoge financiële druk te staan, hetgeen  suggereert dat zij grote liquiditeitsproblemen heeft. Ook het restitutierisico staat daarom aan toewijzing van de vordering van Nepro Staal in de weg.
4.14.
Gelet op het in 4.7 en 4.13 overwogene, is in dit kort geding geen plaats voor toewijzing van de vorderingen van Nepro Staal. De vorderingen zullen worden afgewezen.
4.15.
Nepro Staal zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CVK Bouw worden begroot op:
- griffierecht	€ 	2.042,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	3.022,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Nepro Staal in de proceskosten, aan de zijde van CVK Bouw tot op heden begroot op € 3.022,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2020.