ECLI:NL:GHDHA:2020:1490
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.258.720/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/531643/HA ZA 17-468
Arrest van 25 augustus 2020
in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
nader te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. S.W. Claassen te Den Haag,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.G. Hop te Dreischor, gemeente Schouwen-Duiveland.
Het geding
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken, waarvan het hof kennis heeft genomen:
het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder de door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen, van respectievelijk 31 januari 2018  en 6 februari 2019;
hierna ook: het bestreden tussenvonnis en eindvonnis;
de dagvaarding in hoger beroep van 23 april 2019;
het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen van 19 september 2019 ten overstaan van raadsheer-commissaris mr. J.E.H.M. Pinckaers, bevolen bij arrest van 16 juli 2019;
de memorie van grieven/met wijziging van eis (met producties)
de memorie van antwoord (met producties).
Hierna is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis (in overwegingen 2.1 tot en met 2.8.) een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist. Daarom gaat ook het hof hiervan uit.
Deze feiten en hetgeen verder in hoger beroep is gebleken, komen samengevat en voor zover thans van belang, op het volgende neer.
(2.1)	[appellante] is de weduwe en erfgenaam van [schuldeiser] (hierna: [schuldeiser] ). [schuldeiser] is op 24 december 2016 overleden.
(2.2)	[geïntimeerde] , wonende aan de [adres] in [plaats] , was (via […] Beheer B.V.) middellijk bestuurder van Tahiti Club B.V. (hierna: Tahiti Club), welke laatstgenoemde vennootschap de horeca en dansgelegenheid Tahiti exploiteerde. Tahiti Club is op 4 februari 2015 ontbonden.
(2.3)	[schuldeiser] als schuldeiser, Tahiti Club als schuldenaar en [geïntimeerde] als borg hebben in januari 2013 een overeenkomst van geldlening schriftelijk vastgelegd (productie 8 [appellante] eerste aanleg). Het hof zal hierna spreken over de ‘januari-lening’. De inhoud hiervan luidt als volgt, voor zover thans van belang:
“
OVEREENKOMST VAN GELDLENING
(….)
In aanmerking nemende dat:
-	Schuldeiser per 15 januari 2013 aan Schuldenaar een bedrag van euro 36.000 heeft
verstrekt ten titel van geldlening voor welk bedrag Borg garant zal staan;
-	Schuldeiser, Schuldenaar en Borg terzake het navolgende zijn overeen gekomen;
Komen overeen als volgt:
1.	(…)
2.	(…)
3.	(…)
4.	De Borg verbindt zich jegens de Schuldeiser tot zekerheid voor de betaling van al
hetgeen de Schuldeiser van de Schuldenaar te vorderen heeft uit hoofde van de
Lening vermeerderd met renten en kosten.
(….)”
(2.4)	[schuldeiser] heeft op 15 april 2013 een bedrag van € 20.000 overgemaakt naar Tahiti Club en op 16 oktober 2013 een bedrag van € 30.000; dit uit hoofde van een mondeling gesloten overeenkomst van geldlening (hierna: de Lening). Op 28 februari 2014 is een aflossing op de Lening van € 3000 betaald aan [schuldeiser] , en wel vanaf de bankrekening van Tahiti Club.
(2.5)	Op 21 januari 2014 heeft [geïntimeerde] voor de Lening een schuldbekentenis getekend (hierna: de Schuldbekentenis). Deze luidt als volgt:
“Geleend bij [schuldeiser] een bedrag van 50.000,00 euro
Ten behoeve van Tahiticlub .b.v.
Dit bedrag wordt terugbetaald in maandelijkse termijnen van tenminste 3000,00 Euro
Met een rente van 5% per jaar.
Wanneer het financieele resultaat van de Tahiti b.v. het toelaat kan dit maandelijkse bedrag Inzake aflossing worden verhoogd of het restant in zijn geheel worden afgelost.
[geïntimeerde]
[adres]
[plaats] ”
(2.6)	[appellante] heeft [geïntimeerde] in 2017 gesommeerd tot terugbetaling van het restant van de Lening (in hoofdsom € 47.000), met rente. Betaling is uitgebleven.
Het geschil bij de rechtbank
[appellante] heeft (als erfgename van [schuldeiser] ) [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en, kort gezegd, terugbetaling gevorderd van de Lening met rente, zijnde inmiddels een bedrag van € 55.295, vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar vanaf 1 januari 2017 over de hoofdsom van € 47.000.
[geïntimeerde] heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat de Lening niet met hem maar met Tahiti Club is aangegaan.
De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vordering afgewezen.
Daartoe heeft de rechtbank, met toepassing van de Haviltexformule, blijkens het bestreden tussenvonnis van 31 januari 2018 voorshands bewezen geacht dat [geïntimeerde] bij de Schuldbekentenis heeft gehandeld als middellijk bestuurder van Tahiti Club (en niet in privé), omdat:
(i) de geleende bedragen zijn overgemaakt naar Tahiti Club,
(ii) in de schuldbekentenis staat dat de Lening is verstrekt ten behoeve van Tahiti Club, (iii) terugbetaling blijkens de schuldbekentenis afhankelijk is gesteld van het financiële resultaat van Tahiti Club,
(iv) er is afgelost vanaf de bankrekening van Tahiti Club,
(v) [geïntimeerde] in 2008 en in 2012 ook leningen bij [schuldeiser] heeft afgesloten, welke leningen eveneens waren verstrekt aan Tahiti Club.
(vi)	gesteld noch gebleken is dat [schuldeiser] ooit aan [geïntimeerde] heeft gevraagd om de Lening af te lossen, óók niet na de ontbinding van Tahiti Club.
Vervolgens is [appellante] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat [geïntimeerde] bij het ondertekenen van de schuldbekentenis heeft gehandeld als middellijk bestuurder van Tahiti Club.
Bij het bestreden eindvonnis van 6 februari 2019 heeft de rechtbank, na getuigenverhoren, [appellante] niet in dit tegenbewijs geslaagd geoordeeld. De rechtbank heeft daarom de vordering afgewezen, met veroordeling van [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
Het geschil in hoger beroep
8. [appellante] is het niet eens met de bestreden vonnissen en heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd.
9. Zij vordert thans, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair
alsnog toewijzing van haar vordering met rente.
Subsidiair
:
- te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] door schuldvernieuwing aansprakelijk is voor de terugbetaling van de aan Tahiti Club verstrekte Lening, en
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van haar vordering met rente.
Meer subsidiair:
- te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en overigens onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de door de ontbinding van Tahiti Club door [geïntimeerde] bij [appellante] veroorzaakte schade, en
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van haar vordering met rente.
Daarnaast vordert [appellante] :
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van
€ 1.275,--;
- veroordeling van [geïntimeerde] om voortvarende medewerking te verlenen aan de verkoop van zijn woning aan de [adres] in [plaats] , op straffe van een dwangsom;
- veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, de nakosten en beslagkosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
10. De grieven 1 tot en met 7 bevatten klachten over (i) het voorshandse oordeel van de rechtbank, (ii) de bewijswaardering en (iii) de afwijzing van de vordering van [appellante] en haar veroordeling in de proceskosten. In de memorie van grieven (en ook in grief 4) heeft [appellante] verder haar subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen (schuldvernieuwing en bestuurdersaansprakelijkheid/onrechtmatige daad) toegelicht.
10. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
De primaire grondslag (geldlening met [geïntimeerde] privé)
12. De grieven 1 tot en met 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betreffen de primaire grondslag van de vordering. Hierbij gaat het om de vraag of [schuldeiser] de overeenkomst van geldlening heeft gesloten met [geïntimeerde] privé (de stelling van [appellante] ) of met Tahiti Club (het verweer van [geïntimeerde] , dat door de rechtbank is gehonoreerd). Het hof zal de vordering op deze grondslag in het licht van de stellingen van partijen opnieuw beoordelen.
12. Voorop wordt gesteld dat op grond van artikel 150 Rv [appellante] degene is op wie de stelplicht en de bewijslast rusten van haar stelling dat de Lening is gesloten met [geïntimeerde] privé. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen hiervan. De door haar overgelegde Schuldbekentenis (de onderhandse akte die onder 2.5 is geciteerd) vormt  in dit verband geen toereikend bewijs.  Deze vermeldt immers niet expliciet
door wie
bij [schuldeiser] is geleend.
Het hof oordeelt dat [appellante] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de Lening is gesloten met [geïntimeerde] privé. Dit wordt als volgt toegelicht.
12. Vast staat dat de Lening (overeenkomstig artikel 7:129 BW) is verstrekt aan (is overgemaakt op de rekening van) Tahiti Club die op dat moment in zwaar weer verkeerde. Ook staat vast dat door [schuldeiser] vaker, in ieder geval in 2008, 2012 en januari 2013, geld is geleend/verstrekt aan de (tijdelijk in geldnood verkerende) Tahiti Club, welke leningen door Tahiti Club, althans in ieder geval vanaf de rekening van Tahiti Club, aan [schuldeiser] zijn terugbetaald. Dit vormt een aanwijzing dat Tahiti Club ook bij de Lening de contractspartij was. De Schuldbekentenis, die volgens de Haviltexmaatstaf moet worden uitgelegd, sluit bij het voorgaande aan.
12. Volgens het Haviltex-criterium kan immers de vraag hoe in een contract de verhouding van partijen is geregeld, en of dit contract een leemte laat, die moet worden aangevuld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract; voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 – DSM/Fox). Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de overeenkomst, de omvang en gedetailleerdheid van de bevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 – Meyer Europe/PontMeyer, en HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1940).
12. In dit geval is er geen aanwijzing dat over de tekst van de Schuldbekentenis is onderhandeld of dat partijen bij de opstelling ervan zijn bijgestaan door juridisch geschoolde personen. [schuldeiser] en [geïntimeerde] waren goede bekenden en deden vaker, kennelijk in goed vertrouwen, zaken met elkaar. De tekst van de Schuldbekentenis wijst erop dat ook deze keer aan Tahiti Club leningen werden verstrekt en dat Tahiti Club deze zou terugbetalen. De omstandigheid dat de Schuldbekentenis is ondertekend door [geïntimeerde] en dat daarbij zijn privé adres is vermeld, is verklaarbaar, nu [geïntimeerde] via de bestuurder [geïntimeerde] Beheer B.V., de natuurlijke persoon was die Tahiti Club bestuurde. Deze ondertekening is naar het oordeel van het hof, gelet op voormelde omstandigheden, onvoldoende om aan te nemen dat partijen bij de Schuldbekentenis redelijkerwijs hebben bedoeld dat [geïntimeerde] zich privé zou binden. Dit geldt des te sterker aangezien partijen bij de Schuldbekentenis, naar het hof begrijpt, niet juridisch geschoold waren. De andersluidende uitleg van [appellante] op basis van de e-mail van [naam 1] (de dochter van [naam 2] ) van 24 april 2017 (prod. 10 bij comparitie in eerste aanleg) wordt door het hof in het licht van het voorgaande niet gedeeld. Ook de verwijzing naar de getuigenverklaring van [appellante] maakt dit niet anders. Niet alleen is zij de partijgetuige op wie de bewijslast rust, maar bovendien heeft zij pas na de dood van haar man van de Lening gehoord (dus niet uit de eerste hand), terwijl zij bovendien niet steeds eenduidig verklaart over de betrokkenheid van [geïntimeerde] . De omstandigheid dat andere getuigen verklaren ‘over de betrokkenheid van [geïntimeerde] ’ en ‘dat [schuldeiser] zich door [geïntimeerde] belazerd voelde’, wat hier ook van zij, hoeft niet te betekenen dat ( [geïntimeerde] ) [geïntimeerde] in privé gebonden was, maar kan ook worden uitgelegd als een verwijt aan [geïntimeerde] dat hij (als middellijk bestuurder) niet heeft gezorgd dat Tahiti Club de Lening terugbetaalde.
Onduidelijk is gebleven op welke wijze het contact met de notaris over een mogelijke derde hypotheek op het woonhuis van [geïntimeerde] tot stand is gekomen. Het hof acht dit punt ook onvoldoende relevant, want in ieder geval staat vast dat deze derde hypotheek niet is verleend, terwijl [schuldeiser] (als geldschieter) na de brief van de notaris van 4 september 2013 (prod. 4 inleidende dagvaarding) bovendien nog een bedrag van
€ 30.000 heeft overgemaakt op de rekening van Tahiti Club. Dit wijst erop dat [schuldeiser] bereid was om zonder zekerheden de Lening te verstrekken ten behoeve van Tahiti Club. Een bewijs van privé-gebondenheid van [geïntimeerde] vormt dit niet, althans in het licht van het voorgaande in onvoldoende mate.
12. De conclusie is dan ook dat de vordering op de primaire grondslag faalt. Voor zover [appellante] heeft gesteld dat in eerste aanleg wel degelijk ook een beroep op schuldvernieuwing is gedaan, zal het hof deze grondslag hierna bespreken.
De subsidiaire grondslag (schuldvernieuwing)
12. [appellante] heeft in dit verband, met verwijzing naar de conclusie na enquête van 9 mei 2018 (nr. 22), gesteld dat [geïntimeerde] aan [schuldeiser] heeft beloofd de lening terug te betalen. [geïntimeerde] heeft zich dus daartoe persoonlijk verbonden, aldus [appellante] . Er subsidiair van uitgaande dat Tahiti Club de schuldenaar was, is er blijkens voormelde belofte van [geïntimeerde] dus sprake van schuldvernieuwing. De ene partij volgde immers de andere op, echter zonder dat partijen dat in hun spraakgebruik nauwkeurig hebben benoemd. Zoals [geïntimeerde] zelf als getuige heeft verklaard, heeft hij begin 2015 toen het geld op was uit morele overwegingen met [schuldeiser] afgesproken dat hij ( [geïntimeerde] ) uit de verkoopopbrengst van zijn huis [schuldeiser] via zijn BV zou afbetalen. [geïntimeerde] heeft dus een nieuwe verbintenis op zich genomen. Dat dit uit morele overwegingen geschiedde, is niet relevant. Evenmin is relevant dat [geïntimeerde] er van rept dit ‘via zijn BV te doen’, aldus nog steeds [appellante] .
12. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is geweest van schuldvernieuwing. Hij ziet het naar zijn zeggen wel als een morele verplichting om de schuld privé terug te betalen, echter onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat hij ook kan betalen. Hij wil [schuldeiser] laten delen in de opbrengst bij de verkoop van zijn woning, als er nog iets zou overblijven. Er blijft echter niets over wanneer de twee hypotheekhouders en een beslaglegger met een hogere preferentie zullen zijn voldaan.
12. Naar het hof begrijpt doet [appellante] een beroep op schuldoverneming, zoals omschreven in artikel 6:155 BW. Een toezegging uit morele overweging om uit de mogelijke overwaarde bij de verkoop van zijn woning te betalen, kwalificeert echter niet als een wilsovereenstemming tussen Tahiti Club en [geïntimeerde] om de schuld uit de Lening over te nemen (dus in die zin dat [geïntimeerde] daardoor schuldenaar wordt in plaats van Tahiti Club). Veeleer is voormelde afspraak/toezegging van [geïntimeerde] te beschouwen als een natuurlijke verbintenis (een verplichting uit moraal en fatsoen in de zin van artikel 6:3 BW). Deze is echter niet afdwingbaar.
12. De subsidiaire grondslag van de vordering faalt eveneens.
De meer subsidiaire grondslag (bestuurdersaansprakelijkheid/onrechtmatige daad)
12. [appellante] heeft in dit verband, zakelijk weergegeven, het volgende gesteld.
Tahiti Club is bij aandeelhoudersbesluit (dus feitelijk door [geïntimeerde] als middellijk bestuurder) van 4 februari 2015 wegens gebrek aan baten ontbonden. Er heeft geen vereffening plaatsgehad. De bewering dat er toen geen baten waren, is echter onjuist, zoals blijkt uit de laatste balans over 2013 (productie 3 memorie van grieven) en de getuigenverklaring van [geïntimeerde] . Er was blijkens de balans uit 2013 nog een bedrag van € 136.170,-- aan activa aanwezig, althans € 425.000 uit de verkoop van de onderneming. Tahiti Club heeft in strijd met de wettelijke verplichtingen geen balans over 2014 en 2015 opgemaakt. [appellante] beschikt niet over toetsbare gegevens, zoals de jaarstukken en boekhouding. [geïntimeerde] heeft deze desgevraagd niet willen verschaffen. [appellante] vordert deze alsnog (onder meer op grond van de artikelen 21 en 22 Rv).
12. Bij arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ4096, NJ 2013, 338) is uitgemaakt dat de rechter, ook zonder vereffeningsprocedure kan onderzoeken of het juist is dat er geen baten meer waren. Tegenover de schuldeiser (in dit geval [schuldeiser] ) is het onrechtmatig om na ontbinding vereffening achterwege te laten zolang er nog baten aanwezig zijn. Betaling wordt in zo’n geval immers in strijd met de dwingendrechtelijke regeling van artikel 2:19 BW onmogelijk gemaakt. [geïntimeerde] is als (middellijk bestuurder) mede aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW.
Als de vereffeningsprocedure was gevolgd had Tahiti Club wel verhaal, althans gedeeltelijk verhaal, geboden. Hierdoor heeft [appellante] schade geleden, bestaande uit gemis aan indertijd bestaande verhaalsmogelijkheden op Tahiti Club, dus tenminste € 55.295, aldus nog steeds [appellante] .
12. [geïntimeerde] heeft het volgende ten verwere aangevoerd. Tahiti Club heeft de onderneming verkocht aan een derde. De opbrengst is gebruikt om een regeling te treffen met de (acute) schuldeisers. Niet iedereen kon worden voldaan, waaronder de lening van [schuldeiser] en nog meer schulden. De wel betaalde schuldeisers hebben bovendien genoegen genomen met een deelbetaling, omdat zij inzagen dat bij een faillissement niets meer te verkrijgen was. Aldus waren in 2015 bij de ontbinding geen baten meer aanwezig. Na betaling van de preferente schuldeisers (zoals de Belastingdienst) bleef er maar heel weinig over voor de concurrente schuldeisers. Als [schuldeiser] was meegenomen, zou hij slechts een fractie van het openstaande bedrag hebben gekregen. [geïntimeerde] kan hoogstens verweten worden dat [schuldeiser] niet heeft meegedeeld in het geringe bedrag dat voor de concurrente schuldeisers aanwezig was. Bovendien, de gevraagde bescheiden zijn er niet. [geïntimeerde] treft geen ernstig verwijt en heeft niet onrechtmatig gehandeld. Hier komt bij dat hij niets kan betalen en ook privé met de rug tegen de muur staat. Hij heeft privé een schuld (inclusief de twee hypotheken) van meer dan 1 mio (niet te verhalen uit de opbrengst van de woning). De ontbinding van Tahiti Club heeft de verhaalsmogelijkheden niet beperkt.
12. Het hof overweegt als volgt. Niet is geschil is dat Tahiti Club tijdens de kredietcrisis in 2008/2009 een moeilijke periode heeft doorgemaakt en dat Tahiti Club in 2012 en 2013 steeds slechter ging draaien, terwijl in 2014 (nota bene nadat zij in 2013 zowel de ‘januari-lening’ (deels) alsook de Lening had ontvangen) een dramatisch dieptepunt werd bereikt (niet voldoende weersproken verklaring van [geïntimeerde] bij de comparitie in eerste aanleg). [geïntimeerde] heeft daarbij toegelicht dat het verval in 2014 enorm was, onder meer door het slechte weer en het WK voetbal, waarbij de wedstrijden ’s avonds en ’s nachts werden uitgezonden en Tahiti Club veel omzet misliep.
Evenmin in geschil is dat [geïntimeerde] bij de ontbinding van Tahiti Club per 4 februari 2015 de onderneming (met inventaris) heeft verkocht voor € 425.000 en dat hij daaruit schuldeisers heeft voldaan. Het ging daarbij om leveranciers, het UWV, een huurschuld en een belastingschuld. Naar het hof hieruit en uit de verdere getuigenverklaring van [geïntimeerde] begrijpt, zijn aldus de preferente crediteuren (inclusief de verhuurder) en de concurrente leveranciers voldaan (waarbij bepaalde crediteuren overigens met minder genoegen hebben genomen). [geïntimeerde] heeft verder als getuige verklaard dat er toen nog maar heel weinig geld was overgebleven dat hij heeft gebruikt om zakelijke schulden van hemzelf af te betalen omdat hij ook ergens van moest leven. De Lening is hierbij niet betrokken. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] als getuige verklaard dat hij [schuldeiser] uit morele overwegingen heeft aangeboden om hem uit de eventuele overwaarde bij de verkoop van zijn woning te voldoen.
12. Gelet op voren omschreven neergang van de onderneming van Tahiti Club, het dramatisch slechte jaar 2014 en de betaling van voormelde crediteuren uit de verkoopopbrengst van de onderneming acht het hof genoegzaam vaststaan dat er op het moment van ontbinding (4 februari 2015), geen, althans nog maar weinig, baten over waren. Onder deze omstandigheden heeft [appellante] haar stelling bij memorie van grieven (28.10) dat er nog een bate was van € 136.170 (de vaste en vlottende activa eind 2013), althans van € 425.000 (de opbrengst van de onderneming) onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat dit voor haar niet toetsbaar is, is in het licht van genoemde duidelijke gegevens onvoldoende om onrechtmatig handelen op te baseren. Immers de activa per eind 2013 zeggen in de gegeven omstandigheden weinig over de activa ruim een jaar later. Nu vervolgens de opbrengst van de verkoop van de onderneming geheel, dan wel grotendeels, is aangewend om schuldeisers te betalen, kan niet worden volgehouden dat bij de ontbinding van Tahiti Club (in februari 2015) nog enige (substantiële) bate aanwezig was, zoals [appellante] stelt. Aan [appellante] moet weliswaar worden toegegeven dat er geen gegevens zijn om dit exact te becijferen, maar het hof ziet geen aanleiding om [geïntimeerde] in deze specifieke, voldoende duidelijke, situatie te verplichten alsnog een (eind)balans op te maken en/of deze boekhoudkundige gegevens alsnog te verschaffen op grond van artikel 22 Rv dan wel 843a Rv.
12. Inmiddels staat immers, zoals gezegd, genoegzaam vast dat bij de ontbinding van Tahiti Club slechts geringe baten resteerden die [geïntimeerde] heeft aangewend om zakelijke schulden te voldoen. [appellante] heeft onvoldoende concrete gegevens aangevoerd om daar anders over te oordelen of om haar tot bewijslevering toe te laten. Hiervan uitgaande treft [geïntimeerde] geen ernstig persoonlijk verwijt dat hij het heeft laten aankomen op een zogenaamde ‘turbo-liquidatie’ (in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW) en dat hij (als middellijk bestuurder) direct tot ontbinding van de vennootschap is overgegaan zonder eerst de vereffeningsprocedure te volgen. Van ernstig verwijtbare selectieve betaling, voor zover [appellante] dat heeft willen stellen, is evenmin sprake. Na betaling van de preferente crediteuren en de verhuurder zijn de concurrente crediteuren (de leveranciers van Tahiti Club) betaald, terwijl [geïntimeerde] het geringe resterende bedrag heeft gebruikt om eigen zakelijke schulden te betalen. Dit levert geen ernstig persoonlijk verwijt of onrechtmatig handelen op jegens [schuldeiser] . Gelet op alle voormelde omstandigheden is [geïntimeerde] als middellijk bestuurder van Tahiti Club dus niet persoonlijk aansprakelijk jegens de (erfgename van de) vennootschapscrediteur [schuldeiser] wegens het onbetaald blijven zijn vordering uit de Lening.
28. Voor de volledigheid wijst het hof er nog op dat [schuldeiser] zelf (als crediteur) bovendien niet hard achter zijn geld is aangegaan. Van schriftelijke aanmaning, laat staan juridische acties van zijn kant is geen sprake geweest, hoewel er geen enkele aanwijzing is dat hij daartoe niet in de gelegenheid is geweest. Weliswaar verklaren getuigen dat [schuldeiser] teleurgesteld was, maar uit de gang van zaken valt af te leiden dat hij het toen niet op juridische acties heeft willen laten aankomen maar bereid was genoegen te nemen met de (niet juridisch afdwingbare) belofte van [geïntimeerde] dat [schuldeiser] voldaan zou worden uit de eventuele overwaarde van zijn woning bij verkoop. Ook dit is een aanwijzing dat van een ernstig persoonlijk verwijt aan [geïntimeerde] /onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] geen sprake was.
28. De vordering op deze grondslag faalt daarom eveneens.
Slotsom
28. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden vonnissen bekrachtigd zullen worden en dat de in hoger beroep gewijzigde vorderingen (op basis van de nieuwe – falende – grondslagen) moeten worden afgewezen. De grieven worden verworpen en hoeven verder niet afzonderlijk besproken te worden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu daartoe onvoldoende concreets is gesteld, althans het bewijsaanbod blijkens het voorgaande niet relevant is. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 741 aan griffierecht en € 3.918 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en
G. Dulek-Schermers en is getekend en uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2020 in aanwezigheid van de griffier.