ECLI:NL:GHDHA:2019:316
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.234.246/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: C/09/544787 KG ZA 17-1595
Arrest van 12 februari 2019
inzake
[de vrouw]
Appellante in conventie, geïntimeerde in reconventie
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. H. Dreesmann-Bruijntjes,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in conventie, appellant in reconventie,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. W.A. van der Stroom-Willemsen.
Het geding
De vrouw is bij exploit van 23 februari 2018 in appel gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag d.d. 8 februari 2018 (hierna: het bestreden vonnis), tussen partijen gewezen met de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven, de vrouw veroordeeld tot nakoming van de tussen partijen op 7 november 2017 overeengekomen zorgregeling voor hun minderjarige kind [volgt naam] , geboren [in] 2016 te [plaatsnaam] (hierna: [de dochter] ) zoals neergelegd in het proces-verbaal van de op die datum 7 november 2017 gehouden terechtzitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, het een en ander onder oplegging van een dwangsom van EUR 2.500 per dag dat de vrouw geen uitvoering geeft aan het vonnis met een maximum van EUR 25.000 (deze dwangsom vatbaar voor matiging), met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
De vrouw heeft tegen het bestreden vonnis zes grieven geformuleerd. Zij heeft, zakelijk weergegeven en voor zover nog van belang, primair vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd en dat het hof opnieuw rechtdoende alle vorderingen van de man in eerste aanleg zal afwijzen, subsidiair de vorderingen van de man gedeeltelijk zal afwijzen onder toewijzing van een aangepaste zorgregeling als door de vrouw voorgesteld, dan wel een zodanige regeling als het hof in goede justitie juist acht.
Voorts heeft de vrouw incidenteel schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis gevorderd, waarop het hof op 29 mei 2018 arrest heeft gewezen waarbij de incidentele vordering van de vrouw is afgewezen. Voor de procesgang in het incident wijst het op voorbedoeld arrest.
De man heeft vervolgens bij memorie van antwoord in conventie geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de vrouw, althans tot afwijzing van vordering van de vrouw tot vernietiging van het bestreden vonnis en heeft in reconventie een proceskostenveroordeling van de vrouw gevorderd.
Op de zitting van 19 december 2018 heeft de vrouw een akte overlegging producties genomen en hebben partijen het geschil bepleit. Vervolgens hebben beide partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
In conventie
1. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2. De vrouw grieft als volgt.
2.1
Het is juist dat partijen op 7 november 2017 afspraken hebben gemaakt met de man over de zorgregeling voor [de dochter] als in voormeld proces-verbaal vastgelegd. Deze zijn evenwel onder de druk van procedures tot stand gekomen en hadden een voorlopig karakter, met als doel een korte periode tussen het kort geding van diezelfde datum en de bodemprocedure te overbruggen. Het is nooit de bedoeling geweest voor een langere termijn dan enkele weken een zorgregeling overeen te komen. Daarbij stelt de vrouw, als het hof grief II goed begrijpt, dat de Belgische advocaat [NAAM]7 november 2017, de termijnen voor de bodemprocedure verkeerd heeft ingeschat. Het feit dat de afgesproken zorgregeling onverenigbaar is met het werk van de man wanneer de regeling langer duurt en het feit dat geen verdeling van de vakanties is overeengekomen wijst reeds op het voorlopige karakter van de regeling.
2.2
Daarbij verzet het belang van [de dochter] zich tegen de overeengekomen zorgregeling van 7 november 2017. De vrouw maakt zich zorgen over de vaardigheid van de man om voor [de dochter] te zorgen. Als zij bij de man is geweest vertoont [de dochter] zorgelijk gedrag, hetgeen volgens een psycholoog en de huisarts verband houdt met de fysieke scheiding van [de dochter] van de vrouw wanneer [de dochter] bij de man is. De voorzieningenrechter heeft het advies van de psycholoog ten onrechte buiten beschouwing gelaten.
2.3
Ook heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat de man sinds 10 november 2017 geen contact meer heeft gehad met [de dochter] . De man heeft zelf geweigerd om in te gaan op voorstellen van de vrouw door vast te houden aan de regeling van 7 november 2017. Feitelijk heeft de man [de dochter] vanaf 4 januari 2018 alleen gezien tijdens gezamenlijke activiteiten van partijen.
2.4
Daarbij is volgens de vrouw de hoogte van de opgelegde dwangsom ongepast nu zij tot begin 2018 financieel van haar moeder afhankelijk was en zij vanaf begin 2018 een beperkt inkomen heeft als zelfstandig ondernemer. Bovendien is per definitie geen dwangsom nodig nu de door partijen in onderling overleg overeengekomen nadere regeling door de vrouw wordt nagekomen.
2.5
Tenslotte klaagt de vrouw dat de voorzieningenrechter geen tijdslimiet heeft verbonden aan de beslissing, waardoor het vonnis een definitief karakter heeft gekregen. Dat past niet bij het voorlopige karakter van het kort geding en is strijdig met het bepaalde in art. 257 Rv dat beslissingen in kort geding geen nadeel toebrengen aan een zaak ten principale.
2.6
Bij akte werpt de vrouw nog op dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van geschillen betreffende [de dochter] . Tijdens het pleidooi heeft de vrouw toegelicht dat de rechter ambtshalve gehouden is om zijn rechtsmacht te toetsen.
3. De man voert verweer als volgt.
3.1
De vrouw heeft geen belang meer bij het appel, nu rechtbank op 16 mei 2018 een eindbeslissing heeft gegeven in de bodemzaak waarin over de zorgregeling is beslist. Daarin is onder meer een dwangsomveroordeling neergelegd gelijk aan de dwangsom in het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis heeft zijn werking verloren door de eindbeslissing in de bodemzaak.
4. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.
4.1
Ten aanzien van de afspraken die partijen gemaakt hebben op 7 november 2017 neemt het hof de overwegingen in het bestreden vonnis over en maakt die tot de zijne. Daarbij passeert het hof de stelling dat de raadsman van de vrouw die de vrouw op de bewuste datum bijstond geen Nederlandse advocaat [NAAM]gemaakt ten aanzien van de termijn dat de afspraken zouden gelden; dit komt dan voor risico van de vrouw.
4.2
Ook passeert het hof de grief over het buiten beschouwing laten van de brief van de door de vrouw aangezochte psycholoog. Het hof heeft begrip voor de beperkingen die de vrouw heeft gevoeld vanwege het spoedeisende karakter van de procedure in eerste aanleg, maar uit de overwegingen in het bestreden vonnis blijkt genoegzaam dat de voorzieningenrechter het belang van [de dochter] nadrukkelijk heeft gewogen. Bovendien, gelet op beperkte strekking van die brief als toegelicht bij de vierde grief, had het meewegen van de brief niet tot een andere conclusie in het bestreden vonnis kunnen leiden.
4.3
De grief over de invulling van de omgang tussen de man en [de dochter] na de afspraken van 7 november 2017 treft evenmin doel. Deze kwestie raakt de vraag of de man in eerste aanleg voldoende spoedeisend belang had. Op dat punt heeft de vrouw niet gegriefd en voor zover nog van belang, bij pleidooi heeft zij erkend dat de spoedeisendheid betreffende de omgang met [de dochter] een gegeven is.
4.4
Het hof wijst ook de grief ter zake de hoogte van de dwangsom af. De vrouw heeft niet of onvoldoende aannemelijk gemaakt, laat staan aangetoond, dat de hoogte disproportioneel is gelet op haar inkomen. Bovendien heeft de voorzieningenrechter – eveneens als de bodemrechter in haar eindbeslissing – bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor matiging. Het hof gaat er overigens van uit dat de vrouw, mocht het bestreden vonnis herleven, loyaal de door haarzelf op 7 november 2017 gemaakte afspraken casu quo nadere afspraken zal (blijven) nakomen en het niet op een executiegeschil zal laten aankomen.
Voor zover de vrouw met haar grief ook de oplegging van een dwangsom als zodanig heeft willen aantasten, is het hof voorshands van oordeel dat de dwangsom een constructieve bijdrage kan hebben geleverd aan de nakoming door de vrouw van de zorgregeling – als nader door partijen aangepast - sedert de datum van het bestreden vonnis. In zoverre ziet het hof geen aanleiding om het bestreden vonnis op het punt van de dwangsom te vernietigen.
4.5
Tenslotte is het hof van oordeel dat de vrouw geen belang heeft bij haar grief ten aanzien van de tijdslimiet. Het bestreden vonnis, indien herleefd, verliest zijn kracht wanneer een bodembeslissing in kracht van gewijsde is gegaan.
4.6
Voor zover van belang, het hof toetst ambtshalve altijd de bevoegdheid van de rechter. In dit geval is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter zich in het bestreden vonnis terecht bevoegd heeft geacht. Nu er geen grieven zijn gericht tegen dat oordeel behoeven de stellingen van de vrouw ter zake geen bespreking.
In reconventie
5 In reconventie vraagt de man een proceskostenveroordeling van de vrouw wegens misbruik van procesrecht.
6 Tijdens het pleidooi heeft de vrouw verweer gevoerd.
7 Aangezien het een procedure in de familierechtelijke sfeer betreft ziet het hof aanleiding om de proceskosten in hoger beroep te compenseren in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
In conventie:
wijst af de vorderingen van de vrouw,
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag d.d. 8 februari 2018,
In reconventie
wijst af de vorderingen van de man,
In conventie en in reconventie:
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.I.M. Ydema, A.E. Sutorius-van Hees en M.Th. Linsen-Penning de Vries, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.