ECLI:NL:GHSHE:2020:3073
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.258.555/01
arrest van 6 oktober 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[besloten vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. D.P. Kant te Goor,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.A.C.J. van Kessel te Boxtel,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 april 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 14 juni 2018 en 17 januari 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6094082/17-4668)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met een productie
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en met 'vermeerdering van eis' in incidenteel hoger beroep, met zeven producties
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met vier producties, waarin ook nader is ingegaan op het principaal hoger beroep
de akte van [geïntimeerde]
de antwoordakte van [appellante]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De feiten
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
[geïntimeerde] is veehouder. De zoon van [geïntimeerde] , die ook veehouder is, had als proefopstelling een zogenoemd biobed van [appellante] . Een biobed is bedoeld om de geur en ammoniak uit de varkensstallen te reduceren. [appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 7 november 2016 een aanbieding gedaan voor het leveren en plaatsen van een zogenoemd biobed op het bedrijf van [geïntimeerde] voor de prijs van € 25.000,00 exclusief btw. De levering omvat onder meer 14 hele units en 2 halve units. Vervolgens hebben partijen een koopovereenkomst gesloten. [appellante] heeft de koopovereenkomst bij brief van 6 december 2016 aan [geïntimeerde] bevestigd. De brief luidt onder meer:
Wij leveren in installeren bij u (volgens details offerte 07-11-2016).
14 BioBed units 2400 x 2400mm
2 Halve BioBed units 2400 x 1200mm.
(…)
Voor dit alles is er met u een prijs afgesproken ad. € 25.000,00 excl. 21% BTW.
-   100,=
24900,=
3.2.
[appellante] heeft het BioBed geleverd en geïnstalleerd. [geïntimeerde] heeft de helft van de prijs (€ 15.064,50 inclusief btw) aan [appellante] betaald.
3.3.
Bij e-mail van 6 maart 2017 heeft [geïntimeerde] bij [appellante] over het functioneren van de installatie geklaagd, waarna verdere correspondentie tussen partijen heeft plaatsgevonden.
3.4.
Bij e-mail van 28 april 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer meegedeeld:
De koop is ontbonden (…) Indien u niet voor 15 mei komt met een voorstel voor een financiële afhandeling, dan ga ik ervan uit dat de wederzijdse vorderingen tegen elkaar weggestreept zijn.
4
De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het betalen van € 15.064,50, met wettelijke rente, € 2.775,00 aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
4.2.
Bij vonnis van 13 juli 2017 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling bepaald. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2017. Namens [appellante] is daar verschenen [directeur van appellante] , directeur van [appellante] . [geïntimeerde] is in persoon verschenen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal luidt onder meer als volgt:
Na afloop van de feitelijke behandeling van de zaak is met partijen overlegd over een mogelijke oplossingsrichting. Door [geïntimeerde] is voorgesteld een deskundige naar de Biobed installatie te laten kijken en de diverse klachten die [geïntimeerde] heeft te laten beoordelen. De heer [directeur van appellante] kan zich daarin vinden, maar stelt als voorwaarde dat die deskundige dan bindend adviseert. [geïntimeerde] stemt daarmee in.
Partijen maken de volgende afspraken:
[appellante] stuurt binnen één week na heden een handleiding van de Biobed installatie naar [geïntimeerde] . Daarvoor worden geen kosten in rekening gebracht.
Binnen één week na heden schakelt [appellante] het besturingssysteem van de Biobed installatie weer in.
[geïntimeerde] geeft binnen één week na heden aan [appellante] op hoeveel kub houtsnippers toegevoegd moeten worden in het Biobed systeem. Die houtsnippers worden dan door [appellante] zo spoedig mogelijk geleverd tegen gelijktijdige betaling daarvan door [geïntimeerde] .
Binnen twee weken na heden betaalt [geïntimeerde] het nog openstaande factuurbedrag van
€ 15.064,50 op de derdengeldrekening van de advocaat [NAAM][appellante] . Deze advocaat [NAAM]partijen definitief zijn overeengekomen aan wie dit bedrag geheel of gedeeltelijk toekomt dan wel de kantonrechter daarover een beslissing heeft genomen.
5. Op kosten van [appellante] worden de programma’s Optilink 7.1 en Optilink Graphics Viewer opnieuw geïnstalleerd.
6. Partijen zullen gezamenlijk aan [deskundige] verzoeken om een oordeel te geven over de, na de uitvoering van het bovenstaande, nog resterende klachten van [geïntimeerde] .
De deskundige zal beoordelen of de geleverde Biobed installatie voldoet aan de overeenkomst van partijen en zo dat niet het geval is wat nog moet worden gedaan om daaraan wel te voldoen en welke kosten daar eventueel mee gemoeid zullen zijn indien dat door een deskundig bedrijf wordt uitgevoerd. Indien [deskundige] niet bereid of in staat is om als deskundige op te treden zullen partijen in onderling overleg een andere deskundige aanzoeken.
7. Indien de deskundige niet tot een helder oordeel kan komen kan de meest gerede partij aan de kantonrechter verzoeken de deskundige te horen.
8. De kosten van de deskundige worden voorlopig voldaan door [geïntimeerde] . De kosten worden uiteindelijk ten laste gebracht van de partij die grotendeels in het ongelijk is gesteld.
9. De behandeling van de comparitie wordt aangehouden tot een nader te bepalen datum.
Na voorlezing volhard en ondertekend.
[directeur van appellante] en [geïntimeerde] hebben hieronder hun handtekening gezet.
4.3.
[Ingenieurs en overig technisch ontwerp en advies] te [vestigingsplaats] (hierna: [deskundige] ) heeft in opdracht van partijen een onderzoek gedaan, zoals is aangegeven in het proces-verbaal onder 6. [deskundige] heeft daarna een ongedateerd rapport uitgebracht.
4.4.
In het tussenvonnis van 14 juni 2018 heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:
2.2.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de installatie niet voldoet. Hij heeft bij mail van 28 april 2017 de koop ontbonden en aangegeven dat hij bij gebreke van een voorstel voor een financiële afhandeling er van uit gaat dat de wederzijdse vorderingen tegen elkaar weggestreept zijn. Ter zitting van 29 juni 2017 heeft [geïntimeerde] mondeling verweer gevoerd en daarbij het volgende naar voren gebracht: “En ik wil dat de ontbinding van de koopovereenkomst wordt bevestigd zoals ik heb vermeld in mijn laatste voorstel, document 9, in die zin dat de wederzijdse vorderingen tegen elkaar worden weggestreept.”
De kantonrechter constateert dat [geïntimeerde] bij zijn antwoord geen vordering in reconventie heeft ingesteld en dat het geschil tussen partijen in feite beperkt is tot de vraag of de koopovereenkomst al dan niet terecht gedeeltelijk is ontbonden. Voor zover [geïntimeerde] in latere processtukken heeft beoogd zelfstandig een vordering tot schadevergoeding in te stellen kan daaraan niet worden toegekomen. Een tegenvordering dient meteen bij antwoord te worden ingesteld (artikel 137 Rechtsvordering).
2.3.
Ter zitting van 15 augustus 2017 hebben partijen onder meer afgesproken dat de deskundige [deskundige] zou worden ingeschakeld om te diverse klachten van [geïntimeerde]
bindend
te laten beoordelen. De deskundige moest beoordelen “of de geleverde installatie ( voldoet aan de overeenkomst van partijen en zo dat niet het geval is wat nog moet worden gedaan om daaraan wel te voldoen en welke kosten daar eventueel mee gemoeid zullen zijn indien dat door een deskundig bedrijf wordt uitgevoerd”.
Vervolgens heeft de deskundige een schriftelijk rapport uitgebracht, getiteld “Technisch oordeel over de resterende klachten van [geïntimeerde] inzake levering biobed door [appellante] ”.
De deskundige heeft blijkens zijn rapport geïnventariseerd of de diverse onderdelen van het biobed (inmiddels) zijn geleverd en geïnstalleerd. Blijkens tabel ‘t. op pagina 9 van het rapport blijkt dat het geval, met een aantal opmerkingen, onder meer ten aanzien van de sproei installatie op het bed en de onderbevochtiging in de ventilatieschacht.
De deskundige constateert dat het biobed in het algemeen goed en deugdelijk is aangebracht.
De rechtbank zal de opmerkingen die de deskundige verder heeft gemaakt hierna apart bespreken, voor zover de deskundige daaruit conclusies trekt voor nog te maken kosten.
De kantonrechter heeft vervolgens in het tussenvonnis diverse onderdelen van het rapport van [deskundige] besproken en een nieuwe mondelinge behandeling bepaald, zodat [deskundige] een toelichting kon geven op onderdelen van het rapport.
4.5.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 juli 2018. Daarbij waren [directeur van appellante] , [geïntimeerde] en [deskundige] aanwezig. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is afgesproken dat [deskundige] een nader onderzoek zou doen.
4.6.
[deskundige] heeft het rapport van zijn onderzoek bij brief van 24 oktober 2018 aan de kantonrechter aangeboden. In die brief is onder meer vermeld:
De conclusies van mijn onderzoek zijn:
a. Over de onderhavige situatie waren onvoldoende detail-gegevens beschikbaar over met name stalklimaat en werkelijke ventilatie om exacte berekeningen te kunnen uitvoeren.
b. Over de onderhavige situatie waren voldoende gegevens beschikbaar om ene plausibele analyse te kunnen uitvoeren.
c. Water wordt aan het systeem toegevoerd via de sproeiers (hoeveelheid geregistreerd), neerslag (jaarsom bekend) en handmatig (schatting veehouder).
d. Op systeemniveau (biofilter en drukkamer) is gemiddeld genomen voldoende verdampingscapaciteit aanwezig.
e. Op systeemniveau (biofilter en drukkamer) is echter geen sprake van een gemiddelde situatie, maar komen zowel situaties met voldoende als onvoldoende verdampingscapaciteit voor, in een onbekende frequentie en verhouding.
f. In situaties met voldoende verdampingscapaciteit droogt het biofilter uit.
g. In situaties met onvoldoende verdampingscapaciteit komt het overschot in de drukkamer terecht.
h. De verdampingscapaciteit van de drukkamer is aanzienlijk lager dan de verdampingscapaciteit van het biofilter
i. Uitgaande van een voldoende vochtig biofilter door het sproeisysteem, is alle neerslag overschot. Dit komt in de drukkamer terecht.
j. De verdampingscapaciteit van de drukkamer is onvoldoende om dit overschot te verdampen.
k. Het tekort aan verdampingscapaciteit wordt berekend op 40 m3 per jaar, dat als meststof moet worden opgeslagen en afgevoerd tegen aanzienlijke kosten.
Het bijgevoegde rapport zelf dateert van 25 oktober 2018. Volgens het rapport is een aanvullende berekening uitgevoerd naar het verdampen van water door het biofilter, bedoeld om de vraag te beantwoorden of spuiwater/percolaat al dan niet wordt geproduceerd en moet worden afgevoerd (p. 3).
4.7.
In het eindvonnis van 17 januari 2019 heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:
2.4.
[appellante] heeft de juistheid van de berekeningen van [deskundige] met verschillende argumenten bestreden, maar de kantonrechter komt niet toe aan de inhoudelijke behandeling daarvan, omdat juist op verzoek van [appellante] ter zitting van 15 augustus 2017 tussen partijen is overeengekomen dat de deskundige
bindend
zou adviseren. (…)
De kantonrechter is blijkens het vonnis van oordeel 'dat het door de deskundige aangewezen gebrek aan voldoende verdampingscapaciteit tot zodanig forse investeringen en kosten leidt dat de door [geïntimeerde] ingeroepen gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst (…) gerechtvaardigd is'. De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van [appellante] afgewezen.
5
De beoordeling in het principaal hoger beroep
5.1.
[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en haar eis gewijzigd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen, met dien verstande dat zij thans primair de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW vordert en subsidiair de wettelijk rente als bedoeld in art. 6:119 BW.
gang van zaken in eerste aanleg
5.2.
De grieven I, II en III van [appellante] komen erop neer dat de kantonrechter had moeten vaststellen wat [geïntimeerde] van het gekochte biobed redelijkerwijs mocht verwachten en dat de kantonrechter vervolgens in het licht daarvan de klachten van [geïntimeerde] had moeten beoordelen aan de hand van de regels van stelplicht en bewijslast, in plaats van te oordelen dat - in de woorden van [appellante] - een deskundige door partijen werd ingeschakeld om de 'diverse klachten', die [geïntimeerde] had opgeworpen ten aanzien van het biobed, te laten beoordelen. [appellante] voert in dit verband verder aan dat de kantonrechter bij de mondelinge behandeling van de zaak partijen onvoldoende heeft voorgehouden wat hun verplichtingen waren en wat de gang van zaken was.
5.3.
De grieven falen. [appellante] heeft in de eerste plaats niet voldoende duidelijk vermeld in welk opzicht de grieven tot vernietiging van de bestreden vonnissen moeten leiden. Daarnaast zijn de verwijten die [appellante] de kantonrechter maakt, niet terecht.
De kantonrechter heeft, zoals gebruikelijk, een mondelinge behandeling bepaald nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd tegen de vordering van [appellante] . Bij een dergelijke mondelinge behandeling wordt de zaak besproken en wordt bekeken of een minnelijke regeling mogelijk is. De kantonrechter behoefde in dit stadium geen oordelen of voorlopige oordelen te geven. Evenmin was de kantonrechter gehouden om partijen een uiteenzetting te geven van toepasselijke rechtsregels. De kantonrechter heeft verder geen inhoudelijke beslissing gegeven en geen deskundige aangewezen, maar partijen hebben bij de mondelinge behandeling ervoor gekozen een regeling te treffen, die inhield dat zij een deskundige onderzoek zouden laten doen naar het functioneren van het geleverde biobed. Dat stond hun vrij. Evenzo had het [appellante] vrijgestaan om dit niet te doen, als zij meende dat er geen eisen aan het functioneren van het biobed mochten worden gesteld. Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat de kantonrechter in dit opzicht iets heeft gedaan of nagelaten, wat meebrengt dat [appellante] niet aan de overeenkomst kan worden gehouden.
bindend advies
5.4.
Grief IV bevat twee onderdelen. [appellante] bestrijdt in de eerste plaats dat partijen bij de mondelinge behandeling zijn overeengekomen dat [deskundige] bindend zou adviseren. Indien dit toch het geval is, voert zij aan dat het advies vernietigbaar is op grond van art. 7:904 lid 1 BW.
5.5.
De stelling van [appellante] dat partijen niet zijn overeengekomen dat [deskundige] bindend zou adviseren, berust op het argument dat dit in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling niet is vermeld onder de zin: 'Partijen maken de volgende afspraken:'. Het hof gaat aan deze taalkundige redenering voorbij. In het proces-verbaal is over de gang van zaken op blad 2 opgenomen dat [directeur van appellante] zich kan vinden in het voorstel van [geïntimeerde] om een deskundige naar de biobed-installatie te laten kijken en de diverse klachten van [geïntimeerde] te beoordelen. Het is volgens het proces-verbaal [directeur van appellante] , directeur van [appellante] , zelf geweest die als voorwaarde heeft gesteld dat de deskundige dan bindend adviseert. [geïntimeerde] heeft daarmee volgens het proces-verbaal ingestemd. Dat dit de gang van zaken is geweest, heeft [appellante] niet of niet voldoende bestreden. Partijen hebben blad 2 van het proces-verbaal geparafeerd en op blad 3 hun handtekening gezet. [appellante] , die in eerste aanleg werd bijgestaan door een advocaat, heeft na afloop van de mondelinge behandeling ook geen bezwaar gemaakt tegen de weergave van de gang van zaken die in het proces-verbaal is beschreven. Uit deze gang van zaken kan niet anders worden opgemaakt dan dat partijen conform de wens van [appellante] zijn overeengekomen dat de deskundige een bindend advies zou uitbrengen, over hetgeen in het proces-verbaal van de zitting onder 6 is vermeld. Dat dit niet is opgenomen na de zin 'Partijen maken de volgende afspraken:', maakt dit vanzelfsprekend niet anders.
5.6.
De conclusie is dat grief IV faalt voor zover die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen zijn overeengekomen dat [deskundige] een bindend advies zou uitbrengen. Of het advies vernietigbaar is, komt hierna nog aan de orde bij 5.11 en volgende.
bezwaren tegen deskundige
5.7.
Met grief V betoogt [appellante] dat de kantonrechter het niet aan partijen had mogen overlaten om een deskundige in te schakelen, maar zelf een deskundige had moeten benoemen, met alle waarborgen die daaraan zijn verbonden. Deze opvatting vindt geen steun in het recht. Partijen waren vrij om af te spreken dat zij een deskundige opdracht zouden geven voor een bindend advies en ook om de opdracht te formuleren. De kantonrechter behoefde hen daarvan niet te weerhouden.
5.8.
[appellante] voert verder aan dat [deskundige] geen onafhankelijk oordeel kon geven. Volgens [appellante] was [deskundige] betrokken bij een onderzoek, dat Tauw B.V. in opdracht van de Technische Advies Commissie (TacRav, thans: Technische Advies Pool, TAP) (TacRav) heeft uitgevoerd naar het biobed dat [appellante] produceert, kennelijk om een erkenning te verkrijgen als emissiearm huisvestingssysteem als bedoeld in art. 2 lid 2 van de Regeling ammoniak en veehouderij, ten behoeve van een vermelding op Bijlage 1 bij die regeling. Op enig moment is volgens [appellante] onenigheid ontstaan tussen haar en [deskundige] .
5.9.
Het hof stelt voorop dat partijen vrij waren in hun keuze van de persoon die zij het onderzoek wilden laten uitvoeren. Zij behoefden zich daarbij niet te beperken tot personen met wie geen van partijen eerder van doen had gehad. Integendeel, bekendheid met een persoon en diens deskundigheid kon en mocht reden zijn om deze persoon de opdracht toe te vertrouwen. Dat [deskundige] was betrokken bij de procedure tot goedkeuring door TacRav van het door [appellante] geproduceerde biobed, was [appellante] vooraf bekend, omdat zij zelf [deskundige] daarvoor had ingeschakeld, zoals zij stelt. Die betrokkenheid is daarom geen reden om [appellante] niet te houden aan het advies van [deskundige] . Verder is hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over de onenigheid die volgens haar is ontstaan tussen haar en [deskundige] , onvoldoende om aan te nemen dat [deskundige] zijn rol als bindend adviseur niet meer met de vereiste deskundigheid en onafhankelijkheid kon vervullen.
5.10.
Uit het voorgaande volgt dat grief V faalt.
bezwaren tegen advies
5.11.
[deskundige] heeft na de mondelinge behandeling een ongedateerd advies uitgebracht en later, na een tweede mondelinge behandeling, een aanvullend advies. De adviezen zijn vernietigbaar, indien het in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [appellante] aan de adviezen is gebonden. Daarbij staat de gebondenheid aan de adviezen voorop. Uitsluitend ernstige gebreken kunnen aanleiding geven tot de sanctie van vernietigbaarheid. Van dergelijke ernstige gebreken is in het algemeen geen sprake zolang [deskundige] de grenzen waarbinnen redelijk denkende deskundigen van mening kunnen verschillen, niet heeft overschreden. Het is aan [appellante] om aan te tonen dat de grenzen wel zijn overschreden. Daarvoor is niet voldoende dat [appellante] en mogelijk andere deskundigen het niet eens zijn met de bevindingen van [deskundige] .
5.12.
In de toelichting op grief IV stelt [appellante] in dit verband alleen dat zij in eerste aanleg uitvoerig heeft gemotiveerd waarom de bevindingen van de deskundige niet juist kunnen zijn en dat de kantonrechter daaraan zonder deugdelijke motivering is voorbij gegaan. Het hof merkt op dat [appellante] in eerste aanleg geen bezwaren heeft gemaakt tegen de bevindingen in het eerste advies van [deskundige] . [appellante] meende alleen dat zij niet was gehouden om de verbeteringen aan te brengen, die [deskundige] had voorgesteld (akte 17 mei 2018).
5.13.
Uit de toelichting op grief IV blijkt dat [appellante] het niet eens is met enkele onderdelen van het tweede advies van [deskundige] , maar daaruit volgt niet dat [deskundige] in zijn adviezen de grenzen heeft overschreden waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen. Het is aan [appellante] om concreet aan te geven waarom het advies van [deskundige] zo gebrekkig is, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om haar daaraan te houden, zodat [geïntimeerde] weet waartegen hij zich moet verweren. [appellante] heeft bij grief VII  enkele concrete bezwaren naar voren gebracht tegen de grondslagen voor de berekeningen van [deskundige] . Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft [appellante] de bezwaren nader uitgewerkt (nr. 3.9 tot en met 8.9) en met producties onderbouwd. Hiermee heeft [appellante] geen nieuwe grieven aangevoerd, waarvoor in dat stadium geen ruimte geweest zou zijn. Het gaat in deze memorie niet om nieuwe bezwaren tegen het rapport van [deskundige] , maar om het  uitwerken en onderbouwen van eerder aangevoerde bezwaren. [geïntimeerde] heeft dit kennelijk ook zo opgevat  en heeft een akte genomen, waarin hij heeft gereageerd op de overgelegde producties met betrekking tot nadere uitwerking. Het hof bespreekt daarom hierna of uit hetgeen [appellante] in de toelichting op grief VII en in de nadere uitwerking daarvan heeft aangevoerd, de conclusie rechtvaardigt dat [deskundige] in het tweede advies de grenzen heeft overschreden waarbinnen redelijke denkende deskundigen van mening kunnen verschillen.
5.14.
Het gaat uiteindelijk om het spuiwater of percolaat. De lucht in de varkensstallen wordt geventileerd en afgezogen. Bij het toepassen van het biobed wordt de afgezogen lucht niet rechtstreeks naar de buitenlucht afgevoerd, maar via een drukkamer geleid naar een boven de drukkamer aangebracht biofilter en via dit biofilter naar de buitenlucht. Het biofilter moet vochtig worden gehouden. Het biofilter wordt bevochtigd door neerslag en door water dat via sproeiers wordt toegediend. Het water wordt verdampt in het biofilter.
Het overschot komt als percolaat terecht in de drukkamer onder het biofilter. Daar wordt het water zoveel mogelijk opgenomen (verdampt) in de warme, langs strijkende ventilatielucht uit de varkenstallen.
5.15.
[deskundige] heeft in het tweede advies beredeneerd aangenomen dat de neerslag gemiddeld 62 m3 per jaar is, dat deze volledig in de drukkamer komt en dat de capaciteit om de neerslag door de ventilatielucht uit de stallen in de drukkamer te verdampen 22,5 m3 per jaar is, althans, volgens een zogenoemd theoretisch scenario, maximaal 39,8 m3 per jaar.
Het niet-verdampte water moet als percolaat tegen betaling van kosten worden afgevoerd, omdat dit meststoffen bevat.
5.16.
Voor zijn berekeningen heeft [deskundige] onder meer gegevens over de stallucht gebruikt, die [geïntimeerde] heeft verstrekt. De gegevens betreffen de registraties van buitentemperatuur en staltemperatuur en de relatieve luchtvochtigheid (RV) in (delen van) de periode van maart 2017 tot en met augustus 2018 (p. 4-6). Aan de RV-gegevens is beperkte waarde toegekend, zodat de gegevens zijn aangevuld met informatie over luchtvochtigheid in varkensstallen die in de literatuur beschikbaar is.
Op basis hiervan heeft [deskundige] twee scenario's onderzocht, namelijk een scenario met een staltemperatuur van 22o en een RV van 85% die blijkt uit de eerdergenoemde registraties in de onderhavige stallen (scenario 1) en daarnaast een scenario met een staltemperatuur van 20o en een RV van 70% als gemiddelden op basis van literatuurstudie (scenario 2) (p. 6).
[deskundige] heeft vervolgens de maximale en de minimale ventilatiecapaciteit in de stallen berekend. De ventilatiecapaciteit is afhankelijk van de wijze van ventileren (deurventilatie) en het verschil tussen de stal- en buitentemperatuur, mede in aanmerking genomen dat de stallen niet worden verwarmd (p. 7). Wat betreft de toevoer van water heeft [deskundige] op basis van gegevens over neerslag en registraties van het toegediende sproeiwater becijferd dat in een jaar ten minste 62 m3 neerslag en 85 m3 sproeiwater op het biofilter terecht komt (p. 8-10).
Vervolgens heeft [deskundige] berekend hoeveel van het neerslagwater wordt verdampt.
Daartoe heeft [deskundige] , volgens het rapport na overleg met [emeritus hoogleraar] , emeritus hoogleraar Technische natuurkunde van de [plaats] Universiteit, een bepaalde verdampingstheorie uiteengezet (p. 10-12). Toepassing van deze theorie leidt tot de conclusie dat in scenario 1 22,5 m3 water per jaar wordt verdampt en in scenario 2 39,8 m3 per jaar (p. 13-15). Het te verdampen water betreft alleen neerslag, omdat mag worden aangenomen dat het biofilter en de sproeiers zo zijn ontworpen dat alleen sproeiwater wordt toegevoegd, voor zover dit nodig is voor het bevochtigen van het biofilter (p. 16).
5.17.
Voor haar bezwaren hiertegen verwijst [appellante] in de eerste plaats naar haar brieven van 13 juli 2018 en 21 en 22 november 2018 aan de kantonrechter en in het bijzonder naar een brief van [specialist in klimaatbeheersing] ( [specialist in klimaatbeheersing] , hierna: [specialist] ) van 3 november 2018 (bijlage bij de brief van 22 november 2018). Het verschil van mening spitst zich toe op de hoeveelheid water die via de lucht in de varkensstallen door verdamping kan worden afgevoerd. Volgens [appellante] blijkt uit de brief van [specialist] dat [deskundige] is uitgegaan van een te lage ventilatiecapaciteit in de stallen en van een te hoge RV (brief van 21 november 2018).
5.18.
[specialist] zet in zijn brief van 3 november 2018 enkele vraagtekens bij de ventilatiegegevens die [deskundige] heeft gebruikt. Uit deze vraagtekens valt echter niet af te leiden dat de gegevens die [deskundige] heeft gebruikt dermate gebrekkig zijn dat geen redelijk denkend deskundige die had mogen gebruiken. Daarnaast noemt [specialist] het absoluut onmogelijk dat gedurende twee derde van de mestronde van ruim vier maanden de staltemperatuur 'onder de ingestelde temperatuur (23oC) was', zoals blijkt uit de meetgrafiek. Dit zou volgens [specialist] alleen kunnen als het die periode achtereen flink had gevroren. [specialist] betwijfelt daarom aan de betrouwbaarheid van de meting.
Het hof kan ook uit deze stellingen niet opmaken dat het rapport van [deskundige] zo gebrekkig is, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] [appellante] daaraan houdt. [appellante] heeft in de eerste plaats niet duidelijk gemaakt waarop [specialist] zijn stellingen baseert en evenmin dat die stellingen onder ter zake deskundigen algemeen worden gedeeld. Er is ook geen aanleiding om aan te nemen dat de richtlijnen voor ventilatie die [specialist] noemt, in de stallen van [geïntimeerde] worden toegepast. Bovendien is [deskundige] niet alleen afgegaan op de meetgegevens uit de stallen van [geïntimeerde] . Hij heeft immers ook een scenario onderzocht, waarbij gegevens uit literatuurstudies zijn gebruikt (scenario 2, zie hiervoor onder 5.15).
5.19.
[appellante] heeft verder bij grief VII en in haar akte onder 8 nog andere bezwaren tegen het tweede advies van [deskundige] aangevoerd. De bezwaren betreffen in de eerste plaats de hoeveelheid water die de drukkamer kan bevatten. Volgens [appellante] is dit 43,2 m3 en niet 21,6 m3 (0,5m hoogte in plaats van 0,25m, bij een oppervlak van 86,4 m2). [appellante] heeft echter niet toegelicht dat de opslagcapaciteit in de drukkamer van invloed is op de hoeveelheid water die door verdamping kan worden afgevoerd. Het valt reeds om deze reden niet in te zien dat een hogere opslagcapaciteit afbreuk doet aan de conclusies van [deskundige] over de verdampingscapaciteit.
5.20.
In de tweede plaats wijst [appellante] erop dat de aanname van [deskundige] dat al de neerslag terechtkomt in de drukkamer onjuist is, omdat het vochtgehalte van het biobed van [appellante] volgens een rapport van Tauw van 13 januari 2019 geen 100% is, maar ligt tussen 58 en 67%. Dit brengt volgens [appellante] mee dat tussen 58 en 67% van de neerslag, dus gemiddeld 62,5%, van de neerslag in de drukkamer terechtkomt, dat is 38,75 m3 per jaar. Het hof neemt aan dat [appellante] hier het oog heeft op de volgende aanname van [deskundige] (op p. 16):
Aangenomen mag worden dat het biofilter en de bevocht(ig)ing (sproeiers) zodanig zijn ontworpen dat het biofilter altijd voldoende vochtig (ca. 100%) is. dit is immers essentieel voor een doelmatig functioneren.
Dit betekent dat de, in tijd en kwantiteit onvoorspelbare, neerslag als overschot op het biofilter terecht zal komen.
Gelet op de onzekere situatie ten aanzien van de ventilatie en de periodes met vochtoverschot en vochttekort, wordt ingeschat dat:
- 100% van het met de sproeiers toegediende water in het biofilter zal blijven
- 100% van de neerslag door het biofilter naar de drukkamer zal sijpelen
Enige andere keuze van de uitgangspunten is speculatief.
5.21.
Het hof stelt vast dat ook dit bezwaar van [appellante] geen betrekking heeft op de verdampingscapaciteit. In zoverre doet het geen afbreuk aan de conclusies van [deskundige] . Het gaat enkel om de vraag hoeveel water in de drukkamer terechtkomt, dat moet worden verdampt, en dus om de vraag hoeveel water niet wordt verdampt en moet worden opgeslagen en afgevoerd. Als het biofilter niet voor 100% bevochtigd is, kan het nog neerslagwater opnemen, zodat het niet doorsijpelt naar de drukkamer. Uit de productie waarnaar [appellante] verwijst, een overgelegde pagina van het rapport van Tauw (productie 2HB, rapport van Tauw, p. 12/126), blijkt niets van metingen van het vochtgehalte van een biobed als het onderhavige. De metingen blijken echter wel uit productie 1HB bij de memorie van grieven in principaal hoger beroep. Daarin is onder meer vermeld:
Het vochtgehalte van het biobed was over de 6 meetperioden redelijk stabiel. Het varieerde tussen de 58 en 67 % (over de breedte van het bed). Het vochtgehalte van de toplaag was gemiddeld 88 % (77-99 %).
5.22.
Zowel het bezwaar betreffende de opslagcapaciteit in de drukkamer als het bezwaar betreffende de opnamecapaciteit van het biobed raken dus niet de conclusies van [deskundige] over de verdampingscapaciteit in de stallen van [geïntimeerde] van percolaat in de drukkamer. In zoverre is er dan ook geen grondslag om aan te nemen dat het tweede advies van [deskundige] leidt aan een gebrek dat het vernietigbaar maakt. In zoverre falen de grieven IV en VII.
5.23.
Wel kunnen de bezwaren betreffende de opslagcapaciteit in de drukkamer en de opnamecapaciteit van het biobed, indien gegrond, meebrengen dat [deskundige] de kosten van opslag en afvoer van percolaat te hoog heeft begroot (hoofdstuk 4 van zijn tweede advies). Het begroten van deze kosten viel niet onder onderdeel 6 van de opdracht voor het geven van bindend advies, zoals geformuleerd bij de mondelinge behandeling op 15 augustus 2017.
Het is ter sprake gekomen bij de mondelinge behandeling op 19 juli 2018. Uit de aantekeningen in het proces-verbaal van die zitting blijkt niet dat partijen zijn overeengekomen dat [deskundige] ook bindend zou adviseren over deze kosten. De hoogte van de kosten kan van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of het biobed voldoet aan hetgeen [geïntimeerde] daarvan redelijkerwijs mocht verwachten. Die vraag behandelt het hof hierna bij grief VI.
voldoet biobed aan overeenkomst
5.24.
Grief VI betreft de vraag of het biobed voldoet aan hetgeen [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst daarvan redelijkerwijs mag verwachten.
5.25.
Het hof stelt voorop dat het biobed nog in ontwikkeling was, toen het bij [geïntimeerde] werd geïnstalleerd. Er was ook nog geen erkenning van overheidswege. Partijen hebben geen afspraken gemaakt, waaruit blijkt aan welke eisen het biobed moest voldoen. Anderzijds had [geïntimeerde] wel kennis van de werking van het biobed, omdat eenzelfde biobed was geïnstalleerd op het bedrijf van zijn zoon.
5.26.
Uit de adviezen van [deskundige] blijkt dat het biobed op zichzelf naar behoren werkt, zoals ook de kantonrechter in het tussenvonnis van 14 juni 2018 onder 2.3 heeft vastgesteld. Het zijn de kosten van opslag en afvoer van percolaat die volgens [geïntimeerde] maken dat het biobed niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dat blijkt ook uit hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep (nrs. 6-8 en 12-17).
[geïntimeerde] stelt daarin, kort gezegd, dat hij tot de koop van het biobed is overgegaan, omdat [appellante] pretendeerde dat het biobed geen percolaat als restafval zou produceren. De opslag van percolaat leidt volgens [geïntimeerde] tot zodanige investeringen en kosten, dat gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is gerechtvaardigd (memorie van antwoord in principaal hoger beroep nrs. 38-41 en akte van 17 maart 2020, nr. 8).
5.27.
Het hof stelt voorop dat het gaat om de vraag of percolaat als restafval buiten de drukkamer moet worden opgeslagen en afgevoerd, want alleen dit brengt extra kosten mee. Percolaat dat in de drukkamer terechtkomt en daar verdampt, levert geen gebrek op dat [geïntimeerde] redelijkerwijs niet behoefde te verwachten.
5.28.
[appellante] weerspreekt in wezen niet dat [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht verwachten dat er geen percolaat buiten de drukkamer moest worden opgeslagen en afgevoerd. [appellante] stelt immers uitdrukkelijk dat al het percolaat in de drukkamer verdampt en er geen noodzaak is daarvoor opslagvoorzieningen te treffen en om dat af te voeren (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep onder 3.1). Weliswaar heeft [appellante] nog erop gewezen dat in haar onder 3.1 genoemde brief van 7 november 2016 is vermeld dat [geïntimeerde] een overloop moest maken om reinigingswater af te voeren, maar dit betreft volgens de brief water dat ontstaat 'nu' (kennelijk: 'na') het reinigen van de drukkamer. Daarin valt niet te lezen dat ook percolaat moest worden afgevoerd. De stelling van [appellante] dat geen percolaat buiten de drukkamer behoeft te worden opgeslagen en afgevoerd, is ook wat [appellante] in de media presenteert, blijkens het artikel op de website www.pigbusiness.nl ('Biobed-luchtfilter moet varkensstank gaan verdrijven', productie 1 bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep). Dat artikel is verschenen na het sluiten van de koopovereenkomst, maar [appellante] heeft niet aangevoerd dat een dergelijke verwachting in 2016 niet is uitgedragen. Dat [geïntimeerde] redelijkerwijs geen kosten, althans geen kosten van betekenis, voor opslag en afvoer van percolaat behoefde te verwachten, is verder af te leiden uit het feit dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] vóór het sluiten van de koopovereenkomst [geïntimeerde] daarvoor heeft gewaarschuwd. Een dergelijke waarschuwing had [appellante] wel behoren te geven, indien dit anders was geweest.
5.29.
Het komt er dus op aan of er inderdaad water uit neerslag als percolaat in de drukkamer terechtkomt dat niet volledig verdampt én buiten de drukkamer moet worden opgeslagen en afgevoerd.
Indien 100% van het water uit neerslag in de drukkamer terechtkomt, zoals [deskundige] heeft aangenomen, moet in scenario 1 (verdampingscapaciteit van 22,5 m3 per jaar) 39,5 m3 per jaar worden opgeslagen en afgevoerd (62 m3 - 22,5 m3). In scenario 2 (verdampingscapaciteit van 39,8 m3 per jaar) is dit 22,2 m3 (62 m3 - 39,8 m3)
Indien tussen 58% en 67% van het water uit neerslag in de drukkamer terechtkomt (zie hiervoor in 5.20 en 5.21), moet in scenario 1 tussen 22,91 m3 en 26,47 m3 per jaar worden opgeslagen en afgevoerd (58% en 67% van 62 m3 - 22,5 m3). In scenario 2 is dit tussen 12,9 m3 en 14,87 m3 (58% en 67% van 62 m3 - 39,8 m3).
Indien waar is dat de drukkamer niet 21,6 m3, maar 43,2 m3 spuiwater of percolaat kan bevatten, behoeft in alle gevallen geen percolaat buiten de drukkamer te worden opgeslagen, maar volstaat het eens per jaar afvoeren van het overtollige percolaat.
De kosten daarvan lijken beperkt. Volgens [deskundige] zijn deze kosten tussen € 15,00 en
€ 22,50 per m3 (tweede advies, p. 18). Dergelijke kosten rechtvaardigen in elk geval niet het oordeel dat het biobed niet voldoet aan de verwachtingen die [geïntimeerde] daarvan redelijkerwijs mocht hebben. De meeste kosten zijn volgens [deskundige] gelegen in het treffen van opslagvoorzieningen.
5.30.
[appellante] heeft bij memorie van grieven (nr. 14.5) gesteld dat onder het biobed een reservoir is van een halve meter hoogte, over het gehele oppervlak van het biobed. Klaarblijkelijk bedoelt [appellante] hier de drukkamer. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken. In de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (nr. 8.2) heeft [appellante] gesteld, onder verwijzing naar p. 7 van het tweede advies van [deskundige] , dat de drukkamer een oppervlak heeft van 18 x 4,8 m en 1 m hoog is en dus een volume heeft van 86,4 m3. Volgens [appellante] bevindt zich in de drukkamer op een hoogte van 50 cm een inspectieluik, zodat de drukkamer tot die hoogte kan worden benut voor de opslag van percolaat. [geïntimeerde] heeft ook dit niet met zoveel woorden tegengesproken, maar in ander verband alleen vermeld dat spuiwater een laag water is 'van tot wel 40 cm hoog' (akte van 17 maart 2020, nr. 4). [deskundige] beschrijft echter dat er op ca. 25 cm boven het maaiveld een houten inspectieluik aanwezig is, zodat 86,4 m2 x 0,25 m voor opslag van spuiwater of percolaat beschikbaar is (p. 4). Kennelijk is dit volgens beide partijen een onjuiste of onnauwkeurige aanname.
5.31.
Voordat het hof verdere beslissingen neemt, wil het hof van partijen vernemen op welke hoogte boven de vloer van de drukkamer de onderzijde van het inspectieluik zich exact bevindt. De hoeveelheid percolaat die de drukkamer kan bevatten, kan immers van doorslaggevende betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of het biobed voldoet aan hetgeen [geïntimeerde] daarvan op grond van de koopovereenkomst redelijkerwijs mocht verwachten. Het hof gaat ervan uit dat partijen in staat zijn samen tot een eenduidige opgaaf van de hoogte te komen. Het ligt voor de hand dat zij in onderling overleg de hoogte zelf opmeten of deze in hun bijzijn door een ander, bijvoorbeeld een aannemer, laten opmeten. Het hof zal de zaak hiervoor naar de rol verwijzen en in principaal hoger beroep elke verdere beslissing aanhouden.
6
De beoordeling in het incidenteel hoger beroep
6.1.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat hij in eerste aanleg niet tijdig een tegenvordering heeft ingesteld en dat hij daarom zijn eis wil vermeerderen.
De eis houdt in dat [appellante] wordt veroordeeld om hem de koopsom van
€ 24.900,00 exclusief btw, met rente, te betalen en hem de kosten te vergoeden die hij heeft gemaakt ten behoeve van het voorbereiden van de installatie van het biobed, ten bedrage van € 11.605,39.
6.2.
Nu [geïntimeerde] in eerste aanleg geen eis in reconventie heeft ingesteld, is in hoger beroep geen sprake van een vermeerdering van eis, maar van een nieuwe eis.
6.3.
Een tegenvordering kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, tenzij partijen de eis bij prorogatie aan het hof voorleggen. Van dit laatste is geen sprake.
Dit brengt mee dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in zijn tegenvordering.
6.4.
De proceskosten in het incidenteel hoger beroep komen ten laste van [geïntimeerde] , omdat hij daarin in het ongelijk is gesteld. De proceskosten tot heden aan de zijde van [appellante] stelt het hof vast op € 379,50 voor salaris advocaat (1 punt, tarief I x 0,5).
6.5.
Het hof zal het incidenteel hoger beroep aanhouden totdat in principaal hoger beroep einduitspraak wordt gedaan.
7
De uitspraak
Het hof:
in principaal hoger beroep
7.1.
verwijst de zaak naar de rol van
27 oktober 2020
voor akte aan de zijde van beide partijen, zoals hiervoor onder 5.31 is overwogen;
verder in principaal, alsmede in incidenteel hoger beroep
7.2.
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en B.A. Meulenbroek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2020.
griffier					rolraadsheer