ECLI:NL:GHSHE:2020:2447
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.269.639/01
zaaknummer rechtbank	: C/03/261362 / FA RK 19-769
beschikking van de meervoudige kamer van 30 juli 2020
inzake
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. J.H.M. Verstraten te Tegelen,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. D. Haacke te Venlo .
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg (Roermond) van 11 september 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.	Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 21 november 2019 in hoger beroep gekomen van de voormelde beschikking van 11 september 2019.
2.2.
De vrouw heeft op 8 april 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 juni 2019;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 12 augustus 2019.
2.4.
De op 14 mei 2020 geplande mondelinge behandeling heeft in verband met de maatregelen van het RIVM ter voorkoming van verspreiding van COVID-19 niet plaatsgevonden. Beide partijen hebben bij een V-9 formulier van 21 mei 2020 het hof bericht dat de zaak zonder mondelinge behandeling kan worden afgedaan.
2.5.
Met toestemming van het hof zijn voorts de navolgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht met bijlagen van de zijde van de man van 5 juni 2020;
- een journaalbericht met bijlagen van de zijde van de vrouw van 18 juni 2020.
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] ( [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 2] ( [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] .
De man heeft de kinderen erkend.
3.3
Bij beschikking van de rechtbank Limburg (Roermond) van 16 oktober 2013 is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van de dag dat partijen gescheiden wonen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] van totaal € 246,- per maand dient te voldoen.
3.4.
Bij beschikking van de rechtbank Limburg van 16 juli 2019 is de beschikking van 16 oktober 2013 gewijzigd en de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 19 februari 2019
voorlopig
bepaald op € 99,50 per kind per maand en bepaald dat de vrouw eventueel te veel betaalde kinderalimentatie vanaf 19 februari 2019 niet aan de man hoeft terug te betalen. De rechtbank heeft de beslissing ten aanzien van de definitieve kinderalimentatie en de proceskosten aangehouden.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de beschikking van 16 juli 2019 gewijzigd in die zin dat de man met ingang van 19 februari 2019 definitief aan de vrouw een kinderalimentatie voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] dient te voldoen van € 99,50 per kind per maand. Voorts heeft de rechtbank de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat elk van hen de eigen kosten draagt.
4.2.
De grieven van de man zien op de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van zijn draagkracht (grief 1) en de ingangsdatum van de bijdrage (grief 2). De man heeft verzocht de bestreden beschikking, naar het hof begrijpt uitsluitend met betrekking tot de bijdrage van de man in de kosten van minderjarige kinderen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de alimentatieverplichting van de man jegens [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vanaf juni 2017, althans met ingang van november 2018, alsnog op € 25,- per maand per kind wordt gesteld.
4.3.
De vrouw heeft verzocht het verzoek van de man af te wijzen als ongegrond en onbewezen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
Wijziging van omstandigheden
5.1.
Tussen partijen is  in hoger beroep niet meer in geschil dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden die ertoe leidt dat de door de man te betalen kinderalimentatie opnieuw moet worden vastgesteld. De wijziging betreft de gewijzigde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de kinderen met ingang van juni 2017 naar een (vorm van) co-ouderschap.
Behoefte van de kinderen
5.2.
Tussen partijen is evenmin in geschil dat de kinderen in ieder geval een gezamenlijke behoefte hebben van € 246,- per maand (niveau 2013), zoals de rechtbank bij de beschikking van 16 juli 2019 heeft overwogen en waartegen geen der partijen een grief heeft gericht. Het hof gaat daarvan uit. Het betreft een behoefte van de kinderen in 2013 van € 123,- per kind per maand.
Analoog aan de wettelijke indexering bedraagt de behoefte met ingang van 1 januari 2019
€ 133,96 per kind per maand en met ingang van 1 januari 2020 € 137,31 per kind per maand.
Ingangsdatum
5.3.1.
De man heeft, kort samengevat, het navolgende gesteld. De rechtbank heeft de ingangsdatum ten onrechte bepaald op 19 februari 2019, de datum waarop de man zijn verzoekschrift in eerste aanleg heeft ingediend. Het ligt veeleer in de rede de kinderalimentatie te wijzigen met ingang van juni 2017, de datum waarop partijen feitelijk zijn overgegaan tot een (vorm van) co-ouderschap, dan wel met ingang van november 2018, de datum waarop de vrouw door de advocaat [NAAM]man tot wijziging van de kinderalimentatie wenste te komen.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken.
5.3.2.
Het hof overweegt het navolgende.
Artikel 1:402 Burgerlijk W ( [link] etboek (BW) laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van een (gewijzigde) alimentatieverplichting. Ingevolge vaste jurisprudentie heeft evenwel in het algemeen als uitgangspunt te gelden dat de rechter een behoedzaam gebruik dient te maken van zijn bevoegdheid tot wijziging van een bijdrage over een periode in het verleden. De rechter zal moeten oordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze is gehouden tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met de behoefte reeds is betaald.
Het hof overweegt dat een ver in het verleden liggende datum voor wijziging van de kinderalimentatie (juni 2017, dan wel november 2018) hier niet in de rede ligt. De man heeft er destijds geen blijk van gegeven en niet onderbouwd wat voor hem de financiële consequenties waren van de wijziging in de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, dan wel wijzigingen anderszins, zodat het voor de vrouw niet duidelijk was met welke financiële consequenties zij toen rekening heeft moeten houden. De vrouw heeft in dat verband onbetwist gesteld dat zij er vanuit ging dat de wijziging in juni 2017 naar co-ouderschap slechts tijdelijk zou zijn en voorts dat zij na juni 2017 alle kosten van de kinderen (inclusief kleren, sporten en hobby’s) heeft gedragen zonder dat de man daarvoor financiële verantwoordelijkheid heeft genomen. Weliswaar heeft de vrouw erkend dat de man eind 2018 heeft aangegeven dat hij nihilstelling van de kinderalimentatie wenste, maar pas in januari 2019 heeft de man daarvoor een financiële onderbouwing gegeven, en voorts was die onderbouwing, zoals de vrouw onweersproken heeft gesteld, slechts summier. Het hof is van oordeel dat de vrouw in redelijkheid pas na indiening van het verzoekschrift van de man in eerste aanleg (19 februari 2019) rekening kunnen houden met verlaging van de kinderalimentatie. Grief 2 van de man faalt.
Draagkracht van de man
5.3.1.
De man heeft, verkort weergegeven, het navolgende gesteld. De rechtbank heeft bij de beoordeling van de draagkracht van de man ten onrechte alleen rekening gehouden met zijn inkomen uit onderneming over 2015, 2016 en 2017. Ook het inkomen in 2018 had bij de beoordeling betrokken moeten worden. Er is sprake van een structurele daling van het inkomen in 2018. Thans in hoger beroep legt de man de aangifte Inkomstenbelasting 2018 over. Deze was in eerste aanleg nog niet gereed en de rechtbank heeft daarop niet willen wachten. Het inkomen is met ingang van 2017 achteruit gegaan, enerzijds als gevolg van teruglopende inkomsten als gevolg van lichamelijke klachten en anderzijds als gevolg van de zorg die hij voor de kinderen kreeg. In de brief aan het hof zijdens de man van 5 juni 2020 (bij journaalbericht van 5 juni 2020) stelt de man dat de inkomsten ook zijn teruggelopen doordat er minder opdrachten zijn binnen gekomen. De man is van mening dat rekening gehouden moet worden met zijn inkomen over de jaren 2016, 2017 en 2018, hetgeen leidt tot een kinderalimentatie van € 25,- per kind per maand.
5.3.2.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. Zij heeft het navolgende gesteld. Voorafgaand aan het jaar 2016 heeft de man altijd een stabiel inkomen gehad van ongeveer € 25.000,- per jaar. De man heeft niet aangetoond dat zijn inkomen is gedaald door beperkingen ten gevolge van fysieke klachten en door het teruglopen van opdrachten. Deze klachten waren er ook in 2016. De man heeft zich kunnen laten opereren waarna hij al lang geleden weer volledig hersteld zou zijn geweest. De man heeft het teruglopen van de opdrachten niet onderbouwd. Voor zover daarvan sprake is geweest heeft de man er geen blijkt van gegeven wat hij eraan heeft gedaan om de bestaande klanten binnen te houden en nieuwe te verwerven. De kinderen gaan naar school en blijven tussen de middag over. De man wordt gedurende de schoolgaande uren niet belemmerd in zijn werkzaamheden. Ten slotte heeft de man nagelaten om de aanslagen Inkomstenbelasting over te leggen, en ook de jaarstukken 2018 en 2019 zijn ten onrechte niet in het geding gebracht, evenmin als de voorlopige cijfers 2020. Er is sprake van herstelbaar inkomensverlies en voor de berekening van de draagkracht van de man moet worden uitgegaan van een gemiddeld inkomen van € 25.000,- per jaar.
De vrouw heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.3.3.
De man drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak handelend onder de naam ‘ [eenmanszaak] ’.
Het hof vat de stellingen van de man als volgt samen: er is sprake van structureel inkomensverlies vanwege lichamelijke klachten, uitbreiding van de zorg- en opvoedingstaken en teruglopende opdrachten. De draagkracht van de moet worden beoordeeld aan de hand van zijn inkomen in de jaren 2016, 2017 en 2018.
Het hof is van oordeel dat de man zijn stellingen niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd, hetgeen, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, wel op zijn weg had gelegen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Op de man rust een zwaarwegende onderhoudsverplichting jegens zijn minderjarige kinderen. Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat zijn draagkracht beoordeeld dient te worden aan de hand van zijn inkomensgegevens van 2016, 2017 en 2018. De bijdrage van de man in de kosten van de kinderen wordt met ingang van 19 februari 2019 voor de toekomst vastgesteld. Weliswaar kan het verleden, waar het een onderneming betreft, aanwijzingen bevatten voor de bepaling van de draagkracht, doch niet zozeer de inkomenspositie van de man in het verleden, veeleer de huidige en de toekomstige financiële situatie van de man is van belang voor de bepaling van zijn draagkracht. Het hof constateert dat de man weliswaar een balans en winst- en verliesrekening 2017 en een overzicht van de omzet in 2018 heeft overgelegd (waarop overigens een nadere toelichting ontbreekt), alsmede de aangiftes Inkomstenbelasting 2015, 2016, 2017 en 2018, maar niet de aanslagen Inkomstenbelasting 2015, 2016 en 2017 (die in redelijkheid wel beschikbaar kunnen zijn) en met name heeft de man geen, althans onvoldoende inzicht gegeven in zijn financiële situatie met ingang van 19 februari 2019. Jaarstukken 2019 van de onderneming ontbreken, evenals halfjaarcijfers van de eerste helft 2020, de prognose 2020 voor de rest van het jaar en de prognose 2021. De man heeft verder niet, althans niet voldoende met verificatoire gegevens, onderbouwd dat hij zodanige lichamelijke klachten heeft dat hij niet meer in staat is het inkomen dat hij in voorgaande jaren genoot te blijven genereren (het betreft in ieder geval een inkomen van gemiddeld € 25.000,- per jaar, zoals de vrouw onweersproken heeft gesteld). Recente medische gegevens ontbreken en ook bijvoorbeeld de visie van een arbeidsdeskundige heeft de man niet overgelegd. De vrouw heeft verder gemotiveerd gesteld dat de toegenomen zorg voor de kinderen, die schoolgaand zijn en die gebruik maken van de BSO, er niet aan in de weg staat dat de man zijn oude inkomen kan blijven genereren. Dat opdrachten zijn teruggelopen en welke oorzaken daaraan ten grondslag liggen heeft de man niet, althans niet voldoende onderbouwd, hetgeen, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw wel op zijn weg had gelegen.
Gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd, faalt grief 1 van de man.
5.3.4.
Uit het voorgaande volgt dat het inleidend verzoek van de man tot wijziging van de kinderalimentatie in beginsel dient te worden afgewezen, doch gelet op het verbod van non reformatio in peius (de man mag niet slechter worden van zijn hoger beroep) zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
5.3.5.
Tegen de beslissing van de rechtbank van 16 juli 2019 dat de vrouw eventueel te veel betaalde kinderbijdragen die de man vanaf 19 februari 2019 tot de datum van die beschikking (19 juli 2019) heeft voldaan niet aan de man hoeft terug te betalen, heeft geen der par-tijen hoger beroep ingesteld, zodat vaststaat dat de vrouw niet verplicht is tot terugbetaling  over die periode. Op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen afweging overneemt en tot de zijne maakt, overweegt het hof dat de vrouw eventueel te veel betaalde kinderalimentatie die de man vanaf 19 juli 2019 tot heden heeft voldaan niet aan de man hoeft terug te betalen.
5.4.
Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Limburg (Roermond) van 11 september 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,
bepaalt dat de vrouw de door de man eventueel te veel betaalde bijdrage in kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vanaf 19 juli 2019 tot heden niet aan de man hoeft terug te betalen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, H. van Winkel en C.A.R.M. van Leuven en is op 30 juli 2020 uitgesproken in het openbaar door mr. C.A.R.M. van Leuven in tegenwoordigheid van de griffier.