ECLI:NL:PHR:1957:1
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


No. 59116
Zitting 19 november 1957
B.
Mr. [NAAM].
Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet
van het vonnis der Arrondissements-Rechtbank te ’s-Gravenhage d.d. 24 september 1957, waarbij
[gerequireerde]
, van beroep secretaris-penningmeester van de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond, wonende te [woonplaats], van het hem primair bij dagvaarding ten laste gelegde is vrijgesproken.
Edele Hoog Achtbare Heren,
De gewezen verdachte, verder te noemen [gerequireerde], heeft zich voor de Arrondissements-Rechtbank te ’s-Gravenhage primair te verantwoorden gehad dat hij te ’s-Gravenhage en/of elders hier te lande in of omstreeks de eerste helft van 1957 meermalen, telkenmale tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans voor zich alleen opzettelijk, in hoedanigheid van bestuurslid van de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond of anderszins, aan seniorleden via hun aangesloten vereniging en/of aan andere gegadigden gelegenheid heeft geboden of gegeven tot hazardspel, als omschreven in artikel 254 bis Wetboek van Strafrecht, namelijk een zogenaamde ‘’K.N.V.B. voetbaltoto’’ om geld nopens uitslagen van voetbalwedstrijden, ook zonder dat die personen zelf aan die wedstrijden deelnamen, zulks binnen een daartoe door verdachte en consorten ingerichte en onderhouden organisatie tot het bedrijven van deze ‘’voetbal-toto’s’’ met bijbehorende voorzieningen zoals verzorging van formulieren en van inleveringsadressen, voor de uitoefening van welk bedrijf die bond contributies en/of andere inkomsten trok van zijn leden, en deel had in de opbrengst van die ‘’voetbal-toto’s’’. De inrichting van bedoelde voetbal-toto’s was zakelijk als volgt of ongeveer als volgt: 1. Per deelnemer mocht slechts één formulier worden ingeleverd en wel aan het adres of de adressen, daarvoor aangewezen. Het van carbon voorziene formulier moest in drievoud worden ingevuld, waarvan
a. één exemplaar ging naar de centrale in Den Haag,
b. één exemplaar door de vereniging (afdeling) behouden werd,
c. één exemplaar door de deelnemer behouden werd.
2. Het aantal kolommen per formulier bedroeg acht. De prijs bedroeg f. 0.25 per kolom met een minimum per formulier van twee kolommen (f. 0.50) en een maximum van acht kolommen (f. 2.-).
3. De inleg moest bij de inlevering van het formulier contant worden betaald; het copieformulier moest van een zegel per ingevulde kolom en van een nummer worden voorzien. De formulieren moesten op vrijdag vóór de wedstrijddatum vóór 20.- uur worden ingeleverd bij het door de vereniging, waarvan de deelnemer lid was (c.q. de afdeling), aangegeven adres. De deelnemer moest op het formulier zijn naam en adres invullen, benevens de vereniging waarvan hij lid was.
4. Per formulier bracht de vereniging (afdeling) f. 0,10 administratiekosten aan de deelnemer in rekening.
5. Naast voldoening aan de voorwaarde van deelneming bestond de activiteit van de deelnemers in het voorspellen van uitslagen van wedstrijden. Het wedstrijdprogramma bevatte twaalf wedstrijden. De deelnemer gaf door plaatsing van een kruis in de daarvoor bestemde vakjes aan, of hij een overwinning thuisclub (1), een overwinning bezoekers (2), of een gelijk spel (3) voorspelde. Doorhaling en/of wijzigingen maakten de betreffende kolom ongeldig.
6. Elke juiste uitslag werd met één punt gewaardeerd. Voor de bepaling van het aantal punten golden alleen de wedstrijden, welke reglementair geheel werden uitgespeeld en welke werden gespeeld op de op het formulier aangegeven wedstrijddatum.
De uitslagen werden door de uitkomsten van ingediende protesten niet gewijzigd.
7. Degene, die het hoogste aantal punten in een kolom verwierf, verkreeg de eerste prijs. De daarop volgende de tweede prijs. Indien meerdere deelnemers het hoogste aantal punten hadden behaald, werd de eerste prijs onder hen verdeeld. Voor de tweede prijs werd dezelfde gedragslijn gevolgd.
8. Het vaststellen van de prijswinnaars geschiedde op zondagavond aan de hand van het exemplaar van het formulier genoemd onder 1b; de eindcontrole geschiedde te ’s-Gravenhage aan de hand van het exemplaar genoemd onder 1a.
9. Van de gelden, die beschikbaar waren voor de deelnemers zijnde, na aftrek van veertig procent voor de vereniging, en van twintig procent voor de K.N.V.B., veertig procent, werd zeventig procent gereserveerd voor de eerste prijswinnaar(s) en dertig procent voor de tweede prijswinnaar(s). De eventuele winst van ieder dezer winnaars bestond uit een tevoren onzeker bedrag.
De eventuele winst dezer prijswinnaars bestond niet in enige aan de deelnemers uitgeloofde tegenprestatie, maar in een aandeel van de gezamenlijke inleg van die deelnemers.
In geval (omtrent) veertig procent of meer van het aantal deelnemers winnaars zouden zijn, zouden zij materieel niets winnen, maar hun inleg gedeeltelijk verliezen aan de vereniging en aan de K.N.V.B.
In geval de aan de deelnemers uit te keren tweede prijs minder dan twee gulden vijftig cents per deelnemer zou bedragen, zou het totale bedrag van de tweede prijs bij de eerste prijs gevoegd worden.
10. De uitbetaling geschiedde uiterlijk tien dagen na de wedstrijddatum. Indien zich een geschil zou voordoen omtrent de juistheid van de aanwijzing der voorlopige winnaars, zou de uitbetaling van de prijzen worden opgeschort tot twee dagen na de datum, waarop dat geschil zou zijn beslecht.
De Rechtbank heeft op grond van de in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen bewezen geacht:
1. dat door de K.N.V.B. dan wel door verdachte in opdracht van de K.N.V.B. in de eerste helft van 1957 te ’s-Gravenhage een aantal zogenaamde voetbal-toto’s zijn georganiseerd;
2. dat aan deze voetbal-toto’s konden deelnemen alle seniorleden van de K.N.V.B., dat wil zeggen tenminste 270.000 personen;
3. dat de deelnemers om aan deze voetbaltoto’s te mogen en kunnen deelnemen een door of vanwege de K.N.V.B. ter beschikking gesteld toto-formulier moesten invullen en een bedrag in geld moesten betalen;
4. dat de K.N.V.B. en verdachte hebben moeten begrijpen, dat op ruime schaal ook andere personen dan bedoelde seniorleden aan deze voetbaltoto’s konden deelnemen, gelijk zulks in feite ook is geschied;
5. dat de deelnemers aan deze voetbaltoto’s prijzen in geld konden winnen, zij het dat de prijzen uitsluitend werden uitbetaald aan leden van de K.N.V.B.;
6. dat het bedrag der afzonderlijk te winnen prijzen afhankelijk was van het aantal deelnemers in elke toto en van het aantal prijswinnaars, terwijl het totaal bedrag der te winnen prijzen bij elke toto 40% bedroeg van de totaalopbrengst van die toto;
7. dat het winnen van een prijs afhankelijk was van de juiste voorspelling omtrent de uitslag, telkens van een twaalftal op de zogenaamde toto-formulieren vermelde, nog te spelen voetbalwedstrijden;
8. dat de op de toto-formulieren vermelde voetbalwedstrijden bij voorkeur zo werden gekozen, dat de uitslag van die wedstrijden zelfs voor deskundigen op voetbalgebied moeilijk te voorspellen viel;
9. dat een aantal van de deelnemers bedoelde toto-formulieren dan ook lukraak invulden.
Vervolgens heeft de Rechtbank [gerequireerde] van het primair te laste gelegde vrijgesproken met de navolgende motivering:
‘’Overwegende, dat de Rechtbank op grond van het in de voorgaande overweging gestelde van oordeel is, dat de in de dagvaarding bedoelde voetbaltoto’s zijn te beschouwen als een gelegenheid, door iemand opengesteld om, tegen voldoening aan zekere voorwaarde mede te dingen naar prijzen in geld, uitgeloofd ten behoeve van de deelnemers, die als winners worden aangewezen door enige kansbepaling, waarop zij geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, derhalve als een loterij in de zin van artikel 1 lid 1 van de Loterijwet; Overwegende toch in de eerste plaats dat, nu bij de onderhavige voetbaltoto’s de kans op winst voor een deelnemer afhankelijk is gesteld van de juiste voorspelling door die deelnemer van de uitslag van een twaalftal voetbalwedstrijden, terwijl die juiste voorspelling niet op grond van ervaring of deskundigheid kan worden gedaan doch slechts door gelukkig te raden, moet worden aangenomen, dat de winners worden aangewezen door een kansbepaling waarop zij geen overwegende invloed kunnen oefenen; Overwegende in de tweede plaats dat de omstandigheid, dat de prijzen waarnaar de deelnemers aan bedoelde voetbaltoto’s mededingen niet bestaan in van te voren vastgestelde geldsbedragen, doch in geldsbedragen waarvan de grootte afhankelijk is van het aantal deelnemers en van het aantal winners, geen steun geeft aan de opvatting, dat die prijzen niet geacht zouden moeten worden te zijn uitgeloofd ten behoeve van die deelnemers; dat immers veeleer moet worden aangenomen dat bij iedere toto prijzen zijn uitgeloofd van voorshands onbepaalde grootte, doch tot een totaalbedrag van 40% van de opbrengst van iedere toto; Overwegende ten slotte dat de omstandigheid, dat, naar de regelen door de K.N.V.B. gesteld, slechts seniorleden van de K.N.V.B. naar de uitgeloofde prijzen mogen mededingen, geen steun geeft aan de opvatting dat in casu slechts sprake zou zijn van het verschaffen van gelegenheid tot mededinging naar prijzen, aan een groep van personen, die uit hoofde harer beperktheid en in verband met de bijzondere betrekkingen, bestaande tussen hen, die de groep vormen, naar spraakgebruik als een besloten kring kan worden aangemerkt, en dat derhalve het openstellen ener zodanige gelegenheid in casu niet zou hebben plaats gehad; dat immers de groep der personen, die tot deelneming konden worden toegelaten, op zijn minst 270.000 leden telt, tussen welke geen andere betrekking bestaat dan dat zij lid zijn van een voetbalbond, waarvan practisch iedere mannelijke Nederlander boven 18 jaar lid kan worden; dat een groep van 270.000 personen, door een zo losse band verbonden, naar het oordeel der Rechtbank, naar spraakgebruik niet beschouwd mag worden als een besloten kring, waarbij nog komt dat die groep voor vrijwel onbeperkte uitbreiding vatbaar is nu, gelijk gezegd, practisch iedere mannelijke Nederlander boven 18 jaar zich daarbij kan voegen, terwijl bovendien nog is komen vast te staan dat niet alleen leden van vorenbedoelde groep, doch ook niet-leden zonder bezwaar naar de uitgeloofde prijzen konden mededingen; Overwegende dat de Officier van Justitie nog heeft gesteld, dat de in casu opengestelde gelegenheid geheel valt onder de in de Totalisatorwet gegeven omschrijving van ‘’totalisator’’ en dat uit het feit dat artikel 3 dier wet het wedden bij een totalisator, welke wordt georganiseerd met vergunning van de betrokken Ministers, uitdrukkelijk niet beschouwt als hazardspel in de zin van artikel 254 bis van het Wetboek van Strafrecht, volgt dat het wedden bij een niet geautoriseerde ‘’totalisator’’ wel is hazardspel in de zin van laatstvermeld artikel; Overwegende dat voormelde stelling van de Officier van Justitie wellicht juist is, doch dat daaruit niet behoeft te volgen, dat de in casu door de K.N.V.B. of door verdachte opengestelde gelegenheid niet zou zijn een loterij in de zin der Loterijwet; Overwegende toch, dat artikel 3 lid 1 van de Totalisatorwet, blijkens artikel 2 lid 1 dier wet, uitsluitend betrekking heeft op het wedden bij harddraverijen en paardenrennen, welk wedden in het algemeen onder hazardspel valt, zoals bedoeld in artikel 254 bis van het Wetboek van Strafrecht, terwijl de tot dit wedden gegeven gelegenheid niet is een loterij zoals bedoeld in de Loterijwet, daar immers bij het wedden op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen de deelnemers hun kans op winst aanmerkelijk kunnen vergroten door hun keuze te bepalen op een door hen aangewezen paard, jockey of stal, waarvan de goede hoedanigheden in vergelijking met de andere mededingende paarden, jockey’s of stallen hun bekend kunnen zijn;
Overwegende dat, nu naar het oordeel van de Rechtbank de in de dagvaarding omschreven gelegenheid is te beschouwen als een loterij, naar de daarvan in het eerste lid van artikel 1 der Loterijwet 1905 gegeven omschrijving, en nu blijkens de slotzin van artikel 254 bis van het Wetboek van Strafrecht een dergelijke loterij niet valt onder het begrip ‘’hazardspel’’ bedoeld in evengenoemd artikel van het Strafwetboek, het aan verdachte telastegelegde aanbieden of geven van gelegenheid tot hazardspel niet is bewezen, weshalve verdachte van het hem telastegelegde moet worden vrijgesproken’’.
Tegen voormeld vonnis staat enig gewoon rechtsmiddel niet meer open, daar dit voor [gerequireerde] nimmer heeft opengestaan en de Officier van Justitie bij de Arrondissements-Rechtbank te ’s-Gravenhage hoger beroep niet heeft ingesteld.
De onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet beperkt zich tot de beslissing der Rechtbank omtrent het primair ten laste gelegde.
Aan het eigenlijke voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet moge ik twee opmerkingen doen voorafgaan.
De eerste is deze: de strekking van de aanwending van het middel van cassatie in het belang der wet is, gelijk deszelfs naam aangeeft, de behartiging van het belang der wet d.i. een juiste toepassing van de wet in de toekomst door de rechter (vgl. Blok-Besier, Het Nederlandse Procesrecht, ad art. 456 Sv., Dl. II blz. 482 c.v.); ik zoude daaraan nog willen toevoegen, dat zeker – en wellicht in de logische gang der gebeurtenissen in de eerste plaats – het belang van het publiek in verband met de rechtszekerheid daarbij is betrokken.
Het Openbaar Ministerie bij Uw Raad geeft daarbij uitvoering aan de hetzelve in art. 4 R.O. jto. art. 52 Reglement I uitdrukkelijk en bijzonderlijk opgelegde taak de wetten te handhaven.
Art. 456 lid 3 Sv. verdeelt de taak van Uw College, ingeval het beroep niet wordt verworpen, in een tweeledige en wel enerzijds in een negatieve nl. vernietiging der uitspraak in het belang der wet en anderzijds in een positieve nl. beslissing van het rechtspunt, zoals de rechter had behoren te doen. Deze positieve uitspraak is voor de rechtseenheid en de rechtszekerheid uiteraard de belangrijkste; zij geeft het richtsnoer, waaraan het onderhavige instituut zijn bestaansrechten en oorsprong dankt. Men vergelijke Blok-Besier o.o. sp., blz. 485 laatste al. en 487 al. 1 slot; bij arrest d.d. 25 oktober 1937, N.J. 1938, no. 61, met annotatie Taverne, is Uw Raad zelfs op de door de Procureur-Generaal aangevoerde rechtspunten ingegaan zonder dat de bestreden uitspraak werd vernietigd.
Mijn tweede opmerking sluit bij de vorige aan. Heden is door mij ook voorgedragen de conclusie in de zaak van de Officier van Justitie te Maastricht tegen M.G. Hermes (de zogenaamde ‘’Caritas’’-zaak). In de beide vorige instanties dezer zaak was de verdachte vrijgesproken van de hem ten laste gelegde overtreding der Loterij-wet; indien in deze zaak cassatie volgt is een verdere berechting van verdachte op basis van de bestaande telastelegging en mitsdien van de Loterijwet te verwachten. Het moge op het eerste gezicht niet consequent voorkomen, dat dezerzijds eendeels berechting op basis van de Loterijwet – althans implicite – wordt nagestreefd, terwijl anderdeels – in de onderhavige voordracht tot cassatie in het belang der wet – het standpunt wordt ingenomen, dat de Loterijwet t.a.v. een soortgelijke voetbalpool toepassing mist.
Echter, afgezien daarvan dat het middel in de ‘’Caritas’’-zaak, mede in verband met de schriftuur van cassatie, geldt een vormfout nl. het verzuim om op grondslag van de telastelegging te beraadslagen en te beslissen, derhalve een aangelegenheid van technisch-processuele aard, wordt de onderhavige voordracht en vordering m.i. gerechtvaardigd door de poging van Uw Raad een richtsnoer op het stuk van het materiële recht te verkrijgen, als boven bedoeld, waarbij het in het kader van gezegde doelstelling betrekkelijk onverschillig is op welk der concurrerende voorschriften dit richtsnoer zal zijn gebaseerd.
Ik kom thans tot de eigenlijke voordracht van het onderhavige beroep.
I. Blijkens het slot van de overwegingen van het vonnis heeft de Rechtbank [gerequireerde] vrijgesproken, omdat zij niet bewezen acht dat in casu van ‘’hazardspel’’ sprake is.
Deze in de telastelegging gebezigde term is daarin kennelijk in dezelfde betekenis gebruikt als in art. 254 bis lid 3 W.v.Sr., waar een omschrijving van het begrip ‘’hazardspel’’ wordt gegeven. Het slot van die omschrijving beperkt de eerder in de eerste volzin gegeven definitie van hazardspel door te bepalen, dat daaronder niet worden begrepen loterijen naar de daarvan bij het eerste lid van art. 1 der Loterijwet 1905 gegeven omschrijving.
De vraag, of de Rechtbank van een juiste betekenis van de in de telastelegging gebruikte term ‘’hazardspel’’ is uitgegaan, hangt dus mede af van de vraag, of zij een juiste opvatting van het wettelijk begrip ‘’loterij’’ heeft gehad.
Ik meen, dat zulks voor twijfel vatbaar is.
a.
In de eerste plaats kan worden aangevoerd, dat het woord ‘’loterijen’’ aan het slot van het vorenbedoelde derde lid van art. 254 bis W.v.Sr. niet alle loterijen omvat. In de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van dit in 1911 wet geworden voorschrift wordt immers het navolgende medegedeeld: ‘’Volgens de laatste zinsnede van het laatste lid wordt onder ‘’hazardspel’’ in dit artikel niet begrepen eene loterij ‘’naar de daarvan bij het eerste lid van artikel 1 der Loterijwet 1905 gegeven omschrijving’’; deze redactie is gekozen om met het oog op de in genoemd artikel 1 sub 1e, 2e, en 3e bedoelde overeenkomsten. Voorzover deze nl. aan de wettelijke omschrijving van het begrip ‘’loterij’’ voldoen, zullen de bepalingen van het nieuw voorgestelde artikel 254 bis op de overeenkomsten niet van toepassing zijn’’. (Bijl. IIe Kamer, 1909, 293, M.v.T. blz. 8 l.k. voorlaatste alinea).
De in artikel 1 sub 1e, 2e en 3e der Loterijwet 1905, bedoelde overeenkomsten waren, zoals blijkt uit de oorspronkelijke in 1911 geldende tekst van dit artikel, de overeenkomst van levensverzekering en twee modaliteiten van premieleningen. Blijkens de voormelde toelichting bedoelde de Regering blijkbaar uitsluitend deze overeenkomsten, voorzover zij overigens naar de wettelijke omschrijving van loterijen als zodanig zouden kunnen worden aangemerkt, van het wettelijk begrip ‘’hazardspel’’ uit te zonderen. Bij een zo duidelijke van de beginne af door de Regering gestelde en door de Staten-Generaal blijkbaar stilzwijgend erkende beperking valt het moeilijk ondanks het feit, dat de wettekst algemener luidt, aan het ten deze gebezigde begrip ‘’loterijen’’ een ruimere strekking toe te kennen. Nu de onderhavige overeenkomsten niet vallen onder die, welke blijkbaar in art. 254 bis, lid 3, laatste zin, W.v.Sr., zijn bedoeld, komt enkel in aanmerking de vraag, of zij als ‘’hazardspel’’ in de betekenis van de twee eerste volzinnen van het derde lid van art. 254 bis W.v.Sr. kunnen worden beschouwd.
b.
Doch ook al ware het begrip ‘’loterijen’’ in vorenbedoeld voorschrift minder beperkt op te vatten, dan nog zou de onderhavige pool, naar het mij voorkomt, niet als een loterij in de zin der wet kunnen worden aangemerkt. Art. 1 der Loterijwet gaat er in de daar gegeven omschrijving van ‘’loterij’’ blijkbaar vanuit, dat de winners, die overigens voldoen aan de daar vermelde voorwaarden in ieder geval een prijs of premie in geld of goed zullen ontvangen en tevens, dat die prijzen of premiën reeds te voren bij de uitloving vaststaan. De zekerheid, dat bij gunstig lot een prijs of premie zal worden verkregen, vormt immers normaal de tegenprestatie tegenover de verplichte inzet of vervulling van andere door de deelnemers na te komen voorwaarden van deelneming.
De Rechtbank heeft blijkens haar betreffende overweging onder meer bewezen geacht (sub 6) ‘’dat het bedrag der afzonderlijke te winnen prijzen afhankelijk was van het aantal prijswinnaars, terwijl het totaal bedrag der te winnen prijzen bij elke toto 40% bedroeg van de totaal opbrengst van die toto’’. Volgens deze feitelijke vaststelling stonden derhalve de bedragen der afzonderlijke prijzen niet van te voren krachtens enige bijzondere uitloving vast en kan de omstandigheid dat er een zeer groot aantal winners uit de bus kan komen, ten gevolge hebben, dat de winners eventueel minder ontvangen dan hun inzet derhalve niet als winners kunnen worden beschouwd; er dient daarbij te worden gelet op het door de Rechtbank vastgestelde feit, dat slechts 40% van de totale opbrengst van elke toto voor prijzen beschikbaar werd gesteld.
Waar de Rechtbank in deze opvatting niet op de grondslag der telastelegging heeft beraadslaagd en beslist, zou het vonnis reeds op deze grond moeten worden vernietigd.
II. Voorts meen ik ook het navolgende als vormfout aan Uw oordeel te moeten onderwerpen. Blijkens de zo juist uit het vonnis aangehaalde passages heeft de Officier van Justitie ter terechtzitting o.m. gesteld, dat blijkens de Totalisatorwet de
in casu
opengestelde gelegenheid als hazardspel in de zin van artikel 254 bis, lid 3 W.v.Sr. moet worden beschouwd; deze stelling houdt in dat in casu van ‘’loterij’’ geen sprake is immers het slot van art. 254 bis, lid 3, W.v.Sr. sluit dit uit.
Niettemin overweegt de Rechtbank bij de bespreking van deze stelling, dat zij wellicht juist is. Het is echter zo, dat indien deze stelling juist is er van loterij geen sprake kan zijn. De Rechtbank heeft dus enerzijds in het midden gelaten of ten deze van loterij sprake is en anderzijds aangenomen dat zulks wel het geval is; immers daarop berust de gegeven vrijspraak. Waar het vonnis dus tegenstrijdige uitspraken bevat, althans een motivering die de uitspraak niet dekt en deze onbegrijpelijk maakt, kan het niet worden geacht een vrijspraak te bevatten als bedoeld in de artt. 350, 352 lid 1 en 358 lid 2 W.v.Sr..
III. Het sub I voorgedragen vormmiddel berust in wezen op de stelling, dat de Rechtbank van een onjuiste opvatting van art. 1 der Loterijwet is uitgegaan.
Afgezien van de daarop gebaseerde vormfout wordt het daar betoogde bij deze tevens voorgedragen ter motivering van materieelrechtelijke schending althans verkeerde toepassing van art. 1 der Loterijwet 1905, immers heeft de Rechtbank de door haar vastgestelde feiten ten onrechte als loterij in de zin der wet beschouwd.
Weliswaar volgt uit verscheidene arresten van Uw Raad, dat soortgelijke voetbalpools als loterijen kunnen worden beschouwd (vgl. H.R. 21 maart 1938, N.J. 1938, no. 735, 25 april 1938, N.J. 1938, no. 807, 6 januari 1941, N.J. 1941, no. 457, 16 januari 1951, N.J. 1951, no. 333, 20 oktober 1953, N.J. 1954, no. 51) doch in de aldaar behandelde gevallen was duidelijk loterij telastegelegd.
IV. De door de Rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden kunnen – aangenomen, dat in casu van loterij in de zin der wet geen sprake is – als hazardspel in de zin der wet worden aangemerkt.
a.
Art. 254 bis lid 3 W.v.Sr. eist, dat sprake zij van een ‘’spel’’. Dit begrip wordt ruimer opgevat dan in het spraakgebruik. Voor de aanwezigheid van ‘’spel’’ wordt reeds kenmerkend geacht, dat de deelnemer, na voldoening van de voorwaarde van deelneming, nog enige verdere handeling heeft te verrichten (vgl. H.R. 13 april 1931, N.J. 1931, blz. 1162; 18 mei 1932, N.J. 1932 blz. 855; 19 november 1934, N.J. 1935, blz. 542 met noot Pompe; en vooral 24 juni 1935, N.J. 1935, blz. 1452 met noot Pompe en 22 juni 1942, N.J. 1942, no. 624).
Bij de onderhavige voetbaltoto bestaat de bedoelde nadere activiteit van de deelnemer in het voorspellen van uitslagen van voetbalwedstrijden en het daarvan aantekening doen op een toto-formulier (vgl. de door de Rechtbank bewezen verklaarde feiten en omstandigheden, speciaal sub 3 en 7). Deze activiteit vertoont gelijkenis met het zetten van een nummer op de roulette-tafel. Het raden van de uitslagen van voetbalwedstrijden in poolverband d.w.z. in onderlinge concurrentie met andere deelnemers komt ook overeen met vele andere spelletjes, waarbij het ten slotte gaat om iets te raden. Wel is het zeer twijfelachtig of het element ‘’spelgemeenschap tussen de deelnemers’’ hier wel aanwezig is (vgl. H.R. 11 december 1951, N.J. 1952, no. 368, met noot Röling, alsmede de aan het arrest voorafgaande conclusie van de A.G. Langemeijer). Opgemerkt worde echter, dat dit kenmerk enkel vereist wordt voor het eigenlijke hazardspel en uiteraard niet voor de wettelijke uitbreiding tot weddenschappen en kansovereenkomsten.
b.
Verder kan de vraag worden gesteld, of het bewezen verklaarde niet valt onder de ‘’weddenschappen’’ bedoeld in de meervermelde omschrijving van hazardspel in art. 254 bis W.v.Sr.; echter al spreekt de wet van ‘’alle weddenschappen’’ zo houdt dit begrip mogelijk in een weddenschap tussen bepaalde personen en tegen een bepaalde tevoren vastgestelde prijs, waarvan in casu moeilijk kan worden gesproken; daar staat weer tegenover dat een andere opvatting van ‘’wedden’’ blijkbaar wordt gehuldigd door de wetgever in art. 1 sub 2e der Totalisatorwet, (Sch. en J. no. 69, blz. 211) waar van wedden en van verdeling van het totaal der inzetten onder de winnaars wordt gesproken.
c.
In ieder geval zal de onderhavige pool m.i. vallen onder de ‘’kansovereenkomsten over den uitslag van wedstrijden’’ bedoeld in voormelde omschrijving van hazardspel; de organisatoren van de pool geven blijkens de deelnemingsvoorwaarden gelegenheid tot het aangaan van kansovereenkomsten, waarbij de kans wezenlijk bestaat in het op goed geluk raden van de uitslagen van voetbalwedstrijden (vgl. Noyon-Langemeijer, Dl. II, ad art. 254 bis W.v.Sr. aant. 7.).
V. Ten slotte dient nog te worden besproken, welke rol de zo juist genoemde Totalisatorwet ter oplossing van de onderhavige rechtsvragen kan spelen.
Het valt in de eerste plaats op, dat art. 1 sub 2e. dezer wet een omschrijving van de ‘’totalisator’’ geeft, welke volledig past op de onderhavige pool, te weten ‘’elke gelegenheid, opengesteld om tegen voldoening aan zekere voorwaarden op de uitslag van een wedstrijd te wedden, met dien verstande, dat het totaal van de inleg, behoudens bij of krachtens de wet toegestane aftrek, verdeeld zal worden onder degenen, die op de winnaar, of op één der prijswinnaars van de wedstrijd hebben gewed’’; in het onderhavige geval wordt weliswaar niet het totaal van de inleg onder de winnaars verdeeld, doch naar de zo even aangehaalde omschrijving kan bij of krachtens de wet aftrek worden toegestaan, waaruit volgt dat verdeling van het totaal geen wezensvereiste van de totalisator is.
Deze wet heeft ten doel het organiseren van een totalisator bij harddraverijen en paardenrennen buiten het strafrecht te stellen. Art. 3 dezer wet bepaalt dan ook, dat – kort gezegd – de toegestane totalisators niet beschouwd worden als hazardspel in de zin van art. 254 bis W.v.Sr.. Zulks impliceert m.i. dat alle andere ‘’opengestelde gelegenheden’’ welke voldoen aan het wettelijk begrip totalisator van art. 1 sub 2e der wet als hazardspel moeten worden beschouwd; tevens houdt zulks in, dat zij niet als loterijen kunnen worden aangemerkt, omdat het begrip ‘’hazardspel’’ van art. 254 bis W.v.Sr. loterijen uitdrukkelijk uitsluit.
Het beroep op de Totalisatorwet levert dus een dubbel argument op: positief, dat pools als de onderhavige als hazardspel dienen te worden aangemerkt en, negatief, dat zij geen loterijen zijn in de zin der wet.
Een en ander vindt steun in de wetsgeschiedenis der Totalisatorwet. De Regering geeft in de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk te kennen, dat de invoeging in 1911 van art. 254 bis in het W.v.Sr. hier te lande wettelijk een einde heeft gemaakt aan de vroegere geoorloofdheid van de totalisator (Bijl. IIe Kamer, Zitting 1946-1947; 553; M.v.T. blz. 3 al. 2; Sch. en J. no. 69, ed. 1951, blz. 184).
Voorts heeft de Regering de voetbalpools juridisch op een lijn gesteld met de paardentotalisators inzover zij het organiseren daarvan zonder concessie der overheid gelijkelijk strafbaar acht: ‘’Wat betreft de windhondenrennen en de voetbalpools stellen de ondergetekenden zich op het standpunt, dat aanvaarding van de voorgestelde totalisator bij paardenrennen en harddraverijen op zichzelf geenszins behoeft te betekenen, dat nu ook het wedden bij windhondenrennen en voetbalwedstrijden niet langer kan worden afgewezen’’ (M.v.Antw. blz. 2, al. 2; Sch. en J. blz 196 al. 1); voorts: ‘’Dat er tussen het wedden bij paardenrennen en het wedden bij voetbalwedstrijden geen principieel verschil bestaat, kunnen de ondergetekenden toegeven. Maar dat betekent huns inziens op zich zelf niet, dat er na invoering van de totalisator aanleiding zou bestaan ook voetbalpools toe te laten’’ (M.v.A. blz. 3 al. 2; Sch. en J. blz. 198 al. 2).
Onder overlegging van het betreffende dossier heb ik de eer op de voorgedragen gronden wegens schending van de artt. 348, 350, 352, 358, 359 W.v.Sv., 1 en 2 der Loterijwet, 254 bis W.v.Sr. en 1, 2 en 3 der Totalisatorwet in het belang der wet te vorderen, dat Uw Raad het bestreden vonnis zal vernietigen en de verder in aanmerking komende rechtspunten zal beslissen, zoals de Rechtbank had behoren te doen met dien verstande, dat het te wijzen arrest geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door belanghebbenden verkregen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,