ECLI:NL:GHARL:2020:6425
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, familie
zaaknummer gerechtshof 200.281.261
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo, 251560)
arrest in kort geding van 31 juli 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de moeder,
advocaat: mr. D. Beuving,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de vader,
advocaat: mr. S.C.A. van Vlijmen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 juli 2020 (hierna: het bestreden vonnis) dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 28 juli 2020 met grieven,
- de memorie van antwoord (met producties),
- de op 30 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM], bijgestaan door mr. M. Stammes, per Skype-verbinding vanuit de zittingszaal door het hof zijn gehoord.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
2.3
De vrouw vordert in het hoger beroep dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis tussen de moeder als gedaagde en de vader als eiser gewezen, zal vernietigen en opnieuw recht doende, de vorderingen van de vader, zoals geformuleerd in de dagvaarding in eerste instantie, alsnog zal afwijzen.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. en 2.2 van het bestreden vonnis.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De vader heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de moeder zal veroordelen haar volledige medewerking te verlenen aan het invullen en
ondertekenen van de toestemmingsformulieren voor reizen met een minderjarig kind naar het
buitenland en alle benodigde documenten bij te voegen voor het verblijf van de minderjarigen kinderen van partijen gedurende de periode van zondag 2 augustus 2020 tot en met zondag 16 augustus 2020 in Curaçao bij de vader;
waarbij door de rechtbank wordt bepaald dat de kinderen onder begeleiding van KLM (de
Unaccompanied Minor Service) mogen vliegen, en de moeder wordt veroordeeld de kinderen op zondag 2 augustus 2020 op Schiphol na het inchecken uiterlijk 2,5 uur voor vertrek van vlucht [00000] naar Curaçao, over te dragen aan het KLM-personeel, waarbij de kinderen ieder in het bezit zijn van hun paspoort, het door de moeder ondertekende toestemmingsformulier voor reizen met een minderjarig kind naar het buitenland, hun negatieve Covid-19-PCR-test en gezondheidsverklaring alsmede hun vliegticket;
dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan;
subsidiair;
II. de vader vervangende toestemming zal verlenen voor het verblijf van de minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] gedurende de periode van zondag 2 augustus 2020 tot en met zondag 16 augustus 2020 in Curaçao bij de vader, alsmede de moeder zal veroordelen haar volledige medewerking te verlenen aan het invullen en ondertekenen van het toestemmingsformulier voor reizen met een minderjarig kind naar het buitenland en alle benodigde documenten bij te voegen voor het verblijf van [de minderjarige3] gedurende de periode van zondag 2 augustus 2020 tot en met zondag 16 augustus 2020 in Curaçao bij de vader, waarbij door de rechtbank wordt bepaald dat de kinderen onder begeleiding van KLM (de Unaccompanied Minor Service) mogen vliegen, en de moeder wordt veroordeeld de kinderen op zondag 2 augustus 2020 op Schiphol na het inchecken uiterlijk 2,5 uur voor vertrek van vlucht [00000] naar Curaçao, over te dragen aan het KLM-personeel, waarbij de kinderen ieder in het bezit zijn van hun paspoort, het door de moeder ondertekende toestemmingsformulier voor reizen met een minderjarig kind naar het buitenland, hun negatieve Covid-19-PCR-test en gezondheidsverklaring alsmede hun vliegticket;
dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan;
III. zal bepalen dat in geval de moeder weigert om binnen twee dagen na het door de rechtbank te wijzen vonnis in kort geding uitvoering te geven aan hetgeen in dit vonnis is bepaald, het vonnis in de plaats treedt van de benodigde toestemming van de moeder;
IV. de moeder zal veroordelen in de daadwerkelijke kosten van dit geding, alsmede de mogelijke nakosten.
4.2
De  voorzieningenrechter heeft bij het – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – bestreden vonnis:
I. aan de vader vervangende toestemming verleend voor het verblijf van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] gedurende de periode van zondag 2 augustus 2020 tot en met zondag 16 augustus 2020 in Curaçao bij de vader;
II. de moeder veroordeeld haar volledige medewerking te verlenen aan het invullen en
ondertekenen van het toestemmingsformulier voor reizen met een minderjarig kind naar het
buitenland en alle benodigde documenten bij te voegen voor het verblijf van [de minderjarige3] gedurende de periode van zondag 2 augustus 2020 tot en met zondag 16 augustus 2020 in Curaçao bij de vader;
III. bepaald dat de minderjarige kinderen van partijen onder begeleiding van KLM (de Unaccompanied Minor Service) mogen vliegen, en bepaald dat de moeder de kinderen op zondag 2 augustus 2020 op Schiphol na het inchecken uiterlijk 2,5 uur voor vertrek van vlucht [00000] naar Curaçao, dient over te dragen aan het KLM-personeel, waarbij de kinderen ieder in het bezit zijn van hun paspoort, het door de vrouw ondertekende toestemmingsformulier voor reizen met een minderjarig kind naar het buitenland ten aanzien van [de minderjarige3] , hun negatieve Covid-19-PCR-test en gezondheidsverklaring alsmede hun vliegticket;
IV. bepaald dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat de moeder nalaat uitvoering te geven aan het vonnis, met een maximum van € 10.000,-.
De rechtbank heeft verder de kosten van de procedure gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
In deze zaak gaat het – samengevat – om het volgende. Partijen hebben een relatie gehad. Deze relatie is in 2013 beëindigd. Uit die relatie zijn drie kinderen geboren: [de minderjarige1] (13 jaar oud), [de minderjarige2] (11 jaar oud) en [de minderjarige3] (9 jaar oud). De vader heeft de kinderen erkend. Hij heeft samen met de moeder het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder. In 2015 hebben partijen een ouderschapsplan gemaakt.  Daarin is bepaald dat in onderling overleg over de vakanties afspraken zullen worden gemaakt. De vader woont en werkt al enige tijd in Curaçao.
Over het verblijf van de kinderen bij de vader in Curaçao in de zomervakantie 2020 is tussen partijen een geschil ontstaan. De vader wenst dat de kinderen vanaf 2 augustus 2020 twee weken bij hem in Curaçao doorbrengen. Hij heeft sinds maart 2020 de kinderen niet meer fysiek gezien. De moeder wenst hieraan niet mee te werken.
5.2
De moeder is in hoger beroep gekomen en heeft zes grieven aangevoerd. De vader heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
5.3
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
5.4
Gelet op de aard van de gevraagde voorziening is het spoedeisend belang gegeven.
5.5
Het hof zal de grieven I tot en met IV gezamenlijk bespreken. De moeder stelt in deze grieven, samengevat, het volgende:
- De moeder acht een reis naar Curaçao onder de huidige omstandigheden niet verantwoord en niet in het belang van de kinderen. De risico’s rondom Covid-19 wegen niet op tegen het belang van de vader en de kinderen om op dit moment tijd met elkaar door te brengen in Curaçao. Er is sprake is van een veiligheidsrisico. Zij wijst erop dat de test, die bij iedere passagier 72 uur voorafgaand aan de vlucht wordt afgenomen, niets zegt over de lichamelijke toestand van de passagier op het moment dat hij in het vliegtuig stapt. Tevens zijn de testen niet 100% betrouwbaar. Voorts wijst zij erop dat in Nederland inmiddels de besmettingen met 40% zijn gestegen. Die situatie kan zich de komende weken even zo goed op Curaçao gaan voordoen. Niet valt te overzien hoe de situatie in augustus zal zijn. Indien de besmettingen verder oplopen en Curaçao besluit tot een lockdown, of wanneer Nederland zou besluiten geen vliegtuigen uit Curaçao meer toe te laten, komen de kinderen vast te zitten op Curaçao. Van overheidswege zullen zij niet worden gerepatrieerd. Dat betekent dat de kinderen voor langere tijd niet naar huis kunnen komen en niet naar school kunnen gaan.
- [de minderjarige2] kampt met een ernstige eetstoornis. Volgens de moeder gaat het sinds de “coronatijd” een stuk slechter met [de minderjarige2] . [de minderjarige2] is, gelet op de resultaten van de medische onderzoeken, onder de huidige omstandigheden zeer kwetsbaar. De moeder is van mening dat het op dit moment niet in het belang van [de minderjarige2] is om naar Curaçao af te reizen.
- De vader heeft na de uitspraak van het bestreden vonnis met [de minderjarige3] gesproken. [de minderjarige3] heeft aan de moeder verteld dat indien hij niet wil afreizen, hij volgens de vader niet hoeft. Tegen de moeder daarentegen heeft de vader aangegeven dat hij het haar verantwoordelijkheid acht om [de minderjarige3] zo ver te krijgen dat hij wel wil en ook om hem af te leveren op Schiphol. Volgens de moeder is dat een onuitvoerbare taak en kan dat niet van haar worden verwacht.
- Gelet op de leeftijd van de kinderen vindt de moeder het onder de huidige omstandigheden (afstand bewaren en mondkapjes dragen) ondoenlijk en ook onverantwoord om de kinderen als Unaccompanied Minor (hierna: UM) naar Curaçao te laten reizen. Twee van de kinderen hebben PDD-NOS en het is voor hen daarom niet te doen om een dergelijke lange vliegreis af te leggen zonder een ouder.
5.6
De vader voert gemotiveerd verweer. Hij voert aan, samengevat, dat de moeder op 16 mei 2020 (Whatsapp-bericht) en 27 juni 2020 (mail) toestemming heeft gegeven voor de vakantie van de kinderen in Curaçao. De moeder ging, zo blijkt uit de mailwisseling, niet akkoord met de mogelijkheid dat de kinderen als UM de reis zouden maken. De andere argumenten zijn erbij gezocht om er voor te zorgen dat de kinderen niet naar Curaçao zullen reizen.
Verder wijst hij erop dat de overheid in Curaçao zeer voorzichtig is met betrekking tot Covid-19. De situatie in Curaçao zal op korte termijn niet snel veranderen. De grens met de Verenigde Staten wordt gesloten gehouden en tot nu toe zijn er slechts twee nieuwe besmettingen die van buiten Curaçao komen. Er is amper kans op besmetting met Covid-19. Voorts houdt de vader zich aan de vereiste maatregelen.
Uit niets blijkt dat [de minderjarige2] een kwetsbaar meisje is. Zij wordt door [C] ondersteund op het gebied van haar onzekerheid (waar faalangst en eten onderdeel van kunnen zijn). [de minderjarige2] heeft op dit moment geen krachtvoeding meer nodig, maar mocht dit noodzakelijk zijn dan kan die meegenomen worden naar Curaçao en zal de vader erop toezien dat [de minderjarige2] dit neemt.
[de minderjarige3] had vorig jaar in eerste instantie ook moeite om naar Curaçao te gaan in verband met mogelijk heimwee. Nadat hij in Curaçao was, was dit geen enkel probleem voor hem. Het is de verantwoordelijkheid van de moeder om het negatieve gevoel bij [de minderjarige3] weg te nemen.
De risico’s voor de kinderen zijn kleiner indien zij als UM reizen, omdat zij in een speciale kinderlounge worden opgevangen en als eerste mogen boarden. De stelling dat de kinderen door PDD-NOS niet zonder ouder kunnen vliegen, betwist de man.
5.7
Het hof hanteert als uitgangspunt dat een vastgestelde (of overeengekomen) zorgregeling in beginsel onverkort moet worden nagekomen, tenzij sprake is van zodanig zwaarwegende (gewijzigde) omstandigheden in verband met de belangen van het kind dat nakoming in redelijkheid niet kan worden gevergd. Het hof is van oordeel dat daarvan in deze zaak op dit moment sprake is.
5.8
Het hof overweegt daartoe het volgende. Daarbij stelt het hof voorop dat op dit moment door Ministerie van Buitenlandse Zaken voor Curaçao een reisadvies met code geel is afgegeven. Dit betekent dat reizen naar het betreffende land mogelijk is, maar dat er veiligheidsrisico’s zijn die afwijken van hetgeen men (normaliter) in Nederland gewend is. Men dient zich daarop voor te bereiden en extra op te letten.
Uit de diverse mediaberichten en uit de berichtgeving van het RIVM weet het hof dat in verschillende landen, niet alleen in Europa, maar ook daarbuiten, na een aanvankelijke daling het aantal Covid-19-besmettingen toch weer plotseling en onverwacht toeneemt. In Nederland blijkt dat niet anders te zijn. Na een stapsgewijze beëindiging van de lockdown in mei en juni 2020, is er sinds drie weken weer een forse stijging van het aantal besmettingen in Nederland geconstateerd. Ook het aantal ziekenhuisopnames en overlijdens als gevolg van Covid-19 neemt weer toe, zij het in mindere mate dan het aantal besmettingen.
Het is duidelijk dat binnen zeer korte tijd de situatie rond Covid-19 kan wijzigen. Dat dit per definitie in Curaçao anders is, heeft de man niet aannemelijk gemaakt. Vast staat dat twee personen, besmet met het virus, afgelopen week Curaçao zijn binnengekomen. Daaruit volgt dat de verplichte Covid-19-PCR-test, die voor vliegreizen verplicht is, geen garantie is dat passagiers niet besmet zijn met het virus.
5.9
In haar mail van 23 juni 2020 schrijft de moeder aan de vader dat zij nastreeft dat de kinderen naar de vader op vakantie gaan, maar wel onder de juiste omstandigheden en waarvan zij, de moeder, vindt dat het verantwoord is. In die mail wijst zij op de onduidelijkheid of de grenzen van Curaçao opengaan. Verder geeft zij aan dat zij er niet mee instemt dat de kinderen als UM naar Curaçao zullen reizen. In haar mail aan de vader van 27 juni 2020 schrijft zij aan de vader dat de kinderen naar Curaçao kunnen, willen en mogen komen, maar alleen als zij door hun vader worden opgehaald en worden teruggebracht naar Amsterdam. Uit deze mails volgt weliswaar dat de moeder toen met name bezwaren had tegen het reizen van de kinderen als UM, maar daaruit volgt niet dat zij nu de overige argumenten uitsluitend aanvoert om te voorkomen dat de kinderen naar Curaçao gaan. Het hof wijst erop dat de situatie in vergelijking met de periode mei en juni 2020 ten tijde van de aangehaalde mails wat betreft het aantal Covid-19-besmettingen snel en wezenlijk is gewijzigd en dat de moeder dit destijds niet kon weten.
5.10
Uit de berichtgeving van het RIVM volgt weliswaar dat kinderen wel besmet kunnen raken, maar niet, dan wel zelden de ingrijpende gevolgen daarvan ondervinden zoals bij volwassenen het geval kan zijn, maar het risico dat de kinderen wel besmet raken, met alle gevolgen van dien, valt niet uit te sluiten indien zij naar Curaçao reizen. Daarbij komt dat op dit moment moeilijk is in te schatten of en welke extra risico’s een Covid-19-besmetting voor [de minderjarige2] met zich brengt, gelet op haar lichamelijke conditie. Het hof merkt hierbij op dat vanzelfsprekend ook niet uit te sluiten valt dat de kinderen in Nederland ziek worden van het virus, maar omdat zij in Nederland in hun vertrouwde omgeving zijn, acht het hof dit minder belastend voor hen.
Ook valt op dit moment niet in te schatten of het aantal besmettingen in Curaçao de komende weken verder zal toenemen en welke maatregelen de overheid zal nemen om dit te beperken. Weliswaar heeft de vader flexibele vliegtickets gekocht, maar het blijft onder de huidige omstandigheden ongewis of daarmee voorkomen kan worden dat de kinderen niet tijdig terug kunnen keren naar Nederland en hun school.
5.11
Het hof neemt verder in aanmerking dat de vader tijdens de vakantie van de kinderen in Curaçao zal moeten werken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vader verteld dat hij om die reden niet de volledige periode van twee weken naar Nederland zou kunnen komen om de vakantie met de kinderen in Nederland door te brengen maar dat hij wel een aantal dagen vrij kan nemen.
5.12
Onder de hiervoor vermelde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, alsmede daarbij in aanmerking nemende dat de kinderen voor het eerst zonder begeleiding van een volwassene de reis naar Curaçao zouden maken, is het hof van oordeel dat sprake is van zodanige zwaarwegende omstandigheden dat in verband met de belangen van de kinderen nakoming van de zorgregeling door middel van een vakantie in Curaçao op dit moment in redelijkheid niet kan worden gevergd. Het is begrijpelijk dat de vader na lange tijd weer fysiek contact met zijn kinderen wenst, maar de andere belangen van de kinderen dienen onder deze omstandigheden te prevaleren. Daarbij komt dat aan de wens van vader om de komende weken tijd door te brengen met de kinderen ook op een andere manier tegemoet gekomen kan worden. De moeder heeft er geen enkel bezwaar tegen als de vader de vakantie met de kinderen in Nederland doorbrengt. Het hof geeft daarom de vader in overweging om, ten minste voor een aantal dagen, naar Nederland af te reizen. Ter zitting heeft hij al aangegeven dat hij in het geval dat [de minderjarige3] niet naar Curaçao zou komen, van plan was alsnog naar Nederland te gaan.
5.13
Het hof merkt ten slotte op dat in het geval de situatie rond Covid-19 stabiel zou zijn in die zin dat er geen toename zou zijn van het aantal besmettingen, zoals in mei en juni 2020 het geval was, de kinderen, gelet op hun leeftijd, zonder meer onder begeleiding van de KLM de reis naar Curaçao zouden kunnen maken, ook als [de minderjarige2] ondergewicht zou hebben.
5.14
Grief V is een veeggrief en hoeft niet nader te worden besproken.
5.15
Grief VI ziet op de door de voorzieningenrechter aan de veroordeling verbonden dwangsom. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en de beslissing van het hof behoeft deze grief evenmin bespreking.
6
De slotsom
6.1
De grieven I. tot en met IV. slagen. De grieven V. en VI. behoeven geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
6.2
Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 24 juli 2020 en doet opnieuw recht:
wijst af de vorderingen van de vader;
compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, Z.J. Oosting en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2020.