ECLI:NL:GHDHA:2020:1631
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.280.285/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 20-138
Zaaknummer rechtbank	: C/09/587019
beschikking van de meervoudige kamer van 9 september 2020
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. I.M.G. Maste te Almere,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] , Portugal,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. J.A.M. Schoenmakers te Breda.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van 23 juni 2020 van de rechtbank Den Haag, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De moeder is op 3 juli 2020 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2.
De vader heeft op 28 juli 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 20 augustus 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 24 augustus 2020, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 24 augustus 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 25 augustus 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 27 augustus 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
- de vader, bijgestaan door mr. [NAAM];
- de raad, vertegenwoordigd door [naam]
Wegens voorzorgsmaatregelen in verband met het coronavirus heeft de vader de zitting bijgewoond middels een Skype-videoverbinding.
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
- Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben in Portugal samengewoond.
- Zij zijn de ouders van: [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Portugal, hierna te noemen: [de minderjarige] .
- De ouders hebben, naar Portugees recht, gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] .
- De vader heeft de Portugese nationaliteit. De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit. [de minderjarige] heeft zowel de Nederlandse als de Portugese nationaliteit.
- Op 18 juli 2019 is de moeder met [de minderjarige] naar Nederland gekomen; zij zijn niet meer teruggekeerd naar Portugal.
- De vader heeft zich gewend tot zowel de Portugese als de Nederlandse Centrale Autoriteit.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de terugkeer van [de minderjarige] naar Portugal gelast, uiterlijk op 10 juli 2020, waarbij de moeder [de minderjarige] dient terug te brengen naar Portugal. De rechtbank heeft, indien de moeder nalaat [de minderjarige] terug te brengen naar Portugal, bevolen dat de moeder [de minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 10 juli 2020, opdat de vader [de minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Portugal. Het meer of anders verzochte is door de rechtbank afgewezen.
4.2.
De moeder is het niet eens met deze beslissing. Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover het de toewijzing van het verzoek van de vader betreft tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Portugal, en opnieuw rechtdoende, het teruggeleidingsverzoek van de vader alsnog af te wijzen.
4.3.
De vader voert verweer. Hij verzoekt het hof de grieven van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De standpunten
5.1.
De moeder voert in hoger beroep het volgende aan. Volgens de moeder hebben partijen, naar aanleiding van een onhoudbare situatie in Portugal, afgesproken dat zij naar Nederland zouden verhuizen. De vader heeft toestemming gegeven voor een definitieve verhuizing van de moeder met [de minderjarige] naar Nederland. De vader zou nareizen op het moment dat de woning van partijen in Portugal zou zijn verkocht. Het was de bedoeling om als gezin een toekomst in Nederland op te bouwen. Verder hadden partijen afgesproken dat de moeder met [de minderjarige] een maand na haar vertrek op 18 juli 2019 zou terugkeren naar Portugal, niet om daar te gaan wonen  maar voor het maken van nadere afspraken over de omgang tussen de vader en [de minderjarige] . Gezien de houding van de vader, durfde de moeder niet meer terug te keren naar Portugal voor de omgang. De moeder betwist dat zij maar voor één maand naar Nederland zou gaan om zich te bezinnen op de relatie. Het werk van de vader vormde geen belemmering om naar Nederland te verhuizen, daar de vader een contract voor onbepaalde tijd had. Ook heeft de vader na het vertrek toestemming gegeven voor de inschrijving van [de minderjarige] in de Basisregistratie Personen in Nederland. Daarmee heeft hij berust in een definitief verblijf van [de minderjarige] in Nederland.
Voorts stelt de moeder dat de vader onwaarheden over haar en haar familie heeft verteld aan de Centrale Autoriteit. De moeder acht de opvoedkwaliteiten van de vader volstrekt ontoereikend en hij heeft niet aangetoond dat hij bereid is om hierin te leren. Bij terugkeer naar Portugal zal [de minderjarige] in een opvoedkundig ongezonde situatie terechtkomen. De vader is niet in staat om de moeder bij terugkeer financieel te ondersteunen. Daarnaast is er voor de moeder geen vervangende huisvesting in Portugal, waar zij met [de minderjarige] kan gaan wonen. Ook loop de moeder bij terugkeer gevaar voor strafrechtelijke vervolging, omdat de vader aangifte heeft gedaan van kinderontvoering. Indien [de minderjarige] naar de vader zal terugkeren, zal hij de moeder geen mogelijkheid bieden voor omgang met [de minderjarige] .
5.2.
De vader voert gemotiveerd verweer. Hij stelt dat de moeder zelf op verschillende momenten en tegen verschillende personen/instanties heeft verklaard dat het de bedoeling was dat [de minderjarige] na een maand verblijf in Nederland weer zou terugkeren naar Portugal. Op het moment van vertrek naar Nederland op 18 juli 2019 bestond tussen partijen geen overeenstemming over de vraag waar [de minderjarige] zou opgroeien en hoe de zorgregeling zou worden vormgegeven. De vader betwist dat zijn ouders de moeder hebben aangevallen of dat er anderszins sprake was van een onhoudbare situatie. De vader is nooit van plan geweest om zich in Nederland te vestigen. Hij heeft nooit zijn toestemming gegeven voor een definitief verblijf van [de minderjarige] in Nederland en hij heeft op geen enkele wijze actief meegewerkt aan een vertrek naar Nederland. Evenmin heeft de vader berust in het verblijf van [de minderjarige] in Nederland.
De vader stelt verder dat het belang van [de minderjarige] voor hem altijd voorop staat. Hij betwist dat personen uit zijn omgeving de moeder iets zouden willen aandoen of haar lastigvallen. De stellingen van de moeder met betrekking tot de financiële positie van de vader zijn onjuist. De moeder kan zonder enig probleem terugkeren naar Portugal en haar intrek nemen in de woning van partijen. Zij loopt in Portugal geen gevaar op een strafrechtelijke vervolging; er is geen sprake van een aangifte van kinderontvoering. De moeder blokkeert al geruime tijd de omgang en het contact tussen de vader en [de minderjarige] . [de minderjarige] is in Portugal altijd goed verzorgd. Volgens de vader is er geen sprake van een ernstig risico op een ondragelijke toestand bij terugkeer naar Portugal.
5.3.
De raad brengt naar voren dat er sprake is van een verharde strijd tussen de ouders van [de minderjarige] . Het is noodzakelijk dat de ouders hun blik richten op de toekomst in plaats van op het verleden. Ongeacht de beslissing van het hof met betrekking tot de teruggeleiding, doen de ouders er verstandig aan om met elkaar te communiceren en afspraken te maken voor de toekomst in het belang van [de minderjarige] .
6
Het oordeel van het hof
Juridisch kader
6.1.
Het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Portugal is gebaseerd op het Haagse Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: HKOV). Nederland en Portugal zijn partij bij het HKOV.
6.2.
De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht om kennis te nemen van het onderhavige  teruggeleidingsverzoek, gelet op de werkelijke verblijfplaats van de minderjarige in Nederland op het tijdstip van het inleiden van de onderhavige procedure (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is de rechtbank Den Haag, en daarmee als appelinstantie het Hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
6.3.
Het HKOV heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsstaat. Het HKOV beoogt hiermee zo snel mogelijk een herstel van de situatie te bewerkstelligen waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding: artikel 3 HKOV
6.4.
Op grond van artikel 3 HKOV is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het minderjarige kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had, en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
6.5.
Niet in geschil is dat [de minderjarige] voorafgaand aan de vasthouding in Nederland haar gewone verblijfplaats in Portugal had. Evenmin is in geschil dat de ouders naar Portugees recht gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] zijn belast en dat het gezagsrecht daadwerkelijk door de vader werd uitgeoefend op het tijdstip van de vasthouding. De moeder heeft ter zitting haar grief op dit onderdeel ingetrokken.
6.6.
Aan het hof ligt allereerst de vraag voor of de vader al dan niet toestemming heeft gegeven voor een definitief verblijf van [de minderjarige] in Nederland. Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden heeft geoordeeld dat de vader geen toestemming heeft verleend aan de moeder voor een definitief verblijf van [de minderjarige] in Nederland. Het hof neemt deze gronden van de rechtbank over en maakt deze, na een eigen afweging, tot de zijne. Het hof is van oordeel dat in de gedingstukken en in het verhandelde ter zitting geen overtuigende aanwijzingen zijn te vinden waaruit zou blijken dat er tussen de ouders overeenstemming bestond dat [de minderjarige] vanaf juli 2019 met de moeder in Nederland zou gaan wonen.  In de periode van vertrek van de moeder met [de minderjarige] naar Nederland verkeerde de relatie van partijen in een tumultueuze fase, waarin zij beiden emotioneel reageerden op elkaars berichten via WhatsApp. Het hof sluit niet uit dat partijen hebben gesproken over een gezamenlijke toekomst in Nederland, maar in de overgelegde WhatsAppgesprekken en de overige gedingstukken ziet het hof geen duidelijke toestemming van de vader voor een definitief verblijf van [de minderjarige] in Nederland.
De grieven van de moeder op dit onderdeel treffen derhalve geen doel. Daarmee staat vast dat er sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van [de minderjarige] in de zin van artikel 3 HKOV.
Onmiddellijke terugkeer: artikel 12 HKOV
6.7.
Nu er sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van de minderjarige in Nederland in de zin van artikel 3 HKOV, dient op grond van artikel 12 HKOV de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar Portugal te worden gelast, nu er minder dan een jaar is verstreken tussen het niet doen terugkeren van de minderjarige en het tijdstip van indiening van het teruggeleidingsverzoek, tenzij er sprake is van een van de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV. De moeder beroept zich op de weigeringsgronden van artikel 13 lid 1 sub a en b HKOV.
Weigeringsgrond: artikel 13 lid 1 sub a HKOV
6.8.
Voor zover van belang, geldt ingevolge artikel 13 lid 1 sub a HKOV dat de rechter van de aangezochte verdragsstaat niet gehouden is de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de persoon die de zorg had voor het kind naderhand in het niet doen terugkeren van het kind had toegestemd of berust. De moeder betoogt dat deze weigeringsgrond in dit geval opgaat, omdat de vader naderhand heeft berust in een definitief verblijf van [de minderjarige] in Nederland.
6.9.
Het hof stelt voorop dat berusting in de zin van artikel 13 lid 1 sub a HKOV slechts onder strikte voorwaarden kan worden aangenomen. Bij de beoordeling of sprake is van berusting van de achtergebleven ouder dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daarbij zijn relevant de gedragingen van de achtergebleven ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de achtergebleven ouder heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van het kind voortaan in Nederland zou zijn. Berusting kan onder omstandigheden ook worden aangenomen op basis van een eenmalig of kortstondige, doch ondubbelzinnige en weloverwogen instemming met het definitieve verblijf van het kind in de nieuwe verblijfplaats (zie HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6126).
6.10.
Het hof is van oordeel dat uit de overlegde stukken en de behandeling ter zitting niet is gebleken dat de vader naderhand heeft berust in een voortgezet verblijf van [de minderjarige] in Nederland. Uit het enkele feit dat [de minderjarige] door de moeder in de Basisregistratie Personen in Nederland is ingeschreven kan geen berusting van de vader worden aangenomen in de zin van artikel 13 lid 1 sub a HKOV, te meer omdat de vader onweersproken heeft gesteld dat hij geen uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven voor deze inschrijving. Bovendien is gebleken dat de vader, kort nadat hem duidelijk werd dat de moeder met [de minderjarige] niet terug zou keren naar Nederland, de nodige stappen heeft ondernomen om de teruggeleiding van [de minderjarige] alsnog te bewerkstelligen. Zo heeft hij zich op 23 oktober 2019 gewend tot de Portugese Centrale Autoriteit en is hij op 4 september 2019 een gerechtelijke procedure in Portugal gestart met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid. Uit het voorgaande volgt dat de grief van de moeder op dit onderdeel niet slaagt.
Weigeringsgrond: artikel 13 lid 1 sub b HKOV
6.11.
Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter van de aangezochte verdragsstaat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.
6.12.
Het hof stelt voorop dat artikel 13 lid 1 sub b HKOV restrictief moet worden uitgelegd en dat een beroep op deze weigeringsgrond slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gehonoreerd. De rechter van de aangezochte verdragsstaat mag de in voornoemd artikel gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. De belangenafweging bij de vraag waar en bij wie van de ouders het kind zijn uiteindelijke verblijfplaats moet hebben, zal immers plaatsvinden in een bodemprocedure en past niet in de onderhavige procedure waarin slechts een ordemaatregel wordt getroffen (zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795).
6.13.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV niet opgaat. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze, na een eigen afweging, tot de zijne. Ook in hoger beroep zijn er naar het oordeel van het hof onvoldoende aanwijzingen dat er sprake is van een ernstig risico dat [de minderjarige] bij terugkeer naar Portugal in een ondragelijke toestand wordt gebracht. De stelling van de moeder dat zij een reëel risico loopt bij terugkeer naar Portugal strafrechtelijk vervolgd te zullen worden, is door de vader gemotiveerd betwist. Uit de door de moeder in het geding gebrachte stukken kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat zij onderwerp is of zal zijn van een strafrechtelijk onderzoek als gevolg van kinderontvoering. Er zijn dan ook onvoldoende aanwijzingen dat [de minderjarige] bij terugkeer naar Portugal van haar moeder zal worden gescheiden. Dat de moeder ter zitting heeft verklaard dat zij niet mee zal terugkeren naar Portugal als de terugkeer van [de minderjarige] wordt gelast, is een keuze van de moeder. Deze keuze is echter onvoldoende voor een geslaagd beroep op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV. Verder neemt het hof nog in aanmerking dat op geen enkele manier is gebleken dat de vader niet in staat zou zijn de zorg voor [de minderjarige] in Portugal te dragen.
Voor zover de moeder zich beroept op reisbeperkingen die verband houden met coronamaatregelen, is het hof van oordeel dat de thans geldende COVID-19 maatregelen de tenuitvoerlegging van de onderhavige beschikking niet in de weg staan.
De grieven van de moeder op dit onderdeel falen derhalve.
Conclusie
6.14.
Gelet op het voorgaande zal het hof de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Portugal gelasten. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen, met dien verstande dat het hof zal gelasten dat de moeder [de minderjarige] uiterlijk op 30 september 2020 terugbrengt naar Portugal. Voor het geval de moeder nalaat [de minderjarige] terug te brengen naar Portugal, zal het hof bevelen dat de moeder [de minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten uiterlijk op 30 september 2020 aan de vader zal afgeven opdat zij met de vader naar Portugal kan terugkeren.
7
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 23 juni 2020 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met dien verstande dat het hof:
de terugkeer gelast van de minderjarige [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Portugal), naar Portugal uiterlijk op 30 september 2020, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar Portugal, en beveelt, voor het geval de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar Portugal, dat de moeder de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 30 september 2020, opdat de vader de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Portugal;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, C.M. Warnaar en K.M. Braun, bijgestaan door mr. A.J. Nederveen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 september 2020.