ECLI:NL:RBAMS:2020:2546
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/663785 / HA ZA 19-334
Vonnis van 13 mei 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JAN VOSKAMP BEHEER B.V.
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JAN VOSKAMP VASTGOED ALMELO B.V.
,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G. VOSKAMP VASTGOED B.V.
,
alle gevestigd te Almelo,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. J.M. Wagenaar te Enschede,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Voskamp Beheer, Voskamp Vastgoed en G. Vastgoed en gezamenlijk Voskamp c.s. worden genoemd. Gedaagde zal hierna Rabobank worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 28 februari 2019, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
de akte uitlating uitspraak Hoge Raad, tevens akte eiswijziging van de zijde van Voskamp c.s., met producties,
de akte uitlating prejudiciële beslissing Hoge Raad, tevens antwoordakte eiswijziging zijdens Rabobank,
het tussenvonnis van 23 oktober 2019, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 maart 2020, met de daarin genoemde processtukken,
de door partijen ingediende B16-formulieren waarin de rechtbank wordt verzocht om vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Voskamp Vastgoed en de holdingmaatschappij Voskamp Beheer zijn in 1988 opgericht en behoren tot hetzelfde concern dat actief is in de vastgoedbranche. Dhr. [naam 1] is ( [functie] ) [functie] en [functie] van Voskamp Vastgoed en Voskamp Beheer. Zijn zoon, dhr. [naam 2] (hierna: [betrokkene] ), is sinds 1995 actief in de onderneming en is in 2000 [functie] en [functie] geworden.
2.2.
[betrokkene] verricht sinds 2005 ook vastgoedactiviteiten via zijn eigen onderneming G. Vastgoed. Hij is enig aandeelhouder en via zijn holdingmaatschappij G. Voskamp Almelo Beheer B.V. [functie] van G. Vastgoed. Eind 2008 hadden G. Voskamp Almelo Beheer B.V. en G. Vastgoed een geconsolideerde balansomvang van € 1.864.583,00.
2.3.
Voskamp c.s. had daarnaast enkele deelnemingen in andere bedrijven, waaronder de exploitatie van een bioscoop. Ook betrof een nevenactiviteit de projectontwikkeling in Het Hogeveld B.V., bestaande uit het realiseren van recreatiewoningen. Dhr. [naam 3] , de broer van [betrokkene] , was verantwoordelijk voor de realisatie van deze onderneming. In 2008 was het balanstotaal van Voskamp Vastgoed geconsolideerd met Voskamp Beheer         meer dan € 40 miljoen, met een positief eigen vermogen van € 10.742.773,00.
2.4.
Tussen Voskamp c.s. en Rabobank is sprake van een langdurige bancaire relatie, in ieder geval sinds 1999. Voskamp c.s. heeft ter financiering van haar vastgoedactiviteiten ook leningen aangetrokken bij de ING Bank en ABN AMRO Bank. Eind 2006 had Voskamp Vastgoed een leningenportefeuille bestaande uit 22 variabelrentende leningen en één vastrentende lening (bij ABN AMRO) van in totaal € 17.847.979,58, waarvan € 1.622.548,00 bij Rabobank liep.
2.5.
In het dossier bevindt zich een PowerPointpresentatie, gedateerd op 6 maart 2005, waarin de werking van een renteswap, rentecap en rentecollar is toegelicht.
2.6.
In het dossier bevindt zich een brief van Rabobank van 8 december 2006 aan Voskamp Vastgoed waarin wordt gerefereerd aan een voorlichtingsgesprek op                    23 november 2006 tussen onder meer dhr. [naam 4] , treasury specialist bij Rabobank, en [betrokkene] namens Voskamp Vastgoed. In deze brief is een uitgewerkt renterisicovoorstel aan Voskamp Vastgoed gestuurd. Dit renterisicovoorstel is gebaseerd op het door Voskamp Vastgoed verstrekte overzicht van haar vastgoedleningenportefeuille, op basis waarvan een uitgebreid leningenschema per 1 januari 2007 is opgesteld (dat als bijlage 1 is meegestuurd). In dit renterisicovoorstel staat, voor zover van belang:
“(…)
De rente kan worden gefixeerd door middel van een Interest Rate Swap contract. Om te voorkomen dat u gedurende de komende 10 jaar weer over de volledige hoofdsom van de leningenportefeuille een renterisico gaat lopen hebben wij voorgesteld om voor blokken van de financiering de rente te gaan fixeren voor verschillende looptijden.
(…)
Interest Rate Swap
Door nu al een bindende rente afspraak te maken welke op 1 januari 2007 ingaat ondervindt u geen nadeel meer van een oplopende rente, van een dalende rente profiteert u evenmin mee.
(…)
De renteruil heeft een marktwaarde. Bij een stijging van de rente neemt de marktwaarde van de overeenkomst toe. Immers u heeft een transactie afgesloten tegen een gunstiger rentepercentage dan de rente op dat moment in de markt. De marktwaarde kan zich echter ook ongunstig ontwikkelen.
Aangezien het zeer eenvoudig is om gedurende de looptijd de modaliteiten van de overeenkomst aan te passen of de overeenkomst zelfs te beëindigen, betekent een positieve of negatieve marktwaarde ontwikkeling dat deze aanpassing u geld op kan leveren of dat u een bedrag hiervoor dient te betalen (boete rente).
(…)”
2.7.
Op 11 december 2006 heeft [betrokkene] namens Voskamp Vastgoed een “Treasury Inventarisatie Formulier” (hierna: TIF) ondertekend. In dit formulier is aangekruist dat de treasury behoefte is om het renterisico gedeeltelijk af te dekken door het afsluiten van een renteswap. Daarnaast ging Voskamp Vastgoed met Rabobank op dezelfde dag de Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) aan. Op de OFD zijn de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene Voorwaarden voor Financiële derivaten van toepassing verklaard. Ook de Bijlage Informatie Financiële Derivaten en de Bijlage Verschaffing van Dekking, waarin de kenmerken en risico’s van verschillende rentederivaten vermeld wordt, horen bij de OFD.
2.8.
Op 12 december 2006 is [betrokkene] namens Voskamp Vastgoed telefonisch met Rabobank een
forward starting
renteswap aangegaan, ingaande op 1 januari 2007 en eindigend op 1 januari 2017, met een vaste rentepercentage van 3,91% en een onderliggende hoofdsom van € 13 miljoen (hierna: Renteswap Voskamp Vastgoed). Het aangaan van deze renteswap, die wordt gekenmerkt door referentienummer 9179120, is door Rabobank bij brief van dezelfde datum bevestigd en deze bevestiging is op 13 of 14 januari 2007 door Voskamp voor akkoord ondertekend.
2.9.
Naar aanleiding van een financieringsaanvraag van G. Vastgoed heeft Rabobank op 23 januari 2008 aan haar een offerte voor een financiering uitgebracht, bestaande uit een 30-jarige geldlening van € 1 miljoen en een 22-jarige geldlening van € 750.000,00. Het rentetype betrof het 3-maands Euribor tarief, verhoogd met een opslag van uiteindelijk 0,75%. Op 7 februari 2008 heeft Rabobank vervolgens een renterisicovoorstel aan                        G. Vastgoed betrekking hebbend op dit financieringsvoorstel toegestuurd, met als uitgangspunt dat de rente voor 75% van de leningen met ingang van 1 maart 2008 zal worden gefixeerd door het aangaan van een renteswap voor een periode van 7 jaar of                     10 jaar. Dit renterisicovoorstel bevat als bijlage een overzicht van de leningen versus renterisico-afdekking van G. Vastgoed en een productbeschrijving Toelichting Interest Rate Swap, met daarin wederom informatie over de kenmerken en risico’s van dat product.
2.10.
Op 4 maart 2008 heeft [betrokkene] namens G. Vastgoed het financieringsvoorstel van 23 januari 2008 ondertekend. Op dezelfde datum is het TIF door [betrokkene] ingevuld en ondertekend en is hij namens G. Vastgoed de OFD (met dezelfde inhoud als de OFD van Voskamp Vastgoed) met Rabobank aangegaan.
2.11.
Op eveneens 4 maart 2008 heeft [betrokkene] tijdens een telefoongesprek namens G. Vastgoed een renteswap bij Rabobank afgesloten met een looptijd van 1 maart 2008 tot 1 maart 2015, met een vast rentepercentage van 4,21% en een initiële hoofdsom van € 1.312.500,00, zijnde 75% van de voormelde financiering (hierna: Renteswap G. Vastgoed). Deze renteswap wordt gekenmerkt door referentienummer 9883070. De overeengekomen renteswap is op dezelfde datum bevestigd, welke bevestiging op 9 maart 2008 door Voskamp is ondertekend en waarin onder andere is vermeld:
“(…)
Werking van de Transactie
Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (…) Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente (…) Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen.
(…)”
2.12.
Bij brief van 2 mei 2008 heeft Rabobank een uitgewerkt renterisicovoorstel aan [betrokkene] en [naam 3] gestuurd ten behoeve van een aan hen op 27 februari 2008 verstrekte variabelrentende lening van in totaal € 1.821.300,- voor de aankoop van winkelpanden. In dit renterisicovoorstel staat, voor zover hier van belang:
“(…)
Tijdens ons telefonisch onderhoud maakte u kenbaar om voor een gedeelte van de leningen de rente te gaan fixeren (Interest Rate Swap) voor een looptijd van maximaal 10 jaar.
Wij hebben een tweetal scenario’s uitgewerkt:
Scenario 1:
50% afdekking van de leningen voor een periode van maximaal 10 jaar
Scenario 2:
80% afdekking van de leningen voor een periode van maximaal 10 jaar
(…)
Door nu al een bindende afspraak te maken, welke in de toekomst ingaat (1 juli 2008), ondervindt u geen nadeel meer van een oplopende rente, van een dalende rente profiteert u evenmin mee. (…)
Het fixeren van de rentelasten kunt u realiseren middels een in de toekomst startende Interest Rate Swap (ook wel uitgestelde renteruil genoemd). Uitgangspunt is een variabel rentende lening op basis van Euribor (3-maands) plus een debiteurenopslag. In combinatie met de uitgestelde renteruil is vervolgens de rentepositie gefixeerd.
(…)”
2.13.
Op 6 mei 2008 hebben [betrokkene] en [naam 3] het TIF ingevuld en ondertekend en zijn zij de OFD, inclusief de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden en bijbehorende bijlages, aangegaan. Op dezelfde dag hebben [betrokkene] en [naam 3] een
forward starting
renteswap bij Rabobank afgesloten, ingaande op 1 juli 2008 tot 1 juli 2015 met een vaste rentepercentage van 4,53% en een initiële hoofdsom van € 1.639.170,00 (hierna: Renteswap [betrokkene] privé). Het aangaan van deze renteswap, die wordt gekenmerkt door referentienummer 9968460, is door Rabobank bij brief van 6 mei 2008 bevestigd. Deze bevestiging is op 13 mei 2008 door [betrokkene] en                 [naam 3] voor akkoord ondertekend.
2.14.
Eind 2010 liet Voskamp c.s. aan Rabobank weten dat zij te maken heeft met een fiscale herinvesteringsverplichting om te voorkomen dat zij een fiscale claim van bijna € 1 miljoen zou moeten betalen. Om daaraan te voldoen heeft zij Rabobank gevraagd om goedkeuring te verlenen om onder meer de Renteswap [betrokkene] privé en de bijbehorende financieringen over te dragen naar Voskamp Vastgoed. In reactie op dit verzoek, heeft Rabobank bij brief van 1 februari 2011 onder meer het volgende geschreven:
“(…)
2. de huidige hoogte van het financieringsobligo staat in scheve verhouding tot de afgegeven zekerheden. Om die reden verzoeken wij de aandeelhouder voor een bedrag van EUR 3.500.000,-- een (nieuwe) eerste hypothecaire inschrijving te vestigen op het recreatiepark Lageveld (…)
3. De bank is van mening dat het risico dat de bank loopt met verstrekking van onderliggende financieringen, (al langer) niet meer in verhouding staat tot de prijs (renteopslag) die daarvoor wordt betaald. Om die reden wenst de bank dan ook per 1 maart 2011 de renteopslag op de geldleningen (…) te verhogen naar 175 bp.
(…)”
2.15.
Naar aanleiding van de voormelde brief van Rabobank heeft de toenmalige advocaat [NAAM]c.s. op 8 maart 2011 een brief teruggestuurd, waarin voor zover relevant het volgende staat:
“(…)
Het betreft hier een rente-swap ter afdekking van het renterisico met betrekking tot alle hypothecaire leningen van Voskamp, dus ook die leningen die bij andere banken lopen.
Op enig moment heeft de Rabobank Voskamp laten weten dat zij de opslagen bovenop de Euribor-rente zal gaan verhogen van 1,2% naar 1,75%. Ook ING RE Finance, één van de andere banken waar Voskamp een hypothecaire lening heeft lopen, heeft de opslag verhoogd en wel met 1,7% (…)
Indien Voskamp bekend was geweest met de mogelijkheid dat ook gedurende de rente-swap zijn vaste kosten hoger zouden worden (ten gevolge van een verhoging van de opslagen) zou hij de rente-swap niet zijn aangegaan. (…)
Door Voskamp niet te wijzen (niet te informeren of te waarschuwen) op de mogelijkheid dat gedurende de looptijd van de rente-swap de vaste lasten van Voskamp hoger kunnen worden ten gevolge van het verhogen van de opslagen, heeft de Rabobank Voskamp onvoldoende geïnformeerd over het product (en de daaraan verbonden risico’s) en daarmee heeft zij tegenover Voskamp haar contractuele zorgplicht geschonden. Hierdoor heeft Voskamp schade geleden, voor welke schade hij de Rabobank aansprakelijk houdt.
(…)”
2.16.
Op 6 januari 2012 heeft G. Vastgoed wegens voortijdige aflossing van de vastgoedfinanciering, de daaraan gekoppelde Renteswap G. Vastgoed tussentijds beëindigd. G. Vastgoed heeft als gevolg hiervan de negatieve marktwaarde van deze renteswap van € 119.250,00 betaald aan Rabobank.
2.17.
Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over de verslechterde financiële situatie van Voskamp c.s. en de aflossingen op de leningen van Voskamp Vastgoed om tot een oplossing te komen voor de liquiditeitsproblemen door middel van herinvestering binnen Voskamp c.s. Na een laatste bespreking met onder meer de fiscalist en accountant van Voskamp c.s., heeft Rabobank bij brieven van 10 april 2012 de voorwaarden waaronder de aflossingsverplichting van Voskamp Vastgoed tot 1 januari 2013 opgeschort kan worden en de voorwaarden waarop kan worden geherstructureerd, uiteengezet. Deze brieven zijn door [naam 3] en [betrokkene] , namens zichzelf en namens Voskamp Vastgoed, op 12 april 2012 voor akkoord ondertekend, waarmee zij tevens finale kwijting hebben verleend voor al hetgeen gesteld in de brief van 8 maart 2011.
2.18.
Op 15 mei 2012 heeft Voskamp aan Rabobank aangegeven dat de gewenste herstructurering nog geen doorgang kon vinden in verband met liquiditeitskrapte wegens het wegvallen van substantiële huurders en daarmee ook huurinkomsten. Partijen hebben hierop verschillende gesprekken gevoerd om de mogelijkheden te bespreken met betrekking tot een obligo- en kostenreductie, hetgeen geresulteerd heeft in de herstructureringsovereenkomst van 27 december 2012, ondertekend op 28 december 2012 (hierna: de Herstructureringsovereenkomst). In deze Herstructureringsovereenkomst hebben partijen overeenstemming hebben bereikt over de mogelijkheden tot herstructurering van de vastgoedfinancieringsportefeuille van Voskamp c.s., waaronder het verhangen van de Renteswap [betrokkene] privé naar Voskamp Vastgoed, onder verschillende voorwaarden en zekerheidsstellingen. Voorts heeft Voskamp c.s. wederom afstand gedaan van de inhoud van de brief van 8 maart 2011 en heeft zij finale kwijting ter zake aan Rabobank verleend.
2.19.
Op 28 december 2012 is in het kader van de Herstructureringsovereenkomst de Renteswap [betrokkene] privé, middels een akte tot overneming van transacties, overgedragen naar Voskamp Vastgoed. Daarbij is als marktwaarde van de Renteswap [betrokkene] privé op dat moment vermeld dat deze € 176.356,64 negatief was.
2.20.
Bij brief van 19 juni 2017 heeft Voskamp c.s. Rabobank aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade ten aanzien van de Renteswap Voskamp Vastgoed, gevolgd door de (stuitings)brieven van 29 maart 2018 en 24 juni 2018. Met de laatstgenoemde brief heeft Voskamp c.s. tevens de ontbinding en vernietiging van de Renteswap Voskamp Vastgoed, de Renteswap G. Vastgoed, de Renteswap [betrokkene] privé (hierna tezamen: de Renteswaps) en van de Herstructureringsovereenkomst ingeroepen. Daarop is een correspondentie gevolgd die uiteindelijk heeft geresulteerd in de onderhavige procedure.
3
Het geschil
3.1.
Voskamp c.s. vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Primair – schending zorgplicht
1. Voor recht verklaart dat Rabobank in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld jegens Voskamp c.s. in verband met:
a. het adviseren/verplicht stellen van de Renteswaps; en/of
b. het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder; en/of
c. het adviseren/verplicht stellen van de Renteswap Voskamp Vastgoed in combinatie met de ING Bank leningen.
2. Voor recht verklaart dat Voskamp c.s. de Renteswaps rechtsgeldig heeft ontbonden, althans alsnog te bepalen dat de Renteswaps zijn ontbonden.
Verborgen provisies
3. Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 48.741,00 inzake provisies onder de Renteswap Voskamp Vastgoed aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2007 (ingangsdatum), dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
4. Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 21.540,00 inzake provisies onder de Renteswap G. Vastgoed aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2008 (ingangsdatum), dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
5. Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 21.850,00 inzake provisies onder de Renteswap [betrokkene] privé aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2008 (ingangsdatum), dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
Rente – (netto) cashflow renteswaps
6.
Primair:
Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 2.353.865,00 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 3 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de Renteswap Voskamp Vastgoed aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere relevante rentedatum, dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
a.
Subsidiair:
Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 2.353.865,00 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 3 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de Renteswap Voskamp Vastgoed minus kosten/premie van een rentecap ad.                         € 128.964,00 = € 2.224.901,00 aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante rentedatum, dan wel vanaf de eiswijziging                            (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
b.
Meer subsidiair:
de zaak verwijst naar een schadestaatprocedure.
7.
Primair:
Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 105.007,00 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 4 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de Renteswap G. Vastgoed aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante rentedatum, dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
a.
Subsidiair:
Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 105.007,00 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 4 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de Renteswap G. Vastgoed minus kosten/premie van een rentecap € 13.757,00 = € 91.250,00 aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante rentedatum, dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
b.
Meer subsidiair:
de zaak verwijst naar een schadestaatprocedure.
8.
Primair:
Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 373.484,00 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 5 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de Renteswap [betrokkene] privé aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante rentedatum, dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
a.
Subsidiair:
Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 373.484,00 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 5 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de Renteswap [betrokkene] privé minus kosten/premie van een rentecap ad. € 18.120,00 = € 355.364,00 aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante rentedatum, dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
b.
Meer subsidiair:
de zaak verwijst naar een schadestaatprocedure.
Negatieve marktwaarde Renteswap G. Vastgoed
9. Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 118.037,00 inzake negatieve marktwaarde onder de Renteswap G. Vastgoed aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf                             10 januari 2012, dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
Opslagverhogingen
10. Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 1.024.540,43 inzake te veel betaalde rente opslagverhogingen aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere relevante rentedatum, dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
a.
Subsidiair:
de zaak verwijst naar een schadestaatprocedure.
Restructuring fee
11. Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 20.000,00 inzake fee onder de Herstructureringsovereenkomst aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 december 2012, dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
Kosten adviseurs
12.  Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 311.584,00 (ex btw) inzake kosten adviseurs aan Voskamp c.s. terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante factuurdatum, dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
a.
Subsidiair:
de zaak verwijst naar een schadestaatprocedure.
Overige kosten – schade
13. Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 4.556,41 inzake kosten Orchard Finance aan Voskamp c.s. te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 april 2018 respectievelijk 14 mei 2019, dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
13. Rabobank veroordeelt om de daadwerkelijk juridische kosten (kosten ter vaststelling van de schade) van Voskamp c.s., dan wel (maximaal) € 10.000,00 ex btw inzake juridische kosten aan Voskamp c.s. te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rente betaaldata, dan wel vanaf de eiswijziging (14 augustus 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
Subsidiair – dwaling
15. Voor recht verklaart dat Voskamp c.s. heeft gedwaald in verband met (A) het aangaan van de Renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder en/of (C) het adviseren/verplicht stellen van de Renteswap Voskamp Vastgoed in combinatie met de ING Bank leningen:
a. primair op grond van artikel 6:228, eerste lid onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW); en
b. subsidiair op grond van artikel 6:228, eerste lid onder b BW.
16. Voor recht verklaart dat Voskamp c.s. de Renteswaps rechtsgeldig heeft vernietigd, althans alsnog bepaalt dat de Renteswaps zijn vernietigd.
16. Voor wat betreft de ongedaanmakingsverplichtingen en/of kosten: de vorderingen zoals genoemd onder nr. 3 t/m 14 hierboven.
Meer subsidiair – onrechtmatige daad
18. Voor recht verklaart dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens Voskamp c.s. in verband met (A) het aangaan van de Renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder en/of (C) het adviseren/verplicht stellen van de Renteswap Voskamp Vastgoed in combinatie met de ING Bank leningen.
18. Voor wat betreft de schade en/of kosten: de vorderingen zoals genoemd onder nr. 3 t/m 14 hierboven.
Meer subsidiair – strijd met redelijkheid en billijkheid
20. Voor recht verklaart dat Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens Voskamp c.s. in verband met (A) het aangaan van de Renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder en/of (C) het adviseren/verplicht stellen van de Renteswap Voskamp Vastgoed in combinatie met de ING Bank leningen.
20. Voor wat betreft de schade en/of kosten: de vorderingen zoals genoemd onder nr. 3 t/m 14 hierboven.
Ongerechtvaardigde verrijking
22. Voor recht verklaart dat er onder de Renteswaps sprake is van onrechtvaardigde verrijking aan de zijde van Rabobank.
22. Voor wat betreft de schade en/of kosten: de vorderingen zoals genoemd onder nr. 3 t/m 14 hierboven.
Algemeen (primair en (meer) subsidiair)
24. Rabobank veroordeelt in alle kosten van deze procedure te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
3.2.
Rabobank voert verweer. Zij voert onder meer aan dat de ingestelde vorderingen zijn verjaard.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4
De beoordeling
Verjaring van de vorderingen
4.1.
Voskamp c.s. legt primair aan haar vordering ten grondslag dat Rabobank haar zorgplicht jegens haar heeft geschonden door haar – in de kern – de Renteswaps aan te bieden terwijl deze, gezien de onroerend goed portefeuille van Voskamp c.s. die een grote mate van flexibiliteit vereist, een niet passend en niet geschikt product is. Door de Renteswap Voskamp Vastgoed en de Renteswap [betrokkene] privé met 19 respectievelijk                 55 dagen
forward
af te sluiten, werden deze renteswaps bovendien direct een speculatief product. Daarnaast kwamen de contractuele looptijden van de onderliggende variabelrentende leningen niet overeen met de veel langere en vaste looptijden van de Renteswaps, waardoor sprake was van een mismatch. Voorts heeft Rabobank Voskamp c.s. onvoldoende geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de risico’s van de Renteswaps, zoals het stellen van zekerheden (al dan niet ter afdekking van de marginverplichtingen) en de negatieve marktwaarde die heeft geleid tot opslagverhogingen door Rabobank en problemen bij herfinanciering. Rabobank heeft evenmin melding gemaakt van de (verborgen) provisies die zij aan de Renteswaps heeft verdiend. Voskamp c.s. heeft gelet op al het voorgaande (subsidiair) gedwaald bij het aangaan van de Renteswaps. Voskamp c.s. was de Renteswaps niet aangegaan indien zij voldoende was voorgelicht over de hiervoor genoemde kenmerken. Meer subsidiair beroept zij zich op ongerechtvaardigde verrijking, misleidende reclame en de redelijkheid en billijkheid.
4.2.
Eén van de meest verstrekkende verweren van Rabobank is dat het beroep van Voskamp c.s. op de zorgplichtschending en dwaling, alsmede de overige gronden, reeds zijn verjaard. Voskamp c.s. was vanaf het aangaan van de eerste Renteswap Voskamp Vastgoed volledig op de hoogte van de essentiële kenmerken en risico’s daarvan, nu zij verschillende keren zowel mondeling als schriftelijk in de verschillende (informatie)brieven hierover is geïnformeerd, waarbij Voskamp steeds heeft getekend voor ontvangst van deze documenten. Bovendien wist Voskamp dat in de swaprente een bankmarge zit verwerkt, getuige het feit dat hij daarover bij het aangaan van de Renteswap Voskamp Vastgoed wilde onderhandelen. De voorlichting die [betrokkene] kreeg en de kennis die hij daarmee verwierf, was ook relevant voor zijn keuze om voor G. Vastgoed en op eigen naam, samen met               dhr. [naam 3] , eveneens renteswaps af te sluiten. Los van het feit dat de Renteswaps gelet op de wens van Voskamp c.s. tot gedeeltelijke rentefixatie van meerdere leningen bij verschillende financiers passende en geschikte producten waren, geldt dat [betrokkene] zich ook nadien bewust was van de kenmerken en risico’s van de Renteswaps waarover zij nu klaagt. Rabobank wijst op de brief van 8 maart 2011, waarin de toenmalige advocaat [NAAM]c.s. heeft geklaagd over de opslagverhogingen en dat Rabobank de op haar rustende zorgplicht zou hebben geschonden, en op de Herstructureringsovereenkomst waarin Voskamp c.s. onder meer finale kwijting heeft verleend ten aanzien van haar vorderingsrecht. De vorderingen van Voskamp c.s. zijn derhalve verjaard. Bij brief van              19 juni 2017 heeft Voskamp c.s. getracht de verjaring te stuiten, maar aan deze brief kan geen stuitende werking worden toegekend, aldus steeds Rabobank.
4.3.
De rechtbank overweegt als volgt.
Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart ingeval van dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52, eerste lid onder c BW). Volgens vaste jurisprudentie gaat het er daarbij om op welk moment de dwalende daadwerkelijk (subjectief) bekend is geworden met feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Een absolute zekerheid omtrent die feiten is niet vereist, een redelijke mate van zekerheid volstaat (zie onder meer Hoge Raad 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068).
4.4.
Op grond van artikel 3:310, eerste lid BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310, eerste lid BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (zie Hoge Raad 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, Mispelhoef/Staat). Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden.
4.5.
De rechtbank stelt vast dat Voskamp c.s. in de periode waarop deze procedure ziet (voornamelijk) is aangestuurd door [betrokkene] die bovendien alle Renteswaps (mede) is aangegaan met Rabobank. Bij de beoordeling van de zaak kan de kennis die [betrokkene] had derhalve aan Voskamp c.s. worden toegerekend. Uit de weergegeven feiten volgt allereerst dat de Renteswaps steeds aan de hand van het door Voskamp c.s. verstrekte overzicht van de leningenportefeuille en de door haar ingevulde en ondertekende TIF’s zijn aangegaan. Daaraan voorafgaand heeft Rabobank uitgebreide renterisicovoorstellen, voorzien ven leningenschema’s, gemaakt met daarin de kenmerken en risico’s van een renteswap (zie hiervoor rechtsoverweging (r.o.) 2.6. en 2.12.). In deze renterisicovoorstellen is Voskamp c.s. gewezen op onder meer het
forward starting
karakter van de Renteswap Voskamp Vastgoed en de Renteswap Voskamp privé, dat overigens tot doel had om de rentevaststellingen onder de renteswap aan te laten sluiten bij de renteverrekeningsdata onder de onderliggende financieringsovereenkomsten. Ook nadien is Voskamp c.s. zich bewust geweest van de eigenschappen van de Renteswaps waarover zij nu klaagt. Zo heeft Rabobank bij brief van 1 februari 2011 schriftelijk aangekondigd meer zekerheden te willen en de opslagen te willen verhogen (r.o. 2.14.). Voorts blijkt uit het feit dat [betrokkene] als gevolg van het tussentijds beëindigen van de Renteswap G. Vastgoed op januari 2012 de negatieve marktwaarde van € 119.250,00 heeft betaald (r.o. 2.16.), Voskamp c.s. ook de hoogte was van de mogelijkheid dat een renteswap een negatieve marktwaarde zou kunnen ontwikkelen.
4.6.
In de daaropvolgende periode hebben partijen uitgebreid gesproken over de aanpassingen voor Voskamp c.s. aan haar financieringsportefeuille en de overdracht van de Renteswap [betrokkene] privé naar Voskamp Vastgoed wegens een fiscale herinversteringsclaim. Voskamp c.s. is in deze periode wederom geconfronteerd met de door haar gestelde narigheden omtrent de eigenschappen van de Renteswaps. Door het verhoogde risicoprofiel van Voskamp c.s., als gevolg van de verslechterde financiële resultaten, heeft Rabobank verschillende (hypothecaire) zekerheden verlangd. In aanloop naar de Herstructureringsovereenkomst moet het Voskamp c.s. – voor zover dat nog niet was – tevens duidelijk zijn geworden dat de Renteswaps geen flexibele producten waren en een langere looptijd hadden dan (de contractuele looptijd van) de onderliggende variabelrentende leningen. Aldus komt de rechtbank tot de conclusie dat Voskamp c.s. in ieder geval op 28 december 2012, zijnde de datum van ondertekening van de Herstructureringsovereenkomst, bekend moet worden verondersteld met de specifieke kenmerken en risico’s van de Renteswaps waarover zij stelt te hebben gedwaald en die ten grondslag zijn gelegd aan de zorgplichtschending door Rabobank. Zoals hiervoor weergegeven, is het voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden.
4.7.
Gelet op het voorgaande en nu gesteld noch gebleken is dat de verjaring van de vordering tot vernietiging van de Renteswaps, gelet op het bepaalde in artikel 3:52, eerste lid onder c BW, binnen drie jaar na 28 december 2012 is gestuit, is de vordering van Voskamp c.s. uit hoofde van dwaling verjaard.
4.8.
Voor wat betreft de schadevergoedingsvorderingen van Voskamp c.s. die voortvloeien uit de gestelde zorgplichtschending, onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking, misleidende reclame en de redelijkheid en billijkheid, geldt dat de verjaringstermijn zoals bepaald in artikel 3:310, eerste lid BW en met inachtneming van  voormelde maatstaf (r.o. 4.4.) eveneens in ieder geval op 28 december 2012 is gaan lopen. Rabobank heeft terecht aangevoerd dat aan de brief van 19 juni 2017 op grond van artikel 3:317, tweede lid BW geen stuitende werking kan worden ontleend. Dit omdat gesteld noch gebleken is dat deze brief binnen zes maanden is gevolgd door een stuitingshandeling zoals beschreven in artikel 3:316 BW. Dit brengt met zich dat deze vorderingen op                                               28 december 2017 eveneens zijn verjaard.
Bankmarge
4.9.
Ten overvloede merkt de rechtbank ten aanzien van de door Voskamp c.s. gestelde dwaling met betrekking tot de in het swaptarief begrepen (verborgen) marge op dat zij, behoudens bijzondere omstandigheden, niet verschoonbaar kan hebben gedwaald over de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het overeengekomen swaptarief (zie Hoge Raad 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046). Daargelaten dat Voskamp c.s. de stelling van Rabobank dat zij bij het aangaan van de Renteswap Voskamp Vastgoed heeft onderhandeld over het swaptarief niet heeft betwist, geldt dus dat dwaling niet kan berusten op dat Rabobank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het door haar verschuldigde vaste rentetarief. Temeer Voskamp c.s. geen bijzondere omstandigheden daartoe heeft aangevoerd. Dat Rabobank geen inzicht heeft gegeven in de bankmarge kan evenmin leiden tot een schending van haar zorgplicht, omdat een dergelijke verplichting niet onder de reikwijdte van de zorgplicht valt.
Conclusie
4.10.
Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Voskamp c.s. worden afgewezen.
Proceskosten
4.11.
Voskamp c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
€  4.030,00  aan griffierecht
€  9.640,00
aan salaris advocaat (2,5 punten x tarief € 3.856,00)
€ 13.670,00 totaal.
4.12.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld. De door Rabobank gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen als zijnde niet betwist.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Voskamp c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 13.670,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Voskamp c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten van Rabobank, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder voorwaarde dat Voskamp c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], voornoemd bedrag van € 157,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, voornoemd bedrag van € 82,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2020.
type: HA
coll: