ECLI:NL:GHDHA:2020:1965
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.272.110/01
rekestnummer rechtbank	: FA RK 19-1134
zaaknummer rechtbank	: C/10/567727
beschikking van de meervoudige kamer van 30 september 2020
inzake
[appellant] ,
voorheen gedetineerd te [plaats 1] ,
thans verblijvende op een voor het hof onbekend adres,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. S. Atceken-Ata te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. G.E. van der Pols te Rotterdam.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam-Dordrecht,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 oktober 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna te noemen: de bestreden beschikking).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 7 januari 2020 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De vrouw heeft op 27 februari 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
een journaalbericht van de zijde van de man van 17 februari 2020, met bijlagen, ingekomen op 20 februari 2020;
een e-mailbericht van de zijde van de raad van 16 juli 2020, ingekomen op 16 juli 2020.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 19 augustus 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
de man, bijgestaan door zijn advocaat;
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
de raad, vertegenwoordigd door [naam 1]
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
De man en de vrouw zijn op 5 februari 2016 te [plaats 2] , Marokko, met elkaar gehuwd.
3.3
Uit het huwelijk van partijen is het volgende thans nog minderjarige kind geboren:
[naam 2] , op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige).
3.4
De man is bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 5 januari 2019 voor de duur van drie maanden geschorst in de uitoefening van het gezag over de minderjarige. Bij brief van 22 maart 2019 heeft de officier van justitie te Rotterdam de kinderrechter verzocht het gezag van de man over de minderjarige te beëindigen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en het gezamenlijk gezag beëindigd, in die zin dat daarbij is bepaald dat het gezag over de minderjarige voortaan aan de vrouw toekomt. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd en de beschikking, behoudens de echtscheiding, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2
De man is het niet eens met deze beslissingen. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vrouw alsnog af te wijzen. Kosten rechtens.
4.3
De vrouw verzet zich daartegen. Zij verzoekt het hof om het hoger beroep van de man af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
Echtscheiding
5.1
De man voert het volgende aan. In de procedure in eerste aanleg heeft hij weliswaar niet  betwist dat er sprake is van een duurzame ontwrichting van het huwelijk en heeft hij verzocht om het echtscheidingsverzoek van de vrouw toe te wijzen, maar inmiddels is hij van gedachten veranderd. De man stelt zich thans op het standpunt dat het huwelijk van partijen kan worden voortgezet en niet duurzaam is ontwricht. In de visie van de man gaat de vrouw te snel over tot beëindiging van het huwelijk. Dit geldt volgens de man temeer nu partijen sinds januari 2019 niet met elkaar hebben kunnen praten en hij verwacht dat, wanneer partijen wel weer met elkaar kunnen praten, zij zich zullen verzoenen. De man stelt derhalve dat de echtscheiding niet moet worden uitgesproken.
5.2
De vrouw persisteert bij haar stelling dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. De vrouw voert aan dat het huwelijk van partijen zich heeft gekenmerkt door huiselijk geweld en dat de situatie in januari 2019 is geëscaleerd doordat de man de minderjarige van de eerste verdieping van de flat heeft gegooid. De man was sindsdien lange tijd gedetineerd. De vrouw ziet dan ook geen mogelijkheden tot voortzetting van het huwelijk en zij wenst niet langer met de man getrouwd te zijn.
5.3
Het hof stelt het volgende voorop. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (waaronder: HR 4 juni 1999, NJ 1999/535) volgt dat het rechtsmiddel van hoger beroep niet is gegeven om een partij van wie het verzoek door de rechtbank is toegewezen, gelegenheid te bieden die beslissing ongedaan te maken omdat die partij bij nader inzien de voorkeur eraan geeft van dat verzoek af te zien.
5.4
Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de vrouw bij haar inleidend verzoekschrift heeft gesteld dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht en dat zij aan de rechtbank heeft verzocht om de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Uit de stukken blijkt dat de man in eerste aanleg heeft erkend dat er sprake is van een duurzame ontwrichting van het huwelijk en dat hij heeft verzocht om het echtscheidingsverzoek van de vrouw toe te wijzen. Derhalve is niet alleen het verzoek van de vrouw, maar ook het verzoek van de man om de echtscheiding uit te spreken, door de rechtbank toegewezen. De man heeft hiermee dan ook gekregen hetgeen hij heeft verzocht. Dat de man nadien van gedachten is veranderd en hij nu geen echtscheiding meer wenst, kan er, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet toe leiden dat het hof de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de echtscheiding ongedaan zal maken. Het hof zal de man dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep, voor zover dat betrekking heeft op de echtscheiding.
Gezag
5.5
De man voert aan dat er geen sprake is van de gronden als bedoeld in artikel 1:251a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De man stelt dat het onjuist is dat partijen niet langer in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening zonder dat de minderjarige klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders. In de visie van de man is zijn verhouding met de vrouw namelijk niet ernstig verstoord. Volgens de man heeft de vrouw, niet uit eigen wil, maar enkel onder druk van de bij de minderjarige betrokken instanties een contactverbod tegen de man verzocht en wordt zij door hen bij hem weggehouden. De man wijst er daarbij op dat, hoewel hij thans, wegens de gestelde voorwaarden in het kader van de schorsing van zijn voorlopige hechtenis, geen contact met de vrouw en de minderjarige mag hebben, hij bereid is om met de vrouw te overleggen en dat partijen samen beslissingen ten aanzien van de minderjarige kunnen nemen. Daarnaast ontkent de man de minderjarige in januari 2019 van de eerste verdieping van de flat te hebben gegooid. Hij is daarvoor ook nog niet veroordeeld. De man stelt voorts dat hij de minderjarige mist, graag contact en omgang met hem wil en dat de minderjarige er ook recht op heeft de man te leren kennen. Het gezamenlijk gezag van de ouders over de minderjarige moet wat de man betreft dan ook in stand blijven.
5.6
De vrouw voert aan dat er wel sprake is van de gronden als bedoeld in artikel 1:251a, eerste lid, BW. De vrouw voert aan dat de man de minderjarige heeft geprobeerd van het leven te beroven door hem in januari 2019 van de eerste verdieping van de flat te gooien. Hiermee heeft de man in strijd gehandeld met de belangen van de minderjarige, zodat hij niet langer invloed mag uitoefenen op de te nemen beslissingen met betrekking tot de minderjarige. Als gevolg van dit incident kan van de vrouw niet langer verwacht worden dat zij met de man overlegt over zaken die de minderjarige betreffen. Daarbij komt dat de man ontkent wat er is gebeurd. In de visie van de vrouw zal de minderjarige, bij een voortzetting van het gezamenlijk gezag, klem of verloren raken tussen de ouders. De vrouw wijst er daarbij op dat het in het belang van de minderjarige is dat er thans rust en stabiliteit komt en dat er in dat verband de nodige maatregelen rondom de gezondheid en het welzijn van de minderjarige moeten worden genomen, hetgeen enkel mogelijk is wanneer de vrouw alleen het gezag uitoefent. De vrouw stelt derhalve dat zij terecht alleen met het gezag over de minderjarige is belast.
5.7
De raad heeft ter zitting aangevoerd dat het in het belang van de minderjarige is dat de vrouw alleen het gezag over hem uitoefent. De raad stelt dat het op behoorlijke wijze kunnen uitoefenen van het gezamenlijk gezag vereist dat de ouders (goed) met elkaar kunnen overleggen. Volgens de raad is dat in dezen, als gevolg van het levensgevaarlijke incident dat zich in januari 2019 heeft voorgedaan en de onduidelijkheid die daaromtrent nog steeds bestaat, niet mogelijk en zijn er ook geen mogelijkheden om dat overleg wel tot stand te brengen. De raad wijst erop dat de minderjarige  afhankelijk is van de vrouw, nu zij hem opvoedt, en dat de vrouw ook in staat wordt geacht om het eenhoofdig gezag over de minderjarige op behoorlijke wijze uit te oefenen.
5.8
Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 1:251, tweede lid, BW blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a, eerste lid, BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.9
Het hof overweegt als volgt. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden heeft geoordeeld en beslist zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze, na een eigen afweging, tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd of gebleken die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden. Het hof neemt daarbij het volgende nog in aanmerking. Hoewel de vrouw de man schuldig acht aan wat hem ten laste is gelegd, heerst omtrent de oorzaak van de gebeurtenis in januari 2019 nog onduidelijkheid. De man ontkent de minderjarige van de flat te hebben gegooid en hij is daarvoor ook nog niet veroordeeld. In ieder geval staat vast dat de minderjarige na een aanvaring tussen de man en de vrouw van het balkon op het gras voor de flat terecht is gekomen, welke gebeurtenis grote impact heeft gehad op de minderjarige en op de vrouw. Als gevolg hiervan heeft de minderjarige hulpverlening gekregen en krijgt de vrouw nog steeds hulpverlening.
Gelet op de aard van het incident, de onduidelijkheid over de betrokkenheid van de man daarbij  en alle gevolgen van dien voor de minderjarige, is het hof van oordeel dat de verhouding tussen partijen zodanig ernstig is verstoord dat zij niet in staat zullen zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening zonder dat de minderjarige daarbij klem of verloren raakt.
Ter zitting is komen vast te staan dat de voorlopige hechtenis van de man is geschorst en dat niet bekend is wanneer de strafzaak tegen de man zal worden behandeld. In het kader van de schorsing van de voorlopige hechtenis van de man, is de voorwaarde gesteld dat de man geen contact met de vrouw en de minderjarige mag hebben. Aangezien het contact tussen de man en de vrouw om deze reden op korte termijn niet hersteld zal worden, is het hof van oordeel dat de man en de vrouw ook om die reden niet in staat zullen zijn tot een behoorlijke uitoefening van het gezamenlijk gezag.
In aanmerking genomen dat de vrouw de minderjarige – naar behoren – opvoedt, acht het hof het in het belang van de minderjarige dat de vrouw het eenhoofdig gezag over hem uitoefent. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel dan ook bekrachtigen.
Proceskosten
5.10
Gelet op de familierechtelijke aard van deze procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
6
De beslissing
Het hof:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep ten aanzien van de echtscheiding;
en voor het overige:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Rotterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register;
verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, A.E. Sutorius-Van Hees en M.J. Vonk, bijgestaan door mr. M.N.C. Zuiderwijk als griffier en is op 30 september 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.