ECLI:NL:GHSHE:2020:2406
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.244.936/01
arrest van 28 juli 2020
in de zaak van
1
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennootschap 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] , respectievelijk [de vennootschap 2] ,
advocaat: mr. H.E.C.A. Vlasman te Eemnes,
tegen
[de vennootschap 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 3] ,
advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 juni 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] als gedaagden en [de vennootschap 3] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (C/02/340688 / HA ZA 18-72)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het schriftelijk pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
Het bestreden vonnis bevat geen vermelding van de tussen partijen vaststaande feiten. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staan tussen partijen in dit hoger beroep de volgende feiten vast.
3.1.2.
[de vennootschap 2] is indirect aandeelhouder van [de vennootschap 1] . [de vennootschap 2] heette tot 14 augustus 2017 [de vennootschap 4] [de vennootschap 1] heette tot 14 augustus 2017 [de vennootschap 5] [de vennootschap 4] heeft op 13 april 2015 verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van [de vennootschap 5] voortvloeiende schulden als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 aanhef en sub f BW. [de vennootschap 1] houdt zich, evenals [de vennootschap 5] deed, bezig met de productie en handel in kaasproducten, waaronder geraspte kaas.
3.1.3.
[de vennootschap 3] heette tot 1 januari 2018 [de vennootschap 6] [de vennootschap 3] voert, evenals [de vennootschap 6] deed, een schoonmaak- en servicebedrijf.
3.1.4.
Op 28 december 2015 is een overeenkomst tussen [de vennootschap 6] en [de vennootschap 7] tot stand gekomen, waarbij [de vennootschap 7] handelde als bemiddelaar van [de vennootschap 5] Op grond van deze overeenkomst heeft [de vennootschap 6] productieruimten en kantoorruimten van [de vennootschap 5] in [vestigingsplaats] gereinigd. [de vennootschap 3] en [de vennootschap 1] zijn in de rechten en verplichtingen van [de vennootschap 6] respectievelijk [de vennootschap 5] getreden. (Om die reden gebruikt het hof hierna, evenals partijen, nog uitsluitend de benamingen “ [de vennootschap 3] ” en “ [de vennootschap 1] ”.)
3.1.5.
Op 2 juni 2016 heeft [de vennootschap 1] een melding ontvangen van het laboratorium dat voor [de vennootschap 1] productiemonsters onderzoekt, SGS, inhoudende dat monsters die op 23 mei en 31 mei 2016 zijn genomen tijdens de productie zijn aangemerkt als Listeria monocytogenes (hierna: Listeria) verdacht. Uit nader onderzoek bleek dat de besmettingshaard zich bevond onder een met schroeven bevestigde stalen rand in de zetmeelmengtrommel. Na meerdere reinigingswerkzaamheden is de productie op enig moment weer hervat.
3.1.6.
Op enig moment heeft [de vennootschap 1] [de vennootschap 3] ervan op de hoogte gesteld dat er Listeria in haar producten was aangetroffen. Op 2 september 2016 heeft [de vennootschap 3] hiervan melding gemaakt bij haar verzekeraar. In opdracht van die verzekeraar heeft [Experts] Experts (hierna: [Experts] ) onderzoek verricht. Op grond van de conclusies van [Experts] van onder andere 5 januari 2017 heeft de verzekeraar aansprakelijkheid van [de vennootschap 3] van de hand gewezen.
3.1.7.
[de vennootschap 3] heeft vanwege verrichte werkzaamheden aan [de vennootschap 1] in de periode van medio januari 2017 t/m september 2017 facturen gestuurd van in totaal € 154.150,27. [de vennootschap 1] heeft deze facturen, waarvoor een betalingstermijn gold van 60 dagen, na het verstrijken van die termijn onbetaald gelaten.
3.1.8.
Bij brief van 6 december 2017 heeft de advocaat [NAAM][de vennootschap 3] [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] gesommeerd uiterlijk 11 december 2017 de openstaande facturen te betalen bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen worden getroffen. [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hebben aan deze sommatie geen gevolg gegeven, waarna [de vennootschap 3] hen op 12 januari 2018 voor de rechtbank heeft gedagvaard.
3.2.1.
In deze procedure vordert [de vennootschap 3] , uitvoerbaar bij voorraad, [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [de vennootschap 3] van:
- een bedrag van € 154.150,27, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen, althans vanaf de dagvaarding,
- een bedrag van € 2.316,50 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagvaarding,
- de proceskosten, inclusief de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagvaarding.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [de vennootschap 3] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [de vennootschap 1] is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting voor de verrichte schoonmaakwerkzaamheden op grond van de overeenkomst met [de vennootschap 7] van 28 december 2015 (hierna: de overeenkomst). [de vennootschap 1] dient die betalingsverplichting alsnog na te komen en daarbij de schade van [de vennootschap 3] (rente en buitengerechtelijke (incasso)kosten) te vergoeden. [de vennootschap 2] is hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van [de vennootschap 1] zodat ook [de vennootschap 2] de door [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 3] verschuldigde bedragen dient te betalen.
3.2.3.
[de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hebben in eerste aanleg geen verweer gevoerd.
3.2.4.
In het bestreden eindvonnis van 20 juni 2018 heeft de rechtbank overwogen dat de stellingen van [de vennootschap 3] het door [de vennootschap 3] gevorderde kunnen dragen en door [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] niet zijn weersproken. Op grond daarvan heeft de rechtbank de voormelde vorderingen van [de vennootschap 3] toegewezen.
3.3.
[de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hebben in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de vennootschap 3] , met veroordeling van [de vennootschap 3] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in beide instanties en de nakosten, al deze kosten vermeerderd met wettelijke rente.
3.4.
[de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] betogen met grief 1 dat [de vennootschap 1] een beroep op verrekening toekomt in verband met een vordering tot schadevergoeding van [de vennootschap 1] op [de vennootschap 3] , als gevolg waarvan de hele vordering van [de vennootschap 3] op [de vennootschap 1] teniet gaat. Ter motivering van dit beroep op verrekening voeren [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] , samengevat, het volgende aan. [de vennootschap 3] is tekortgeschoten in de nakoming van de op grond van de overeenkomst op [de vennootschap 3] rustende verbintenis tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden. In mei 2016 heeft een besmetting van producten met Listeria plaatsgehad. Na onderzoek bleek de oorsprong van de besmetting de zetmeelmengtrommel te zijn. De besmetting heeft kunnen ontstaan doordat [de vennootschap 3] die zetmeelmengtrommel onvoldoende heeft schoongemaakt. Ter onderbouwing van deze stelling wijzen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] op een als productie 8 bij de memorie van grieven overgelegd schrijven van 7 november 2018 van prof. dr. ir. [deskundige aan de zijde van appellanten] , professor microbiologie aan de universiteit van Gent (hierna: [deskundige aan de zijde van appellanten] ). Met de uiteenzetting van [deskundige aan de zijde van appellanten] is hetgeen [de vennootschap 3] onder verwijzing naar de door haar als productie 8 bij dagvaarding overgelegde brief van 25 september 2017 heeft aangevoerd weerlegd. Omdat [de vennootschap 3] toerekenbaar is tekortgeschoten dient zij de schade die het gevolg daarvan is aan [de vennootschap 1] te vergoeden. Deze schade bestaat uit gemaakte kosten en gederfde inkomsten en bedraagt in totaal                                            € 242.210,00. Dat is meer dan [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 3] dient te betalen, zodat na verrekening de vordering van [de vennootschap 3] op [de vennootschap 1] teniet gaat. Grief 2 van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om naast de veroordeling tot betaling van de facturen tevens tot toewijzing van de rente over de hoofdsom en tot toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten over te gaan. De gegrondheid van de grief vloeit voort uit grief 1 en bovendien is de enkele brief van de advocaat [NAAM][de vennootschap 3] een verrichting waarvoor de artikelen 237 en 238 Rv een vergoeding plegen in te sluiten, aldus [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] .
3.5.
[de vennootschap 3] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. [de vennootschap 3] voert een aantal formele verweren en betwist daarnaast dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de op grond van de overeenkomst op haar rustende verplichting tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden.
3.6.1.
Het meest verstrekkende verweer van [de vennootschap 3] is dat [de vennootschap 1] niet tijdig heeft voldaan aan de in art. 6:89 BW neergelegde klachtplicht zodat zij haar recht heeft verwerkt om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie van [de vennootschap 3] . Daartoe voert [de vennootschap 3] het volgende aan. [de vennootschap 1] heeft pas op 23 augustus 2016 melding gemaakt van de besmetting. [de vennootschap 1] heeft [de vennootschap 3] niet betrokken bij het onderzoek naar aanleiding van de Listeria besmetting. [de vennootschap 3] heeft pas voor het eerst in hoger beroep kennis genomen van de onderzoeksresultaten. [de vennootschap 3] heeft nu niet meer de mogelijkheid zelf onderzoek te doen. [de vennootschap 3] is door dit alles benadeeld en beperkt in haar mogelijkheden om verweer te voeren, aldus [de vennootschap 3] .
[de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hebben deze stellingen van [de vennootschap 3] weersproken.
3.6.2.
Het hof overweegt het volgende.
Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).
3.6.3.
Het hof kan bij gebreke van gedetailleerde onderbouwde stellingen van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] op dit moment niet vaststellen op welk tijdstip [de vennootschap 1] precies bij [de vennootschap 3] heeft geklaagd over gebrekkig schoonmaakwerk. Vaststaat dat [de vennootschap 3] op 2 september 2016 bij haar verzekeraar melding heeft gemaakt van de op 2 juni 2016 geconstateerde besmetting met Listeria. Of, zoals [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] stellen en [de vennootschap 3] betwist, [de vennootschap 3] begin juni 2016 is geïnformeerd over de besmetting en is betrokken bij de schoonmaakwerkzaamheden om de besmetting weg te nemen, kan gelet op het navolgende in het midden blijven. Het hof stelt vast dat [de vennootschap 3] zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep in staat is geweest gemotiveerd verweer te voeren tegen de verwijten die [de vennootschap 1] [de vennootschap 3] maakt. [de vennootschap 3] heeft daarbij de aard en inhoud van de overeenkomst, de feitelijke toestand van de zetmeelmengtrommel en bevindingen en conclusies van [Experts] betrokken. Het is het hof niet gebleken dat sprake is van benadeling van [de vennootschap 3] in haar bewijspositie indien zou komen vast te staan dat zij pas, zoals zij stelt, op 23 augustus 2016 is aangesproken op een gebrek in haar prestatie. [de vennootschap 3] heeft de stelling van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] dat na de ontdekking schoonmaakwerkzaamheden zijn verricht om de oorzaak van de besmetting weg te nemen niet betwist en heeft ook geen kritische opmerkingen over die werkzaamheden gemaakt. Het is het hof dan ook niet gebleken dat sprake is van een aantasting van de mogelijkheden van [de vennootschap 3] om de schadelijke gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. Bij gebreke van benadeling van [de vennootschap 3] zou verval van alle rechten van [de vennootschap 1] ter zake van de tekortkoming vanwege de - mogelijke - late melding van [de vennootschap 1] een te zware sanctie zijn. Het hof verwerpt daarom het beroep van [de vennootschap 3] op art. 6:89 BW.
3.7.1.
[de vennootschap 3] heeft ook het formele verweer gevoerd dat de gegrondheid van de vordering die [de vennootschap 1] aan haar verrekeningsverweer ten grondslag legt niet eenvoudig is vast te stellen. [de vennootschap 3] betoogt dat in dit geval op geen enkele wijze eenvoudig is vast te stellen of [de vennootschap 1] een vordering op grond van wanprestatie heeft en wat de omvang van die vordering is. Ook heeft [de vennootschap 3] de vordering gemotiveerd weersproken en vergt de vaststelling daarvan uitgebreide bewijslevering. De vordering is daarom materieel en formeel illiquide, zodat art. 6:136 BW aan het beroep op verrekening in deze procedure in de weg staat, aldus [de vennootschap 3] .
[de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hebben deze stellingen van [de vennootschap 3] weersproken.
3.7.2.
Het hof overweegt het volgende. Art. 6:136 BW geeft de rechter de bevoegdheid om een beroep op verrekening van een gedaagde te passeren, indien de gegrondheid daarvan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering van de eiser overigens voor toewijzing vatbaar is. Omdat voor verrekening niet (meer) de eis geldt van liquiditeit, heeft de wetgever de rechter hiermee een zgn. “rechterlijke liquiditeitscorrectie” toegekend. Die komt er op neer dat daar waar de rechter dit redelijk acht, hij de mogelijkheid heeft om de eis van liquiditeit toch te stellen, bijvoorbeeld wanneer een verweer hem chicaneus voorkomt. De rechter beschikt over een discretionaire bevoegdheid. Of de gegrondheid van een verrekeningsbevoegdheid op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld is een oordeel van feitelijke aard dat niet in cassatie op juistheid toetsbaar is. Een dergelijk oordeel hoeft niet uitgebreid te worden gemotiveerd. De rechter is eveneens vrij om, indien hij van oordeel is dat de gegrondheid van het beroep op verrekening niet eenvoudig is vast te stellen, het beroep op verrekening (toch) niet af te wijzen (conclusie AG 8 februari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:261, gevolgd in HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:508).
3.7.3.
Het hof beslist geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid het beroep op verrekening van [de vennootschap 1] zonder inhoudelijke beoordeling af te wijzen. Het hof hecht eraan het geschil tussen partijen in deze procedure volledig te beslechten, zodat een nieuwe procedure wordt voorkomen. Dat dit mogelijk is zonder uitgebreid onderzoek of nadere proceshandelingen volgt uit latere overwegingen in dit arrest. Het hof verwerpt daarom het beroep van [de vennootschap 3] op art. 6:136 BW.
3.8.
[de vennootschap 3] heeft tot slot het verweer gevoerd dat [de vennootschap 1] de door haar gevorderde schoonmaakkosten niet op [de vennootschap 3] kan verhalen. [de vennootschap 3] voert daartoe aan dat [de vennootschap 1] , voor zover sprake zou zijn van een tekortkoming, heeft verzuimd [de vennootschap 3] in gebreke te stellen en [de vennootschap 3] gelegenheid te geven alsnog na te komen door schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. Bovendien heeft [de vennootschap 1] volgens [de vennootschap 3] niet aan haar schadebeperkingsplicht voldaan omdat [de vennootschap 3] die schoonmaakwerkzaamheden in alle gevallen goedkoper had kunnen verrichten. Het hof overweegt dat beoordeling van dit verweer pas relevant wordt indien het hof tot het oordeel komt dat [de vennootschap 3] toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verbintenis de overeengekomen schoonmaakwerkzaamheden te verrichten en aan [de vennootschap 1] schadevergoeding dient te betalen. Of daarvan sprake is zal het hof hierna beoordelen.
3.9.1.
Aan de orde is nu de beoordeling van het (enige) inhoudelijke verweer van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] tegen de vordering van [de vennootschap 3] , te weten het verweer dat [de vennootschap 1] een beroep op verrekening toekomt. De door [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] aangevoerde grondslag voor dat verweer is hierboven in 3.4. weergegeven. [de vennootschap 1] stelt dat [de vennootschap 3] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis de overeengekomen schoonmaakwerkzaamheden te verrichten en dat [de vennootschap 1] als gevolg daarvan schade heeft geleden die [de vennootschap 3] dient te vergoeden. [de vennootschap 3] betwist dat zij is tekortgeschoten en ook de door [de vennootschap 1] gestelde schade. De stellingen van [de vennootschap 3] worden waar nodig hierna in de beoordeling betrokken.
3.9.2.
[de vennootschap 3] heeft betoogd dat de door [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] in hoger beroep overgelegde producties bij de beoordeling door het hof buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat zij in eerste aanleg verweer hadden moeten voeren en daarbij die producties hadden moeten overleggen en omdat [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] in hoger beroep slechts in algemene zin naar producties verwijzen zonder te motiveren welk concreet onderdeel van een productie voor welke stelling relevant is. [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] handelen in strijd met de goede procesorde, aldus [de vennootschap 3] .
Het hof overweegt wat betreft het eerste argument van [de vennootschap 3] dat het hoger beroep mede ten doel heeft onvolkomenheden van de procedure in eerste aanleg, zoals het achterwege laten van verweer, te herstellen. Het in hoger beroep innemen van stellingen en het overleggen van producties valt onder een dergelijk herstel. Het eerste argument van [de vennootschap 3] gaat dan ook niet op. Wat betreft het tweede argument, dat ziet op de procedure in hoger beroep, overweegt het hof het volgende. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (Hoge Raad 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404). Het hof neemt deze jurisprudentie bij de navolgende beoordeling in acht.
3.10.1.
Waar [de vennootschap 1] zich beroept op het rechtsgevolg van een toerekenbare tekortkoming rusten stelplicht en bewijslast ter zake op [de vennootschap 1] . Het hof maakt uit de memorie van grieven op dat [de vennootschap 1] [de vennootschap 3] op basis van het schrijven van [deskundige aan de zijde van appellanten] het verwijt maakt dat de besmetting met Listeria heeft kunnen ontstaan door “onvoldoende reiniging” (nr 21 MvG). Dat sprake is geweest van onvoldoende reiniging door [de vennootschap 3] motiveert [de vennootschap 1] mede door te stellen dat in het verleden, vóór de besmetting, de beoordeling over het schoonmaakwerk niet minimaal ‘goed’ of ‘voldoende’ (nr 25 MvG) was en dat [de vennootschap 3] ná de besmetting een verbeterplan d.d. 28 oktober 2016 heeft opgesteld (nr 26 MvG). Ook stelt [de vennootschap 1] dat in de werkinstructie (productie 13 bij MvG) expliciet wordt gewezen op plaatsen waar vervuiling kan optreden zoals ook in de rand van de zetmeelmengtrommel. [de vennootschap 1] stelt dat de rand en de rubberring altijd demontabel zijn geweest en dat het na de besmetting gebruik is geworden dat deze door schoonmakers werden gedemonteerd (nr 30 MvG). [de vennootschap 3] stelt tot slot (nr 31 MvG) dat [de vennootschap 3] zich presenteert als professionele schoonmaakdienstverlener en dat [de vennootschap 3] zich heeft verplicht ‘kwalitatief uitstekend werk’ te leveren. In de pleitaantekeningen stelt [de vennootschap 1] in aanvulling hierop dat het aan [de vennootschap 3] is om een goede werkinstructie op te stellen en deze aan te passen indien zij van oordeel is dat de zetmeelmengtrommel onvoldoende kon worden schoongemaakt.
Het hof maakt uit deze stellingen van [de vennootschap 1] op dat volgens [de vennootschap 1] op [de vennootschap 3] in dit geval - beoordeeld naar de periode van de besmetting in mei 2016 - de verbintenis rust conform een door [de vennootschap 3] op te stellen werkinstructie schoonmaakwerkzaamheden uit te (laten) voeren, ook onder de metalen rand van de zetmeelmengtrommel na verwijdering daarvan, zodanig dat onder die rand geen filmlaag met Listeria kan ontstaan. Hoewel [de vennootschap 1] geen concrete bepaling van de overeenkomst noemt in de nakoming waarvan [de vennootschap 3] volgens [de vennootschap 1] tekort is geschoten begrijpt het hof dat [de vennootschap 1] met haar stellingen het oog heeft op art. 2 lid 1 in samenhang met art. 3 lid 10 en lid 13 van de overeenkomst. Artikel 2 lid 1 bepaalt dat [de vennootschap 3] zich verbindt tot het reinigen van productieruimten en kantoren. Artikel 3 lid 10 bepaalt dat [de vennootschap 3] garandeert dat de kwaliteit van de schoonmaakdiensten gedurende de totale contractperiode de hoogste aandacht heeft en dat eventuele tekortkomingen snel worden opgelost. Artikel 3 lid 13 bepaalt dat [de vennootschap 1] uiterlijk 1 april 2016 over frequentieschema’s, werkprogramma’s, goede werkinstructies en een SLA dient te beschikken.
3.10.2.
Ter beantwoording van de vraag of [de vennootschap 3] tekort is geschoten in de nakoming van de op haar op grond van de overeenkomst rustende verbintenis schoonmaakwerkzaamheden te verrichten, dient eerst te worden beoordeeld wat de overeengekomen verbintenis tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden van [de vennootschap 3] vergt. Nu [de vennootschap 3] betoogt dat de verbintenis in dit geval van haar vergt dat zij zich inspant aan de hand van een in samenspraak met [de vennootschap 1] op te stellen werkinstructie goed schoonmaakwerk te verrichten, zonder daarbij ervoor in te staan dat er geen Listeria besmetting onder de metalen rand van de zetmeelmengtrommel kan ontstaan, stelt het hof, gelet op voormeld standpunt van [de vennootschap 1] , vast dat partijen van mening verschillen over de uitleg van artikel 2 lid 1 van de overeenkomst en in samenhang daarmee ook van artikel 3 lid 10 en lid 13 van de overeenkomst.
3.10.3.
De betekenis van omstreden bepalingen in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Het hof stelt vast dat [de vennootschap 1] niets heeft gesteld over verklaringen en gedragingen van partijen die bij de uitleg van de van belang zijnde bepalingen van de overeenkomst kunnen worden betrokken. [de vennootschap 1] heeft alleen betoogd dat in dit geval van een professionele schoonmaakdienstverlener mag worden verwacht dat deze op grond van een door haar op te stellen werkinstructie schoonmaakwerkzaamheden uit laat voeren, ook onder de metalen rand van de zetmeelmengtrommel na verwijdering daarvan, zodanig dat onder die rand geen filmlaag met Listeria kan ontstaan.
3.10.4.
Het gaat hier om een overeenkomst die door bemiddelaar [de vennootschap 7] is opgesteld om voor meerdere partijen te worden gebruikt. Het hof neemt, mede bij gebreke van stellingen van partijen, aan dat [de vennootschap 3] en [de vennootschap 1] niet hebben onderhandeld over de tekst van de contractsbepalingen. Ook [de vennootschap 3] heeft geen melding gemaakt van verklaringen of gedragingen die bij de uitleg van de van belang zijnde bepalingen van de overeenkomst kunnen worden betrokken. Bij de beantwoording van de vraag welke betekenis partijen redelijkerwijs aan de in geding zijnde contractsbepalingen mochten toekennen staan het hof dan de tekst van de bepalingen, de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst ter beschikking. Op grond daarvan overweegt het hof het volgende.
3.10.5.
De tekst van de in geding zijnde bepalingen is in algemene bewoordingen gesteld en biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op [de vennootschap 3] de verbintenis rust op grond van een door [de vennootschap 3] op te stellen werkinstructie schoonmaakwerkzaamheden uit te (laten) voeren, ook onder de metalen rand van de zetmeelmengtrommel na verwijdering daarvan, zodanig dat onder die rand geen filmlaag met Listeria kan ontstaan. De aard van de overeenkomst is dienstverlening. Een dergelijke overeenkomst vergt een zodanige inspanning als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend dienstverlener, in dit geval schoonmaakdienstverlener, mag worden verwacht. Deze verplichting gaat niet zo ver dat een dienstverlener er voor in dient te staan dat een bepaald resultaat wordt bereikt. Dit betekent in het geval van [de vennootschap 3] dat [de vennootschap 3] er niet voor hoeft in te staan dat er nooit een Listeria besmetting kan ontstaan, maar dat zij wel een zodanige inspanning dient te leveren als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend dienstverlener mag worden verwacht. Wat betreft de feitelijke uitvoering van de overeenkomst geldt dat [de vennootschap 3] heeft gesteld dat zij tot de besmetting al 13 jaar naar tevredenheid voor [de vennootschap 1] schoonmaakte en dat zij dit deed op grond van een werkinstructie (productie 13 bij MvG) die niet het demonteren van de ring voorschreef. [de vennootschap 1] heeft dit laatste niet betwist. [de vennootschap 1] heeft wel betwist dat [de vennootschap 3] steeds tot tevredenheid heeft gewerkt, maar de correspondentie die [de vennootschap 1] als productie 9 bij memorie van grieven heeft overgelegd dateert van na de besmetting in mei 2016 en is daarom niet dienstig ter betwisting van de stelling van [de vennootschap 3] . Het hof stelt vast dat noch [de vennootschap 3] , noch [de vennootschap 1] tot de besmetting in mei 2016 aanleiding heeft gezien de uitvoering van de overeenkomst in die zin te wijzigen dat [de vennootschap 3] ook de ring waaronder de besmetting is geconstateerd diende te demonteren en de vrijkomende locatie diende te reinigen. Wat betreft de hoedanigheid van partijen overweegt het hof tot slot het volgende. [de vennootschap 1] is een professionele producent van kaasproducten. Van [de vennootschap 1] mag worden verwacht dat zij de kennis heeft van haar machines en productieproces en daarmee van de uit hygiënisch oogpunt kwetsbare locaties. Om die reden mag van [de vennootschap 1] worden verwacht dat zij aan [de vennootschap 3] als haar schoonmaakdienstverlener meedeelt welke locaties dienen te worden gereinigd. Het is vervolgens aan [de vennootschap 3] als professionele schoonmaakdienstverlener de te reinigen locaties naar beste kunnen, qua inzet en qua reinigingsmiddelen, schoon te maken. Dit brengt mee dat wanneer [de vennootschap 1] van oordeel is dat als gevolg van haar productieproces de locatie onder de gemonteerde rand van de zetmeelmengtrommel uit hygiënisch oogpunt een kwetsbare locatie betreft, [de vennootschap 1] dat aan [de vennootschap 3] meedeelt opdat [de vennootschap 3] de werkinstructie kan aanpassen. Hieruit volgt dat het initiatief voor aanpassing van de bestaande werkinstructie voor het schoonmaken van de zetmeelmengtrommel in die zin dat de metalen rand wordt gedemonteerd en vervolgens de vrijkomende locatie wordt gereinigd niet bij [de vennootschap 3] maar bij [de vennootschap 1] ligt. De conclusie uit het vorenstaande is dat in de uitleg van het hof op [de vennootschap 3] de verbintenis rust de zetmeelmengtrommel conform de werkinstructie - de meergenoemde productie 13 - zodanig te reinigen als van een redelijk bekwaam en redelijk handelende professionele schoonmaakdienstverlener mag worden verwacht.
3.10.6.
[de vennootschap 1] heeft geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat de schoonmaakwerkzaamheden van [de vennootschap 3] aan de zetmeelmengtrommel niet aan de aan [de vennootschap 3] te stellen eisen voldoet. [de vennootschap 1] heeft in haar memorie en in haar pleitaantekeningen niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [de vennootschap 3] onvoldoende conform de werkinstructie heeft schoongemaakt. [de vennootschap 1] heeft slechts gesteld dat [de vennootschap 3] de metalen rand niet heeft gedemonteerd en niet onder die rand heeft gereinigd waardoor de besmetting met Listeria is ontstaan. In de uitleg van het hof vergde de verbintenis tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden niet van [de vennootschap 3] die rand te verwijderen en op de aldus vrijkomende locatie te reinigen. Van een tekortkoming in de nakoming van een op [de vennootschap 3] rustende verbintenis is dan geen sprake. [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hebben bewijsaanbiedingen gedaan, maar bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden is voor bewijslevering geen plaats.
3.10.7.
Waar geen sprake is van een tekortkoming van [de vennootschap 3] is er geen grond voor het oordeel dat [de vennootschap 3] jegens [de vennootschap 1] schadeplichtig is. Grief 1 faalt.
3.11.1.
[de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hebben met grief 2 betoogd dat uit grief 1 volgt dat grief 2 dient te slagen. Nu grief 1 faalt gaat dat niet op. [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hebben ook aangevoerd dat een brief van de advocaat [NAAM][de vennootschap 3] niet een veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten rechtvaardigt omdat het een handeling betreft waarvoor de artikelen 237 Rv en volgende een vergoeding plegen in te houden.
[de vennootschap 3] heeft aangevoerd dat haar advocaat [NAAM]27 december 2016 (het hof begrijpt: november) een email heeft gestuurd met een sommatie te betalen en vervolgens op 6 december 2016 een brief waarbij die sommatie is herhaald. Ook dient in aanmerking te worden genomen dat [de vennootschap 3] zelf kosten heeft gemaakt door de contacten met [de vennootschap 1] om haar vordering betaald te krijgen, door het inschakelen en afstemmen met haar verzekeraar en door de contacten met [Experts] , aldus [de vennootschap 3] .
3.11.2.
Het hof stelt vast dat [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] bij het schriftelijk pleidooi de door [de vennootschap 3] gestelde werkzaamheden niet hebben weersproken. Het hof overweegt dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 aanhef en sub c BW geen grond bestaat indien moet worden geoordeeld dat de aan die vordering ten grondslag gelegde werkzaamheden moeten worden aangemerkt als handelingen waarvoor de artikelen 237 Rv en volgende een vergoeding plegen in te sluiten. Het gaat dan in het bijzonder om werkzaamheden ter voorbereiding van de dagvaarding of ter instructie van de zaak. Sommaties waar het hier om gaat zijn niet aan te merken als werkzaamheden waarvoor de artikelen 237 Rv en volgende een vergoeding plegen in te sluiten. De grief faalt.
3.12.
De slotsom is dat het hoger beroep van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] niet slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] worden als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van [de vennootschap 3] in hoger beroep veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met wettelijke rente zoals is gevorderd. Nu [de vennootschap 3] geen ingangsdatum van de verschuldigdheid van wettelijke rente heeft genoemd zal het hof deze rente toewijzen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest. De proceskosten worden begroot op € 5.270,00 aan griffierecht en € 6.322,00 aan salaris advocaat (2 punten maal tarief V ad € 3.161,00).
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 20 juni 2018;
veroordeelt [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap 3] op € 5.270,00 aan griffierecht en op € 6.322,00 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, P.W.A. van Geloven en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2020.
griffier					rolraadsheer