ECLI:NL:GHDHA:2020:1197
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.245.860/01
Rolnummer rechtbank	: C/10/468671/HA ZA 15-107
arrest van 14 juli 2020
in de zaak van
H/BL Accountancy Groep Holding BV,
gevestigd te Sliedrecht,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: H/BL,
advocaat: mr. J.A.J. Leeman te Rotterdam,
tegen
Fin4Finance BV,
gevestigd te Breda,
[naam holding] BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[geïntimeerde sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
FLEWI Holding BV
,
gevestigd te Hoeven (gemeente Halderberge),
[geïntimeerde sub 5]
,
wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Fin4Finance, [naam holding] , [geïntimeerde sub 3] , Flewi Holding, [geïntimeerde sub 5] en gezamenlijk Fin4Finance c.s.,
advocaat: mrs. J.P.M. Borsboom en C.A.M. van Wezel te Rotterdam.
Het geding
Voor het procesverloop tot 16 juli 2019 verwijst het hof naar het arrest in het incident van die datum. Op 3 december 2019 heeft pleidooi plaatsgevonden. H/BL is toen bijgestaan door haar advocaat [NAAM]. Leeman en Fin4Finance c.s. door hun advocaat [NAAM]. Van Wezel. Beide advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitnota’s. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
De feiten zijn in het arrest van 16 juli 2019 beknopt beschreven. Het hof gaat daarvan uit, evenals van de feitenweergave in het tussenvonnis van 19 oktober 2016 (hierna: het tussenvonnis). Het hof zal in dit arrest ook naar dit tussenvonnis verwijzen en de daar gebruikte afkortingen hanteren.
In eerste aanleg vorderde H/BL
in conventie
– samengevat – (1) schadevergoeding van Fin4Finance c.s. op te maken bij staat op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad, (2) verlaging van de koopprijzen van de overgenomen (certificaten van) aandelen, (3) betaling van bedragen ter zake van verbeurde boetes, een en ander (4) met een proceskostenveroordeling. De rechtbank heeft (1) [geïntimeerde sub 3] veroordeeld een bedrag van € 3.000,-- aan H/BL te betalen vanwege het verbeuren van boetes, (2) de koopprijs van de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] verlaagd van € 655.000,-- naar € 620.000,-- met (3) veroordeling van Flewi Holding tot betaling aan H/BL van een bedrag van € 45.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente. Voor het overige zijn de vorderingen van H/BL afgewezen. H/BL is in de kosten van het geding in conventie veroordeeld.
In eerste aanleg vorderden Fin4Finance c.s.
in reconventie
– samengevat – (1) opheffing van de door H/BL gelegde conservatoire beslagen en een verbod aan H/BL om nieuwe beslagen te leggen, op straffe van verbeurte van dwangsommen, (2) een verklaring voor recht dat H/BL onrechtmatig jegens [geïntimeerde sub 5] , Flewi Holding, [geïntimeerde sub 3] en [naam holding] heeft gehandeld, met veroordeling van H/BL tot schadevergoeding, (3) veroordeling van H/BL tot betaling van € 78.000,-- aan Flewi Holding, te vermeerderen met wettelijke rente, (4) veroordeling tot betaling van H/BL aan [naam holding] van (a) een bedrag van € 166.765,-- althans € 81.765,-- te vermeerderen met contractuele rente, (b) een bedrag van € 85.000,-- te vermeerderen met contractuele rente en (c) een bedrag € 3.575,-- aan contractuele rente, alles met veroordeling van H/BL in de kosten van het geding in reconventie. De rechtbank heeft deze vorderingen in reconventie grotendeels toegewezen. H/BL is ook in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld.
In het
principaal hoger beroep
vordert H/BL na eiswijziging dat de bestreden vonnissen worden vernietigd, haar vorderingen in conventie alsnog worden toegewezen, waarbij de gevorderde bedragen aan verbeurde boetes zijn verhoogd, en dat de vorderingen van Fin4Finance c.s. in reconventie alsnog worden afgewezen, een en ander met een proceskostenveroordeling in beide instanties.
In het
incidenteel hoger beroep
vorderen Fin4Finance c.s. de bestreden vonnissen te vernietigen voor zover de vorderingen van H/BL in conventie zijn toegewezen en opnieuw rechtdoende deze vorderingen alsnog af te wijzen, met een proceskostenveroordeling in beide instanties.
Met de
principale grief I
wordt gewezen op een aantal feitelijke onjuistheden in de bestreden vonnissen. Fin4Finance c.s. erkennen deze onjuistheden. Het hof gaat dan ook uit van de gecorrigeerde feiten. Dat behoeft geen verdere uitwerking omdat deze feiten voor de beoordeling verder niet relevant zijn. Het hof zal verder tot uitgangspunt nemen dat de veroordeling van [geïntimeerde sub 3] vanwege de overtredingen van een relatiebeding een vergissing betreft en het om overtredingen van [geïntimeerde sub 5] gaat.
In het principaal en incidenteel hoger beroep gaat het tot de kern teruggebracht om vier onderwerpen, te weten:
Het beroep op dwaling dat H/BL doet inzake de totstandkoming van de raamovereenkomsten (art. 6:228 lid 1 BW). Volgens H/BL hebben [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] jegens haar hun inlichtingenplicht geschonden (art. 6:228 lid 1 aanhef en onderdeel b BW). H/BL vordert geen vernietiging van de raamovereenkomsten, maar verlaging van de daarbij overeengekomen koopprijzen (art. 6:230 lid 2 BW).
Het verbeuren van boetes door [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] , evenals hun holdings, vanwege schending van de met hen gesloten concurrentiebedingen, door een aantal van de (voormalige) klanten van H/BL te benaderen en/of te bedienen via Fin4Finance.
De schadeplichtigheid van Fin4Finance c.s. vanwege wanprestatie en/of onrechtmatige daad.
De verschuldigdheid door H/BL van de restanten van de koopsommen op grond van de raamovereenkomsten.
8. Met de
principale grieven II tot en met V
wordt betoogd dat het beroep op dwaling ten aanzien van de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 3] ten onrechte is verworpen en dat de koopprijs voor de aandelen van Flewi Holding had moeten worden verlaagd tot € 539.724,45 in plaats van tot € 620.000,--.  Met de
incidentele grieven II en III
wordt betoogd dat het beroep op dwaling ten aanzien van de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] ten onrechte is gehonoreerd. Deze grieven gaan alle over het beroep op dwaling ten aanzien van de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] en de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 3] . De gronden die H/BL daartoe aanvoert zijn inhoudelijk voor beide overeenkomsten vrijwel gelijk, althans in hoge mate vergelijkbaar. Om die reden lenen deze grieven zich voor gezamenlijke behandeling.
Dwaling
9. H/BL stelt dat [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] al in november 2013 hebben gesproken over de samenwerking in een soortgelijk accountantskantoor als dat van H/BL en de participatie van [geïntimeerde sub 3] in Healthcare. Als H/BL hiervan had geweten had zij [geïntimeerde sub 3] niet de onderhandelingen met [geïntimeerde sub 5] laten doen die hebben geleid tot de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] . [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] hebben dit ‘opzetje’ bewust verzwegen.
10. Indien H/BL van deze plannen reeds bij het vertrek van [geïntimeerde sub 5] had geweten, betekent dat volgens haar twee dingen. H/BL zou [geïntimeerde sub 5] niet meer hebben betaald dan uit de regeling van uitkoop in art. 4 van de Aandeelhoudersovereenkomst volgt. Dat is volgens H/BL het hiervoor in r.o. 8 reeds genoemde bedrag van € 539.724,45. In het geval van [geïntimeerde sub 3] zou de koopprijs zijn verlaagd met een bedrag van € 55.054,--. Ook zou H/BL met deze wetenschap van zowel [geïntimeerde sub 3] als [geïntimeerde sub 5] een koopprijs voor Healthcare hebben gevraagd van € 25.000,--.
Dwaling Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] ?
11. Als het juist is – en dat is in geschil – dat [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] al in november 2013 hadden gesproken over de samenwerking in een soortgelijk accountantskantoor als dat van H/BL en de participatie van [geïntimeerde sub 3] in Healthcare, dan had het op de weg van [geïntimeerde sub 5] gelegen dit bij het tot stand komen van de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] rechtstreeks aan H/BL mee te delen. Deze mededeling is niet gedaan. Maar ook bij deze veronderstelde gang van zaken is het hof van oordeel dat H/BL daardoor geen nadeel heeft geleden dat zich leent om op grond van art. 6:230 lid 2 BW op te heffen. Dit is het gevolg van het standpunt van H/BL dat zij bij wetenschap van de (betwiste) voornemens van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] niet meer zou hebben betaald dan de prijs die volgt uit de regeling van uitkoop in art. 4 van de Aandeelhoudersovereenkomst. Voor dit oordeel is het volgende redengevend.
12. In art. 4 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst is een formule opgenomen voor het berekenen van de koopprijs. Omdat de terugkoop plaatsvindt binnen vier jaar na aankoop van de aandelen, geldt dat de prijs nimmer hoger zal zijn dan de
“oorspronkelijke aankoopprijs”
(art. 4 lid 6). De stelplicht en de bewijslast van de feitelijke uitgangspunten voor de op deze wijze berekende kooprijs liggen bij H/BL (art. 150 Rv).
13. Fin4Finance c.s. hebben op basis van de formule van art. 4 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst een koopprijs berekend van € 757.657,-- (productie 64 van Fin4Finance c.s.). Dit bedrag (hierna: het formulebedrag) is door H/BL niet gemotiveerd weersproken. Het debat spitst zich toe op wat de oorspronkelijke aankoopprijs was.
14. De aandelen in H/BL zijn (indirect) door [geïntimeerde sub 5] verkregen op grond van de
“Overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen in H/BL Accountancy Groep Holding B.V.”
(hierna: de Koopovereenkomst; productie 1 van Fin4Finance c.s.). In art. 3 van de Koopovereenkomst is de
“Tegenprestatie verkrijging Aandelen H/BL”
, of anders gezegd: de oorspronkelijke aankoopprijs, bepaald. Deze bestaat volgens art. 3.1 van de Koopovereenkomst uit de inbreng van de aandelen in FiniVista, een bijbetaling in geld en het afzien van de aanspraak op winstuitkeringen over 2010. Dit sluit aan op wat in de considerans, 4e bulletpoint, van de Koopovereenkomst is verwoord.
15. H/BL berekent de oorspronkelijke aankoopprijs op een bedrag van € 568.131,--. Fin4Finance c.s. komen op een bedrag van € 924.335,--. Het verschil tussen deze bedragen is te verklaren door (1) de waardering van de ingebrachte aandelen in FiniVista en (2) het bedrag dat [geïntimeerde sub 5] heeft bijbetaald voor de aandelen in H/BL. Het hof overweegt daarover als volgt.
Waarde inbreng
15.1.
Niet in geschil is dat [geïntimeerde sub 5] (indirect) 50% van de aandelen had in FiniVista. De waarde van deze aandelen is door Fin4Finance c.s. berekend op basis van 75% van de omzet vermeerderd met 100% van het eigen vermogen. 75% van de omzet is een bedrag van € 900.000,-- en het eigen vermogen bedroeg € 125.000,--. De helft van de som van deze bedragen (€ 1.025.000,--) is € 512.500,--. Deze berekening is uiteengezet in de door Fin4Finance c.s. overgelegde productie 64. De cijfermatige kant van deze berekening en de gehanteerde bedragen zijn door H/BL niet gemotiveerd betwist.
15.2.
H/BL stelt echter dat in de berekening van de waarde van deze aandelen enkel acht is geslagen op de
omzet
en ten onrechte het (negatieve)
resultaat
niet is meegenomen (productie 67 van H/BL). Daarbij verwijst H/BL naar art. 4.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst. Het hof verwerpt dit standpunt van H/BL. In art. 4 lid 2 van de Aandeelhoudersovereenkomst is niet te lezen dat voor de oorspronkelijke aankoopprijs is, of had moeten worden gerekend met dit resultaat. Daar komt bij dat [getuige 1] van H/BL aan zijn collega [getuige 2] bij email van 20 juli 2015 (productie 76 van H/BL) onder meer schreef:
“Ik zou je nog laten weten op basis van welke cijfers wij destijds Finivista BV hebben overgenomen. […] Hoewel de winstgevendheid van Finivista BV achterbleef bij onze winstgevendheid hebben wij de transactie gedaan op basis van een ruilverhouding gebaseerd op wederzijdse omzetten en geen rekening gehouden met deze mindere winstgevendheid”.
Dit is in lijn met wat in art. 3.4 van de Koopovereenkomst is bepaald, namelijk dat de intrinsieke waarde van de aandelen FiniVista en H/BL en de omzet van hun ondernemingen als uitgangspunten gelden voor
“de vaststelling van de tegenprestatie”.
In dezelfde mail van 20 juli 2015 wordt verwezen naar een bijlage waarin de waarde van de inbreng is berekend
“[o]p basis van de gegevens die we nu hebben”
, waarmee wordt gerefereerd aan gegevens van ná de transactiedatum. Deze berekening is echter niet relevant, omdat de transactie niet op basis van die gegevens tot stand is gekomen.
15.3.
Het hof gaat dus uit van de door Fin4Finance c.s. berekende waarde van de inbreng van [geïntimeerde sub 5] van € 512.500,--.
Bijbetaling
15.4.
H/BL stelt dat [geïntimeerde sub 5] een bedrag van € 323.342,-- heeft bijbetaald. Volgens Fin4Finance c.s. gaat het om een bedrag van € 410.645,--.
15.5.
Het hof verwerpt het standpunt van H/BL. In art. 3.1 aanhef en onderdeel (b) van de Koopovereenkomst is bepaald dat de twee
“Toetreders”
, waaronder (indirect) [geïntimeerde sub 5] , een bedrag
betalen
van € 821.290,--. De helft daarvan is € 410.645,--.
15.6.
Dat het
voldoen
van deze betaling van € 821.290,-- plaatsvond door een bancaire overschrijving van € 646.684,-- en – kort samengevat en  geparafraseerd – een geldlening van H/BL aan de Toetreders voor een bedrag van € 174.606,-- (art. 3.2 en art. 3.3) doet aan de omvang van dit betaalde bedrag niet af.
15.7.
Het gaat dus om een bijbetaling door [geïntimeerde sub 5] van een bedrag van € 410.645,-- .
16. De oorspronkelijke aankoopprijs bedraagt dus (€ 512.500,-- +  € 410.645,-- =) € 923.145,--. Als hierop de boetekorting van 5% van art. 4.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst wordt toegepast vanwege het uittreden voor het 55e levensjaar – ook in geschil is of deze verschuldigd is – resteert een bedrag van € 878.987,75. Dit bedrag is hoger dan het formulebedrag (€ 757.657,--) en het overeengekomen bedrag (€ 655.000,--). Aldus is er door H/BL bij de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] geen nadeel geleden dat zich leent om op grond van art. 6:230 lid 2 BW op te heffen door de verlaging van de overeengekomen koopprijs.
17. H/BL heeft verder nog gesteld dat zij, met de wetenschap van het (betwiste) opzetje, van zowel [geïntimeerde sub 3] als [geïntimeerde sub 5] een koopprijs voor Healthcare zou hebben gevraagd van € 25.000,--. Daaraan heeft H/BL – op wie op dit punt ook de stelplicht en bewijslast rusten – echter geen gevolg verbonden voor de uitkomst van deze procedure, niet ten aanzien van de verlaging van de koopprijs of anderszins. Daar komt bij dat Fin4Finance c.s. stellen dat Healthcare geen € 25.000,-- waard was en dat een koopprijs van € 1,-- vanzelfsprekend was. Daartoe hebben Fin4Finance c.s. aangevoerd dat het hele eigen vermogen van Healthcare aan H/BL was uitgekeerd, dat Healthcare een te verwaarlozen resultaat had, H/BL geen toekomstplannen met deze onderneming had en H/BL zich een afvloeiingsvergoeding voor mevrouw [medewerkster] bespaarde nu zij in dienst zou treden bij Healthcare.. Deze voorstelling van zaken is door H/BL niet gemotiveerd betwist. De stelling van H/BL dat zij het verkoopbedrag voor [geïntimeerde sub 5] op € 1,-- heeft gesteld om [geïntimeerde sub 3] voor haar organisatie te behouden is onvoldoende toegelicht en onderbouwd.
18. Uit het voorgaande volgt dat het beroep op dwaling ten aanzien van de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] faalt.
Dwaling Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 3] ?
19. H/BL stelt dat [geïntimeerde sub 3] ten tijde van de onderhandelingen over het vertrek van [geïntimeerde sub 5] geen mededelingen aan H/BL heeft gedaan over zijn voornemen tot samenwerking met [geïntimeerde sub 5] . Dat had hij wel moeten doen. De mededeling over de samenwerking die [geïntimeerde sub 3] deed bij de aankondiging van zijn vertrek februari/maart 2014 is onwaar. [geïntimeerde sub 3] zei wel dat hij met [geïntimeerde sub 5] zou gaan samenwerken maar niet in de traditionele accountancy en ook niet in de regio. Zou H/BL de waarheid hebben gekend (het ‘opzetje’), dan zou zij de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 3] niet hebben gesloten. Daarom moet de koopprijs worden verminderd met € 55.054,00
“zijnde het teveel betaalde bedrag van de koopsom”
(memorie van grieven sub 3.4.3 onder (h)), aldus nog steeds H/BL.
20. Het hof verwerpt dit standpunt omdat het onvoldoende is onderbouwd. Voor dit oordeel is het volgende redengevend.
20.1.
Hoe een eventuele dwaling tot verlaging van de koopsom met dit bedrag moet leiden is in hoger beroep niet toegelicht door H/BL. Dat had op haar weg gelegen nu dit bedrag in eerste aanleg aan [geïntimeerde sub 3] als ten onrechte betaald dividend over 2014 is aangemerkt. Voor zover wordt beoogd te stellen dat het dividend in de koopsom was begrepen is dat niet voldoende onderbouwd. Zo heeft H/BL geen inzicht gegeven in de redenering dat zij bij het aangaan van de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 3] heeft gedwaald op het punt van de samenwerking tussen [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] en dat zij toen,
op dat moment
(memorie van grieven sub 3.4.4), als zij had geweten dat die samenwerking al veel eerder was afgesproken en directe concurrentie met H/BL zou opleveren, geen dividend over 2014 meer verschuldigd zou zijn geweest. H/BL verwijst naar art. 4.1 van de Aandeelhoudersovereenkomst, maar daarin is niet te lezen of daaruit is niet af te leiden dat dit dividend dan niet verschuldigd zou zijn geweest. Tijdens het sluiten van de Raamovereenkomst was genoemd bedrag aan dividend eenvoudigweg verschuldigd.
20.2.
Voor zover H/BL beoogt te stellen dat de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 3] zonder de dwaling
eerder
tot stand zou zijn gekomen en er dan geen recht op dividend over 2014 zou zijn, gaat het hof ook daarin niet mee. Een dergelijke uitkomst is te speculatief. Enige toelichting van H/BL waaruit volgt dat een dergelijk resultaat redelijkerwijs te verwachten zou zijn geweest, ontbreekt. Zo is niet toegelicht waarom [geïntimeerde sub 3] met een dergelijke gang van zaken zou hebben ingestemd. Het stond hem vrij om bij H/BL te vertrekken en met [geïntimeerde sub 5] een concurrerende onderneming beginnen, ook in de nabijheid van de onderneming(en) van H/BL, en het tijdstip van vertrek in overleg te bepalen. Daar komt bij dat H/BL er groot belang bij had dat met [geïntimeerde sub 3] afspraken zouden worden gemaakt over het blijven bedienen van ‘zijn’ klanten totdat H/BL deze zelf kon gaan bedienen. Dat heeft uiteindelijk geresulteerd in de Managementovereenkomst [geïntimeerde sub 3] .
21. Uit het voorgaande volgt dat ook het beroep op dwaling ten aanzien van de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 3] faalt. Dit betekent dat de
principale grieven II tot en met V
falen en de
incidentele grieven II en III
slagen.
Boetes
22. Met de
principale grief VI
wordt betoogd dat [geïntimeerde sub 5] een boete van € 5.000,--  heeft verbeurd op grond van art. 8 van de Managementovereenkomst [geïntimeerde sub 5] doordat de echtgenote van [geïntimeerde sub 5] aan [geïntimeerde sub 3] gevraagd heeft de administratie van Akosol, een klant van H/BL, naar haar over te zetten en dat [geïntimeerde sub 3] aan dat verzoek gehoor heeft gegeven. [geïntimeerde sub 3] heeft volgens H/BL hierbij informatie verstrekt aan [geïntimeerde sub 5] . Dat is een schending door hem van art. 4 van de Managementovereenkomst [geïntimeerde sub 3] . Daardoor heeft [geïntimeerde sub 3] ook een boete van € 5.000,-- verbeurd, aldus nog steeds H/BL.
23. Met deze grief keert H/BL zich tegen r.o. 4.25 van het tussenvonnis, dat als volgt luidt:
“De claim van H/BL jegens [geïntimeerde sub 5] met betrekking tot Akosol faalt. Fin4Finance c.s. wijzen er ook hier terecht op dat in artikel 5.2 van de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] is bepaald dat artikel 8 van de Managementovereenkomst [geïntimeerde sub 5] niet geldt voor deze klant. Dat H/BL van mening is dat deze bepaling ten onrechte in de definitieve versie van de Raamovereenkomst is blijven staan, is echter onvoldoende grond om deze bepaling ongedaan te maken. Gelet hierop valt niet in te zien waarom [geïntimeerde sub 3] een boete zou verbeuren door in februari 2014 de administratie van Akosol van FI/BL over te zetten naar de eenmanszaak van de echtgenote van [geïntimeerde sub 5] .”
24. Het hof verenigt zich met dit oordeel en maakt dit tot het zijne. Wat door H/BL in hoger beroep wordt aangevoerd werpt geen relevant ander licht op deze kwestie.
25. Het hof gaat voorbij aan het aanbod om
“terzake”
getuigen, in het bijzonder [getuige 1] en [getuige 2] , te horen. Dit getuigenaanbod is onvoldoende concreet en niet is onderbouwd waarom dit aanbod ter zake dienend is. Zo is niet aangegeven wat H/BL onder
“terzake”
verstaat. H/BL heeft in wezen niet meer gesteld dan
dat
partij Akosol per abuis – een
“evidente fout”
– in art. 5.2 van de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] is opgenomen, omdat partij Akosol in een van de eerder gemaakte concepten was genoteerd, bij de totstandkoming van de definitieve versie is geschrapt, maar toch in de definitieve versie is blijven staan, maar H/BL heeft niet toegelicht
waarom
. Zo is niet uiteengezet wat over Aksol is besproken en afgesproken.
26. Dit betekent dat de
principale grief VI
faalt.
27. Met de
incidentele grief IV
betogen Fin4Finance c.s. dat de in r.o. 4.23 van het tussenvonnis genoemde overtredingen van [geïntimeerde sub 5] zijn en niet - zoals per abuis in het eindvonnis staat – van [geïntimeerde sub 3] . Volgens Fin4Finance c.s. is er geen sprake van overtredingen van art. 8 van de Managementovereenkomst [geïntimeerde sub 5] .
28. Deze grief slaagt op het punt van de partijverwisseling. De principale grief II slaagt op dat punt.
29. De incidentele grief IV faalt voor zover wordt betoogd dat geen sprake is van overtredingen van art. 8 van de Managementovereenkomst [geïntimeerde sub 5] . Het hof verenigt zich met het bestreden oordeel en maakt dit tot het zijne. Wat Fin4Finance c.s. in hoger beroep daartegen inbrengen werpt geen relevant ander licht op de zaak. Het feit dat [geïntimeerde sub 5] genoemde klanten heeft benaderd – wat iets anders is dan dat hij reageert op vragen van klanten die hem benaderden – levert de drie overtredingen op. Of die e‑mails nu wel of niet in (zeer) neutrale bewoordingen zijn gesteld is niet relevant, omdat deze bewoordingen niet afdoen aan het feit dat [geïntimeerde sub 5] deze klanten heeft benaderd.
Wanprestatie Managementovereenkomsten?
30. Met de
principale grieven VII en VIII
wordt betoogd dat [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] in strijd hebben gehandeld met art. 1.5 en art. 1.7 en art. 8 lid 1 sub e van de managementovereenkomsten, daardoor jegens H/BL tekortschieten en schadeplichtig zijn. Volgens H/BL brengt de rechtbank ten onrechte de door de ene procespartij veroorzaakte schade
“in vergelijk met”
de schade van een andere procespartij (memorie van grieven sub 3.8.3). Er had verwijzing naar de schadestaatprocedure dienen plaats te vinden, aldus nog steeds H/BL.
31. Deze grieven falen om de volgende redenen.
31.1.
Art. 8 lid 1 sub a van de managementovereenkomsten bepaalt – kort gezegd en geparafraseerd – dat het niet is toegestaan een concurrerende onderneming te exploiteren of daarbij betrokken te zijn
“voor zover daarbij aan klanten of voormalige klanten van werkgever diensten in welke vorm dan ook worden verricht”.
Met deze toevoeging wordt benadrukt dat deze concurrentiebeperking alleen geldt als deze zich richt op klanten of voormalige klanten van H/BL. Voor het overige is het (betrokken zijn bij) het exploiteren van een concurrerende onderneming dus toegestaan. Deze tekst is duidelijk, gelezen in samenhang met de overige bepalingen van de managementovereenkomsten, en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. Daaraan doet anders dan H/BL betoogt niet af wat in art. 8 lid 1 sub e van de managementovereenkomsten is bepaald, namelijk dat [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] en hun holdings gehouden zijn zich
“na de datum van de beëindiging van deze overeenkomst in het algemeen te zullen onthouden van activiteiten, strijdig met het bedrijfsbelang van H/BL Groep en/of haar dochtervennootschappen”.
Deze tekst is vaag en ruim. Door H/BL is onvoldoende gesteld om te oordelen dat [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] toch hadden moeten begrijpen dat het hun, ook met inachtneming van art. 8 lid 1 sub a, niet toegestaan was een concurrerende onderneming te exploiteren of daarbij betrokken te zijn (het Haviltex-criterium).
31.2.
Art. 1.5 en art. 1.7 van de managementovereenkomsten komen er in de kern – en voor zover relevant – op neer dat [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] hun
“taken loyaal, op een verstandige wijze en naar beste weten uitvoeren, daarbij het belang van H/BL in ogenschouw nemend”
en dat hun holdingvennootschappen daar voor instaan, alsmede dat het hun holdings is
“toegestaan om zich buiten deze overeenkomst bezig te houden met zakelijke en niet-zakelijke activiteiten, mits dergelijke activiteiten geen nadelige invloed hebben op de uitvoering van deze overeenkomst”.
Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een schending van deze verplichtingen indien – en dat is overigens gemotiveerd betwist – [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] tijdens de duur van deze overeenkomsten de mogelijkheden van een onderlinge samenwerking onderzoeken en daarover concrete en bindende afspraken maken. Dat staat immers een goede uitvoering van deze overeenkomst niet zonder meer in de weg. Dat het in deze concrete gevallen anders is, heeft H/BL niet onderbouwd. Zo is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] hun werkzaamheden in deze periode inhoudelijk niet naar behoren hebben uitgevoerd of op een wijze die niet tot tevredenheid van de klanten van H/BL was, dan wel dat deze onvoldoende declarabel zijn geweest. Van belang op dit punt is dat ook de Aandeelhoudersovereenkomsten het [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] niet verbieden om een met H/BL concurrerende onderneming op te zetten. Hierbij past wel de kanttekening dat bedoelde activiteiten buiten werktijd dienen plaats te vinden. Dat dit niet zo was is gesteld noch gebleken.
31.3.
Dat [geïntimeerde sub 3] en/of [geïntimeerde sub 5] geen melding hebben gemaakt van hun plannen is geen overtreding van art. 1.5 en/of art. 1.7 van de managementovereenkomst(en).
31.4.
Dat van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] , dan wel van Flewi Holding en/of [naam holding] sprake was is onvoldoende onderbouwd.
31.5.
Verder is de mogelijkheid van schade voor H/BL door de verweten gedragingen niet aannemelijk geworden. H/BL noemt vier schadeposten. Er zou (1) ten onrechte dividend aan Flewi Holding en [naam holding] zijn uitgekeerd, (2) ten onrechte managementfees zijn betaald aan [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 3] , (3) omzet zijn misgelopen en daarnaast zou (4) H/BL achter zijn gebleven met een verlieslatende vestiging in Barendrecht, een leeg pand en een flinke imagoschade (memorie van grieven sub 3.8.5). Het hof gaat hier niet in mee. Dat er mogelijk schade is in de zin van de eerste drie posten is onvoldoende aannemelijk gemaakt, terwijl de laatste post ziet op de gevolgen van – samengevat – het vertrek van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] . Dit vertrek was wanprestatie noch onrechtmatig.
31.6.
Er is gezien al het voorgaande geen grond om de zaak op dit punt naar de schadestaatprocedure te verwijzen.
32. Met de
principale grief IX
wordt betoogd dat Fin4Finance onrechtmatig jegens H/BL handelt nu zij profiteert van de wanprestatie(s) van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] , bestaande uit het oprichten van Fin4Finance, het verstrekken van onjuiste informatie daarover en het benaderen van klanten. Deze grief faalt. Van wanprestaties is als gezegd geen sprake, behalve ten aanzien van het benaderen van drie klanten. Dat Fin4Finance van de laatste wanprestatie heeft geprofiteerd is niet onderbouwd.
Eiswijziging ten aanzien van boetes
33. H/BL heeft haar eis gewijzigd in die zin dat zij stelt jegens [geïntimeerde sub 5] voor een bedrag van € 985.000,-- aanspraak te hebben op boetes en jegens [geïntimeerde sub 3] voor een bedrag van € 1.195.000,--. H/BL vordert van elk van hen € 250.000,-- aan boetes. Het gaat dan om boetes als gevolg van het overtreden van art. 8 lid 1 sub e van de managementovereenkomsten, bestaande uit het maken van plannen voor en het daadwerkelijk oprichten en exploiteren van Fin4Finance. Deze gewijzigde eis komt niet voor toewijzing in aanmerking omdat als eerder gezegd geen sprake is van de gestelde overtredingen.
34. Met de
principale grief X
betoogt H/BL dat zij met de diverse gelegde conservatoire beslagen niet onrechtmatig heeft gehandeld. Deze grief faalt. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.27 van het eindvonnis en maakt dit tot het zijne. Daaraan voegt het hof toe dat in hoger beroep anders dan in de eerste aanleg ook de vorderingen van H/BL tegen Flewi Holding inzake de verlaging van de aankoopprijs niet toewijsbaar zijn, wat de onrechtmatigheid van de gelegde beslagen verder onderbouwt. Wat H/BL op het punt van de onrechtmatigheid van de beslagen in hoger beroep aanvoert werpt geen relevant ander licht op de zaak.
35. Met de
principale grief XI
betoogt H/BL dat zij zich terecht op opschorting heeft beroepen om de door Flewi Holding gevorderde betaling van het restant aan koopsom (een bedrag van € 78.000,-- met rente) inzake de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] niet te verrichten. Ook deze grief faalt. Van tekortschieten door [geïntimeerde sub 5] /Flewi Holding is geen sprake, behalve ten aanzien van de drie overtredingen van het relatiebeding voor een bedrag van in totaal € 3.000,--. Dit rechtvaardigt geen opschorting van de betaling van het verschuldigde bedrag van € 78.000,-- met rente. Er is in de stellingen van H/BL geen beroep op gedeeltelijke opschorting te lezen, zodat het hof deze mogelijkheid niet in de beoordeling zal betrekken.
36. Met de
principale grief XII
betoogt H/BL dat zij onverschuldigd een bedrag van € 183.101,55 inclusief rente aan [naam holding] heeft betaald. Dit bedrag ziet op het restant aan koopsom inzake de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 3] . Volgens H/BL had zij het recht op opschorting van de betaling van dit bedrag. Deze grief faalt omdat van tekortschieten door [geïntimeerde sub 3] / [naam holding] geen sprake is. Wat H/BL op dit punt in hoger beroep aanvoert werpt geen relevant ander licht op de zaak.
37. De slotsom is dat het principaal hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Het bestreden eindvonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd. Gelet daarop heeft Fin4Finance bij vernietiging van het tussenvonnis geen belang. De proceskostenveroordelingen in de eerste aanleg worden bekrachtigd. De
principale grief XIII
die ziet op deze proceskostenveroordelingen faalt dus. H/BL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeel in de kosten van het principaal hoger beroep en als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard als gevorderd.
Beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 mei 2018, voor zover daarbij:
- [geïntimeerde sub 3] is veroordeeld tot betaling aan H/BL van een bedrag van € 3.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede tot de betaling aan H/BL van een bedrag van € 425,-- (dictum 3.1);
de gevolgen van de Raamovereenkomst [geïntimeerde sub 5] van 3 januari 2014 en de daarbij behorende Opdracht [geïntimeerde sub 5] zijn gewijzigd, in die zin dat de in deze overeenkomst genoemde koopprijs van € 665.000,- is verlaagd tot een bedrag van € 620.000,-- en Flewi Holding is veroordeel tot betaling aan H/BL van een bedrag van € 45.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2015 tot aan de dag van algehele voldoening (dictum 3.2);
het meer of anders gevorderde is afgewezen (dictum 3.5);
en
in zoverre opnieuw rechtdoende
:
- wijst de vorderingen van H/BL af;
en
voorts
:
veroordeelt H/BL in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Fin4Finance c.s. tot op heden begroot op € 5.270,-- aan griffierecht en € 14.034,-- aan salaris advocaat (tarief VII, 3 punten);
veroordeelt H/BL in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Fin4Finance c.s. tot op heden begroot € 7.017,-- aan salaris advocaat (tarief VII, 3 punten x 0,5);
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, F.R. Salomons en S.H.M.A. Dumoulin en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 14 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.