ECLI:NL:GHARL:2020:5700
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.268.273
(zaaknummer rechtbank Gelderland 350656)
beschikking van 21 juli 2020
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. W. de Jongh te Wageningen,
en
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. S.W.F. Rouwette te Apeldoorn.
1
De procedure in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 mei 2019 en 24 juli 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De laatste beschikking verder ook te noemen: de bestreden beschikking.
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties, ingekomen op 22 oktober 2019;
het verweerschrift met producties;
een journaalbericht van mr. [NAAM]25 mei 2020 met spreekaantekeningen;
een journaalbericht van mr. [NAAM]28 mei 2020 met reactie op de spreekaantekeningen van mr. [NAAM], en
een journaalbericht van mr. [NAAM]28 mei 2020 met producties, waaronder spreekaantekeningen en een reactie op de spreekaantekeningen van mr. [NAAM].
2.3
In verband met (het beleid ten aanzien van) het coronavirus heeft de geplande mondelinge behandeling niet plaatsgevonden. Partijen hebben het hof bij journaalberichten van 7 april 2020 en 9 april 2020 laten weten in te stemmen met schriftelijke afdoening van het hoger beroep. Het hof heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld aanvullende stukken in het geding te brengen en spreekaantekeningen over te leggen. Partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.
3
De feiten
De man en de vrouw zijn de ouders van:
[kind 1] , geboren op [geboortedatum 1] 2008 te [geboorteplaats] en
[kind 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2015 te [geboorteplaats] .
De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
4
Het geschil
4.1
De rechtbank heeft bij de, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, bestreden beschikking de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 12 april 2019 bepaald op het door de vrouw verzochte bedrag van € 556,- per kind per maand, voor de toekomst telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
4.2
De man is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Hij stelt daarin achtereenvolgens aan de orde:
de behoefte van de kinderen (grief 1);
de draagkracht van de man (grief 2);
de draagkracht van de vrouw (grief 3) en
(het ontbreken van) een draagkrachtvergelijking (grief 4).
De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinderalimentatie alsnog af te wijzen.
4.3
De vrouw voert verweer en verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, dan wel een beslissing te nemen die het hof juist oordeelt.
5
De overwegingen voor de beslissing
Ingangsdatum
5.1
De man heeft geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van 12 april 2019, zodat ook in hoger beroep 12 april 2019 als ingangsdatum zal worden gehanteerd.
Behoefte van de kinderen
5.2
De man heeft met zijn vader een akkerbouwbedrijf, genaamd [A] B.V. (verder: de BV). Daarin is hij directeur-grootaandeelhouder (DGA). Daarnaast heeft de man een eenmanszaak, genaamd Landbouwbedrijf [A] (verder: de eenmanszaak). De rechtbank is bij de berekening van de behoefte van de kinderen voor het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man uitgegaan van zijn salaris in de BV, de inkomsten in privé uit het ter beschikking stellen van vermogen en de belastbare winst uit de eenmanszaak van de man. Grief 1 van de man is tegen dit oordeel gericht.
De man stelt dat voor de berekening van de behoefte van de kinderen alleen uitgegaan dient te worden van zijn DGA-salaris, nu de winsten uit de eenmanszaak niet uitgekeerd worden aan hem in privé, maar direct gereserveerd worden voor en geïnvesteerd worden in de BV ten behoeve van de continuïteit van die onderneming.
De vrouw voert hiertegen verweer.
5.3
Het hof overweegt het volgende. Bij het bepalen van de behoefte van de kinderen is het welvaartsniveau ten tijde van de echtscheiding bepalend voor de kosten van de kinderen. Het gaat om het welvaartsniveau waar de kinderen gewend aan zijn. Dat welvaartsniveau wordt – mede – bepaald door het netto besteedbaar gezinsinkomen en dat wordt weer gevormd door het gezamenlijk NBI van de man én van de vrouw in de laatste periode dat zij een gezin vormden, dat was in 2016.
Het hof is van oordeel dat de man voldoende met stukken heeft onderbouwd dat de winst die met de eenmanszaak wordt gemaakt direct wordt gereserveerd en geïnvesteerd in de BV, zodat dit geld niet ter beschikking stond van het gezin en niet daadwerkelijk werd uitgegeven voor privédoeleinden. Ook met betrekking tot de inkomsten uit het ter beschikking stellen van vermogen acht het hof voldoende onderbouwd dat deze gelden niet in het gezin werden besteed. Het had op de weg van de vrouw gelegen te onderbouwen welke uitgaven werden gedaan van de met de eenmanszaak behaalde winsten. Dat heeft zij niet gedaan.
5.4
Het hof zal daarom voor het NBI van de man ten behoeve van de berekening van de behoefte van de kinderen uitsluitend rekening houden met het DGA-salaris van de man in 2016 van € 47.701,- bruto. Over dit inkomen verschillen partijen niet van mening.
Voor het NBI van de vrouw zal het hof uitgaan van haar loon uit dienstbetrekking in 2016 van € 10.992,- bruto, nu dit niet is betwist.
Blijkens de aangehechte berekening was het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen  in totaal € 755,- per maand in 2016 en geïndexeerd naar 2019 € 798,- in totaal, dus € 399,- per kind per maand. Grief 1 slaagt.
Draagkracht van de man
5.5
De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van de destijds bekende gegevens niet beoordeeld kon worden of de man slechts een DGA-salaris geniet en de rest van zijn inkomen, waaronder de volledige winst uit de eenmanszaak, reserveert dan wel investeert in zijn BV, dan wel of deze keuze gegrond is. De rechtbank heeft gelet hierop geoordeeld dat het ervoor gehouden moet worden dat de man in staat is om de verzochte bijdrage in de kosten van verzorging van [kind 1] en [kind 2] te voldoen.
5.6
Grief 2 richt zich tegen dit oordeel van de rechtbank. De man stelt primair dat ook bij de bepaling van zijn draagkracht uitsluitend rekening gehouden dient te worden met zijn DGA-salaris, omdat de winst uit onderneming in de eenmanszaak niet wordt uitgekeerd aan de man in privé. De winsten worden gereserveerd en geïnvesteerd in de BV ten behoeve van de continuïteit van die onderneming. Subsidiair stelt de man dat als toch gerekend wordt met de winst uit de eenmanszaak, uitgegaan dient te worden van de gemiddelde winst van de afgelopen vijf jaren, dat er voor 2017 een correctie toegepast dient te worden vanwege de verkoop van onroerend goed en dat geen rekening gehouden dient te worden met de inkomsten uit het ter beschikking stellen van vermogen.
De vrouw voert hiertegen verweer en stelt daarnaast dat de man er ook voor kan kiezen om dividend uit te laten keren door de BV om daarmee zijn draagkracht te verhogen.
5.7
Het hof overweegt als volgt.
De draagkracht van een onderhoudsplichtige ouder wordt niet alleen gevormd door het inkomen dat die ouder verwerft, maar ook door het inkomen dat hij redelijkerwijs kan verwerven. Uit de verklaring van de man en de stukken blijkt dat het ondernemingsvermogen van de BV in 2018 bijna 7,5 miljoen Euro bedroeg. Gelet op de omvang van dit ondernemingsvermogen is niet aannemelijk dat de continuïteit van de BV in gevaar komt als de man de winsten uit de eenmanszaak niet langer reserveert voor en investeert in de BV. Dit betekent dat de man deze winsten in redelijkheid als inkomen kan verwerven en benutten voor de betaling van kinderalimentatie. Het hof zal daarom deze winsten aan de man toerekenen als te verwerven inkomen. Uitgaande van het gemiddelde resultaat van de laatste drie jaren, 2016, 2017 en 2018, en een correctie voor 2017 voor de (eenmalige) verkoop van onroerend goed, schat het hof het redelijkerwijs te verwachten resultaat in de eenmanszaak op € 35.918,-.
Daarnaast houdt het hof rekening met het DGA-salaris van de man, blijkens de jaaropgave 2018 € 46.980.-
Het hof houdt geen rekening met een uitkering in de vorm van dividend uit de BV, nu uit de stukken blijkt dat de BV geen winst maakt waaruit dividend kan worden uitgekeerd.
Evenmin houdt het hof rekening met inkomsten wegens het ter beschikking stellen van vermogen aan de BV, nu de man onbetwist stelt dat de BV weliswaar op papier rente betaalt aan de man, maar dat deze rente in werkelijkheid in de BV blijft en als vordering van de man op de BV wordt geboekt.
Uit de aangehechte berekening volgt dat het NBI van de man in 2019 € 4.620,- per maand bedraagt. Zijn draagkracht voor kinderalimentatie is € 1.599,- per maand.
Draagkracht van de vrouw
5.8
De rechtbank heeft de draagkracht van de vrouw niet vastgesteld. Grief 3 van de man is hiertegen gericht. De man betwist dat de vrouw een netto besteedbaar inkomen uit dienstverband heeft van € 250,- per maand en een draagkracht van € 50,- per maand zoals door de vrouw in eerste aanleg gesteld. De man stelt dat de vrouw in ieder geval een verdiencapaciteit heeft van € 1.400,- netto per maand, te vermeerderen met het kindgebonden budget en de alleenstaande-ouderkop.
De vrouw voert hiertegen verweer.
5.9
Het hof overweegt als volgt.
Net als voor de man (zie hiervoor onder 5.7) geldt ook voor de vrouw dat haar draagkracht niet alleen wordt gevormd door het inkomen dat zij verwerft, maar ook door het inkomen dat zij redelijkerwijs kan verwerven. Toch past bij het  aannemen van fictieve verdiensten bij de verzorgende ouder een zekere terughoudendheid. Waar het onzeker is of die verdiencapaciteit daadwerkelijk zal worden verwezenlijkt, komt het risico van die onzekerheid bij de kinderen te liggen: in hun behoefte zal dan immers niet volledig worden voorzien en dat is onwenselijk, mede in het licht van het bepaalde in artikel 1:392 lid 2 BW.
Uit de door de vrouw overgelegde stukken blijkt dat zij in 2019 een totaal belastbaar inkomen had van € 2.771,-. Het hof verwacht niet dat de vrouw binnen afzienbare tijd een zodanig inkomen kan verwerven dat zij met een hoger bedrag dan de minimale draagkracht van € 50,- per maand voor beide kinderen kan bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen
Draagkrachtvergelijking
5.10
De gezamenlijke draagkracht van partijen  bedraagt (1.599,- + 50,- =) € 1.649,- per maand en is daarmee meer dan voldoende om in de behoefte van de kinderen te voorzien.
Het aandeel van de man bedraagt (1.599 ÷ 1.649) x 399,- = € 387,- per kind per maand.
Het aandeel van de vrouw bedraagt (50 ÷ 1.649) x 399,- = € 12,- per kind per maand.
Zorgkorting
5.11
Beide ouders zijn onderhoudsplichtig voor de kinderen. Uitgangspunt is dat de ouder bij wie het kind de hoofdverblijfplaats heeft, alle ‘verblijfsoverstijgende kosten’ van het kind betaalt en dat elke ouder zelf de kosten draagt die samenhangen met het – feitelijk – verblijf van het kind bij hem of haar, de ‘verblijfskosten’. Als een kind tijdens de uitvoering van de zorgregeling bij de niet-verzorgende ouder verblijft, dan maakt die ouder kosten en levert dat bij de andere ouder een besparing op.
Die zorgkosten worden globaal bepaald aan de hand van het gemiddelde aantal dagen per week dat het kind bij de niet-verzorgende ouder verblijft. De man en de vrouw zijn hierover verdeeld. De vrouw heeft aangevoerd dat de man de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling niet naleeft en dat dit gevolgen dient te hebben voor de toe te passen zorgkorting.
5.12
Bij beschikking van 9 mei 2019 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, een zorgregeling vastgesteld waarbij is bepaald dat de kinderen een weekend per veertien dagen en de helft van de vakanties en feestdagen bij de man verblijven. Deze zorgregeling is relatief kort geleden vastgesteld. Het hof gaat er daarom van uit dat de zorgregeling nog vorm dient te krijgen en dat de door de vrouw geschetste problemen ten aanzien van de regeling in dat licht bezien moeten worden en beschouwd moeten worden als een tijdelijke onderbreking van de vastgelegde zorgregeling. De door de rechtbank bepaalde zorgregeling zal immers op de vastgestelde wijze uitgevoerd dienen te worden. Op het moment dat de zorgregeling wordt uitgevoerd zoals vastgesteld, zal de man kosten maken tijdens de dagen dat de kinderen bij hem verblijven en zal de vrouw op die dagen de verblijfskosten van de kinderen besparen. Het hof zal een percentage van 15 van de behoefte in aanmerking nemen, omdat sprake is van een zorgregeling van gemiddeld één dag per week. Dit komt neer op (15% van € 399- = ) € 60,- per kind.
5.13
Het bedrag van de zorgkorting wordt volledig in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding, omdat zij samen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te voorzien.
Na aftrek van de zorgkorting zal de man – afgerond – (€ 387,- - € 60,- =) € 327,- per kind per maand aan de vrouw dienen te betalen.
Gelet op de ingangsdatum zal het hof de door de man verschuldigde bijdrage ook indexeren naar 2020.
5.14
Gesteld noch gebleken is dat de vrouw niet in staat is om eventuele door de man betaalde bijdragen die hoger zijn dan de op grond van deze beschikking verschuldigde bedragen terug te betalen. Daarbij tekent het hof aan dat, nu de behoefte van de kinderen lager is dan de in de bestreden beschikking opgelegde bijdrage, hogere bedragen ook niet kunnen worden geacht te zijn uitgegeven in overeenstemming met de behoefte.
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
7
Aanhechten behoefte- en draagkrachtberekening
Het hof heeft een berekening van de behoefte van de kinderen en van de draagkracht van de man gemaakt.
Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 24 juli 2019 en opnieuw beschikkende:
- bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 12 april 2019 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] , geboren op [geboortedatum 1] 2008 te [geboorteplaats] en [kind 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2015 te [geboorteplaats] , € 327,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen, per 1 januari 2020 geïndexeerd op € 335,- per kind per maand;
- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad, en
- wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, E.B. Knottnerus en R.A. Eskes, bijgestaan door mr. M. Vodegel als griffier, en is op 21 juli 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.