ECLI:NL:RBOBR:2020:3667
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/2734
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 juli 2020 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. [NAAM]. C.L. Schuren),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, (Uwv)
(gemachtigde: mr. B. de Bruijn).
Procesverloop
Met het besluit van 1 mei 2019 heeft het Uwv vastgesteld dat eiser per 21 januari 2019 geen recht heeft op een uitkering wegens weersomstandigheden op grond van de Werkloosheidswet (WW).
Bij besluit van 13 september 2019 (het bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. In hetzelfde beroepschrift is namens anderen beroep ingesteld. Dat zijn afzonderlijke beroepszaken die conform afspraak verder worden behandeld, nadat deze uitspraak is gedaan.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen waren uitgenodigd voor een zitting op 19 maart 2020. In verband met de uitbraak van het coronavirus kon deze zitting niet doorgaan.
Bij e-mail van 19 juni 2020 heeft eiser op verzoek van de rechtbank aanvullende gegevens verstrekt en aanvullende gronden ingediend. Ook is enige dagen voor de zitting bij e-mail een pagina toegezonden betreffende in de aanvullende gronden aangehaalde literatuur over het CAO-recht.
De zitting heeft op 25 juni 2020 plaatsgevonden via een telefonische beeldverbinding (Skype). De gemachtigde van eiser heeft aan deze zitting deelgenomen, evenals [naam] (ook gemachtigd). De gemachtigde van het Uwv heeft eveneens aan de zitting deelgenomen
.
Vooraf
1. Het Uwv heeft de aanvullende gronden die op verzoek van de rechtbank namens eiser zijn ingediend en de genoemde pagina uit een boek ontvangen. Het Uwv heeft daartegen geen bezwaren geuit en de omvang en de inhoud was niet zodanig dat dit in strijd moet worden geoordeeld met de goede procesorde. De rechtbank kan de door haar opgevraagde stukken daarom accepteren.
Waar gaat deze zaak over?
2. Eiser heeft het Uwv om een WW-uitkering gevraagd over een week in januari 2019 dat hij niet kon werken wegens weersomstandigheden. Volgens hem volgt uit een bepaling in de CAO die in zijn arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard, dat hij geen loon krijgt van zijn werkgeefster, maar een WW-uitkering van het Uwv. Dat die CAO al is verlopen maakt volgens eiser niet dat de bepaling uit zijn arbeidsovereenkomst niet meer geldt. Volgens eiser is sprake van nawerking van die CAO. Het Uwv heeft de aanvraag afgewezen. De rechtbank zal na een weergave van de feiten, de standpunten en het toepasselijk recht ingaan op de vraag of de afwijzing terecht is.
Wat zijn de feiten?
3. Eiser is sinds 2 maart 2015 als bekistingstimmerman in dienst bij [bedrijfsnaam] (hierna: de werkgeefster). Eiser is ook eerder werkzaam geweest voor deze werkgeefster maar is uit dienst geweest vanaf november 2014 tot 2 maart 2015. In zijn arbeidsovereenkomst  is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
“Voor de overige arbeidsvoorwaarden is de CAO voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen  van toepassing.”
4. In de CAO voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen zijn – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen opgenomen:
“Artikel 2 – Duur van de overeenkomst
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. De CAO eindigt van rechtswege. Gedurende de periode dat tussen partijen nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten, blijven de bepalingen van de oude overeenkomst van kracht.
(…)
Artikel 25 - Onwerkbaar weer
1. a. De werkgever beoordeelt wanneer en hoe lang ten gevolge van vorst of de aanwezigheid van een sneeuwdek niet kan worden gewerkt, in welk geval, na overleg met de betrokken werknemers, zal worden nagegaan door wie wel en door wie niet gewerkt zal worden.
In geval van verhindering zal de werkgever aan de betrokken werknemer een aanvulling betalen op de uitkering van het uitkeringsorgaan tot 100% van een evenredig deel van 36 x het garantie-uurloon van de betrokken werknemer, verhoogd met de gemiddelde oververdiensten volgens artikel 21 en 32.
”
5. Eiser en de werkgeefster hebben bij het Uwv op 15 maart 2019 een formulier “Aanvraag WW-uitkering wegens onwerkbaar weer” ingediend. De aanvraag heeft betrekking op week 4 van 2019, waarbij is aangegeven dat eiser van maandag 21 januari 2019 tot en met vrijdag 25 januari 2019 in totaal 40 uren niet heeft kunnen werken, waarvan vier dagen wegens vorst en één dag wegens sneeuw.
6. Bij het primaire besluit is deze aanvraag afgewezen.
Wat zijn de standpunten van partijen?
7. Bij het bestreden besluit heeft het Uwv de afwijzing van de WW-aanvraag gehandhaafd en zich op het standpunt gesteld dat eiser per 21 januari 2019 geen recht heeft op een WW-uitkering, omdat hij recht heeft op loondoorbetaling. In artikel 7:628, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een loondoorbetalingsverplichting voor werkgevers geregeld, voor het geval er niet gewerkt kan worden wegens omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever zijn gelegen (zoals weersomstandigheden). Dit noemt men een bepaling van driekwartdwingend recht omdat artikel 7:628, zevende lid, van het BW bepaalt dat daarvan met een CAO kan worden afgeweken. Het Uwv neemt aan dat in artikel 25 van de CAO voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen een dergelijke afwijking van artikel 7:628, eerste lid, van het BW is neergelegd. Artikel 25 van deze reeds verlopen CAO heeft volgens het Uwv geen nawerking omdat CAO-bepalingen waarin wordt afgeweken van regels van driekwartdwingend recht, geen nawerking hebben.
8. Zoals toegelicht op de zitting is het standpunt van eiser dat de CAO voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen nog steeds van toepassing is op de arbeidsverhouding tussen hem en zijn werkgeefster, wegens de zogenoemde nawerking van de CAO. Volgens eiser geldt nawerking ook voor CAO-bepalingen die afwijken van bepalingen van driekwartdwingend recht. Daartoe wordt verwezen naar “CAO-recht: het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan” door [naam] en [naam] , pag. 110 en 111.  Deze nawerking geldt volgens eiser ook in zijn specifieke situatie, waarin een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten, nadat de CAO al was verlopen en in die arbeidsovereenkomst naar de CAO wordt verwezen.
9. Het (subsidiaire) standpunt van eiser, dat artikel 2 van die CAO met zich brengt dat de CAO blijft gelden totdat er een nieuwe is, heeft eiser op de zitting uitdrukkelijk laten vallen, na te zijn gewezen op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, van 8 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9269 (het hoger beroep op de door eiser genoemde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1701).
10. Namens eiser is verder aangevoerd dat in diverse CAO’s voor betoncentrales, bijvoorbeeld in de Mebin CAO, vergelijkbare regelingen voor onwerkbaar weer zijn opgenomen. Voor dat bedrijf (Mebin) is volgens het Uwv artikel 7:628 van het BW wel uitgesloten en voor de werkgeefster van eiser niet. Hiermee doet het Uwv aan ongelijke behandeling. Immers, als Mebin wel mag afwijken van artikel 7:628 van het BW, dan mag de werkgeefster van eiser dat ook.
11. Ook heeft eiser aangevoerd dat het Uwv in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Voor verschillende werknemers van werkgeefster die na het verlopen van de CAO in dienst zijn getreden is de aanvraag voor 2019 namelijk wel gehonoreerd. Tot 2019 zijn de aanvragen volgens eiser altijd goedgekeurd. Er lijkt dus sprake te zijn van willekeur. Het kan binnen één en hetzelfde bedrijf niet zo zijn dat voor een deel van het personeel  de WW-aanvraag voor weersomstandigheden wel wordt toegewezen en voor een ander deel van het personeel, dat dezelfde werkzaamheden verricht, de aanvraag wordt afgewezen. Dit geeft rechtsongelijkheid. Bovendien heeft de werkgeefster premies betaald voor de WW.
Wat zegt de wet?
12. Om te kunnen bepalen of uit de artikelen 1a, 16, eerste lid, en 18 van de WW volgt dat eiser recht heeft op een WW-uitkering, moet eerst worden vastgesteld of de werkgeefster al dan niet verplicht is het loon door te betalen. Als een werknemer recht heeft op loondoorbetaling wordt een werknemer niet als werkloos aangemerkt en ontstaat er geen recht op WW-uitkering. De loondoorbetalingsverplichting voor de werkgeefster is geregeld in artikel 7:628 van het BW. Indien er geen overgangsrecht is, moet de rechtbank de vraag of voor eiser recht bestaat op loondoorbetaling bepalen aan de hand van artikel 7:628 van het BW, zoals dat luidde in het tijdvak waarover eiser een WW-uitkering heeft aangevraagd. Artikel 7:628 van het BW is gewijzigd per 1 januari 2015 met de Wet werk en zekerheid (Wwz, Stb 2014, 216) en laatstelijk gewijzigd in 2020. De Wwz bevat overgangsrecht voor artikel 7:628 van het BW. Uit het overgangsrecht volgt dat (anders dan de indruk die op de zitting werd verkregen) het oude artikel 7:628, leden 5, 6 en 7 van het BW, zoals dat gold voor 1 januari 2015, van toepassing blijft tot 1 januari 2020. In artikel 7:628, lid, 5, 6 en 7 van het BW zijn mogelijkheden geregeld om af te wijken van de loondoorbetalingsverplichting. Artikel XXIIa, tweede lid, Wwz, waarin een van de overgangsbepalingen van de Wwz is geregeld, luidt namelijk als volgt:
Artikel 628, leden 5 tot en met 7, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel C, van deze wet, blijft van toepassing op collectieve arbeidsovereenkomsten of regelingen door of namens daartoe bevoegde bestuursorganen tot en met de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel Ca, van deze wet, uitsluitend voor zover daarin vanwege buitengewone natuurlijke omstandigheden als bedoeld in artikel 18 van de Werkloosheidswet toepassing is gegeven aan de in artikel 628, lid 7, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel C, van deze wet opgenomen afwijkingsmogelijkheid.
Artikel I, onderdeel Ca, Wwz, luidt als volgt:
In artikel 628 wordt onder vernummering van het negende lid tot tiende lid een lid ingevoegd, luidende:
9. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat de in lid 1 genoemde verplichting geheel of gedeeltelijk niet geldt indien het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone omstandigheden en aan bij die regeling te bepalen voorwaarden wordt voldaan.
13. Dit negende lid van artikel 7:628 van het BW is in werking getreden op 1 januari 2020 (Stb. 2019, 503).
14. Hieruit volgt dat het vanaf 1 januari 2015 geldende artikel 7:628 van het BW, waarin de mogelijkheid om bij CAO af te wijken van de loondoorbetalingsverplichting is beperkt tot situaties waarin sprake is van functies met incidentele werkzaamheden zonder vaste omvang, op de situatie van eiser niet van toepassing is. De rechtbank dient als uitgangspunt te nemen artikel 7:628, zevende lid, van het BW zoals dat gold in de periode vanaf 1 januari 1999 tot 1 januari 2015. Volgens dit oude artikel 7:628, zevende lid, van het BW kon met een CAO vrijwel onbeperkt worden afgeweken van de loondoorbetalingsverplichting.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Nawerking?
15. De rechtbank moet er gezien het voorgaande van uitgaan dat op grond van artikel 7:628, zevende lid, van het BW (oud) bij CAO een uitzondering mocht worden gemaakt op de loondoorbetalingsverplichting zoals neergelegd in artikel 7:628, eerste lid, van het BW.
16. Partijen gaan er vanuit dat met artikel 25 van de CAO is beoogd een dergelijke uitzondering op de loondoorbetalingsverplichting van de werkgeefster te regelen. De rechtbank volgt partijen in hun opvatting daarover.
17. De vraag is of eiser rechten kan ontlenen aan dit artikel 25 van de CAO, welke CAO al is verlopen op 31 december 2012, met andere woorden of die bepaling nawerking heeft.
18. Van "nawerking" van een CAO is sprake ingeval de CAO ook na afloop van haar geldingsduur haar gelding in de individuele arbeidsovereenkomst behoudt. Nawerking is in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaard voor in CAO’s opgenomen arbeidsvoorwaarden die onderdeel zijn gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten van partijen die lid zijn van de verenigingen die de CAO zijn aangegaan. Uit het systeem van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst vloeit dan voort dat die bepalingen, na afloop van de desbetreffende CAO tussen hen blijven gelden, tenzij sprake is van andere individuele of collectieve afspraken.
19. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad is dus af te leiden dat voor nawerking is vereist dat op de arbeidsovereenkomst een CAO van toepassing is die afloopt terwijl de arbeidsovereenkomst (nadien) doorloopt. Als tussen partijen een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan na het verstrijken van de looptijd van de CAO, kan niet door een verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar die geëindigde CAO nawerking van de CAO worden bewerkstelligd, in die zin dat in die CAO voorziene afwijkingen van bepalingen van driekwartdwingend recht geldig worden.
20. In de situatie van eiser was de van toepassing zijnde CAO al verlopen toen eiser op 2 maart 2015 in dienst trad bij de werkgeefster. Dit betekent dat in de situatie van eiser  geen sprake kan zijn van nawerking van artikel 25 van de CAO. Of sprake kan zijn van nawerking bij afwijking van driekwartdwingend recht, voor werknemers die een contract kregen of hebben gehouden op het moment dat de CAO van kracht was, kan in het midden blijven, omdat dit zich in de situatie van eiser niet voordoet. Omdat er voor eiser geen nawerking geldt van artikel 25 van de CAO, is er geen sprake van een geldige afwijking van artikel 7:628, eerste lid, van het BW en bestaat er voor de werkgeefster een loondoorbetalingsverplichting waarop eiser aanspraak kan maken. Het bestaan van deze loondoorbetalingsverplichting staat in de weg aan een recht op een WW-uitkering.
21. De rechtbank is het er niet mee eens dat er rechtsongelijkheid zou kunnen ontstaan voor eiser, zoals beschreven in de namens eiser aangehaalde literatuur. Het maakt voor de werknemer (eiser) namelijk geen verschil of hij een WW-uitkering, met aanvulling, ontvangt of terugvalt op de loondoorbetalingsverplichting van de werkgeefster. De werknemer merkt hier in financiële zin niets van.
Is gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur?
22. De vraag is vervolgens of eiser recht heeft op een WW-uitkering omdat het Uwv heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Eiser heeft aangevoerd dat werknemers zoals hij voorafgaande aan het jaar 2019 bij onwerkbaar weer een werkloosheidsuitkering ontvingen van het Uwv. Zelfs in het jaar 2019 is aan diverse werknemers die in een met eiser vergelijkbare situatie verkeren, een WW-uitkering verstrekt. Het Uwv heeft zich op het standpunt gesteld dat hij gemaakte fouten niet hoeft te herhalen.
23. De rechtbank maakt uit het formulier “Beoordeling aanvraag BNO 2018/2019”, pagina 21 van het dossier, op, dat na discussie in 2018 alsnog een WW-uitkering is verstrekt aan werknemers van de werkgeefster die na 2012 in dienst zijn getreden. Dit is gebeurd omdat (door het Uwv) de CAO Mebin is gehanteerd, zo vermeldt de notitie. De werkgeefster valt echter niet onder de Mebin CAO en in 2017 is de aanvraag ook afgewezen, zo is in het formulier vermeld. Volgens dit formulier is voor 2019 geweigerd werknemers een WW-uitkering toe te kennen omdat er geen CAO is. Voor een aantal werknemers is wel een WW-uitkering verstrekt omdat die voor 2012 al in dienst waren (of korter dan een maand uit dienst waren in die periode). Op de zitting heeft de gemachtigde van het Uwv te kennen gegeven dat deze laatste groep volgens het Uwv bij nader inzien evenmin recht heeft op WW-uitkering, omdat het Uwv zich op het standpunt stelt dat na afloop van de CAO niet kan worden afgeweken van driekwartdwingend recht, ongeacht of een werknemer in dienst was ten tijde van de CAO. Verder is door het Uwv op de zitting bij gebrek aan wetenschap niet betwist – ook al lijkt het in bedoeld formulier anders –  dat er in 2019 een WW-uitkering is verstrekt aan werknemers in de situatie van eiser, dus werknemers die na afloop van de CAO een contract met werkgeefster zijn aangegaan.
24. De rechtbank maakt uit het voorgaande op dat er in het jaar 2018 een fout is gemaakt door er abusievelijk vanuit te gaan dat werkgeefster onder de Mebin CAO viel. Voor zover er in 2019 fouten zijn gemaakt door werknemers als eiser uitkering te verstrekken, kan op grond van de uit het formulier beschikbare gegevens niet worden aangenomen dat deze het gevolg zijn geweest van een bestendige gedragslijn omdat het formulier aanwijzingen geeft dat wordt beoordeeld of nawerking bestaat volgens de toepasselijke CAO. De werknemers die wel een contract hadden in 2012 verkeren in een andere situatie en zijn strikt genomen geen aan eisers situatie gelijke gevallen. Omdat er geen bestendige gedragslijn is en de gemachtigde van het Uwv op zitting te kennen heeft gegeven dat het de instructie is om de WW-aanvraag in gevallen als die van eiser (waarin door een verlopen CAO geen sprake is van nawerking) af te wijzen, kan het Uwv niet verplicht worden geacht om de in het verleden gemaakte fouten te herhalen. Wat eiser heeft aangevoerd slaagt dus niet.
25. Het argument van eiser dat rechtsongelijkheid ontstaat als de ene werknemer wel een uitkering krijgt en de andere niet, snijdt geen hout, omdat de werkgeefster het loon moet doorbetalen zodat bij de werknemers onderling geen rechtsongelijkheid wordt gevoeld.
26. Dat alle werknemers die onder de Mebin CAO vallen in 2019 wel recht op een WW-uitkering verkrijgen bij onwerkbaar weer, is niet aannemelijk gemaakt door eiser (degene die een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel moet dit onderbouwen). Verder is het een andere CAO met andere partijen en is de situatie van de betreffende werknemers onbekend, zodat ook daarom niet kan worden uitgegaan van gelijke gevallen. Wat eiser heeft aangevoerd over de Mebin CAO leidt daarom niet tot het door hem gewenste resultaat.
27. Dat de werkgeefster WW-premie heeft betaald maakt het voorgaande niet anders, omdat de vraag of recht bestaat op een WW-uitkering niet wordt beoordeeld aan de hand van de vraag of premie is betaald.
28. Op grond van de gang van zaken heeft de rechtbank evenmin aanleiding om aan te nemen dat het Uwv heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur. Niet aannemelijk is geworden dat is gehandeld in strijd met het verbod van willekeur en dat het recht op WW-uitkering afhankelijk is van toevallige factoren.
Conclusie
29. De conclusie is dat het beroep ongegrond is. Onder deze omstandigheden is er geen aanleiding het Uwv te veroordelen tot vergoeding van wettelijke rente. Evenmin bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst af het verzoek het Uwv te veroordelen tot vergoeding van wettelijke rente.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M.S. Requisizione, voorzitter, en mr. C.F.E. van Olden-Smit en mr. G. de Jong, leden, in aanwezigheid van Z. Selkan, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 24 juli 2020.
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij Centrale Raad van Beroep.
Zie bijv: HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9386, r.o. 3.4.3. en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0580, r.o. 3.8.
Gerechtshof Amsterdam 26 juli 2007, 06/405, JAR 2007/243