ECLI:NL:PHR:2020:576
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/01820
Zitting
9 juni 2020
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
hierna: de verdachte.
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 5 april 2019 wegens 1 “
medeplichtigheid tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen
” en 2 “
medeplegen van voorbereiding van diefstal voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, die diefstal gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen
” en veroordeeld voor tweeëntwintig maanden gevangenisstraf.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 19/01778, 19/01779 en 19/01764. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. T.E. Korff, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. De achtergrond in deze zaken is de volgende. Op 17 oktober 2014 is er een woningoverval gepleegd (feit 1) in de [a-straat] in Amsterdam. Tijdens het opsporingsonderzoek is de verdachte in beeld gekomen als medeplichtige en haar medeverdachten als (mede)plegers van die woningoverval. In dat kader werden de telefoons van twee medeverdachten ( [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ) getapt. Die tapgesprekken leidden tot de verdenking dat [medeverdachte 2] het plan had opgevat met een aantal anderen op 10 december 2014 een (gewelddadige) roofoverval te plegen (feit 2). Dát de verdachte en haar medeverdachten die dag een roofoverval wilden plegen staat niet ter discussie. Evenmin dat een koffer met een geldbedrag het object van de overval was. Bij de verdachte (in haar appartement) zou door iemand – van wat wordt genoemd ‘de organisatie’ – een geldbedrag worden afgeleverd dat zij vervolgens naar China zou vervoeren. Afgesproken werd dat de medeverdachten het geld van de verdachte en degene die het geld kwam afleveren zouden ‘roven’. Voordat het zover kon komen, greep de politie in: op een terras nabij het appartement waar [verdachte] en de man zich bevonden met het geld, zijn [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , zijn vader [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] aangehouden. Bij die aanhouding werden verschillende goederen aangetroffen die kennelijk waren bestemd voor de uitvoering van de overval: voertuigen, bivakmutsen, handschoenen en telefoons. Aan het einde van de middag zijn ook de verdachte en haar reisgenoot [medeverdachte 5] (die het geld bij haar had afgeleverd) aangehouden. In de auto waarin zij zich bevonden, is een koffer met een geldbedrag van € 374.000,- gevonden en een vliegticket voor een reis op 10 en 11 december 2014 van Brussel, via Zürich naar Hongkong.
5. Het
eerste middel
klaagt over de bewezenverklaring. Het betreft in het bijzonder de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een diefstal met (bedreiging met) geweld getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu zij het weg te nemen voorwerp reeds onder zich had. De voor diefstal kenmerkende wegnemingshandeling is dus nooit uitgevoerd zodat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is.
6. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
“
zij op 10 december 2014 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, ter voorbereiding van het met anderen te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten een diefstal in vereniging voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld, opzettelijk een personenauto, merk BMW, en een personenauto, merk Opel Astra, en een personenauto, merk KIA, en bivakmutsen en handschoenen en mobiele telefoons, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad.
”
7. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging, overeenkomstig de aan het arrest gehechte pleitnota, onder meer het volgende naar voren gebracht:
“
Op de eerste plaats volgt uit het dossier, uit de verklaring van cliënte op zitting in hoger beroep en uit de veroordeling van de rechtbank Noord-Holland van 25 oktober 2016 dat cliënte een koffer met geld zou gaan vervoeren. Zij is veroordeeld voor het verwerven en voorhanden hebben van deze koffer met geld, met daarin een geldbedrag van € 374.000,- op 10 december 2014 te Amsterdam en Bavel.
(…)
Het OM stelt dat de voorbereiding van cliënte en de medeverdachten gericht was op het plegen van een diefstal in vereniging met geweld of een afpersing in vereniging van dit geldbedrag. De verdediging stelt hier een alternatief scenario tegenover, namelijk dat van afpersing (dwingen tot afgifte) geen sprake was omdat cliënte zelf had afgesproken dat de medeverdachten het geld van haar zouden afnemen. In feite zou er helemaal geen sprake zijn van een diefstal, immers cliënte had het geld al onder zich (zie uitspraak rechtbank Noord-Holland). De rechtbank Noord-Holland heeft ten aanzien van het witwassen uitdrukkelijk vrijgesproken ten aanzien van het medeplegen en er is melding gemaakt van het feit dat de strafzaak tegen [medeverdachte 5] was geseponeerd. De rechtbank heeft vastgesteld dat cliënte het geld voorhanden had. De medeverdachten zouden vervolgens dus het geld van haar afnemen, in die zin is er juridisch eerder sprake van het medeplegen van een verduistering dan wel een diefstal. Van wederrechtelijke toe-eigening was op dat geen sprake, cliënte had het geld al onder zich en de medeverdachten zouden het geld van haar overnemen.
”
8. Aanvullend op de pleitnota is hieraan ter terechtzitting toegevoegd
:
“
De verdachte is, toen zij werd veroordeeld voor witwassen, vrijgesproken van het medeplegen van het witwassen. Dat was omdat er geen bewijs was dat zij het geld tezamen en in vereniging met [medeverdachte 5] voorhanden had gehad. Daartegen is het openbaar ministerie niet in hoger beroep gegaan. Hier kan niets anders uit worden afgeleid dan dat alleen de verdachte het geld voorhanden heeft gehad. Als iemand het geld met haar instemming had afgepakt, dan was dat het medeplegen van verduistering geweest. Het is vergelijkbaar met de situatie dat een winkelmedewerker pakken Nutrilon uit de winkel mee naar buiten neemt en daar overhandigt aan een ander.
”
9. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen:
“
[medeverdachte 4] heeft dus uit zichzelf het appartementencomplex aangewezen waar de overval zou plaatsvinden (te weten het appartementencomplex waar [verdachte] woonachtig is).
Het hof acht gelet op al het voorgaande de verklaring die [medeverdachte 4] bij de politie heeft afgelegd betrouwbaar en zal deze als bewijsmiddel gebruiken.
Mede gezien de verklaring van [medeverdachte 4] gaat het hof er vanuit dat het primaire plan van verdachten was om de hoeveelheid geld in of bij het appartementencomplex waar [verdachte] woonachtig is weg te nemen kort nadat het geld door iemand naar haar toe was gebracht. Uit de tapgesprekken van 10 december 2014 tussen [medeverdachte 2] en [verdachte] kan worden afgeleid dat zij op 10 december 2014 wisten dat er een man naar haar woning zou komen en haar zou gaan vergezellen. Deze man bleek later [medeverdachte 5] te zijn.
Dat de overval in of bij de woning zou plaatsvinden vindt steun in de tapgesprekken, waaronder een tapgesprek van 5 december 2014 (p. 60054), waarin [verdachte] spreekt over een afspraak ‘volgende week woensdag’ tussen 2 en 3, waarmee kennelijk is gedoeld op de afspraak van [verdachte] op 10 december 2014 met [medeverdachte 5] . Daarbij bespreken [verdachte] en [medeverdachte 2] of het een voordeel of een nadeel is dat de scholen uitgaan rond dat tijdstip en dat er dan veel mensen lopen.”
10. Het door de verdediging aangevoerde verweer zoals hierboven onder 7 en 8 is weergegeven heeft het hof als volgt verworpen:
“
Ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het wegnemen op zichzelf overweegt het hof tot slot nog als volgt. [verdachte] heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij het geld zou vervoeren voor andere mensen. Verder heeft zij niet willen verklaren over de mensen voor wie zij het geld zou gaan vervoeren. Het hof stelt vast dat het geld kennelijk toebehoorde aan deze mensen, hierna ‘de organisatie’ genoemd, en in elk geval niet aan haar. Daardoor zou er, ongeacht het antwoord op de vraag of ‘de organisatie’ illegaal over het geld beschikte, sprake zijn van een wederrechtelijk wegnemen van het geld indien het tot een uitvoering van het voorgenomen delict zou zijn gekomen
.”
11. Voor een veroordeling ter zake van diefstal is onder meer vereist dat de dader het goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, wegneemt met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.
Als maatstaf voor de vraag of de diefstal is voltooid geldt dat de dader zich een zekere feitelijke heerschappij over het goed moet hebben verschaft, en in elk geval dit goed aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende moet hebben onttrokken. Of dat in een concrete zaak het geval is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.
In het geval van een voorbereiding van diefstal in gekwalificeerde vorm
of poging tot diefstal is de wegnemingshandeling nog niet geschied, althans niet voltooid. Wel kan met een vooruitwerpende blik worden gekeken naar wat in grote lijnen het verloop zou zijn geweest als de voorbereiding of poging volgens plan was verlopen en had geleid tot voltooiing van het feit.
12. In de voorliggende zaak betwist de steller van het middel niet dat de verdachte zich het goed (een koffer met € 374.000,-) wederrechtelijk wilde toe-eigenen, wél dat zij het wilde
wegnemen
. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd – en in cassatie herhaald en hier door mij samengevat – dat de verdachte het geldbedrag reeds voorhanden had en dus nooit de voor diefstal essentiële handeling van het wegnemen zou kunnen verrichten. Dat de verdachte het goed onder zich had, wordt onderbouwd met een verwijzing naar de eerdere veroordeling voor het verwerven en voorhanden hebben (witwassen) van dat hierboven genoemde geldbedrag.
Zodoende zou een veroordeling voor het – evenwel niet strafbare – voorbereiden van verduistering meer in de rede liggen, aldus de steller van het middel. In het geval van verduistering is immers onder meer vereist dat de verdachte het toe te eigenen goed onder zich heeft alvorens het wordt toegeëigend. Dat is het geval indien de verdachte het goed in haar macht had, bijvoorbeeld omdat het haar is toevertrouwd.
13. Dat laatste was kennelijk naar het oordeel van het hof in casu niet het geval, en daar kan ik inkomen. In de eerste plaats had de verdachte met ‘de organisatie’ afgesproken het geld via België en Zwitserland naar Hongkong te brengen. Het geld werd door [medeverdachte 5] (blijkbaar lid van die organisatie) naar het appartement van de verdachte gebracht. Hij begeleidde de verdachte vervolgens in de richting van het Brusselse vliegveld. Kennelijk zou zij daarvandaan de reis verder alleen voortzetten. Ik begrijp het hof zo, dat vóór het moment dat de verdachte alleen verder zou reizen, het geld nog niet aan haar was toevertrouwd. Dat was dus het geval op het moment dat de verdachte en [medeverdachte 5] zich nog in en bij het appartement bevonden en de ‘in scène gezette’ overval zou plaatsvinden.
14. Van belang is in de tweede plaats dat de intentie om het geld weg te nemen, al bestond vóór het moment waarop [medeverdachte 5] met het geld bij het appartement aankwam. Naar analogie met de ‘tanken zonder betalen’-rechtspraak kan worden aangenomen dat kwalificatie als diefstal is uitgesloten indien door de betrokkene in feitelijke aanleg met voldoende concretisering het verweer is gevoerd en ook uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk wordt, dat de intentie tot toe-eigening van het goed eerst na het wegnemen is ontstaan. In zo’n geval kan sprake zijn van verduistering.
Nu in de voorliggende zaak de intentie om het geld toe te eigenen al ruim voor de daadwerkelijke wegnemingshandeling bestond, ligt een kwalificatie van diefstal meer voor de hand.
15. De omstandigheid dat de rechtbank Noord-Holland eerder heeft geoordeeld dat de verdachte het geld voorhanden heeft gehad, doet daaraan niet af. Aan ‘voorhanden hebben’ in de zin van artikel 420bis Sr wordt de betekenis gehecht dat iemand het voorwerp feitelijk tot zijn beschikking heeft.
Daarmee is nog niet gezegd dat het goed aan diegene toevertrouwd is. Dat laatste is voor verduistering wel vereist.
Nu de koffer met het geld nog niet aan de verdachte was toevertrouwd op het moment dat de overval gepleegd had moeten worden, getuigt het in de overwegingen besloten liggende oordeel van het hof dat het geld toebehoorde aan een ander (de organisatie dan wel [medeverdachte 5] ) niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk, zodat dit middel faalt.
16. Het
tweede middel
is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte voorbereidingsmiddelen voorhanden heeft gehad.
17. In de toelichting op het middel wordt over de telefoons opgemerkt dat deze naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet dienstig kunnen zijn aan het door het hof vastgestelde misdadige doel (de gewelddadige overval). De telefoons waren niet bestemd tot het begaan c.q. de uitvoering van het voorgenomen misdrijf maar functioneerden slechts – voorafgaand aan de uitvoering – als communicatiemiddel; een andere opvatting getuigt van een te beperkte betekenis van het bestanddeel ‘bestemd voor’ in artikel 46 Sr, aldus vat ik het punt van de steller van het middel samen. Met betrekking tot de andere voorwerpen (de auto’s, bivakmutsen en handschoenen) bevat de toelichting in het bijzonder de klacht dat de verdachte deze voorwerpen niet voorhanden heeft gehad en dat zij evenmin de voor het medeplegen vereiste wetenschap had van het bestaan en gebruik van deze voorwerpen bij de (in scène gezette) overval.
18. Ten aanzien van de voor het begaan van het misdrijf bestemde voorwerpen overwoog het hof:
“
[medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] zijn op een terras aangehouden, waar zij waren gearriveerd met drie voertuigen. Bij de aanhouding zijn bij de verdachten en in hun voertuigen verschillende goederen aangetroffen, waaronder bivakmutsen, handschoenen en mobiele telefoons. Blijkens de getapte telefoongesprekken waren deze - speciaal voor de overval aangeschafte - prepaid telefoons van groot belang voor de timing van de overval. Gelet op het misdadige doel dat verdachten voor ogen stond, zoals hiervoor uiteengezet, waren deze voorwerpen dus bestemd tot het samen plegen van een diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld. Uit de tapgesprekken blijkt dat [verdachte] in de periode voorafgaand aan de aanhouding dusdanig nauw en bewust heeft samengewerkt met [medeverdachte 2] , dat ook zij als medepleger de auto’s, handschoenen en bivakmutsen voorhanden heeft gehad.
”
19. Voorbereiding van een misdrijf is strafbaar gesteld in artikel 46 Sr. Het eerste lid van die bepaling luidt:
“
Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.
”
20. Voor de beantwoording van de vraag of de in artikel 46 lid 1 Sr vermelde voorwerpen ‘zijn bestemd tot het begaan van het misdrijf’ in de zin van die bepaling, kan uit de rechtspraak van de Hoge Raad het volgende worden afgeleid. In de eerste plaats moeten de voorwerpen (hier gebruikt als een gezamenlijke aanduiding van voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten en vervoermiddelen) afzonderlijk of gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn bestemd tot het begaan van het misdrijf. Bij dat oordeel kan niet worden geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had.
Het voorwerp moet dus dienstig kunnen zijn aan het vastgestelde misdadige doel.
Dit is niet beperkt tot voorwerpen die naar hun aard of vanwege een concreet dan wel acuut gevaarzettend karakter kunnen bijdragen aan het begaan van het misdrijf. Ook meer ‘alledaagse’ voorwerpen kunnen een dergelijke criminele bestemming hebben, mits uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte zo’n bestemming voor ogen had. In de tweede plaats volgt uit de tekst van artikel 46 lid 1 Sr dat met ‘dat misdrijf’ in de zinsnede ‘bestemd tot het begaan van dat misdrijf’ wordt gedoeld op het misdrijf dat is voorbereid, en dus niet op de voorbereiding zelf.
Het voorwerp moet dus daadwerkelijk bestemd zijn om op enigerlei wijze gebruikt te worden bij de uitvoering van het voorgenomen misdrijf. In de kern lijkt het er uiteindelijk vooral op aan te komen dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedragingen strekten ter voorbereiding van feiten als in de bewezenverklaring bedoeld en dat het opzet van de verdachte op het begaan daarvan was gericht.
21. De vraag of van een bepaald voorwerp kan worden gezegd dat het bestemd is tot het begaan van het misdrijf, is meermalen aan de Hoge Raad voorgelegd. Met name gaat het bij die vraag om een kwestie die Keulen in een eerdere conclusie aanhaalde, en wel wat “
de specifieke relatie van een voorwerp tot een misdrijf dan wel de voorbereiding daarvan [is] en het belang van het voorwerp in relatie tot dat misdrijf dan wel de voorbereiding daarvan
”.
De volgende zaken bieden meer inzicht in de zienswijzen van de Hoge Raad.
22. In HR 18 november 2003, E:AJ0535, is de verdachte onder meer veroordeeld voor, kort gezegd, het voorbereiden van een in vereniging te plegen gewelddadige bankoverval.
Uit de bewijsmiddelen leidde het hof af “
dat verdachte met zijn medeverdachte de bank kennelijk aan het ‘afleggen’ waren ten behoeve van het plegen van een overval op die bank en dat zij derhalve die auto op dat moment bezigden voor dat criminele doel
”. Dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de auto ook een rol bij de uitvoering van het misdrijf had moeten hebben, deerde de Hoge Raad kennelijk niet; de uitspraak van het hof werd in stand gelaten.
23. In de zaak die leidde tot HR 12 februari 2013, E:BZ1956, lag dat anders.
De verdachte werd veroordeeld voor (wederom samengevat) het voorbereiden van een in vereniging te plegen gewelddadige overval op een winkel. In die zaak had de verdachte, kennelijk werkzaam in de winkel, telefonisch contact met ‘M.’. Omdat er op dat moment weinig klanten in de winkel waren wilde hij ‘M.’ naar de winkel laten komen voor het plegen van een overval. Tijdens het telefoongesprek verschafte de verdachte onder meer informatie over de hoeveelheid geld in de kluis. Het hof was van oordeel dat de verdachte met zijn telefoon voorbereidingen had getroffen om in bewuste en nauwe samenwerking met ander(en) een gewapende overval te plegen. De Hoge Raad casseerde op de grond dat uit de gebezigde bewijsvoering niet kon worden afgeleid dat de telefoon waarmee de verdachte mondeling informatie gaf aan zijn medeverdachte, was bestemd tot het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf om samen met anderen of een ander een diefstal met geweld of afpersing te plegen. Daarbij wijst de Hoge Raad op hetgeen hierboven in de vooropstelling is opgenomen, namelijk dat het voorwerp bestemd moet zijn tot het plegen van het beoogde misdrijf, en niet (slechts) tot de voorbereiding zelf.
In een noot onder dit arrest trekt Kooijmans de conclusie dat de Hoge Raad dus kennelijk – ten opzichte van de hiervoor besproken zaak – een strengere koers is gaan varen.
24. Zou de Hoge Raad inderdaad een strengere koers hebben willen varen, dan heeft hij met HR 9 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1503,
NJ
2015/540 m.nt. Reijntjes, direct al enigszins bijgestuurd.
In die zaak werd de verdachte verweten met anderen onder meer een gewelddadige overval op het Holland Casino in Zandvoort te hebben voorbereid. Ter terechtzitting in hoger beroep werd een filmpje vertoond waarop de verdachte met een aantal anderen te zien is met een plattegrond die sterke gelijkenis vertoont met de feitelijke situatie van het Holland Casino in Zandvoort en de omgeving. Omdat volgens de Hoge Raad in de overwegingen van het hof besloten lag “
dat de met de hand getekende plattegrond die door de gefilmde gespreksdeelnemers, onder wie de verdachte, wordt bestudeerd en besproken naar zijn uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kan zijn voor het misdadige doel dat de verdachte en een ander met het gebruik van de plattegrond voor ogen hadden
”, liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand. Dat oordeel gaf, aldus de Hoge Raad, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, “
in aanmerking genomen dat het Hof blijkens de bewijsoverweging heeft vastgesteld dat (i) tijdens het gefilmde gesprek onder meer gedetailleerd wordt gesproken over de meest wenselijke route, de wijze waarop men bij het geld wil komen en op welke wijze men zich na de overval van die plaats kan verwijderen zodat het risico van aanhouding gering is, (ii) in het gefilmde gesprek enkel de naam van het Holland Casino te Zandvoort wordt genoemd en (iii) de plattegrond sterke gelijkenis vertoont met de feitelijke situatie van het Holland Casino te Zandvoort en omgeving
.”
25. Uit de aangehaalde jurisprudentie kan het volgende worden afgeleid. Van de feitenrechter wordt verwacht in de motivering van het oordeel dat het voorwerp bestemd is voor het begaan van het misdrijf, aandacht te besteden aan de wijze waarop dat voorwerp niet alleen gedurende de voorbereiding een rol heeft gespeeld, maar ook welke functie de verdachte aan het voorwerp beoogt toe te kennen bij de daadwerkelijke uitvoering van het delict.
Als het gebruik van een voorwerp zich beperkt tot de voorbereiding, zal – op zijn minst in beginsel – niet zijn voldaan aan het bestemmingsvereiste. Aan die eis wordt wel voldaan als uit de bewijsvoering blijkt dat het voorwerp is bestemd om – op zijn minst mede – te fungeren in de uitvoering van het misdrijf.
26. Terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft overwogen dat de telefoons speciaal voor de overval werden aangeschaft, kennelijk om dus ook
tijdens
de overval met elkaar te kunnen communiceren. De verdachte heeft aan die bestemming gevolg gegeven. Afgesproken was immers om per sms te laten weten wanneer het geld afgeleverd zou zijn en het moment van vertrek aan te geven. Daaraan heeft zij zich gehouden.
27. In dat opzicht verschilt de voorliggende zaak van HR 12 februari 2013, E:BZ1956. In de genoemde vaststellingen ligt besloten dat de telefoons naar hun uiterlijke verschijningsvorm dienstig waren aan de gewelddadige overval die de verdachten voor ogen hadden, namelijk als middel van communicatie tijdens de uitvoering van het voorgenomen delict. Daarmee heeft het hof inzichtelijk gemaakt welke functie de telefoons ten tijde van de feitelijke uitvoering van het delict kregen toegekend. Aldus heeft het hof tot zover niet blijk gegeven van een onjuiste – want te ruime – opvatting omtrent de woorden ‘bestemd tot het begaan van dat misdrijf’ als bedoeld in artikel 46 lid 1 Sr, en evenmin is dat oordeel onbegrijpelijk.
28. Afgezien van de telefoon zijn bij de verdachte geen andere voorwerpen aangetroffen die bestemd waren tot het begaan van de overval. Over de band van het medeplegen oordeelt het hof desondanks dat de verdachte ook de bivakmutsen, auto’s en handschoenen voorhanden heeft gehad die bij de medeverdachten werden aangetroffen. Daartegen richt de tweede deelklacht zich: bij de verdachte ontbrak de voor het medeplegen vereiste wetenschap dat haar medeverdachten deze voorwerpen voorhanden hadden zodat, langs die indirecte weg, niet gezegd kan worden dat zij de voorwerpen voorhanden heeft gehad.
29. Dat auto’s en bivakmutsen gebruikt zouden worden bij de overval, komt terug in het door de verdachte(n) aangevoerde (alternatieve) scenario: [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] zouden achter de verdachte aan rijden en met een bivakmuts op het geld van haar overnemen bij een tankstation.
Uit de verklaring van [medeverdachte 2] (bewijsmiddel 2) blijkt dat hij het gebruik van die voorwerpen bovendien als zodanig met de verdachte heeft afgestemd toen zij overlegden over de uitvoering van de overval. Het punt dat de wetenschap ontbreekt omtrent het gebruik van auto’s en bivakmutsen bij de overval mist dus feitelijke grondslag.
30. Dan blijven de handschoenen over. Het roept de vraag op of het voor het bewijs van het medeplegen van het voorbereiden van een misdrijf voldoende is als uit de bewijsmiddelen voortvloeit dat de verdachte – die zelf geen (of niet alle) voorbereidingsmiddelen voorhanden had – zich er in zijn algemeenheid van bewust moet zijn dat de medeverdachten voorbereidingsmiddelen voorhanden hebben, of dat van elk voorwerp afzonderlijk de wetenschap daaromtrent moet worden vastgesteld.
31. Het is een vraag die ik hier verder laat rusten. Omdat het hof heeft
kunnen
vaststellen dat de verdachte telefoons, bivakmutsen en auto’s voorhanden heeft gehad, staat niks aan een veroordeling voor het voorbereiden van de overval in de weg. Bovendien kan de overweging van het hof zo worden opgevat dat daarin besloten ligt dat de verdachte op zijn minst voorwaardelijk opzet heeft gehad op het voorhanden hebben van de handschoenen door haar medeverdachten.
Het ligt immers in de rede dat bij een overval handschoenen worden gebruikt om het achterlaten van (dactyloscopische en biologische) sporen te vermijden. Ook in dat opzicht is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en bovendien voldoende gemotiveerd.
32. Het tweede middel faalt eveneens.
33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
34. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De rechtbank Noord-Holland veroordeelde [verdachte] bij vonnis van 25 oktober 2016 (parketnummer 15/872172-14 (P)) voor het witwassen (verwerven en voorhanden hebben) van dat geldbedrag.
Proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof op 1 maart 2019, p. 10.
Met name de ‘wegnemingshandeling’ is het onderscheidende aspect van verduistering. Zie o.a. (de conclusie van Bleichrodt voorafgaand aan) HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:367,
NJ
2018/326 m.nt. Rozemond, en HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:676.
HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2627,
NJ
2013/159 m.nt. Mevis.
Voorbereiding van ‘kale’ diefstal is vanwege het te lage strafmaximum niet strafbaar.
Rb. Noord-Holland 25 oktober 2016 met parketnummer 15/872172-14 (P).
Zie E.J. Hofstee in
Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht,
art. 310 Sr, aant. 1 (online bijgewerkt tot 9 oktober 2019), en de conclusie van Bleichrodt van 17 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1555.
Dat dit het moment zou zijn waarop de overval gepleegd had moeten worden, staat in het (eerste) middel in de met deze zaak samenhangende zaken (19/01764, 19/01778, 19/01779) ter discussie. In de schriftuur van de verdachte wordt in de inleiding aandacht besteed aan die kwestie, maar dit punt wordt niet voorgelegd aan de Hoge Raad. Zonder aan deze kwestie meer woorden te besteden, ga ik hier dus uit van de vaststelling van het hof dat de verdachten een gewelddadige overval wilden plegen.
HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:367,
NJ
2018/326 m.nt. Rozemond, r.o.v. 2.2.2. Zie ook E.J. Hofstee in
Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht,
art. 310 Sr, aant. 7 (online bijgewerkt tot 9 oktober 2019).
Kamerstukken II
1999/00, 27 159, nr. 3, p. 15.
Vgl. HR 28 juni 1926, ECLI:NL:HR:1926:53,
NJ
1926, p. 785 m.nt. Besier; HR 4 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB8888,
NJ
1981/117 m.nt. Van Veen; HR 9 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC0778,
NJ
1982/573 m.nt Mulder; HR 25 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9583,
NJ
1987/418, en de conclusie van Bleichrodt van 17 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1555 (randnummer 21).
HR 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1503,
NJ
2015/450 m.nt. Reijntjes. De Hoge Raad verwijst daarbij naar het nog onder de oude formulering van artikel 46 Sr gewezen arrest van 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213,
NJ
2007/659 (Samir A.). Vgl. de conclusies van Vegter van 21 april 2020, ECLI:NL:PHR:2020:323 en 324. In deze zaken heeft de hoge Raad nog geen uitspraak gedaan.
Uit de bewijsvoering moet met voldoende bepaaldheid blijken welk misdadige doel is beoogd, zie HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:179,
NJ
2014/107.
HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1956,
NJ
2013/133.
HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1233,
NJ
2014/338 m.nt. Rozemond.
CAG Keulen van 23 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:480, randnummer 26.
HR 18 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0535.
HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1956,
NJ
2013/133.
HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1956,
NJ
2013/133. Vgl. J. de Hullu,
Materieel strafrecht,
Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 417.
Zou, zo stelt hij, de telefoon bijvoorbeeld zijn gebruikt als ontstekingsmechanisme om een explosief tot ontploffing te brengen, dan was de telefoon wel bestemd geweest tot het begaan van de overval (zie T. Kooijmans, ‘Voorbereiding: bestemd tot het begaan van dat misdrijf?’
AA
2014/03, p. 208-213, in het bijzonder p. 211). Tussenvormen lijken mij denkbaar.
Vgl. met name randnummer 19 tot 27 van de conclusie van Keulen voorafgaand aan HR 11 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:906,
NJ
2019/441 (waarin hij (randnummer 26) zelfs spreekt van een nieuwe benadering in
NJ
2015/540 ten opzichte van
NJ
2013/133) en punt 3 van de noot van Kooijmans onder dat arrest.
Met de wijziging van de bepaling in 2007 (waarbij het bestanddeel dat het voorwerp ‘kennelijk’ bestemd moest zijn voor het begaan van het misdrijf is geschrapt, Wet van 20 november 2006,
Stb.
2006, 580) is benadrukt dat niet de objectieve bestemming van de voorwerpen bepalend is voor de strafbaarheid, maar de subjectieve bestemming, het opzet van de dader (
Kamerstukken II
2004/05, 30 164, nr. 3, p. 49).
Vgl. HR 2 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2562, en HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4481, beide door de Hoge Raad met een verkorte motivering afgedaan.
Arrest van het hof, d.d. 5 april 2019, p. 7. Zie ook bewijsmiddel 2 (verklaring [medeverdachte 2] ).
Bij de totstandkoming van artikel 46 Sr is in de memorie van toelichting opgemerkt dat voor het ‘voorhanden hebben’ van een voorwerp “
niet nodig [is] dat de dader ten allen tijde onverwijld over het goed kan beschikken. (…) een directe fysieke beschikkingsmacht is dus niet nodig.
” In diezelfde memorie van toelichting is aangegeven dat het “
[d]enkbaar is dat daders, verspreid in hun onderling samenwerkingsverband, voorwerpen onder zich hebben die, na samenvoeging, het ontstekingsmechanisme van een bom vormen.
”
Kamerstukken II
1990/91, 22 268, nr. 3, p. 16 en 18.