ECLI:NL:OGAACMB:2020:52
OGAACMB — Uitspraak 


Uitspraak van 29 juni 2020
GAZA nr. AUA201903372
HET GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het bezwaar van:
[klaagster],
wonend in Aruba,
KLAAGSTER,
procederend in persoon,
tegen:
1.
DE GOUVERNEUR VAN ARUBA,
2.
DE MINISTER VAN TOERISME, VOLKSGEZONDHEID EN SPORT
,
zetelend in Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: A. Lumenier (DWJZ).
PROCESVERLOOP
Bij landsbesluit van 21 augustus 2019 (het bestreden landsbesluit) heeft verweerder sub 1 besloten om vast te leggen dat klaagster voor het jaar 2015 en de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017 aangewezen was om bij afwezigheid, belet of ontstentenis van de ambtenaar belast met de leiding bij de Veterinaire Dienst van de Directie Volksgezondheid (DVG), als eerste waarnemer op te treden.
Bij ministeriële beschikking van 2 september 2019 (de bestreden beschikking) heeft verweerder sub 2 besloten om aan klaagster een waarnemerstoelage toe te kennen.
Op 27 september 2019 heeft klaagster tegen het bestreden landsbesluit en de bestreden beschikking bezwaar gemaakt door indiening van een bezwaarschrift bij het gerecht.
Verweerder heeft op 26 mei 2020 stukken ingediend.
Het gerecht heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 juni 2020. Klaagster is in persoon verschenen en verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde voornoemd.
Uitspraak is bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
De ontvankelijkheid
1.1
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (hierna: La), dient het bezwaarschrift te worden ingediend binnen dertig dagen te rekenen vanaf de dag waarop de aangevallen beschikking is uitgesproken.
Het derde lid van dit artikel bepaalt dat, indien het bezwaar na de daarvoor bepaalde termijn is ingediend, de indiener niet op grond daarvan niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien hij ten genoegen van de rechter aantoont het bezwaar te hebben ingebracht binnen dertig dagen na de dag waarop hij van de aangevallen beschikking kennis heeft kunnen dragen.
1.2
Klaagster heeft haar bezwaarschrift tegen het bestreden landsbesluit na het verstrijken van de in artikel 41, eerste lid, van de La gestelde termijn ingediend. Zij heeft echter aangevoerd het bestreden landsbesluit op 13 september 2019 te hebben ontvangen, hetgeen door verweerder niet is betwist. Het tegendeel blijkt ook niet uit de gedingstukken. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat het bezwaar wel is ingediend binnen de in artikel 41, derde lid, van de La gestelde termijn. Klaagster is ontvankelijk in haar bezwaar.
De feiten
2.1
Klaagster is ambtenaar werkzaam bij de Veterinaire Dienst (VD) van de DVG.
2.2
Bij landsbesluit van 5 augustus 2016 heeft verweerder sub 1 besloten om klaagster voor het kalenderjaar 2014 aan te wijzen om bij afwezigheid, belet of ontstentenis van het managementteam van de DVG als 2de waarnemer op te treden. Onder de 1ste waarnemer staat een aantekening “(op 19 april 2014 met pensioen)”.
2.3
Bij brief van 22 augustus 2016 heeft klaagster aan het managementteam van de DVG verzocht om haar vanaf 2 april 2014 tot en met 31 december 2015 waarnemingstoelage toe te kennen.
2.4
Bij brief van 25 september 2018 heeft klaagster aan het managementteam van de DVG verzocht om haar vanaf 1 januari 2016 tot en met 5 februari 2017 waarnemingstoelage toe te kennen.
2.5
Bij brief van 1 november 2018 heeft klaagster op het onder 2.3 genoemde verzoek gerappelleerd.
2.6
Op 13 maart 2019 heeft de Departamento di Recurso Humano (DRH) advies uitgebracht. De DRH adviseert verweerder aan klaagster een waarnemingstoelage toe te over de periode van 1 januari 2014 tot en met 30 juni 2017.
“
Waarneming over de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014
:
Betrokkene heeft de functie van ambtenaar belast met de leiding bij de VD van de DVG gedurende een tijdvak van 12 maanden, te weten van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014, in totaal 177,5 dagen (gecorrigeerd) waargenomen. Betrokkene voldoet aan de onder punt 3 van artikel 26 lid 2 genoemde voorwaarde.
Gelet op het bovenstaande wordt de hoogte van de waarnemingstoelage conform de circulaire van 19 oktober 2009, met kenmerk DPO/423/’09 inzake berekeningsmethode waarnemingstoelage, als volgt berekend:
- Gedurende de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 (177,5 dagen):
Bezoldiging verbonden aan waargenomen betrekking (schaal 14)	Afl. 94.020,= ’s jaars
Bezoldiging van betrokkene in eigen rang (schaal 13)
Afl. 87.660,= ’s jaars
Verschil in bezoldiging eigen rang en waargenomen betrekking		Afl. 6.360,= ’s jaars
Grootte van de waarnemingstoelage is 177.5/360 x Afl. 6.360,= is Afl. 3.135,83.
Waarneming over de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015
:
(…)
Grootte van de waarnemingstoelage is 224/360 x Afl. 6.360,= is Afl. 3.975,33.
Waarneming over de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016
:
(…)
Grootte van de waarnemingstoelage is 244.5/360 x Afl. 6.360,= is Afl. 4.319,50.
Waarneming over de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017
:
(…)
Grootte van de waarnemingstoelage is 30/360 x Afl. 6.360,= is Afl. 530,=.
(…)”.
2.7
Bij uitspraak van dit gerecht 17 juni 2019 (AUA201803868) heeft het gerecht verweerder opgedragen om binnen een termijn van drie maanden op het onder 2.3 en 2.5 genoemde verzoek van klaagster te beslissen.
2.8
Bij bestreden landsbesluit van 21 augustus 2019 heeft verweerder sub 1 besloten om vast te leggen dat klaagster voor het jaar 2015 en de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017 aangewezen was om bij afwezigheid, belet of ontstentenis van de ambtenaar belast met de leiding bij de DVG, als eerste waarnemer op te treden gen en dat betrokkene de functie van ambtenaar belast met de leiding bij de Veterinaire Dienst van de Directie Volksgezondheid gedurende het jaar 2015 en de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017 heeft waargenomen.
2.9
De functie van ambtenaar belast met de leiding bij de Veterinaire Dienst van de DVG is maximaal gewaardeerd op schaal 16.
2.10
Bij bestreden beschikking van 2 september 2019 heeft verweerder sub 2 besloten aan klaagster een waarnemerstoelage toe te kennen naar reden van:
a. Afl. 3.135,83 voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014;
b. Afl. 3.957,33 voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015;
c. Afl. 4.319,50 voor de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016;
d. Afl. 530,- voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017.
De standpunten van partijen
3.1
Aan het bestreden landsbesluit heeft verweerder sub 1 ten grondslag gelegd dat klaagster de functie van ambtenaar belast met de leiding bij de VD bij de DVG gedurende het jaar 2015 en de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017 heeft waargenomen. Aan de bestreden beschikking heeft verweerder sub 2 ten grondslag gelegd dat klaagster in 2014 totaal 177,5 dagen, in 2015 totaal 224 dagen, in 2016 totaal 244,5 dagen en van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017 in totaal 30 dagen heeft waargenomen. De hoogte van de waarnemingstoelage is het verschil tussen de bezoldiging van klaagster in de eigen rang schaal (schaal 13) en de bezoldiging verbonden aan de waargenomen betrekking (schaal 14).
3.2
Klaagster betoogt dat verweerder sub 1 haar bij bestreden landsbesluit niet als waarnemer heeft aangewezen over de jaren 2014 en 2016 en dat verweerder sub 2 de waarnemingstoelage in de bestreden beschikking niet correct heeft berekend. Klaagster meent dat het aantal dagen over 2014 totaal 226 dagen dient te zijn, over 2015 totaal 291 dagen, over 2016 totaal 319 dagen en over de periode 2017 totaal 34 dagen. Klaagster meent voorts dat verweerder ten onrechte de 25% directeurstoelage niet heeft toegepast bij de berekening van de waarnemingstoelage.
Het wettelijk kader
4.1
Ingevolge artikel 26, eerste lid, Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (Lma) wordt, indien een wettelijke regeling continuïteit in de vervulling van een ambt veronderstelt en tot dat ambt niet meer ambtenaren zijn aangesteld, die het geheel of gedeeltelijk kunnen waarnemen, dan wel indien het belang van de dienst dit vordert, de daartoe in aanmerking komende ambtenaar door het bevoegde gezag met de tijdelijke waarneming van dat ambt belast, al dan niet met ontheffing uit zijn eigenlijke betrekking.
Ingevolge het tweede lid heeft de ambtenaar die overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid is belast met de tijdelijke waarneming van een ambt, dat in belangrijkheid en verantwoordelijkheid aanmerkelijk uitgaat boven het eigenlijke ambt van de ambtenaar, over de tijd der waarneming aanspraak op toekenning door de betrokken minister van een toelage boven zijn eigen bezoldiging, ten bedrage van het verschil tussen de bezoldiging, welke hij zou genieten, ware hij definitief benoemd in het ambt dat hij waarneemt, en zijn eigen bezoldiging, met inachtneming van de bepalingen betreffende persoonlijke toelage(n) indien de waarneming:
a. 30 dagen of langer onafgebroken heeft geduurd;
b. in een tijdvak van zes maanden in totaal gedurende 30 dagen of langer heeft geduurd;
c. in een tijdvak van twaalf maanden in totaal 60 dagen of langer heeft geduurd.
4.2
Het beleid van verweerder ter zake van de waarnemerstoelage, zoals neergelegd in het Handboek Rechtspositionele Regelingen Land Aruba 2009 onder paragraaf 4.1.2 luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“De hoogte van de toelage wordt precies zoals in de LMA staat aangegeven bepaald door het verschil tussen wat de bezoldiging zou zijn van de ambtenaar indien hij werkelijk in de functie zou zijn benoemd en de huidige bezoldiging. Dit betekent dat in de praktijk het verschil in bezoldiging vaak neerkomt op één (1) periodiek. Het kan in sommige gevallen voorkomen dat de waarnemingstoelage nihil kan zijn als bijvoorbeeld de waarnemer reeds in een uitloopschaal zit en hij bij werkelijke benoeming in de betreffende functie er qua bezoldiging niet op vooruit zou gaan. In dit laatste geval kan worden teruggevallen op een gratificatie. Zie toelichting product 5: Gratificatie (paragraaf 5.1).
(…)
De waarnemer van een diensthoofd heeft aanspraak op een toelage ex artikel 26 van de LMA bovenop de bezoldiging. De toelage ex artikel 25 van de LMA is geen onderdeel van de bezoldiging. Deze toelage dient als een persoonlijke toelage te worden beschouwd (advies CBJAZ 24-05-94). Echter bij langdurige waarneming van een diensthoofdfunctie, in ieder geval bij langer dan drie (3) maanden, wordt bij de berekening van de hoogte van de waarnemingstoelage wel rekening gehouden met de toelage ex artikel 25 van de LMA (advies Dienst P&O 14-10-03).”
De beoordeling
Het bestreden landsbesluit
5.1
Met betrekking tot het betoog dat verweerder bij het bestreden landsbesluit van 21 augustus 2019 ten onrechte klaagster niet heeft aangewezen als waarnemer over de jaren 2014 en 2016 het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat klaagster in de periode 2016 tot 30 juni 2017 de functie van Hoofd van de Veterinaire dienst heeft waargenomen. Bij   landsbesluit van 5 augustus 2016 is klaagster voor het kalenderjaar 2014 aangewezen om bij afwezigheid, belet of ontstentenis van het managementteam van de DVG als 2de waarnemer op te treden (zie 2.2). Bij afwezigheid van de 1e waarnemer geldt automatisch dat een 2de waarnemer kan optreden. Verweerder was derhalve niet gehouden alsnog in een landsbesluit vast te leggen dat klaagster voor 2014 was aangewezen om als waarnemer op te treden. Met betrekking tot het kalenderjaar 2016 heeft verweerder geen landbesluit overgelegd waaruit blijkt dat klaagster als waarnemer was aangewezen. Weliswaar wordt in het advies van DRH vermeld dat dit in landsbesluit 2016 no. 7 zou zijn gebeurd, maar nu dit landsbesluit niet is overgelegd kan het gerecht dit niet vaststellen. Het betoog van klaagster slaagt. In zoverre is het bezwaar tegen het bestreden landsbesluit van 21 augustus 2019 gegrond.
De bestreden beschikking
6.1
Tussen partijen is niet in geschil dat klaagster in aanmerking komt voor een waarnemingstoelage. In geschil is of verweerder het aantal waargenomen dagen juist heeft vastgesteld.
6.2
Verweerder heeft zich gebaseerd op het advies van DRH van 13 maart 2019, waarin DRH de waarnemingstoelage van klaagster heeft berekend (zie r.o. 2.6). Verweerder mag van de juistheid van het advies van DRH dit advies uitgaan tenzij concrete aanknopingspunten aanleiding geven aan de juistheid ervan te twijfelen. Hierbij is van belang dat het advies inzichtelijk en concludent dient te zijn.
6.3
In hetgeen klaagster heeft aangevoerd en het verhandelde ter zitting is het Gerecht van oordeel dat er concrete aanknopingspunten zijn om aan de juistheid van het advies van DRH te twijfelen. Daartoe overweegt het gerecht als volgt
6.4
Aan het advies van DRH zijn aangehecht Waarnemingstoelagen formulieren ondertekend door het Dienst Hoofd Directie Volksgezondheid. Deze formulieren bevatten een Overzicht Waargenomen Dagen (hierna: het Overzicht) waarop is vermeld welke dagen klaagster de functie van Diensthoofd heeft waargenomen en welke dagen klaagster afwezig is geweest. Het gerecht stelt vast dat DRH bij het berekenen van het aantal waargenomen dagen afwijkt van het aantal waargenomen dagen van het Overzicht.  Uit het Overzicht blijkt dat klaagster in 2014 in totaal 208,5 dag en 6,75 uren heeft waargenomen terwijl DRH de toelage van klaagster heeft berekend op een totaal van 117,5 waargenomen dagen.
Uit het Overzicht betreffende het jaar 2015 blijkt dat klaagster in totaal 264 dagen heeft waargenomen terwijl DRH de toelage van klaagster heeft berekend op 224 dagen waargenomen dagen.
Uit het overzicht over 2016 volgt dat klaagster in totaal 274 dagen heeft waargenomen terwijl klaagsters vergoeding is vastgesteld op basis van 244,5 dagen.
Zonder nadere uitleg, welke ontbreekt, is niet inzichtelijk hoe DRH het aantal dagen dat klaagster de functie van Diensthoofd heeft waargenomen heeft vastgesteld. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd deze discrepantie niet kunnen verklaren en medegedeeld dat er in de berekening van DRH fouten zijn geslopen. Reeds daarom al is het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand gekomen en onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.
6.5
Klaagster stelt dat zij in 2014, 2015, 2016, 2017 respectievelijk 226 dagen, 291 dagen, 319 dagen en 34 dagen heeft waargenomen. Klaagster heeft haar stelling onderbouwd met de registratie van de vakantiedagen. Verweerder heeft desgevraagd de discrepantie tussen klaagsters berekening en de het aantal dagen op het Overzicht niet kunnen verklaren.
6.6
Klaagster heeft erop gewezen dat de discrepantie gedeeltelijk is te verklaren uit het feit dat DRH de waarnemingstoelage heeft gehalveerd voor de dagen dat klaagster niet de gehele dag werkzaam is geweest. Zij stelt dat haar voorganger in dit soort gevallen wel de hele dag uitbetaald kreeg. Het gerecht stelt vast dat uit het overzicht van DRH volgt dat de dagen dat klaagster 50% arbeidsongeschikt is geweest slechts voor 50% zijn meegeteld voor de waarnemingstoelagen. Het Gerecht acht dit niet onredelijk. In artikel 26, eerste lid, van de Lma is immers bepaald dat de ambtenaar over de tijd der waarneming aanspraak maakt op toekenning van een waarnemingstoelage. Verweerder mag daarbij uitgaan van de feitelijk gewerkte uren van de ambtenaar. Ditzelfde geldt voor de dagen waarop klaagster een halve vrije dag heeft opgenomen.
7. Het gerecht is met klaagster van oordeel dat verweerder bij het berekenen van de waarnemingstoelage ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de directeuren-toelage. In artikel 26, tweede lid, van de Lma, gelezen in verbinding met artikel 25, is bepaald dat de waarnemingstoelage het verschil bedraagt tussen de bezoldiging van de waarnemer en de bezoldiging van degene voor wie wordt waargenomen, inclusief de directeurentoelage. Niet in geschil is dat klaagster de functie van een diensthoofd heeft waargenomen en dat het diensthoofd een directeurentoelage ontvangt. Klaagster heeft voorts deze functie langer dan drie maanden waargenomen. Verweerder dient derhalve, gelet op zijn beleid zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.2., bij de berekening van de hoogte van de waarnemingstoelage rekening te houden met de toelage ex artikel 25 van de LMA.  Verweerder heeft desgevraagd ter zitting geen verklaring kunnen geven waarom de directeurentoelage niet aan klaagster is toegekend. Ook op dat punt is het bestreden besluit onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.
8. Gelet op het vorengaande dient het besluit dient te worden vernietigd nu het onzorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Verweerder wordt opgedragen om met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, binnen een termijn van drie maanden opnieuw te beslissen op de verzoeken van klaagster tot uitbetaling van de waarnemingstoelage.
9. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
verklaart het bezwaar tegen het bestreden landsbesluit van 21 augustus 2019 gegrond;
bepaalt dat verweerder sub 1 binnen drie maanden na dagtekening van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen, een nieuwe beslissing dient te nemen ten aanzien van de vastlegging van klaagster als waarneemster over het jaar 2016;
verklaart het bezwaar tegen de ministeriële beschikking van 2 september 2019 gegrond;
vernietigt de bestreden ministeriële beschikking van 2 september 2019;
bepaalt dat verweerder sub 2 binnen drie maanden na dagtekening van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen, een nieuwe beslissing dient te nemen.
Deze uitspraak is gegeven door mr. M. Soffers, ambtenarenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 29 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen hoger beroep instellen bij de Raad van beroep in ambtenarenzaken. Daarbij dient de volgende termijn in acht te worden genomen:
Als de indiener van het hoger beroep of zijn gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest: binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak;
In de andere gevallen: binnen dertig dagen na de dag van de toezending of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak.
Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij:
De griffie van de Raad van Beroep in ambtenarenzaken
J.G. Emanstraat 51
Oranjestad
Aruba
U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen:
1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak;
2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende:
a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,
b. de datum van ondertekening,
c. waartegen u in hoger beroep komt,
d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
Voor het instellen van hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd.