ECLI:NL:RBDHA:2018:13079
Rechtbank DHA — Uitspraak 


beschikking
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rekestnummer: C/09/533461 / HA RK 17-294
Beschikking van 26 oktober 2018
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
ABLYNX N.V.
,
te Ghent-Zwijnaarde, België,
verzoekster,
advocaat [NAAM]. W.E. Pors te Den Haag,
tegen
1
UNILEVER NEDERLAND B.V.,
te Rotterdam,
2.
UNILEVER NEDERLAND HOLDINGS B.V.
,
te Rotterdam,
3.
UNILEVER N.V.
,
te Rotterdam,
4.
UNILEVER RESEARCH AND DEVELOPMENT VLAARDINGEN B.V.
,
te Vlaardingen,
5.
UNILEVER VENTURES HOLDINGS B.V.
,
te Rotterdam,
6.
BAC IP B.V.
,
te Naarden,
verweersters,
advocaat [NAAM]. R.E. Ebbink te Amsterdam.
Verzoekster zal hierna als Ablynx worden aangeduid en verweersters 1 t/m 6 tezamen als Unilever c.s. (vrouwelijk enkelvoud) en zonder BAC als Unilever. Verweerster 2 wordt afzonderlijk Unilever Nederland genoemd, verweerster 5 Unilever Ventures en verweerster 6 BAC. De zaak is voor Ablynx inhoudelijk behandeld door de advocaat, voornoemd, en door mr. F. Douwenga, advocaat [NAAM]n Haag, en voor Unilever c.s. door haar advocaat, voornoemd, en door mrs. P. Marcelis en J.M. Eck, beiden advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift van 1 juni 2017 met 17 producties;
de brief van Unilever c.s. van 12 juni 2017 waarin zij bericht dat zij verweer wenst te voeren tegen het verzoek en vraagt om een mondelinge behandeling;
het verzoek van Unilever c.s. van 26 juli 2017 om de mondelinge behandeling pas te doen plaatsvinden na maart 2018, wanneer de Hoge Raad naar verwachting een voor de behandeling relevant arrest zal hebben gewezen;
de reactie daarop namens Ablynx van 27 juli 2017;
de oproep van de rechtbank van 1 augustus 2017 aan partijen om te verschijnen op de mondelinge behandeling van 12 december 2017;
de brief namens Unilever c.s. van 12 oktober 2017 waarin zij, met een beroep op de bij de brief meegezonden conclusie van de Advocaat-Generaal in de cassatieprocedure, verzoekt om uitstel van de mondelinge behandeling;
de reactie daarop van Ablynx van 16 oktober 2017 waarbij zij instemt met uitstel van de mondelinge behandeling tot na 2 februari 2018, wanneer de Hoge Raad arrest zal wijzen;
het bericht van de rechtbank van 20 oktober 2017 met bericht van pro forma aanhouding tot 15 februari 2018;
het verzoek van Ablynx van 12 februari 2018 om een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling te bepalen;
de oproep van de rechtbank van 15 februari 2018 aan partijen om te verschijnen op 26 april 2018;
het verweerschrift van 12 april 2018 met producties U1 t/m U12;
de akte overlegging aanvullende producties zijdens Ablynx met producties 18 t/m 27, ingekomen bij de griffie op 19 april 2018;
de e-mail van Unilever c.s. van 20 april 2018 waarin zij verzoekt om uitstel van de op 26 april 2018 bepaalde mondelinge behandeling vanwege de omvang van de door Ablynx ingediende aanvullende producties;
de reactie van Ablynx daarop van dezelfde dag waarin zij bericht geen overwegend bezwaar te hebben tegen een kort uitstel;
de brief van de rechtbank van 26 april 2018 waarbij de mondelinge behandeling op 14 september 2018 is bepaald;
het herziene verzoekschrift van 10 juli 2018 met productie 28;
de brief van mr. [NAAM]28 augustus 2018;
de brief van de rechtbank van 30 augustus 2018 met het bericht dat tijdens de mondelinge behandeling geen gelegenheid is voor het houden van pleidooi;
het herziene verweerschrift van 31 augustus 2018;
de e-mail van mr. [NAAM]10 september 2018 met bijlage;
de e-mail van mr. [NAAM]10 september 2018 met bijlage.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 14 september 2018. Ter zitting zijn voor zover van belang de volgende personen verschenen
aan de zijde van Ablynx:
de heer [A] , VP Intellectual Property & Legal
de heer Kraft, octrooigemachtigde
mevrouw [B] , jurist
mevrouw [C] , Engelse sollicitor van Ablynx
en aan de zijde van Unilever c.s.:
de heer [D] , VP Patents, Lead Patent Counsel – Home Care and SSG van Unilever
de heer [E] , Patent Group Unilever
de heer [F] , directeur Unilever Ventures en bestuurslid van VHsquared
de heer [G] , Engelse sollicitor van Ablynx
1.3.
Ten slotte een datum voor de beschikking bepaald op heden.
2
De achtergrond
2.1.
Ablynx is een in 2001 opgericht Belgisch biofarmaceutisch bedrijf dat actief is in het onderzoek naar en de ontwikkeling van zogeheten ‘nanobodies’.
2.2.
Nanobodies zijn een (relatief nieuwe) klasse van eiwitten met therapeutische werking die zijn afgeleid van de variabele domeinen van zogenoemde ‘zware-keten antilichamen’. Deze antilichamen komen voor in kameelachtigen (zoals kamelen en lama’s). Nanobodies kunnen worden gebruikt voor de behandeling van ernstige en levensbedreigende menselijke ziekten.
2.3.
De zware-keten antilichamen en de variabele domeinen ervan (de zogeheten ‘VHH- fragmenten’ of kortweg ‘VHH’s’) zijn begin jaren negentig ontwikkeld door de onderzoekers prof. R. Hamers en dr. [X] . Zij waren in die tijd werkzaam aan de Vrije Universiteit Brussel (hierna: VUB). VUB heeft hiervoor octrooibescherming aangevraagd en verkregen, onder meer in Europa en de Verenigde Staten.
De octrooifamilie voor de zware-keten antilichamen uit kameelachtigen, voor de VHH- fragmenten hiervan, en voor de hiervan afgeleide nanobodies, wordt aangeduid als de Hamers octrooifamilie (hierna: de Hamers-octrooien). Tot de Hamers-octrooien behoort het Europese octrooi EP 1 087 013 (hierna: EP 013), met gelding voor onder meer Nederland. EP 013 claimt een werkwijze voor het genereren van zware-keten antilichamen of van hun VHH-fragmenten, nucleotide sequenties, vectoren en DNA-bibliotheken. De geldingsduur van de Hamers-octrooien is in 2013 verstreken.
2.4.
Unilever houdt zich bezig met het produceren en verhandelen van consumentenartikelen zoals voedingsmiddelen, producten voor persoonlijke verzorging en schoonmaakartikelen. BAC is een vennootschap die zich toelegt op het exploiteren van rechten van intellectuele eigendom.
2.5.
VUB heeft in april 1997 een licentie verleend aan Unilever Nederland, die in juni 2005 aan BAC is overgedragen. BAC heeft daardoor onder de zogenoemde ‘
Variation and Novation Agreement’
een niet-exclusieve wereldwijde licentie van VUB verkregen voor de exploitatie van de Hamers-octrooien, met het recht om sublicenties te verlenen. De licentie van BAC ziet op de volgende producten en sectoren: (i) verpakte voedingsproducten; (ii) was- en reinigingsmiddelen; (iii) niet-medisch georiënteerde cosmetische producten en (iv) proceshulpstoffen, meer bepaald de katalytische en scheidingsproceshulpstoffen, voor toepassing in de genoemde gebieden (i), (ii) en (iii) (hierna: de Gereserveerde Sector). Met de Variation and Novation Agreement heeft BAC verder een niet-exclusieve, wereldwijde licentie verkregen, met het recht om sublicenties te verlenen, voor: OTC-diagnostica voor niet-medisch georiënteerde cosmetische producten en voor toepassingen van antilichamen in veevoeder evenals voor proceshulpstoffen, meer bepaald de katalytische en scheidingsproceshulpstoffen, voor toepassing in beide laatstgenoemde gebieden. Op de Variation and Novation Agreement is Belgisch recht van toepassing.
2.6.
BAC heeft op haar beurt een niet-exclusieve wereldwijde sublicentie verleend aan Unilever Nederland voor de exploitatie van de Hamers-octrooien voor de Gereserveerde Sector, met het recht verdere sublicenties te verlenen.
2.7.
VUB heeft aan het Vlaams Interuniversitair Instituut voor Biotechnologie (hierna: VIB) in september 1998 een exclusieve wereldwijde onbeperkte licentie op de Hamers-octrooien verleend voor alle toepassingsterreinen, met uitzondering van de Gereserveerde Sector.
2.8.
Ablynx heeft in 2001 (herbevestigd in 2011) van VIB een exclusieve wereldwijde sublicentie onder de Hamers-octrooien verkregen:
“[T]o use camel antibodies to develop, make, have made, have made by third parties, use, import, export, buy, offer for sale and to sell products and processes for the prediction, diagnosis, follow-up, prevention and treatment of diseases in animals and human beings”.
De licentie:
“will also comprise proteomic applications, affinity purification applications and process  applications in the abovementioned areas. It will also comprise the development, production and sale of products and services for research purposes relating to the above-mentioned areas, it being understood that the Sub-licensee will not recommend or promote these products or services for research that does not relate to the above-mentioned areas”,
terwijl de licentie:
“does not include the diagnostics which are freely available in the trade for non-medically oriented cosmetics, nor for the application of camel antibodies in animal feeds”.
2.9.
Door of in opdracht van Unilever c.s. is een onderzoek gedaan in Bangladesh (in 2007-2008) en India (in 2011-2012) naar het gebruik van ARP1 (een VHH gericht tegen het rotavirus) bij kinderen. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in verschillende publicaties, waaronder een artikel van Sarker c.s. in Gastroenterology uit 2013 (Unilever productie 4).
2.10.
Unilever c.s. stond in december 2010 aan de wieg van VHsquared Ltd., gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VHsquared). Unilever Ventures financierde VHsquared, is nog steeds aandeelhouder en is, via haar directeur [F] , betrokken bij het bestuur. VHsquared verkreeg van Unilever Nederland een sublicentie voor de Gereserveerde Sector.
2.11.
Partijen hebben vanaf 2012 in drie instanties geprocedeerd over de uitleg van de licenties, in het bijzonder over de vraag, beknopt weergegeven, of ook verpakte voedingsproducten met farmaceutische werking onder de exclusief aan BAC/Unilever/VHsquared ge(sub)licentieerde Gereserveerde Sector begrepen moeten worden. Deze kwestie is door het gerechtshof Den Haag bij arrest van 7 juni 2016 (hierna: het arrest) beslecht. In het arrest is onder meer het volgende overwogen en beslist:
4.8
Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie, in het bijzonder de brieven van Unilever van 19 maart en 2 april 1993 volgt voorts dat het voor partijen van het begin af aan duidelijk is geweest dat Unilever een licentie wenste die – afgezien van de zojuist beschreven uitzonderingen voor cosmetica en veeteelt – beperkt was tot niet-farmaceutische producten, door haar zelf zo met nadruk medegedeeld. Naar algemeen taalgebruik wordt onder ‘farmaceutisch’ verstaan: ‘betrekking hebbend op geneesmiddelen’. Dit is door Unilever c.s. bevestigd in par. 13 pleitnota hoger beroep, waar zij vermeldt dat ‘geneesmiddelen’ in de correspondentie ook wel ‘pharmaceutica’ of ‘farmaceutische producten’ worden genoemd. Onder ‘niet-farmaceutische producten’ in de brief van Unilever van 19 maart 1993 is dan ook te verstaan: ‘niet-geneesmiddelen’. Unilever c.s. heeft ook erkend dat haar licentie zich niet uitstrekte tot de ontwikkeling en verhandeling van ‘geneesmiddelen’ (zie ook pleitnota in appel par. 13). Unilever c.s. begrijpt daaronder echter slechts “pillen, spuiten en poeders” c.q. “al datgene wat een arts voorschrijft”. Daarmee gaat Unilever c.s. uit van een te beperkte uitleg van het begrip geneesmiddel en daarmee dus van een te ruime licentie. Ook producten in andere vorm dan pillen, spuiten of poeders en/of die zonder recept verkrijgbaar zijn – bijvoorbeeld bij een drogist of supermarkt – kunnen immers een therapeutische, profylactische en/of diagnostische werking hebben en dus een geneesmiddel zijn. (…)
4.9
Anderzijds zou het hanteren van het begrip geneesmiddel als scheidslijn van hetgeen wel en niet onder de licentie van Unilever valt leiden tot een te beperkte licentie, indien daaronder zou worden verstaan ieder product waarop Richtlijn 2001/83 (zoals gewijzigd bij Richtlijn 2004/27) van toepassing is, zoals Ablynx heeft betoogd. Ablynx heeft immers ook erkend dat het Unilever onder de licentie vrijstond
functional foods
te ontwikkelen zolang die geen profylactische of therapeutische werking hebben ten aanzien van specifieke pathogenen, terwijl geenszins kan worden uitgesloten dat dergelijke
functional foods
onder de toepassing van genoemde richtlijn vallen. (…)
4.10
Het begrip (verpakt) voedingsmiddel is eveneens ongeschikt om te dienen als scheidslijn, nu de kwalificatie als voedingsmiddel, naar Unilever c.s. lijkt te miskennen, niet uitsluit dat zo’n product ook moet worden aangemerkt als een geneesmiddel, terwijl – naar Unilever erkent – geneesmiddelen nu juist zijn uitgesloten van de licentie.
(…)
4.17
Ablynx heeft onbestreden gesteld dat de nanobodies, benodigd voor het in Bangladesh en India uitgevoerde onderzoek, tijdens de looptijd van de Hamers-octrooien door Unilever in Vlaardingen zijn ontwikkeld en ten behoeve van dat onderzoek geproduceerd met toepassing van de in EP 013 onder bescherming gestelde techniek, terwijl voorts dat onderzoek was gericht op het produceren van voedingsmiddelen ter voorkoming of genezing van een door een pathogeen veroorzaakte aandoening. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is Unilever daarmee buiten de reikwijdte van de aan haar verstrekte licentie getreden. Dat een dergelijk voedingsmiddel (nog) niet op de markt is, doet daar niet aan af. (…)
5
Beslissing
(…)
- verklaart voor recht dat Unilever in Nederland inbreuk maakt op EP 013 indien Unilever door VHsquared volgens de technologie van de Hamers-octrooien ontwikkeld VHH Product in of voor haar bedrijf vervaardigt, gebruikt of in het verkeer brengt of verder verkoopt, verhuurt, aflevert of anderszins verhandelt, dan wel voor een en ander aanbiedt, invoert of in voorraad heeft, voor zover dit VHH Product een therapeutische of profylactische werking heeft ten aanzien van specifieke pathogenen; (…)
2.12.
In januari 2017 is VHsquared begonnen met de werving voor fase II klinische studies voor een nieuw geneesmiddel voor de ziekte van Crohn (Ablynx producties 1 en 12b), een auto-immuunziekte.
2.13.
Op 2 februari 2018 heeft de Hoge Raad het arrest bekrachtigd.
2.14.
Op 4 september 2018 hebben Ablynx en VUB in de Patents Court van Engeland en Wales een procedure aanhangig gemaakt tegen VHsquared en Unilever Nederland B.V. (verweerster 1) die ziet op (schadevergoeding ten gevolge van) inbreuken aldaar (hierna: de Engelse procedure).
3
Het verzoek en het verweer
3.1.
Ablynx als voormalig licentiehouder van de Hamers-octrooien, verzoekt de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Het verzoek ziet op het horen van – ten minste – 24 getuigen, allen (voormalig) werknemers van Unilever of VHsquared, dan wel investeerder in VHsquared.
3.2.
Aan haar verzoek legt Ablynx, samengevat, ten grondslag dat één of meer verweersters tijdens de looptijd van de Hamers-octrooien vermoedelijk in Nederland handelingen hebben verricht die zijn voorbehouden aan de octrooihouder en waarmee zij zich een onrechtmatige voorsprong hebben verschaft bij het ontwikkelen en voorbereiden van een marktintroductie van nanobodies in geneesmiddelen, althans, hebben gefaciliteerd dat VHsquared zich een zodanige voorsprong kon verschaffen. Ablynx voert aan dat Unilever Ventures nauw betrokken was bij de oprichting en het bestuur van VHsquared in 2010 en (groot)aandeelhouder was dan wel is. VHsquared richt zich op de ontwikkeling van geneesmiddelen en niet op voedingsmiddelen. Ablynx vermoedt dat Unilever c.s., althans één van hen, gedurende de looptijd van de octrooien buiten de aan Unilever/BAC/VHsquared verleende (sub)licentie is getreden door nanobodies aan VHsquared te leveren en/of technologie ter beschikking te stellen. Ablynx wil opheldering over diverse feiten om haar proceskansen beter te kunnen beoordelen in een eventuele bodemprocedure tegen Unilever c.s. waarin zij schadevergoeding zal vorderen. Blijkens het verzoekschrift (sub 73) wil zij vooral bewijs verkrijgen over de volgende feiten en omstandigheden:
VHsquared is door Unilever c.s. specifiek opgezet om aan Ablynx voorbehouden handelingen te verrichten, in het bijzonder het ontwikkelen van geneesmiddelen;
Unilever c.s. heeft in dit kader aan VHsquared de geoctrooieerde technologie ter beschikking gesteld en
dergelijke handelingen hebben reeds tijdens de looptijd van de Hamers-octrooien plaatsgevonden.
3.3.
Unilever c.s. voert verweer strekkende tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van Ablynx in de proceskosten. Het verweer zal hierna, voor zover nodig, worden besproken.
4
De beoordeling
bevoegdheid
4.1.
De rechtbank is internationaal bevoegd kennis te nemen van vorderingen van Ablynx in de hoofdzaak gebaseerd op inbreuk op Nederlandse delen van de Hamers-octrooien dan wel onrechtmatig handelen in Nederland op grond van art. 187 lid 1 Rv
jo art. 4 lid 1 (dan wel, ten aanzien van mogelijke buitenlandse gedaagden, art. 7 lid 2) Brussel I-bis.
Daarmee bestaat tevens bevoegdheid voorlopige maatregelen te treffen als door Ablynx verzocht.
Voor zover het betoog van Unilever c.s. ter zitting en in haar e-mail van 10 september 2018 aldus moeten worden opgevat dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd moet verklaren gelet op de Engelse procedure, gaat de rechtbank hieraan voorbij reeds omdat het hier gaat om een voorlopige maatregel, nog daar gelaten dat Ablynx heeft toegelicht dat de Engelse procedure uitsluitend ziet op schadevergoeding ten gevolge van inbreuk op Engelse nationale delen van de Hamers-octrooien en een mogelijk Nederlandse procedure op inbreuk op Nederlandse delen.
4.2.
De relatieve bevoegdheid van deze rechtbank berust op (art. 187 lid 1 Rv jo) art. 80 lid 2 sub a Rijksoctrooiwet 1995.
voldoet verzoek aan eisen voor toewijzing?
4.3.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is toewijsbaar in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten. Uitgangspunt daarbij is dat de feiten die verzoeker wil bewijzen en de omstandigheden waarover hij bewijs wil vergaren relevant moeten zijn in die zin dat zij tot een beslissing in de zaak kunnen leiden.
De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient voorts, ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv, in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor gehouden zal worden, en voor de wederpartij, voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de feiten en omstandigheden waarover Ablynx bewijs wenst te verzamelen (zie 3.2) relevant in die zin dat zij tot een beslissing in een bodemprocedure kunnen leiden. Ablynx kan immers slechts met succes schadevergoeding vorderen wegens inbreuk op haar licentie (en VUB wegens inbreuk op haar octrooirechten) dan wel wegens onrechtmatig handelen door het faciliteren van octrooi-inbreuk elders, wanneer duidelijkheid bestaat over zowel het eventuele onrechtmatig handelen door Unilever c.s. als de omvang daarvan. Het betoog van Unilever c.s. dat Ablynx geen geloofwaardige vorderingen tegen Unilever c.s. heeft aangevoerd die kunnen worden bewezen door feiten die naar voren zouden kunnen komen uit de voorlopige getuigenverhoren (verweerschrift sub 80), wordt verworpen. Ablynx heeft haar vermoeden van inbreuk door Unilever c.s. door beschikbaarstelling van geoctrooieerde technologie aan VHsquared voldoende toegelicht. Daartoe heeft zij onder meer gewezen op de vaststelling in het arrest (in 4.17; weergegeven in r.o. 2.11) dat Unilever in Nederland inbreuk heeft gemaakt op de Hamers-octrooien, althans op EP 013, door in Nederland geproduceerde nanobodies ter beschikking te stellen voor het in Bangladesh en India uitgevoerde onderzoek welke beschikbaarstelling – naar thans vaststaat – buiten de licentie van Unilever c.s. viel, terwijl Unilever c.s. destijds in de veronderstelling verkeerde dat zij daartoe gerechtigd was. Ook heeft Ablynx ter onderbouwing van haar vermoeden erop gewezen dat VHsquared fase II studies is gestart, zodat duidelijk is dat zij zich (mede) richt op de ontwikkeling van geneesmiddelen, dat wil zeggen producten die niet behoren tot de Gereserveerde Sector en dat Ablynx nauw betrokken was bij de oprichting van VHsquared. Het horen van getuigen ter staving van het vermoeden dat Unilever c.s. gedurende de looptijd van de Hamers-octrooien mogelijk nanobodies, althans geoctrooieerde (en naar de rechtbank begrijpt buiten haar licentie vallende) technologie, aan VHsquared ter beschikking heeft gesteld, kan dan ook, wanneer bevestigd, leiden tot een vordering op Unilever c.s..
De stellingen die Ablynx wil bewijzen zijn door Unilever c.s. bovendien betwist.
4.5.
Het voorgaande brengt mee dat is voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.
afwijzingsgronden?
4.6.
Ook wanneer het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor echter, volgens vaste rechtspraak, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).
De afwijzingsgronden zijn niet altijd scherp van elkaar te scheiden
.
4.7.
Unilever c.s. betoogt dat verschillende gronden voor afwijzing aanwezig zijn. Deze zullen hierna tezamen worden behandeld.
4.8.
Unilever c.s. voert in de eerste plaats aan dat Ablynx geen belang heeft bij een getuigenverhoor, dan wel misbruik maakt van haar bevoegdheid, omdat zij geen vordering op Unilever c.s. heeft, maar haar bevoegdheid slechts misbruikt als opstapje voor het horen van 24 buitenlandse getuigen voor een procedure tegen VHsquared in het Verenigd Koninkrijk. Dit buitenlands belang is, naar Unilever c.s. betoogt, onvoldoende. Wat daar ook van zij – een deel van de te horen getuigen woont bovendien in Nederland –, dit betoog wordt reeds gepasseerd omdat het berust op een onjuiste lezing van het verzoekschrift. Unilever c.s. moet worden nagegeven dat het verzoekschrift ruimte laat voor enige interpretatie, in die zin dat delen van de tekst aldus kunnen worden opgevat dat Ablynx bewijs wenst te verzamelen voor een in Engeland te voeren procedure met als doel om een moratorium tegen VHsquared in het Verenigd Koninkrijk te verkrijgen. Unilever c.s. kan echter niet worden gevolgd in haar betoog dat het verzoek uitsluitend ziet op “gesteld buitenlands belang”. Mede gelet op de toelichting ter zitting en gelet op de Engelse procedure, kan het verzoekschrift niet anders worden begrepen dan dat het ziet op het verkrijgen van duidelijkheid over mogelijk onrechtmatig handelen van Unilever c.s. in of vanuit Nederland. Dit blijkt ook uit de e-mail van mr. [NAAM]10 september 2018, waarin is vermeld: “
Het Nederlandse getuigenverhoor heeft tot doel bewijs te verzamelen van handelingen die door de Unilever-vennootschappen verricht zijn.
” Ablynx heeft dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij toewijzing van het verzoek om haar proceskansen tegen Unilever c.s. te kunnen inschatten.
4.9.
De rechtbank gaat ook voorbij aan het betoog van Unilever c.s. dat Ablynx geen belang heeft bij (toewijzing van) haar verzoek omdat Unilever c.s. noch VHsquared voornemens is om enig product met VHH fragmenten op de markt te brengen ‘
met therapeutisch of profylactisch effect ten aanzien van specifieke pathogenen
’. Zij heeft dienaangaande ook onthoudingsverklaringen afgegeven (producties 3 en 6 van Unilever c.s.). Zij stelt dat zij geen inbreuk maakt, gelet op de in het arrest vastgestelde verklaring voor recht. Ter toelichting wijst zij erop dat het geneesmiddel waarvoor de (fase II) studie loopt ziet op een auto-immuunziekte en derhalve geen therapeutische werking heeft ten aanzien van een specifiek pathogeen. Ablynx heeft hiertegen ingebracht dat geneesmiddelen sowieso buiten de licentie van Ablynx vielen. Partijen verschillen derhalve, naar ter zitting is gebleken, van inzicht over de uitleg van het arrest. Dit is een vraag die mogelijk te zijner tijd ter beantwoording staat aan de bodemrechter. Voorshands oordelend lijkt het standpunt van Unilever c.s., dat er, samengevat weergegeven, op neer komt dat de verklaring voor recht van het arrest ook betrekking heeft op geneesmiddelen en niet uitsluitend op de Gereserveerde Sector (in het bijzonder verpakte voedingsmiddelen), niet goed te rijmen met de vaststelling in r.o. 4.8 van het arrest dat Unilever erkent dat haar licentie zich niet uitstrekt tot geneesmiddelen.
4.10.
Het verweer dat Ablynx geen belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor in Nederland, althans daarvan misbruik maakt, wordt dan ook verworpen.
4.11.
Unilever c.s. heeft voorts niet onderbouwd dat Ablynx van de bevoegdheid tot het bezigen van een voorlopig getuigenverhoor misbruik maakt omdat het uitsluitend een onrechtmatige
fishing expedition
vormt naar vertrouwelijke en gevoelige bedrijfsinformatie van haar (vermeende) concurrent VHsquared. Bovendien geldt dat de beoordeling van de toelaatbaarheid van te stellen specifieke vragen thans niet ter beoordeling staat maar pas aan de orde kan komen tijdens het voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de rechter-commissaris dan wel tijdens de daaropvolgende (bodem)procedure.
4.12.
Voor zover Unilever c.s. betoogt dat Ablynx het middel misbruikt om haar concurrent VHsquared in een kwaad daglicht te stellen door haar ten onrechte en onrechtmatig te betichten van betrokkenheid bij octrooi-inbreuk en daarmee in de publiciteit te treden, heeft zij dit evenmin concreet gemaakt. Ablynx heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij juist op geen enkel moment met die informatie naar buiten is getreden, hetgeen Unilever c.s. niet meer heeft weersproken.
4.13.
De rechtbank is van oordeel dat het horen van ten minste 24 getuigen (waarvan slechts drie woonachtig zijn in Nederland), zoals door Ablynx verzocht, een disproportioneel beslag zal leggen op de tijd en daarmee op de belangen van Unilever c.s. en bovendien disproportioneel hoge kosten met zich mee zal brengen. Dit grote aantal kan, gelet op de wederzijdse belangen, strijd met de goede procesorde opleveren. Daar komt bij dat de praktijk uitwijst dat met het horen van meer dan vijf getuigen doorgaans geen redelijk doel wordt gediend. De rechtbank zal het aantal in eerste instantie te horen getuigen dan ook beperken zoals hierna te melden.
Conclusie
4.14.
Gezien het vorenstaande zijn de bezwaren die Unilever c.s. tegen het voorlopig getuigenverhoor heeft gericht, ongegrond. Het verzoek zal dan ook worden toegewezen.
4.15.
De rechtbank zal het aantal door Ablynx voorgedragen getuigen in eerste instantie beperken tot vijf. Mocht Ablynx na het verhoor van deze getuigen van mening zijn dat het horen van nog enkele aanvullende getuigen noodzakelijk is, dan dient zij dit schriftelijk en gemotiveerd aan de griffier, met afschrift aan de wederpartij, mede te delen. De griffier zal dit verzoek ter beslissing aan de rechter-commissaris voorleggen.
4.16.
De ervaring leert dat veelal voor het horen van getuigen in een dergelijk gecompliceerd geschil als het onderhavige minimaal 1,5 uur uitgetrokken dient te worden. Met tolken duurt het getuigenverhoor nog langer. Er zullen dan ook niet meer dan drie getuigen per zitting worden gehoord. De rechtbank verzoekt de advocaat [NAAM]rekening te houden en een oproepingsschema tijdig voor het verhoor aan de griffier (met afschrift aan Unilever c.s.) toe te zenden. Een en ander is ook van toepassing bij een eventuele contra-enquête.
4.17.
Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechter-commissaris na afloop van de getuigenverhoren een comparitie op diezelfde zitting kan bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom ter zitting verschijnen en vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
Proceskosten
4.18.
Nu het verzoek wordt toegewezen, wordt Unilever c.s. gelet op het door haar gevoerde verweer als in het ongelijk gestelde partij beschouwd en is voor de door haar verzochte veroordeling van Ablynx in de proceskosten geen plaats. Ablynx heeft niet om een kostenveroordeling verzocht. Echter, nu de procedure die op het verzoek is gevolgd overeenkomsten vertoont met een contentieuze procedure (Unilever c.s. heeft uitgebreid verweer gevoerd en er heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden) zal de rechtbank Unilever c.s. in de kosten te veroordelen (art. 289 Rv). De kosten aan de zijde van Ablynx tot op heden worden ambtshalve – volgens het liquidatietarief (2,5 x € 543) – begroot op € 1.357,50 aan salaris en € 618,- aan verschotten, derhalve in totaal op € 1.975,50.
De rechtbank zal de proceskostenveroordeling (ambtshalve) uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
beveelt een voorlopig getuigenverhoor waarbij de in het verzoekschrift genoemde getuigen (in eerste instantie: maximaal vijf ) omtrent de in 3.2 vermelde feiten zullen worden gehoord;
5.2.
bepaalt dat het verhoor zal plaatsvinden op een nader te bepalen datum in het paleis van justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag, ten overstaan van mr. M.E. Kokke als rechter-commissaris;
5.3.
bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van deze beschikking schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de rekestenadministratie van het team Handel – een opgave doen van hun verhinderdata, alsmede van de te horen getuigen, voor de zes maanden volgend op deze beschikking;
5.4.
veroordeelt Unilever c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Ablynx begroot op € 1.975,50;
5.5.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
bepaalt dat Ablynx uiterlijk vijf dagen na dagtekening van deze beschikking een afschrift van deze beschikking bij aangetekende brief aan Unilever c.s. zal doen toekomen.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2018.
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de ‘herschikte EEX-Verordening’)
HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250
Zie HR 22 december 2017, voornoemd, r.o. 4.2.3
Vgl. conclusie AG De Bock, ECLI:NL:PHR:2018:399, sub 3.10
Vgl. HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7995, r.o. 3.5