ECLI:NL:GHARL:2020:7863
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.272.208/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 239465)
arrest in kort geding van 29 september 2020
in de zaak van
Rumi-Dervis B.V.,
gevestigd te Zwolle,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Rumi-Dervis
,
advocaat: mr. S. Besli, kantoorhoudend te Ede (Gld);
tegen
Gemeente Zwolle,
zetelende te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 december 2019 (nader op schrift gesteld op 10 december 2019) dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 31 december 2019 (met grieven en producties);
- de aanvullende productie 58 toegezonden op 10 januari 2020;
- de schriftelijke conclusie van eis van 21 januari 2020;
- de memorie van antwoord van 4 februari 2020 (met producties);
- het arrest van 30 juni 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die doorgang heeft gevonden op
31 juli 2020. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 13 juli 2020 door mr. [NAAM].
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen om arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het dossier dat Rumi-Dervis aan het hof had toegezonden voor de zitting aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
3
Waar het in deze procedure om gaat
Rumi-Dervis heeft na een aanbesteding in 2019 een contract gekregen van de gemeente Zwolle als één van de 24 zorgaanbieders waar inwoners van de gemeente Zwolle terecht kunnen voor  dagbesteding. Deze zorg wordt betaald vanuit de WMO (wet maatschappelijke ondersteuning). De gemeente heeft dit contract na een jaar niet verlengd. De andere zorgaanbieders kregen voor 2020 wel een nieuw contract. De gemeente vond dat Rumi-Dervis zich niet aan de voorwaarden  hield.
Rumi-Dervis is het daar niet mee eens en vindt dat ook zij een nieuw contract had moeten krijgen. Volgens haar gelden de voorwaarden  niet. Daarmee is het hof het niet eens. Rumi-Dervis heeft de voorwaarden van de gemeente gekregen toen zij mee ging doen aan de aanbestedingsprocedure. Digitale verstrekking is volgens het hof voldoende.
De gemeente heeft ook voldoende aangetoond dat Rumi-Dervis zich op een aantal punten niet heeft gehouden aan de voorwaarden die gemeente erg belangrijk vindt. Dat ook de andere 23 zorgaanbieders op de zelfde wijze als Rumi-Dervis de afspraken hebben genegeerd, is niet gebleken. Het hof is het met de rechtbank eens dat de gemeente niet verplicht is om Rumi-Dervis een nieuw contract aan te bieden.
4
De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 3 december 2019 de relevante feiten weergegeven. Tegen die vaststelling van de feiten heeft Rumi-Dervis geen grieven voorgedragen. Het hof zal ook van die feiten uitgaan, aangevuld met enige feiten die daarnaast in hoger beroep als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Het hof zal de feiten, voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang, hierna weergeven.
4.1
Rumi-Dervis is een zorgaanbieder die - onder meer - WMO-dagbesteding levert. Rumi-Dervis had in 2019 een contract met de gemeente voor het leveren van deze dagbesteding.
4.2
Op 10 juli 2018 heeft de gemeente een aanbesteding gepubliceerd op Tendernet en Negometrix voor de gunning van een raamovereenkomst voor de levering van WMO-dagbesteding (hierna: de overeenkomst). Rumi-Dervis heeft zich op 12 juli 2018 als deelnemer gemeld en kon toen de aanbestedingsstukken downloaden waaronder het inkoopdocument Goede Dagen en Perspectief, waarvan deel uit maakt het Programma van Eisen (verder PvE).
4.3
De overeenkomst is vervolgens gegund aan 24 zorgaanbieders, waaronder Rumi-Dervis.
4.4
In de overeenkomst is onder meer opgenomen:
“
OVERWEGINGEN
Partijen overwegen bij het aangaan van deze overeenkomst als volgt:
(…)
Q. Tegelijkertijd onderkennen Partijen dat op enig moment de wens bij één van hen ontstaat om deze Overeenkomst eenzijdig te beëindigen; dit staan Partijen elkaar op voorhand toe ongeacht de aanleiding en de omstandigheden, onder de voorwaarde dat de opzeggende Partij zorgdraagt voor een zorgvuldige overdracht van de taken die voortvloeien uit 'Goede dagen & perspectief'.
(…)
ARTIKEL 4 DUUR EN BEËINDIGING OVEREENKOMST VAN RECHTSWEGE
4.1
Deze Overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van 1 jaar, en loopt vanaf 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019 op welk moment de Overeenkomst van rechtswege eindigt.
4.2.
Na afloop van de in artikel 4.1 genoemde periode eindigt de Raamovereenkomst van rechtswege zonder dat enige nadere opzegging is vereist, tenzij Opdrachtgever gebruik maakt van zijn recht de Raamovereenkomst te verlengen, met inachtneming van het volgende: Opdrachtgever heeft het recht de Raamovereenkomst te verlengen met ten hoogste drie maal een jaar. Het voornemen tot verlenging wordt schriftelijk ten minste drie maanden vóór de afloop van de Raamovereenkomst aan Opdrachtnemer medegedeeld
.”
4.5
In artikel 9.1 van de overeenkomst is bepaald dat opdrachtnemer ook akkoord is met het PvE. De toepasselijkheid van het PvE is verder geregeld in artikel 2.3 van de overeenkomst. In het PvE is onder meer het volgende opgenomen:
“
Begripsbepalingen
(…)
Hulpverleners
: alle direct bij uitvoering van algemene voorziening betrokken bezoldigde medewerkers.
Vrijwilliger
: Een onbezoldigde medewerker van een aanbieder Dagbesteding (…) die ondersteuning biedt aan een Deelnemer. De vrijwilliger ontvangt zelf geen Dagbesteding.
(…)
Zorgplan
22. Aanbieder Dagbesteding stelt bij aanvang van Dagbesteding van een Deelnemer in samenspraak met de betreffende Deelnemer een Zorgplan op. In dit Zorgplan is opgenomen:
a. (…)
b. Het product, de duur en intensiteit van de Dagbesteding
c. (…)
23. Aanbieder maakt voor elke cliënt een zorgplan. Na aanmelding door SamenZwolle dient de Aanbieder binnen 10 werkdagen een intakegesprek te hebben gevoerd met desbetreffende Deelnemer en binnen 6 weken het Zorgplan te hebben opgesteld. De daadwerkelijke dienstverlening start binnen 5 werkdagen na het voornoemde intakegesprek.
(…)
Levering en Voorwaarden
(…)
31. De geleverde ondersteuning dient efficiënt te zijn, waardoor de ondersteuning zo goedkoop en adequaat mogelijk wordt geleverd, en geen zwaarder traject en niet meer dagen worden ingezet dan noodzakelijk is.
(…)
Zorgzwaarte, vergoeding en vervoer
(…)
40. Aanbieder mag een bedrag van maximaal € 5,-- per week van Deelnemer vragen in de
bijdrage voor de kosten van koffie, thee en materialen
(…)
Hulpverleners en Vrijwilligers
44. In te zetten Hulpverleners dienen te beschikken over een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG). Aanbieder kan desgevraagd binnen 30 kalenderdagen alle VOG's van Hulpverleners overleggen.
(…)
56. De Inwoner moet de keuze voor een Aanbieder kunnen maken zonder daarbij door Aanbieder te worden beïnvloed (bv door beloften/giften).
(…)
Wet aanpak schijnconstructies
60. Aanbieder houdt zich in de uitvoering van de opdracht aan geldende wet- en regelgeving en aan van toepassing zijnde zorg en welzijn gerelateerde CAO's.
a. Aanbieder legt alle arbeidsvoorwaardelijke afspraken ten behoeve van de onderhavige opdracht op een inzichtelijke en toegankelijke wijze vast. Aanbieder verschaft desgevraagd aan bevoegde instanties toegang tot deze arbeidsvoorwaardelijke afspraken en werkt onvoorwaardelijk mee aan controles, audits of loonvalidatie.
(…)
3.1
Monitoring en verantwoording
(…)
96. Gemeente heeft het recht om een (al dan niet) extern onderzoek in te stellen als zij beschikt over een signaal dat Aanbieder in een risicovolle situatie verkeert (financieel of inhoudelijk) die de kwaliteit en/of continuïteit van de Dagbesteding voor een of meer
Deelnemers op wat voor manier dan ook bedreigt of kan bedreigen.”
4.6
De toezichthouders WMO van de regio IJssel-Vecht hebben in opdracht van de gemeente een onderzoek uitgevoerd naar de besteding van de zorggelden die Rumi-Dervis ontvangt voor de uitvoering van de overeenkomst. Aanleiding was een melding over misstanden bij Rumi-Dervis, waaronder een als dagbesteding georganiseerde reis naar Istanboel.
4.7
Op 8 augustus 2019 hebben de toezichthouders Rumi-Dervis bezocht om haar volledige administratie te vorderen. De toezichthouders hebben onder meer inzage in en kopieën gevorderd van zorgmappen, urenregistraties, facturen en declaraties betreffende alle cliënten. Daarnaast hebben zij verzocht om de personeelsadministratie van zowel betaald als onbetaald personeel en de urenregistratie van de zorgverleners. Rumi-Dervis heeft op dat moment diverse fysieke en digitale gegevens aan de toezichthouders verstrekt.
Rumi-Dervis heeft enige dagen later nog 150 fysieke zorgplannen afgegeven bij de toezichthouders.
4.8
Naar aanleiding van het verrichte onderzoek hebben de toezichthouders een op
19 september 2019  gedateerd  concept-rapport opgesteld, waarin zij constateren dat Rumi-Dervis op een groot aantal punten niet voldoet aan het PvE.
4.9
De gemeente heeft het conceptrapport aan Rumi-Dervis op 19 september 2019 toegezonden en zij heeft daarbij laten weten dat zij niet van plan  is om de overeenkomst met Rumi-Dervis te verlengen.
4.10
Op 30 september 2019 heeft Rumi-Dervis met de toezichthouders gesproken over de inhoud van het concept-rapport; ook heeft Rumi-Dervis die dag gesproken met de contractmanager van de gemeente. Rumi-Dervis heeft aanvullende stukken aan de toezichthouders toegezonden die door de toezichthouders zijn beoordeeld.
4.11
De gemeente heeft de aanvullende documenten geanalyseerd en heeft op
31 oktober 2019 aan Rumi-Dervis laten weten dat zij definitief niet overgaat tot verlenging van de overeenkomst met Rumi-Dervis. Zij heeft hierbij nogmaals aangegeven dat uit de analyse van de gevorderde administratie is gebleken dat er sprake was van diverse tekortkomingen in de uitvoering van de overeenkomst, afgezet tegen het PvE. Deze tekortkomingen worden in deze brief in detail beschreven.
4.12
Op 1 november 2019 heeft de toenmalige gemachtigde van Rumi-Dervis aan de gemeente laten weten dat Rumi-Dervis voor het registreren van de geleverde zorg gebruik maakt van het digitale systeem 'mijn.thuiszorgplanner.nl'.
4.13
Rumi-Dervis was de enige van de in 2019 gecontracteerde zorgverleners met wie de gemeente de overeenkomst inzake dagbesteding niet heeft willen verlengen. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep had de gemeente nog een overeenkomst met
21 zorgaanbieders voor dagbesteding. De gemeente is voornemens om voor 2021 de dagbesteding anders te organiseren en grotendeels bij één zorgaanbieder onder te brengen.
4.14
In 2019 heeft de gemeente € 274.663,64 aan Rumi-Dervis betaald voor dagbesteding.
5
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1
Rumi-Dervis heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om de overeenkomst met Rumi-Dervis te verlengen, voor de duur waarmee de gemeente die overeenkomst ook met de andere voor die overeenkomst gecontracteerde zorgaanbieders heeft verlengd.
5.2
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen omdat een plicht tot verlenging niet in de overeenkomst is opgenomen. Het beroep van Rumi-Dervis op het gelijkheidsbeginsel gaat niet op. De voorzieningenrechter heeft verwezen naar het conceptrapport van de toezichthouders waaruit volgt dat Rumi-Dervis met haar werkwijze en manier van administratie voeren niet voldeed aan de afspraken tussen partijen. De gemeente had terecht geen vertrouwen meer in Rumi-Dervis. De zorgplannen waren niet op orde, nu product, intensiteit van zorg en aantal dagdelen niet worden benoemd, terwijl dat op grond van artikel 22 van het programma van eisen wel moet. De reis naar Turkije valt niet te rijmen met de afspraak tussen partijen dat zorg zo goedkoop mogelijk, zo adequaat mogelijk en niet meer dan noodzakelijk dient te zijn (artikel 31 van het programma van eisen). Bovendien getuigt het niet van een zorgvuldige boekhouding dat de betaalbewijzen van de gestelde contante betalingen door deelnemers aan de reis ontbreken en dat deze betalingen ruim een halfjaar niet zijn ingeboekt. Rumi-Dervis heeft voor al deze omstandigheden geen goede verklaring gegeven. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat niet voor iedere hulpverlener een VOG aanwezig was. Twee VOG's zijn aangevraagd op het moment dat de gemeente erom vroeg. Dat is in strijd met artikel 44 van het programma van eisen, op grond waarvan de zorgverlener over VOG's van hulpverleners dient te beschikken.
5.3
Ten aanzien van zes vrijwilligers is – in strijd met de bepalingen in de overeenkomst – ook dagbesteding gedeclareerd. Dat dit cliënten betreft die eerst dagbesteding ontvingen en later uitstroomden als vrijwilliger is door Rumi-Dervis niet aannemelijk gemaakt. Verder is niet gebleken dat – zoals de cao vereist – aan alle stagiaires een stagevergoeding is betaald. Rumi-Dervis heeft enkel de salarisspecificaties in het geding gebracht, geen betalingsbewijzen. Ten slotte is aannemelijk geworden dat Rumi-Dervis voor meer dagdelen zorg heeft gedeclareerd dan zij heeft verantwoord. De stelling van Rumi-Dervis dat de toezichthouder naar het digitale systeem 'mijn.thuiszorgplanner.nl' had moeten kijken, treft geen doel. Rumi-Dervis heeft, hoewel zij daarvóór al ruim gelegenheid daartoe had, niet eerder dan 1 november 2019 aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij dit computersysteem zou gebruiken. Tot dat moment beriep zij zich telkens op afvinklijstjes. Gebleken is dat deze afvinklijsten niet overeenstemmen met de gedeclareerde zorg.
6
De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
De vordering van Rumi-Dervis in hoger beroep
6.1
Rumi-Dervis vordert in hoger beroep dat het hof de gemeente gebiedt de raamovereenkomst met Rumi-Dervis te verlengen voor de duur waarmee de gemeente diezelfde overeenkomst met de andere voor die overeenkomst gecontracteerde zorgaanbieders heeft verlengd, op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,- per dag dat de gemeente nalaat binnen 7 dagen na betekening van het arrest aan Rumi-Dervis schriftelijk te bevestigen dat de raamovereenkomst met appellant is verlengd met een maximum van €  500.000.
Het hof zal uitgaan van de aldus gewijzigde eis die op het processueel juiste tijdstip is gewijzigd; de gemeente heeft tegen de eiswijziging als zodanig ook geen bezwaar gemaakt.
Het spoedeisend belang
6.2
Rumi-Dervis heeft aangevoerd dat haar voortbestaan op het spel staat omdat de gemeente Zwolle haar belangrijkste opdrachtgever is. Het hof is van oordeel dat haar vordering voldoende spoedeisend is om in kort geding te worden behandeld.
Het beoordelingskader
6.3
De voorzieningenrechter heeft terecht vooropgesteld dat de overeenkomst is aangegaan voor een jaar en dat het aan de gemeente is of zij de overeenkomst al dan niet wil verlengen (artikel 4.2 van de overeenkomst, hiervoor onder rov. 4.4. geciteerd). Ook uit de considerans van de overeenkomst (onderdeel Q) volgt dat dat partijen geen langdurige, slechts onder zwaarwegende omstandigheden opzegbare duurverplichtingen zijn aangegaan. Dat neemt niet weg dat de gemeente ook bij een beslissing om niet tot verlenging over te gaan, niet in strijd mag handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (artikel 3:14 BW). De stelplicht dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met algemene beginselen van behoorlijk bestuur berust bij Rumi-Dervis.
6.4
Rumi-Dervis heeft zich beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Waar vast staat dat de gemeente van de oorspronkelijke 24 contractanten alleen met Rumi-Dervis de overeenkomst in 2020 niet heeft willen voortzetten, rust daarmee op de gemeente wel de verplichting om te motiveren waarom zij juist met Rumi-Dervis niet verder wilde samenwerken bij de dagbesteding. De gemeente heeft aan die motiveringsverplichting voldaan met haar brief van 31 oktober 2019 waarin zij kort gezegd heeft aangegeven dat Rumi-Dervis ernstig tekort schoot in haar contractuele verplichtingen. Rumi-Dervis heeft dit standpunt van de gemeente betwist. Het hof zal hierna  ingaan op wat Rumi-Dervis daarover heeft aangevoerd.
De toepasselijkheid van het PvE.
6.5
De meest vergaande stelling van Rumi-Dervis - voor het eerst in appel als
grief 1
door haar geponeerd - is dat het PvE moet worden aangemerkt als algemene voorwaarden in de zin van artikel 6: 231 BW, dat deze niet deugdelijk aan Rumi-Dervis ter hand zijn gesteld en dat Rumi-Dervis daarom het PvE terecht heeft vernietigd op grond van artikel 6:233 onder b BW.
6.6
Het hof verwerpt deze grief. Rumi-Dervis gaat er geheel aan voorbij dat de overeenkomst na een aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen. De materiële inhoud van de door Rumi-Dervis te leveren diensten staat niet in de overeenkomst beschreven, maar in het PvE zodat het PvE de kern van prestaties aangeeft. Het PvE kan dan ook niet integraal als algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 onder a BW worden aangemerkt en daarmee ook niet integraal worden vernietigd op de door Rumi-Dervis aangevoerde grond.
6.7
In het kader van die aanbestedingsprocedure is het PvE aan Rumi-Dervis ter hand gesteld in digitale vorm. De gemeente heeft daarvoor verwezen naar de werkwijze in de aanbestedingsprocedure waarbij de gegadigde in Negometrix alleen een aanbieding kon doen als eerst de aanbestedingsstukken met daarin het PvE waren gedownload. Ter zitting van het hof heeft mw. [A] , de directeur van Rumi-Dervis, verklaard dat zij de aanbesteding heeft gedaan met behulp van Adcase (een adviesbureau voor zorgorganisaties) en dat haar het PvE zou zijn ‘ontglipt’. Dat maakt echter niet dat de gemeente Rumi-Dervis geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van het PvE kennis te nemen. Daarbij komt nog dat Rumi-Dervis het PvE in eerste aanleg zelf als bijlage bij de inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht en Rumi-Dervis ook niet heeft weersproken dat het PvE bij het controlebezoek op 8 augustus 2019 op de computer van Rumi-Dervis is aangetroffen. Voor zover Rumi-Dervis heeft betoogd dat gemeente het PvE in fysieke vorm (op papier) ter hand had moeten stellen, geldt dat een dergelijke eis noch uit de Aanbestedingswet noch uit artikel 6:233 BW volgt. De vernietiging van het PvE door Rumi-Dervis treft dan ook geen doel.
6.8
Uit het voorgaande volgt dat ook het verweer van Rumi-Dervis dat de gemeente niet bevoegd was om haar administratie te controleren faalt omdat deze bevoegdheid is gegeven in randnummer 96 van het PvE (hiervoor onder rov. 4.5 geciteerd).
De tekortkomingen van Rumi-Dervis
6.9
De gemeente heeft in hoger beroep de definitieve versie van 22 januari 2020 van het rapport van de toezichthouders Wmo Rechtmatigheid regio IJssel-Vecht in het geding gebracht ter ondersteuning van haar standpunt. In dit rapport is vermeld welke signalen de aanleiding waren voor het controle-onderzoek. Daarmee strandt het bezwaar van Rumi-Dervis dat de gemeente naar willekeur heeft gehandeld door haar aan controle te onderwerpen.
6.10
In dit rapport staan onder meer de volgende gebreken opgesomd:
De zorgplannen
6.11
De toezichthouders schrijven:
“Geconstateerd is dat de zorgplannen uit het aanvullend pakket [de laatste aanvullende, na 8 augustus 2019 door Rumi-Dervis ingeleverde map, hof] overeenkomen met de zorgplannen ten tijde van de vorderingsdag. Dit betekent dat in geen van de zorgplannen de zorgzwaarte, aantal dagdelen en product wordt vermeld. Wat in de nieuwe aangeleverde cliëntdossiers wel is aangetroffen zijn nieuwe ondersteuningsplannen die recent zijn ondertekend met een meer planmatige aanpak, maar nog steeds niet met voornoemde eisen (zorgzwaarte, aantal dagdelen, product) uit het Programma van Eisen Goede Dagen & Perspectief. Tevens zijn er ook evaluatieformulieren aangetroffen die recent zijn ondertekend.”
6.12
De zorgzwaarte is bepalend voor het bedrag dat Rumi-Dervis mocht declareren. Rumi-Dervis heeft aangegeven dat zij voor cliënten die zij al voor 2019 bediende, kon volstaan met een beperkt zorgplan en dat het PvE niet voor deze zorgplannen zou gelden. De gemeente heeft dat betwist.
6.13
Het hof oordeelt dat voldoende vast staat dat Rumi-Dervis niet aan de randnummers 22 en 23 van het PvE voldeed. Dat het PvE alleen voor nieuwe cliënten die in 2019 zouden zijn binnengestroomd gold, is niet aannemelijk geworden. Verder staat voldoende vast dat Rumi-Dervis ook dagbesteding heeft gedeclareerd bij de gemeente Zwolle voor personen die niet in Zwolle woonden.
Reizen
6.14
Rumi-Dervis heeft in 2019 een drietal reizen georganiseerd (Istanboel, Hannover en Scheveningen). De reis naar Istanboel kostte € 5.978,67. De directrice, een ander personeelslid en 10 cliënten dagbesteding hebben deelgenomen. Voor de reis zijn kosten dagbesteding bij de gemeente gedeclareerd. Rumi-Dervis heeft wisselende verklaringen afgelegd of de cliënten een eigen bijdrage voor deze reis hebben betaald. De toezichthouders concluderen:
“Buiten het feit over de betalingen heeft Rumi nog steeds geen inzicht gegeven in wie als begeleiders dagbesteding hebben gegeven, welke cliënten aan deze reis hebben deelgenomen en hoeveel dagdelen van de reisperiode als dagbesteding zijn
gedeclareerd.”
6.15
De gemeente heeft aangevoerd dat het organiseren als dagbesteding van buitenlandse reizen niet overeenkomt met de voorwaarde dat de geleverde zorg efficiënt moet zijn (voorwaarde 31) en met de eis dat geen oneigenlijke beloften/giften mogen worden gedaan (voorwaarde 56) waar een oneigenlijke aanzuigende werking van uit gaat. Daarop stuit het verweer van Rumi-Dervis af dat nergens staat dat zij geen reizen zou mogen organiseren voor haar cliënten. Ook miskent Rumi-Dervis dat er verschil is tussen een reis naar Istanboel (of Hannover) en een lokaal uitstapje voor cliënten dat volgens de gemeente, binnen de doelstellingen en randvoorwaarden van Goede Dagen en Perspectief, wel aangeboden mocht worden.
Hulpverleners en vrijwilligers
6.16
De toezichthouders hebben vastgesteld dat van een aantal personeelsleden geen verklaringen omtrent gedrag aanwezig waren (in sommige gevallen alsnog na
8 augustus 2019 aangevraagd) en dat een groot aantal vrijwilligers betaald kregen die tevens cliënten waren van Rumi-Dervis. Dit is in strijd met de punt 44 en de omschrijving van een vrijwilliger in het PvE. Rumi-Dervis heeft dit als zodanig niet ontkend.
6.17
Het hof oordeelt dat deze tekortkoming afdoende is aangetoond. Het verweer van Rumi-Dervis dat het in 2018 niet expliciet was verboden om cliënten als betaald vrijwilliger aan te stellen, is geen toereikende verontschuldiging. Het hof merkt nog op dat de toezichthouders ook hebben vastgesteld dat een van de vrijwilligers met een dergelijke dubbelrol de moeder van de directrice was, aan wie een aanzienlijk bedrag is betaald.
Naleving cao
6.18
De toezichthouders hebben vastgesteld dat enerzijds onder meer de directrice en haar eveneens bij Rumi-Dervis werkzame zuster een beloning ontvingen die boven de toepasselijke CAO uitging, en anderzijds een aantal stagiaires geen in de CAO voorgeschreven stagevergoeding kregen. Het rapport meldt:
“Toezichthouders hebben op 9 augustus 2019 alle administratie gevorderd bij Picasso en zij hebben verklaard alles te hebben afgegeven, maar deze salarisspecificatie waren niet aanwezig. Op de zakelijke bankafschriften van Rumi van dec 2018 t/m juni 2019 zijn de uitbetalingen van de salarissen ook niet te zien. Op 17 december 2019 is er contact geweest met Picasso Administratie & Belastingadviseurs omtrent de salarisspecificaties van de stagiaires en zij verklaarden het volgende: ‘Rumi Dervish BV heeft ons gevraagd of wij met terugwerkende kracht loonstroken voor de stagiaires wilden uitdraaien. Na telefonisch onderhoud met de belastingdienst, hebben wij dit met terugwerkende kracht gedaan en de loonheffing aangiften opnieuw ingediend waarin de lonen van de betreffende stagiaires zijn verwerkt.’”.
Rumi-Dervis heeft aangevoerd dat niet aan alle stagiaires een vergoeding toekwam en dat er goede redenen waren voor de beloningen die boven het Cao-niveau uitstegen.
6.19
Het hof oordeelt dat de gemeente voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Rumi-Dervis zich niet heeft gehouden aan voorwaarde 60 van het PvE.
Administratie
6.20
De toezichthouders hebben de op 8 augustus 2019 meegenomen administratie  waarbij volgens Rumi-Dervis toen de ‘afvinklijsten’ leidend waren - vergeleken met de bij de gemeente ingediende declaraties en grote verschillen geconstateerd:
“Het digitale plannings- en registratiesysteem 'mijn.thuiszorgplanner.nl' is bij de toezichthouders niet eerder ter oren gekomen. Op de vorderingsdag zijn van de mail, administratie- en zorgsystemen Zilliz en Qurentis, 2 iMac's en 2 laptops de inloggegevens en wachtwoorden opgeschreven. Mijn.thuiszorgplanner.nl staat niet op deze lijst. De verklaring dat uit de stukken (waaronder laptops) op te maken is dat Rumi met dit systeem werkt, is niet te achterhalen (…) Hoe mijn.thuiszorgplanner.nl wordt gevuld is op geen enkele wijze duidelijk gemaakt, ook niet hoe de afvinklijsten daarin verwerkt worden. (…) De urenverantwoording op basis van de informatie die Rumi heeft aangeleverd komt op geen enkele manier overeen met de declaratie aan de gemeente Zwolle. Wederom kan op basis van de aangeleverde administratie geen gedegen worden gedaan, omdat de overlegde informatie door Rumi elkaar feitelijk tegenspreekt, en zelfs dan klopt het nog niet.”
6.21
Rumi-Dervis heeft betwist dat haar administratie niet zou deugen. Zij heeft zich beroepen op de positieve accountantsverklaring die is afgegeven op 6 april 2020.
6.22
Het hof oordeelt dat de gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de administratie die Rumi-Dervis in het kader van het door de gemeente gelaste onderzoek aan de toezichthouders ter beschikking heeft gesteld, onvoldoende inzichtelijk was. Dat Rumi-Dervis feitelijk meer uren heeft gedeclareerd dan zij aan uren zorg heeft geleverd  waartegen de positieve accountantsverklaring pleit - kan het hof evenwel niet vaststellen.
Tussenconclusie
6.23
De gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Rumi-Dervis op een aantal substantiële punten zich niet heeft gehouden aan het PvE. Voor zover in grief II Rumi-Dervis anders betoogt, faalt de grief.
Strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur
6.24
Rumi-Dervis heeft verder  nog betoogd dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt omdat zij niet optreedt tegen andere zorgorganisaties die zich niet houden aan de gemeentelijke regels.
6.25
De gemeente heeft aangevoerd dat geen van de door Rumi-Dervis genoemde gevallen betrekking hebben op andere zorgaanbieders met wie de gemeente een raamovereenkomst inzake dagbesteding heeft gesloten. Rumi-Dervis heeft dit niet weerlegd. Het hof oordeelt dat Rumi-Dervis ook op dit punt niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel.
6.26
Verder heeft Rumi-Dervis nog gesteld dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Kennelijk moet in dat licht de stelling van Rumi-Dervis worden beoordeeld dat de gemeente haar een verbetertraject had moeten aanbieden alvorens de gemeente mocht over te gaan tot niet-verlenging van het de overeenkomst. De gemeente heeft betwist dat haar beleid is dat zorgorganisaties altijd in aanmerking komen voor een verbetertraject.
6.27
Rumi-Dervis heeft toen de gemeente het contract voor een andere zorgsoort (individuele begeleiding) tussentijds wilde beëindigen, een verbetertraject gekregen nadat daarover tijdens een rechtszitting afspraken over waren gemaakt. Rumi-Dervis heeft zich uiteindelijk uit de individuele begeleiding teruggetrokken. Uit deze gang van zaken kan niet worden afgeleid dat de gemeente altijd verbetertrajecten aanbiedt en in dit geval gehouden zou zijn om het contract te verlengen op voorwaarde van een naar behoren verlopen verbetertraject.
6.28
Het hof acht gelet op het voorgaande niet  aangetoond dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de algemene regels van behoorlijk bestuur door de overeenkomst niet te verlengen. Ook op dit onderdeel faalt grief II.
Het bewijsaanbod
6.29
Het hof gaat voorbij aan het verder niet gespecificeerde bewijsaanbod van Rumi-Dervis.
De slotsom
6.30
De grieven falen, zodat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen. Het hof zal Rumi-Dervis in de kosten van de procedure veroordelen, aan de zijde van de gemeente begroot op het geheven griffierecht en op 2 punten naar tarief II voor salaris advocaat. Ook de nakosten zijn toewijsbaar zoals gevorderd, evenals de rente over de proceskosten.
7.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel
(locatie Zwolle) van 3 december 2019;
veroordeelt Rumi-Dervis in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Rumi-Dervis  in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Rumi-Dervis niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. R.E. Weening en M.M.A Wind  en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
29 september 2020.