ECLI:NL:RBOVE:2019:4424
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer	: 6575624 \ CV EXPL  18-84
Vonnis van 29 oktober 2019
in de zaak van
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ,
gemachtigde: mr. N. Boerman-Bove ,
tegen
de besloten vennootschap
DEXIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen Dexia,
gemachtigde: USG Legal Amsterdam.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 juli 2019;
- de akte nader bewijs van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 13 augustus 2019;
- de antwoordakte van Dexia.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling in conventie en in reconventie:
2.1.
De kantonrechter verwijst naar en handhaaft hetgeen bij het tussenvonnis van 16 juli 2019 is overwogen. Bij dat vonnis is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kort gezegd toegelaten te bewijzen dat de rol van (een medewerker) van de tussenpersoon Spaar Select niet beperkt is gebleven tot het aanbrengen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij (de rechtsvoorgangster van) Dexia maar hij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tevens heeft geadviseerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft in dit kader een akte en producties in het geding gebracht en Dexia heeft daarop gereageerd. De onderhavige zaak behoort net als de zaken met dossiernummers 6580087, 6576065 en 6580305 tot een cluster van 40 zaken, aanhangig gemaakt bij één dagvaarding. In de meeste zaken is een tussenvonnis d.d. 12 maart 2019 gewezen met een bewijsopdracht. De bewijsopdracht in deze vier zaken is gelijkluidend maar later, 16 juli 2019, gegeven. De inhoud van de producties 50 tot en met 56, door eisende partijen overgelegd in april 2019, na de tussenvonnissen van 12 maart 2019, is niet meegenomen in de tussenvonnissen in de onderhavige vier zaken en zullen thans in dit vonnis worden meegenomen in de beoordeling, samen met de akten van partijen.
2.2.
Aan de orde is de vraag of [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (inmiddels) voldoende bewijs heeft geleverd van haar stelling dat sprake is geweest van advisering, althans van méér dan aanbrengen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij Dexia (en dat Dexia dat wist). Die stelling is door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de diverse processtukken als volgt onderbouwd:
a. De onderhavige effectenleaseovereenkomsten waren adviesproducten. Uit het jaarverslag 1997 van Bank Labouchere (de rechtsvoorgangster van Dexia), pagina 14 staat: “
Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte
”.
b. In verschillende door Dexia (Bank Labouchere) uitgegeven brochures, zoals die van het Capital Effect, Triple Effect en Profit Effect staat een alinea:
“
Persoonlijk Advies
Capital Effect is slechts één van de effectenleasemogelijkheden van Bank Labouchere. Uw financieel adviseur legt u de diverse andere mogelijkheden graag uit, zodat u een weloverwogen keuze kunt maken
”.
Verder staat er de tekst: “
Voor overleg en advies kunt u zich wenden tot:
” waarna er ruimte is voor een sticker of stempel met de naam van de adviseur. Hieruit blijkt volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] duidelijk dat het altijd de intentie is geweest dat tussenpersonen persoonlijke adviezen verstrekten (en dat Dexia dat wist).
c. In het jaarverslag van Dexia 2001 staat op pagina 31:
“
Bank Labouchere Beleggingsproducten heeft een sterke reputatie in het ontwikkelen van innovatieve en creatieve beleggingsproducten. Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank Labouchere Beleggingsproducten in het intermediairkanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. Deze intermediairs vormen een distributienetwerk met landelijke dekking. De financieel intermediairs worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. De intermediairs zijn allemaal geregistreerd bij de Autoriteit Financiële Markten (voorheen Stichting Toezicht Effectenverkeer) te Amsterdam
”.
d. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst verder naar de Bank Labouchere Effecten Lease Handleiding, versie 1 1998. Daarin staat onder meer:
“Gebruik Aanvraagformulier
Per gewenste Labouchere Effectenlease overeenkomst dient één aanvraagformulier te worden ingeleverd.
Het aanvraagformulier dient te worden voorzien van een stempel of naam van de adviseur, het ATP nummer van de adviseur en de handtekening van de client.
Bij het niet duidelijk (of onvolledig) invullen van het aanvraagformulier kan deze niet in behandeling worden genomen. Daarom verzoeken wij vriendelijk om de gegevens in blokletters in te vullen.”
en
“Administratieve Routing
Adviseur stuurt een volledig ingevuld en door hem en cliënt ondertekend aanvraagformulier aan Bank Labouchere.
Aanvraagformulieren die op beursdag 1 vóór 12.00 uur door Bank Labouchere worden ontvangen, worden in principe op beursdag 2 verwerkt, waarna de aandelen worden aangekocht.
Na aankoop van de aandelen, wordt de lease-overeenkomst tussen Bank Labouchere en de cliënt opgesteld en in tweevoud ondertekend door Bank Labouchere in principe op beursdag 3 aan adviseur verzonden.
Adviseur draagt zorg voor de ondertekening door client (en zijn of haar echtgeno(o)t(e)) van de overeenkomst, na ondertekening retourneert hij één exemplaar aan Bank Labouchere.
Bank Labouchere dient een ondertekend exemplaar voor de eerste dag van de tweede
maand die volgt op de dag waarop de aandelen zijn aangekocht in haar bezit te hebben. Wanneer dit niet het geval is dan worden de overeenkomsten geannuleerd. Dit houdt in dat de aandelen worden verkocht en er aan het contract geen rechten meer ontleent kunnen worden. Ook niet wanneer de cliënt al geld heeft overgemaakt.
Als Bank Labouchere een getekend contract heeft ontvangen dan is het niet meer mogelijk om een eenmaal aangevraagde vooruitbetaling om te zetten in een maandbetaling en vice versa.
Houdt er dus rekening mee dat wanneer men een hypotheekaanvraag heeft lopen, waarmee Labouchere Effecten Lease wordt gefinancierd, de aanvraag pas wordt ingezonden als de hypotheek rond is. Dit voorkomt onnodige problemen.
Cliënten die een aanvraag indienen en het contract niet binnen de gestelde termijn getekend retourneren mogen gedurende drie maanden na annulering geen nieuwe overeenkomst aanvragen.
Na ontvangst door Bank Labouchere van de getekende overeenkomst zal op of
omstreeks de eerste dag van de volgende maand de eerste termijn uit hoofde van de
overeenkomst worden geïncasseerd. Bij een contract waarvan de aandelen zijn aangekocht in maand 1 en dat retour komt in maand 2 zal door middel van een inhaalincasso direct twee maal geïncasseerd worden.”
Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] blijkt uit deze teksten de weg die gevolgd moest worden vanaf een ingevuld aanvraagformulier door de adviseur tot een getekende overeenkomst en zelfs de incasso van de eerste termijn. Op het aanvraagformulier moeten meerdere onderdelen worden ingevuld door de adviseur en het formulier moet worden ondertekend door de adviseur en de cliënt. Voor de in te vullen onderdelen is de persoonlijke situatie van de cliënt relevant. Er moet al een keuze worden gemaakt uit verschillende effectenleaseovereenkomsten, soms uit drie soms uit meer dan drie. Dat betekent dat de adviseur moet uitleggen wat die verschillende effectenleaseovereenkomsten inhouden en ook waarom welk aandelenleasecontract het beste past bij de cliënt.
Aan ieder effectenleasecontract van Bank Labouchere is een aanvraagformulier voorafgegaan, waarbij is geadviseerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] doet in dit verband een beroep op wat daarover is overwogen in het vonnis van deze rechtbank van 9 januari 2008 (ECLI:NL:RBALM:2008:BC6971, rechtsoverweging 22.j):
“
j. Uit het aanvraagformulier aandelenlease van 19 maart 2001 van Spaar Select dat voorafgegaan is aan de overeenkomst Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling van 4 juli 2001 blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie. Op dat formulier afkomstig van Spaar Select met de naam van haar adviseur [naam adviseur] , diens adviseursnummer [adviseursnummer] en de handtekening van X, is namelijk vermeld dat X uit de dertien daarop genoemde constructies gekozen heeft voor “Overwaarde Effect zonder Herbelegging” met onder meer een vooruitbetaling van f. 28.800,-. De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen X en Labouchere is overgelegd, af dat Spaar Select degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken”.
e. de tussenpersoon in deze zaak was aangesteld als clientenremisier van Bank Labouchere op basis van een Overeenkomst Clientenremisier Bank Labouchere. Hierdoor was Dexia bekend met het verstrekken van adviezen door de tussenpersonen. De verdiensten voor de tussenpersoon, de provisie, is opgenomen in art. 2 in het supplement bij de Overeenkomst Clientenremisier Bank Labouchere. De provisie werd berekend per effectenleaseovereenkomst, niet per cliënt. Uit het supplement, art. 2.2, blijkt voorts dat de overeenkomst wordt aangevraagd door de adviseur.
f. Dexia heeft aan alle tussenpersonen een programma verstrekt waarmee een prognose gemaakt kon worden, om de adviezen te visualiseren met betrekking tot belastingvoordeel en rendement.
g. De clientenremisiers hadden adviseurs in dienst die werden opgeleid, getraind en begeleid door Bank Labouchere, gelet op de jaarverslagen van Bank Labouchere van 1997 en 2001.
h. In een interview voor het magazine van Spaar Select heeft de heer Jack Troost, directeur van het bedrijfsonderdeel “Labouchere beleggingsproducten” van Bank Labouchere aangegeven:
“Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? Jack Troost: Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon in of het aanvraagformulier en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. …
Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.”
i. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst naar een passage uit het memorandum van Dexia (productie 56) getiteld “De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen”, waarin onder meer staat:
“Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (Wte) als clientenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een clientenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies”.
j. Uit de stelling van Dexia zelf, dat zij betwist dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet door de tussenpersoon op de hoogte is gebracht van de risico’s klevende aan effectenlease, kan ook worden afgeleid dat er sprake is geweest van advisering.
k. Dexia heeft na ontvangst van het aanvraagformulier ook niet gecontroleerd of er sprake is geweest van advisering, terwijl dat gelet op de vermelding van de adviseur, wel op haar weg lag.
l. Specifiek voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is verder nog het volgende aangevoerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] werd telefonisch benaderd door een telemarketeer. Toen werd al gevraagd of zij geld wilde verdienen en voor welke doelstelling. Een afspraak met een adviseur werd gemaakt en er werden nog enkele vragen gesteld over haar financiele situatie. Toen de adviseur bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kwam had deze een persoonlijk financieel plan bij zich. Dat plan is helaas niet bewaard gebleven. Met het onderhavige product 4=10 Effect kon zij haar doelstelling bereiken. In het onderhavige geval heeft Dexia het aanvraagformulier niet overgelegd, maar ook in deze zaak is er een aanvraagformulier gebruikt. Op de effectenleaseovereenkomst staat de naam van de tussenpersoon als adviseur en diens ATP-nummer vermeld.
2.3.
Uit al deze algemene en voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] specifieke feiten en omstandigheden moet worden afgeleid dat de tussenpersoon heeft geadviseerd/ meer heeft gedaan dan het enkel aanbrengen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij Dexia, en dat Dexia dat wist dan wel behoorde te weten, aldus [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
2.4.
Dexia heeft het volgende verweer gevoerd tegen de gestelde advisering, kort samengevat. Uit de algemene stellingen/documenten kan niet de conclusie worden getrokken dat er sprake is geweest van de vereiste persoonlijke advisering. Ten aanzien van de specifieke stellingen: Er is geen bewijs dat er sprake is geweest van een op de persoon gericht financieel beleggingsadvies. Er is geen Persoonlijk Financieel Plan overgelegd. Dexia betwist verder hetgeen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gesteld over de communicatie met de tussenpersoon. De enkele vermelding van de naam van de tussenpersoon op de contracten zegt niets over wat zich destijds precies tussen de tussenpersoon en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft afgespeeld. Dexia betwist training te hebben gegeven aan de tussenpersoon, zij prees de producten slechts aan bij de tussenpersonen. De wijze waarop provisie werd toegekend zegt voorts niets over hoe de tussenpersoon de afnemer daadwerkelijk is tegemoet getreden.
Er is geen sprake geweest van een persoonlijk financieel beleggingsadvies aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Dexia verwijst in dit verband naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 januari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:111). Dexia had bovendien geen wetenschap van een eventueel persoonlijk financieel advies.
2.5.
De kantonrechter overweegt het volgende.
In het door Dexia genoemde arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 januari 2019 wordt overwogen dat de in de arresten van de Hoge Raad neergelegde afwijking van de eigenschuldregeling als genoemd in het zgn. Hofmodel uit 2009, berust op de overschrijding van de bevoegdheid van de clientenremisier ten opzichte van een beleggingsadviseur. Voorts wordt overwogen:
“5.13 Met betrekking tot de taakverdeling tussen een cliëntenremisier en een beleggingsadviseur zet plv. PG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie onder 3.7 en 3.8 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) uiteen dat een cliëntenremisier werkzaam is bij de totstandkoming van transacties van effecten doordat hij beroeps- en bedrijfsmatig derden als cliënten aanbrengt bij een (andere) effecteninstelling (in het onderhavige geval Dexia). Een cliëntenremisier acquireert aldus derden voor een effecteninstelling als mogelijke cliënt van die effecteninstelling. Acquireren kan geschieden door promotieactiviteiten. Op grond van artikel 1 sub b onder 1 van de Wte 1995 valt een cliëntenremisier onder de omschrijving van een effectenbemiddelaar. Een beleggingsadviseur is degene die, beroeps- of bedrijfsmatig, derden (zijn cliënten) adviseert bij beleggingen in effecten. Zolang zij hun cliënten niet in contact brengen met een effecteninstelling en hun dienstverlening beperken tot advisering over beleggen, zijn zij volgens de Wte 1995 geen effectenbemiddelaar en niet vergunningplichtig. Ingeval de beleggingsadviseur zijn cliënt in contact brengt met een specifieke effecteninstelling of adviseert over een specifieke effecteninstelling, is echter wel sprake van effectenbemiddeling en valt de beleggingsadviseur ook onder de vergunningplicht. In de onderhavige zaak dient derhalve tot uitgangspunt dat een cliëntenremisier mag aanbrengen en in dat kader acquireren, maar niet zonder vergunning adviseren en een beleggingsadviseur mag adviseren over beleggen, maar niet, althans niet zonder vergunning, omtrent de keuze van de effectenbemiddelaar of de instelling die de effectendiensten zal uitvoeren.
5.14
Het hof leidt uit het voorgaande af dat voor een beroep op vermindering van eigen schuld vereist is dat vast komt te staan dat de cliëntenremisier waarmee Dexia heeft gecontracteerd aan de afnemer een (beleggings)advies heeft verstrekt. Het is voorts aan de afnemer ( [geïntimeerde] in dit geval) om te stellen en – zo nodig – te bewijzen dat deze tussenpersoon zijn bevoegdheid als cliëntenremisier heeft overschreden door hem niet (slechts) aan te brengen bij Dexia door het doen van een voorstel aan Dexia voor een overeenkomst, maar door hem (tevens) te adviseren. Adviseren omvat naar het oordeel van het hof in dit geval meer dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen. Van advisering is geen sprake wanneer een cliëntenremisier algemene informatie verstrekt over bepaalde, derhalve specifieke, effecten om vervolgens op basis van de door de belegger verstrekte gegevens een voorselectie te maken waaruit de belegger dan uiteindelijk zelf kan kiezen.”.
2.6.
Uit de algemene producties vermeld onder 2.2. blijkt voldoende dat Dexia ten tijde van het afsluiten van de onderhavige overeenkomst grootschalig gebruik maakte van tussenpersonen die de afnemers adviseerden (en de cliënt dus niet alleen aanbrachten als mogelijke klant bij Dexia) en dat Dexia dat ook wist. De vraag is of dat in dit concrete geval ook gebeurd is. Er zijn immers gevallen waarbij wel een tussenpersoon was betrokken maar geen sprake was van advisering (zie bijv. ECLI:NL:GHDHA:2017:2756).
2.7.
De kantonrechter gaat er van uit dat de Bank Labouchere Handleiding Effectenlease uit 1998, door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] deels overgelegd, authentiek is. De (interne) Handleiding is qua uiterlijk authentiek en Dexia heeft de authenticiteit onvoldoende betwist door te stellen dat zij de authenticiteit niet meer kan achterhalen door het tijdsverloop en zij de authenticiteit dus bij gebrek aan wetenschap moet betwisten. Uit de Handleiding blijkt de gang van zaken zoals Dexia die in 1998 voorstond, in het bijzonder ten aanzien van de gang van zaken met betrekking tot het aanvraagformulier en de aankoop van de aandelen. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de gang van zaken ten tijde van het afsluiten van de onderhavige effectenleaseovereenkomst in maart 2001 anders is geweest. Dexia heeft daaromtrent ook niets anders gesteld.
2.8.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft in al haar processtukken benadrukt dat het belangrijkste bewijs op basis waarvan gesteld kan worden dat er sprake is geweest van advisering/ méér dan aanbrengen, en dat Dexia dat wist, het aanvraagformulier effectenlease is, dat, anders dan in andere zaken, in deze zaak niet door Dexia is overgelegd. Het lag op de weg van Dexia om het aanvraagformulier in deze zaak over te leggen, voor zover zij dit werkelijk nog in haar bezit heeft.
2.9.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gelet op de Administratieve Routing in de Handleiding, in combinatie met de bij wijze van voorbeeld overgelegde aanvraagformulieren in zaken van derden, voldoende aannemelijk gemaakt dat tussenpersonen, na het contact met de client, doorgaans de aanvraagformulieren invulden, met vermelding van naam en ATP-nummer en dat daarbij aan Dexia is aangegeven dat de client heeft gekozen voor het aangekruiste effectenleaseproduct en de daarbij vermelde bedragen aan vooruitbetalingen of maandelijkse termijnen. De financieel adviseur stuurde het aanvraagformulier vervolgens op naar Dexia. Dexia heeft die gemotiveerde en met producties onderbouwde “standaard” gang van zaken onvoldoende betwist. Zoals reeds is overwogen in het vonnis van deze rechtbank van 9 januari 2008 blijkt uit het hanteren van de aanvraagformulieren door de adviseur (en Dexia) dat er toen feitelijk al een keuze is gemaakt voor de beleggingsconstructie. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft bij wijze van voorbeeld aanvraagformulieren als productie overgelegd (door Dexia overgelegd in andere procedures) waaruit blijkt dat er gekozen is uit meerdere mogelijkheden, met bepaalde maandbedragen en/of vooruitbetalingen. Daaruit, en uit het feit dat er geen eerder contact heeft plaatsgevonden tussen Dexia en de afnemer, moet worden afgeleid dat de tussenpersoon meer heeft gedaan dan het enkel aanbrengen van de afnemer als
mogelijke
klant bij Dexia. De keuze voor het specifieke product werd feitelijk al uitgevoerd door aankoop van de aandelen door Dexia. Dat Dexia direct aandelen kocht na ontvangst van de aanvraagformulieren heeft zij erkend en correspondeert met het vermelden van een eerdere orderdatum in het financieel overzicht van Dexia en de overeenkomst zelf dan de datum van het contract. De door Dexia daarna verzonden overeenkomst correspondeerde ook met de inhoud van het aanvraagformulier.
2.10.
Een dergelijk door/met de financieel adviseur ingevuld aanvraagformulier effectenleaseovereenkomst is, naast het betaald zijn door de rechtsvoorgangster van Dexia van een vergoeding voor de werkzaamheden van de tussenpersoon, een hele sterke aanwijzing dat de tussenpersoon meer heeft gedaan dan slechts het aanbrengen van de client bij Dexia. De kantonrechter neemt, ondanks dat het aanvraagformulier in deze zaak niet is overgelegd, aan dat het onderhavige contract ook tot stand is gekomen na het invullen van een dergelijk aanvraagformulier effectenlease door/met de financieel adviseur, en dat op dat formulier toen al een keuze is gemaakt voor het onderhavige specifieke product. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft dit gemotiveerd gesteld en die gang van zaken correspondeert volledig met hetgeen wordt voorgeschreven in de interne Handleiding van Dexia. Bovendien heeft Dexia erkend dat het gebruik van de aanvraagformulieren bij haar gangbaar was en door haar is niet gesteld op basis waarvan zij het contract, voor een specifiek product met specifieke bedragen, zou hebben opgemaakt, anders dan na ontvangst van een dergelijk formulier.
2.11.
In het onderhavige geval komt nog bij het gebruik van een aanvraagformulier en het feit dat Dexia de tussenpersoon een vergoeding betaalde voor de werkzaamheden, de persoonlijke verklaring van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf, waarin onder meer wordt verklaard dat de financieel adviseur het onderhavige product 4=10 Effect, als zijnde passend bij de doelstelling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , heeft gepresenteerd. Het product zelf is bovendien complex en heeft fiscale aspecten. Het is niet goed voorstelbaar dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarvoor op eigen initiatief heeft gekozen, zonder financieel advies van de betrokken tussenpersoon. Gelet hierop moet er naar het oordeel van de kantonrechter, mede gelet op de systematische werkwijze, van worden uitgegaan dat de tussenpersoon zich niet heeft beperkt tot het enkel aanbrengen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij Dexia, maar dat er sprake is geweest van specifiek financieel advies als bedoeld in 2.5. en dat Dexia daarvan gelet op de standaard werkwijze, het vermelden van de tussenpersoon als adviseur op de overeenkomst en het gebruik van het aanvraagformulier ook wist, althans heeft moeten weten.
2.12.
De omstandigheid dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is geadviseerd/ er sprake is geweest van méér dan aanbrengen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij Dexia, en dat Dexia daarvan wist of behoorde te weten, dient Dexia zwaar te worden aangerekend. Die omstandigheid speelt een rol bij de verdeling van de schade over [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en Dexia in die zin dat in een dergelijk geval de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia wegens het onrechtmatig handelen, zoals overwogen in het tussenvonnis van 12 maart 2019, geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] reeds betaalde rente, aflossing en kosten (overweging 3.4.4 en 3.4.5 van het arrest van de Hoge Raad d.d. 12 oktober 2018). Of (ook) sprake is geweest van het doorgeven van een order (gelet op ECLI:NL:GHDHA:2019:216) kan verder onbesproken blijven.
2.13.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de schade in eerste instantie becijferd op een bedrag van € 17.592,96.
Door Dexia is gesteld dat hierop in mindering moet worden gebracht fiscaal voordeel tot een bedrag van € 503,92 (in verband met ingehouden dividendbelasting).
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft hierop gesteld dat dividend inderdaad in mindering kan worden gebracht, maar zij is het niet eens met het in mindering brengen van fiscaal voordeel. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is het verrekenen van het fiscaal voordeel in strijd met art. 6: 100 BW. Dat artikel luidt: “Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.” Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is het fiscaal voordeel geen voordeel uit “eenzelfde gebeurtenis” als bedoeld in dat artikel. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst onder meer naar de maatstaf wanneer er sprake is van “een zelfde gebeurtenis” opgenomen in het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4012).
2.14.
De Hoge Raad is in 2016 (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483) echter teruggekomen op de maatstaf van “een zelfde gebeurtenis” in het arrest uit 2011 en heeft hij bepaald dat voor voordeelstoerekening als bedoeld in art. 6: 100 BW is vereist dat tussen de normschending en de voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. De schadeveroorzakende gebeurtenis, het aangaan van de overeenkomst waarbij de waarschuwings- en onderzoeksplicht (en art. 41 NR dan wel 21 NR) werden geschonden, heeft ook geleid tot fiscale voordelen, die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] anders niet zou hebben gehad. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft niet betwist dat zij dit voordeel ook daadwerkelijk heeft genoten zodat het redelijk is het fiscale voordeel, qua hoogte niet door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betwist, in mindering te brengen op de schade.
2.15.
Op het overzicht van Dexia staan andere bedragen aan betaalde termijnen dan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gesteld en bovendien dient dividend en het fiscaal voordeel in mindering te worden gebracht. De kantonrechter zal de vordering in conventie als volgt toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente, rekening houdende met het moment dat de betalingen (tot dit bedrag) zijn verricht en met de verrekeningen. Voorts zal Dexia, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld, te begroten volgens de gebruikelijke tarieven in kantonzaken. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft verzocht om vergoeding van haar volledige proceskosten, maar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft daarbij niet aangegeven wat die kosten in haar geval zijn en bovendien is de stelling, dat Dexia de zaak niet heeft willen schikken ondanks het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016, voor toekenning van de volledige proceskosten onvoldoende. De gevorderde nakosten zullen conform de landelijke aanbeveling worden begroot op het tarief van een half punt gemachtigdesalaris, met een maximum van € 120,00. Gelet op het gemachtigdesalaris in deze zaak, van € 360,00 per punt, zal worden toegewezen € 120,00.
2.16.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft tot slot verzocht om vergoeding van buitengerechtelijke kosten terwijl Dexia heeft gesteld dat er geen sprake is geweest van buitengerechtelijke verrichtingen van zodanige omvang dat deze ondanks het bepaalde in artikel 6: 96 lid 3 BW en artikel 241 Rv. voor vergoeding in aanmerking komen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die afzonderlijk, naast de vergoeding van 241 Rv., voor vergoeding in aanmerking komen, gelet op de variabele correspondentie over schikkingspogingen/de vraag of sprake is geweest van een onaanvaardbaar zware financiële last.
2.17.
De vordering in reconventie zal gelet op de toewijzing van de vordering in conventie worden afgewezen. Dexia heeft bij die vordering geen belang meer of de vorderingen zijn niet toewijsbaar gelet op de toewijzing van de vordering in conventie. Dexia zal ook in reconventie, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
2.18.
Het verzoek van Dexia om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in verband met, kort gezegd, het restitutierisico, zal worden afgewezen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring te hebben en het daar tegenoverstaande restitutierisico is in dit geval niet geconcretiseerd.
3
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie:
Verklaart voor recht dat Dexia jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld en dat Dexia om deze reden schadeplichtig is wegens schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 NR 1995 dan wel artikel 41 NR 1999 en veroordeelt Dexia om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te voldoen tegen bewijs van kwijting 100% van de totale schade (te verminderen met dividend en fiscaal voordeel van € 503,92), te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf het moment dat de betalingen zijn verricht.
Veroordeelt Dexia tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 968,00 inclusief btw.
Veroordeelt Dexia in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] begroot op
€ 1.080,00 gemachtigdesalaris. Begroot de nakosten op € 120,00.
Veroordeelt Dexia de uitbetaling van voornoemde bedragen te verrichten aan/op [bankrekeningnummer] ten name van Stichting Derdengelden Juridico te Almelo.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie:
Wijst de vorderingen van Dexia af.
Veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] begroot op € 360,00 gemachtigdesalaris.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.L. Alers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2019.