ECLI:NL:GHSHE:2020:2700
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.113.730/02
arrest van 1 september 2020
in de zaak van
Amlin Corporate Insurance N.V.
, thans geheten Amlin Europe,
hierna te noemen: Amlin,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].H. van Dijk te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
thans geheten [geïntimeerde] ,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 augustus 2014,
30 augustus 2016, 13 december 2016, 9 mei 2017, 2 januari 2018, 16 oktober 2018,
22 januari 2019, 24 september 2019 en 26 mei 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 132551/HA ZA 04-786 gewezen vonnissen van 22 februari 2006, 28 juni 2006, 27 mei 2009, 29 juli 2009, 21 oktober 2009 en 4 april 2012.
30
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 26 mei 2020;
de akte na tussenarrest van [geïntimeerde] van 23 juni 2020 met een productie;
de akte na tussenarrest van Amlin van 21 juli 2020.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
31
De verdere beoordeling
31.1.
Het tussenarrest van 26 mei 2020
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het voornemen van het hof om terug te komen op de bindende eindbeslissing in r.o. 25.3.3. van het tussenarrest van 24 september 2019. Het hof heeft partijen verder verzocht zich uit te laten over het bedrag dat door [geïntimeerde] terugbetaald zou moet worden aan Amlin indien wordt uitgegaan van de voorgenomen herziene beslissing.
32.2.
Terugkomen op bindende eindbeslissing in r.o. 25.3.3. van het tussenarrest van
24 september 2019
[geïntimeerde] heeft in haar akte - kort samengevat - betoogd dat de kosten van de inzet van de interim-managers gezien moeten worden als kosten ter beperking van schade (artikel 6:96 lid 2 sub a BW). Daarmee bedoelt zij kennelijk dat het hof niet dient terug te komen van de genoemde bindende eindbeslissing.
Amlin is het niet eens met de benadering van [geïntimeerde] .
Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen is overwogen in het tussenarrest van
26 mei 2020 in r.o. 28.4.1. en r.o. 28.4.2.  Het hof heeft in de daar aangehaalde rechtsoverwegingen in eerdere tussenarresten reeds beslist over de ‘status’ van de voorschotten voor de kosten van de interim-managers, mede aan de hand van de rapporten van de deskundige Van der Eijk . Het standpunt van [geïntimeerde] dat deze kosten als kosten ter beperking van schade voor vergoeding in aanmerking komen moet verworpen worden, omdat deze kosten al zijn begrepen in de berekening van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen. Het niet-verrekenen van de voorschotten zou tot een onjuiste dubbeltelling leiden, zoals de deskundige terecht in zijn brief van 4 oktober 2019 aan het hof heeft opgemerkt:
“Het risico ontstaat nu dat er een dubbeltelling in de schadebegroting ontstaat, doordat enerzijds wel rekening wordt gehouden met de kosten voor de interim-managers, die in het tweede scenario en bijlage 8 [van rapport II van de deskundige van 5 februari 2018, hof]  wél tot schade wegens verlies aan arbeidsvermogen worden gerekend, terwijl anderzijds de indertijd al door Amlin betaalde bedragen buiten beschouwing blijven.”
Het hof komt met verwijzing naar voormelde rechtsoverwegingen in het tussenarrest van
26 mei 2020 - als aangekondigd - terug op de bindende eindbeslissing in r.o. 25.3.3. van het tussenarrest van 24 september 2019, waarin is overwogen dat onjuist is dat de door Amlin betaalde voorschotten voor de kosten van de interim-managers (€ 720.293,09) gezien moeten worden als voorschotten op het geleden verlies aan verdienvermogen van [geïntimeerde] en verder dat bij de berekening van de wettelijke rente geen rekening gehouden dient te worden met die door Amlin betaalde voorschotten. Bedoelde voorschotten dienen wel als voorschotten op het geleden verlies aan verdienvermogen gezien te worden. Het hof zal in het navolgende de tweede berekening van de deskundige met betrekking tot de berekening van de wettelijke rente over het verlies arbeidsvermogen tot en met 21 mei 2012 hanteren.
32.3.
De schade van [geïntimeerde]
Met verwijzing naar r.o. 28.2 van het tussenarrest van 26 mei 2020 bedraagt de schade van [geïntimeerde] met de daarover verschuldigde wettelijke rente:
a. verlies arbeidsvermogen 						€ 1.348.256,--
wettelijke rente daarover na aftrek voorschotten interim-managers	€      26.745,--
b. buitengerechtelijke kosten (afgerond)					€      29.791,--
wettelijke rente daarover van 1 september 2004 tot en met 21 mei 2012  €      11.908,--
c. overige materiële schade						€        2.500,--
wettelijke rente daarover van 1 september 2004 tot en met 21 mei 2012  €           999,--
d. immateriële schade							€      18.000,--
wettelijke rente daarover van 3 februari 2000 tot en met 21 mei 2012
€      15.482,--
€ 1.453.681,--
[geïntimeerde] had reeds een bedrag van € 720.293,09 aan voorschotten voor de kosten van de interim-managers ontvangen, zodat resteert € 1.453.681,-- minus € 720.293,09 =
€ 733.387,91.
32.4.
Betaald door Amlin en terug te betalen door [geïntimeerde]
heeft zich niet willen uitlaten over hetgeen zij terug zou moeten betalen aan Amlin en over de juistheid en de samenstelling van door Amlin betaalde bedragen die in dat verband door Amlin zijn genoemd, zie r.o. 28.3.2. en 28.5. van het tussenarrest van 26 mei 2020.
Amlin heeft gesteld dat zij totaal € 2.375.739,76 aan [geïntimeerde] heeft betaald.
Het hof gaat echter uit van het - ook door [geïntimeerde] in haar antwoordakte na tussenarrest van 14 mei 2019 genoemde - bedrag van € 1.612.214,61 dat door Amlin naar aanleiding van het eindvonnis van de rechtbank is betaald op 21 mei 2012 (partijen zijn het daarover eens) plus € 720.293,09 aan voorschotten voor de kosten van de interim-managers, is totaal
€ 2.332.507,70. Het hof houdt dus geen rekening met het door Amlin in haar laatste akte gestelde bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 43.232,06 dat volgens haar in de periode vóór 2004 aan (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] is voldaan. Dat bedrag maakt in het kader van deze procedure immers ook geen onderdeel uit van de door [geïntimeerde] gevorderde en het totale toegewezen bedrag aan schade van [geïntimeerde] , zie hiervoor onder r.o. 32.3.
Amlin heeft zich - ondanks het verzoek daartoe - niet uitgelaten over de samenstelling van het door haar naar aanleiding van het eindvonnis van de rechtbank op 21 mei 2012 betaalde bedrag van € 1.612.214,61 en [geïntimeerde] evenmin.
Het hof moet het er - bij gebreke van een toelichting - voor houden dat in dat bedrag de proceskosten van de eerste aanleg van € 33.815,22 zijn begrepen. Er resteert dan een aan [geïntimeerde] betaald bedrag aan schadevergoeding, al dan niet met wettelijke rente, van
€ 1.578.399,39.
Amlin heeft dan teveel betaald € 1.578.399,39 minus € 733.387,91, is
€ 845.011,48
.
[geïntimeerde] dient dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente als aangegeven in het dictum, aan Amlin terug te betalen.
32.5.
Slotsom
De grieven 18 en 19 zijn met dit arrest en de voorgaande tussenarresten besproken.
Grief 18 slaagt en grief 19 eveneens.
Gelet op het voorgaande moet het eindvonnis van de rechtbank van 4 april 2012 in reconventie gedeeltelijk worden vernietigd en wordt beslist als hierna in het dictum is weergegeven.
32.6.
De proceskosten
Amlin blijft de in eerste aanleg in conventie en in reconventie (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, zodat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie en in reconventie in stand blijft.
Amlin wordt ook in hoger beroep overwegend in het ongelijk gesteld omdat de uitkomst van het hoger beroep is dat meer dan de helft van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] wordt toegewezen. Amlin dient de proceskosten in hoger beroep te voldoen.
Het gaat daarbij aan de zijde van [geïntimeerde] om:
- griffierecht 									€   1.513,--
- salaris advocaat 4,5 punten tarief VIII à € 5.501,-- per punt			€ 24.754,50.
De kosten van de deskundige komen voor rekening van Amlin en bedragen
€ 9.885,70 + € 1.815,--, in totaal dus 						€ 11.700,70.
33
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het eindvonnis van 4 april 2012 voor zover in reconventie gewezen, met uitzondering van de kostenveroordeling in reconventie;
in zoverre opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt Amlin om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 733.387,91, zijnde de aan [geïntimeerde] toekomende schadevergoeding van € 1.453.681,-- verminderd met de door Amlin betaalde voorschotten van € 720.293,09, onder aftrek van hetgeen Amlin op grond van het vonnis van 4 april 2012 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te weten een bedrag van
€ 1.578.399,39 (exclusief proceskosten);
veroordeelt [geïntimeerde] om het per saldo teveel door Amlin betaalde, te weten € 845.011,48, aan Amlin terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan het moment van de voldoening;
bekrachtigt de tussenvonnissen waarvan beroep en het eindvonnis van 4 april 2012 voor het overige;
veroordeelt Amlin in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.513,-- aan griffierecht en op € 24.754,50,-- aan salaris advocaat;
brengt de kosten van de deskundige van € 11.007,70 ten laste van Amlin en verstaat dat deze kosten reeds door Amlin zijn voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders door [geïntimeerde] in reconventie en door Amlin in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.M. Brandenburg en H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer
op 1 september 2020.
griffier					rolraadsheer