ECLI:NL:GHSHE:2019:1687
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.218.743/01
arrest van 7 mei 2019
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat [NAAM]. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] , pro se en als gezamenlijk gevolmachtigde van [volmachtgever] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2]
, als gezamenlijk gevolmachtigde van
[volmachtgever]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
verder: [geintimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. C.A.M.J. de Wit te Veghel,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 juni 2017 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch,  gewezen vonnis van 22 maart 2017 tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en [geintimeerden c.s.] als eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/308451 / HA ZA 16-377)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 20 juli 2016.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 19 juni 2017;
de memorie van grieven van [appellante] van19 september 2017 met producties;
de akte rectificatie van [appellante] van 31 oktober 2017;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geintimeerden c.s.] van 28 november 2017 met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 13 februari 2018 met producties;
de akte van [geintimeerden c.s.] van 27 maart 2018 met een productie;
de antwoordakte van [appellante] van 24 april 2018.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
3.1
De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling houdt het volgende in:
De heer [volmachtgever] en zijn toenmalige echtgenote, mevrouw [toenmalige echtgenote van volmachtgever] , waren tot 15 maart 2005 eigenaar van een perceel grond aan het adres [adres] te [plaats] .
[volmachtgever] heeft aan [toenmalige echtgenote van volmachtgever] en hun zoon [zoon van volmachtgever en diens toenmalige echtgenote] volmacht gegeven om hem (onder meer) in rechte te vertegenwoordigen. [toenmalige echtgenote van volmachtgever] treedt in dit geding voor zichzelf op en daarnaast tezamen met [zoon van volmachtgever en diens toenmalige echtgenote] namens [volmachtgever] .
[appellante] is een onderneming die zich bezighoudt met ontwikkeling van bouwprojecten. [appellante] heeft in de periode van (ten minste) 2000 tot 2004 op diverse momenten met [geintimeerden c.s.] gesproken over mogelijkheden tot het realiseren van een bouwproject op het perceel aan het [adres] in [plaats] (verder: het perceel).
Het perceel is door [volmachtgever] en [toenmalige echtgenote van volmachtgever] aan [appellante] verkocht. [appellante] zou op het perceel een appartementencomplex bouwen, met daarin op de begane grond een winkelruimte. De gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een onderhandse akte van 30 juni 2004, opgemaakt tussen [volmachtgever] en [appellante] .
Deze onderhandse akte bevat - onder meer en voor zover relevant - de volgende tekst:
“in aanmerking nemende:
Dat dhr. [volmachtgever] eigenaar is van de locatie [adres] te [plaats] (perceel kadastraal gem. Veghel, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] ) en
Dat dhr. [volmachtgever] die locatie wenst te verkopen aan [appellante] voor herontwikkeling en
Dat dhr. [volmachtgever] na de realisatie een ruimte (verder te nomen: winkel) van ± 112 m2 op de begane grond van het te ontwikkelen complex wil hebben en
Dat dit tegen minimale bijbetaling dient te gebeuren en daartoe
Dat dhr. [volmachtgever] de verdere ontwikkelingsmogelijkheid van de locatie, waaronder het splitsen in appartementsrechten daarvan en het eigendom van die appartementsrechten, wil laten aan [appellante] ,
Zijn het volgende overeengekomen:
Dhr [volmachtgever] verkoopt het perceel (Gem. Veghel, [sectieletter + sectienummer] ) aan [appellante] .
De koopprijs van het perceel wordt vastgesteld op € 50.000,00 kosten koper (…)
[appellante] ontwikkelt de locatie en verkoopt de appartementsrechten voor haar rekening en risico, met in acht name van hetgeen verderop gesteld
De koopprijs van het perceel zal worden voldaan door het leveren aan dhr. [volmachtgever] van een winkel en het bijbehorende appartementsrecht. Deze levering zal plaatsvinden na onherroepelijke bouwvergunning.
De waarde van het appartementsrecht van de winkel en de bouw van de winkel tezamen wordt vastgesteld op € 50.000,00 excl. BTW.
Deze laatstgenoemde waarde is voorwaardelijk. Hij geldt alleen als de volgende uitgangspunten stand houden en de volgende bedragen excl. BTW gehandhaafd kunnen worden:
a.
Vertragingscompensatie					€   20.000,00
b.
Parkeerplaatscompensatie					€   40.000,00
c.
Makelaarskosten, verkoopboekjes en advertenties, totaal	€     9.000,00
d.
Leges							€   12.000,00
e.
Aansluitkosten alle nutsvoorzieningen			€     6.000,00
f.
Opbrengst app. 1 v.o.n.					€ 182.000,00
g.
Opbrengst app. 2 v.o.n.					€ 182.000,00
h.
Opbrengst app. 3 v.o.n.					€ 182.000,00
i.
Opbrengst app. 4 v.o.n.					€ 182.000,00
j.
Opbrengst app. 5 v.o.n.					€ 257.000,00
k.
Realisatie en oplevering in 2005
l.
Fundering op staal is mogelijk
m.
De winkel wordt in casco uitvoering opgeleverd conform aangehechte tekening d.d. 21 augustus 2003 met nummer [nummer] van [architecten] architecten BV en eventuele wijzigingen daarop die voor het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning nodig zijn.
7.
Als bovenstaande uitgangspunten geen stand houden en/of de genoemde bedragen niet gehandhaafd kunnen worden, zal het verschil, positief zowel als negatief, gedeeld worden door dhr. [volmachtgever] voor 50% enerzijds en [appellante] voor 50% anderzijds.
8.
De uitgangspunten die uitsluitend voor risico van dhr. [volmachtgever] komen zijn die, genoemd bij bovenstaande punten k, l, en m, dat het perceel en de ondergrond geheel schoon, niet vervuild is en dat de belastingdienst bovengenoemde afspraken en uitgangspunten accepteert.”
Het perceel is door [volmachtgever] en [toenmalige echtgenote van volmachtgever] (als verkopers) aan [appellante] (als koopster) geleverd bij notariële akte van 15 maart 2005.
Deze akte van levering bevat onder meer, onder de kop “KOOPPRIJS/KWIJTING” de volgende tekst:
“De koopprijs bedraagt VIJFTIGDUIZEND EURO (€ 50.000,00), welk bedrag door koopster zal worden voldaan door levering van een appartementsrecht welke recht geeft op een winkel, gelegen op de begane grond van het te realiseren complex. Deze levering zal geschieden zodra het perceel is gesplitst in appartementsrechten, de feitelijke levering zal geschieden na oplevering van het complex.”
Het perceel is gesplitst in appartementsrechten op of omstreeks 18 mei 2006.
Met wederzijds goedvinden is levering van het appartementsrecht met betrekking tot de winkel aan [geintimeerden c.s.] uitgesteld tot het moment van feitelijke levering van de winkel. Er is op 18 mei 2006 wel een hypotheekrecht ten gunste van [geintimeerden c.s.] gevestigd op het appartementsrecht met betrekking tot de winkel.
Het appartementencomplex was op 18 december 2007 (nagenoeg) gereed. Er heeft op die dag oplevering plaatsgevonden van vier van de vijf gebouwde woonappartementen, welke reeds waren verkocht voordat met het bouwen van het appartementencomplex werd begonnen.
[appellante] heeft het appartementsrecht met betrekking tot de winkel niet aan [geintimeerden c.s.] geleverd.
Op 28 november 2008 is het huwelijk tussen [volmachtgever] en [toenmalige echtgenote van volmachtgever] ontbonden.
Op 12 december 2008 is door een schuldeiser van [appellante] conservatoir beslag gelegd op onder meer de bankrekening van [appellante] .
Op 14 januari 2009 heeft [appellante] een tweede recht van hypotheek op het appartementsrecht met betrekking tot de winkel doen inschrijven, ten gunste van de heer [vader van de bestuurder van de vennootschap] , de vader van de bestuurder van [appellante] .
Het vijfde woonappartement (hierna te noemen: het penthouse) is door [appellante] op 26 juni 2009 geleverd aan de beide ouders van de bestuurder van [appellante] .
Vanaf 15 januari 2010 is de winkel met schriftelijke instemming van [toenmalige echtgenote van volmachtgever] door [appellante] verhuurd aan Pro Industry [vestigingsnaam] BV. De huurprijs bedroeg de eerste achttien maanden nihil en daarna € 1.487,50 inclusief btw per maand. Vanaf het jaar 2015 wordt de huurprijs jaarlijks geïndexeerd.
Medio 2011 heeft [appellante] aan [toenmalige echtgenote van volmachtgever] en [zoon van volmachtgever en diens toenmalige echtgenote] een schriftelijk overzicht verstrekt van de posten die volgens [appellante] uit hoofde van de overeenkomst van 30 juni 2004 nog tussen [geintimeerden c.s.] en [appellante] moesten worden verrekend alvorens [appellante] de winkel aan [geintimeerden c.s.] zou leveren.
In 2012, 2013 en 2014 heeft [volmachtgever] enkele malen geld geleend van [vader van de bestuurder van de vennootschap] . Daarvan zijn tussen [vader van de bestuurder van de vennootschap] , [volmachtgever] en [bestuurder van de vennootschap] (de bestuurder van [appellante] ) steeds onderhandse aktes opgemaakt. Die aktes luidden onder meer, voor zover relevant:
“in aanmerking nemende
dat [volmachtgever] en [appellante] op 30 juni 2004 een overeenkomst sloten m.b.t. herontwikkeling van de locatie [adres] te [plaats] ,
dat uit de overeenkomst volgt dat [volmachtgever] een aanzienlijke schuld (€ 91.084,27 per 24 mei 2011, exclusief verplichtingen inzake het niet-verkochte appartement (art. 6j), verder gezamenlijk te noemen: de schuld) heeft aan [appellante] ,
dat door omstandigheden bij [volmachtgever] de nakoming van zijn verplichtingen en daardoor ook de levering van de winkel zijn uitgesteld,
dat minstens € 60.000,00 van de schuld voldaan moet zijn alvorens tot levering van de winkel wordt overgegaan (…),
dat [volmachtgever] een beginkapitaal van €
[bedrag]
, verder te noemen: de lening, nodig heeft om een onderneming (handel in huishoudelijke goederen) op te zetten van waaruit hij de schuld zal voldoen,
komen het volgende overeen:
1. [vader van de bestuurder van de vennootschap] leent hierbij aan [volmachtgever] het bovenbedoelde bedrag van €
bedrag]
en [volmachtgever] verklaart dit bedrag heden in contanten te hebben ontvangen (...).”
De geldleningen waar de aktes betrekking op hadden, waren ultimo 2015 geheel terugbetaald.
Op 8 oktober 2015 heeft [geintimeerden c.s.] conservatoir (leverings)beslag laten leggen op (het appartementsrecht met betrekking tot) de winkel.
3.2
Bij dagvaarding van 21 oktober 2015 heeft [geintimeerden c.s.] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geintimeerden c.s.] dat het appartementsrecht op de winkel aan haar geleverd dient te worden, op grond van de overeenkomst van 30 juni 2004 en de leveringsakte van 15 maart 2005. Daarnaast stelt [geintimeerden c.s.] dat verschillende posten die in de overeenkomst van 30 juni 2004 als uitgangspunten a. tot en met m. zijn vermeld gunstiger zijn uitgevallen dan toen was begroot en dat zij aanspraak heeft op (de helft van) de huur die [appellante] voor de winkel ontvangt. Op grond daarvan vorderde [geintimeerden c.s.] in eerste aanleg in conventie, samengevat, veroordeling van [appellante] tot medewerking aan de levering van het appartementsrecht met betrekking tot de winkel, op verbeurte van een dwangsom, en tot betaling van een bedrag van € 36.672,46 met (de helft van) de huurpenningen en met de wettelijke rente, alsmede een verklaring voor recht inzake de vernietiging van vier geldleningsovereenkomsten tussen [volmachtgever] en [appellante] .
3.3
[appellante] heeft deze vorderingen van [geintimeerden c.s.] bestreden. Volgens haar zijn verschillende posten die in de overeenkomst van 30 juni 2004 als uitgangspunten a. tot en met m. zijn vermeld juist minder gunstig uitgevallen dan begroot. Zolang zij een opeisbare vordering op [geintimeerden c.s.] heeft die niet is voldaan, acht [appellante] zich niet gehouden tot medewerking aan levering van het appartementsrecht, aldus [appellante] . Verder dient [geintimeerden c.s.] volgens [appellante] bij te dragen in verschillende gemaakte kosten en is zij de wettelijke handelsrente verschuldigd over de bedragen die zij aan [appellante] verschuldigd is.
Voor het geval in conventie een veroordelend vonnis wordt uitgesproken, uitvoerbaar bij voorraad, vorderde [appellante] in voorwaardelijke reconventie veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie. [geintimeerden c.s.] betwist op haar beurt deze vordering.
3.4
Bij tussenvonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 14 december 2016 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 22 maart 2017 heeft de rechtbank vastgesteld dat [geintimeerden c.s.] in beginsel recht heeft op levering van het appartementsrecht met betrekking tot de winkel, maar dat toewijzing van de desbetreffende vordering afhangt van de vraag of [appellante] een geldvordering op [geintimeerden c.s.] heeft waar [appellante] een retentierecht of opschortingsrecht op kan baseren. De rechtbank heeft daarom eerst de door partijen gestelde vorderingen over en weer beoordeeld. Daarbij gaat het om de uitgangspunten uit de overeenkomst van 30 juni 2004 waarover verschil van mening bestaat (b., c., e., j., k. en l.). Na bespreking van deze uitgangspunten heeft de rechtbank geconcludeerd dat [appellante] , ook indien rekening wordt gehouden met verdere netto huuropbrengsten tot aan het moment van uitspraak, na verrekening een vordering op [geintimeerden c.s.] overhoudt. De vorderingen van [geintimeerden c.s.] tot medewerking aan levering van het appartementsrecht en tot betaling van een geldsom zijn daarom niet toewijsbaar geoordeeld. Dat geldt ook voor de gevorderde verklaring voor recht inzake de geldleningsovereenkomsten, aangezien [geintimeerden c.s.] naar het oordeel van de rechtbank daar geen belang bij heeft. De proceskosten in conventie zijn tussen partijen gecompenseerd.
Omdat de voorwaarde voor de reconventionele vordering niet was vervuld, is deze buiten behandeling gebleven. In hoger beroep is de reconventie niet door middel van grieven, eiswijziging of anderszins aan de orde gesteld, zodat de reconventie in dit hoger beroep verder niet aan de orde is.
3.5
[geintimeerden c.s.] heeft over het principaal appel aangevoerd dat [appellante] daarin niet ontvankelijk verklaard dient te worden omdat [appellante] geen andere beslissing voorstaat dan door de rechtbank gegeven. [appellante] heeft hierover opgemerkt dat zij weliswaar dezelfde beslissing verlangt, afwijzing van de vorderingen van [geintimeerden c.s.] in conventie, maar dat zij er belang bij heeft dat de gronden waarop die beslissing stoelt worden aangevuld.
3.6
Het hof overweegt hierover het volgende. [appellante] heeft in hoger beroep veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van beide instanties gevorderd, terwijl in eerste aanleg in conventie de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd, zodat er in zoverre sprake is van een andere beslissing die aan niet-ontvankelijkheid in de weg staat. Echter, tegen de beslissing om in conventie de proceskosten te compenseren heeft [appellante] geen grief aangevoerd en ook overigens heeft zij tegen die beslissing geen bezwaren kenbaar gemaakt. De grieven die [appellante] wel heeft aangevoerd kunnen, wanneer zij zouden slagen, niet leiden tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft gegeven, zodat deze grieven geen bespreking behoeven. De omstandigheid dat in het vonnis oordelen staan die volgens [appellante] niet juist zijn, maakt dit niet anders aangezien de beslissing op de vordering van [geintimeerden c.s.] in conventie bepalend is voor het belang van [appellante] bij haar hoger beroep. Voor hetgeen [appellante] voor ogen staat zou het instellen van een daartoe strekkende vordering in reconventie de aangewezen weg zijn geweest. In het hierna volgende komen de grieven van [geintimeerden c.s.] in het incidenteel appel aan de orde.
3.7
In hoger beroep heeft [geintimeerden c.s.] haar vordering gewijzigd zodat deze thans luidt:
[appellante] te veroordelen mee te werken aan de levering, vrij van hypotheken en beslagen, van de onroerende zaak, de commerciële ruimte, gelegen te [postcode] [plaats] aan het [adres] , kadastraal bekend Veghel [sectieletter] [sectienummer 2] , door binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest de notariële leveringsakte te tekenen en bij gebreke van ondertekening uiterlijk op de veertiende dag na betekening [appellante] te veroordelen tot betaling van een dwangsom aan [geintimeerden c.s.] van € 10.000,00, voor iedere dag dat [appellante] niet aan de veroordeling voldoet;
[appellante] te veroordelen om aan [geintimeerden c.s.] te betalen een bedrag van € 76.593,80, te vermeerderen met een bedrag van € 567,04 voor iedere maand vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag van levering toe, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 76.593,80 vanaf 14 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening toe en over € 567,04 telkens wanneer een maandtermijn opeisbaar is geworden;
te verklaren voor recht dat de geldleningsovereenkomsten tussen [volmachtgever] enerzijds en [appellante] anderzijds van 2 januari 2012, van 5 juli 2012, van 12 december 2012 en van 12 december 2013, voor zover nog existerend, vernietigd zijn door de buitengerechtelijke verklaring, subsidiair, te verklaren dat aan [geintimeerden c.s.] het verwerend beroep toekomt ex art. 3:51 lid 3 BW,
met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
Tegen deze eiswijziging heeft [appellante] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus vermeerderde eis zal worden uitgegaan.
3.8
Het derde onderdeel van de vorderingen van [geintimeerden c.s.] betreft de vier daarin vermelde geldleningsovereenkomsten. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat de overeenkomsten betrekking hebben op geldleningen tussen [vader van de bestuurder van de vennootschap] en [volmachtgever] die los staan van de overeenkomst van 30 juni 2004 en dat het beroep op vernietiging slechts ziet op de considerans van de overeenkomsten, hiervoor in 3.1 onder r) weergegeven. In deze procedure heeft [appellante] geen op de inhoud van de geldleningsovereenkomsten steunende vordering, zodat [geintimeerden c.s.] geen belang heeft bij deze vordering. Met grief 4 komt [geintimeerden c.s.] op tegen dit oordeel. Uit haar toelichting op deze grief blijkt dat het haar ook in hoger beroep gaat om de considerans van de geldleningsovereenkomsten. Dit argument gaat niet op aangezien ook indien de considerans van deze overeenkomsten onjuist zou zijn, dat niet meebrengt dat de afspraken tussen [vader van de bestuurder van de vennootschap] en [volmachtgever] over de geldleningen niet rechtsgeldig zouden zijn. Daar komt bij dat de leningen inmiddels zijn afgelost, zodat de voorwaarde voor de gevorderde verklaring voor recht (‘voor zover nog existerend’) niet is vervuld. Voor het overige kan het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank over dit onderwerp en sluit zich daarbij aan. Grief 4 van [geintimeerden c.s.] wordt verworpen.
3.9
Grief 1 van [geintimeerden c.s.] betreft de kostenposten die [appellante] naar voren heeft gebracht in verband met het realiseren van de parkeerplaatsen en die de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist in aanmerking heeft genomen (r.o. 4.6.8). Dit betreft een bedrag van € 5.968,04 en dat is € 34.031,96 minder dan het bedrag van € 40.000,00 dat partijen bij uitgangspunt b. hebben begroot. Op dit punt heeft [geintimeerden c.s.] een vordering van € 17.015,98 op [appellante] (r.o. 4.7). In haar toelichting op deze grief stelt [geintimeerden c.s.] dat op de door [vader van de bestuurder van de vennootschap] aangeschafte grond de parkeerplaatsen niet meer beschikbaar zijn zodat de kosten die [appellante] indertijd voor het perceel heeft gemaakt niet mede ten laste van [geintimeerden c.s.] gebracht kunnen worden. Volgens [geintimeerden c.s.] dienen deze kosten niet in mindering te strekken op het aan [geintimeerden c.s.] toekomende bedrag, zodat haar vordering op dit onderdeel € 20.000,00 bedraagt.
3.10
[appellante] heeft deze grief bestreden. Volgens [appellante] heeft zij aanvankelijk afgezien van het realiseren van de zes parkeerplaatsen, maar heeft zij deze naar aanleiding van een dwangsombeschikking van de gemeente alsnog gerealiseerd. [appellante] heeft een brief van de gemeente van 29 juli 2010 overgelegd waarin is meegedeeld dat bij controle op 27 juli 2010 is geconstateerd dat de parkeerplaatsen overeenkomstig de bouwvergunning zijn gerealiseerd, zodat de dwangsombeschikking wordt ingetrokken (productie 60). [geintimeerden c.s.] heeft de inhoud van deze brief niet betwist maar stelt dat dit tijdelijke parkeerplaatsen zijn geweest en dat deze er nu niet meer zijn (akte 27 maart 208 punt 9). [appellante] betwist dat in haar antwoordakte van 24 april 2018.
3.11
Het hof overweegt hierover het volgende. Uit punt 7 van de overeenkomst van 30 juni 2004 vloeit voort dat partijen in gelijke mate dienen bij te dragen aan kosten zoals de onderhavige kosten voor het realiseren van de voorziene parkeerplaatsen. Die parkeerplaatsen zijn uiteindelijk, na aandrang van de gemeente, daadwerkelijk gerealiseerd. Dat betekent dat in zoverre is voldaan aan de gemaakte afspraken en dat deze kosten ten laste van elk van beide partijen komen. Gesteld noch gebleken is dat partijen in dit verband nadere afspraken hebben gemaakt voor het geval de parkeerplaatsen er nadien niet meer zouden zijn. Met het gegeven dat de parkeerplaatsen er in 2010 zijn gekomen, is deze kwestie afgehandeld. Het hof tekent hierbij nog aan dat [geintimeerden c.s.] haar enkele stelling dat er geen parkeerplaatsen meer zijn niet hebben voorzien van enige concrete onderbouwing, bijvoorbeeld in de vorm van een actuele foto van de situatie ter plaatse, zodat deze stelling onvoldoende gemotiveerd is. Grief 1 wordt verworpen.
3.12
Grief 2 van [geintimeerden c.s.] betreft de wijze waarop de opbrengst van appartement 5, het penthouse, verwerkt moet worden. Bij uitgangspunt j. is een bedrag van € 257.000,00 v.o.n. vermeld. Uitgaande van een bruto opbrengst van het appartement van € 294.000,00 heeft de rechtbank geoordeeld dat het daarmee corresponderende bedrag v.o.n. € 267.155,54 bedroeg (r.o. 4.10.5), zodat de overschrijding ten gunste van beide partijen € 10.155,54 bedraagt, waarvan de helft, € 5.077,77 aan [geintimeerden c.s.] toekomt (r.o. 4.10.6). In haar toelichting op deze grief stelt [geintimeerden c.s.] dat de v.o.n.-prijs van het appartement € 294.000,00 bedraagt zodat aan haar de helft van het verschil tussen beide v.o.n.-bedragen, € 18.5000,00 toekomt. Subsidiair, wanneer onderscheid gemaakt wordt tussen de grondprijs en de aanneemsom, komt [geintimeerden c.s.] uit op een bedrag van € 17.452,83.
3.13
In haar reactie hierop heeft [appellante] een aantal vergelijkingen gemaakt tussen de opbrengsten van de overige appartementen en appartement 5 en daarbij verder onderscheid gemaakt tussen de verschuldigde overdrachtsbelasting en de btw. Deze berekeningen leiden er volgens [appellante] toe dat aan [geintimeerden c.s.] in ieder geval niet de door haar genoemde bedragen toekomen, maar bij een systematiek zoals zij nu voorstaat een bedrag van € 10.3393,22 dan wel € 5.042,02. Het hof volgt [appellante] hierbij in zoverre dat het terugrekenen van de bruto opbrengst van appartement 5 naar een bedrag dat zich laat vergelijken met de opbrengst van € 257.000,00 er niet toe kan leiden dat de door [geintimeerden c.s.] genoemde bedragen aan [geintimeerden c.s.] zouden toekomen. Voor het aanmerken van het bedrag van € 294.000,00 als rechtstreeks vergelijkbaar met het v.o.n.-bedrag van € 257.000,00 bestaat geen grond aangezien het bedrag van € 294.000,00 de bruto opbrengst van appartement 5 betrof en niet een v.o.n.-bedrag. Voor het onderscheid tussen grondprijs en aanneemsom bieden de tussen partijen gemaakt afspraken geen aanknopingspunten. Dat betekent dat de wijzigingen die [geintimeerden c.s.] met deze grief voorstaat niet tot het door haar gewenste resultaat leiden. Voor aanpassingen als door [appellante] in haar reactie op deze grief voorgesteld, is evenmin grond aanwezig aangezien het in dit incidenteel appel gaat om een grief van [geintimeerden c.s.] die niet slaagt op de door haar daartoe aangevoerde gronden. Grief 2 wordt verworpen.
3.14
Grief 3 van [geintimeerden c.s.] betreft uitgangspunt k. van de overeenkomst van 30 juni 2004, de realisatie en oplevering in 2005, waarbij de rechtbank ten laste van [geintimeerden c.s.] een bedrag van € 54.982,00 heeft opgenomen. Volgens [geintimeerden c.s.] heeft [appellante] in eerste aanleg ten onrechte gesteld dat de oorzaak van de vertraging bij het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning door derden was veroorzaakt, terwijl de oorzaak bij [appellante] zelf is gelegen. Volgens [geintimeerden c.s.] wist [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 30 juni 2004 dat realisering van het project in 2005 niet haalbaar was. Door [appellante] is volgens [geintimeerden c.s.] niet aannemelijk gemaakt dat de bouwactiviteiten pas op 1 september 2006 konden beginnen en dat de bouw bijna twee keer zoveel tijd in beslag nam als vooraf was voorzien. Onder deze omstandigheden acht [geintimeerden c.s.] het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer [appellante] zich op uitgangspunt k. van de overeenkomst van 30 juni 2004 beroept.
3.15
[appellante] heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat in de voorbereidingsfase voor het verkrijgen van de onherroepelijke bouwvergunning, bij de aanvang van de werkzaamheden en bij de uitvoering van het bouwproces steeds voortvarend is gehandeld en dat de vertragingen die samenhingen met de wijziging van de fundering, het aantreffen van een oude kelder en problemen met een onderaannemer er niet toe kunnen leiden dat uitgangspunt k. van de overeenkomst van 30 juni 2004 toepassing zou missen. De daaruit voortvloeiende aanspraak beperkt [appellante] van € 54.982,00 tot € 54.571,39. [appellante] heeft de gang van zaken in de opeenvolgende fasen van het bouwproces uitvoerig beschreven en van de nodige bescheiden voorzien.
3.16
Het hof overweegt hierover het volgende. De rechtbank heeft over deze aangelegenheid geoordeeld, kort gezegd, dat de door [geintimeerden c.s.] gestelde feiten en omstandigheden in het licht van de toelichting van [appellante] onvoldoende zijn om aan te nemen dat [appellante] het gereedkomen van het appartementencomplex in 2005 zelf belet heeft (r.o. 4.11.9) en dat [geintimeerden c.s.] haar stelling dat [appellante] geen beroep op uitgangspunt k. toekomt niet voldoende heeft onderbouwd (r.o. 4.11.10). Die situatie is in hoger beroep niet wezenlijk veranderd. Tegenover het gedetailleerde en met bescheiden onderbouwde relaas van [appellante] , zowel in eerste aanleg als nu in hoger beroep, heeft [geintimeerden c.s.] ook nu onvoldoende naar voren gebracht om de conclusie te rechtvaardigen dat uitgangspunt k. van de overeenkomst van 30 juni 2004 toepassing zou moeten missen. Dat geldt ook voor de stelling van [geintimeerden c.s.] dat [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 30 juni 2004 al wist dat het project niet in 2005 gerealiseerd zou kunnen worden. Deze stelling mist ook in hoger beroep een genoegzaam concrete onderbouwing. Dit alles leidt ertoe dat grief 3 wordt verworpen.
3.17
Grief 5 van [geintimeerden c.s.] , ten slotte, betreft de recapitulatie van de bedragen die partijen elkaar over en weer verschuldigd zijn. De rechtbank is ervan uitgegaan dat na vergelijking van die bedragen een saldo van € 13.431,76 + p.m. ten gunste van [appellante] resteert en dat ook indien rekening wordt gehouden met huuropbrengsten tot aan de datum van het vonnis [appellante] een vordering op [geintimeerden c.s.] overhoudt (r.o. 4.17.2). Voor toewijzing van een geldbedrag, het tweede onderdeel van de vordering van [geintimeerden c.s.] , is geen grond aanwezig omdat een eventuele vordering van [geintimeerden c.s.] door verrekening is tenietgegaan (r.o. 4.17.4).
[geintimeerden c.s.] stelt dat wanneer wordt uitgegaan van de bedragen die zij bij haar overige grieven heeft vermeld en van de huuropbrengst van de winkel tot en met 31 december 2017 een saldo van € 76.566,80 + p.m. ten gunste van [geintimeerden c.s.] resteert. Hierop heeft het tweede onderdeel van haar gewijzigde eis in hoger beroep betrekking.
3.18
[appellante] heeft hier een berekening tegenover gesteld die uitkomst op een saldo van € 61.637,21 + p.m. Daarbij heeft [appellante] gerekend met de helft van de huuropbrengsten en met onder meer doorlopende kosten en servicekosten. [appellante] stelt dat zij bereid is om met [volmachtgever] in redelijkheid tot een vergelijk te komen (memorie van antwoord in het incidenteel appel punt 23); een concreet voorstel verbindt zij hier echter niet aan.
3.19
Het hof overweegt hierover het volgende. De recapitulatie die de basis vormt voor het tweede onderdeel van de vordering van [geintimeerden c.s.] , en daarmee ook voor het eerste onderdeel ervan, gaat uit van het slagen van haar eerste drie grieven en van het aan haar toekomen van de volledige bruto huurprijs van de winkel. Geen van beide is het geval. De grieven zijn in het voorgaande verworpen en een grondslag voor de toewijzing aan [geintimeerden c.s.] van de volledige bruto huurprijs is door haar niet gegeven. Dit betekent dat deze recapitulatie niet de grondslag voor de toewijzing van haar vorderingen kan dienen, zodat ook grief 5 wordt verworpen.
3.20
De conclusie is dat het eindvonnis van 22 maart 2017 zal worden bekrachtigd, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. [appellante] zal in het principaal appel als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten; in het incidenteel appel geldt dat voor [geintimeerden c.s.]
4
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt het eindvonnis van 22 maart 2017 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerden c.s.] begroot op € 313,00 aan griffierecht en op € 1.391,00 aan salaris advocaat;
veroordeelt [geintimeerden c.s.] in de kosten van het incidenteel appel, tot deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.043,25 aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en A.J. Henzen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2019.
griffier						rolraadsheer