ECLI:NL:GHSHE:2020:2165
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer HD 200.129.574/01
arrest van 14 juli 2020
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 19 maart 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer/rolnummer 236107 \ CV EXPL 12-1597 tussen partijen gewezen vonnis van 15 april 2013.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 19 maart 2019;
het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 27 juni 2019;
het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 7 januari 2020;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] , met producties;
de memorie na enquête van Dexia.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het voormelde tussenarrest en de stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Het hof heeft in het tussenarrest overwogen:
“3.5.	Tussen partijen staat vast dat Dexia tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht (zie onder meer het niet bestreden oordeel van de kantonrechter in overweging 5.5). Partijen verschillen onder meer van mening over de omvang van de schadevergoedingsplicht van Dexia.
3.6.
Grief I van Dexia heeft (onder meer) betrekking op de rol van de tussenpersoon die volgens [geïntimeerde] in aanmerking moet worden genomen bij de causaliteitsverdeling in het kader van de eigen schuld ex artikel 6:101 BW (zie o.a. mvg princ. appel, 12 en verder, 24-31, cvd conv. 24-44, mva princ. appel, 1.23 en verder). [geïntimeerde] stelt in de kern dat hij geen eigen schuld heeft omdat hij naar Dexia wist is misleid en onvoldoende is voorgelicht door de tussenpersoon. Volgens [geïntimeerde] is hij de overeenkomsten aangegaan op advies van de tussenpersoon, die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, en Dexia was daarvan op de hoogte. Dexia heeft de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
3.7.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, bevestigd in het arrest van 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2018:1935, beslissingen genomen over de gevolgen van advisering door een tussenpersoon onder bepaalde omstandigheden.”
6.2.
Het hof heeft [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs
“van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de tussenpersoon [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia
”.
6.3.
[geïntimeerde] heeft zichzelf, zijn echtgenote [echtgenote van gentimeerde] en [de assurantiedviseur] (assurantieadviseur) voorgebracht.
6.4.
[geïntimeerde] heeft verklaard:
“Zo’n 18 jaar geleden is dhr. [de assurantiedviseur] van [assurantiën] Assurantiën B.V. bij ons thuis geweest voor een gesprek. Mijn vrouw was daar ook bij aanwezig. [de assurantiedviseur] kwam wel vaker bij ons thuis voor onze verzekeringen. Op een gegeven moment zei hij: kun je 25.000 gulden missen want ik heb hier een mooi product ter aanvulling op je pensioen. Ik heb toen gevraagd of daar risico’s aan zaten. [de assurantiedviseur] gaf toen aan dat het aandelen waren in grote bedrijven waaronder Koninklijke Olie oftewel Shell en dat als het niet goed zou gaan met Shell zo ongeveer heel Nederland failliet zou gaan. Ik heb ook een folder ontvangen van [de assurantiedviseur] . Van de inhoud begreep ik niet zo veel. [de assurantiedviseur] heeft mij niet gevraagd naar mijn inkomsten en uitgaven.
(…)
Ik kende [de assurantiedviseur] al een half jaar tot een jaar, maar misschien ook wel langer, voordat ik de effectenleaseproducten van Dexia heb afgesloten. ING was aanvankelijk mijn tussenpersoon voor al mijn verzekeringen zowel privé als zakelijk. Naar aanleiding van een schade die niet gedekt bleek te zijn ben ik overgestapt naar [assurantiën] Assurantiën B.V. [de assurantiedviseur] kende mijn financiële situatie voor zover nodig ten behoeve van alle verzekeringen. Ik en mijn vrouw hadden allebei een pensioenpolis bij Nationale Nederlanden die door tussenkomt van ING was afgesloten. Toen ik overstapte naar [de assurantiedviseur] zag hij die polis en gaf aan dat de pensioenvoorziening aanvulling nodig had.
(…)
Ik heb mij op dit getuigenverhoor voorbereid door mijn gedachten te laten gaan en ik heb ongeveer een week geleden gesproken met iemand van Leaseproces. Dat gesprek duurde ongeveer 10 minuten. Tijdens dat gesprek is gezegd dat ik een getuigenverklaring moest gaan afleggen. Mij is niet verteld welke vragen gesteld zouden gaan worden.
Aanleiding voor het gesprek met [de assurantiedviseur] in 1998 was de verkoop van de aandelenleaseproducten aan mij. Hij kwam toen zelf bij mij langs, dat deed hij regelmatig in verband met de verzekeringen. Ik denk niet dat [de assurantiedviseur] de jaarrekeningen van mijn bedrijf had. Het vermogen van mijn bedrijf van destijds was niet veel. Alle kranen waren gefinancierd. Mijn netto jaarinkomen bedroeg destijds ongeveer 60.000 gulden. U houdt mij voor dat zich in het dossier een jaarrekening bevindt van mijn bedrijf uit 1998 waaruit een winst blijkt van 300.000 gulden. Dat lijkt mij veel, maar ik weet het niet meer. Ik heb [assurantiën] Assurantiën B.V. niet betaald voor het gesprek. Ik dacht destijds dat [de assurantiedviseur] mijn adviseur was. [de assurantiedviseur] heeft toen niets gezegd over zijn deskundigheid op het gebied van beleggingen. Hij gaf aan dat het een goed product was dat niet fout kon gaan.”
6.5.
[echtgenote van gentimeerde] heeft verklaard:
“Zo’n 15 à 18 jaar geleden is dhr. [de assurantiedviseur] bij ons thuis geweest met de vraag of wij 25.000 gulden over hadden voor ons pensioen. Bij dat gesprek was ook mijn man aanwezig. [de assurantiedviseur] gaf aan dat er geen risico was. Ik weet niet meer of er is gevraagd naar onze financiële situatie. [de assurantiedviseur] kwam regelmatig bij ons over de vloer voor de verzekeringen en daarmee bedoel ik dat hij één hooguit twee keer per jaar langskwam.
(…)
Wij hebben gevraagd aan [de assurantiedviseur] of er risico’s aan het product zaten. [de assurantiedviseur] gaf toen aan dat er geen risico’s waren. Hoe het bedrag van 25.000 gulden precies tot stand is gekomen weet ik niet. Het ging om vijf keer 5.000 gulden voor een belegging. Volgens mij is er over aandelen gesproken maar dat weet ik niet zeker.
(…)
Ik heb mij op dit getuigenverhoor voorbereid door nog eens goed na te denken en ik heb mijn man gesproken over hoe het destijds allemaal is gegaan. Daar hebben wij het regelmatig over. Ik weet niet of [de assurantiedviseur] onze pensioenvoorziening kende. Ik weet ook niet of er destijds is gesproken over polissen bij Nationale Nederlanden. [de assurantiedviseur] heeft niet gezegd dat hij deskundig was op het gebied van beleggingen. Ik was in het bedrijf van mijn man werkzaam. Ik handelde de administratie af. [de assurantiedviseur] kende de jaarrekeningen van het bedrijf niet. Volgens mij heeft [de assurantiedviseur] destijds geen vragen gesteld over de financiële situatie van mij en mijn man.”
6.6.
[de assurantiedviseur] heeft verklaard:
“U vraagt mij hoe het gesprek met [geïntimeerde] destijds heeft plaatsgevonden. Dat gesprek heeft bijna 20 jaar geleden plaatsgevonden. Ik heb er over nagedacht hoe het gegaan is. [geïntimeerde] had destijds een onderneming met veel hijskranen. Die kranen zijn verzekerd via [assurantiën] Assurantiën B.V. Nadat we die verzekering hadden afgesloten, zijn we over de oude dag voorziening van [geïntimeerde] gaan praten. Destijds werden effectenleaseproducten veel gepromoot door verzekeraars en banken. Over deze producten werd veel gesproken op verjaardagen en partijen en dergelijke. Ik weet niet meer of ik of [geïntimeerde] zelf is begonnen over het afsluiten van de effectenleaseovereenkomsten bij Bank Labouchere. We hadden deze producten in onze portefeuille. Daarnaast hadden we ook producten van Aegon en AMF. Ik heb het product aangeraden aan [geïntimeerde] , maar weet dus niet meer wie er als eerste over is begonnen. Ik had destijds, voor zover ik mij nu kan herinneren, geen vergunning in de zin van de Wte om beleggingsproducten te verkopen. Ik twijfel of die destijds ook nodig was.
(…)
Op uw vraag wat [assurantiën] Assurantiën merkte van het promoten van deze producten zeg ik u dat wij post ontvingen over de producten en dat we bezoek kregen van vertegenwoordigers nu ook wel accountmanagers genoemd over deze producten. Daarbij werd verteld over hoe de producten werkten en wat de beloning was voor ons. Dit soort gesprekken waren verkoop gedreven. De accountmanagers boden ons aan om ons te helpen met bijvoorbeeld het plaatsen van advertenties ten behoeve van de producten. Ik kan nu niet zeggen wie de accountmanager was bij Bank Labouchere destijds, dat weet ik niet meer. Ik kan mij ook niet herinneren welke informatie ik concreet aan [geïntimeerde] heb verstrekt, ik weet wel dat ik een brochure van Bank Labouchere heb gegeven waarin het product werd omschreven en welke groei het product zou doormaken en waarin voorbeelden stonden. Over de financiële situatie van [geïntimeerde] heb ik destijds niet doorgevraagd. Dat wil zeggen: ik heb niet gevraagd naar hun inkomenspositie of uitgavepatroon. [geïntimeerde] vertelde mij dat ze spaargeld hadden dat ze voor hun oude dag wilden inzetten. Destijds ging de advisering zo. Nu gaat dat heel anders. Over het gesprek met de accountmanager van Labouchere kan ik mij niet meer herinneren of er tips en tricks werden gegeven over de verkoop van de producten. Ik weet dat in ieder geval het provisiepercentage werd genoemd wat een intermediair zou ontvangen. Labouchere was niet op de hoogte over de wijze waarop [assurantiën] Assurantiën de producten adviseerde aan de klanten. Ze hebben nooit een gesprek met de klant bijgewoond. De betreffende producten waren destijds booming en werden als interessant aangeprezen in de trend van ‘neem mee in uw tas en adviseer het product bij uw klant’. De bank heeft zich nooit bemoeid met de wijze waarop wij de producten aan de klant adviseren.
(…)
Over de uitleg die ik destijds heb gegeven ten aanzien van de werking van de overeenkomsten, dat wil zeggen hoe het product in elkaar zat, kan ik mij de hoofdlijnen nog herinneren. Ik heb aangegeven dat er een eenmalige storting plaats zou vinden en dat daarna na een aantal jaren een maandbedrag diende te worden betaald, waarvan de hoogte afhankelijk was van het rendement van de aandelen. Ik kan mij niet herinneren of ik ook verteld heb dat het product voorzag in een lening. De risico’s heb ik benoemd. Destijds stegen de aandelen alleen maar. Het accent lag op de stijging van de aandelen, en niet op de daling, maar ik weet zeker dat ik de mogelijkheid van de koersdaling heb genoemd. Ik heb mij niet als deskundige op het gebied van beleggingen gepresenteerd aan [geïntimeerde] , maar ik denk wel dat ik meer van beleggingen wist dan [geïntimeerde] . Na het afsluiten van de producten met Bank Labouchere heb ik nog wel contact gehad met de familie [geïntimeerde] , maar dat ging dan over verzekeringen en niet over deze producten. Er zijn destijds vijf overeenkomsten gesloten op de zelfde dag omdat de familie [geïntimeerde] spreiding wenste van hun inkomen. Door meerdere overeenkomsten af te sluiten konden zij tussentijds overeenkomsten beëindigen, waardoor deze spreiding mogelijk was. De vraag of Dexia wist dat ik producten verkocht of adviseerde kan ik geen antwoord geven. Die vraag moet u aan Dexia stellen en niet aan mij. Ik kan mij niet herinneren of de accountmanager destijds heeft gezegd om de producten te verkopen of te adviseren. Ik heb mij voorbereid op dit verhoor door dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] mij een kopie heeft gegeven van de contracten die destijds zijn afgesloten, deze heb ik doorgelezen. Ook heb ik op internet gezocht naar deze producten, maar daarbij kwam ik niet verder dan 2004 waarbij Radar deze producten heeft genoemd. Daarnaast heb ik nagedacht over hoe alles destijds is gegaan.”
6.7.
[geïntimeerde] heeft in zijn laatste memorie betoogd dat hij is geslaagd in het gevraagde bewijs.
6.8.
Dexia heeft in haar laatste memorie betoogd dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het gevraagde bewijs.
6.9.
Het hof neemt in aanmerking dat deze zaak gelijkenis vertoont met de zaak die heeft geleid tot zijn arrest van 11 juni 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:2104): het gaat om het optreden van een tussenpersoon, die niet Spaar Select is.
6.10.
In dat arrest heeft het hof overwogen:
“9.6.
Het hof acht de verklaringen van de getuigen duidelijk en betrouwbaar. Uit de verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof dat FAF advies heeft gegeven over beleggingen. De medewerkster van FAF heeft immers concreet met [geïntimeerde] gesproken over de beschikbare bedragen, toekomstplannen (huis, trouwen) en effectenleaseproducten. De medewerkster van FAF heeft deze producten gepresenteerd als passende oplossing om van A naar B te komen: [geïntimeerde] kon, door de beschikbare bedragen aan te wenden voor effectenleaseproducten, na verloop van tijd zijn toekomstplannen realiseren, aldus de presentatie van FAF. Dit is advisering door de tussenpersoon FAF; hier is sprake van “een op de persoon toegesneden aanbeveling” (9.1 (e) hiervoor). Deze aanbeveling betreft effectenleaseproducten. Dat betekent dat aandelen aan de orde waren, ook als er zoals Dexia stelt geen strikte correlatie was tussen de aanvraag van de klant en de aankoop van de effecten (memorie na enquête, 50).
Dexia voert aan dat in het spraakgebruik de term advies een ruimere betekenis heeft dan de juridische betekenis. Dexia betoogt dat WC-Eend slogans gebruikt zoals “wij van WC-Eend adviseren WC-Eend” en dat dit geen juridische relevante advisering is (memorie na enquête, 13-14). Het hof is het daarmee eens als het gaat om reclame-uitingen die bijvoorbeeld op televisie of in de krant worden gedaan. Maar als een “adviseur” bij een klant thuis de sanitaire voorzieningen komt inspecteren, onder het genot van een kopje koffie een paar uur lang de concrete situatie en bevindingen bespreekt en aan de klant WC-eend als oplossing “adviseert”, is de situatie anders. [geïntimeerde] heeft meer met dit laatste scenario te maken gehad.
[geïntimeerde] is dus geslaagd in het eerste deel van zijn bewijsopdracht. FAF heeft hem geadviseerd op een wijze die ongeoorloofd was zonder vergunning die FAF niet had.
Het andere geschilpunt betreft de gestelde wetenschap van Dexia.
[geïntimeerde] heeft in de eerste plaats bij memorie van antwoord (9.1 (d) hiervoor) als productie 47 een brochure van FAF overgelegd. In deze brochure staat onder meer:
“Waarom Financiële Planning? (…) Kunt u de toekomst met vertrouwen tegemoet zien? Met Financiële Planning krijgt u zekerheid over uw financiële situatie, nu en in de toekomst. (…) Op basis van de verkregen informatie maken we een analyse. Aan de hand van die analyse doen we suggesties voor verbeteringen en stellen we een plan van aanpak op. (…)”
Dexia heeft bij pleidooi betwist dat deze brochure dateert van 2001 of eerder (pleitnota, 20). Dexia heeft opgemerkt dat de brochure kennelijk niet aan [geïntimeerde] ter hand is gesteld. Dexia vraagt zich af of de volledige brochure is overgelegd, omdat contactgegevens ontbreken. Dexia heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] heeft gesteld stukken van zijn tussenpersoon te hebben ontvangen, maar dergelijke stukken niet in het geding heeft gebracht.
[geïntimeerde] heeft verder bij memorie na enquête (3 en verder) gewezen op stellingen van Dexia uit talrijke procedures in de periode vanaf (ongeveer) 2007 ten aanzien van (in beginsel) alle tussenpersonen. In deze stellingen heeft Dexia aandacht gevraagd voor de kennis en kunde van de tussenpersoon, die volgens Dexia moest worden toegerekend aan de klant. Dexia heeft ook gesteld dat tussenpersonen “doorgaans” “beleggingsadvies” hebben gegeven en als “beleggingsadviseur” hebben “gefungeerd”.
[geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête (10 en verder) ook gewezen op jaarverslagen van Bank Labouchère uit 1998 (productie 40). Volgens [geïntimeerde] staat in de jaarverslagen dat de leaseproducten “zijn ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs en zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijke intermediair (...)”.
[geïntimeerde] heeft ook gewezen op een tekst die “destijds” (mei 2000) heeft gestaan op de website van Bank Labouchère (memorie na enquête, 12; conclusie van dupliek, 25, productie 30): “Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…). De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies.”
Het hof acht de door [geïntimeerde] genoemde punten toereikend voor het bewijs van de wetenschap van Dexia over de advisering door FAF. [geïntimeerde] is dus ook geslaagd in het tweede deel van zijn bewijsopdracht. De overgelegde brochure van FAF is weliswaar ongedateerd, maar vindt steun in de overige genoemde punten. [geïntimeerde] heeft bewezen dat Dexia destijds een bedrijfsmodel heeft ontwikkeld rondom persoonlijke advisering gericht op verkoop van effectenleaseproducten. Dexia heeft dit bedrijfsmodel ook in het onderhavige geval gehanteerd. Dexia meent dat “advisering” iets geheel anders is dan “beleggingsadvies”, maar het hof volgt haar daarin niet. De hiervoor aangehaalde passages maken duidelijk dat de persoonlijke advisering gericht was op de verkoop van effectenleaseproducten. Dat betekent dat de tussenpersonen over aandelen adviseerden en aandelen verkochten. Dexia vergelijkt de tussenpersoon met een assurantietussenpersoon die zelfstandig een machtspositie innam (memorie na enquête, 25). Deze vergelijking is naar het oordeel van het hof niet ter zake dienend. Ook als FAF min of meer zelfstandig adviseerde, laat dat het feit van de advisering, het bedrijfsmodel van Dexia en dus de wetenschap van Dexia onverlet.
(…)
Nu [geïntimeerde] heeft bewezen dat FAF hem beleggingsadvies heeft gegeven met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten, blijft de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand wat betreft de door [geïntimeerde] betaalde rente, aflossing en kosten (restschulden zijn kennelijk niet aan de orde; inleidende dagvaarding, productie 7). Dat betekent dat [geïntimeerde] ter zake van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten nog een vordering op Dexia heeft in verband met de advisering door FAF. Dat brengt mee (mede gezien de verwerping van het beroep van Dexia op verjaring en de klachtplicht, zie rov. 6.9 en 6.10 tussenarrest) dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] ten aanzien van die overeenkomsten geen rechtsvordering op Dexia heeft, niet toewijsbaar is. (…)”
6.11.
Het hof acht de verklaringen van de getuigen ook in de onderhavige zaak voldoende duidelijk en betrouwbaar. Uit de verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof dat de tussenpersoon advies heeft gegeven over beleggingen. [de assurantiedviseur] heeft immers – zo verklaart [geïntimeerde] – concreet met [geïntimeerde] gesproken over een “mooi product” als “aanvulling op je pensioen”, waarna de mannen hebben gesproken over risico’s, aandelen en grote Nederlandse bedrijven. [geïntimeerde] heeft ook verklaard dat [de assurantiedviseur] de financiële situatie kende voor zover nodig ten behoeve van alle verzekeringen en dat [de assurantiedviseur] aangaf dat de pensioenvoorziening aanvulling nodig had. Hieruit blijkt dat [de assurantiedviseur] een analyse op financieel gebied heeft gemaakt en (de uitkomst van) die analyse met [geïntimeerde] heeft besproken. [geïntimeerde] heeft ook verklaard dat hij toen dacht dat [de assurantiedviseur] zijn adviseur was. De verklaring van [geïntimeerde] vindt voldoende steun in de verklaringen van [echtgenote van gentimeerde] ( [de assurantiedviseur] gaf aan dat er geen risico was) en [de assurantiedviseur] (een brochure is aan [geïntimeerde] verstrekt waarin het product werd omschreven en welke groei het product zou doormaken; [geïntimeerde] vertelde dat ze spaargeld hadden; de familie [geïntimeerde] wenste spreiding van hun inkomen). [de assurantiedviseur] heeft wat betreft de spreiding verklaard dat meerdere overeenkomsten op één dag zijn gesloten zodat de familie tussentijds overeenkomsten kon beëindigen, “waardoor deze spreiding mogelijk was”. Uit de verklaring van [de assurantiedviseur] blijkt dat hij over spreiding heeft gesproken met de familie met het oogmerk de beleggingen af te stemmen op hun wensen en hun situatie (flexibiliteit om beleggingen tussentijds te gelde te maken, kennelijk voor extra contanten op een gekozen moment).
6.12.
Al met al is het hof van oordeel dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. [de assurantiedviseur] heeft met de familie gesproken over de situatie van de familie, over de producten en over mogelijkheden om de producten op die situatie af te stemmen. Hier is sprake van “een op de persoon toegesneden aanbeveling”. Deze aanbeveling betreft effectenleaseproducten.
6.13.
De standpunten van Dexia in haar laatste memorie zijn onvoldoende voor een ander oordeel. Anders dan Dexia aanvoert, is de persoonlijke financiële situatie van [geïntimeerde] , met inbegrip van het bedrag dat [geïntimeerde] bereid was te investeren (dit was het bedrag waarvoor de producten zouden worden aangekocht), in de contacten met [de assurantiedviseur] wel voldoende aan de orde gekomen. Inkomsten, uitgaven en de maximaal beschikbare investering zijn niet aan de orde gekomen (zie de verklaringen; [de assurantiedviseur] vroeg of de familie NLG 25.000,00 kon missen), maar dat maakt in deze context (6.11 hiervoor) niet uit. Dexia wijst er ook op dat [geïntimeerde] geen “keuzemogelijkheid” had en dat [de assurantiedviseur] geen andere producten heeft besproken (zie de verklaringen); het ging steeds om “een mooi product” (verklaring [de assurantiedviseur] ). Ook dit maakt in de context niet uit. [de assurantiedviseur] heeft geadviseerd dit product te kopen. Het standpunt van Dexia, dat de informatie van [de assurantiedviseur] alleen betrekking had op de werking van effectenleaseproducten, maakt (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) ook niet uit. Dexia voert verder aan dat [geïntimeerde] geen kleine spaarder is, dat [geïntimeerde] wist dat het om beleggingen ging, dat de overeenkomsten niet als risicoloos zijn gepresenteerd en dat [de assurantiedviseur] zich niet heeft gepresenteerd als deskundig op het gebied van beleggingen. Deze standpunten zijn voor de beoordeling van eigen schuld in dit geval niet relevant, omdat de rol en advisering door de tussenpersoon doorslaggevend is (ook indien bij die advisering is gewezen op risico’s).
6.14.
[geïntimeerde] is dus geslaagd in het eerste deel van zijn bewijsopdracht. De tussenpersoon heeft hem geadviseerd op een wijze die ongeoorloofd was zonder vergunning die de tussenpersoon niet had.
6.15.
Het andere geschilpunt betreft de gestelde wetenschap van Dexia.
6.16.
Het hof wijst er in de eerste plaats op dat [geïntimeerde] bij zijn laatste memorie stukken in het geding gebracht die naar het oordeel van het hof in het arrest van 16 juli 2019 belangrijk waren (producties 33 tot en met 45; ECLI:NL:GHSHE:2019:2531, 16 juli 2019, ro. 23.14).
6.17.
Het hof heeft in dat arrest overwogen:
“23.12.
[geïntimeerde] heeft gewezen op een aantal producties (23.1 (d) hiervoor). Hij is er nog eens op ingegaan bij memorie na enquête. Het komt op het volgende neer.
a.
a) Dexia heeft vanaf 2007 een memorandum gevoegd bij haar processtukken in veel zaken. Daarin staat dat tussenpersonen doorgaans beleggingsadvies gaven en een adviseursrol hadden (memorie na enquête, 26 en verder).
b) Bank Labouchère heeft jaarverslagen gepubliceerd over het jaar 1998. Daarin staat dat de leaseproducten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijke intermediair (memorie na enquête, 35 en verder).
c) Bank Labouchère publiceerde destijds een tekst op haar website en deed nadere uitlatingen, waaruit blijkt dat zij de tussenpersoon beschouwde als financieel adviseur (memorie na enquête, 37-38).
d) De STE heeft destijds laten weten dat zelden niet werd geadviseerd (brief van 5 februari 2002 aan effecteninstellingen, memorie na enquête, 48).
e) De directie heeft in de krant in 1998 gezegd dat de tussenpersonen adviseren (memorie na enquête, 49).
f) [accountmanager Dexia destijds] (accountmanager Dexia destijds) heeft in een interview verklaard over advisering en zijn wetenschap daarvan (memorie na enquête, 50-51, 55). [accountmanager Dexia destijds] had destijds als accountmanager Spaar Select in zijn portefeuille (61).
g) [een andere accountmanager bij Dexia destijds] , een andere accountmanager bij Dexia destijds, heeft verklaard over persoonlijke advisering door tussenpersonen en zijn wetenschap (memorie na enquête, 52).
h) [getuige 2] , een andere accountmanager bij Dexia destijds, heeft verklaard over instructies voor tussenpersonen met betrekking tot producten en over zijn wetenschap van advisering om overwaarde te investeren (memorie na enquête, 52).
i.
i) [voormalig directielid Dexia], voormalig directielid Dexia, heeft verklaard dat de directie van Dexia de jaarverslagen onderschreef, waaruit blijkt dat tussenpersonen onafhankelijke financiële adviseurs waren die de effectenleaseproducten verkochten met persoonlijke advisering (memorie na enquête, 53).
j) [destijds accountmanager bij Bank Labouchere] , destijds accountmanager bij Bank Labouchère, heeft verklaard nooit te hebben gesproken over of een cliëntenremisier mocht adviseren over een leaseproduct. Kennelijk liet [destijds accountmanager bij Bank Labouchere] tussenpersonen daarin vrij (memorie na enquête, 62).
k) [getuige 2] , voormalig medewerker bij Dexia, heeft verklaard tegen tussenpersonen te hebben gezegd dat zij niet moesten adviseren over welke aandelen een juiste of onjuiste keuze zouden zijn (memorie na enquête, 64-74). [getuige 2] wist (volgens [geïntimeerde] ) wel dat tussenpersonen adviseerden leaseproducten af te nemen.
l) E-mailverkeer tussen [medewerker van spaar select] (Spaar Select) en [accountmanager Dexia destijds] (Dexia) maakt duidelijk dat er veel contact was (memorie na enquête, 80).”
6.18.
[geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof, zoals ook in de arresten van 11 juni 2019 en 16 juli 2019 gememoreerd, bewezen dat Dexia destijds een bedrijfsmodel heeft ontwikkeld rondom persoonlijke advisering gericht op verkoop van effectenleaseproducten. Dexia heeft dit bedrijfsmodel ook in het onderhavige geval gehanteerd. De hiervoor aangehaalde passages maken duidelijk dat de persoonlijke advisering gericht was op de verkoop van effectenleaseproducten. Dat betekent dat de tussenpersonen over aandelen adviseerden en aandelen verkochten.
6.19.
Een en ander vindt ook steun in de verklaring van [de assurantiedviseur] . [de assurantiedviseur] heeft verklaard dat de producten destijds “veel gepromoot [werden] door verzekeraars en banken”, dat hij post ontving over de producten en dat hij bezoek kreeg van vertegenwoordigers over de producten, waarbij werd verteld hoe de producten werkten en wat de beloning was voor [de assurantiedviseur] . Dat soort gesprekken, die hij ook voerde met een accountmanager van Dexia, waren volgens [de assurantiedviseur] verkoop gedreven. De accountmanagers (vertegenwoordigers) boden volgens de verklaring aan om te helpen met bijvoorbeeld het plaatsen van advertenties ten behoeve van de producten.
6.20.
Het hof acht de voormelde punten toereikend voor het bewijs van de wetenschap van Dexia over de advisering door de tussenpersoon. [geïntimeerde] is dus ook geslaagd in het tweede deel van zijn bewijsopdracht.
6.21.
Dexia wijst op de verklaring van [de assurantiedviseur] dat de bank nooit een gesprek met de klant heeft bijgewoond en zich nooit heeft bemoeid met de wijze waarop hij de producten aan de klant adviseerde. Dexia noemt ook de verklaring van [de assurantiedviseur] dat hij zich niet kan herinneren of de accountmanager destijds heeft gezegd om de producten te verkopen of te adviseren. Dexia vindt dat zij geen zeggenschap had over de werkwijze van [de assurantiedviseur] , die ook verzekeringen en producten van Aegon en AMF in portefeuille had. Deze standpunten leggen naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal.
6.22.
Nu [geïntimeerde] heeft bewezen dat de tussenpersoon hem beleggingsadvies heeft gegeven met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten, blijft de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand wat betreft de door [geïntimeerde] betaalde rente, aflossing, kosten en restschuld (tussenarrest, 3.7, arrest Hoge Raad 2 september 2016, ro. 6.2.3).
6.23.
Uit het voorgaande volgt dat grief I in principaal appel faalt. De vordering [geïntimeerde] is door de kantonrechter (wat betreft de hoofdsom) terecht toegewezen. Daarom falen de grieven II tot en met V in principaal appel (grief II over de plicht van Dexia om het aangaan van de overeenkomsten te ontraden; grief III over de resterende termijnen, die voor rekening van Dexia komen; grief IV over het hofmodel; grief V over de proceskosten).
6.24.
Grief VI in principaal hoger beroep betreft de buitengerechtelijke kosten.
6.25.
[geïntimeerde] stelt dat sprake is van “jarenlange noodzakelijke advisering mede als gevolg van de acties van Dexia” en van advisering van [geïntimeerde] , voor wie de situatie zeker niet standaard of bekend was. [geïntimeerde] stelt ook dat het advies van zijn adviseur niet simpel was of hetzelfde in alle situaties (stellingen en voorstellen van Dexia waren anders per zaak en moesten per zaak worden beoordeeld, waarbij moest worden gekeken naar persoonlijke omstandigheden, de inhoud en de wijze van totstandkoming van de overeenkomsten en de financiële positie van [geïntimeerde] ).
6.26.
Het hof overweegt dat de toelichting van [geïntimeerde] op dit punt – bezien vanuit het oogpunt van de adviseur – kennelijk standaardhandelingen betreft. [geïntimeerde] heeft dit niet of onvoldoende betwist. De Hoge Raad heeft dergelijke handelingen als onderbouwing van een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten onvoldoende geacht (arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, ro. 4.4.3 tot en met 4.5.4). Het perspectief van de klant, voor wie het advies niet standaard was en voor wie de situatie niet bekend was, is – naar moet worden afgeleid uit het arrest van 12 april 2019 – niet relevant. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat sprake was van op hem individueel gerichte advisering afhankelijk van zijn concrete situatie en stellingen, en voorstellen van Dexia, of van andere relevante werkzaamheden zoals schikkingsonderhandelingen (arresten van dit hof van 9 juli 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2379, ro. 3.10.6, en van 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3664, ro. 3.23), heeft hij deze feiten onvoldoende concreet omschreven (antwoord principaal hoger beroep, 1.76 en verder; eis in reconventie, 85 en verder; repliek in reconventie, 60 en verder).
6.27.
Grief VI in principaal hoger beroep slaagt. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten moet alsnog worden afgewezen.
6.28.
De grief in incidenteel appel slaagt. [geïntimeerde] heeft recht op vergoeding van rente vanaf telkens het tijdstip waarop hij zijn betalingen verrichtte (arrest van dit hof van 30 april 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL9960, ro. 4.28; HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198). Het hof wijst erop dat het bij deze vordering volgens de toelichting van [geïntimeerde] niet gaat om de restschuld, maar om rentebetalingen (grief incidenteel hoger beroep, 1.82; eis in reconventie, 10).
6.29.
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven I tot en met V in principaal hoger beroep falen, dat grief VI in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep slagen, dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is toegewezen en de wettelijke rente over € 19.689,80 is toegewezen vanaf 3 oktober 2006. In zoverre moet het bestreden vonnis worden vernietigd; die vergoeding moet alsnog worden afgewezen en de wettelijke rente moet alsnog vanaf de dag van betaling worden toegewezen. De vordering van Dexia tot terugbetaling van wat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, moet worden toegewezen voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten, en voor het overige niet. Dexia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, behoudens voor zover:
- de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van € 600,00 te vermeerderen met btw is toegewezen; en
- de wettelijke rente over € 19.689,80 is toegewezen “te berekenen vanaf 3 oktober 2006 tot de dag van voldoening” en het meer of anders gevorderde is afgewezen;
en opnieuw rechtdoende
veroordeelt Dexia tot vergoeding van de wettelijke rente over € 19.689,80 telkens vanaf de dag van de betaling door [geïntimeerde] aan Dexia tot de dag van voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van € 600,00 (door Dexia voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2013 tot de dag van voldoening, en wijst af het meer of anders gevorderde in hoger beroep;
veroordeelt Dexia in de proceskosten van het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 299,00 aan griffierecht en op € 4.868,50 en € 1.043,25 aan salaris advocaat [NAAM], en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, S.C.H. Molin en M.B.M. Loos is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2020.
griffier					rolraadsheer