ECLI:NL:RBOVE:2020:2757
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/250720 / KG ZA 20-137
Vonnis in kort geding van 18 augustus 2020
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. E.M. Elfrink te Hengelo Ov,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
verschenen in persoon.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 12 producties
de mondelinge behandeling.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] en [gedaagde] zijn gehuwd geweest. Bij beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van [datum] is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
2.2.
Aan partijen behoorde in eenvoudige gemeenschap toe de voormalige echtelijke woning aan [het adres] .
2.3.
Op 27 juni 2007 zijn partijen ten behoeve van de financiering van de voormalige echtelijke woning samen een nieuwe hypothecaire geldlening aangegaan. De hypothecaire lening bedroeg vanaf dat moment € 459.000,-. In deze hypothecaire geldlening was een bedrag van € 53.790,86 meegenomen dat betrekking had op een zakelijke transactie van [gedaagde] . Partijen hebben hierover op 27 juni 2007 bij de notaris een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin staat onder meer opgenomen:
‘ Ondergetekenden binden zich ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtsverhouding mocht afwijken, dat gemelde lening ad drie en vijftig duizend zeven honderd negentig euro en zes en tachtig eurocent (€ 53.790,86) te allen tijde voor rekening en risico van de ondergetekende sub 1. zal blijven.
Met dien verstande dat mocht zulks noodzakelijk zijn de ondergetekende sub 1. de ondergetekende sub 2 laat ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor wat betreft gemelde schuld’.
[gedaagde] is in dit geval aangeduid als ondergetekende sub 1 en [eiseres] als ondergetekende sub 2.
2.4.
Partijen hebben overeenstemming bereikt over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Deze overeenstemming is neergelegd in de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van [datum] en houdt onder meer het volgende in:
de (waarde van de) Allianzpolis met het polisnummer [nummer] wordt zonder nadere verrekening aan de man toebedeeld;
de echtelijke woning aan [het adres] wordt verkocht tegen de hoogst mogelijke opbrengst. Uit de opbrengst wordt een bedrag van €391.000,- aangewend ter aflossing van de hypotheek. Het bedrag wat dan resteert aan hypotheek, komst ten laste van de man. De vrouw is weliswaar hoofdelijk aansprakelijk voor het restant maar de man vrijwaart haar voor dat restant. Indien nodig zal de man de polis bij Allianz aanwenden voor aflossing van dat restant (…).
2.5.
De woning is verkocht voor € 407.500,-. In artikel 25 van de koopovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen:
‘Deze overeenkomst is aangegaan onder de bij niet vervulling ontbindende voorwaarde dat aan verkoper, de heer [gedaagde] een toezegging zal worden gedaan door een geldverstrekkende instelling, dat zij de restschuld die ontstaat door de in deze koopovereenkomst omschreven koop en verkoop, willen financieren ten gunste van verkoper, de heer [gedaagde] . Indien een dergelijke toezegging niet zal worden gedaan, na inspanning hiertoe, door de heer [gedaagde] , dan heeft hij het recht deze overeenkomst eenzijdig te ontbinden, uiterlijk 5 februari 2020 en wel schriftelijk middels een gangbaar communicatiemiddel.'
2.6.
In de akte van levering van 30 april 2020 staat vermeld:
‘Alle ontbindende voorwaarden die eventueel zijn overeengekomen in de koopovereenkomst of in nadere overeenkomsten die op de koop betrekking hebben, zijn thans uitgewerkt. Noch verkoper noch koper kan zich terzake van deze koop en levering nog op een ontbindende voorwaarde beroepen.’
2.7.
In de nota van afrekening van [naam notaris] staat onder het kopje Aflossing hypotheek vermeld”
‘Aflossing hyp.lening t.b.v. ING Bank N.V. conform convenant € 391.000,00 en restant te voldoen door de heer [gedaagde] € 53.829,70.’
2.8.
Bij brief van 12 mei 2020 deelt ING [eiseres] mee dat er na verkoop van de woning nog een restschuld overblijft van € 37.050,41 en wordt zij aangespoord deze restschuld zo snel mogelijk terug te betalen.
2.9.
Bij e-mail van 3 juni 2020 heeft [eiseres] onder protest ingestemd met een betalingsregeling met ING, op grond waarvan zij vanaf dat moment minimaal € 50,- per maand op de restschuld aflost.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst en [eiseres] te vrijwaren voor de restantschuld bij ING, [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van het verschil in de overeengekomen verkoopprijs van de woning ten bedrage van € 2.500,-, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de (na)kosten en de wettelijke rente daarover.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
4
De beoordeling
4.1.
[eiseres] heeft ter zitting toegelicht dat zij  het ontslag uit de hoofdelijkheid jegens ING nodig heeft omdat zij een woning wil kopen om met de dochter van partijen in te gaan wonen. De BKR-registratie die het gevolg is van het feit dat [eiseres] hoofdelijk aansprakelijk is voor het voldoen van de schuld aan ING, zorgt ervoor dat dit niet kan. Hiermee heeft [eiseres] het spoedeisend belang bij haar vordering voldoende aannemelijk gemaakt. Dat de man vindt dat de flat waar [eiseres] op dit moment met hun dochter woont voldoet, maakt dat niet anders.
4.2.
[eiseres] stelt dat [gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst op grond waarvan hij [eiseres] zou vrijwaren van de restschuld aan ING. Uit navraag bij de bank is gebleken dat [gedaagde] niet heeft zorggedragen voor financiering van de restschuld en daarop niets heeft ingelost, maar enkel een betalingsregeling heeft getroffen. ING heeft [eiseres] als hoofdelijk schuldenaar aangesproken en met haar een betalingsregeling getroffen, waardoor [eiseres] sinds 3 juni 2020 maandelijks € 50,- aflost.
4.3.
[gedaagde] erkent dat is afgesproken dat hij de restschuld volledig op zich zal nemen en wil zich ook aan die afspraak houden. [gedaagde] stelt dat hij er alles aan heeft gedaan om ervoor te zorgen dat ING de vrouw niet op grond van haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de restschuld aanspreekt, maar dat dat  niet is gelukt. [gedaagde] mist op dit moment de financiële armslag om de vrouw te laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Hij kan zelf nauwelijks rond komen. In het kader van de echtscheiding heeft [gedaagde] veel kosten heeft moeten maken. De Allianzpolis heeft hij moeten afkopen om schulden te betalen, zodat ook hierop niet meer kan worden teruggevallen. Op dit moment speelt de corona-crisis zijn bedrijf parten. Het bedrijf draait op dit moment in de rode cijfers en zolang dit het geval is zal [gedaagde] geen geld kunnen lenen om de restschuld te financieren.
4.4.
[eiseres] stelt dat zij geen boodschap heeft aan de financiële perikelen van [gedaagde] , die zij bij gebrek aan wetenschap en onderbouwing betwist. Zij handhaaft haar beroep op nakoming van de overeenkomst.
4.5.
Uitgangspunt bij de beoordeling zijn de tussen partijen gemaakte afspraken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt zowel uit de vaststellingsovereenkomst uit 2007, als uit het echtscheidingsconvenant, zoals neergelegd in de beschikking van de rechtbank van [datum] , dat de afspraak dat [gedaagde] ervoor zal zorgen dat [eiseres] niet wordt aangesproken uit hoofde van de hypothecaire schuld, een resultaats- en geen inspanningsverplichting is. Nog los van het feit dat [gedaagde] de door hem gestelde financiële malaise inderdaad niet heeft onderbouwd, ziet de voorzieningenrechter in de omstandigheid dat sprake is van een resultaatsverlichting, aanleiding om de op vorderingen van [eiseres] die zien op de restschuld toe te wijzen zoals vermeld in het dictum.
4.6.
De vordering van € 2.500,- heeft volgens [eiseres] betrekking op het verschil tussen het bedrag dat partijen als verkoopprijs voor de voormalige echtelijke woning hadden afgesproken het bedrag waarvoor [gedaagde] de woning zonder haar instemming uiteindelijk heeft laten verkopen. De vrouw verwijst daartoe naar whatts-app correspondentie tussen partijen, waaruit volgens haar  blijkt dat [gedaagde] ermee heeft ingestemd dat dit verschil voor zijn rekening zal komen.
4.7.
[gedaagde] ontkent dat de woning is verkocht voor een lagere prijs dan partijen hadden afgesproken en volgens hem blijkt dat ook niet uit de door [eiseres] als productie 8 bij de dagvaarding in het geding gebrachte correspondentie.
4.8.
In productie 8 valt te lezen:
‘Word 407500
Ooh we hadden net 410 afgesproken toch?
Afspraak is afspraak
Kosten zijn 7500 inkl btw
Wij spreken net 410 af waarom wij je daar vanaf?
Iom [A]
Moet ik 2 of 3 duizend euro meer lenen
Je overlegd dus met [A] zonder weer met mij te verleggen
voordat je goedkeuring aan [A] geeft?
Dan wordt dus de verkoopprijs 407.500 en jij gaat deze
Aanvullen tot 410.000 op jou rekening. Dan wordt mijn deel van 			de hypotheek verrekend met 410.000 minus de makelaarskosten 			over 407.500?
Ja zo ongeveer, als het met de bank lukt
Niet zo ongeveer. Dan is dat de afspraak ja of nee?
Zei ik net al
Eerst afwachten wat ze doen
Ja of nee
Ja accoord’.
4.9.
Nu uit de bij de correspondentie vermelde tijden blijkt dat deze heeft plaatsgevonden in tijdspanne van ongeveer 20 minuten, de correspondentie logisch op elkaar aansluit en [gedaagde] niet heeft gesteld dat de vrouw de correspondentie heeft bewerkt, in die zin dat zij erin heeft geknipt en geplakt, volgt de voorzieningenrechter [gedaagde] niet in zijn stelling dat zijn ‘accoord’ niet ziet het akkoord aan met het voor zijn rekening blijven van de € 2.500,-. De stelling dat er nog veel meer appjes waren en de suggestie dat het akkoord op iets anders betrekking heeft, komt de voorzieningenrechter niet aannemelijk voor. Gelet hierop moet het er voor worden gehouden dat partijen hebben afgesproken dat de bewuste
€ 2.500,- voor rekening van [gedaagde] zal komen. De hierop betrekking hebbende vordering van de vrouw zal dan ook worden toegewezen.
4.10.
De gevorderde dwangsommen zullen als volgt worden beperkt.
4.11.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu aan [eiseres] een toevoeging is verleend zijn de kosten voor het uitbrengen van de dagvaarding (exclusief verschoten zoals informatiekosten) in debet gesteld. Deze kosten komen daarom niet voor vergoeding aan [eiseres] in aanmerking. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- betekening oproeping	€ 	1,17
- griffierecht		  83,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	 1.064,17
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de overeenkomst na te komen en [eiseres] te vrijwaren voor de restantschuld bij ING, thans ongeveer groot € 37.000,- door voldoening van deze schuld dan wel door middel van herfinanciering op straffe van verbeurte een dwangsom van € 250,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de man hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,-,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de overeenkomst na te komen dat [gedaagde] het verschil in de overeengekomen verkoopprijs van de woning groot € 2.500,- voldoet aan [eiseres] ,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om het bedrag dat door ING op de [eiseres] is verhaald en zal worden verhaald in verband met de betalingsregeling van € 50,- per maand die zij met ING heeft getroffen te voldoen, dan wel de schade te voldoen die [eiseres] lijdt als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst tussen partijen, namelijk dat [gedaagde] [eiseres] vrijwaart voor de restantschuld, door te bepalen dat [gedaagde] de maandelijkse aflossing van
€ 50,- die de vrouw per maand aan ING dient te voldoen betaalt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 2.500,-,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden tot op deze uitspraak begroot op € 1.064,17,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 157,-- zonder betekening en € 246,-- in geval van betekening, indien en voor zover [gedaagde] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagde daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.