ECLI:NL:RBLIM:2020:6520
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/254158 / HA ZA 18-435
Vonnis van 2 september 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIRIX SLOOPWERKEN B.V.
(zoals met goedvinden van gedaagde het in de dagvaarding vermeldde “ Dirix Elsloo B.V.” moet worden gelezen),
gevestigd te Elsloo, gemeente Stein,
eiseres,
advocaat [NAAM]. S.L. Smits-Emons,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HENSSEN BV
,
gevestigd te Schinnen,
gedaagde,
advocaten mrs. M.L.M. Kneepkens en V.P.M. Brouns.
Partijen zullen hierna Dirix en Henssen genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 april 2020
de antwoordakte eiswijziging ex artikel 130 Rv van Henssen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
Ten aanzien van de factuur met nummer VFA1700115
2.1.
De rechtbank heeft onder overweging 4.4 van voornoemd vonnis de vordering tot betaling van de factuur met nummer VFA1700115 afgewezen, omdat (nog) niet is voldaan aan de tussen partijen overeengekomen voorwaarde dat betaald zal worden “
onder voorbehoud van tijdige betaling door hoofdaannemer
.”
Dirix stelt bij conclusie na enquête dat de rechtbank een verkeerde uitleg geeft aan de tussen partijen overeengekomen voorwaarde dat de facturering zou geschieden “
in 4 termijnen na rato werkzaamheden en betalingstermijn 45 dagen na factuurdatum, onder voorbehoud van tijdige betaling door hoofdaannemer
.”  Volgens Dirix hebben partijen hiermee slechts bedoeld een voorbehoud te maken ten aanzien van de betalingstermijn van 45 dagen, waarmee is afgeweken van de maximale termijn van 60 dagen ingevolge de Wet Betalingstermijnen en zij verzoekt de rechtbank terug te komen op dit oordeel.
2.2.
De rechtbank ziet niet zonder meer dat haar oordeel berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Voor een nader onderzoek is, na een oordeel als al is gegeven, geen plaats bij een dergelijke uitlegvraag. De rechtbank komt dus niet terug op haar oordeel.
Ten aanzien van de tweede factuur, met nummer VFA1700116
2.3.
Ten aanzien van het oordeel van de rechtbank (ten aanzien van de tweede factuur) dat Dirix heeft gesteld dat zij (deze) meerwerkzaamheden heeft verricht in opdracht en dat dit volgt uit nr. 7 en nr. 24 van de dagvaarding, stelt Dirix dat de rechtbank haar stelling te eng heeft geïnterpreteerd. Met betrekking tot hetgeen Dirix in dit kader heeft aangevoerd, verwijst de rechtbank naar haar overweging onder 4.8 van het tussenvonnis van 24 april 2019. Hierin wordt volhard.
De bewijsopdracht
2.4.
Bij tussenvonnis van 24 april 2019 is Dirix toegelaten te bewijzen dat:
a. pas tijdens de uitvoering van de sloopwerkzaamheden is geconstateerd dat in enkele van de te slopen vakantiewoningen vleermuizen en vogelnestjes aanwezig waren en dat Henssen haar vervolgens heeft opgedragen om pas tot sloop van die woningen over te gaan nadat deze vakantiewoningen waren vrijgegeven, waardoor de sloopvolgorde van het oorspronkelijke sloopplan niet kon worden gevolgd;
b. pas tijdens de sloop van de vakantiewoningen bleek dat deze niet op een eenvoudige plaatfundering stonden, maar op een fundering van circa 40 cm breed en circa 80 tot 100 cm hoog (nr. 20 dagvaarding) en dat Henssen Dirix na constatering daarvan als meerwerk heeft opgedragen deze funderingen te slopen;
c. pas tijdens de uitvoeringen van de geoffreerde werkzaamheden bleek dat de oude bouwputten bij de vakantiehuisjes op een andere plek lagen dan waar de nieuwe bouwputten moesten komen en dat die nieuwe bouwputten breder moesten worden dan de oude, waardoor veel meer grond moest worden afgegraven en meer menggranulaat moest worden aangebracht en dat Henssen Dirix na constatering daarvan als meerwerk heeft opgedragen deze werkzaamheden te verrichten.
Tevens is Dirix in de gelegenheid gesteld bij akte een overzicht over te leggen waarin van elk gevorderd meerwerk afzonderlijk is vermeld welke werkzaamheden voor welke bedragen in rekening zijn gebracht.
2.5.
Naar aanleiding hiervan zijn door Dirix bij akte van 15 mei 2019 stukken overgelegd die ter bewijs dienen. Tevens is als productie 35 een overzicht overgelegd ter verduidelijking van de werkzaamheden en kosten per meerwerkpost. Daarnaast zijn op 4 oktober 2019 twee getuigen gehoord aan de zijde van Dirix , te weten haar directeur dhr. [directeur] en dhr. [projectleider] , in 2016 freelancer bij Dirix Sloopwerken B.V. en in 2017 projectleider bij Dirix Sloopwerken B.V
.
Henssen heeft afgezien van contra-enquête.
2.6.1
Door dhr. [directeur] is, voor zover van belang, verklaard
:
“(…) Vóór de feitelijke aanvang hadden wij gehoord van de vleermuizen en vogelnestjes-problematiek. Toen wij begonnen kregen wij van Van Heteren via Henssen te horen dat de volgorde van de sloopwerkzaamheden niet kon van achter naar voren en dan telkens alle huisjes weg. Er diende hier en daar een huisje te blijven staan vanwege die vleermuizen en vogelnestjes. (…)
Dit kostte dus allemaal de nodige tijd en zoals gezegd heeft Van Heteren aan Henssen gezegd welke huisjes wij niet meteen mochten slopen en Henssen heeft dat aan ons doorgegeven. Tijdens de werkzaamheden stuitten wij verder op andere ons onbekende problemen. Die hadden betrekking op de dikte van de fundering en op de plaats van de oude bouwputten en de plaats waar de nieuwe bouwputten moesten komen. Daarover zijn de nodige besprekingen geweest en Van Heteren heeft ons toen de opdracht gegeven om die voor ons nieuwe werkzaamheden te verrichten. Ik ben van mening dat toch Henssen die werkzaamheden moet betalen want wij hadden gecontracteerd met Henssen. Henssen zat verder ook bij alle besprekingen en wist van de hoed en de rand. Voor mij is logisch dat als je dit soort besprekingen hebt met drie partijen dat dan dus mijn oorspronkelijke opdrachtgever ook gewoon de opdrachtgever blijft, ook al zou Van Heteren hebben gezegd dat die werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Wij hebben ook voordat die werkzaamheden klaar waren een overzicht van die extra werkzaamheden opgezet. (…)
Mr. [NAAM]33, onder andere het e-mail bericht van 22 juni 2017. Daarbij zit ook een overzicht en dat is het overzicht wat ik feitelijk bedoel. Ik zie ook daar boven staan als datum 14-05-19, maar dat zal de datum zijn waarop de nieuwe uitdraai ten behoeve van het overleggen van deze productie is gemaakt. Het is dus als het ware een door de computer gemaakte datum van printen terwijl het originele stuk bij dat e-mail bericht van 22 juni 2017 heeft gezeten. Dit is dus gemaakt ten tijde van het uitvoeren van de extra werkzaamheden. Wij hebben dit overzicht opgesteld en dit is opgestuurd naar Henssen. Dat stuk van productie 33 heb ik toen met [naam 1] en [projectleider] feitelijk besproken. Er zijn uren en euro’s ingevuld en dit gesprek is geweest toen die werkzaamheden nog niet klaar waren. Henssen heeft het toen naar Van Heteren gestuurd. Toen het antwoord van Van Heteren kwam hadden wij dat extra werk al gedaan. Het antwoord van Van Heteren was negatief. Zij was er niet mee akkoord. Zoals gezegd zijn er feitelijke besprekingen geweest over die extra werkzaamheden en toen heeft Van Heteren de opdrachten gegeven. Ik herhaal dat Henssen daar telkens bij zat en voor ons was gelet op de offerte Henssen de opdrachtgever. Ik ben zelf twee keer in Kröv geweest voor de besprekingen van deze extra werkzaamheden. Ik heb dit toen telkens samen met [projectleider] gedaan. Bij die besprekingen waren telkens aanwezig [naam 1] en ik weet zeker bij één van de twee ook Henssen in persoon. Bij die twee besprekingen was toen ook Van Heteren aanwezig in de persoon van een zekere [uitvoerder] , de uitvoerder. Ik weet zijn achternaam niet meer. Ik weet dat die [uitvoerder] telkens overleg had met zijn baas. Ik weet dat omdat u ook in de overgelegde e-mailwisseling ziet dat telkens zijn baas bij een en ander is betrokken.
(…)
Mr. [NAAM]24 zien. Ik weet van dat bericht. Ik ben niet aanwezig geweest bij de in dat bericht genoemde bespreking geagendeerd op 16 mei 2017. In dat bericht staat verder dat er een extra kraan ingezet zal worden. Ik weet niet wie de eventuele opdracht heeft gegeven om die kraan in te zetten. (…)”
2.6.2
Dhr. [projectleider] heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
“(…) Ik ben betrokken geweest bij de offerte en bij de uitvoering van de werkzaamheden en ik ben zeker één keer per week ter plekke geweest en er zijn ook weken geweest dat ik meermaals in die week aanwezig was. (…)
Bij het maken van de offerte was er niet meer informatie dan ter plekke zichtbaar was. Er waren geen bouwtekeningen of constructietekeningen of funderingsberekeningen of iets dergelijks. De offerte is gemaakt aan de hand van visuele inspectie. Tijdens de werkzaamheden kwamen voor ons onverwachte zaken aan het licht die vertraging met zich brachten. Het begon met glaswol en asbest, vervolgens vleermuizen en vogelnestjes en daarna een veel zwaardere fundering dan wij hadden gedacht en vervolgens was er ook nog verschil tussen de oude putten en de nieuwe putten wat plaatsing betreft. Wij hadden wel bij het maken van de offerte de bouwtekeningen van de nieuw te bouwen vakantiewoningen en die zouden worden geplaatst op gewone plaatfundering. Wij hebben daaruit afgeleid dat ook de te slopen huizen op dergelijke plaatfundering stond. Dat bleek dus anders te zijn. (…)
De ontdekkingen die wij deden en/of de feiten waar wij al slopende mee te maken kregen hebben geleid tot het maken van telkens opstellingen ter zake die nieuwe dingen. Ik heb dus opstellingen gemaakt veroorzaakt door de vleermuis en vogelnestjes problematiek, opstellingen veroorzaakt doordat de funderingen veel dikker waren en opstellingen betrekking hebbende op de puttenproblematiek. Die opstellingen heb ik telkens besproken met [naam 1] van Henssen. Het kan ook zijn dat een enkele bespreking met Henssen in persoon is geweest, omdat [naam 1] enige tijd ziek is geweest. Wij bespraken dan die opstellingen en vulden daar uren en euro’s voor in. Vervolgens stuurde Henssen die opstellingen naar Van Heteren, want dat was uiteindelijk de opdrachtgever van Henssen. Ik kan mij niet herinneren dat er antwoord van Van Heteren binnenkwam op die opstellingen, terwijl wij die extra werkzaamheden nog niet hadden verricht. Anders gezegd: wij gingen door die tijdsdruk gewoon door met het werk en deden al die dingen die wij pas ontdekten toen wij aan het werk waren. Er zijn ook besprekingen geweest tussen Dirix , waarbij ik voor Dirix aanwezig ben geweest, Henssen en Van Heteren. Ik kan mij niet herinneren dat bij die besprekingen telkens concrete opdrachten zijn gegeven voor het doen van die meerwerkzaamheden ter zake vogelnestjes, vleermuizen, fundering en putten. Die punten zijn wel besproken en die werkzaamheden, zo bleek volgens mij telkens uit die besprekingen, moesten gewoon worden verricht. Dat hebben wij telkens gedaan. Wat mij betreft heeft dan Henssen te gelden als degene die die opdrachten gaf, want dat was voor ons de opdrachtgever.(…)
Productie 23 kan ik mij herinneren. Wij zijn toen met de daarin genoemde personen op de locatie geweest. [uitvoerder] was van Van Heteren. Hij had niet de bevoegdheid om prijzen af te spreken. Wij hebben dus wel toen op 4 mei die punten met z’n allen besproken, maar wij hebben toen op 4 mei niet een akkoord gekregen over de meerprijs van euro 25.000, die ook in dat bericht is genoemd.(…)
Van productie 25 kan ik zeggen dat ik denk dat het bericht van [naam 2] van 12 mei 2017 16:15 voor zover daar in de aanhef ‘ [naam 1] ’ is geschreven, dat met [naam 1] is bedoeld [naam 1] . Ik herinner me het bericht omdat we moesten opschalen. Dat was een opdracht, dus van [naam 2] zoals te lezen valt in die mail. Met opschalen wordt bedoeld dat meer capaciteit moest worden ingezet en daarmee wordt onder meer bedoeld dat wij met meer materieel ter plekke moesten komen. (…)”
2.6.3
De overgelegde (e-mail)berichten houden, voor zover van belang, het volgende in:
Producties 20 t/m 22: Hierin is het grondwerk als apart te bespreken punt genoemd, maar dit lijkt betrekking te hebben op de problematiek en werkzaamheden(glaswol) waarvoor eerder al een regeling is getroffen die tot de vergoeding van € 25.000 heeft geleid. Uit de stukken blijkt niet dat dit betrekking heeft op het grondwerk met betrekking tot de nieuwe bouwputten.
Productie 23: bericht van [projectleider] aan [naam 1] (van Henssen) op 5 mei 2017: “
Er is nu een controle op vogels en vleermuizen – enkele huizen in de slooprouting hebben wij nu over moeten slaan omdat daar nesten in zitten, daar hebben wij nu wel last van – was nog niet bekend hoe dat verder ging met deze woningen
”
Productie 24: bericht van [naam 1] aan [projectleider] op 11 mei 2017: “
Wij hebben zojuist telefonisch contact gehad betreffende het werk in Kröv. Wij hebben aangegeven dat er vanaf a.s. maandagmorgen een extra kraan ingezet dient te worden. Onze opdrachtgever (van Heteren) geeft aan dat deze volle dagproducties kan draaien en dat met de huidige bezetting het werk niet op tijd gerealiseerd kan worden.”
Tevens is hierin vermeld dat er op 16 mei 2017 een overleg ter plaatse is, waarbij aanwezig [naam 2] en [uitvoerder] van Van Heteren, [projectleider] van Dirix en Henssen en [naam 1] van Henssen.
“Van Heteren heeft dan ook een detailplanning klaar voor het werk. Tevens geven zij dan aan hoe de werkwijze van de grondwerken volgens hen zou moeten. Welke wij dan gezamenlijk kunnen doornemen en beoordelen of deze reëel zijn.”
Productie 25: [naam 1] heeft op 12 mei 2017 een mail van [naam 2] van diezelfde datum doorgestuurd naar [projectleider] , met de mededeling “
Onderstaand ontvangen van [naam 2] . Zodat we weten wat er a.s. dinsdag besproken zal worden
.”. In die mail heeft [naam 2] o.a. vermeld “
Ondanks een hobbelige start en 2 huisjes op hold
” en “
Wetende dat we ten gevolge van m.n. asbest, glaswol en ook de fauna aspecten de start moesten uitstellen tot 1 mei
(..) en “
Zoals gisteren aan de telefoon reeds gemeld sommeer ik u opnieuw de werkzaamheden dusdanig op te schalen dat we de achterstand in de planning inlopen om zo tijdig
(zoals “tijde” wordt gelezen)
de verschillende werkfasen op te leveren
.” En “
Om niet in de problemen te komen verzoeken we u met klem de werkzaamheden op te schalen om z.s.m. weer binnen de planning te komen.
”
Productie 26: bericht van 18 mei 2017 van [naam 2] aan Henssen en [naam 1] en [projectleider] , n.a.v. de bespreking op 16 mei 2017. Hierin is onder meer vermeld “
Jullie hebben al aangegeven dat er maandag een extra grote kraan erbij komt, die ook alle aanbouwstukken bij zich heeft.
Ik ga er dan ook van uit dat er een 2e breekbak mee komt zodat we de achterstand gaan inlopen op de planning.”
En
“Graag ontvang ik een bevestiging over de aanvoer van een extra breekbak en de aanpassing van de afvoerstroom (containers) zodat de afvoer beter gaat lopen.”
[naam 1] reageert hier diezelfde dag op met een mail gericht aan [naam 2] , maar tevens verzonden naar Henssen en [projectleider] met de mededeling:
“
Zoals afgelopen dinsdag aangegeven zullen er meer containers komen voor de afvoer van de materialen
. (..)
Betreffende het breekwerk is van vandaag [directeur] op de locatie om na te gaan waarom de aanwezige breekbak zijn opgegeven productie niet haalt en aan de hand hiervan maatregelen te nemen dat de planning wel wordt nagestreefd. Als [directeur] daar is zal hij dit ook wel met [uitvoerder] opnemen.”
Productie 27: e-mail van 22 mei 2017 van [naam 2] aan [naam 1] en Henssen en [projectleider] , cc aan o.a. [uitvoerder] van Van Heteren, met de mededeling dat de kraan en extra breker niet zijn gearriveerd,  waarin wederom wordt gesommeerd “
onmiddellijk de werkzaamheden op te schalen
” en “
Tevens gaan we de meerkosten die hierdoor ontstaan inzichtelijk maken
” alsmede “
Momenteel onderzoeken we hoe en wat wij kunnen doen om de achterstand in te lopen, alle kosten zullen ten laste komen van de veroorzaker
”  [naam 1] reageert daar die datum op met een mail aan [naam 2] , cc o.a. aan Dirix , Hensen en [projectleider] , waarin is vermeld dat woensdag (de 24ste ) een overleg ter plaatse zal plaatsvinden waarbij hijzelf, Dirix , Hensen en [projectleider] aanwezig zijn. Tevens is in die e-mail vermeld dat de transporteur de kraan woensdag pas kan vervoeren.
Productie 28: e-mail van [projectleider] aan [naam 1] van 14 juni 2017 met een overzicht van de meerkosten en uitleg dat deze kosten zijn gemaakt in verband met de vleermuizen en vogelnesten en de plaatfundering.
Productie 29: e-mail van [projectleider] aan Henssen, cc aan  Dirix en [naam 1] van 20 juni 2017, met dezelfde inhoud als 28 (nu inclusief foto’s) en de vermelding dat er de dag daarvoor overleg tussen hen heeft plaatsgevonden.
Productie 30: e-mail van [projectleider] aan Henssen, cc aan [naam 1] en Dirix van 20 juni 2017 met de mededeling “
zoals gisteren besproken wijkt het grondwerk af van onze opdracht.
”
,
vervolgens uitleg over wat er is gedaan en wat de opdracht/uitgangspunten waren,  en afsluitend de opmerking
“Hoe gaan we hier nu mee verder? Wat moeten we nu doen? en hoe wordt dit verrekend? Zoals afgesproken hebben we morgenvroeg bij jou op kantoor overleg daarover.”
Productie 31: e-mail van [projectleider] aan [naam 1] , cc aan o.a. Dirix en Henssen van 21 juni 2017 met de mededeling dat de sloopwerkzaamheden op zijn einde lopen en “
1 huisje kunnen we niet slopen ivm vogels/vleermuizen, dat is nog niet vrijgegeven, dit huisje kunnen wij dan niet meer slopen/breken. Weet jij al iets meer over het grondwerk? Hoe gaat dat verder?
”
Productie 13 bij dagvaarding: e-mail van [uitvoerder] van 22 juni 2017 verzonden aan [naam 1] en [naam 2] , cc aan Henssen en [projectleider] en [naam 3] : “
De laatste woning is vandaag om 11.00 uur vrijgegeven
.”
Productie 32 :e-mail van [naam 1] aan Henssen en [projectleider] van 22 juni 2017 met het verzoek te reageren op de bijgaande “
opsomming van de onderbouwing voor het meerwerk te krov
”, zodat deze kan worden doorgezonden naar Van Heteren.
Productie 33: de in productie 32 bedoelde opsomming is op 22 juni 2017 door [naam 1] doorgezonden naar [naam 2] en cc naar Henssen, [projectleider] en [uitvoerder] . In de mail schrijft [naam 1] dat het laatste huisje is vrijgegeven en de sloopwerkzaamheden de volgende maandag klaar zijn, “
Echter betreffende de uitgevoerde werken zijn er nog diverse punten welke niet conform de aanbieding zijn
” en “
hieruit is ook op te maken dat we het wel nog over het uit te voeren grondwerk moeten hebben.
” ”Bij deze e-mail/productie zijn naast de brief met de opsomming tevens 2 overzichten van kosten en foto’s gevoegd. In de brief is vermeld:
“
Bij het slopen van de woningen was het uitgangspunt dat er een plaatfundering zou zitten. Dit blijken echter behoorlijke strokenfunderingen (zie foto’s) die vaak zeer diep zitten. Hierdoor meer sloopwerk, breekwerk, uitraapwerk en ook het breekwerk veelal in 2 werkgangen omdat er ruimtegebrek is. Eerst breken puin bovengronds, daarna rooien funderingen en dan breken funderingen.
Door het uitbreken van deze diepe funderingen is er ook veel meer werk om de bouwput weer op orde te brengen.
In de vloeren en wanden is dakleer en folie aanwezig. Dit kost veel meer tijd met slopen en uitrapen.
Door het aantreffen van vleermuizen en vogelnesten moeten we een aantal huizen overslaan en buiten de fasering om later slopen.
Daarvoor moeten de kranen en containers terug zodra de huizen zijn vrijgegeven door de ecoloog.
Na overleg op locatie is het sloopwerk onder begonnen en daarna is dit omgegooid en moesten we boven beginnen. Hierdoor moest alles weer worden omgezet.
Betreffende het grondwerk. In fase 1A hebben wij 5 bouwputten ontgraven (opgave [uitvoerder] ). In fase 2A zijn wij aan het ontgraven. Echter het ontgraven  van de deze putten gaat zeer moeizaam, daar de maatvoering gewijzigd wordt tijdens het werk. Als de put dan ontgraven is worden door OG eerst nog de vorstranden ontgraven en dan de folie aangebracht. Hierdoor is de kraan niet meer ter plaatse en is ook niet het gebroken puin aangebracht.
(..)
Er is destijds een opname gedaan van de werkzaamheden met de toen bekende verstrekte gegevens (voornamelijk mondeling besproken/aangegeven) en volgens een bepaalde werkwijze. We kunnen nu wel stellen dat deze gegevens niet klopten en dat de uitvoering ook niet volgens deze werkwijze heeft kunnen plaatsvinden.
Hierdoor is er een behoorlijke uitloop van de werktermijn, wat de nodige extra kosten met zicht meebrengt (zie bijgaand overzicht).”
Productie 34: e-mail van Jolo Trading (Henssen, zie ondertekening) aan [projectleider] van 21 juli 2017 met in bijlage het voorstel van [naam 2] t.a.v. de meerkosten. Henssen schrijft onder meer “
Je ziet  dat het belangrijk is dat we in kaart brengen wat we nu werkelijk gedaan hebben
”.
2.7.
Uit het vorenstaande blijkt dat de vleermuizen en vogelnestjes o.a. de oorzaak zijn van de latere start op 1 mei 2017, dat op 5 mei 2017 bekend werd en werd gemeld dat hier controle op was, dat er huisjes overgeslagen moeten worden en dat daarom de routing moet worden aangepast, alsmede dat hierdoor pas op 22 juni 2017 het laatste huisje is vrijgegeven. Dit alles was bij alle partijen bekend op grond van mondeling overleg dan wel schriftelijke kennisgeving. Al dit overleg of bijna al dit overleg en deze kennisgevingen vonden telkens of bijna altijd  plaats in “driehoekverband” tussen (mensen van) Dirix , Henssen en Van Heteren. De drie partijen wisten tijdens al deze contacten dat Dirix met Henssen een overeenkomst had en Henssen een overeenkomst met Van Heteren. Indien tijdens deze driehoeken uitbreidende werkzaamheden worden besproken die te maken hebben met de door Dirix aan Henssen geoffreerde werkzaamheden en Henssen maakt tijdens deze besprekingen niet uitdrukkelijk duidelijk dat die uitbreidende werkzaamheden niet vallen binnen het bereik van hetgeen zij met Dirix is overeengekomen, mag Dirix uit dit stilzwijgen van Henssen afleiden dat Henssen ermee akkoord ging dat Van Heteren zich bemoeide met de werkzaamheden die Dirix binnen de contractsband Dirix – Henssen zou uitvoeren en dat de uitbreidende werkzaamheden die het gevolg waren van deze bemoeienis van Van Heteren, ook zouden worden betaald door Henssen.
De afwijkende dikte van de te slopen fundering is blijkens de verklaringen ook eerst tijdens het werk naar boven gekomen; dit was niet eerder te zien dan na het slopen en uitgraven van de woningen. Weliswaar zijn geen exacte maten genoemd, maar duidelijk is dat deze vaak veel dieper zat en aanzienlijk meer puin en meer werk opleverde. Dit was bekend bij alle partijen op grond van mondeling overleg dan wel schriftelijke kennisgeving, het is besproken in overleggen en men is vervolgens doorgegaan met de werkzaamheden. Voorts blijkt dat tijdens het werk door Van Heteren onder meer de maatvoering van de bouwputten is aangepast. Het afwijkende grondwerk is meerdere malen gemeld bij Henssen en besproken met Henssen. Op 22 juni 2020 is alles vermeld in de opstelling. Uit het feit dat Van Heteren opdracht heeft gegeven voor de extra kraan en breekbak en containers en het opschalen blijkt haar bekendheid met dit alles. Het voorgaande is opgedragen door van Heteren, maar dit is in het overleg tussen de drie partijen besproken en door Henssen bevestigd naar beide partijen. Daaruit mocht Dirix afleiden dat Henssen het (stilzwijgend) eens was met een en ander en het goed vond dat Van Heteren zich rechtstreeks bemoeide met de (verdere, uitbreidende) werkzaamheden die Dirix in opdracht en voor rekening van Henssen zou uitvoeren. Voor zover Henssen daarmee heeft ingestemd zonder verlening van goedkeuring door Van Heteren van de kostenopstellingen die tussentijds telkens, zo blijkt uit de producties, door Dirix zijn opgesteld en voorgelegd, speelt dit in de relatie tussen Henssen en van Heteren. Dirix en Henssen zijn ook geen fiattering vooraf overeengekomen.
Uit de mailwisselingen blijkt dat de drie partijen elkaar via de mail op de hoogte hielden van alles dat speelde en dat de omstandigheden sterk afweken van hetgeen in elk geval aan Dirix was verteld of voorgespiegeld. Henssen kan dan ook niet volhouden dat zij nergens van op de hoogte was en dat zij niets te maken had met de contacten tussen Dirix en Van Heteren. Uit het feit dat Henssen kennis had van alle door Van Heteren aan Dirix gegeven opdrachten voor zover betrekking hebbende op de werkzaamheden die Dirix contractueel gezien voor Henssen zou uitvoeren, terwijl Henssen daarbij niet tegen Van Heteren heeft gezegd “waar bemoei je je mee” of woorden van gelijke strekking noch tegen Dirix heeft gezegd dat zij, Henssen buiten dit alles stond, heeft Dirix mogen menen dat de door Van Heteren gegeven opdrachten aan Dirix werden gedragen door Henssen. Uit de producties en getuigenverklaringen blijkt verder voldoende dat de gestelde werkzaamheden zijn verricht.
2.8.
De rechtbank stelt verder vast dat ook Henssen in de correspondentie met Van Heteren tijdens het werk, dus niet eerst achteraf, het standpunt heeft ingenomen dat de opdrachtgever voorafgaande aan het werk onvoldoende onderzoek heeft verricht, waardoor de informatie die voorafgaande aan het werk is verstrekt door de opdrachtgever zeer beperkt en daardoor onvoldoende en op punten niet juist was en dat ten gevolge hiervan tijdens het werk de aanpassingen zijn aangebracht in het plan. Het is de rechtbank niet gebleken dat door Dirix bij het opmaken van de offerte rekening kon worden gehouden met de omstandigheden die tot de extra kosten hebben geleid. Het betreft hier tijdens het werk nieuw opgekomen omstandigheden en ten aanzien van de bouwputten mogelijk ook meerwerk door de van het oorspronkelijke plan afwijkende opdrachten van Van Heteren.
2.9.
Dirix heeft als productie 35 ter onderbouwing van haar factuur en het op grond daarvan gevorderde bedrag een overzicht overgelegd ter verduidelijking van de werkzaamheden en kosten per meerwerkpost. Henssen heeft deze niet voldoende onderbouwd betwist. Nu hiervoor is overwogen dat het verweer dat de opdrachten door Van Heteren zijn gegeven en Henssen daar buiten stond niet is geslaagd en ook het verweer dat wordt betwist dat het werk is verricht niet is geslaagd, komt de rechtbank tot het oordeel dat de vordering kan worden toegewezen.
2.10.
Bij vonnis in het incident van 17 oktober 2018 is bepaald dat aan Dirix reeds als voorschot op de vordering een bedrag van € 24.160,- dient te worden voldaan. Die veroordeling wordt in dit vonnis in de hoofdzaak in het dictum bevestigd en bekrachtigd.
De buitengerechtelijke kosten
2.11.
De gevorderde en niet betwiste buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.176,75 zullen worden toegewezen.
De contractuele rente
2.12.
Dirix vordert een contractuele (boete) rente van 1% vanaf de datum dat het verzuim intrad dan wel vanaf de vervaldata van de facturen. Daartoe stelt hij dat uit de overgelegde facturen blijkt dat hij bij betaling na 30 dagen 1% rente per maand in rekening brengt over het factuurbedrag.
2.13.
Henssen heeft betwist deze boeterente verschuldigd te zijn. Partijen zijn deze niet overeengekomen en deze is niet in lijn met de overeengekomen betalingstermijn van 45 dagen na factuurdatum, onder voorbehoud van tijdige betaling door hoofdaannemer.
2.14.
Henssen stelt terecht dat partijen geen contractuele rente zijn overeengekomen. Nu de door Dirix op de factuur overeengekomen termijn daarnaast ook niet strookt met de tussen partijen overeengekomen betalingstermijn, ziet de rechtbank ook anderszins geen aanleiding om de gevorderde rente toe te wijzen. De rechtbank zal de subsidiair gevorderde handelsrente toewijzen. Met inachtneming van de (aldus Dirix ) afspraak tussen partijen dat bij niet tijdige betaling door Van Heteren de betalingstermijn op 60 dagen wordt gesteld, zal de handelsrente worden toegewezen vanaf 23 januari 2018.
De proceskosten
2.15.
Henssen zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dirix worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	81,00
- griffierecht		3.946,00
- getuigenkosten		0,00
- salaris advocaat
6.517,50
(3,5  pnt × tarief V en 1 pnt tarief II)
Totaal	€ 	10.544,50
De rechtbank heeft bij de bepaling van het salaris advocaat 1 punt toegekend voor de kosten in het incident, begroot naar tarief II. De kosten van het vrijwaringsincident dienen door Henssen te worden betaald omdat onduidelijk is of zij heeft gedaan waarvoor haar toestemming is verleend. Aldus is de noodzaak van dit incident niet gebleken.
2.16.
Henssen heeft verzocht de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, maar heeft onvoldoende redenen aangevoerd waarom van de in art. 233 Rv neergelegde hoofdregel moet worden afgeweken. De rechtbank zal het vonnis zoals is gevorderd uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
bevestigt en bekrachtigt de veroordeling in het incidenteel vonnis van 17 oktober 2018 waarbij Henssen is veroordeelt tot betaling van € 24.160,- aan Dirix en veroordeelt daarenboven Henssen om aan Dirix te betalen € 98.376,75,  vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 23 januari 2018 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
veroordeelt Henssen in de proceskosten, aan de zijde van Dirix tot op heden begroot op € 10.544,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt Henssen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Henssen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
3.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2020.
type: EvdS
coll: