ECLI:NL:CBB:2020:631
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/230
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 september 2020 in de zaak tussen
vennootschap onder firma [naam 1]
,
[naam 2]
,
[naam 3]
en
[naam 4]
te [plaats 1] , appellanten
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans)
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. J.H. Eleveld)
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (primair besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw), het fosfaatrecht van de vennootschap onder firma [naam 1] (hierna: appellante
)
vastgesteld.
Op 29 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden ontvangen.
Bij besluit van 14 december 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard, dat besluit herroepen en het fosfaatrecht opnieuw vastgesteld.
Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juli 2020. Voor appellante is [naam 4] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt verweerder, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door - voor zover hier van belang - bouwwerkzaamheden, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveebedrijf. In 2013 is appellant [naam 4] toegetreden tot appellante.
2.2
Op 25 augustus 2009 is aan appellanten [naam 2] en [naam 3] een vergunning verleend op grond van artikel 8.1, lid b van de Wet Milieubeheer voor het houden van 146 melk- en kalfkoeien (permanent) en 264 stuks melkvee in een proefstal alsmede 179 stuks jongvee. Op 26 september 2016 is aan appellante een vergunning verleend op grond van de Natuurbeschermingswet (Nbw-vergunning) voor het houden van 410 melk- en kalfkoeien en 179 stuks jongvee.
2.3
Op 16 januari 2015 zijn appellanten met de [naam 5] overeengekomen dat ten behoeve van een investering van € 491.000,- een nieuwe financiering werd verstrekt van € 151.000,-, waarvan € 131.000,- een geldlening betreft en het overige een krediet. De aanvullende voor de investering benodigde financiële middelen worden door appellanten zelf opgebracht, deels door uitgestelde aflossingen van de al lopende lening(en). De beoogde investering heeft grotendeels betrekking op de aankoop van roerende zaken (€ 231.000,-) en voor een klein deel op onroerende zaken € 40.000,-).
2.4
Begin 2015 is gestart met de verbouwing van de oude stal. Uit overgelegde facturen volgt dat daartoe in ieder geval een bedrag van € 62.106,- (vervangen dak oude stal) +
€ 71.500,- (aanschaf melkrobot) en (€ 12.961,37 + € 4.643,75) € 17.605,12 (ligboxen) is totaal € 151.211,12 excl. BTW is geïnvesteerd. De gerenoveerde stal is in november 2015 opgeleverd.
2.5
Op 1 april 2010 hield appellante 142 melk- en kalfkoeien en 152 stuks jongvee. In verband met de verbouwing van de stal is 115 stuks jongvee afgevoerd op 5 januari 2015 naar [naam 6] B.V te [plaats 2] om daar te worden opgefokt. Op 2 juli 2015 (de peildatum) hield appellante 263 melk- en kalfkoeien en 138 stuks jongvee.
2.6
Op 23 mei 2017 heeft appellante een melding overdracht of beëindiging agrarisch bedrijf gedaan in verband met de overname van een bedrijf op 28 april 2017. Daarmee heeft appellante nog eens 102 stuks jongvee verworven.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 13.227 kg (oorspronkelijk bedrijf) en 1.767 kg (overgenomen bedrijf), totaal 14.994 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op de bedrijven aanwezig waren en heeft de generieke korting van 8,3% toegepast op het fosfaatrecht van het oorspronkelijke bedrijf.
Beroepsgronden
4.1
Appellanten stellen in beroep, uitgebreid onderbouwd, dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met artikel 1 EP, onder meer omdat het stelsel niet noodzakelijk is op grond van de Nitraatrichtlijn.
4.2
Appellanten stellen voorts dat zij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel het aantal dieren hebben moeten verminderen en investeringen onbenut hebben moeten laten. Daardoor hebben zij zoveel schade geleden dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Dat blijkt ook uit het in hun opdracht door ABAB Agro Advies B.V opgemaakte ‘deskundigenrapportage schade fosfaatreductieplan en fosfaatrechten-stelsel’ van 11 juli 2018. Daarin is geconcludeerd dat zij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel door de lagere dan geplande veebezetting en melkproductie een jaarlijks vermogensverlies (schade) hebben van € 126.000,-. De schade is maximaal € 1.787.000,- ,  zijnde het begrote bedrag voor aankoop van benodigde fosfaatrechten.
4.3
Verweerder heeft naar aanleiding van het beroep van appellanten op de knelgevallen-regeling het aantal fosfaatrechten verhoogd. De daaraan ten grondslag gelegde berekening is volgens appellanten niet duidelijk. Het bestreden besluit is niet zorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.
4.4
Het achterwege laten van een hoorzitting in bezwaar heeft appellanten benadeeld in hun rechtspositie en is in strijd met de Awb. Reeds daarom dient het bestreden besluit te worden vernietigd.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder betoogt dat het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd is met artikel 1 EP en wel noodzakelijk op grond van de Nitraatrichtlijn, onder verwijzing naar de jurisprudentie van het College.
5.2
Er is geen sprake van een individuele en buitensporige last voor appellanten. In de eerste plaats is niet gebleken dat appellante de beoogde dieraantallen legaal mocht houden op de peildatum. Er is een Pas-melding gedaan op 3 juli 2015 en de Nbw-vergunning voor de beoogde dieraantallen is op 26 september 2016 verleend. De beslissing om te investeren terwijl de benodigde vergunningen nog niet waren verkregen, is in de regel niet navolgbaar. Het College heeft meermaals geoordeeld dat er in dat geval geen ruimte bestaat om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 EP. Er zijn ook geen bijzondere omstandigheden die buiten de invloedssfeer van appellanten lagen, noch was er een bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding. De afvoer van een aanzienlijk aantal stuks jongvee in verband met de renovatie van de oude stal is het gevolg van de keuze het dak te vervangen omdat appellanten meer melkvee wilden gaan houden. Dat is een omstandigheid waar appellanten wel degelijk invloed op hadden en bovendien hebben veel melkveehouders hun bedrijf uitgebreid in het zicht van de afschaffing van het melkquotum en zijn appellanten in dat opzicht niet bijzonder. Ook geldt dat de investeringen in de stal vanaf januari 2015 gedaan; toen was het fosfaatrechtenstelsel al voorzienbaar. De investeringen dienen dan ook voor rekening en risico te komen van appellanten en de financiële rapportage kan buiten beschouwing blijven.
5.3
Verweerder stelt dat de knelgevallenregeling juist is toegepast. Verweerder is uitgegaan van het aantal dieren dat op de door appellanten verzochte alternatieve peildatum van 1 januari 2015 aanwezig was op het bedrijf, heeft geconstateerd dat er een verschil van meer dan 5% bestaat tussen het fosfaatrecht dat zou zijn toegekend op grond van dat aantal dieren en het aantal dieren dat aanwezig was op 2 juli 2015 en heeft het fosfaatrecht vastgesteld op basis van de aantallen op de alternatieve peildatum. In de toelichting bij de melding bijzondere omstandigheden hebben appellanten verzocht om de afgevoerde dieren op te tellen bij de op 2 juli 2015 aanwezige dieren. Daarin kan verweerder niet meegaan. Het College heeft meermaals geoordeeld dat de knelgevallenregeling niet is bedoeld voor niet gerealiseerde uitbreidingen na de peildatum en het uitgangspunt van verweerder dat ook niet gerealiseerde uitbreidingen voor de peildatum niet worden meegenomen, in lijn daarmee geacht.
5.4
Appellanten hebben in beroep schriftelijk en mondeling (ter zitting) de gelegenheid gehad hun standpunten toe te lichten en te onderbouwen. Aannemelijk is dat appellanten niet zijn benadeeld door schending van de hoorplicht in bezwaar. Dit gebrek kan gepasseerd worden (zie onder meer ECLI:NL:CBB:2017:471).
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, onder meer omdat het stelsel niet noodzakelijk is op grond van de Nitraatrichtlijn, faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2
Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:N:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario C van het rapport van ABAB Agro Advies B.V. van 11 juli 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
In het geval van appellanten komt de vergelijking die in 6.3.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 410 melk- en kalfkoeien en 179 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 14.994 kg fosfaatrecht, zijnde de situatie op 2 juli 2015 op het oorspronkelijke bedrijf (263 melk- en kalfkoeien en 138 stuks jongvee) aangevuld, na bedrijfsovername per 28 april 2017, met 102 stuks jongvee. Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellanten door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig worden geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
Zoals onder 6.3.3 is overwogen, dragen appellanten zelf de risico’s die zijn verbonden aan hun investeringsbeslissingen en kunnen zij de nadelige gevolgen van een door hen genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellanten hebben aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
In dat verband is van belang dat appellanten op 2 juli 2015 niet beschikten over een Nbw-vergunning of een andere op dat moment geldende natuurbeschermingsrechtelijke toestemming voor de exploitatie van het bedrijf. De beslissing om onder die omstandigheden te investeren is in de regel niet navolgbaar, omdat daarmee op het verkrijgen van die vergunning is vooruitgelopen (zie de eerder aangehaalde uitspraak van 25 februari 2020). Dit uitgangspunt geldt ook wanneer dat voor appellanten aanzienlijke financiële consequenties heeft. Hetgeen appellante heeft aangevoerd, geeft geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, laat het College de door appellanten overgelegde financiële rapportage verder onbesproken. De beroepsgrond slaagt niet.
6.4
Verweerder heeft de knelgevallenregeling juist toegepast. Dat appellanten de berekening onduidelijk vinden, zonder dat zij overigens aangeven waar die onduidelijkheid uit bestaat, leidt niet tot een ander oordeel. Het College acht de motivering toereikend en het besluit (op dit punt) zorgvuldig.
6.5
Niet bestreden is dat verweerder artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden door appellanten in bezwaar niet te horen. Het College ziet aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Daartoe is van belang dat appellanten in beroep schriftelijk en mondeling ter zitting van 23 juli 2020 de gelegenheid hebben gehad hun standpunt en belangen nader toe te lichten en te onderbouwen, zodat aannemelijk is dat appellanten niet zijn benadeeld door de schending van de hoorplicht door verweerder.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2.1
Vanwege het onder 6.5 vastgestelde gebrek in de besluitvorming, ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellanten betaalde griffierecht aan hen wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellanten in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van
€ 525,- en een wegingsfactor 1). Wat betreft het verzoek van appellante tot vergoeding van € 4.537,50 (inclusief omzetbelasting) aan gemaakte deskundigenkosten overweegt het College als volgt.
7.2.2
Verweerder bestrijdt de redelijkheid van het aantal gedeclareerde uren (37,1). Volgens verweerder zou 20-24 uur voor een dergelijk rapport toereikend moeten zijn. Het College acht, in aanmerking nemend het aantal uren dat gefactureerd en/of vergoed is voor soortgelijke rapportages in vergelijkbare zaken, een vergoeding voor 24 uur niet onredelijk.
7.2.3
Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundige in 2018 een forfaitair uurtarief van ten hoogste € 122,63. De vergoeding van de gemaakte kosten voor het deskundigenrapport stelt het College vast op € 2.425,88 (totaal gefactureerd bedrag exclusief BTW (€ 3.750,-)  gedeeld door totaal aantal gefactureerde uren (37,1) = gemiddeld uurtarief (€ 101,08) maal aantal te vergoeden uren (24)). Een verhoging van dit bedrag met omzetbelasting acht het College hier niet aan de orde (vergelijk de uitspraak van de Hoge Raad van 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0904).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellanten dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van
€ 3.475,88.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2020.
w.g. M. van Duuren	                 w.g. J.W.E. Pinckaers