ECLI:NL:GHSHE:2020:2640
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.249.967/01
arrest van 25 augustus 2020
in de zaak van
[appellant] , handelend onder de naam [de eenmanszaak]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [de eenmanszaak] ,
advocaat: mr. F.P.G.F. de Moel te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. V.G.G. Veldhuis te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 augustus 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, gewezen tussen [de eenmanszaak] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/336857 / HA ZA 17-688)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven, eiswijziging en producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
tegen de vooraf bij H12-formulier van 21 februari 2020 aan het hof toegezonden producties 24 en 25 heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt, zodat die geacht worden bij het pleidooi bij akte in het geding te zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[de eenmanszaak] is de eenmanszaak van [appellant] , een bouw-/aannemersbedrijf gespecialiseerd in nieuwbouw, verbouw en onderhoud van woningen/panden. [de eenmanszaak] houdt zich ook bezig met timmerwerken en interieurbouw.
3.1.2.
[geïntimeerde] wilde het pand aan de [adres] met de huisnummer [huisnummer 1] (hierna: [adres] ) renoveren en het naastgelegen pand met nummer [huisnummer 2] (hierna pand [huisnummer 2] ) renoveren, althans slopen en opnieuw bouwen.
3.1.3.
[geïntimeerde] en [de eenmanszaak] zijn met elkaar in contact gekomen via de [betrokkene] . [betrokkene] heeft [geïntimeerde] verteld welke afspraken hij had gemaakt met [de eenmanszaak] .
3.1.4.
Op 11 november 2015 hebben [de eenmanszaak] , [geïntimeerde] en [betrokkene] de bouwlocatie bekeken en overleg gehad.
3.1.5.
Op 15 november 2015 heeft [de eenmanszaak] de volgende tekst aan [geïntimeerde] doen toekomen:
“(…) Hiermede bevestigen wij de mondelinge afspraak op 11 november 2015 voor de verbouwing van uw vastgoed complex aan de [adres] - [huisnummer 2] te [vestigingsplaats] tot appartementengebouw met commerciële ruimten.
Alle uren die ik maak in de voorbereiding, de begeleiding en de uitvoering op het werk en thuis reken ik een uurtarief van € 45,00.
Alle overige werk uren met name timmerwerk reken ik € 39,00 per uur.
Er worden geen reisuren in rekening gebracht.
Alle onderaannemers brengen een offerte uit, na uitonderhandeling en gezamenlijk overleg met u wordt een onderaannemer of leverancier gekozen.
Van die offerte bekomt [de eenmanszaak] hiervoor 3% vergoeding op basis van een eveneens gespecificeerde rekeningen.
Van alle overige leveringen van materiaal en materieel bekomt u een kopie van de factuur. [de eenmanszaak] krijgt hiervoor 3% provisie. Alle facturen worden incl. kortingen netto doorgegeven.
Alle facturen van onderaannemers, materiaal en materieel lopen via [de eenmanszaak] . Alle bovenstaande bedragen en percentages zijn excl. de verschuldigde btw.
Iedere 2 weken bekomt u via de mail een uitdraai van mijn uren, de facturen van geleverd materiaal, materieel en onderaannemers, een kosten overzicht en een factuur (…)”
3.1.6.
In een mail van [geïntimeerde] aan [de eenmanszaak] van 17 november 2015 staat:
“
Het ligt volgens mij niet zo simpel.
Een en ander is geregeld in de ‘subsidieregeling restauratie monumenten’. (…)
Er moet een restauratieplan etc. en open begroting worden opgesteld (…)
Dan is het nog zo dat er budget moet zijn (…)
Dan is het nog zo dat ik een offerte heb gevraagd bij de aannemer die onze verbouwing heeft gedaan na de brand. Dit wil ik ook even afwachten voordat ik een definitieve beslissing neem.
Wil niet zeggen dat we niet met elkaar in zee kunnen-zullen gaan, maar ik wil niet over een nacht ijs gaan en e.e.a. goed op een rijtje hebben. (…) Het zou ook nog kunnen dat we de werkzaamheden in 2 fasen gaan uitvoeren. Eerst de 3 appartementen in nr. [huisnummer 1] en daarna nr. [huisnummer 2] . (…)
”
3.1.7.
In een mail van [geïntimeerde] aan [de eenmanszaak] van 9 februari 2016 staat:
“
Zoals zojuist besproken, hierbij de bevestiging van de afspraak die wij maakten voor dinsdag 16 februari (…) Op het eerdere voorstel wat ik van jou kreeg, heb ik enkele opmerkingen gemaakt waar ik hoop dat je even naar wilt kijken en over na kunt denken, zodat je op ons gesprek bent voorbereid.
Het lijkt me een heel ander verhaal of het een werk betreft van 1 of 2 ton, of dat de omvang misschien wel 5 keer zo groot is. Misschien dat je ook grofweg kunt inschatten wat het totaal zal gaan kosten?
(…)
Consequenties van voorstel indien ik dit accordeer.
Stel werk duurt een vol jaar (45 weken) waarin ook 100% wordt gewerkt en gedeclareerd tegen gemiddeld € 42/u, gemiddelde werkweek 45 uur, totaal 45 weken.
45 x € 42 = 1890/wk x 45=85.050 + 10.206(BTW) = € 95.256
Stel totale kosten van het werk 1 mio = € 30.000
Totale kosten [de eenmanszaak] = rond € 115.000/jr. ex BTW
Het lijkt me niet redelijk dat over zaken waar geen invloed op is geweest, zoals installateurs, sloper etc. commissie in rekening wordt gebracht. Dus daar moeten we het nog wel over hebben op een zodanige manier dat daarover geen misverstanden kunnen ontstaan. Beter tevoren goed overleg dan achteraf gedoe waar niemand op zit te wachten.”
3.1.8.
In een mail van [de eenmanszaak] aan [geïntimeerde] van 20 februari 2016 staat:
“Beste [geïntimeerde] ,
Hierbij bekom je het aangepaste contract. Daar ik de 3% op de materialen en onderaannemers heb laten vallen wil ik toch melden dat ik de hulp van een extra timmerman van mijn kaliber op hetzelfde uurloon als mij wil laten staan.(…)”
3.1.9.
In een mail van [de eenmanszaak] aan [geïntimeerde] van 21 februari 2016 staat:
“Als we het met de leverancier cq onderaannemer eens kunnen worden over de prijs en zij hebben geen moeite dat de factuur op uw naam komt te staan is het voor mij ook geen probleem dat de factuur op uw naam komt te staan. Alleen zie ik dit werk in zijn geheel dan  niet terug in mijn omzet. En dat staat dan toch mooi op mijn cv. (…)”
3.1.10.
In een mail van [geïntimeerde] aan [de eenmanszaak] van 21 februari 2016 staat:
“Naar ik ervaar en aanneem zal het een leverancier of ZZP-er of (onder)aannemer een zorg zijn wat de tenaamstelling is van de nota. (…) Als ik het project in eigen beheer uit ga voeren, en die beslissing is inmiddels genomen, ben ik voor iedereen de opdrachtgever en is het van zelfsprekend (en het meeste efficiënt) als alles gewoon aan mij wordt gefactureerd en door mij wordt betaald.
Niemand neemt de verantwoording en/of de risico’s van mij over en dat is ook prima. De verhoudingen naar iedereen toe zijn dan ook duidelijk. (…)”
3.1.11.
In een door beide partijen getekend document (hierna: de overeenkomst), gedateerd 21 februari 2016 staat het volgende:
“Hiermede bevestigen wij de mondelinge afspraak van heden voor de verbouwing van uw vastgoed complex aan de [adres] - [huisnummer 2] te [vestigingsplaats] tot appartementengebouw met commerciële ruimten.
Alle uren die ik maak in de voorbereiding, de begeleiding en de uitvoering op het werk en thuis reken ik een uurtarief van € 45,00.
Alle overige werk/regie uren met name timmerwerk alsook de inleentimmerman reken ik € 39,00 per uur.
Er worden geen reisuren in rekening gebracht.
Alle onderaannemers brengen een offerte uit, na uitonderhandeling en gezamenlijk overleg met u wordt een onderaannemer of leverancier gekozen. Alle prijsafspraken met leveranciers en (onder)aannemers worden inclusief kortingen, netto doorgegeven.
Alle facturen van onderaannemers, materiaal en materieel komen op naam te staan van [geïntimeerde] (…) Deze worden in overleg goedgekeurd.
Iedere 2 weken bekomt u via de mail een uitdraai van de door mij en mijn inleen timmerman gewerkte uren, met daarbij zijn en mijn factuur.
Voor akkoord 					Voor akkoord
[geïntimeerde]					[de eenmanszaak] [appellant] ”
3.1.12.
In de periode februari 2016 - maart 2016 vraagt [de eenmanszaak] enkele offertes op voor onder andere sloopwerk.
3.1.13.
Over de weken 7 t/m 10 2016 heeft [de eenmanszaak] in totaal € 838,98 aan [geïntimeerde] gefactureerd, welk bedrag [geïntimeerde] heeft voldaan.
3.1.14.
In een telefoongesprek tussen partijen op 16 maart 2016 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst tussen partijen beëindigd.
3.1.15.
Op 22 maart 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen, waarvan beide partijen een verslag hebben opgemaakt. In het verslag dat [de eenmanszaak] op 23 maart 2016 aan [geïntimeerde] heeft gemaild staat onder meer:
“
(…) U wilt perse met een aannemer verder gaan, hierbij gaf ik aan dat dat bij mij ook onder dezelfde condities kan. Dit was niet mogelijk, ik kan wel timmerwerk gaan verrichten, maar hoe dat gaat lopen is nog een beetje onduidelijk met wat ik dan moet gaan doen.(…)
”
In het verslag dat [geïntimeerde] vervolgens op 23 maart 2016 aan [de eenmanszaak] heeft gemaild staat onder meer:
“(…)
Desalniettemin heb ik aangegeven met je mee te willen denken, en bereid te blijven je tijdens de bouw in te schakelen als timmerman. Ik ben zelfs bereid nu reeds op voorhand afspraken te maken voor het verrichten van timmerwerk gedurende een minimaal overeen te komen aantal uren. Je vroeg je af hoe dat geregeld zou moeten worden, omdat je, op het moment dat ik daar behoefte aan heb, wellicht andere bezigheden zou kunnen hebben. Daarvan het ik aangegeven dat ik rekening heb te houden met mijn planning, maar dat ik daarbij rekening wil houden met jouw agenda. Ik wil je dus zo veel als mogelijk inhuren op momenten dat het jou schikt
. (…)”
3.1.16.
In een brief van zijn advocaat [NAAM]20 juli 2017 maakt [de eenmanszaak] aanspraak op betaling van € 85.050,00, betreffende de door [geïntimeerde] begrote werkzaamheden voor een jaar werken exclusief BTW (rov 3.1.7.).
3.2.1.
In eerste aanleg vorderde [de eenmanszaak] - samengevat - voor recht te verklaren dat tussen [de eenmanszaak] en [geïntimeerde] sprake is van een overeenkomst tot aanneming van werk en [geïntimeerde] te veroordelen om aan [de eenmanszaak] te betalen € 85.050,00 wegens het eenzijdig beëindigen van de overeenkomst en € 1.625,00 aan buitengerechtelijke kosten, beide te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
Aan deze vorderingen heeft [de eenmanszaak] ten grondslag gelegd dat sprake was van een overeenkomst van aanneming van werk op basis van regie en dat [geïntimeerde] op grond van 7:764 lid 2 BW is gehouden de voor het gehele werk geldende prijs te betalen, nu hij de overeenkomst heeft opgezegd. Omdat het in dit geval om een regieovereenkomst gaat, waarbij partijen vooraf geen vaste prijs zijn overeengekomen, dient de door [geïntimeerde] verschuldigde prijs te worden berekend op grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die [de eenmanszaak] over het gehele werk zou hebben gemaakt. De verschuldigde prijs heeft [de eenmanszaak] berekend op 45 weken maal 45 uur maal 42 euro is € 85.050,00 en gebaseerd op een begroting van [geïntimeerde] (rov 3.1.7.).
3.2.2.
Volgens [geïntimeerde] is voor wat betreft de overeengekomen timmerwerkzaamheden sprake van aanneming van werk en vallen deze werkzaamheden niet onder de opzegging. Ten aanzien van de overige werkzaamheden heeft [geïntimeerde] betwist dat sprake is van aanneming van werk. Volgens [geïntimeerde] bestonden deze werkzaamheden uit het uitonderhandelen van scherpe prijzen met (onder)aannemers en leveranciers en het maken van een planning voor de bouw. Daarmee is volgens [geïntimeerde] sprake van een overeenkomst van opdracht.
[geïntimeerde] betwist de door [de eenmanszaak] genoemde prijs en voert daarnaast aan dat voor zover een vergoeding is verschuldigd op grond van artikel 7:764 lid 2 BW op de verschuldigde prijs besparingen, zoals ander uitgevoerd werk, in mindering dienen te worden gebracht, dan wel dat het voordeel, te weten inzetbaarheid elders, dient te worden verrekend.  De vordering dient volgens [geïntimeerde] gezien bedoelde verrekening te worden verminderd tot nihil en ook omdat [de eenmanszaak] het aanbod van [geïntimeerde] om [de eenmanszaak] tijdens de bouw in te schakelen als timmerman heeft geweigerd.
3.2.3.
De rechtbank heeft overwogen dat de overeenkomst voor zover deze ziet op het te verrichten timmerwerk een overeenkomst van aanneming van werk betreft. Ook dit deel van de overeenkomst is opgezegd volgens de rechtbank. De rechtbank heeft overwogen dat [de eenmanszaak] dient aan te tonen voor welke werkzaamheden opdracht is gegeven en wat daarvoor de verschuldigde prijs is. Nu het ten aanzien van het timmerwerk gaat om een regieovereenkomst dient de verschuldigde prijs conform de tweede zin van lid 2 van artikel 7:764 lid 2 BW te worden berekend op grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer zou hebben gemaakt over het gehele werk. [de eenmanszaak] dient te stellen en te bewijzen welke kosten hij heeft gemaakt en welke winst hij derft, aldus de rechtbank. [de eenmanszaak] heeft volgens de rechtbank zijn vordering met het enkel overleggen van de begroting/berekening van [geïntimeerde] (rov. 3.1.7.) onvoldoende onderbouwd, omdat deze rekensom door [geïntimeerde] enkele maanden voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst tussen partijen enkel is gemaakt om inzichtelijk te maken hoe hoog de provisie zou zijn indien partijen deze zouden overeenkomen, deze rekensom geen onderscheid maakt in werkzaamheden op het gebied van bouwbegeleiding en timmerwerk en is gesteld noch gebleken dat het timmerwerk een jaar fulltime werk zou zijn. De rechtbank heeft daarom de vorderingen tot betaling afgewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat tussen partijen voor wat betreft het timmerwerk sprake was van een overeenkomst van aanneming van werk en [de eenmanszaak] veroordeeld in de proceskosten.
3.3.1.
[de eenmanszaak] heeft in hoger beroep in de memorie van grieven drie grieven aangevoerd en - verkort weergegeven - gevorderd het bestreden vonnis gedeeltelijk te vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair voor recht te verklaren dat tussen [de eenmanszaak] en [geïntimeerde] sprake is van een overeenkomst tot aanneming van werk en [geïntimeerde] te veroordelen om aan [de eenmanszaak] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 71.239,50, bestaande uit
€ 34.405,50 voor bouwproject met nummer [huisnummer 1] en € 36.834,00 voor bouwproject met nummer [huisnummer 2] , per 31 december 2017 verschuldigd aan prijs, rente en kosten, te vermeerderen met € 10.685,93 aan buitengerechtelijke kosten en de wettelijke handelsrente over de hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten;
2. subsidiair voor recht te verklaren dat tussen [de eenmanszaak] en [geïntimeerde] sprake is van een gedeeltelijke overeenkomst tot aanneming van werk en [geïntimeerde] te veroordelen om aan [de eenmanszaak] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 49.909,50, bestaande uit
€ 32.448,00 voor bouwproject met nummer [huisnummer 1] , € 360,00 voor de opzegging van de overeenkomst van opdracht en € 17.101,50 voor bouwproject met nummer [huisnummer 2] , per 31 december 2017 verschuldigd aan prijs, rente en kosten, te vermeerderen met € 7.486,43 aan buitengerechtelijke kosten en de wettelijke handelsrente over de hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten;
3. meer subsidiair voor recht te verklaren dat tussen [de eenmanszaak] en [geïntimeerde] sprake is van een overeenkomst van opdracht en [geïntimeerde] te veroordelen om aan [de eenmanszaak] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 4.251,00, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 637,65 en de wettelijke handelsrente over de hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten;
4. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten en nakosten van de beide procedures;
alsmede [geïntimeerde] te veroordelen om aan [de eenmanszaak] te voldoen de door [de eenmanszaak] onverschuldigd voldane proceskosten van € 3.031,00.
3.3.2.
Ter zitting in hoger beroep heeft [de eenmanszaak] zijn vordering verminderd door enkel nog aanspraak te maken op een vergoeding met betrekking tot het bouwproject met nummer [huisnummer 1] . [de eenmanszaak] heeft zijn eis gewijzigd en voor zijn vordering met betrekking tot bouwproject [huisnummer 1] aangesloten bij randnummers 80 en 81 uit de memorie van grieven. Aan maximale vergoeding voor bouwproject [huisnummer 1] heeft [de eenmanszaak] primair aanspraak gemaakt op € 47.763,96, indien de hele overeenkomst wordt gekwalificeerd als een aanneemovereenkomst uit artikel 7:764 lid 2 BW (832 uur timmerwerkzaamheden en 43,5 uur aan bouwbegeleiding).
Subsidiair, als alleen het deel van de overeenkomst dat zag op timmerwerk wordt gekwalificeerd als aanneemovereenkomst, heeft [de eenmanszaak] aanspraak gemaakt op een maximale vergoeding van € 32.448,00 (832 uur aan timmerwerkzaamheden ad € 39,00 per uur).
3.3.3.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [de eenmanszaak] bij memorie van grieven. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. De bij pleidooi gedane eiswijziging betreft als gezegd een vermindering van eis, waartegen van de zijde van [geïntimeerde] geen bezwaar is gemaakt. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
Grief I – kwalificatie overeenkomst
3.4.
Het hof zal eerst grief I behandelen. In het eerste deel van deze grief komt [de eenmanszaak] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [de eenmanszaak] zich niet heeft verbonden de gehele verbouwing van het vastgoed te realiseren en dat voor wat betreft de bouwbegeleidingswerkzaamheden sprake is van een reguliere overeenkomst van opdracht. [de eenmanszaak] stelt dat de hele overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk. Volgens [de eenmanszaak] blijkt uit de overeenkomst dat hij het werk zou voorbereiden, begeleiden, uitvoeren en opleveren, waarmee sprake is van aanneming van werk.
3.4.1.
De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158.
3.4.2.
In de weergave van de volgens [de eenmanszaak] gemaakte afspraken van 15 november 2015 (rov. 3.1.5.) staat onder meer dat alle onderaannemers een offerte uitbrengen, na uitonderhandeling en gezamenlijk overleg een onderaannemer of leverancier wordt gekozen, [de eenmanszaak] van die offerte 3% vergoeding ontvangt, alle facturen van onderaannemers via [de eenmanszaak] lopen en [geïntimeerde] elke 2 weken een uitdraai van de facturen krijgt. Voor zover dit mondeling al was overeengekomen, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, zijn partijen naar het oordeel van het hof nadien iets anders overeengekomen. Zo bevestigt [de eenmanszaak] in de mail van 20 februari 2016 de drie procent provisie te laten vallen (rov. 3.1.8.) en in de mail van 21 februari 2016 dat de factuur op naam van [geïntimeerde] komt te staan (rov. 3.1.9.). [geïntimeerde] bevestigt in de mail van 21 februari 2016 (rov. 3.1.10.) het project in eigen beheer uit te voeren, voor iedereen opdrachtgever te zijn en alle verantwoording en risico’s te dragen. De door beide partijen getekende overeenkomst vermeldt dat de facturen van onderaannemers en materiaal op naam van [geïntimeerde] komen te staan.
Uit de omstandigheden dat (1) [de eenmanszaak] geen provisie meer ontving, (2)  [geïntimeerde] zelf de opdrachtgever voor (onder)aannemers en leveranciers was en (3) [geïntimeerde] aan [de eenmanszaak] meldde het project in eigen beheer uit te gaan voeren en alle verantwoordelijkheid en risico’s te dragen, heeft [de eenmanszaak] naar het oordeel van het hof moeten begrijpen dat [de eenmanszaak] niet de verplichting en/of verantwoordelijkheid had om als aannemer pand [huisnummer 1] te verbouwen en/of op te leveren. Dat in de tekst van de overeenkomst meermaals “onderaannemer” staat vermeld zoals [de eenmanszaak] betoogt, maakt dat niet anders, nog los van het feit dat ook “(onder)aannemer” in de overeenkomst staat vermeld. Dat [de eenmanszaak] in een eerder contract met [betrokkene] wel optrad als hoofdaannemer doet daaraan evenmin af. Dat partijen het contract voor zover het timmerwerk betrof wel kwalificeren als overeenkomst van aanneming van werk, onderbouwt naar het oordeel van het hof tot slot niet dat [de eenmanszaak] ervan uit mocht gaan de verplichting en verantwoordelijkheid te hebben om als aannemer pand [huisnummer 1] te verbouwen en/of op te leveren. Nu andere feiten of omstandigheden die indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden zijn gesteld noch gebleken, is bewijslevering niet aan de orde. Dit betekent dat grief 1 in zoverre faalt.
3.4.3.
Met grief I betoogt [de eenmanszaak] voorts, voor zover het hof niet kan instemmen met het oordeel van de rechtbank dat voor wat betreft de timmerwerkzaamheden sprake is van een overeenkomst tot aanneming van werk, dat de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid alleen had mogen worden opgezegd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn van drie maanden en nu deze niet in acht is genomen een vergoeding over drie maanden, zijnde € 4.251,00 (8 uur x € 45,00 per uur bouwbegeleiding en 109 uur x € 39,00 per uur timmerwerkzaamheden) verschuldigd is. [de eenmanszaak] betoogt dat [geïntimeerde] geen zwaarwegende grond voor opzegging had, dat lang is onderhandeld over de overeenkomst, dat [de eenmanszaak] in de onderhandelingen de provisie heeft geschrapt, dat [geïntimeerde] de enige opdrachtgever en derhalve de enige inkomstenbron voor [de eenmanszaak] was ten tijde van de overeenkomst en dat [de eenmanszaak] zich niet tegen opzegging heeft ingedekt omdat hij er vanuit ging dat de overeenkomst een overeenkomst van aanneming van werk betrof die niet zonder meer kon worden opgezegd.
Het hof overweegt dat tegen het oordeel van de rechtbank dat voor wat betreft de timmerwerkzaamheden sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk geen grief is gericht. Beoordeeld dient dan te worden of de opzegging van de overeenkomst van opdracht betreffende de bouwbegeleiding betekent dat [geïntimeerde] een vergoeding (8 uur x € 45,00 per uur bouwbegeleiding = € 360,00) aan [de eenmanszaak] verschuldigd is.
Zonder nadere toelichting, die [de eenmanszaak] niet heeft gegeven, ziet het hof niet in waarom de omstandigheid dat [geïntimeerde] , naar [de eenmanszaak] betoogt, geen zwaarwegende grond voor opzegging had, de omstandigheid dat [de eenmanszaak] , naar hij betoogt, zich niet tegen opzegging heeft ingedekt, en/of de onderhandelingen die hebben geleid tot de uiteindelijke afspraken, de opzegbaarheid van de overeenkomst van opdracht betreffende de bouwbegeleiding zouden moeten beperken. Hof neemt in aanmerking dat partijen overeenkwamen dat [de eenmanszaak] zijn werkzaamheden iedere twee weken zal factureren en dat niet is gesteld of gebleken dat er werkzaamheden zijn verricht die niet zijn gefactureerd of betaald. Verder staat, zoals toegelicht ter zitting in hoger beroep, tussen partijen vast dat de timmerwerkzaamheden 95 procent van de werkzaamheden betroffen en de bouwbegeleidingswerkzaamheden 5 procent. Daarmee waren de bouwbegeleidingswerkzaamheden niet de enige inkomstenbron van [de eenmanszaak] . Grief 1 faalt in zoverre.
Grief II – onderbouwing kosten en winst
3.4.4.
Met grief II komt [de eenmanszaak] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij dient te stellen en bewijzen welke kosten hij heeft gemaakt en welke winst hij derft als gevolg van de opzegging van de overeenkomst tot het uitvoeren van de timmerwerkzaamheden. [de eenmanszaak] stelt dat partijen hadden afgesproken dat iedere twee weken een uitdraai van het aantal gewerkte uren geleverd zou worden en dat geen begroting (het hof begrijpt geen andere begroting dan de hiervoor onder rov. 1.3.7. genoemde begroting) is gemaakt voorafgaand aan de werkzaamheden. Daarom kan [de eenmanszaak] niet aantonen wat het werkelijke aantal uren geweest zou zijn en heeft hij aangesloten bij het aantal uren timmerwerk dat door een ander is uitgevoerd bij pand [huisnummer 1] , zijnde 832 uur. [de eenmanszaak] stelt dat hij 832 uur x € 39,00 per uur aan het timmerwerk zou hebben verdiend. Vervolgens heeft [de eenmanszaak] toegelicht dat hij geen vervangende werkzaamheden heeft gevonden en dat er geen besparingen zijn.
3.4.5.
Het hof oordeelt als volgt. In het tweede lid van artikel 7:764 lid 2 BW is geregeld wat de opdrachtgever dient te vergoeden aan de aannemer indien de opdrachtgever de overeenkomst voortijdig opzegt. Dit lid beschrijft twee situaties; de situatie dat een voor het gehele werk geldende prijs is overeengekomen en de situatie dat de prijs afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten (de zogenaamde regie-overeenkomst). In de situatie van een voor het gehele werk geldende prijs is die voor het gehele werk geldende prijs verschuldigd verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. In de situatie van een regie-overeenkomst dient de opdrachtgever de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt, te vergoeden. Tussen partijen staat vast dat sprake is van een regie-overeenkomst. Dat betekent dat [de eenmanszaak] recht heeft op vergoeding van gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die [de eenmanszaak] over het gehele werk zou hebben gemaakt. Het is aan [de eenmanszaak] om de omvang van het voorgaande te stellen en zo nodig te bewijzen.
Aan het voorgaande doet niet af dat [de eenmanszaak] , naar [geïntimeerde] stelt, niet is ingegaan op het aanbod van [geïntimeerde] om de timmerwerkzaamheden (alsnog) te blijven uitvoeren. De omstandigheid dat [geïntimeerde] , naar eigen zeggen, heeft aangeboden dat [de eenmanszaak] het timmerwerk (alsnog) mocht blijven uitvoeren, maakt niet dat de timmerwerkzaamheden niet onder de opzegging vallen.
3.4.6.
Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat [de eenmanszaak] de vergoeding uit hoofde van artikel 7:764 lid 2 BW vordert, terwijl hij het aanbod om alsnog de timmerwerkzaamheden uit te voeren heeft geweigerd. Het enkele feit dat [de eenmanszaak] van dit aanbod geen gebruik heeft gemaakt, maakt zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, het toekennen van de vergoeding waarop [de eenmanszaak] volgens de wet recht heeft naar het oordeel van het hof niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Of het beroep op de redelijkheid en billijkheid al dan niet tijdig is gedaan kan daarmee in het midden blijven.
Voor vermindering van de vergoeding wegens eigen schuld bestaat evenmin ruimte nu de vergoeding is gebaseerd op artikel 7:764 lid 2 BW en geen schadevergoeding betreft. Hetzelfde geldt voor het beroep op verrekening van voordeel.
3.4.7.
Dat [de eenmanszaak] met het timmerwerk (832 uur x € 39,00 per uur is)
€ 32.448,00 in rekening zou hebben gebracht, heeft [geïntimeerde] onvoldoende betwist en staat daarmee naar het oordeel van het hof vast.
Vervolgens is de vraag hoeveel winst [de eenmanszaak] van genoemd bedrag zou hebben overgehouden. [de eenmanszaak] heeft gesteld dat de overeenkomst louter zag op gemaakte uren, voornamelijk door [appellant] zelf. Desgevraagd heeft [de eenmanszaak] ter zitting in hoger beroep toegelicht dat de door hem gemiste winst bestaat uit zijn misgelopen uren. [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep betwist dat de gemiste winst bestaat uit de gemiste uren en opgemerkt dat [de eenmanszaak] de winstmarge aan de hand van bij conclusie van antwoord overgelegde facturen had kunnen berekenen.
Naar de mening van het hof is het partijdebat rond de omvang van de winst onvoldoende uitgekristalliseerd. In de overeenkomst staat het volgende (rov. 3.1.11):
“Alle overige werk/regie uren met name timmerwerk alsook de inleentimmerman reken ik € 39,00 per uur.
Er worden geen reisuren in rekening gebracht.”
Dit roept de vraag op of het uurtarief primair een vergoeding voor te verrichten arbeid behelst, of  daarnaast mogelijk ook een vergoeding voor te maken (reis)kosten en/of een winstcomponent. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten, waarbij partijen tevens kunnen ingaan op het wettelijk uitgangspunt dat bij regieovereenkomsten sprake is van werkelijk door de aannemer te maken kosten en dat alleen de gemaakte kosten en de verrichte arbeid worden vergoed en worden onderscheiden van de te vergoeden winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt.
[de eenmanszaak] dient in de akte tevens te vermelden op welke wijze hij bewijs van zijn stellingen rond winst/kosten/arbeid wil gaan leveren. [de eenmanszaak] krijgt eerst de gelegenheid om een akte te nemen, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte zal kunnen nemen.
3.4.8.
Het hof geeft partijen in overweging op grond van hetgeen in deze zaak is geoordeeld en beslist te bezien of zij alsnog tot een onderlinge regeling kunnen komen.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 22 september 2020, waarop [de eenmanszaak] in de gelegenheid zal worden gesteld een akte te nemen met het hiervoor in rov. 3.4.7. vermelde doel, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, A.L. Bervoets en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 augustus 2020.
griffier					rolraadsheer