ECLI:NL:CBB:2020:498
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2190
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 augustus 2020 in de zaak tussen
v.o.f. [naam 1] ,
te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. E.U.H. van de Schepop),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: M.J. Dijkstra).
Procesverloop
Bij besluit van 31 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 23 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gehonoreerd.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft daarop schriftelijk gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2020. Hieraan namen deel namens appellante haar vennoot [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde en als deskundige [naam 3] . Namens verweerder nam zijn gemachtigde deel.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met het melkvee dat op
2 juli 2015 (de peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Op grond van artikel 72b, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw wordt het fosfaatrecht met 8,3% gekort, kort gezegd, als in 2015 de fosfaatproductie van het melkvee de fosfaatruimte overstijgt (het bedrijf is dan niet grondgebonden).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij en beschikt sinds 16 september 2009 over vergunning (een oprichtingsvergunning op grond van de Wet milieubeheer) voor het houden van 317 melkkoeien en 234 stuks jongvee.
2.2
In 2009 heeft appellante een plan gemaakt om van 180 melkkoeien te groeien naar 290 melkkoeien. Het bedrijf was op dat moment sterk verouderd. Op 27 april 2010 is appellante een bouwvergunning verleend voor het oprichten van een ligboxenstal. De stal is in 2011 in gebruik genomen. Met de groei was een investering gemoeid van ruim 2,6 miljoen euro, grotendeels gefinancierd met een banklening (van 1,9 miljoen euro).
2.3
Appellante heeft gekozen voor een strategie waarbij zij vanaf 2011 meer koeien ging melken en tegelijk de gemiddelde melkproductie verbeterde (met als streefgetal 10.700 kg). Daartoe investeerde zij in de aankoop van melkquotum € 640.000,- en melkte zij doelbewust  meer dan haar quotum (en nam de daaruit voortvloeiende superheffing voor lief) met daardoor aanloopverliezen tot € 100.000,- per jaar. Die strategie was ingegeven om toekomstig ingrijpen door de overheid ter beteugeling van de groei van de melkveehouderij vóór te zijn.
2.4
De ingezette bedrijfsstrategie ging uit van een omslag van verlieslatende naar winstgevende exploitatie na de afschaffing van het melkquotum in april 2015, zodanig dat de aanloopverliezen zouden worden goed gemaakt. Eind november 2014 liep de superheffing door een (iets) tegenvallende melkprijs zo hoog op, dat appellante zich gedwongen zag om melkgevende dieren van het bedrijf af te voeren.
2.5
Op 2 juli 2015 hield appellante 251 melk- en kalfkoeien en 190 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3. 	Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 13.481 kg. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht verhoogd naar 13.642 kg en is daarbij appellante gevolgd dat de melkproductie in 2015 hoger was. Verweerder is uitgegaan van de door appellante op 2 juli 2015 gehouden dieraantallen en een gemiddelde jaarlijkse melkgift van 10.116 kg per koe (excretieforfait 46,4). Hij heeft een generieke korting toegepast van 8,3%.
Beroepsgronden
4.1
Volgens appellante was de wetgever verplicht om voor situaties als de hare een knelgevallenvoorziening in de Msw op te nemen. Door dat niet te doen handelt de wetgever in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
4.2
Appellante voert aan dat het fosfaatrechtenstelsel haar eigendomsrecht aantast. De invoering van het fosfaatrechtstelsel en in het bijzonder de generieke korting maakt het haar namelijk onmogelijk om haar bedrijfsplan (nog) te verwezenlijken. Toen zij dat plan maakte, kon zij met dat fosfaatrechtenstelsel geen rekening houden. De investeringen zijn onomkeerbaar en de strategie heeft een horizon van (ruim) 25 jaar. Als bewijs beroept zij zich op het rapport van Alfa Accountants en adviseurs van 16 mei 2019 (het accountantsrapport). Daarin concludeert [naam 4] AA RB dat de vermogenspositie van appellante sterk negatief is en haar totale schuldenlast te zwaar. Zij moet noodgedwongen de stalruimte voor 40 tot 50 stuks vee (inclusief jongvee) ongebruikt laten. De aanloopverliezen zijn daarmee structureel geworden en van een omslag naar een winstgevende exploitatie na 1 april 2015 is niet langer sprake.
Standpunt van verweerder
5.	 Verweerder betwist dat appellante een individuele en buitensporige last draagt. Appellante heeft een groot risico genomen door vast te houden aan de groei van haar veestapel.
Beoordeling
6.1
De eerste beroepsgrond stuit af op hetgeen het College in zijn uitspraak van 7 januari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:10) heeft overwogen:
“De situatie van appellante voldoet, zoals zij erkent, niet aan de voorwaarden van de knelgevallenregeling (artikel 23, zesde lid, van de Msw). Appellante heeft gelijk dat de wetgever daarmee een onderscheid maakt tussen verschillende rechtssubjecten, maar dat is op zich geen reden om aan te nemen dat dit onderscheid niet gerechtvaardigd of toelaatbaar zou zijn. De kern van wetgeven is nu juist om onderscheid te maken naar voor verschillende situaties geldende rechten en plichten. De rechter moet, ingevolge artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, volgens de wet recht spreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordelen.”
6.2.
Het College heeft de algemene uitgangspunten voor de beoordeling van het beroep op artikel 1 van het EP uiteengezet in zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en zijn uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1 t/m 7) en 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291). In de uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.2 en verder) heeft het College zijn beoordelingskader over de individuele en buitensporige last nader gemotiveerd.
6.3
Bij de beoordeling of een last buitensporig is, moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven appellante haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van het College 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
6.4
De vanaf 2009 door appellante ingezette groei past binnen haar vergunning voor het houden van 317 melkkoeien en 234 stuks jongvee. Haar situatie onderscheidt zich van (veel) andere veehouders die in het zicht van de afschaffing van het melkquotum hebben geïnvesteerd in de uitbreiding van hun veestapel. Anders dan verreweg de meeste bedrijven, is appellante al in een vroeg stadium – vanaf 2011 – daadwerkelijk meer koeien gaan melken. Bovendien heeft zij daarbij niet geschuwd om meer dan haar quotum te produceren en de daaruit voortvloeiende superheffing als aanloopverlies in de bedrijfsstrategie in te calculeren.
6.5
Daarmee heeft appellante echter niet aannemelijk gemaakt dat zij door het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last draagt. Daartoe overweegt het College het volgende.
6.6
De last bestaat in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel mist om haar aantoonbaar voorgenomen bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. Ten opzichte van de toegekende 13.642 kg komt appellante 1.017 kg tekort. De fosfaatproductie volgens het bedrijfsplan, uitgaande van de gemiddelde melkproductie in 2015 en de exploitatie van 290 melkkoeien en 145 stuks jongvee (69 kalveren en 76 pinken), bedraagt na de generieke korting:
6.7
Zoals volgt uit de uitspraak van het College van 25 februari 2020 staat bij de beoordeling of de last buitensporig is, voorop dat de beslissing van appellante om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, een ondernemersbeslissing is waaraan risico’s inherent zijn. Uitgangspunt is dat appellante zelf de gevolgen van die risico’s draagt; de vruchten plukt zij zelf, maar daar staat tegenover dat zij de nadelige gevolgen van die beslissingen, ongeacht de concrete bedrijfseconomische effecten, niet kan afwentelen op het collectief. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder.
6.8
Appellante heeft een zeer aanzienlijk deel van de door haar beoogde groei feitelijk gerealiseerd. Ook al heeft appellante haar groeistrategie betrekkelijk vroeg ingezet, die strategie was onmiskenbaar riskant. Dat is ook gebleken toen appellant eind 2014 tijdelijk de strategie moest loslaten, omdat de aanloopverliezen te groot dreigden te worden. Door optimalisering van de ratio jongvee/melkkoeien kan appellante 269 of 270 koeien melken, een verschil van ongeveer 20 melkkoeien (ofwel 7%) in vergelijking tot het oorspronkelijke plan. Dat is minder dan de generieke korting en zeker minder dan de som van de generieke korting en de extra fosfaatrechten die appellante nodig heeft vanwege de in haar plan opgevoerde melkproductie. De door appellante zelf gekozen bedrijfsstrategie is door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel dus slechts in beperkte mate beïnvloed, maar was zodanig riskant dat een relatief kleine tegenvaller tot een structureel verlieslatende exploitatie leidt. Met andere woorden, appellante heeft hoog spel gespeeld en daarbij was haar inzet er op gericht beperkende overheidsmaatregelen vóór te zijn. Ook al staat het een ondernemer als appellante vrij om deze (zeer) riskante bedrijfsstrategie te voeren, de gekozen bedrijfsstrategie en daaruit voortvloeiende investeringsbeslissingen voldoen niet aan de eis van navolgbaarheid.
6.9
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Appellante heeft gelijk dat de motivering van verweerders besluiten te wensen overlaat. Dit leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk is gemotiveerd. Het College ziet aanleiding het gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Daarmee is het beroep ongegrond.
7.2.1
Het College ziet aanleiding om te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in bezwaar en beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor de zitting met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
7.2.2
De kosten van het opstellen van het accountantsrapport komen ook voor vergoeding in aanmerking. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt een maximum uurtarief (€ 122,63 in 2018, € 126,47 in 2019 en € 129,63 in 2020). In bezwaar gaat het om 22 uur, in beroep 18 uur en voor de zitting begroot het College het tijdverzuim op één uur. Dat brengt het totaal van deze kosten op:
tarief		uren
€ 122,63	22	€ 2.697,86
€ 126,47	18	€ 2.276,46
€ 129,63	1
€    129,63   +
€ 5.103,95.
7.2.3
In totaal bedraagt daarmee de proceskostenvergoeding € 7.203,95.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 7.203,95.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen 	                                    	  de uitspraak te ondertekenen