ECLI:NL:GHSHE:2020:3068
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.236.523/01
arrest van 6 oktober 2020
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
[woningcorporatie]
, mede handelende onder de naam
[woningbouwvereniging 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. L.J. de Vroe te Amsterdam,
tegen
[de Stichting] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.A.F. Willems te Nijmegen.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/309207 / HA ZA 16-417)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 25 oktober 2017 van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 19 januari 2018;
de memorie van grieven tevens akte wijzigingen van eis, met producties;
de memorie van antwoord, met producties;
de akte van [appellante] van 11 september 2018,
de antwoordakte van 9 oktober 2018.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De feiten in hoger beroep
3.1.
Vanaf 1995 hebben [rechtsvoorganger geintimeerde] , rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , [appellante] en de gemeente Sint-Oedenrode (hierna: de gemeente) initiatieven ontwikkeld voor een multifunctioneel gebouw.
3.2.
De considerans van een intentieovereenkomst van 20 april 1998 tussen partijen houdt onder meer in:
“[…]
De gemeente streeft naar herschikking en optimalisering van de sociaal-culturele accommodaties hetgeen aanleiding geeft om te komen tot integrale planvorming en realisering van een multifunctioneel gebouw in het centrum waarin de sociaal vormende, en hulpverlenings- en zorgfuncties kunnen worden ondergebracht;
[…]”
3.3.
In 2003 heeft [rechtsvoorganger geintimeerde] nieuwbouwplannen voor ‘ [naam woonzorgcentrum] ’, een woonzorgcentrum van [rechtsvoorganger geintimeerde] in [plaats] . Zowel de gemeente, [appellante] als [rechtsvoorganger geintimeerde] zien er meerwaarde in om in dit nieuwbouwcomplex een aanmerkelijk groter aantal vierkante meters aan gemeenschappelijke ruimten/voorzieningen te bouwen dan alleen voor [rechtsvoorganger geintimeerde] noodzakelijk is. Deze extra ruimte – het Centrale Ontmoetings- en Dienstencentrum (hierna het ontmoetingscentrum of ODC) – kan volgens de betrokken partijen in de wijk een rol vervullen als centrale voorziening voor de bevolking, het verenigingsleven en maatschappelijke functies. De gemeente en [appellante] besluiten te participeren in de ontwikkeling.
3.4.
Voor de gemeente gaat het bij het ontmoetingscentrum met name om het stimuleren van plaatsen voor verenigingsleven, welzijn en zorg. Voor [appellante] biedt het ontmoetingscentrum aanvullende voorzieningen voor haar huurders die in de directe omgeving van [naam woonzorgcentrum] wonen (zowel zelfstandig als in aanleunwoningen). In dat kader is voorzien in een overdekte verbinding tussen [naam woonzorgcentrum] en de zelfstandige woonruimten/appartementen van [appellante] .
3.5.
Op 29 maart 2004 sluit [rechtsvoorganger geintimeerde] met [appellante] en de gemeente een ‘intentieovereenkomst huur en exploitatie ontmoetings- en dienstencentrum’ en samen met nog twee andere partijen een ‘samenwerkingsovereenkomst plan [naam woonzorgcentrum] , gemeente Sint Oedenrode’ (hierna: Samenwerkingsovereenkomst 2004). Artikel 33 van de Samenwerkingsovereenkomst 2004 luidt:
“
Tussentijdse vervreemding en overdracht contractpositie
33.1
Geen der partijen zal gedurende de looptijd van deze overeenkomst de bij haar in eigendom zijnde c.q. de door haar in eigendom te verkrijgen gronden verkopen en/of vervreemden zonder voorafgaande schriftelijke instemming van de overige partijen. De in de vorige volzin bedoelde instemming zal slechts dan worden verleend, indien de rechtverkrijgende zich uitdrukkelijk jegens de andere partijen verbindt tot hetgeen waartoe ook de partij die voornemens is te verkopen en/of te vervreemden jegens de andere partijen verbonden is, onverminderd het recht van die andere partijen om aan die instemming nog voorwaarden te verbinden. Voormelde verkoop en/of vervreemding brengt geen wijziging in de verplichtingen van de partij die heeft verkocht en/of vervreemd jegens de andere partijen. Het staat de andere partijen vrij in voorkomend geval naar eigen keuze de partij die heeft verkocht en/of vervreemd of haar rechtverkrijgende(n) aan te spreken.
[…]”
3.6.
Op 23 oktober 2006 sluit [rechtsvoorganger geintimeerde] met [appellante] een samenwerkingsovereenkomst ‘ [appellante] - [rechtsvoorganger geintimeerde] ontmoetings- en dienstencentrum [naam woonzorgcentrum] , [plaats] ’ (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst). De Samenwerkingsovereenkomst houdt onder meer – en voor zover hier van belang – het volgende in:
“
1.	In de nieuwbouw van [naam woonzorgcentrum] worden door [rechtsvoorganger geintimeerde] onder meer de volgende ruimten gerealiseerd:
een restaurant
een ontmoetingsruimte
activiteitenruimte
koffiecorner
kapper
pedicure
bibliotheek
Deze ruimten, voorzien van inventaris en stoffering, zullen in het navolgende worden aangeduid met: "de ruimten".
[…]
4.	Partijen zullen de kosten die verbonden zijn aan de ruimten op basis van voormelde verdeling van het bruto-verhuurbaar oppervalk onderling dragen.
Het gaat hierbij in hoofdzaak om de volgende kosten:
afschrijvings- en rente kosten mbt de investering
de kosten van de exploitatie van het restaurant, voor zover deze niet worden gedekt door betalingen voor de maaltijden;
personeelskosten;
energiekosten.
5.	Door partijen wordt de bijdrage van [appellante] in de exploitatie vastgesteld op een bedrag ter hoogte van € 68.000, = per jaar*, voor het jaar 2006 (een toelichting op dit bedrag is opgenomen in bijlage 3).
Dit bedrag zal jaarlijks, voor het eerst op 1 juli 2007 worden geïndexeerd overeenkomstig de indexering die is opgenomen in bijlage 4.
Eens per twee jaar, voor het eerst in september 2008, wordt deze samenwerkingsovereenkomst geëvalueerd
. […]
6.	Slechts indien sprake is van bij het aangaan van deze overeenkomst onvoorziene omstandigheden die leiden tot onvoorziene stijging van de kosten waarop de bijdrage van [appellante] is gebaseerd, heeft [rechtsvoorganger geintimeerde] het recht om deze bijdrage aan te passen in overeenstemming met de daadwerkelijke kosten.
Hierbij dient
[…]
sprake te zijn van een verschil van ten minste 20%
[…].
7.	Deze overeenkomst gaat in op de eerste dag van de kalendermaand die volgt op de dag van de oplevering van de ruimten en kent een looptijd van 30 jaar
. […]”
3.7.
Op 23 oktober 2006 gaan partijen ook een ‘aanvulling op de samenwerkingsovereenkomst’ aan. Deze aanvulling (productie 5 [geïntimeerde] ) houdt onder meer in:
“
Voorts zal in februari 2007 een eerste evaluatie plaatsvinden van de uitwerking van exploitatiekosten aan de hand van de in de bijlage gemaakte afspraken, met name gericht op mogelijke fouten, eventuele kostenbesparingen en afwijkingen tussen begrote en werkelijke kosten.
”
3.8.
Partijen komen overeen dat de jaarlijkse bijdrage door [appellante] in twaalf maandelijkse termijnen wordt voldaan, waarbij de eerste termijn vervalt in januari 2006.
3.9.
In het najaar van 2006 wordt [naam woonzorgcentrum] in gebruik genomen.
3.10.
In 2007 sluiten [appellante] en [geïntimeerde] een raamovereenkomst, waarin is neergelegd dat partijen “
de intentie hebben om met elkaar samen te werken
”. Artikel 3 van de Raamovereenkomst bepaalt:
“
Partijen zullen de uitgangspunten en randvoorwaarden van hun samenwerking bij ieder concreet project per project vastleggen in een nader te sluiten Projectovereenkomst
[…].”
3.11.
Bij akte van 24 april 2008 is [geïntimeerde] ontstaan uit een juridische splitsing waarbij [rechtsvoorganger geintimeerde] als afsplitsende stichting het beheer over de zorgactiviteiten en het daarbij behorende vermogen heeft overgedragen aan het bij de splitsing opgerichte [geïntimeerde]
3.12.
Op 1 juli 2008 vindt een “overleg Evalutatie ODC” plaats. Het besprekingsverslag houdt onder meer in:
“
[medewerker appellante]
[aanwezig namens [appellante] , hof] […]
Van belang is dat er met de partners wordt overlegd voordat er kosten worden gemaakt. Het streven moet zijn om de tekorten op nul te zetten, niet om elkaar voor 30 jaar vast te houden aan een contract. De overeenkomst moet tegen het licht worden gehouden van de huidige tijd en de huidige politieke wind. Alternatieven zijn bezuinigingen of het maximaliseren van de opbrengsten.
[…]
[medewerker geintimeerde]
[aanwezig namens [geïntimeerde] , hof]
benadrukt dat in de hercalculatie niet is toegerekend naar de bijdrage van [appellante] en de gemeente. Vorig jaar was er een ernstig tekort. Ze denkt dat bezuinigen lastig is.
[…]
Als het gebouw dadelijk klaar is krijgt het ODC meer aantrekkingskracht voor organisaties en ondernemers.
[…]
[medewerker appellante] reageert dat er tot op heden te veel werd geredeneerd vanuit de exploitatieovereenkomst Dit moet vanaf heden breder worden bekeken. De start was dat er een investeringstekort moest worden aangevuld door [appellante] en de gemeente. Er zou moeten worden toegewerkt naar een situatie waarin, door inkomstenverhoging, [de Stichting] op langere termijn geen tekort meer heeft. Het contract kan dan worden ontbonden, omdat de exploitatie geen tekort meer kent. Op korte termijn moeten we, met de exploitatieovereenkomst als basis, kijken of er meer inkomsten mogelijk zijn.
[…]”
3.13.
Op 28 april 2009 vindt bestuurlijk overleg plaats tussen partijen. Het besprekingsverslag houdt onder meer in:
“
Alle partijen gaan akkoord om de exploitatieovereenkomst voor komende drie jaar te laten zoals die is. Over drie jaar wordt op basis van een gezamenlijke inhoudelijke visie de balans opnieuw opgemaakt.
”
3.14.
Een brief van 27 oktober 2011 van [appellante] aan [geïntimeerde] houdt onder meer het volgende in:
“[…]
Exploitatie
We hebben altijd een kostendekkende exploitatie nagestreefd van het ODC. Zolang de exploitatie niet kostendekkend was, betaalde [appellante] jaarlijks een bijdrage
[…]
Beëindiging bijdrage
Inmiddels zijn we 5 jaar verder. We hebben geconstateerd dat het doel bereikt is en de exploitatie inmiddels kostendekkend is. Conform de doelstellingen en afspraken uit 2006 beëindigt [appellante] dan ook de betaling van de bijdrage in de exploitatiekosten.
Formaliseren
Naar aanleiding van overleg in het najaar van 2010 zijn wij stilzwijgend al gestopt met het betalen van deze bijdrage. Ik denk dat het goed is dit te formaliseren. Daarom ontvang ik graag een schriftelijke bevestiging dat de bijdrage van [appellante] niet langer nodig is om de exploitatiekosten dekkend te maken en dat wij de overeenkomst als zodanig beëindigen.
[…]”
3.15.
Bij brief van 22 november 2011 schrijft [geïntimeerde] terug:
“
Uw brief dd 27 oktober 2011 betreffende de beëindiging van uw bijdrage voor het ODC is afgelopen donderdag in een intern overleg besproken met betrokkenen.
Naar aanleiding hiervan laat ik u hierbij weten dat de heren [bestuurslid] , lid Raad van Bestuur en [manager huisvesting] , manager huisvesting, contact met u op zullen nemen om hierover met u in gesprek te gaan.
”
3.16.
Bij brieven van 20 maart en 22 mei 2015 sommeert [woningbouwvereniging 2] (namens [geïntimeerde] ) [appellante] tot betaling van achterstallige termijnen.
3.17.
Overleg tussen partijen in de periode van september 2015 tot en met december 2015 leidt niet tot overeenstemming over de exploitatiekosten
3.18.
Bij brief van 11 april 2016 sommeert de advocaat [NAAM][geïntimeerde] [appellante] tot betaling van € 427.735,11 aan hoofdsom, € 105.584,56 aan wettelijke handelsrente, berekend vanaf 1 oktober 2010 tot en met april 2016 en € 4.735,49 aan buitengerechtelijke incassokosten.
4
De vorderingen in eerste aanleg en in hoger beroep
4.1.
[geïntimeerde] vordert (in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis) dat de rechtbank:
4.1.1.
voor recht verklaart dat [appellante] gehouden is de samenwerkingsovereenkomst na te komen, in het bijzonder artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst;
4.1.2.
[appellante] veroordeelt om aan [geïntimeerde] te voldoen de hoofdsom berekend tot en met mei 2017 van € 514.058,93;
4.1.3.
[appellante] veroordeelt om aan [geïntimeerde] te voldoen de vanaf juni 2017 te verschijnen maandelijkse termijnen;
4.1.4.
[appellante] veroordeelt tot betaling van primair de wettelijke handelsrente tot 1 juni 2017 begroot op € 159.596,03, althans subsidiair de wettelijke rente vanaf de diverse vervaldata tot 1 juni 2017;
4.1.5.
[appellante] veroordeelt tot betaling van primair de wettelijke handelsrente vanaf de diverse vervaldata vanaf 1 juni 2017, althans subsidiair de wettelijke rente vanaf de diverse vervaldata vanaf 1 juni 2017 tot aan de dag der voldoening;
4.1.6.
[appellante] veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 5.257,80 vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
4.1.7.
[appellante] veroordeelt in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
4.2.
[appellante] heeft een vordering in reconventie ingesteld (zie hierna onder 4.4).
4.3.
Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen in conventie toegewezen, de vorderingen in reconventie afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
4.4.
In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het vonnis van de rechtbank, afwijzing van de vordering in conventie en (na wijziging van eis) toewijzing van de volgende vordering in reconventie, onder de voorwaarde dat het vonnis van de rechtbank geheel of gedeeltelijk in stand zou blijven:
4.4.1.
veroordeling van [geïntimeerde] tot het overleggen van:
- De verlies- en winstrekening althans het exploitatieoverzicht met daarbij het financiële resultaat van het ontmoetings- en dienstencentrum [naam woonzorgcentrum] over de jaren 2006 tot en met 2015; althans,
- De volledig onderliggende financiële administratie op basis waarvan de verlies- en winstrekeningen, althans het exploitatieoverzicht met daarbij het financiële resultaat over de
jaren 2006 tot en met 2015 zijn opgemaakt; althans,
- Alle overige bescheiden die betrekking hebben op het financiële reilen en zeilen van ontmoetings- en dienstencentrum [naam woonzorgcentrum] ;
4.4.2.
veroordeling van [geïntimeerde] om het aandeel van [appellante] in de winst c.q. het positieve exploitatieresultaat van het ontmoetings- en dienstencentrum [naam woonzorgcentrum] over de periode 2006 tot en met 2015, in goede justitie te bepalen, te betalen aan [appellante] ;
4.4.3.
de gevolgen van de overeenkomst tussen partijen op grond van onvoorziene omstandigheden, althans de redelijkheid en billijkheid, althans op enig andere grond, met terugwerkende kracht:
- te wijzigen, zodat [appellante] niet langer gehouden is tot het betalen van de jaarlijkse bijdrage in de exploitatiekosten van het ontmoetings- en dienstencentrum [naam woonzorgcentrum] ; althans,
- deze bijdrage aan te passen zodanig dat deze de tekorten – voor zover deze tekorten niet worden gedekt door omzet van het ontmoetings- en dienstencentrum [naam woonzorgcentrum] - niet overstijgt;
4.4.4.
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
4.4.5.
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van het Vonnis onverschuldigd heeft betaald;
4.4.6.
[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over bedragen die hierboven worden gevorderd;
4.4.7.
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
4.5.
[geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het eindvonnis met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, en wettelijke rente daarover en veroordeling in de nakosten.
5
De beoordeling
5.1.
Grief 1 ziet op de vraag of [geïntimeerde] (nu) als de contractuele wederpartij van [appellante] kan worden aangemerkt. [appellante] beroept zich op artikel 33.2 van de Samenwerkingsovereenkomst 2004 en stelt dat zij de vereiste toestemming niet gegeven heeft.
5.2.
De grief faalt. De oorspronkelijke wederpartij van [appellante] is [rechtsvoorganger geintimeerde] . [geïntimeerde] stelt daarover dat [rechtsvoorganger geintimeerde] als afsplitsende stichting het beheer over het vastgoed en het daarbij behorende vermogen heeft behouden en het beheer over de zorgactiviteiten en het bijbehorende vermogen heeft overgedragen aan de bij de afsplitsing opgerichte stichting [geïntimeerde] en dat de exploitatie van het ontmoetingscentrum als zorggerelateerde activiteit onder algemene titel is overgegaan naar [geïntimeerde] . De rechtbank heeft de betwisting van [appellante] op dit punt verworpen (r.o. 4.3. van het vonnis). Daartegen is niet gegriefd, zodat in hoger beroep de juistheid van deze stellingen van [geïntimeerde] over de gang van zaken vast staat. Artikel 33.2 van de Samenwerkingsovereenkomst 2004 ziet op de
overdracht
van de rechten en verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. Door [appellante] is betoogd dat deze bepaling zo ruim moet worden uitgelegd dat het verbod niet alleen ziet op contractsovername (de overdracht van verplichtingen op grond van een bijzondere titel, zie artikel 6:159 BW), maar ook op (af)splitsingen van de betrokken rechtspersoon, dat wil zeggen op een
overgang
onder algemene titel. Het hof volgt [appellante] daarin niet. Omdat partijen over de totstandkoming en uitleg van dit beding verder niets stellen, ziet het hof onvoldoende aanwijzingen dat partijen over en weer in redelijkheid dit beding zo ruim zouden hebben moeten begrijpen. Dat betekent dat deze bepaling over de overdracht van rechten en verplichtingen toepassing mist in het onderhavige geval waar [geïntimeerde] als rechtsopvolgster onder algemene titel wederpartij van [appellante] is geworden.
5.3.
Grief 2 ziet op de uitleg van de overeenkomst. [appellante] stelt dat de exploitatiebijdrage door partijen steeds is bedoeld als maximumbijdrage voor zover de kosten van het ontmoetingscentrum niet werden gedekt: de betalingsverplichting van [appellante] zou vervallen zodra het ontmoetingscentrum winstgevend werd geëxploiteerd, aldus [appellante] .
5.4.
De uitleg van de bepalingen van een overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.5.
Het hof overweegt als volgt. In de kern is contractueel een jaarlijkse bijdrage van [appellante] in de exploitatie vastgelegd van € 68.000,00 per jaar. [appellante] betoogt dat de bepalingen in de samenwerkingsovereenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat de overeengekomen bijdrage in de exploitatie uitsluitend geldt indien en voorzover sprake is van een verlieslatende exploitatie. Op dit punt stelt zij echter te weinig concrete feiten, op basis waarvan het hof zou kunnen aannemen dat partijen over en weer hebben moeten of mogen begrijpen dat de verplichting van [appellante] in de exploitatie zou vervallen indien sprake zou zijn van een kostendekkende exploitatie. De tekst van de overeenkomst biedt daarvoor op zichzelf geen aanknopingspunten: partijen zijn overeengekomen dat de bijdrage alleen in onvoorziene omstandigheden verhoogd zou kunnen worden en dat de samenwerking geëvalueerd zou worden, maar er staat niets over een verlaging van de bijdrage bij rendabele exploitatie. In artikel 4 is expliciet (en alleen) voor de kosten van het exploiteren van het restaurant opgenomen “
voor zover niet gedekt
”. Bij de andere kosten ontbreekt een dergelijke beperking.
5.6.
[appellante] stelt niet voldoende concreet op basis van welke feiten en omstandigheden zij redelijkerwijs de overeenkomst zo mocht begrijpen, dat haar betalingsverplichting zou vervallen bij een positief exploitatieresultaat. De notulen waar zij naar verwijst (zie bijvoorbeeld onder 3.12) dateren van na het sluiten van de Samenwerkingsovereenkomst en bevatten verklaringen van [appellante] zelf over wat haar nieuwe bestuurder (achteraf) ziet als de juiste uitleg. Daaruit blijkt allerminst dat de overige partijen de interpretatie van [appellante] deelden. Over wat er besproken is voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst, stelt [appellante] te weinig dat de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst schraagt. De notitie uit 2003 over het ODC waar [appellante] naar verwijst
Het centrum voorzorg en ontmoeting, een + een = drie, de synergie van het samengaan
, spreekt over de exploitatie van het centrum en de kosten daarvan, en het “
wezenlijk belang dat alle partijen structureel en conform de gemaakte afspraken bijdragen aan de exploitatie
”, maar zwijgt over mogelijke opbrengsten van de exploitatie. Duidelijk is dat er sprake was van een samenwerking tussen [rechtsvoorganger geintimeerde] , de gemeente en [appellante] . [rechtsvoorganger geintimeerde] / [geïntimeerde] accepteerde een zeker mate van inmenging van [appellante] met betrekking tot de kosten van de exploitatie, maar dat is onvoldoende om te oordelen dat partijen over en weer redelijkerwijs moesten begrijpen dat de betalingsverplichting van [appellante] zou vervallen bij een positief resultaat van de exploitatie van het ontmoetingscentrum.
5.7.
Daarbij weegt ook mee dat kennelijk nooit besproken (en in ieder geval niet afgesproken) is welke inkomsten(bronnen) tot het resultaat zouden worden gerekend en welke kosten daarop in mindering zouden worden gebracht. [geïntimeerde] betwist ook dat het ontmoetingscentrum een positief resultaat boekt: haar boekhouding is ook niet op dat niveau uitgesplitst. [appellante] betwist dat niet maar voert aan: “
Indien er geen winst- en verliesrekening beschikbaar is, dan zou [geïntimeerde] in ieder geval inzage moeten geven in de financiële bescheiden van het ODC, zodat de daadwerkelijke kosten als bedoeld in de Aanvulling op de Samenwerkingsovereenkomst kunnen worden berekenend.
”
5.8.
In 2005 is het belang van ParkeerBV (een andere partij bij de Samenwerkingsovereenkomst) overgenomen door [appellante] . De daarvoor opgestelde wijziging van de Samenwerkingsovereenkomst van 14 maart 2005 spreekt over de uitkering van een positief exploitatiesaldo, maar dan gaat het om “
het exploitatiesaldo van de parkeergarage
”. Dat partijen dat expliciet zijn overeengekomen, betekent niet dat impliciet hetzelfde gold voor het ontmoetingscentrum. Integendeel: als partijen voor de parkeergarage expliciet zijn overeengekomen een positief exploitatiesaldo uit te keren, ligt het voor de hand dat waar partijen dat voor het ontmoetingscentrum niet expliciet in de overeenkomst hebben neergelegd, zij dat ook niet gewild hebben.
5.9.
De raamovereenkomst uit 2007 (zie onder 3.10) ziet op de ontwikkeling van toekomstige projecten. Die zijn er niet geweest, aldus [geïntimeerde] . In ieder geval zijn in de raamovereenkomst geen verplichtingen met betrekking tot het ontmoetingscentrum neergelegd. Over de totstandkoming van de raamovereenkomst stelt [appellante] te weinig om aan te kunnen nemen dat uit het bestaan van de raamovereenkomst zou kunnen blijken dat beide partijen over en weer hebben moeten begrijpen dat de eerdere Samenwerkingsovereenkomst voor het ontmoetingscentrum zo uitgelegd moet worden dat een positief exploitatiesaldo van het ontmoetingscentrum gedeeld zou moeten worden of dat in dat geval de betalingsverplichting van [appellante] zou vervallen.
5.10.
Dat de gemeente in 2012 een lagere bijdrage is gaan betalen, is onvoldoende om te oordelen dat alle partijen in 2004 over en weer hebben moeten begrijpen dat de betalingsverplichtingen van de gemeente en [appellante] zouden vervallen bij een positief resultaat van de exploitatie van het ontmoetingscentrum. In deze procedure is immers niet gebleken dat de gemeente de overeenkomst zo uitlegde: de stukken die [appellante] overlegt over de verlaging van de bijdrage van de gemeente, verwijzen niet naar zo’n afspraak, maar naar het gebruik van verschillende ruimtes. [appellante] licht niet toe waarom – als juist zou zijn dat partijen inderdaad zouden zijn overeengekomen dat de betalingsverplichtingen van de gemeente en [appellante] zouden vervallen bij een positief resultaat van de exploitatie – de gemeente in haar stukken niet naar die overeenkomst verwijst.
5.11.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de slotsom dat [appellante] onvoldoende feiten, verklaringen en gedragingen aanvoert die de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst schragen.Omdat [appellante] onvoldoende te bewijzen feiten en omstandigheden heeft gesteld die – indien bewezen – het oordeel zouden kunnen dragen dat de door haar voorgestane uitleg de juiste is, komt het hof aan bewijslevering niet toe.
5.12.
Het beroep op de redelijkheid en billijkheid zal het hof behandelen als onderdeel van grief 4.
5.13.
Grief 3 ziet op het beroep op rechtsverwerking. [appellante] stelt dat zij in november 2010 heeft aangegeven dat, volgens haar, het ontmoetingscentrum een positief exploitatieresultaat realiseerde en dat de exploitatiebijdragen niet langer verschuldigd zijn. Vervolgens is [geïntimeerde] gestopt met factureren en [appellante] gestopt met betalen. Sindsdien is er wel tussen partijen gecommuniceerd, maar pas in december 2014 heeft [geïntimeerde] laten weten nog steeds aanspraak te maken op betaling. Ook is [appellante] niet meer uitgenodigd voor vergaderingen van de stuurgroep van het project ODC. Uit dat alles blijkt – of tenminste mocht [appellante] redelijkerwijs begrijpen – dat [geïntimeerde] ermee instemde dat [appellante] gestopt was met betalen, althans haar recht om nakoming te vorderen heeft verwerkt.
5.14.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking van [appellante] is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
5.15.
Het hof is van oordeel dat ondanks het feit dat geen facturen meer werden verzonden, [appellante] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] haar aanspraken niet meer geldend zou maken. Daarvoor weegt zwaar dat [appellante] heeft verzocht om een expliciete (schriftelijke) bevestiging dat haar betalingsverplichting was vervallen: die bevestiging heeft zij nooit ontvangen. De ontvangstbevestiging van dat verzoek vermeldt dat het intern besproken is en dat een lid van de Raad van Bestuur van [geïntimeerde] en de manager huisvesting contact met [appellante] zullen opnemen “
om hierover met u in gesprek te gaan
”. Aan die mededeling mocht [appellante] niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen, dat [geïntimeerde] niet langer aanspraak zou maken op betaling. Dat [appellante] door de gang van zaken onredelijk benadeeld is, acht het hof onvoldoende onderbouwd. [appellante] licht niet toe hoe zij concreet in haar bewijspositie is benadeeld. De overige door [appellante] aangevoerde feiten en omstandigheden acht het hof, gelet op de vaststelling hiervoor dat zij er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] geen aanspraak meer zou maken op betaling van de exploitatiebijdrage, van onvoldoende gewicht om een beroep op rechtsverwerking te dragen.
Dat als gevolg van een en ander kennelijk geen evaluatiemoment heeft plaatsgevonden ligt, nu zij er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] afzag van betaling, mede in de risicosfeer van [appellante] .
5.16.
In hoger beroep voert [appellante] ook aan dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd over het uitblijven van betaling. Dat beroep faalt. Vaste rechtspraak over artikel 6:89 BW is immers (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531): “
Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over ‘een gebrek in de prestatie’ –, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.
” In dit geval betaalde [appellante] de verschuldigde termijnen niet: het gaat hier dus om een niet verrichte prestatie, niet om een gebrek in de prestatie, zodat artikel 6:89 BW toepassing mist en het beroep op de klachtplicht (een bijzondere vorm van rechtsverwerking) faalt.
5.17.
Grief 4 ziet op onvoorziene omstandigheden. Volgens [appellante] was nooit voorzien dat het ontmoetingscentrum zichzelf kon bedruipen. Nu evenwel winst wordt gemaakt c.q. sprake is van een positief exploitatieresultaat, is het onredelijk om [appellante] de exploitatiebijdrage te laten voldoen, aldus [appellante] .
5.18.
Het hof overweegt als volgt. De rechter kan een overeenkomst wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Bij het beoordelen van de vraag of een omstandigheid onvoorzien is, gaat het erom of die omstandigheid in de overeenkomst is verdisconteerd.
5.19.
Het hof zal – zoals ook de rechtbank dat heeft gedaan – in het midden laten of er daadwerkelijk sprake is van een positief exploitatieresultaat van het ontmoetingscentrum. Uit de overeenkomst volgt immers dat [appellante] en de gemeente een bijdrage leveren aan de kosten. Dat maakte het mogelijk dat het ontmoetingscentrum groter zou worden dan zonder die kostenbijdrage en zodoende ook beschikbaar zou zijn voor huurders van [appellante] . De voorzieningen zijn niet gratis: zo is overeengekomen dat bezoekers van het restaurant voor de maaltijden zouden betalen. Dat betekent dat partijen steeds duidelijk is geweest dat [geïntimeerde] (enige) inkomsten zou genereren met het ontmoetingscentrum. Gelet daarop acht het hof onvoldoende onderbouwd dat de mogelijkheid van een positief exploitatieresultaat door partijen niet is voorzien en niet in de overeenkomst is verdisconteerd. De omstandigheid dat partijen geen bepalingen in de overeenkomst hebben opgenomen over de hoogte van de exploitatiebijdrage van [appellante] in geval van een niet (of minder) verlieslatende exploitatie, is onvoldoende om aan te nemen dat die situatie niet in de overeenkomst is verdisconteerd. Dat kan immers ook een aanwijzing zijn dat het de bedoeling was dat de hoogte van de exploitatiebijdrage niet afhankelijk zou zijn van de hoogte van de winst of het verlies. Het hof verwerpt dit beroep op onvoorziene omstandigheden en de grief faalt in zoverre. Dat [appellante] een bijdrage betaalt – ook als er een positief exploitatieresultaat wordt gerealiseerd – is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
5.20.
[appellante] beroept zich ook op de Woningwet 2015. Vanaf 1 juli 2015 geldt artikel 45 Woningwet. Dat artikel bepaalt dat toegelaten instellingen “
uitsluitend werkzaam
[zijn]
op het gebied van de volkshuisvesting
” (lid 1). Daaronder valt ook (lid 2 sub f onder 2) : “
bijdragen aan de leefbaarheid in de directe nabijheid van woongelegenheden
[…]
voor zover: met dat bijdragen per woongelegenheid
[…]
ten hoogste een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen bedrag is gemoeid;
”. Volgens [appellante] is de exploitatiebijdrage € 30.000,00 per jaar te hoog. [appellante] zou “
bij onverkorte toewijzing van de exploitatiebijdrage (vanaf 2015) mogelijk de Woningwet overtreden
.” De vraag welke gevolgen deze mogelijke overtreding van de woningwet zou hebben voor [appellante] heeft zij niet beantwoord. Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dat betekent dat de grief faalt. Een grief tegen de afwijzing van het beroep op dwaling leest het hof niet in het betoog van [appellante] .
5.21.
Grief 5 ziet op de afwijzing van de vorderingen in reconventie (zie onder 4.4 hiervoor). In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering in reconventie gewijzigd en ingesteld onder de voorwaarde dat het vonnis in eerste aanleg geheel of gedeeltelijk bekrachtigd zal worden. Aan die voorwaarde is voldaan, aangezien [appellante] ook in hoger beroep zal worden veroordeeld tot betaling van onbetaald gelaten termijnen.
5.22.
Het hof zal de gewijzigde eis per onderdeel behandelen. [appellante] vordert kort gezegd inzage in de winst- en verliesrekeningen en/of de onderliggende financiële gegevens van het ontmoetings- en dienstencentrum [naam woonzorgcentrum] . Aangezien het hof het betoog dat bij een positief exploitatieresultaat de betalingsverplichting komt te vervallen heeft verworpen en steeds in het midden gelaten heeft of er een positief exploitatieresultaat is gerealiseerd, is niet gebleken dat de Samenwerkingsovereenkomst een rechtsgrond biedt voor deze vordering. Voor zover [appellante] de vordering heeft ingesteld als zelfstandige rechtsvordering op grond van artikel 843a Rv wijst het hof deze vordering af, aangezien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd (art. 843 lid 4 Rv).
5.23.
[appellante] vordert ook betaling van “
het aandeel van [appellante] in de winst c.q. het positieve exploitatieresultaat van het ontmoetings- en dienstencentrum [naam woonzorgcentrum]
”. Hiervoor (in overwegingen 5.9 en 5.10) is al geoordeeld dat de samenwerkingsovereenkomst niet zo kan worden uitgelegd dat daaruit de verplichting voortvloeit om een eventueel positief exploitatieresultaat te delen. Deze vordering in reconventie is terecht afgewezen.
5.24.
Het beroep op onvoorziene omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid is reeds afgewezen. De daarop gebaseerde vordering om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen, is terecht afgewezen.
5.25.
Niet is gesteld en niet is gebleken dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De gevorderde incassokosten zijn niet toewijsbaar.
5.26.
De vordering tot terugbetaling van onverschuldigde betalingen zal het hof behandelen als onderdeel van grief 6. De vordering om [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties zal het hof behandelen bij de beslissing over de proceskosten.
5.27.
Grief 6 ziet op de hoogte van het toegewezen bedrag. [appellante] stelt dat zij tot en met december 2010 heeft betaald, zodat [geïntimeerde] ten onrechte betaling vordert van drie termijnen van € 6.049,71. Ook zijn partijen overeengekomen dat de kapitaalslasten als onderdeel van de exploitatiebijdrage niet geïndexeerd zal worden. Dat wil zeggen dan een bedrag van € 27.617,67 van de jaarlijks te betalen exploitatiebijdrage niet geïndexeerd dient te worden. Ook betwist [appellante] dat het hier gaat om levering van goederen of diensten tegen betaling, zodat ten onrechte de wettelijke handelsrente is toegewezen.
5.28.
[geïntimeerde] erkent dat de termijnen van oktober tot en met december 2010 inderdaad zijn betaald. [geïntimeerde] betwist ook het standpunt van [appellante] over de indexering niet. Daarmee staat vast dat van het bedrag van € 68.000,00 per jaar een gedeelte van steeds € 27.617,67 niet geïndexeerd wordt. In zoverre slaagt deze grief.
5.29.
[appellante] voert ook aan dat het recht om de vorderingen te indexeren is verjaard. Daarin volgt het hof [appellante] niet. Een vordering tot betalen van het geïndexeerde bedrag is een vordering tot nakoming van de overeenkomst. Er bestaat geen los “indexeringsrecht” dat kan verjaren. Nu [appellante] zich ten aanzien van de maandelijks verschuldigde termijnen niet beroept op verjaring, is zij steeds de geïndexeerde bedragen verschuldigd.
5.30.
[appellante] voert aan dat ten onrechte de wettelijke handelsrente toegewezen is. Het hof overweegt als volgt. De wettelijke handelsrente is verschuldigd als de vordering gebaseerd is op een handelsovereenkomst. Onder handelsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen (artikel 6:119a lid 1 BW). Het gaat hier om een overeenkomst tussen twee rechtspersonen, die inhoudt dat [geïntimeerde] diensten levert en dat [appellante] een bijdrage in de kosten zal betalen. Daarmee is voldaan aan de definitie van een handelsovereenkomst, zodat [appellante] de wettelijke handelsrente verschuldigd is.
5.31.
Met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente overweegt het hof dat in de overeenkomst geen uiterste dag van betaling is overeengekomen, voor de verschuldigde bedragen. De wettelijke rente is [appellante] derhalve verschuldigd vanaf 30 dagen na ontvangst van de facturen (die in dit geval niet zijn verzonden) of 30 dagen na ontvangst van een gelijkwaardig verzoek tot betaling (zie HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:339). In dit geval is het enige stuk waar [geïntimeerde] zich in dat verband op beroept de ingebrekestelling van 11 april 2016. Dat wil zeggen dat [appellante] de wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf 30 dagen na 11 april 2016, over de daarvoor verschuldigd geworden maantermijnen. Hoewel [geïntimeerde] stelt dat de facturering hervat is, stelt zij niet concreet welke facturen door haar verzonden of door [appellante] ontvangen zijn, zodat het hof die stelling als onvoldoende onderbouwd verwerpt. Wettelijke handelsrente over na 11 mei 2016 vervallen termijnen is [appellante] derhalve niet verschuldigd geworden.
5.32.
Dat betekent dat de grief deels slaagt en [appellante] grotendeels ten onrechte is veroordeeld tot betaling van wettelijke rente. Die bedragen moet [geïntimeerde] – in beginsel – terugbetalen. De gevorderde wettelijke rente daarover is [geïntimeerde] ook verschuldigd, vanaf de datum van voldoening aan de bestreden uitspraak (HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863). Het hof beschikt niet over de benodigde gegevens om te berekenen welk bedrag onverschuldigd is betaald. Partijen kunnen dat echter (relatief eenvoudig) vaststellen, zodat dit deel van de vordering van [appellante] toewijsbaar is.
5.33.
Het hof leest randnummer 11 van de memorie van grieven samen met grief 2 als een (ongenummerde) grief tegen de verklaring voor recht dat [appellante] gehouden is de Samenwerkingsovereenkomst na te komen, in het bijzonder artikel 5 van de Samenwerkingsovereenkomst en de veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerde] de vanaf juni 2017 te verschijnen maandelijkse termijnen te betalen. [appellante] betoogt dat zij bedongen heeft dat de kosten iedere twee jaar geëvalueerd worden en dat daaruit kan volgen dat zij een lager bedrag verschuldigd wordt.
5.34.
[geïntimeerde] voert aan dat [appellante] de evaluatie te ruim uitlegt, volgens haar vallen de kapitaalslasten daar in geen geval onder, maar zij weerspreekt niet dat een lagere kostenbijdrage – in beginsel – in de toekomst de uitkomst van de evaluatie zou kunnen zijn. Daaruit volgt dat nog niet vast staat hoe hoog het te betalen bedrag – na evaluatie – zal zijn. De gevorderde veroordeling tot betaling voor de toekomst is daarom onvoldoende bepaald om toewijsbaar te zijn en bij de verklaring voor recht heeft [geïntimeerde] onvoldoende rechtmatig belang: omdat niet vast staat welke verplichtingen in de toekomst uit artikel 5 van de Samenwerkingsovereenkomst voor [appellante] zullen voortvloeien. Voorzover [appellante] zich beroept op het feit dat een evaluatie in het verleden niet heeft plaatsgevonden, verwijst het hof het overwogene onder 5.15.
6
De slotsom
6.1.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen betwiste stellingen zijn die indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De grieven slagen gedeeltelijk ten aanzien van de hoogte van het toegewezen bedrag en de wettelijke handelsrente daarover. Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden bekrachtigd, maar het hof zal de veroordelingen van [appellante] opnieuw (en anders) uitspreken: in zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd.
6.2.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht			€ 5.270,00
- salaris advocaat		€ 7.017,00 (1,5 punten × tarief VII)
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant (zittingsplaats Eindhoven) van 25 oktober 2017, behoudens voor zover in het dictum van dat vonnis onder 5.1.a. tot en met 5.1.e. vorderingen van [appellante] zijn toegewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt [appellante] tot betaling van het bedrag van € 68.000,00 per jaar vanaf januari 2011 tot en met april 2016, voor zover de bijdrage niet ziet op de kapitaalslasten van € 27.617,67 per jaar, jaarlijks geïndexeerd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, te berekenen vanaf 30 dagen na 11 april 2016;
veroordeelt [appellante] tot betaling van de jaarlijks op dezelfde wijze geïndexeerde maandelijkse termijnen vanaf mei 2016 tot en met heden,
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis onverschuldigd heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling destijds;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.270,00 voor verschotten en op € 7.017,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2020.
griffier					rolraadsheer