ECLI:NL:GHDHA:2020:1920
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.276.332/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/587060 KG ZA 19-1246
arrest in kort geding van 6 oktober 2020 (bij vervroeging)
inzake
Gemeente Rotterdam
,
zetelend te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. M.W. Scheltema te Den Haag,
tegen
1
Vereniging Mail Distributie Bedrijven,
gevestigd te Aalsmeer,
2. Axender B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
3. Netwerk VSP B.V.,
gevestigd te Utrecht,
4. Koninklijk Verbond van Grafische Ondernemingen,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerden,
hierna afzonderlijk te noemen MailDB, Axender, VSP en KVGO en gezamenlijk aan te duiden als: MailDB c.s.,
advocaat: mr. T. Barkhuysen te Amsterdam.
1
Het geding
1.1.
Bij exploten van 24 maart 2020 is de gemeente in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 28 februari 2020. Bij het exploot, met een productie, heeft de gemeente vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft MailDB c.s. de grieven bestreden.
1.2.
Vervolgens hebben partijen op 27 augustus 2020 de zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. G.M.C. Neuteboom-Klink, advocaat [NAAM]n Haag, en MailDB c.s. door mr. A.A. al Khatib, advocaat [NAAM], beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voor het pleidooi hebben de gemeente en MailDB c.s. bij akte respectievelijk de aanvullende productie 8 en de aanvullende producties 30-33 overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1.
De door de rechtbank in het vonnis van 28 februari 2020 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.
Axender en VSP verspreiden ongeadresseerd reclamedrukwerk in Nederland.
2.3.
MailDB behartigt de belangen van bedrijven die zijn belast met de verspreiding
en/of distributie van communicatie via de brievenbus. Daarnaast verspreidt zij in Nederland
de zogenoemde NEE/NEE- en NEE/JA-stickers en in Amsterdam de JA-sticker.
2.4.
KVGO behartigt de belangen van haar leden die in de communicatie-industrie opereren. Zij fungeert daarbij als aanspreekpunt voor de (grafische) branche.
2.5.
Sinds 1993 kent Nederland voor de verspreiding van ongeadresseerd drukwerk een zogenoemd opt-out-systeem: ongeadresseerd drukwerk mag worden bezorgd, tenzij de
bewoner of gebruiker met een sticker op de brievenbus kenbaar heeft gemaakt dit niet te
willen ontvangen. Met de NEE/NEE-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd
reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen niet op prijs worden gesteld. Met de NEE/JA-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk niet, maar huis-aan-huisbladen wel mogen worden bezorgd. Handhaving is overgelaten aan de branche.
2.6.
Op 17 maart 2016 heeft de gemeenteraad van Rotterdam de ‘MOTIE Herziene motie
“Opt-insysteem ongeadresseerd drukwerk”’ aangenomen. Daarin staat onder meer vermeld:
De gemeenteraad van Rotterdam [...]
mede constaterende dat
• Het college van burgemeester en wethouders in Amsterdam (D66, VVD, SP) heeft aangegeven snel een JA/JA sticker te willen gaan introduceren zodat bewoners kunnen
aangeven ongeadresseerd drukwerk te willen ontvangen;
overwegende dat
• Veel bewoners die niet zitten te wachten op ongeadresseerd drukwerk dit ongelezen bij het
oud papier doen;
• De gemeente Amsterdam heeft becijferd dat al dit drukwerk gelijk staat aan het kappen van
ruim 10.000 bomen per jaar;
voorts overwegende dat
• Het introduceren van een JA/JA sticker mogelijk kan worden geregeld in de
afvalstoffenverordening of de algemene plaatselijke verordening (APV);
verzoekt het college
• Te onderzoeken of een opt-insysteem voor ongeadresseerd drukwerk met gebruikmaking van
een JA/JA sticker in Rotterdam juridisch mogelijk is; [...]
en gaat over tot de orde van de dag.
2.7.
Bij brief van 1 december 2017 heeft het college aan (de commissie voor Economie,
Haven, Mobiliteit en Duurzaamheid van) de gemeenteraad medegedeeld;
[...]
Op 29 juni 2016, 7 maart en 22 mei 2017 heeft u over de voortgang van de uitvoering van de moties tussenberichten ontvangen (…).
[...]
Zoals gemeld in het tussenbericht van 22 mei 2017 is op basis van onderzoek naar juridische
consequenties van de invoering van het systeem in Amsterdam geconcludeerd dat het systeem kan worden ingevoerd. Daarop is echter door branche-organisaties een civiele bodemprocedure gestart.
Behandeling hiervan heeft in november 2017 plaatsgevonden, en inmiddels is daarover de uitspraak gedaan dat het systeem in principe mag worden ingevoerd. Tegen de uitspraak is inmiddels hoger beroep aangetekend.
In afwachting van het hoger beroep zullen wij de verschillende aspecten verbonden aan de invoering van het opt-in systeem nader verkennen.
[...]
2.7.
Bij brief van 18 december 2018 heeft het college aan de gemeenteraad bericht:
Haalbaarheid invoering
Onderzocht is of invoering van het Opt-in systeem in Rotterdam mogelijk is. De belangrijkste conclusies daarbij zijn:
1
Juridische aspecten
a) 	Wijzigingen van de APV en Afvalstoffenverordening
Om het Opt-in systeem in Rotterdam in te voeren is een wijziging van zowel de APV als
Afvalstoffenverordening noodzakelijk. Dit betekent dat de uitzondering voor ongeadresseerd
drukwerk voor verspreiding uit de APV moet worden gehaald en in de Afvalstoffenverordening, in het belang van de bescherming van het milieu, een verbodsbepaling wordt opgenomen voor bezorging indien geen sticker op de brievenbus aanwezig is. Deze benodigde herzieningen worden voor 1 juli 2019 aan de raad ter vaststelling voorgelegd, mits de uitspraak in hoger beroep in het voordeel van de gemeente Amsterdam uitvalt, zie hieronder.
b) 	Rechtspraak
Mocht bij uitspraak in hoger beroep van het gerechtshof te Amsterdam de verbodsbepaling in de Afvalstoffenverordening onverbindend worden verklaard, of mochten er door de rechter nuances worden aangebracht, dan heeft dit ook directe consequenties voor een Opt-in systeem in andere steden. Voorwaarde voor invoering is een uitspraak waarbij de rechter de maatregel in ieder geval niet onverbindend heeft verklaard.
2
Handhaving
De handhaving op het onterecht (laten) verspreiden of bezorgen van ongeadresseerd drukwerk wordt ter hand genomen door de afdeling Toezicht & Handhaving van de gemeente.
[…]
4
Gewenningsperiode en Communicatie
De nieuwe maatregel wordt afhankelijk van de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam,
vastgesteld per 1 juli 2019. Er wordt vanaf deze datum niet direct gehandhaafd omdat een
gewenningsperiode voor de betrokken stakeholders vereist is. De branche dient voldoende tijd te krijgen om zich voor te bereiden op de nieuwe maatregel. Een voorbereidingsperiode van een half jaar wordt hierbij redelijk geacht. De uitvoeringsdatum van de nieuwe maatregel is daarom 1 januari 2020. Een effectieve voorlichting en communicatie naar bewoners en ondernemers duurt minimaal zes maanden vanaf het moment van besluitvorming tot aanpassing van de gemeentelijke verordeningen.
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en stellen hierbij voor deze motie “Herziene motie Opt-insysteem ongeadresseerd drukwerk” van de heer Van der Lee (Partij voor de Dieren [...] af te doen.
2.8.
Op 21 februari 2019 heeft de gemeenteraad de motie afgedaan.
2.9.
Bij arrest van 24 september 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van
de rechtbank Amsterdam waarbij is beslist dat de gemeente Amsterdam bevoegd was om
het opt-in-systeem in te voeren, dat dit systeem geen inbreuk vormt op eigendom in de zin
van artikel 1 EP EVRM en dat het opt-in-systeem niet in strijd is met de Richtlijn oneerlijke
handelspraktijken, noch met de Postwet, noch met de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur, bekrachtigd. Tegen dit arrest hebben de in het ongelijk gesteld partijen beroep in cassatie ingesteld. De verwachting is dat de Hoge Raad in de eerste helft van 2021 arrest zal wijzen.
2.10.
Op 21 november 2019 heeft het college een voorstel aan de gemeenteraad gedaan
tot wijziging van de Afvalstoffenverordening Rotterdam 2009.
2.11.
Op 12 december 2019 heeft de gemeenteraad het besluit
Zevende wijziging van de
Afvalstoffenverordening Rotterdam 2009
vastgesteld. Op grond daarvan geldt met ingang
van 1 april 2020 een opt-in-systeem: ongeadresseerd reclamedrukwerk mag uitsluitend
worden bezorgd als de bewoner of gebruiker met een JA-sticker op de brievenbus kenbaar
heeft gemaakt geen bezwaar te hebben tegen de ontvangst daarvan. Het opt-in-systeem zal
door de gemeente worden gehandhaafd en geldt niet voor huis-aan-huisbladen.
3
Het geschil
3.1.
In eerste aanleg heeft MailDB c.s. gevorderd, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
- de gemeente te verbieden een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk toe te passen in de gemeente Rotterdam voordat er een redelijke overgangstermijn van 20 maanden in acht is genomen, te rekenen vanaf het besluit van de gemeenteraad van 12 december 2019 ter invoering van een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk in de gemeente,
- op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt,
subsidiair:
- de gemeente te verbieden een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk toe te passen in de gemeente Rotterdam voordat er een overgangstermijn in acht is genomen strekkende een periode die door de voorzieningenrechter gerechtigd wordt gevonden, te rekenen vanaf het besluit van de gemeenteraad van 12 december 2019 ter invoering van een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk in de gemeente,
- op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt,
primair en subsidiair:
- de gemeente te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten, steeds te
vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf twee weken na het vonnis tot en met de dag van voldoening.
3.2.
Bij vonnis van 28 februari 2020 heeft de voorzieningenrechter het primair gevorderde verbod toegewezen, zonder daaraan een dwangsom te verbinden maar met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang van MailDB c.s. bij het hanteren van een langere overgangstermijn zwaarder dan het belang van de gemeente.
3.3.
In hoger beroep vordert de gemeente dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van MailDB c.s. alsnog afwijst, met veroordeling van MailDB c.s. in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. De gemeente voert vijf grieven aan. Mail DB c.s. bestrijdt de grieven.
4
De beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Het hof verwerpt het betoog van MailDB c.s. dat de invoering van het opt-in systeem wat betreft de ingangsdatum onrechtmatig is ten opzichte van MailDB c.s.. Anders dan MailDB c.s. meent, is de keuze voor die ingangsdatum niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel of andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
4.2.
Voorop staat dat het opt-in systeem en de ingangsdatum daarvan zijn vastgesteld bij een besluit van een democratisch gelegitimeerd overheidsorgaan, te weten het besluit van de gemeenteraad tot wijziging van de Afvalstoffenverordening. Gelet op de aard van de wetgevende functie en de positie van de rechter in het staatsbestel, brengt dat mee dat de rechter de gestelde onevenredigheid van het besluit terughoudend moet toetsen. De maatstaf is of de gemeenteraad, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde besluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het gewicht van de betrokken belangen naar eigen inzicht vast stellen.
4.3.
Het betoog van MailDB c.s. dat de hiervoor genoemde, uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeiende maatstaf is ‘ingehaald door de rechtsontwikkeling’ moet naar voorlopig oordeel worden verworpen. Uit de bestuursrechtelijke uitspraken die MailDB c.s. in dit verband aanhaalt, volgt dat de intensiteit van de beoordeling van de rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift afhankelijk is van de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft. De uitspraken bevestigen echter dat de beoordeling terughoudend moet zijn als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt en dat in dat geval de rechter niet de taak heeft om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Die situatie doet zich in dit geval voor, want de gemeente heeft bij de vaststelling van een ingangsdatum voor de wijziging van een Afvalstoffenverordening ruimte voor politiek-bestuurlijke afwegingen, waaronder de weging van de belangen die zijn gediend met de invoering van het opt-in systeem per 1 april 2020 tegen de belangen van onder meer MailDB c.s. bij een langere overgangstermijn. Het tegendeel heeft MailDB c.s. ook niet bepleit.
4.4.
Dat de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten intensiever moet zijn als sprake is van een aantasting van fundamentele rechten, is niet relevant voor de beslechting van dit geschil. MailDB c.s. heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat de gemeente fundamentele rechten aantast door vaststelling van de ingangsdatum van het opt-in systeem. Alleen in de pleitnota in eerste aanleg heeft MailDB c.s. verwezen naar de artikelen 1 EP EVRM en 10 EVRM, maar MailDB c.s. heeft niet gemotiveerd waarom de gekozen ingangsdatum de door die artikelen gewaarborgde rechten aantast. Dat sprake is van een aantasting valt zonder toelichting ook niet in te zien, mede gelet op het andersluidende oordeel van het hof Amsterdam in de bodemzaak over het Amsterdamse opt-in systeem.
4.5.
De inhoudelijke argumenten die MailDB c.s. naar voren heeft gebracht kunnen niet leiden tot het oordeel dat de gemeente de ingangsdatum van het opt-in systeem in redelijkheid niet heeft kunnen vaststellen op 1 april 2020. Uitgangspunt daarbij is dat in deze procedure niet ter discussie staat dat de invoering van een opt-in systeem als zodanig rechtmatig is en dat de gemeente voorrang heeft mogen geven aan de belangen die zijn gediend met de invoering van dat systeem boven de belangen van onder meer MailDB c.s. bij behoud van de bestaande situatie. In dat licht is het verwijt van MailDB c.s. dat de gemeente niet heeft toegelicht welk ‘spoedeisend belang’ de gemeente heeft bij invoering van het systeem onterecht. De belangen van de gemeente bij invoering van het systeem per 1 april 2020 zijn gelijk aan de belangen die zijn gediend met de invoering van dat systeem, zoals het belang van de vermindering van de hoeveelheid papierafval met minimaal 3,5 miljoen kilo per jaar en de daarmee samenhangende kostenbesparing. Dat dit besluit past binnen de doelstelling van de gemeente om per 2022 de hoeveelheid restafval te verminderen tot 47 kg per inwoner en om per 2050 volledig circulair te zijn, impliceert niet dat de met het besluit gediende belangen pas in 2022 of 2050 ontstaan.
4.6.
Het betoog van MailDB c.s. dat de tijd tussen de ingangsdatum (1 april 2020) en de datum waarop het besluit tot wijziging van de Afvalvordering is genomen (12 december 2019) te kort is voor het implementeren van het opt-in systeem en het aanpassen van de bedrijfsvoering van MailDB c.s. verwerpt het hof om de volgende redenen.
4.7.
MailDB c.s. heeft zich geruime tijd kunnen voorbereiden op de invoering van het opt-in systeem, omdat MailDB c.s. al lang voor het besluit van de gemeenteraad van 12 december 2019 had kunnen en moeten voorzien dat de gemeente het opt-in systeem zou gaan invoeren. Al op 16 maart 2016 heeft de gemeenteraad een breed gedragen motie aangenomen waarin de gemeenteraad, naar aanleiding van het besluit tot invoering van een opt-in systeem in Amsterdam, het college heeft verzocht te onderzoeken of een opt-in systeem in Rotterdam juridisch mogelijk is. De gemeente heeft terecht aangevoerd dat MailDB c.s. hieruit had kunnen afleiden dat de gemeenteraad de intentie had om het opt-in systeem in te voeren als dat juridisch mogelijk was. Gesteld noch gebleken is dat MailDB c.s. uit de ontwikkelingen daarna heeft kunnen afleiden dat de gemeenteraad die intentie had losgelaten of dat er in de ogen van de gemeenteraad juridische belemmeringen bestonden. Integendeel, op 21 februari 2019 heeft de gemeenteraad de motie van 16 maart 2016 afgedaan, nadat het college had voorgesteld het opt-in systeem op juli 2019 in te voeren en per 1 januari 2020 te gaan handhaven, onder de voorwaarde dat het hof Amsterdam het besluit tot invoering van het opt-in systeem in Amsterdam niet onverbindend verklaart. De gemeente heeft onbestreden aangevoerd dat daaruit volgt dat de gemeenteraad instemde met het voorstel van het college.
4.8.
Daar komt bij dat, zoals de gemeente terecht opmerkt, de voorzienbaarheid van de invoering van het opt-in systeem niet alleen afhankelijk is van formele besluiten van het daartoe bevoegde orgaan, de gemeenteraad. Ook de mededelingen en handelingen van het college zijn daarvoor relevant, omdat het college de meerderheid van de gemeenteraad vertegenwoordigt. Die mededelingen en handelingen van het college onderstrepen dat MailDB c.s. al ruime tijd voor 12 december 2019 serieus rekening heeft kunnen en moeten houden met de invoering van het opt-in systeem. In brieven van juni 2016 meldt het college weliswaar dat er weinig tot geen ruimte zou bestaan voor een verbodsbepaling, maar de berichten van het college van daarna zijn duidelijk wel positief over de invoering (volgens de gemeente omdat inmiddels was besloten om het verbod niet toe te passen op huis-aan-huisbladen). Zo verklaarde de wethouder bij brieven van 29 juni 2016, 22 mei 2017 en 1 december 2017 aan commissies van de gemeenteraad dat het college het voorstel voor de invoering van het opt-in systeem ondersteunt, dat het voorstel aansluit bij de ambities van de gemeente op het gebied van duurzaamheid, dat op basis van onderzoek naar juridische consequenties van de invoering van het systeem in Amsterdam wordt geconcludeerd dat het systeem kan worden ingevoerd, maar dat de uitkomst van (het hoger beroep in) de bodemzaak over het Amsterdamse opt-in systeem wordt afgewacht. Daarnaast stemde de gemeente op 27 juni 2018 voor een motie in de algemene ledenvergadering van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten waarin het bestuur daarvan werd opgeroepen het voortouw te nemen om te komen tot een gezamenlijke eenduidige aanpak voor de invoering van een opt-in systeem. Vervolgens heeft het college op 18 december 2018 een voorstel gedaan tot afdoening van de motie van 17 maart 2016, waarin het aankondigt voor 1 juli 2019 een voorstel tot invoering van het systeem voor te leggen aan de gemeenteraad en per 1 januari 2020 te gaan handhaven, onder de voorwaarde dat het hof Amsterdam het besluit tot invoering van het opt-in systeem in Amsterdam niet onverbindend verklaart. Die datum voor het indienen van het voorstel is niet gehaald, omdat het arrest van het hof Amsterdam langer op zich liet wachten. Daarom heeft het college de gemeenteraad bij brief van 3 juli 2019 meegedeeld dat een voorstel tot invoering van het systeem per 1 januari 2020 in het najaar van 2019 aan de raad zal worden voorgelegd. Ook in een brief van 24 juli 2019 aan de advocaten van MailDB c.s. heeft het college uitdrukkelijk gemeld dat per 1 januari 2020 het opt-in systeem zal worden ingevoerd en dat er zo nodig handhavend opgetreden zal worden.  Vervolgens heeft het college kort na het wijzen van het arrest door het hof Amsterdam de gemeenteraad geïnformeerd en is op 21 november 2019 het ontwerpbesluit gepubliceerd. Intussen was de gemeente in januari 2019 al gestart met een campagne om bewoners en ondernemers op de hoogte te brengen van de invoering van het opt-in systeem, door middel van onder meer mailings aan adverteerders en interviews in media.
4.9.
DailDB c.s. heeft ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij niet kon voorzien dat het opt-in systeem zou worden ingevoerd. MailDB c.s. heeft alleen aangevoerd dat zij tot het besluit van de gemeenteraad geen zekerheid had over de invoering, de ingangsdatum en de modaliteiten en dat de gemeenteraad het besluit vaak heeft uitgesteld. Dat MailDB c.s. geen volledige zekerheid had, neemt niet weg dat zij kon voorzien – en er rekening mee moest houden – dat de gemeente het systeem zou invoeren als in de ogen van de gemeente voldoende duidelijkheid over de juridisch mogelijkheden bestond. Ook duidelijk was dat de gemeente voor de juridische houdbaarheid van de regeling vooral keek naar de uitkomst van de bodemzaak in Amsterdam. Het feit dat in die zaak bij vonnis van 22 november 2017 de juridische bezwaren werden verworpen, onderstreept dat MailDB c.s. er rekening mee moest houden dat die bezwaren niet in weg zouden staan aan de invoering van het systeem. Dat de gemeente het besluit en de ingangsdatum daarvan heeft uitgesteld totdat er voldoende zekerheid was over de juridische haalbaarheid van het systeem, pleit niet voor verder uitstel. Bovendien heeft MailDB c.s. met het uitstel langer de tijd gekregen om zich voor te bereiden.
4.10.
MailDB c.s. betoogt verder dat zekerheid over de modaliteiten cruciaal is. Zij noemt in haar toelichting daarop i) de eisen die worden gesteld aan de vormgeving van stickers, ii) de mogelijkheid om huis-aan-huisbladen te blijven verspreiden, iii) de mogelijkheid om folders te richten aan ‘de bewoners van’, zonder vermelding van namen, en iv) de ingangsdatum. Voor de stickers geldt dat de overgangstermijn die de gemeente heeft gehanteerd voldoende moet worden geacht, mede omdat de gemeente juist geen eisen stelt aan de vormgeving (zie ook hierna r.o. 4.12). Dat huis-aan-huisbladen in Rotterdam niet onder het verbod zouden vallen, was al in 2016 duidelijk, zo heeft de gemeente onbetwist aangevoerd. Waarom MailDB c.s. verwachtte dat met de invoering van het opt-in systeem de status van folders ‘aan de bewoners van’ zou veranderen, heeft zij niet toegelicht. Wat betreft de ingangsdatum blijkt uit de hiervoor aangehaalde mededelingen van de gemeente duidelijk dat de gemeente wachtte op voldoende zekerheid over de juridische mogelijkheden en meer in het bijzonder op de beslissing in het hoger beroep in de Amsterdamse bodemzaak.
4.11.
Het betoog van MailDB c.s. dat onvoldoende zeker was dat de gemeente het opt-in systeem zou invoeren omdat de gemeente twijfelde over de doelmatigheid ervan, moet worden verworpen. Op zich is juist dat de gemeente heeft geconstateerd dat invoering van het opt-in systeem tot gevolg zou kunnen hebben dat adverteerders uitwijken naar huis-aan-huisbladen. Dat brengt echter niet mee dat MailDB c.s. redelijkerwijs niet kon voorzien dat de gemeente het opt-in systeem zou gaan invoeren. Ten eerste is gesteld noch gebleken dat de gemeente publiekelijk heeft aangegeven te twijfelen aan de doelmatigheid. De enige bron die MailDB c.s. in dit verband aanvoert zijn passages uit interne notities van ambtenaren van de gemeente, die MailDB c.s. per abuis heeft ontvangen naar aanleiding van een op de Wet openbaarheid bestuur gebaseerd verzoek om informatie (producties 23 en 31 van MailDB c.s.). Ten tweede blijkt uit die notities dat de gemeente al een oplossing had bedacht voor de ongewenste verschuiving naar huis-aan-huisbladen, te weten een verhoging van de vereiste redactionele inhoud daarvan (die ook daadwerkelijk samen met het opt-in systeem is ingevoerd via een aanpassing van de gedragscode van de Stichting Reclamecode). Dit onderstreept dat die verschuiving in de ogen van de gemeente niet in de weg hoefde te staan aan de invoering van het opt-in systeem, laat staan dat derden zoals MailDB c.s. vanwege die verschuiving niet konden voorzien dat de gemeente zou besluiten tot invoering van het opt-in systeem.
4.12.
Mede gelet op de lange voorbereidingstijd die MailDB c.s. heeft gehad, is voorshands niet aannemelijk dat de tijd tussen de vaststelling van het besluit en de ingangsdatum daarvan voor MailDB c.s. onvoldoende is om het nieuwe systeem te implementeren. MailDB c.s. heeft aangevoerd dat zij onder meer i) nieuwe stickers moet ontwerpen, drukken en verspreiden, ii) een communicatiecampagne moet vormgeven en uitrollen, iii) haar werkprocessen opnieuw moet inrichten en nieuwe contracten en afspraken moet maken met bezorgers, distributeurs en adverteerders, en iv) een adressenbestand moet opbouwen (o.m. inleidende dagvaarding, paragraaf 65). Niet kan worden aangenomen dat voor de uitvoering van deze maatregelen een overgangstermijn van meer dan 3,5 maanden was vereist gelet op de volgende omstandigheden:
Wat betreft de stickers heeft de gemeente er onbestreden op gewezen dat zij geen eisen stelt aan de vormgeving van die stickers en dat MailDB c.s. in Rotterdam dus de stickers kan gebruiken die MailDB c.s. al gebruikt in andere gemeenten waar het opt-in systeem al is ingevoerd, zoals Amsterdam. Voor de distributie kan MailDB c.s., zoals de gemeente heeft gesuggereerd, onder meer gebruik maken van haar bestaande kanalen door het invoegen van de stickers in de pakketten met ongeadresseerd reclamewerk. Het betoog van MailDB c.s. dat dit laatste geen reële optie is vanwege de kosten van de sticker, is niet houdbaar in het licht van de door MailDB c.s. overgelegde notitie over de implementatiemaatregelen (productie 25 in eerste aanleg), waarin gebruik van deze distributiekanalen uitdrukkelijk wordt genoemd. Daarnaast heeft de gemeente onbestreden gesteld dat de gemeente zelf al vanaf 13 december 2019 gratis stickers beschikbaar heeft gesteld bij stadswinkels en publiekslocaties. Gelet op een en ander volgt uit het betoog van MailDB c.s. dat het enige tijd duurt voordat mensen een sticker ophalen en plakken, niet dat de overgangstermijn tekort is. Het publiek kon de stickers al 3,5 maand voor de ingangsdatum ophalen bij stadswinkels en publiekslocaties en hoefde dat zelfs niet te doen als MailDB c.s. haar eigen distributiekanalen zou gebruiken voor verspreiding van de stickers.
Voor de communicatiecampagne geldt hetzelfde als voor de stickers. Ook in dat kader kan MailDB c.s. voortbouwen op de ervaringen die zij heeft opgedaan in andere gemeenten. Zo staat als niet, althans onvoldoende weersproken vast dat MailDB c.s. een campagne voor Amsterdam heeft ontworpen die ook in Rotterdam kan worden ingezet. Daarnaast wordt MailDB c.s. ook in dit opzicht geholpen door de gemeente. Zoals hiervoor al is vastgesteld, is de gemeente al in januari 2019 gestart met een campagne om bewoners en ondernemers op de hoogte te brengen van de invoering van het opt-in systeem, door middel van onder meer mailings aan adverteerders en interviews in media.
De aanpassing van de eigen werkprocessen en contractuele relaties had MailDB c.s. al kunnen voorbereiden voorafgaand aan het besluit van de gemeenteraad van 12 december 2019. MailDB c.s. had immers, zoals hiervoor is geoordeeld, kunnen voorzien dat het opt-in systeem eraan kwam en had daarop dus kunnen inspelen, ook waar het met adverteerders en bezorgers gesloten contracten betreft. Bovendien wisten MailDB c.s. al welke aanpassingen en maatregelen nodig waren, omdat zij daar inmiddels ervaring mee had opgedaan in Amsterdam.
Wat betreft het nieuwe adressenbestand heeft de gemeente onbestreden opgemerkt dat dit pas goed kan worden opgebouwd na daadwerkelijke invoering van het opt-in systeem. Pas dan zullen de burgers de noodzaak voelen om stickers te gaan plakken. Voor de opbouw van het adressenbestand is de lengte van de overgangstermijn daarom niet of minder relevant.
4.13.
Ook het standpunt van MailDB c.s. dat de gemeente een overgangstermijn moet hanteren van minimaal zes maanden omdat het college in zijn brief van 18 december 2018 heeft opgemerkt dat een voorbereidingsperiode van een half jaar nodig is voor de branche, verwerpt het hof. Daargelaten dat niet ter discussie staat dat MailDB c.s. wat betreft de ingangstermijn van besluiten van de gemeenteraad niet mag vertrouwen op uitlatingen van het college, heeft het college de bedoelde opmerking gemaakt in het kader van het toenmalige voorstel om het systeem per 1 juli 2019 in te voeren en per 1 januari 2020 te gaan handhaven. Uiteindelijk heeft de gemeente besloten het systeem pas drie maanden later te gaan handhaven, namelijk per 1 april 2020. Daarmee heeft de branche dus drie maanden extra gekregen om zich daarop voor te bereiden. Bovendien was meer dan zes maanden voor de ingangsdatum de voorwaarde vervuld waaronder het college had voorgesteld het systeem te willen invoeren, te weten een gunstig arrest van het hof Amsterdam. Vanaf dat moment was nagenoeg zeker dat de gemeente het systeem op korte termijn zou gaan invoeren en had MailDB c.s. kunnen starten met de implementatie daarvan.
4.14.
Het betoog van MailDB c.s. dat de gemeente had moet besluiten tot een latere ingangsdatum om MailDB c.s. te compenseren voor de negatieve consequenties die het nieuwe systeem voor MailDB c.s. heeft, verwerpt het hof. Daarbij staat voorop dat de omstandigheid dat besluitvorming door de overheid leidt tot kosten vanwege de omzetting van bedrijfsprocessen die nodig zijn voor de overstap naar een nieuw systeem in beginsel behoort tot het bedrijfsrisico. Overheidshandelen dat op zichzelf geduld moet worden kan onder omstandigheden wel onrechtmatig zijn ten opzichte van een bepaalde groep van getroffenen. Daarbij is van belang of dat overheidshandelen leidt tot onevenredige schade en of dat handelen voorzienbaar was. Die uitzondering doet zich niet voor in deze zaak. Zoals hiervoor al is overwogen, was de invoering van het opt-in systeem in Rotterdam immers al geruime tijd voorzienbaar. Als MailDB c.s. die periode niet heeft gebruikt om te anticiperen op de invoering van het opt-in systeem, maar heeft gewacht tot het invoeringsbesluit formeel was genomen door de gemeenteraad, behoren de gevolgen van die keuze tot haar eigen bedrijfsrisico. Daarnaast is van belang dat MailDB c.s. ook na invoering van het opt-in systeem reclamefolders kan blijven verspreiden, alleen op minder adressen, en dat de regeling niet geldt voor de verspreiding van huis-aan-huisbladen (daarvoor is enkel het vereiste percentage inhoudelijk nieuws verhoogd van 10% naar 30%). De vergelijking die MailDB c.s. maakt met overheidsmaatregelen die de voortzetting van bepaalde soorten bedrijven volledig onmogelijk maken, gaat daarom niet op. De omstandigheid dat het huidige opt-out systeem al dateert van 1993 dwingt ook niet tot een andere conclusie. Zoals ook het hof Amsterdam heeft geoordeeld, had MailDB c.s. er in redelijkheid van moeten uitgaan dat de regelgeving op enig moment zou wijzigen, met name gelet op het ook voor MailDB c.s. kenbare debat over ongeadresseerd reclamedrukwerk.
4.15.
Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld kon de gemeente in redelijkheid ook besluiten de invoering van het opt-in systeem niet uit te stellen tot het arrest van de Hoge Raad in de bodemzaak over het Amsterdamse systeem. Niet in geschil is dat de gemeente bij de voorbereiding van het besluit al uitgebreid heeft gekeken naar de juridische mogelijkheden en dat zij de invoering heeft uitgesteld totdat de klachten van MailDB c.s. tegen de Amsterdamse regeling door zowel de rechtbank als het hof waren verworpen. Zeker met het arrest van het hof Amsterdam had de gemeente voldoende zekerheid dat het opt-in systeem juridisch mogelijk is, ook als daarbij in aanmerking wordt genomen dat de invoering voor MailDB c.s. ingrijpende en deels onomkeerbare gevolgen heeft. De voorzieningenrechter heeft ook niet gemotiveerd waarom er een ‘reëel risico’ bestaat dat de Hoge Raad anders zal oordelen over het opt-in systeem dan de Amsterdamse rechtbank en het Amsterdamse hof in de bodemzaak hebben gedaan. Die conclusie kan ook niet worden getrokken op basis van het debat in deze procedure, omdat MailDB c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het oordeel van het hof Amsterdam onjuist is. MailDB c.s. heeft alleen naar voren gebracht dat in het cassatieberoep ‘serieuze juridische vraagstukken’ voorliggen die ertoe ‘kunnen’ leiden dat invoering van het opt-in systeem onrechtmatig wordt bevonden, maar zij benadrukt dat de vraag naar de rechtmatigheid van de invoering van het opt-in systeem
niet
aan de orde is in dit kort geding.
4.16.
De verwijzing door MailDB c.s. naar het oordeel van het hof Amsterdam over de 20 maanden die liggen tussen het initiatiefvoorstel tot de invoering van het opt-in systeem in Amsterdam en de daadwerkelijke invoering daarvan, kan niet leiden tot een ander oordeel. Ten eerste volgt uit het feit dat die periode – die niet een bewuste keuze is geweest van het Amsterdamse gemeenteraad maar een gevolg is van een langdurig traject naar het uiteindelijke raadsbesluit tot wijziging van de Afvalstoffenverordening – naar het oordeel van het Amsterdamse hof adequate mogelijkheden biedt om de schade te beperken en anderszins te anticiperen op de gewijzigde situatie, niet dat de gemeente Rotterdam in redelijkheid niet voor een andere termijn kan kiezen op basis van een andere politiek-bestuurlijke afweging. Ten tweede verschilt de situatie in Amsterdam op wezenlijke punten van de situatie in Rotterdam. Zo is het (voorstel tot het) besluit tot invoering van het systeem in Amsterdam niet, maar in Rotterdam wel voorafgegaan door een jarenlange periode waarin al voorzienbaar was dat de gemeente tot invoering zou overgaan als dat juridisch mogelijk was. Daarnaast kon MailDB c.s., zoals hiervoor al is geoordeeld, bij de implementatie van het systeem in Amsterdam niet, maar in Rotterdam wel voortbouwen op ervaringen in andere gemeenten. De verwijzing naar de overgangstermijnen die in de gemeente Utrecht wordt gehanteerd kan om vergelijkbare redenen geen doel treffen.
4.17.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het betoog van MailDB c.s. dat de gemeente met de vaststelling van de ingangsdatum van het opt-in systeem het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, ongegrond is. De stelling van MailDB c.s. dat burgers, winkeliers, drukkers en verspreiders zich na het vonnis hebben ingesteld op invoering per augustus 2021 en dat door de coronacrisis de slagvaardigheid van organisaties is afgenomen, brengt ook niet mee dat de gemeente onrechtmatig handelt als zij na dit arrest niet vasthoudt aan de door de voorzieningenrechter opgelegde ingangstermijn. Mede gelet op wat hiervoor is overwogen over de ingangsdatum en het feit dat MailDB c.s. ten gevolge van het vonnis feitelijk al meer dan zes maanden extra voorbereidingstijd heeft gekregen, is het, gegeven de beleidsvrijheid van de gemeente, aan de gemeente om te besluiten of zij de opt-in regeling onmiddellijk na het wijzen van dit arrest zal handhaven of dat zij MailDB c.s. nog enig respijt geeft.
4.18.
MailDB c.s. heeft ook een beroep gedaan op andere beginselen van behoorlijk bestuur dan het evenredigheidsbeginsel, waaronder het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. MailDB c.s. heeft echter niet, althans onvoldoende toegelicht waarom sprake is van strijd met die beginselen. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, valt zonder toelichting niet in te zien dat de gemeente bij de vaststelling van de ingangsdatum van het opt-in systeem het vertrouwensbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel of andere beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.
4.19.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat grief 2 van de gemeente, waarin zij onder meer klaagt dat de voorzieningenrechter onvoldoende terughoudend is geweest bij de beoordeling van de door de gemeenteraad gemaakte belangenafweging en betoogt dat er geen grond is voor het buiten toepassing laten van de door de gemeenteraad vastgestelde ingangsdatum, doel treft. Het hof zal het vonnis daarom vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van MailDB c.s. alsnog afwijzen. Gegeven die uitkomst hoeft het hof de overige grieven van de gemeente niet te bespreken.
4.20.
MailDB c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 656,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 760,00 aan griffierecht, € 100,89 aan explootkosten en € 2.148,00 aan salaris advocaat (2 punten × tarief II) in hoger beroep.
5
De beslissing
Het hof
5.1.
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 28 februari 2020,
en opnieuw rechtdoende
5.1.1.
wijst de vorderingen af;
5.1.2.
veroordeelt MailDB c.s. in kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.636,00;
5.2.
veroordeelt MailDB c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 3.008,89 en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
5.3.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, D. Aarts en R.M. Hermans en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 6 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.