ECLI:NL:GHSHE:2019:388
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.214.514/01
arrest van 5 februari 2019
in de zaak van
Stichting Wonen Limburg
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als SWL,
advocaat: mr. J.M. Wolfs te Maastricht,
tegen
Hubertus Emile Cornelus Savelkoul,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
Nieuwe Borg Ontwikkeling B.V. en Nieuwe Borg Real Estate Development B.V.,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 mei 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/206096/HA ZA 15-276 gewezen vonnis van 14 december 2016 tussen de curator als eiser en SWL als gedaagde. Het hof zal de nummering van het tussenarrest hieronder voortzetten.
5
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 22 mei 2018 waarbij het hof een datum voor pleidooi heeft bepaald;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; van de zijde van SWL is slechts een deel van de overgelegde pleitnotitie voorgedragen;
de bij H-formulier van 26 november 2018 door SWL toegezonden producties 114 tot en met 120, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
De feiten
6.1.
Met grief 1 klaagt SWL dat de door de rechtbank als vaststaand opgenomen feiten te summier zijn in de zin dat zij meer feiten als vaststaand had moeten vermelden. De grief faalt omdat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij als relevant in de weergave van de vaststaande feiten vermeldt. Een dergelijke weergave laat het vaststellen van feiten bij de beoordeling van het geschil onverlet. In rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.13. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet betwist, dus vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan een aantal andere feiten tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist vast. Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de feiten voor zover in hoger beroep van belang.
a) SWL, Nieuwe Borg Ontwikkeling B.V. en Nieuwe Borg Real Estate Development B.V. hebben op 26 januari 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten. (Deze twee B.V.’s zullen hierna gezamenlijk, in vrouwelijk enkelvoud, worden aangeduid als NBO. Het hof zal hierna ook wel spreken over NBO als maar één van de twee B.V.’s wordt bedoeld). In de vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“In aanmerking nemende:
dat
[SWL – hof]
in 2006 een overeenkomst (Bijlage I) heeft gesloten met BBOM Buro voor Bouwbegeleiding, Ontwikkeling en Management B.V. (hierna: BBOM), en Vijverparc B.V. (hierna: Vijverparc) met betrekking
[tot – hof]
de aankoop van benodigde grond voor en tot het ontwikkelen van appartementen in het plan Molenbeek Centrum aan de [adres 1] / [adres 2] te [vestigingsplaats] (…) (hierna: het project);
dat op enig moment Molenparc B.V. (hierna: Molenparc) zich gemeld heeft als werkmaatschappij voor de grondexploitatie van het project;
dat de heer [participant] en/of Molenparc en/of WING Group en/of andere vennootschappen waarin de heer [participant] direct of indirect participeert (hierna samen te noemen: [participanten c.s.] ) heeft aangegeven de rechten en vorderingen m.b.t. het project van BBOM en/of Vijverparc gedeeltelijk te hebben overgenomen, althans die indruk wekt;
(…)
dat de in het kader van voornoemd project gemaakte plannen alle niet (tijdig) doorgang hebben kunnen vinden;
(…)
dat Molenparc heeft aangegeven de verticale ontwikkeling van het project te hebben verkocht aan Nieuwe Borg;
dat Nieuwe Borg het project van [participanten c.s.] heeft overgenomen en zelfstandig wenst uit te ontwikkelen en realiseren;
(…)”
b) NBO heeft op 1 mei 2012 een koop- en aannemingsovereenkomst gesloten met SWL. NBO heeft daarbij bouwgrond waarop zij een appartementencomplex van 80 appartementen, ook wel genoemd Plan Molenbeek-Centrum, diende te realiseren, aan SWL verkocht voor een bedrag van € 13.700.000,-. Onderdeel van deze prijs was de aanneemsom van € 8.905.000,- inclusief BTW, welke SWL in zeventien termijnen verschuldigd was.
c) Artikel 4.1. van de koop-/aannemingsovereenkomst luidt als volgt:
“4.1.
(…) Deze koopsom is als volgt verdeeld:
(…)

een bedrag groot € 8.905.000,- (…) inclusief BTW als bouwkosten, tijdens de bouw van het Project naar rato voortgang van de bouwwerkzaamheden gebaseerd op een door Koper voorafgaand aan de start van de bouwwerkzaamheden nog te accorderen termijnschema (procentenverdeelstaat).”
d) Op de koop-/aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de “Algemene Inkoopvoorwaarden Stichting Wonen Limburg (“SWL”)”. Artikel 13.4. van deze algemene voorwaarden luidt als volgt:
“Betaling is door SWL niet eerder verschuldigd dan na volledige en correcte uitvoering van de Overeenkomst. Eerst na de volledige en correcte uitvoering van de Overeenkomst zal Leverancier een factuur zenden, welke SWL binnen 30 dagen na ontvangst en na accordering zal voldoen. De factuur bevat tenminste een omschrijving van de geleverde prestatie(s) alsmede het bestelnummer (indien van toepassing).”
e) In artikel 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst is onder definities (onder meer) vermeld: “Start bouw”: 1 mei 2012.
f) De artikelen 4.3 en 4.5. van de koop-/aannemingsovereenkomst luiden:
“4.3.
De Akte van Levering van de gronden van het Project zal worden verleden op 1 mei 2012 door de notaris (…). Koper zal bij de levering van de gronden een bedrag van € 4.795.000,- (…) betalen, zijnde het bedrag voor de grondkosten en het bedrag voor advies- en bijkomende kosten.”
“4.5.
Partijen zijn overeengekomen dat de bouwwerkzaamheden van het Project uiterlijk binnen 2 weken na de notariële levering van de gronden, als bedoeld in artikel 4.3 zullen aanvangen. Indien de bouwwerkzaamheden later aanvangen dan voornoemde termijn van 2 weken (als gevolg van eventuele bezwaren tegen de omgevingsvergunning) dan is Verkoper gehouden om aan Koper een rentevergoeding te betalen gelijk aan 5% over het door Koper aan Verkoper betaalde deel van de Koopprijs tot aan de datum van aanvang van de werkzaamheden. Indien de bouwwerkzaamheden op 31 december 2012 nog niet zijn aangevangen als gevolg van voornoemde eventuele bezwaren tegen de omgevingsvergunning, dan treden partijen met elkaar in overleg om te trachten in goed overleg tot een aanpassing van het Project te komen. Indien zulks niet mogelijk blijkt te zijn, is Verkoper gehouden om de appartementsrechten van Koper terug te kopen tegen dezelfde prijs welke Verkoper aan Koper heeft betaald vermeerderd met de voormelde rentevergoeding van 5%.”
g) Artikel 6 van de koop-/aannemingsovereenkomst luidt:
“6.1 Partijen zullen in onderling overleg de definitieve aanvangsdatum van de bouw van het Project vaststellen. Verkoper zal Koper schriftelijk binnen 8 dagen na aanvang van de bouw van deze aanvangsdatum op de hoogte stellen. De Oplevering vindt plaats binnen 270 werkbare werkdagen na start bouw. Twee maanden voor het bereiken van de tot dan toe aangehouden opleveringsdatum zal de uiteindelijke definitieve opleveringsdatum van het Project vastgesteld worden, alsmede eventuele deelopleveringen.
6.2
Bij overschrijding van de in 6.1 genoemde definitieve opleveringsdatum van het Project – welke datum aangemerkt wordt als een fatale termijn – zal Verkoper zonder ingebrekestelling een boete van
€ 100,-
per kalenderdag per appartement dat het Project te laat is opgeleverd, verschuldigd zijn aan Koper. Deze boete is verschuldigd onverminderd het recht van Koper tot het vorderen van aanvullende schadevergoeding en/of het uitoefenen van andere haar toekomende rechten.”
h) De akte waarbij de bouwgrond werd geleverd, is verleden op woensdag 2 mei 2012.
i) NBO heeft op 26 oktober 2012 met Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] B.V. (hierna: [aannemersbedrijf] ) een (onder)aannemingsovereenkomst gesloten om de bouw van 80 appartementen, 87 parkeerplaatsen en een supermarkt te realiseren voor een aanneemsom van € 10.000.000,- exclusief btw.
j) De bouw is feitelijk gestart op 15 oktober 2012.
k) NBO heeft aan SWL facturen gezonden voor betaling van de 8e, 9e en 10e termijn. Deze facturen vermelden als datum en te betalen bedrag respectievelijk:
- 25 oktober 2013 ad € 684.240,74;
- 3 december 2013 ad € 830.634,45;
- 23 december 2013 ad € 1.107.512,61;
dus in totaal € 2.622.387,59. SWL heeft deze facturen niet voldaan.
l) Bij brief van 23 december 2013 heeft SWL aan NBO meegedeeld zich te beroepen op een opschortingsrecht ter zake haar betalingsverplichtingen vanwege het niet deugdelijk presteren en de vrees voor niet of tijdig presteren door NBO.
m) Bij brief van 24 december 2013 heeft NBO zich op het standpunt gesteld dat het beroep op opschorting van SWL elke juridische grondslag mist en heeft zij SWL gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen met betrekking tot de 8e en 9e termijn. Bij brief van 9 januari 2014 heeft NBO aan SWL meegedeeld dat zij de bouwwerkzaamheden opschort omdat SWL de facturen niet betaalt. Tevens heeft zij SWL wederom tot betaling van de facturen gesommeerd.
n) Nieuwe Borg Real Estate Development B.V. is op 17 februari 2014 failliet verklaard. Nieuwe Borg Ontwikkeling B.V. is op 25 februari 2014 failliet verklaard.
o) De koop-/aannemingsovereenkomst is niet ontbonden of op andere wijze beëindigd.
p) [aannemersbedrijf] heeft het project op eigen risico en voor rekening van SWL afgebouwd en op 5 juni 2015 aan SWL ter beschikking gesteld.
Het geding in eerste aanleg
6.2.1.
In deze procedure heeft de curator gevorderd SWL te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.622.387,-, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 6.775,- en wettelijke handelsrente vanaf de datum van verzuim tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van SWL in de proceskosten.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft de curator, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat SWL haar verplichting op grond van de koop-/aannemingsovereenkomst tot betaling van de termijnfacturen 8, 9 en 10 moet nakomen.
6.2.3.
SWL heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
6.2.4.
In het eindvonnis van 14 december 2016 heeft de rechtbank SWL veroordeeld om aan NBO te betalen:
- een bedrag van € 481.589,33, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 7 januari 2014 tot de dag van volledige betaling,
- een bedrag van € 830.634,24, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in
art. 6:119a BW vanaf 7 januari 2014 tot de dag van volledige betaling,
- een bedrag van € 1.107.512,61 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 23 januari 2014 tot de dag van volledige betaling,
- een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
en de rechtbank heeft SWL veroordeeld in de proceskosten.
Het geding in hoger beroep
6.3.
SWL heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd, waarvan sommige zijn onderverdeeld in subgrieven. SWL heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, primair, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator, althans, subsidiair, SWL toe te staan de betaling van de vorderingen op te schorten, althans de vorderingen te verrekenen, althans deels tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag op te schorten of te verrekenen, met veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties.
Opeisbaarheid vorderingen
6.4.1.
De grieven 2A tot en met 2C hebben betrekking op de opeisbaarheid van de termijnfacturen 8, 9 en 10 waarvan de curator in dit geding betaling vordert.
6.4.2.
Met grief 2A bestrijdt SWL het oordeel van de rechtbank dat uit artikel 13.4 van de algemene voorwaarden (zie hierboven 6.1 onder d) volgt dat bij niet-betaling binnen 30 dagen nadat de facturen zijn ontvangen en akkoord zijn bevonden van rechtswege verzuim intreedt, en dat deze bepaling geldt voor elk van de tussen partijen overeengekomen deelbetalingen. SWL voert hiertoe aan dat de betaling niet eerder verschuldigd is dan na volledige en correcte uitvoering van de koop-/aannemingsovereenkomst, wat betekent dat de volledige bouw van de overeengekomen 80 appartementen etc. tijdig is uitgevoerd. Dat laatste is niet gebeurd, zodat de gevorderde termijnfacturen 8, 9 en 10 niet opeisbaar zijn. De  termijnbetalingen zijn slechts voorwaardelijk en worden pas definitief als bij de eindafrekening het saldo, bijvoorbeeld na eventuele verrekeningen, positief is voor NBO, aldus SWL.
De curator betwist de uitleg die SWL aan deze bepaling geeft. Volgens de curator zijn partijen overeengekomen dat de aanneemsom van het project naar rato van de voortgang van de werkzaamheden in rekening wordt gebracht en is gebaseerd op een door SWL voorafgaand aan de start van de bouwwerkzaamheden geaccordeerd termijnschema van zeventien termijnen. Voor elke termijnfactuur geldt de betalingstermijn van 30 dagen, aldus de curator.
6.4.3.
Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogeheten Haviltex-maatstaf). Tussen partijen is niet in geschil dat over betaling en betaaltermijnen voorafgaand aan het opstellen van de koop-/aannemingsovereenkomst niet is gesproken. Naar het oordeel van het hof is de betekenis die partijen redelijkerwijs hebben mogen toekennen aan artikel 4.1. van de koop-/aannemingsovereenkomst, gelezen in samenhang met artikel 13.4. van de algemene voorwaarden, dat elke termijn die volgens het door partijen overeengekomen termijnschema wordt gefactureerd binnen 30 dagen na ontvangst en accordering van de factuur moet worden betaald. Artikel 13.4. bepaalt weliswaar dat “Betaling door SWL niet eerder verschuldigd [is] dan na volledige en correcte uitvoering van de Overeenkomst”, maar deze bepaling is als algemene voorwaarde geschreven voor in beginsel alle overeenkomsten die SWL aangaat, terwijl in de koop-/aannemingsovereenkomst zelf een specifieke bepaling is opgenomen dat de aanneemsom wordt verdeeld naar rato van de voortgang van de bouwwerkzaamheden conform een overeen te komen termijnschema. Een interpretatie waarbij de aanneemsom niettemin pas na uitvoering van het hele werk verschuldigd wordt, staat haaks op de in artikel 4.1. gekozen verdeling van de aanneemsom in termijnen. Een dergelijke uitleg verdraagt zich ook niet met het feit dat SWL heeft geaccepteerd dat de eerste zeven termijnen door NBO werden gefactureerd en door SWL ook zijn betaald. Voor de interpretatie dat deze deelbetalingen slechts voorwaardelijke betalingen betroffen, is geen aanknopingspunt te vinden in de bewoordingen van de koop-/aannemingsovereenkomst, noch in de overige stellingen van SWL.
6.4.4.
Grief 2B is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voldoende vaststaat dat de facturen 8, 9 en 10 door SWL akkoord zijn bevonden omdat zij de facturen heeft ontvangen en de daarbij gevoegde procentenverdeelstaten door SWL zijn getekend. SWL verwijst naar artikel 13.4. van de algemene voorwaarden en stelt dat de facturen zélf niet zijn geaccordeerd, en dat de procentenverdeelstaten niet bevoegdelijk zijn getekend. SWL stelt zich bovendien op het standpunt dat de facturen onjuist zijn en niet geaccepteerd zijn “vanwege vermeende gebreken”.
De curator voert aan dat NBO erop mocht vertrouwen dat de procentenverdeelstaten bevoegdelijk werden getekend, aangezien de eerste zeven termijnen op dezelfde wijze zijn getekend en vervolgens zonder protest door SWL zijn betaald. Bovendien is niet zozeer de (bevoegdelijke) ondertekening van deze staten relevant als wel dat de daarin genoemde werkzaamheden waarop de facturen betrekking hebben zijn uitgevoerd.
6.4.5.
Het hof is van oordeel dat de betekenis die partijen redelijkerwijs hebben mogen toekennen aan artikel 13.4 van de algemene voorwaarden, gelezen in samenhang met artikel 4.1. van de koop-/aannemingsovereenkomst, is dat voor aanvang van de betalingstermijn van 30 dagen is vereist dat SWL zich akkoord heeft verklaard met het deel van de uitvoering van de overeenkomst waarvoor gefactureerd wordt. De procentenverdeelstaten behorend bij de facturen 8, 9 en 10 bevatten een gedetailleerd overzicht van de werkzaamheden die zijn verricht en waarvoor de desbetreffende termijnen van de aanneemsom zijn gefactureerd. Deze overzichten zijn namens SWL getekend, net zoals de voorgaande procentenverdeelstaten namens SWL waren getekend (en waarvan de daarop gebaseerde termijnfacturen vervolgens door haar  werden betaald). SWL heeft destijds op geen enkele wijze doen blijken dat de verrichte werkzaamheden waarop de facturen 8, 9 en 10 betrekking hadden niet naar wens zouden zijn. Gelet hierop heeft NBO erop mogen vertrouwen dat SWL akkoord was met de verrichte werkzaamheden, ongeacht of de procentenverdeelstaten bevoegdelijk getekend waren en ondanks dat de facturen zelf niet voor akkoord getekend waren en ook niet anderszins expliciet waren geaccordeerd. De stelling dat de werkzaamheden gebrekkig waren uitgevoerd, heeft SWL niet geconcretiseerd en onderbouwd; zelfs over de vraag waar de gebreken uit zouden bestaan wordt niets gesteld. Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij.
6.4.6.
Uit het voorgaande volgt dat de facturen 8, 9 en 10 opeisbaar zijn en op grond van artikel 13.4. van de algemene voorwaarden binnen 30 dagen na ontvangst door SWL moesten worden betaald, zodat SWL op grond van artikel 6:83 sub a BW na het verstrijken van deze fatale termijnen – en behoudens voor zover haar een beroep toekwam op opschorting en/of verrekening – van rechtswege in verzuim was met de nakoming van haar betalingsverplichtingen. De rechtbank heeft de verzuimdata vastgesteld op 25 november 2013, 3 januari 2014 en 23 januari 2014, welke data als zodanig door SWL niet zijn betwist.
6.4.7.
Daarmee falen grieven 2A en 2B. Grief 2C bevat deels een herhaling van grieven 2A en 2B en faalt dus in zoverre. Met grief 2C wordt tevens betoogd dat SWL niet in verzuim
kon
raken omdat NBO al in verzuim verkeerde omdat zij de appartementen niet op tijd heeft opgeleverd. In zoverre wordt deze grief behandeld samen met grieven 3A tot en met 3E.
Opschorting
6.5.1.
Met grieven 3A tot en met 3E voert SWL aan dat zij, op verschillende in onderling verband te beschouwen gronden, betaling van genoemde facturen mocht opschorten. Deze grieven worden gezamenlijk behandeld.
Te late oplevering en verbeurde boete
6.5.2.
In de eerste plaats doet SWL een beroep op opschorting op grond van artikel 6:52 BW en artikel 4.3. van de algemene voorwaarden, stellende dat zij een opeisbare vordering had op NBO, aangezien NBO het overeengekomen werk niet op 25 oktober 2013 had opgeleverd en om die reden tevens een boete wegens bouwtijdoverschrijding verschuldigd was. SWL stelt dat oplevering van het werk volgens artikel 6.1. van de koop-/aannemingsovereenkomst diende plaats te vinden binnen 270 werkbare werkdagen na ‘start bouw’, welk begrip in artikel 1 van de overeenkomst is gedefinieerd als 1 mei 2012. Als oplevering niet binnen 270 werkbare werkdagen zou plaatsvinden, zou NBO op grond van artikel 6.2. van de koop-/aannemingsovereenkomst zonder ingebrekestelling een direct opeisbare boete verschuldigd zijn van € 100,- per appartement per kalenderdag dat het project te laat is opgeleverd. Dit betekent op basis van 80 appartementen dus een bedrag van € 8.000,- per kalenderdag. Uitgaande van een start bouw op 1 mei 2012 en 270 werkbare werkdagen dienden de appartementen uiterlijk op 25 oktober 2013 te worden opgeleverd. Op het moment van opschorting door SWL op 23 december 2013 was NBO aan SWL reeds een opeisbare boete wegens bouwtijdoverschrijding verschuldigd van € 472.000,-, aldus SWL.
6.5.3.
Ter betwisting van de stellingen van SWL heeft de curator onder meer aangevoerd dat voor het bepalen van de opleverdatum niet 1 mei 2012 als aanvangsdatum dient te worden gehanteerd maar de werkelijke (definitieve) datum van start bouw, te weten 15 oktober 2012. In artikel 6.2. van de koop-/aannemingsovereenkomst is uitsluitend en expliciet verwezen naar artikel 6.1. van de overeenkomst, waarin is bepaald dat de definitieve aanvangsdatum in overleg nog nader zal worden vastgesteld, dat NBO SWL daarover zal informeren en het werk vanaf die definitieve aanvangsdatum binnen 270 werkbare werkdagen gereed moet zijn. Op 23 december 2013 waren de 270 werkbare werkdagen nog (lang) niet verstreken, aldus de curator.
6.5.4.
Bij de beantwoording van de vraag hoe de artikelen 6.1 en 6.2 van de koop-/aannemingsovereenkomst moeten worden uitgelegd, hanteert het hof de hiervoor in 6.4.3 genoemde Haviltex-maatstaf.
6.5.5.
Het hof is van oordeel dat de bewoordingen van de artikelen 6.1. en 6.2., gelet op hun context en de structuur van de overeenkomst, geen steun bieden voor de door SWL voorgestane interpretatie en overweegt daartoe als volgt.
6.5.6.
Artikel 6.1. vangt aan met de bepaling dat partijen in onderling overleg de definitieve aanvangsdatum van de bouw van het project vaststellen, en dat NBO SWL schriftelijk binnen 8 dagen na aanvang van de bouw van deze aanvangsdatum op de hoogte zal stellen. Deze bepalingen gaan er kennelijk vanuit dat de definitieve aanvangsdatum op het moment van sluiten van de overeenkomst op 1 mei 2012 nog niet is vastgesteld.
6.5.7.
Artikel 6.1. bepaalt vervolgens: “De Oplevering vindt plaats binnen 270 werkbare werkdagen na start bouw.” Anders dan SWL betoogt, is het hof van oordeel dat door het gebruik van de woorden “start bouw” niet zonder meer duidelijk is dat daarmee de in artikel 1 opgenomen definitie “Start bouw” (zijnde 1 mei 2012) is bedoeld, maar dat daarmee ook de tussen partijen vastgestelde definitieve of werkelijke startdatum van de bouw kan zijn bedoeld. Het hof overweegt daartoe als volgt.
6.5.8.
In de eerste plaats is bij de door SWL voorgestane interpretatie niet duidelijk hoe de bepaling over het aantal werkbare werkdagen (de derde zin van artikel 6.1.) zich verhoudt tot de bepalingen over het vaststellen van de definitieve aanvangsdatum (de eerste twee zinnen van artikel 6.1.). Niet duidelijk is welk doel het vaststellen van de definitieve aanvangsdatum dient, als de derde zin van artikel 6.1. autonoom zou bepalen wanneer de opleveringsdatum is en dat tussen partijen ten tijde van het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst op 1 mei 2012 al vaststond dat de definitieve aanvangsdatum 1 mei 2012 was en dat dit geen andere datum meer kon zijn.
6.5.9.
In de tweede plaats wordt in artikel 4.5. van de koop-/aannemingsovereenkomst ervan uitgegaan dat de bouwwerkzaamheden binnen twee weken na de notariële levering, dat wil zeggen twee weken na 2 mei 2012 (16 mei 2012) zullen aanvangen, en dus niet op 1 mei 2012. Ook SWL gaat overigens bij haar berekening van de opleverdatum van 25 oktober 2013 niet uit van de als “Start bouw” gedefinieerde datum van 1 mei 2012 maar van de in artikel 4.5. voorziene startdatum van 16 mei 2012 (memorie van grieven, punten 4.3.4. en 9.4.4.2., en productie 50).
6.5.10.
In de derde plaats is in artikel 4.5. van de koop-/aannemingsovereenkomst voorzien dat de bouw mogelijk later start dan twee weken na levering. In dat geval is een rente van 5% (op jaarbasis, zo begrijpt het hof) over de al betaalde koopprijs verschuldigd tot aan de datum van aanvang van de werkzaamheden. Indien de uitleg van SWL zou worden gevolgd dat als definitieve aanvangsdatum van de bouw in artikel 6.1. ook bij een dergelijke vertraging niettemin 1 mei 2012 heeft te gelden, dan zou dit voor één en dezelfde vertraging bij aanvang kunnen leiden tot het verschuldigd worden van zowel de rentevergoeding wegens vertraging van de aanvang van de bouw (artikel 4.5.) als de boete voor vertraging van de oplevering (artikel 6.1.). Meer voor de hand ligt, zoals de curator betoogt, dat SWL voor vertraging in de aanvang gecompenseerd wordt met de rentevergoeding van artikel 4.5., dat partijen nadat de vertraging is geëindigd de definitieve aanvangsdatum (en opleverdatum) vaststellen conform artikel 6.1., en dat bij een eventuele overschrijding van die opleverdatum de boete van artikel 6.2. wordt verbeurd.
6.5.11.
SWL heeft in hoger beroep haar standpunt over de betekenis van artikel 4.5. gewijzigd in de zin dat zij nu betoogt dat de rentevergoeding van artikel 4.5. alleen verschuldigd is indien de vertraging het gevolg is van eventuele bezwaren tegen de omgevingsvergunning. SWL stelt “afstand te hebben gedaan” van haar stellingen in eerste aanleg (op basis waarvan overigens wel haar beroep op verrekening met een bedrag van € 113.401,41 aan rentevergoeding door de rechtbank is gehonoreerd).
De curator betwist de lezing van SWL en stelt dat bezwaar tegen de omgevingsvergunning, gelet op het gebruik van haakjes in de tekst van 4.5., door partijen slechts als een van de vele mogelijke redenen voor vertraging is beschouwd.
Het hof is van oordeel dat zelfs als SWL in haar huidige lezing van artikel 4.5. wordt gevolgd, dit in het geval van een dergelijk bezwaar tegen de omgevingsvergunning nog steeds kan leiden tot genoemde overlap tussen de rentevergoeding van artikel 4.5 en de boete van artikel 6.1. Artikel 6.1. bevat immers geen aanwijzing dat de daarin neergelegde systematiek van het nader vaststellen van een definitieve aanvangsdatum alleen geldt voor de situatie waarin als gevolg van bezwaar tegen de omgevingsvergunning later wordt begonnen met de bouw (en in alle overige gevallen steeds 1 mei 2012 als definitieve aanvangsdatum blijft gelden).
6.5.12.
In de vierde plaats suggereert het gebruik in artikel 6.1 van een aantal werkbare werkdagen om te bepalen wanneer het werk uiterlijk af moet zijn dat partijen de uiterste opleverdatum hebben willen laten afhangen van een reële periode die bij de uitvoering van het werk nodig blijkt om het werk tot stand te brengen, waarbij het eerder voor de hand ligt om een dergelijke periode te laten aanvangen bij de werkelijke startdatum van de werkzaamheden dan bij een reeds bij aanvang gefixeerde startdatum.
6.5.13.
Wat betreft het verschuldigd worden van de boete van artikel 6.2. geldt dat dit artikel aanknoopt bij overschrijding van de in artikel 6.1. genoemde “definitieve opleveringsdatum”. Artikel 6.1. bepaalt dat twee maanden voor het bereiken van “de tot dan toe aangehouden opleveringsdatum” de uiteindelijke definitieve opleveringsdatum van het project vastgesteld wordt. Pas bij het verstrijken van deze definitieve opleveringsdatum wordt volgens artikel 6.2. de boete verschuldigd. Tussen partijen is niet in geschil dat de definitieve opleveringsdatum wordt vastgesteld op uiterlijk 270 werkbare werkdagen na aanvang van de bouw (en niet later).
6.5.14.
Op basis van het voorgaande is het hof van oordeel dat de betekenis die partijen redelijkerwijs hebben mogen toekennen aan de artikelen 6.1. en 6.2. van de koop-/aannemingsovereenkomst is dat het project moest worden opgeleverd binnen 270 werkbare werkdagen na de door partijen nader vast te stellen definitieve aanvangsdatum van de bouw, en niet binnen zoveel dagen na 1 mei 2012. Het hof is voorts van oordeel dat de boete voor te late oplevering is verschuldigd na overschrijding van de definitieve opleveringsdatum, welke datum door partijen wordt vastgesteld op uiterlijk 270 werkbare werkdagen na de vastgestelde definitieve aanvangsdatum van de bouw.
6.5.15.
SWL heeft aangevoerd dat partijen in de vaststellingsovereenkomst die zij voorafgaand aan de koop-/aannemingsovereenkomst in januari 2012 hebben gesloten, hebben opgenomen dat het in hun beider belang is om een spoedige realisatie van het project te bewerkstelligen, dat partijen in de maanden daarna intensief hebben onderhandeld, en dat het voor SWL cruciaal was dat snel met de bouw werd begonnen en binnen een vastomlijnde termijn zou worden opgeleverd. Aanvankelijk was in een conceptversie van de koop-/aannemingsovereenkomst “Start bouw” gedefinieerd als “april 2012 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen”. April 2012 was het uitgangspunt en als dit niet gehaald zou kunnen worden, dan zou een nadere datum overeengekomen worden. Nadien heeft SWL met instemming van NBO “Start bouw” gewijzigd in “1 mei 2012”. Dat was ook de datum waarop NBO op haar beurt uiterlijk de desbetreffende gronden van Molenparc B.V. (hierna: Molenparc) moest afnemen. De omgevingsvergunning werd op 12 april 2012 verleend en NBO heeft bij brief van 26 april 2012 aan SWL bevestigd dat zij op 1 mei 2012 met de realisatie van het project zou beginnen, waarbij SWL van NBO tevens een brief van [aannemersbedrijf] aan NBO met eenzelfde bevestiging heeft ontvangen. Deze brieven worden in de koop-/aannemingsovereenkomst genoemd als integraal deel uitmakend van de overeenkomst. Gelet hierop heeft SWL erop mogen vertrouwen dat op 1 mei 2012 gestart zou worden met de bouw, aldus SWL (memorie van grieven, punt 4.2.1. tot en met 4.2.7. en producties 51, 52 en 74). Ten slotte heeft SWL verwezen naar communicatie ná het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst, waaronder e-mail verkeer vanaf 10 mei 2012 en (berichten over) verslagen van bouwvergaderingen, waarin SWL zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat het aantal werkbare werkdagen is ingegaan op 1 mei 2012.
De curator voert aan dat hoewel NBO en [aannemersbedrijf] bij genoemde brieven hebben bevestigd op 1 mei 2012 te zullen beginnen met de realisatie c.q. bouw van het project, de koop-/aannemingsovereenkomst pas op 1 mei 2012 is gesloten en dat daarin is bepaald dat de bouw twee weken na levering zal starten, op 16 mei 2012, en dat een definitieve datum voor de start van de bouw in onderling overleg wordt vastgesteld. Volgens de curator is de definitieve aanvangsdatum in latere bouwvergaderingen vastgesteld op 15 oktober 2012.
6.5.16.
Het hof is van oordeel dat het door  NBO aangevoerde geen ander licht werpt op wat hiervoor is overwogen over de uitleg van de bewoordingen van de artikelen 6.1. en 6.2. van de koop-/aannemingsovereenkomst, bezien in het licht van de structuur van de hele overeenkomst. Of SWL er voorafgaand aan het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst op mocht vertrouwen dat de bouw op 1 mei 2012 van start zou gaan, laat onverlet dat partijen op die datum een overeenkomst hebben gesloten waarin zij niet alleen expliciet hebben bepaald dat de bouw niet op 1 mei 2012 begint maar pas later (twee weken na levering), maar waarin zij ook expliciet hebben voorzien in de mogelijkheid dat de bouw nog later zal beginnen dan twee weken na levering (artikel 4.5.) en expliciet hebben bepaald dat de definitieve aanvangsdatum van de bouw nog in onderling overleg wordt vastgesteld (artikel 6.1.). Met wat SWL heeft aangevoerd over wat zich vóór het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst heeft voorgedaan, heeft zij geen verklaring geboden voor de discrepantie tussen enerzijds de inhoud van deze bepalingen en anderzijds haar stelling dat bij het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst op 1 mei 2012 deze datum tevens vaststond als de definitieve aanvangsdatum. Zij heeft verder ook niets gesteld over wat er tussen partijen zou zijn besproken voorafgaande aan het sluiten van die overeenkomst. Dat SWL wilde weten wanneer zij inkomsten uit de verhuur van de appartementen zou gaan ontvangen (conclusie van antwoord, punt 1.7.1.3.) heeft zij kennelijk niet met NBO besproken. Wat betreft de communicatie tussen SWL en NBO ná het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst, geldt dat daaruit slechts kan worden afgeleid dat het verschil van mening over de uitleg van de overeenkomst op dit punt al kort na het sluiten van de overeenkomst is ontstaan en partijen daarin hebben volhard. Die communicatie biedt geen nadere aanknopingspunten voor beantwoording van de vraag welke betekenis partijen redelijkerwijs hebben mogen toekennen aan de desbetreffende bepalingen van de koop-/aannemingsovereenkomst.
6.5.17.
Tussen partijen is niet in geschil dat de bouw feitelijk is gestart op 15 oktober 2012, welke datum door de curator wordt aangemerkt als de definitieve aanvangsdatum. Bij gebreke van stellingen van SWL dat partijen na 1 mei 2012 een eerdere definitieve aanvangsdatum hebben vastgesteld, moet het ervoor worden gehouden dat 15 oktober 2012 de definitieve aanvangsdatum is in de zin van artikel 6.1. van de koop-/aannemingsovereenkomst. Vaststaat dat de termijn van 270 werkbare werkdagen te rekenen vanaf 15 oktober 2012 pas in de loop van 2014 zou verstrijken. Daarmee staat vast dat NBO niet in gebreke was met de oplevering van het werk op het moment dat SWL op 23 december 2013 haar betalingsverplichtingen opschortte. Van een verschuldigde boete wegens overschrijding van de bouwtermijn was op dat moment dus ook geen sprake. Het beroep van SWL op opschorting ex artikel 6:52 BW en artikel 4.3. van de algemene voorwaarden was in zoverre, bij gebreke van een opeisbare vordering van SWL op NBO, dan ook ongegrond.
Vrees voor niet-nakoming
6.5.18.
SWL doet verder een beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW. Zij voert daartoe aan dat zij goede gronden had te vrezen dat NBO haar verplichtingen uit de koop-/aannemingsovereenkomst niet zou nakomen. SWL doet kennelijk een beroep op artikel 6:263 lid 2 BW, te weten gegronde vrees dat slechts gedeeltelijk of niet behoorlijk zou worden nagekomen. Op het moment dat SWL haar betalingsverplichtingen opschortte (23 december 2013) was immers al een aanzienlijk deel van de overeengekomen werkzaamheden verricht.
6.5.19.
SWL stelt hiertoe in de eerste plaats dat onderaannemer [aannemersbedrijf] haar werkzaamheden op 23 december 2013 opschortte, nadat zij dat al eens eerder had gedaan, wegens het uitblijven van de door [aannemersbedrijf] verlangde zekerheid voor betaling van de aanneemsom door NBO. Op dat moment had NBO volgens SWL een bedrag van € 1.828.218,15 nog niet aan [aannemersbedrijf] betaald.
Het hof volgt SWL niet in haar stelling dat de gestelde openstaande post en opschorting door [aannemersbedrijf] goede grond vormde voor SWL om te vrezen dat NBO haar verplichtingen jegens SWL niet zou nakomen. Op dat moment had SWL immers zelf betalingsverplichtingen jegens NBO voor de termijnfacturen 8, 9 en 10 voor een bedrag van in totaal € 2.622.387,59 voor werk dat door NBO (en in feite dus door [aannemersbedrijf] ) al was verricht. Bij nakoming van haar eigen betalingsverplichtingen jegens NBO – eventueel na verrekening met de bedragen waartoe SWL gerechtigd was – valt (zonder een voldoende nadere toelichting) niet in te zien waarom SWL goede grond had te vrezen dat het openstaande bedrag aan [aannemersbedrijf] niet zou worden voldaan en de werkzaamheden niet zouden worden hervat.
6.5.20.
SWL stelt in de tweede plaats dat zij gegronde vrees had dat NBO niet aan de verplichtingen op grond van de boetebepaling zou voldoen, namelijk de betaling van de boete wegens bouwtijdoverschrijding. Al voor het moment van opschorting wist SWL dat NBO niet eerder zou kunnen opleveren dan op 1 juli 2014 waardoor zij, uitgaande van een definitieve opleveringsdatum van 25 oktober 2013, een boete van € 1.984.000,- verschuldigd zou worden, aldus SWL.
6.5.21.
Zoals het hof hierboven al heeft overwogen, was de definitieve opleveringsdatum niet 25 oktober 2013, zodat in elk geval nog geen boete was verbeurd toen SWL op 23 december 2013 haar betalingsverplichtingen opschortte. Voor zover SWL heeft betoogd dat zij gegronde vrees had dat NBO het werk pas op 1 juli 2014 zou opleveren en daarmee enigerlei boete voor bouwtijdoverschrijding verschuldigd zou worden – veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid daarvan – heeft SWL niet gesteld althans onvoldoende onderbouwd waarom dit de opschorting van de volledige betalingsverplichting rechtvaardigde zodat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 2:263 lid 2 BW.
6.5.22.
SWL stelt voorts dat zij een faillissement van NBO vreesde als gevolg waarvan NBO haar verplichtingen jegens SWL niet meer zou kunnen nakomen. Deze vrees was volgens SWL gebaseerd op negatieve berichtgeving in de media over een corruptieschandaal waarbij NBO mogelijk betrokken was, het onbetaald laten door NBO van meerdere partijen waaronder [aannemersbedrijf] en een architect, een faillissementsaanvraag jegens NBO ingediend door deze architect, en op het feit dat een groepsmaatschappij van NBO in financiële moeilijkheden verkeerde.
De curator betwist de juistheid van de negatieve berichtgeving en de betalingsachterstand bij [aannemersbedrijf] . Volgens de curator heeft de architect een faillissementsaanvraag gedaan terwijl hij in een arbitrage verwikkeld was met het NBO-concern, en heeft hij deze aanvraag later weer ingetrokken.
6.5.23.
Het hof overweegt dat, wat betreft het onbetaald laten van derden, SWL concreet slechts de vordering van [aannemersbedrijf] en een niet gespecificeerde vordering van onbekende hoogte van de architect heeft genoemd. Zoals overwogen in 6.5.19. levert de gestelde onbetaalde vordering van [aannemersbedrijf] geen grond op voor vrees voor niet-nakoming door NBO. Dat de vordering van de architect wel grond vormde voor een dergelijke vrees is door SWL niet althans onvoldoende onderbouwd, wederom met name gelet op het aanzienlijke bedrag dat SWL zelf nog aan NBO moest betalen. De krantenberichten over mogelijke betrokkenheid van NBO bij een corruptieschandaal – die overigens dateren van oktober 2013, dus ruim voordat SWL zich eind december 2013 op opschorting beriep – en de gestelde financiële moeilijkheden bij een groepsmaatschappij van NBO zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om daarop een gegronde vrees voor een faillissement en daaruit voortvloeiende niet-nakoming van de overeenkomst te baseren. Bovendien geldt ook hier dat SWL heeft nagelaten te onderbouwen waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting (voor werk dat NBO op dat moment al geleverd had) rechtvaardigde in de zin van artikel 6:263 lid 2 BW.
6.5.24.
SWL stelt tenslotte dat zij de gegronde vrees had dat NBO niet aan haar vrijwaringsverplichtingen jegens SWL kon voldoen. SWL heeft hier het oog op gestelde vorderingen van Vijverparc B.V. en Molenparc. Zoals hierna zal blijken uit de behandeling van de grieven die betrekking hebben op het beroep van SWL op verrekening van deze vorderingen met haar schuld aan NBO, kan slechts worden vastgesteld dat sprake is van een verrekenbare vordering van SWL met betrekking tot de vordering van Molenparc. Gelet hierop heeft SWL onvoldoende onderbouwd waarom vrees voor de gestelde tekortkoming de opschorting van de volledige betalingsverplichting ter zake de facturen 8, 9 en 10 rechtvaardigde.
6.5.25.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het beroep van SWL op de onzekerheidsexceptie ongegrond is.
6.5.26.
Hieruit volgt dat grieven 2C en 3A tot en met 3E falen.
Verrekening met contractuele boete
6.6.1.
Grieven 4A tot en met 4E zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat NBO geen boete heeft verbeurd op grond van artikel 6.2. van de koop-/aannemingsovereenkomst, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, en dat SWL in zoverre geen beroep op verrekening toekomt. Deze grieven worden hierna gezamenlijk behandeld.
6.6.2.
Het hof overweegt dat, zoals volgt uit 6.5.1. e.v., NBO niet in gebreke was met de oplevering van het werk op het moment dat SWL op 23 december 2013 haar betalingsverplichtingen opschortte zodat zij op dat moment ook geen boete wegens overschrijding van de bouwtermijn verschuldigd was. Evenmin kwam SWL een beroep op opschorting toe op grond van de onzekerheidsexceptie. NBO daarentegen had opeisbare vorderingen op SWL zodat zij haar verplichtingen uit de koop-/aannemingsovereenkomst op 9 januari 2014 op goede gronden heeft opgeschort en van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op grond waarvan NBO nadien de contractuele boete verschuldigd zou zijn geworden, geen sprake is. Daarmee falen grieven 4A tot en met 4E.
Verrekening met vrijwaringsaanspraken
Molenparc-vordering
6.7.1.
Grief 5A is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat SWL een vordering die zij stelt te hebben op NBO uit hoofde van een tussen SWL en NBO overeengekomen vrijwaring voor een vordering van Molenparc op SWL, niet mag verrekenen met wat SWL aan NBO is verschuldigd.
6.7.2.
SWL voert hiertoe het volgende aan.
6.7.2.1.	SWL heeft op 13/18 juli 2006 een overeenkomst gesloten met Buro voor Bouwbegeleiding Ontwikkeling en Management B.V. (hierna: BBOM) en Vijverparc B.V. (hierna: Vijverparc) met betrekking tot (onder meer) het ontwikkelen van appartementen in het plan Molenbeek Centrum te [vestigingsplaats] . Op grond van deze overeenkomst was BBOM (onder meer) verplicht de gronden waarop de appartementen zouden worden gebouwd te leveren aan SWL. Op enig moment heeft Molenparc zich bij SWL gemeld als werkmaatschappij voor de grondexploitatie van het plan Molenbeek Centrum. BBOM en Wing Group B.V. (hierna: Wing Group) zouden namelijk overeengekomen zijn dat Wing Group de projectvennootschap Molenparc met daarin het project zou overnemen. Molenparc zou ook de gronden waarop de appartementen ontwikkeld zouden worden van BBOM kopen. Wing Group, Vijverparc en Molenparc zijn alle vennootschappen waarin de heer [participant] (indirect) participeert. Molenparc heeft zich op het standpunt gesteld dat SWL aan haar een rentevergoeding verschuldigd is op basis van de overeenkomst tussen BBOM/Vijverparc en SWL vanwege het niet afnemen door SWL van de gronden op de overeengekomen leverdatum van 20 oktober 2006. De rentevergoeding betreft 4,65% per jaar over de grondprijs van € 1.772.000,- tot de datum van afname. De rentevordering van BBOM is aan Molenparc overgedragen.
6.7.2.2.	In 2011 hebben Molenparc en NBO een overeenkomst gesloten tot overname door NBO van Molenparc van het plan Molenbeek Centrum en de gronden die nodig zijn voor realisatie van dit plan. In deze overeenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
“Rentediscussie: Verkoper
[Molenparc – hof]
heeft een discussie met Wonen Limburg
[SWL – hof]
over o.a. de verschuldigde rente over de grondtermijnen en vertragingsschades. Verkoper zal deze mogelijk via procedures vorderen bij Wonen Limburg c.s.”
6.7.2.3.	SWL en NBO hebben op 26 januari 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten (zie rov. 6.1 onder a) waarin onder meer het volgende is bepaald:
“2.1. Nadat notariële levering
[van de appartementsrechten door NBO aan SWL uiterlijk op 15 maart 2012 – hof]
heeft plaatsgevonden vrijwaart Nieuwe Borg
[NBO – hof]
Wonen Limburg
[SWL – hof]
van enigerlei aanspraak door [participanten c.s.] en derden, inclusief de architect(en) ten aanzien van dit project.
”
Volgens de considerans van de vaststellingsovereenkomst moet onder “ [participanten c.s.] ” worden verstaan de heer [participant] , Molenparc B.V., Wing Group en/of andere vennootschappen waarin de heer [participant] direct of indirect participeert. De overeenkomst tussen BBOM/Vijverparc en SWL – waarop de rentevordering van Molenparc is gebaseerd – is aan de vaststellingsovereenkomst gehecht als Bijlage 1.
6.7.2.4.	De koop-/aannemingsovereenkomst tussen NBO en SWL van 1 mei 2012 bepaalt in de considerans onder meer:
“dat de heer [participant] en/of Molenparc en/of WING Group en/of andere vennootschappen waarin de heer [participant] direct of indirect participeert (hierna te noemen: [participanten c.s.] ), hebben aangegeven de rechten en vorderingen met betrekking tot het plan Molenbeek Centrum van BBOM en/of Vijverparc (gedeeltelijk) te hebben overgenomen, althans die indruk heeft gewekt”
.
In artikel 11.2 van de koop-/aannemingsovereenkomst is onder meer bepaald:
“Verkoper
[NBO – hof]
vrijwaart Koper
[SWL – hof]
voor alle aanspraken van derden die verband houden met de realisering van het Project (…). In het bijzonder blijven voorts de in artikelen 2.1. en 2.2. van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst waar het de daarin als zodanig gedefinieerde [participanten c.s.] betreft ten aanzien van al hetgeen direct of indirect samenhangt met (de betrokkenheid en/of activiteiten van [participanten c.s.] voornoemd bij) het project Molenbeek uitdrukkelijk voor onbepaalde tijd van toepassing.”
6.7.2.5.	Na een reeks sommaties heeft Molenparc bij dagvaarding gevorderd SWL te veroordelen tot betaling van onder meer de rentevergoeding, genoemd in 6.7.2.1. Bij eindvonnis van 26 juli 2017 van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, is SWL veroordeeld aan Molenparc te betalen een rentevergoeding van 4,65% per jaar over het bedrag van € 1.772.000,- vanaf 9 november 2006 tot 2 mei 2012 vermeerderd met rente en kosten. Op grond van de overeengekomen vrijwaring zoals opgenomen in artikel 2.1. van de vaststellingsovereenkomst en artikel 11.2. van de koop-/aannemingsovereenkomst heeft SWL een vordering op NBO ter hoogte van de rentevergoeding die zij verschuldigd is aan Molenparc. SWL is op grond van artikel 53 Fw bevoegd tot verrekening van deze vordering met de vorderingen van NBO, zodat het beroep van SWL op verrekening door de rechtbank ten onrechte is afgewezen, aldus nog steeds SWL.
6.7.3.
De curator voert aan dat de vrijwaring zoals opgenomen in artikel 11.2 van de koop-/aannemingsovereenkomst betrekking heeft op aanspraken van derden die verband houden met de realisering van het project. SWL heeft nagelaten aan te tonen waar de vergoeding betrekking op heeft. Blijkens het vonnis is SWL rente verschuldigd aan Molenparc over een periode (2006 – 2012) die ligt vóór de datum van de vaststellingsovereenkomst en vóór de datum van de koop-/aannemingsovereenkomst. De aanspraak van Molenparc kan dan ook geen betrekking hebben op de realisering van het onderhavige project, anders zou de rente in ieder geval betrekking moeten hebben op de periode na 2012. Daarnaast heeft SWL, in de procedure tussen SWL en Molenparc, het standpunt ingenomen dat (de rechtsvoorganger van) Molenparc wanprestatie heeft gepleegd jegens SWL omdat een ander plan is uitgevoerd dan was overeengekomen; de vordering van Molenparc betreft dus een ander project. De overeengekomen vrijwaring van SWL door NBO mist daarom toepassing. Bovendien is NBO/de curator niet gehouden tot nakoming van de vrijwaringsbepalingen omdat SWL in schuldeisersverzuim verkeert in de zin van artikel 6:59 BW, aldus de curator.
6.7.4.
Het hof is van oordeel dat SWL genoegzaam heeft onderbouwd dat de vordering van Molenparc betrekking heeft op een rentevergoeding voor het te laat afnemen door SWL van BBOM van de gronden waarop het project Molenparc Centrum door BBOM/Vijverparc zou worden ontwikkeld. Het feit dat SWL in de procedure tegen Molenparc het standpunt heeft ingenomen dat Molenparc niet het overeengekomen plan heeft uitgevoerd, doet daar niet aan af. De stelling van de curator dat de rentevergoeding betrekking heeft op de periode van 2006 tot 2012 en daarom geen betrekking kan hebben op de realisering van het project Molenparc Centrum kan het hof niet volgen. De curator miskent hiermee immers dat in artikel 2.1. van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat NBO SWL vrijwaart van enigerlei aanspraak door [participanten c.s.] ten aanzien van dit project, die betrokken waren bij de realisatie van het project voordat NBO (door het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst op 1 mei 2012) die realisatie overnam. Dit is bovendien in artikel 11.2 van de koop-/aannemingsovereenkomst nog eens expliciet bevestigd. Verder heeft de curator niets aangevoerd ter betwisting van de stelling dat de door Molenparc gevorderde (en inmiddels toegewezen) rentevergoeding een aanspraak is van [participanten c.s.] ten aanzien van het project Molenbeek Centrum in de zin van de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst en de koop-/aannemingsovereenkomst, zodat het hof vaststelt dat NBO SWL voor deze aanspraak dient te vrijwaren. Zoals SWL terecht heeft aangevoerd, is zij op grond van artikel 53 Fw bevoegd deze vrijwaringsaanspraak te verrekenen met haar schuld aan NBO. Dat SWL in verzuim verkeert met de betaling van de termijnfacturen doet aan die bevoegdheid niet af. Hieruit volgt dat grief 5A slaagt. Grief 5B behoeft daarmee geen nadere behandeling.
6.7.5.
Het hof stelt vast dat het bedrag aan rentevergoeding dat SWL aan Molenparc verschuldigd is gelijk is aan 4,65% per jaar over het bedrag van € 1.772.000,- vanaf 9 november 2006 tot 2 mei 2012. Voor zover SWL heeft beoogd te stellen dat NBO haar ook dient te vrijwaren voor rente die zij over dat bedrag moet betalen aan Molenparc en/of (proces)kosten in verband met de door Molenparc tegen haar gevoerde procedure heeft zij onvoldoende onderbouwd waarom NBO daartoe jegens SWL gehouden zou zijn. Verrekening is dus slechts toegelaten voor genoemd bedrag aan rentevergoeding. Aangezien de verrekening terugwerkt tot het moment waarop de bevoegdheid daartoe is ontstaan, namelijk in elk geval bij het verschuldigd worden door SWL van de termijnfacturen, kan genoemd bedrag aan rentevergoeding in mindering worden gebracht op de hoofdsom van deze termijnfacturen zoals in het dictum bepaald.
Vijverparc-vordering
6.8.1.
Hoewel daaraan geen genummerde grief is gewijd, stelt SWL dat zij nog een vordering op NBO heeft die voor verrekening in aanmerking komt, te weten een vordering van Vijverparc op SWL waarvoor NBO SWL dient te vrijwaren. Volgens SWL stelt Vijverparc zich op het standpunt dat Vijverparc de appartementen die door NBO gedeeltelijk zijn gebouwd en uiteindelijk zijn afgebouwd door [aannemersbedrijf] , heeft ontwikkeld en opgeleverd in ruil waarvoor SWL aan Vijverparc onroerend goed aan de [adres 3] in [vestigingsplaats] diende te leveren althans een compensatiebedrag terzake dient te betalen. Dit standpunt van Vijverparc is voor SWL naar eigen zeggen een raadsel. Vijverparc heeft SWL in een procedure betrokken en vordert betaling van een compensatiebedrag van € 818.250,-. Op grond van de vrijwaringsbepalingen van de vaststellingsovereenkomst en koop-/aannemingsovereenkomst heeft SWL een verrekenbare vordering op NBO ter hoogte van dit bedrag, aldus SWL.
De curator betwist dat de gestelde vordering betrekking heeft op het project Molenbeek Centrum en stelt op basis van de door SWL verstrekte gegevens de herkomst van de gestelde schulden niet te kunnen herleiden en niet te kunnen toetsen aan de vrijwaringsbepalingen.
6.8.2.
Het hof is van oordeel dat SWL onvoldoende heeft onderbouwd dat Vijverparc een vordering van de gestelde omvang heeft op SWL. Het enkele feit dat Vijverparc dat stelt en een procedure aanhangig heeft gemaakt, is daartoe ontoereikend. Het is kennelijk voor SWL zelf een raadsel waarom zij de gevorderde compensatievergoeding verschuldigd zou zijn aan Vijverparc, zodat niet valt in te zien waarom NBO terzake hiervan een vordering zou hebben op SWL op grond van de vrijwaringbepalingen. Hieruit volgt dat voor zover SWL heeft beoogd aan haar grieven over verrekening mede de gestelde Vijverparc-vordering ten grondslag te leggen, deze grieven falen.
Betaling aan [aannemersbedrijf]
6.9.1.
Grieven 5C en 5E zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat NBO niet verplicht is SWL te vrijwaren terzake de uitoefening door [aannemersbedrijf] van een retentierecht op de appartementen van SWL vanwege het niet-betalen door NBO van facturen van [aannemersbedrijf] . Volgens SWL had NBO, ter uitvoering van deze verplichting, in ieder geval zekerheid moeten verschaffen aan [aannemersbedrijf] .
6.9.2.
SWL voert hiertoe aan dat zij in feite verplicht was om de openstaande facturen van [aannemersbedrijf] te voldoen omdat zij anders niet kon beschikken over haar appartementen. De betaling die SWL aan [aannemersbedrijf] heeft verricht is gelijk aan de betaling die nu door de curator wordt gevorderd. Op grond van artikel 3:291 en 3:292 BW kon [aannemersbedrijf] haar retentierecht inroepen jegens derden, in dit geval SWL, en bestond voor [aannemersbedrijf] tevens de mogelijkheid zich te verhalen op de zaak die in eigendom toebehoorde aan SWL. De uitoefening van het retentierecht moet daarom worden aangemerkt als een aanspraak in de zin van de vrijwaringsbepalingen in de vaststellingsovereenkomst en koop-/aannemingsovereenkomst en de vrijwaringsbepalingen in toepasselijke algemene (inkoop)voorwaarden van SWL.
6.9.3.
De curator voert onder meer aan dat het tekortschieten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen door SWL tot gevolg had dat NBO haar verplichtingen ten aanzien van [aannemersbedrijf] niet meer kon nakomen. Tussen SWL en [aannemersbedrijf] bestond geen rechtstreekse contractuele relatie. SWL heeft er onverplicht voor gekozen om [aannemersbedrijf] te betalen. Dit levert geen vrijwaringsaanspraken op van SWL jegens NBO, aldus de curator.
6.9.4.
Het hof overweegt dat zelfs als de uitoefening van het retentierecht door [aannemersbedrijf] zou kunnen worden aangemerkt als een aanspraak van een derde in de zin van de overeengekomen vrijwaringsbepalingen, dit nog niet met zich brengt dat NBO in haar verplichting tot vrijwaring van SWL voor dergelijke aanspraken is tekortgeschoten. Gesteld noch gebleken is dat [aannemersbedrijf] enige vordering heeft op SWL; die vordering, ter zake van de termijnen waarvan de curator thans betaling van SWL vordert, had [aannemersbedrijf] op NBO. Om die reden heeft [aannemersbedrijf] jegens NBO haar retentierecht uitgeoefend. Dat SWL, teneinde de beschikking over de onder dat retentierecht vallende appartementen te verkrijgen, ervoor koos die schuld van NBO aan [aannemersbedrijf] te betalen impliceert, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet dat NBO is tekortgeschoten in haar vrijwaringsverplichting en SWL het door haar betaalde bedrag kan verrekenen met haar schuld aan NBO/de curator. Daarmee falen grieven 5C en 5E.
6.9.5.
Grief 5D is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het feit dat SWL geen termijn heeft gesteld als bedoeld in artikel 33 Fw (bedoeld zal zijn artikel 37 Fw) voor haar risico komt, en dat zij anders had kunnen ontbinden en schadevergoeding had kunnen vorderen. Deze grief faalt. Dat SWL ervan uitging dat de curator de koop-/aannemingsovereenkomst niet ging nakomen, neemt niet weg dat SWL de mogelijkheid had om de weg van artikel 37 lid 1 Fw te bewandelen om zo te bewerkstelligen dat zij – indien de curator zich na een schriftelijke termijnstelling van SWL niet (tijdig) bereid zou verklaren om de overeenkomst gestand te doen – de koop-/aannemingsovereenkomst gedeeltelijk had kunnen ontbinden of aanspraak had kunnen maken op schadevergoeding. Het komt voor rekening en risico van SWL dat zij die mogelijkheid niet heeft benut. Daarmee faalt grief 5D.
Redelijkheid en billijkheid
6.10.1.
Hoewel daaraan geen genummerde grief is gewijd, voert SWL aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als SWL aan NBO het gevorderde bedrag dient te voldoen aangezien zij dit bedrag ook al heeft voldaan aan [aannemersbedrijf] . SWL stelt daartoe, kort samengevat, dat [aannemersbedrijf] door toedoen van NBO een beroep op haar retentierecht heeft gedaan en de ontwikkeling van de appartementen voor rekening en risico van NBO geschiedde, en dat betaling aan NBO dubbelop zou zijn omdat NBO dan geld zou toekomen dat zij eigenlijk aan [aannemersbedrijf] had moeten betalen.
6.10.2.
Zoals al overwogen in 6.9.4. en 6.9.5. heeft SWL er zelf voor gekozen om de overeenkomst met NBO in stand te laten en tevens de facturen van [aannemersbedrijf] te betalen. Het door SWL gestelde feit dat betaling van het door de curator gevorderde bedrag dubbelop zou zijn omdat SWL dit bedrag ook al aan [aannemersbedrijf] heeft betaald, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is dat de curator aanspraak kan maken op betaling door SWL van de termijnfacturen 8, 9 en 10. Daarmee faalt deze grief.
Overige grieven
6.11.1.
Grief 6 is gericht tegen de inleidende rechtsoverweging 4.1. van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat van de verweren van SWL niet altijd even duidelijk is of dit een verweer betreft ten aanzien van de (bevoegdheid van de curator tot vordering van) nakoming dan wel een opschortingsverweer dan wel een verrekeningsverweer, en dat de rechtbank wanneer zij daartoe aanleiding ziet de verweren zowel als opschortings- dan wel verrekeningsverweer zal behandelen. SWL voert aan dat de rechtbank klaarblijkelijk de verweren van SWL niet als nakomingsverweer heeft behandeld.
6.11.2.
Deze grief mist zelfstandige betekenis naast de overige grieven, aangezien SWL zelf stelt dat uit haar memorie van grieven in elk geval genoegzaam blijkt hoe haar verweren moeten worden gekwalificeerd. Overigens heeft SWL niet aangegeven welke eventuele nakomingsverweren ten onrechte door de rechtbank niet als zodanig behandeld zouden zijn, zodat de grief ook om die reden faalt.
6.11.3.
Grief 7 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
6.11.4.
Grief 8 is gericht tegen toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Deze grief bevat geen gronden waarom het oordeel dat SWL deze kosten verschuldigd is onjuist zou zijn, anders dan dat de hoofdvorderingen van de curator moeten worden afgewezen. Het enkele feit dat niet de volledige vordering van de curator toewijsbaar is, brengt in elk geval niet met zich dat het reeds gemaximeerde bedrag van € 6.775,- ten onrechte is toegewezen. Daarmee faalt grief 8.
6.11.5.
Grief 9 is gericht tegen de veroordeling van SWL in de proceskosten. Deze grief faalt. Hoewel SWL zich met succes heeft beroepen op bepaalde verrekeningsverweren, dient zij niettemin als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt. SWL is dus terecht door de rechtbank in de proceskosten veroordeeld.
6.11.6
Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die tot andere oordelen zouden moeten leiden. Om die reden gaat het hof aan de bewijsaanbiedingen van partijen voorbij.
Conclusie, proceskosten en uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring
6.12.1.
Uit het voorgaande volgt dat alsnog een bedrag gelijk aan 4,65% per jaar over het bedrag van € 1.772.000,- vanaf 9 november 2006 tot 2 mei 2012 in mindering moet worden gebracht op de door de rechtbank in hoofdsom toegewezen bedragen ten aanzien van de termijnfacturen. Het hof zal het bestreden vonnis in zoverre vernietigen en voor het overige bekrachtigen.
6.12.2.
SWL zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep die aan de zijde van de curator worden begroot op:
– griffierecht					€   1.628,-
– salaris advocaat (3 punten x € 5.501,-)
€ 16.503,-
totaal						€ 18.131,-.
6.12.3.
Na te hebben overwogen dat gelet op het risico dat de curator het bedrag van de toegewezen vordering, indien betaald, bij een eventuele vernietiging van het vonnis, niet zal kunnen terugbetalen, heeft de rechtbank het bestreden vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Nu daartegen geen grief is gericht, zal het hof het vonnis op dit punt bekrachtigen. Om dezelfde reden zal het hof de vordering van de curator om het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, gelet op het door SWL daartegen gevoerde verweer, slechts toewijzen met betrekking tot de proceskostenveroordeling.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van
14 december 2016 voor zover SWL daarbij is veroordeeld tot betaling aan NBO van de in punt 5.1. van het bestreden vonnis genoemde bedragen en haar beroep op verrekening met deze bedragen van de rentevergoeding genoemd in rechtsoverweging 6.7.5. van dit arrest is afgewezen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt SWL om aan de curator te betalen:
- een bedrag van € 481.589,33, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 7 januari 2014 tot de dag van volledige betaling;
- een bedrag van € 830.634,24, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 7 januari 2014 tot de dag van volledige betaling;
- een bedrag van € 1.107.512,61, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 23 januari 2014 tot de dag van volledige betaling,
op welk(e) bedrag(en) SWL bevoegd is in mindering te brengen een bedrag gelijk aan 4,65% per jaar over een bedrag van € 1.772.000,- vanaf 9 november 2006 tot 2 mei 2012;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt SWL in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 18.131,-, en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, D.A.E.M. Hulskes en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2019.
griffier					rolraadsheer