ECLI:NL:GHSHE:2018:5186
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.205.955/01
arrest van 11 december 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.A.J. Zomer te Oosterhout, Noord-Brabant,
tegen
1
Vereniging [vereniging] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [vereniging] ,
advocaat: mr. R.J.M. Sintnicolaas te Oosterhout, Noord-Brabant,
2
Gemeente Oosterhout,
gevestigd te Oosterhout, Noord-Brabant,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. K. Meijering te Breda,
op het bij exploten van dagvaarding van 14 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 september 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en [vereniging] en de gemeente als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/275919 / HA ZA 14-49)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 21 mei 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de exploten van dagvaarding in hoger beroep;
de door [appellant] genomen memorie van grieven in principaal hoger beroep met zeven producties (nrs. 56 tot en met 62);
de door de gemeente genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep met vier producties (nrs. 36 tot en met 39);
de door [vereniging] genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de door [appellant] genomen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met vier producties (nrs. 63 tot en met 66).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten, die ten dele hebben plaatsgevonden na aanvang van het geding in eerste aanleg en ten dele na het wijzen van het bestreden vonnis.
[vereniging] heeft als statutair doel “het kerkdorp [plaats] leefbaar te maken en te houden.” Zij tracht dat doel volgens haar statuten te bereiken door, onder meer, het stimuleren van de onderlinge contacten tussen de bewoners van [plaats] , het oprichten en in stand houden van werkgroepen, het organiseren van activiteiten en het stimuleren van buurthuiswerk.
De gemeente is sinds 1985 eigenaar van het buurthuis ‘het [buurthuis] ’ (hierna: het [buurthuis] ), gelegen aan de [adres 1] te [plaats] , gemeente Oosterhout.
De gemeente heeft het [buurthuis] bij overeenkomst van 5 september 1989 aan [vereniging] in gebruik gegeven voor haar activiteiten.
[appellant] is sinds 1 oktober 2007 eigenaar van de woning aan de [adres 2] te [plaats] . [appellant] is omstreeks die datum met zijn vriendin en minderjarige zoon in de woning gaan wonen. In de woning is ook zijn eenmanszaak gevestigd met de naam [eenmanszaak] . Met die eenmanszaak heeft [appellant] zich toegelegd op de reparatie en verkoop van witgoed.
[appellant] heeft zijn woning na aankoop daarvan verbouwd en de isolatie van de woning verbeterd.
Het [buurthuis] was vroeger een schoolgebouw en de woning van [appellant] was de bijbehorende onderwijzerswoning. [appellant] heeft als productie 2 in eerste aanleg twee kaartjes overgelegd waarop het [buurthuis] en de woning van [appellant] zichtbaar zijn. Het bovenste kaartje is ten dele verouderd omdat daarop een uitgevoerde verbouwing nog niet zichtbaar is. Als productie 3 heeft [appellant] enkele foto’s overgelegd waarop het [buurthuis] en zijn woning zichtbaar zijn. Op blz. 29 van de door de gemeente genomen conclusie van dupliek zijn twee luchtfoto’s van het [buurthuis] en de woning afgebeeld.
Tussen de panden van [appellant] en het [buurthuis] loopt een steeg, die hoort bij het perceel van de gemeente. De steeg geeft toegang tot (de achterzijde van) het perceel.
Het [buurthuis] bestaat uit een achterzaal, een bovenzaal en een benedenzaal (aan de voorkant van het pand). De benedenzaal is genaamd “café [café] ”, (hierna: [café] ).
In de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Oosterhout zijn geluidsnormen opgenomen die gelden voor versterkte muziek maar geen geluidsnormen die gelden voor onversterkte muziek.
Begin 2012 zijn enkele buurt- en dorpshuizen in de gemeente Oosterhout gesloten. Vanaf dat moment zijn meerdere muziekgezelschappen voor hun repetities uitgeweken naar het [buurthuis] .
Naar aanleiding van klachten van [appellant] over door hem vanuit het [buurthuis] ondervonden geluidsoverlast heeft de burgemeester op 25 september 2012 het houden van muziekrepetities en muziekuitvoeringen in het [buurthuis] verboden. Dat besluit, dat betrekking had op het te gehore brengen van onversterkte muziek, had geen gevolgen voor het ten gehore brengen van versterkte muziek.
Er is in oktober 2012 een akoestisch onderzoek uitgevoerd door [derde] . Naar aanleiding van dit onderzoek heeft [derde] in een rapport van 10 januari 2013 een aantal maatregelen aanbevolen om [café] geschikt te maken voor het houden van muziekrepetities. Daarop zijn een aantal maatregelen uitgevoerd ter verbetering van de isolatie van [café] . Er is een geluidsbegrenzer aangebracht op de geluidsinstallatie in [café] , waardoor niet meer dan 95 dB(A) geproduceerd kon worden, dit naar aanleiding van een aanbeveling in voormeld rapport van [derde] van 10 januari 2013.
Daarna zijn er verschillende geluidsmetingen uitgevoerd door verschillende deskundigen, zowel in opdracht van de gemeente als in opdracht van [appellant] . Volgens de deskundigen van de gemeente was er na het nemen van de maatregelen geen overschrijding meer van de geluidsnormen of waren de overschrijdingen zo minimaal dat niet van hinder gesproken kon worden. Volgens de deskundigen van [appellant] was er wel degelijk sprake van relevante overschrijding van de geluidsnormen. De burgemeester van de gemeente heeft het voormelde verbod op 24 juni 2013 opgeheven voor [café] .
[appellant] is ook daarna blijven klagen over geluidsoverlast. De gemeente is plannen gaan ontwikkelen voor de verbouwing van de achterzaal, met als doel de repetities en evenementen die plaatsvonden in [café] op termijn grotendeels naar de achterzaal te kunnen verplaatsen. In de loop van 2014 is de achterzaal ingrijpend verbouwd, waarbij geluidsisolerende maatregelen zijn getroffen.
Na het gereed komen van die verbouwing hebben [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ) en [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] , naar aanleiding van afspraken die zijn gemaakt in het kader van de onderhavige procedure in eerste aanleg, geluidsmetingen verricht.
[appellant] heeft bezwaar ingediend tegen een aantal afwijzingen van de gemeente op zijn verzoeken tot handhaving. Tegen de beslissingen op bezwaar heeft [appellant] ook beroep ingesteld. Bij uitspraak van 16 april 2015, verzonden op 28 april 2015, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Afdeling Bestuursrecht, geoordeeld dat het beroep van [appellant] gegrond was en de Gemeente opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. In de uitspraak is overwogen dat niet vaststaat dat de toegepaste geluidsisolerende maatregelen toereikend zijn en dat het, gelet op de ernstige hinder die [appellant] thans reeds ondervindt van onversterkte muziek, niet in de rede ligt om aan het Gemeenschapshuis een horecafunctie toe te kennen.
Het college van B&W van de gemeente (hierna: het college van B&W) heeft op 1 juni 2015 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 16 april 2015. Bij deze beslissing op bezwaar is het primaire besluit van 22 november 2012 tot weigering van handhavend optreden opnieuw gehandhaafd.
Op 1 juni 2015 is een nieuwe huurovereenkomst tot stand gekomen tussen de gemeente en [vereniging] . In artikel 1.5 van deze overeenkomst is overeengekomen dat het produceren van onversterkt muziekgeluid uitsluitend is toegestaan in de achterzaal en dat voor het produceren van versterkte muziek de normen gelden zoals vastgesteld in het Activiteitenbesluit milieubeheer.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) heeft bij uitspraak van 7 oktober 2015 het beroep van [appellant] tegen het besluit van de gemeenteraad van 8 juli 2014 tot vaststelling van het bestemmingsplan “Buitengebied 2013 (incl. Lint [plaats] )” gegrond verklaard. Bij de uitspraak van 7 oktober 2015 heeft de ABRS het besluit van de gemeenteraad vernietigd voor zover het zag op de vaststelling van het plandeel met de bestemming “Maatschappelijk” voor het [buurthuis] . De ABRS heeft de gemeenteraad opgedragen een nieuw plan op te stellen voor dit vernietigde deel. Met betrekking tot het beroep van de gemeenteraad op in het kader van eerdere procedures verrichte geluidsonderzoeken heeft de ABRS geoordeeld dat die niet tijdig in het geding waren gebracht (binnen 10 dagen voor de zitting) en daarom buiten beschouwing werden gelaten.
Bij besluiten van 21 oktober 2015 en 4 februari 2016 heeft het college van B&W maatwerkvoorschriften in de zin van het Activiteitenbesluit vastgesteld met betrekking tot het [buurthuis] . Na gemaakt bezwaar heeft het college van B&W bij besluit van 17 maart 2016 nieuwe maatwerkvoorschriften vastgesteld met betrekking tot de productie van elektronisch versterkt muziekgeluid.
Op 3 februari 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Afdeling Bestuursrecht, uitspraak gedaan op het beroep van [appellant] tegen het besluit van het college van B&W van 20 januari 2015 waarbij het bezwaar van [appellant] tegen de verlening van een omgevingsvergunning aan [vereniging] ongegrond was verklaard. De rechtbank heeft het college van B&W gelast een nieuwe besluit op bezwaar te nemen.
Ter uitvoering van de uitspraak van de ABRS van 7 oktober 2015 heeft de gemeenteraad op 19 april 2016 het bestemmingsplan “Reparatie herziening buitengebied 2016” vastgesteld. Aan het perceel waarop het [buurthuis] staat, is in dit plan de bestemming “Maatschappelijk” met de aanduiding “specifieke vorm van maatschappelijk -7 (Gemeenschapshuis met ondersteunende horeca)” toegekend. Aan het deel van het perceel waarop [café] is gelegen is de aanduiding “specifieke vorm van maatschappelijk – onversterkte muziek uitgesloten” toegekend. Horeca is hierbij enkel toegestaan indien deze een directe samenhang heeft met de maatschappelijke en culturele activiteiten van de toegestane functie. Zelfstandige horeca, zoals inloopavonden, is hierbij uitdrukkelijk verboden (art. 13.4.2 sub b van de planvoorschriften).
De ABRS heeft op 28 december 2016 uitspraak gedaan op de hoger beroepen van [appellant] en het college van B&W tegen de uitspraak van de rechtbank van 16 april 2015. De ABRS heeft het hoger beroep van [appellant] ongegrond verklaard en het hoger beroep van de gemeente gegrond verklaard. Volgens de ABRS was ten tijde van de uitspraak van de rechtbank sprake van een in werking getreden omgevingsvergunning die horeca-activiteiten in het [buurthuis] toestond, zodat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden. De rechtbank heeft het college van B&W dus ten onrechte opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De rechtbank had de rechtsgevolgen van het besluit van 1 november 2013 in stand moeten laten. De ABRS heeft daarom alsnog bepaald dat die rechtsgevolgen in stand blijven. De ABRS heeft daarbij van belang geacht dat het gebruik van het [buurthuis] voor horecadoeleinden in overeenstemming was met het bestemmingsplan “Reparatie herziening buitengebied 2016”, welk bestemmingsplan intussen was vastgesteld en in werking getreden op 8 juli 2016. Met ingang van die datum is het horecagebruik gelegaliseerd en was het college niet bevoegd om ter zake handhavend op te treden (rov. 7). Het hoger beroep van [appellant] tegen de intrekking op 24 juni 2013 van het burgemeestersbevel voor [café] van 25 september 2012 is ongegrond verklaard. Volgens de ABRS heeft de burgemeester in redelijkheid tot de gedeeltelijke intrekking van het bevel kunnen besluiten.
Op 18 januari 2017 heeft het college van B&W naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 3 februari 2016 een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant] tegen de verlening van de omgevingsvergunning aan [vereniging] genomen. Het college heeft besloten de omgevingsvergunning te weigeren omdat op grond van het inmiddels onherroepelijke bestemmingsplan ondersteunende horeca-activiteiten wel mogen plaatsvinden op het perceel, maar zelfstandige horeca-activiteiten zoals inloopavonden niet zijn toegestaan.
3.2.1.
In het onderhavige geding heeft [appellant] [vereniging] en de gemeente bij inleidende dagvaardingen van 9 januari 2014 in rechte betrokken. [appellant] vorderde in het geding bij de rechtbank, na zijn eis bij conclusie van repliek van 14 januari 2015 te hebben gewijzigd, samengevat:
1.    [vereniging] en de gemeente te verbieden café “ [café] ” te exploiteren en daar enige activiteit uit te oefenen, totdat een onderzoek met een hamerapparaat door onafhankelijke deskundigen overtuigend aantoont dat de vloer van café “ [café] ” en de daaraan belendende keuken zodanig zijn geïsoleerd dat er geen (contact)geluid meer hoorbaar of waarneembaar is in de woningkamer en het kantoor van [appellant] ;
2.    [vereniging] en de gemeente te verbieden geluid te (doen) produceren in het [buurthuis] , door middel van versterkte of onversterkte (live) muziek, die de navolgende normen overschrijden:
a.    voor café “ [café] ” in de avond 85 dB(A) en in de nacht 80 dB(A);
b.    voor de bovenzaal in de avond 83 dB(A) en in de nacht 78 dB(A);
c.    voor de achterzaal in de avond 103 dB(A) en in de nacht 98 dB(A);
3.    [vereniging] en de gemeente te gelasten de geluidsinstallaties in de verschillende ruimtes van het [buurthuis] te voorzien van verzegelde begrenzers tot de in de dagvaarding genoemde geluidsniveaus en de gemeente te gebieden toe te zien op handhaving van de verzegeling;
4.    [vereniging] en de gemeente te gebieden een hek te plaatsen ter afsluiting van het gangpad dan wel te gehengen en gedogen dat [appellant] zelf een hekwerk aanbrengt om de gang tussen de panden af te sluiten (op een vluchtveilige wijze);
5.    [vereniging] en de gemeente hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 2.000,-- per overtreding van de gevorderde geboden dan wel niet naleving van de gevorderde geboden, en van € 500,-- per dag dat de overtreding daarna voortduurt;
6.    de gemeente te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 6.399,18 aan [appellant] vanwege de schade die aan de woning van [appellant] is veroorzaakt door werkzaamheden met een trilplaat in de steeg;
7.    [vereniging] en de gemeente hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de vermogensschade die [appellant] heeft geleden als gevolg van gederfde omzet en bedrijfsresultaten van zijn eenmanszaak, en van de door [appellant] geleden immateriële schade, nader op te maken bij staat;
8.	al het door [vereniging] en de gemeente verschuldigde te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
met veroordeling van [vereniging] en de gemeente in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[vereniging] heeft vanaf 2012 herhaaldelijk ernstige geluidsoverlast veroorzaakt voor [appellant] vanuit het [buurthuis] en meer in het bijzonder vanuit [café] . [vereniging] heeft zich niets aangetrokken van klachten van [appellant] daarover. De door [vereniging] veroorzaakte geluidsoverlast is onrechtmatig jegens [appellant] . Ook de gemeente handelt onrechtmatig jegens [appellant] door vanuit haar positie als overheid en haar positie als verhuurder onvoldoende op te treden tegen de door [vereniging] veroorzaakte geluidsoverlast.
3.2.3.
[vereniging] en de gemeente hebben elk afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 21 mei 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.2.5.
In het eindvonnis van 21 september 2016 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
Hoewel de eventuele geluidshinder feitelijk wordt veroorzaakt door [vereniging] , is in een geval waarin de hinder wordt veroorzaakt door onvoldoende isolatie van de vloer en waarin de gemeente beleidsmatig aan het gebouw een bepaalde functie heeft gegeven, de gemeente (tevens) aan te merken als degene die mogelijk hinder toebrengt in de zin van artikel 5:37 BW (rov. 3.5).
Bij de beoordeling of aan [appellant] onrechtmatige hinder wordt toegebracht, moeten de criteria van artikel 6:162 BW en van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden toegepast (rov. 3.7).
Het enkele feit dat [appellant] geluiden waarneemt uit [café] leidt nog niet tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatige hinder. Vast staat dat de door [de vennootschap 2] gemeten waardes van overbrenging van contactgeluid tussen [café] en de woning van [appellant] (op de meeste punten ruimschoots) blijven binnen de door het Bouwbesluit gegeven normen. Op basis van die metingen alleen kan de rechtbank dus niet tot de conclusie komen dat er sprake is van een onrechtmatige mate van hinder (rov. 3.9).
De laagfrequente (bas)geluiden vanuit [café] , die door [appellant] hoorbaar zijn in zijn woning, zijn niet zodanig frequent en langdurig dat deze als onrechtmatig gekwalificeerd moeten worden. De frequentie waarin deze geluiden voorkomen moet  door [appellant] geduld worden, mede gelet op het feit dat de laagfrequente geluiden steeds blijven binnen de normen van het Bouwbesluit en gelet op het feit dat het [buurthuis] reeds als buurthuis in gebruik was toen [appellant] zijn intrek nam in het naastliggende pand. Omdat de contactgeluiden uit [café] niet als onrechtmatige hinder gekwalificeerd kunnen worden, moet vordering 1 afgewezen worden (rov. 3.11).
Vordering 2 moet worden afgewezen ten aanzien van de bovenzaal en de achterzaal omdat in de stellingen van [appellant] niet te lezen is dat hij nog geluidsoverlast ervaart van geluid uit de bovenzaal en de achterzaal (rov. 3.15).
De vorderingen 2 en 3 zijn niet toewijsbaar jegens de gemeente. Het gewraakte handelen (het doen produceren van versterkte dan wel onversterkte muziek die tot geluidshinder leidt) is een handelen van [vereniging] en is niet aan de gemeente toe te rekenen (rov. 3.16).
De rechtbank zal bij de beoordeling van de vorderingen 2 en 3 jegens [vereniging] uitgaan van de huidige situatie (na verbouwing van de achterzaal, waardoor er minder gerepeteerd wordt in [café] ). De vorderingen zijn immers gericht op de toekomst (rov. 3.17).
Productie van versterkt muziekgeluid in [café] boven een geluidniveau van 90 dB(A) leidt tot een ontoelaatbare mate van geluidsoverlast in de woning van [appellant] . Gezien het feit dat wekelijks versterkte muziek gedraaid wordt in [café] , één keer per maand gerepeteerd wordt in [café] waarbij onversterkte muziek geproduceerd wordt en meerdere keren per jaar evenementen plaatsvinden in het [buurthuis] waarbij ook in [café] versterkte of onversterkte muziek wordt geproduceerd, ook in de nachtperiode, stelt de rechtbank vast dat sprake is van een ontoelaatbare vorm van geluidsoverlast, die als onrechtmatig te kwalificeren valt. Vordering 2 is dus toewijsbaar in die zin, dat [vereniging] verboden wordt geluid te (doen) produceren in [café] dat de norm van 90 dB(A) overschrijdt (rov. 3.22).
Voor een strengere normering is geen aanleiding (rov. 3.23).
Vordering 3 is toewijsbaar in zoverre, dat [vereniging] zal worden veroordeeld tot het aanbrengen van een verzegelde geluidsbegrenzer die (minimaal) ingesteld dient te worden op een geluidsniveau van 90 dB(A). Voor het veroordelen van de gemeente tot het handhaven van de begrenzer ontbreekt een rechtsgrond. (rov. 3.24).
Vordering 5 (om het sub 2 gevorderde verbod en het sub 3 gevorderde gebod te versterken met een dwangsom) is toewijsbaar op de in het dictum van het vonnis te verwoorden wijze (rov. 3.25).
Vordering 4 ter zake de plaatsing van een hek ter afsluiting van het gangpad is niet toewijsbaar (rov. 3.28).
Vordering 6 is niet toewijsbaar (rov. 3.31).
Vordering 7 is niet toewijsbaar voor zover betrekking hebbend op gederfde omzet, omdat aan [vereniging] en de gemeente niet kan worden verweten dat derden negatieve uitlatingen over  [appellant] hebben gedaan en omdat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat causaal verband bestaat tussen die negatieve uitlatingen en door [appellant] gederfde omzet (rov. 3.33).
[appellant] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij immateriële schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatige geluidshinder. [vereniging] moet daarom worden veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant] geleden immateriële schade, op te maken bij staat (rov. 3.35).
Op de gemeente rustte niet de plicht om regels op te stellen ter regulering van het ten gehore brengen van onversterkte muziek. De gemeente heeft dus, door na te laten dergelijke regels op te stellen, niet onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] (rov. 3.36).
Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat de gemeente ten onrechte heeft nagelaten om handhavend op te treden tegen de overtreding van de regels met betrekking tot het ten gehore brengen van versterkte muziek, is een causaal verband tussen dat tekortschieten van de gemeente en de door [appellant] geleden immateriële schade niet komen vast te staan. Toezicht- en handhavingsacties op het punt van de versterkte muziek zouden immers geen verandering hebben gebracht in de overlast die [appellant] ondervond door de onversterkte muziek (rov. 3.38 tot en met 3.40).
3.2.6.
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank:
[vereniging] verboden geluid te (doen) produceren in [café] van het [buurthuis] door middel van versterkte of onversterkte (live) muziek die de norm van 90 dB(A) overschrijdt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,00 per overtreding van dit verbod en per dag waarop deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 20.000,00;
[vereniging] geboden de geluidsinstallatie in [café] van het [buurthuis] te voorzien van een verzegelde begrenzer en deze (minimaal) in te stellen op een geluidsniveau van 90 dB(A), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,00 per overtreding van dit gebod en per dag waarop deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 20.000,00;
[vereniging] veroordeeld tot het vergoeden van de door [appellant] als gevolg van onrechtmatige geluidsoverlast geleden immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
[vereniging] in de proceskosten aan de zijde van [appellant] veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover bij gebreke van betaling binnen 14 dagen na betekening van het vonnis;
[appellant] in de proceskosten (en nakosten) aan de zijde van de Gemeente veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover bij gebreke van betaling binnen 14 dagen na betekening van het vonnis;
het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3.1.
[appellant] heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarbij:
zijn vorderingen ten dele zijn afgewezen;
hij in de proceskosten aan de zijde van de gemeente is veroordeeld.
[appellant] heeft voorts, onder verwijzing naar zijn vorderingen zoals geformuleerd in de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis, geconcludeerd tot:
‘toewijzing van het gevorderde sub 4, 7 voor wat betreft de materiële schade, 8 en 9 van het petitum. Voor zover de punten 4.1 en 4.2 van het dictum geen stand mochten houden in hoger beroep, vordert [appellant] ook de punten 1, 2 sub a althans een door uw gerechtshof te bepalen norm en 3 sub a van het petitum.’
Naar het hof begrijpt wenst [appellant] hiermee te bereiken:
dat alsnog een hek wordt geplaatst in het gangpad (vordering 4);
dat [vereniging] en de gemeente alsnog worden veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant] geleden materiële schade, op te maken bij staat (vordering 7 voor wat betreft de materiële schade).
Daarnaast wenst [appellant] naar het hof begrijpt – indien het in het bestreden vonnis aan [vereniging] opgelegde verbod en gebod geen stand zouden houden – alsnog toewijzing van:
het bij conclusie van repliek sub 1. gevorderde ( [vereniging] en de gemeente te verbieden café “ [café] ” te exploiteren en daar enige activiteit uit te oefenen, totdat een onderzoek met een hamerapparaat door onafhankelijke deskundigen overtuigend aantoont dat de vloer van café “ [café] ” en de daaraan belendende keuken zodanig zijn geïsoleerd dat er geen (contact)geluid meer hoorbaar of waarneembaar is in de woningkamer en het kantoor van [appellant] );
het bij conclusie van repliek sub 2a. gevorderde ( [vereniging] en de gemeente te verbieden geluid te (doen) produceren in café “ [café] ” door middel van versterkte of onversterkte (live) muziek, die de navolgende normen overschrijden: in de avond 85 dB(A) en in de nacht 80 dB(A)), dan wel een door het hof te bepalen norm;
het bij conclusie van repliek sub 3a gevorderde ( [vereniging] en de gemeente te gelasten de geluidsinstallatie in [café] te voorzien van een verzegelde begrenzer tot 80 dB(A), dan wel 85 dB(A) dan wel een door de rechter te bepalen geluidsnorm en de gemeente te gebieden toe te zien op handhaving van de verzegeling.
3.3.2.
[vereniging] heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd. [vereniging] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [appellant] met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Met betrekking tot het door [vereniging] ingestelde incidenteel hoger beroep: geschil tussen [appellant] en [vereniging]
3.4.1.
De zes grieven van [vereniging] in incidenteel hoger beroep hebben betrekking op het geschil tussen [appellant] en [vereniging] . Het hof stelt met betrekking tot dat geschil het volgende voorop.
3.4.2.
[appellant] heeft zijn vorderingen tegen [vereniging] gebaseerd op artikel 5:37 BW. Volgens dat artikel mag de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van Boek 6 onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door – voor zover thans van belang – het verspreiden van rumoer of trillingen. Het artikel is volgens de parlementaire geschiedenis en vaste rechtspraak van overeenkomstige toepassing op gebruikers/niet-eigenaars zoals huurders. Het artikel geldt dus ook voor [vereniging] .
3.4.3.
Voor de vraag of de hinder onrechtmatig is, zijn bepalend de criteria van art. 6:162 BW. Art. 5:37 moet dus altijd in samenhang met dit artikel worden bezien. Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden. Daarbij is mede van belang of degene die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel na het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In dat laatste geval zal hij ‘een zekere mate van hinder’ eerder hebben te dulden. De vraag of sprake is van onrechtmatige hinder moet zo veel mogelijk worden beantwoord aan de hand van objectieve maatstaven.
3.4.4.
Het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, maar daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij geldt dat een vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en dat de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen; en voorts dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken. Maar het over een publiekrechtelijk vereiste vergunning beschikken, of juist het ontbreken van zo'n vergunning, is niet zonder meer beslissend voor het antwoord op de vraag of jegens een bepaalde derde al dan niet sprake is geweest van onrechtmatige hinder. Bij het ontbreken van wettelijke normen voor het bepalen van hinder, mag voor de vaststelling van de feitelijk toegebrachte overlast worden aangeknoopt bij objectieve criteria, ook indien deze criteria pas later zijn opgenomen in (publiekrechtelijke) regelgeving.
3.4.5.
Tegen de achtergrond van dit uit wetgeving en rechtspraak voortvloeiende kader zal het hof de grieven in incidenteel hoger beroep behandelen.
Met betrekking tot de grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep: het aan [vereniging] opgelegde verbod ter zake muziek boven een bepaald volume in [café] (gedeeltelijke toewijzing vordering 2)
3.5.1.
De grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen het aan [vereniging] opgelegde verbod om geluid te (doen) produceren in [café] van het [buurthuis] door middel van versterkte of onversterkte (live) muziek die de norm van 90 dB(A) overschrijdt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,00 per overtreding van dit verbod en per dag waarop deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 20.000,00.
3.5.2.
In de toelichting op de grief heeft [vereniging] allereerst aangevoerd dat de rechtbank de genoemde geluidsnorm van 90 dB(A) ten onrechte niet heeft beperkt tot de nachtperiode (tussen 23.00 en 7.00 uur).
3.5.3.
Dit onderdeel van de grief is terecht voorgedragen. Zoals de rechtbank in rov. 3.18 van het vonnis uiteen heeft gezet, kan bij de bepaling van de genoemde geluidsnorm de in het Activiteitenbesluit vermelde streefwaarde voor de productie van geluid vanuit een horecabedrijf tot uitgangspunt worden genomen. De geluidsniveaus, veroorzaakt door de horeca-inrichting, welke optreden in (aangrenzende) geluidsgevoelige ruimten van derden, mogen niet meer bedragen dan 35 dB(A) voor de periode tussen 07.00 en 19.00 uur, 30 dB(A) voor de periode tussen 19.00 en 23.00 uur en 25 dB(A) voor de periode tussen 23.00 en 7.00 uur, waarbij de in de omgeving optredende geluidsniveaus welke bij meting herkenbaar zijn als muziek voor de beoordeling bovendien met 10 dB(A) dienen te worden opgewaardeerd vanwege het karakter van het geluid. Aan de hand van de voor de nachtperiode geldende norm is de rechtbank op basis van de deskundigenberichten gekomen tot het oordeel dat in [café] geen versterkte of onversterkte muziek boven een geluidsniveau van 90 dB(A) geproduceerd mag worden. In de toelichting op de grief wordt terecht aangevoerd dat het niet gerechtvaardigd is die strenge normering, die voor de nachtperiode is bedoeld, ook voor de periode overdag en ’s-avonds te laten gelden.
Het voorgaande geldt te meer nu op grond van het besluit van het college van B&W van 17 maart 2016 dat hiervoor in rov. 3.1 is genoemd, thans voor [café] de navolgende geluidsnormen gelden voor de productie van elektronisch versterkte muziek:
dag (7-19 uur):	99 dB(A);
avond (19-23 uur): 	94 dB(A);
nacht (23-7 uur):	89 dB(A).
Het door de rechtbank aan [vereniging] opgelegde verbod kan reeds om deze reden niet in stand blijven.
3.5.4.
[vereniging] heeft in de toelichting op de grief voorts aangevoerd dat het Activiteitenbesluit niet geldt tijdens collectieve festiviteiten die op grond van artikel 4:2 van de Algemene Plaatselijke Verordening van Oosterhout zijn vrijgesteld, zoals de carnavalsdagen. Ook dit onderdeel van de grief is terecht voorgedragen. [appellant] heeft niet betwist dat de bovengenoemde normen uit het Activiteitenbesluit niet gelden tijdens collectieve festiviteiten die op grond van artikel 4:2 van de Algemene Plaatselijke Verordening van Oosterhout zijn vrijgesteld. Volgens de op 1 juni 2015 gesloten en thans geldende huurovereenkomst tussen de gemeente en [vereniging] gelden voor het produceren van versterkte muziek de normen zoals vastgesteld in het Activiteitenbesluit milieubeheer. Het hof acht geen termen aanwezig om in de verhouding tussen [vereniging] en [appellant] op dit punt af te wijken van de normen die gelden tussen de gemeente en [vereniging] . [appellant] moet daardoor weliswaar enkele keren per jaar een hogere geluidsoverlast dulden, maar het aantal dagen waarop dat het geval is, is beperkt en op die dagen geldt hetzelfde ten aanzien van andere inwoners van de gemeente.
3.5.5.
Het hof zal het door de rechtbank aan [vereniging] opgelegde verbod dus vernietigen en, opnieuw rechtdoende, een minder verstrekkend verbod aan [vereniging] opleggen, te weten het verbod om buiten de dagen van collectieve festiviteiten die op grond van artikel 4:2 van de Algemene Plaatselijke Verordening van Oosterhout zijn vrijgesteld, in [café] elektronisch versterkte muziek te (doen) produceren die de navolgende normen overschrijdt:
dag (7-19 uur):	99 dB(A);
avond (19-23 uur): 	94 dB(A);
nacht (23-7 uur):	90 dB(A).
Voor het opleggen van een verbod met betrekking tot onversterkte muziek ziet het hof geen aanleiding nu tussen partijen niet in geschil is dat het [vereniging] thans op grond van het bestemmingsplan en de huurovereenkomst in het geheel niet is toegestaan om onversterkte muziek te produceren vanuit [café] en niet gesteld of gebleken is dat er op dit punt nog overtredingen te duchten zijn.
3.5.6.
Het hof zal aan dit verbod een dwangsom verbinden. [vereniging] heeft in de toelichting op grief 4 in incidenteel hoger beroep bepleit de dwangsom vast te stellen op een lager bedrag dan de rechtbank heeft gedaan. Het hof zal [vereniging] veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,-- voor elke overtreding van het verbod en per dag dat de overtreding voortduurt, en bepalen dat ter zake dit verbod boven een bedrag van € 15.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd.
Met betrekking tot de grieven 3 en 4 in incidenteel hoger beroep: het gebod om de geluidsinstallatie te voorzien van een verzegelde begrenzer (gedeeltelijke toewijzing vordering 3)
3.6.1.
De grieven 3 en 4 in incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen het aan [vereniging] opgelegde gebod de geluidsinstallatie in [café] van het [buurthuis] te voorzien van een verzegelde begrenzer en deze (minimaal) in te stellen op een geluidsniveau van 90 dB(A), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,00 per overtreding van dit gebod en per dag waarop deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 20.000,00.
3.6.2.
In de toelichting op deze grieven heeft [vereniging] onder verwijzing naar de grieven 1 en 2 gesteld dat het gebod te ruim is geformuleerd omdat:
het in het gebod genoemde geluidsniveau van 90 dB(A) is gebaseerd op de norm voor de nachtperiode tussen 23.00 en 7.00 uur terwijl voor de dag- en avondperiode minder strenge normen gelden;
geen rekening is gehouden met de mogelijkheid voor het bevoegd gezag om een ontheffing van de geluidsnormen te verlenen (naar het hof begrijpt doelt [vereniging] hier op de dagen van collectieve festiviteiten, genoemd in de toelichting op grief 1).
3.6.3.
Deze grieven treffen doel. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor ten aanzien van de grieven 1 en 2 is overwogen. Het hof zal het opgelegde gebod daarom vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [vereniging] gebieden de geluidsinstallatie te voorzien van een verzegelde begrenzer en deze in te stellen op:
- een geluidsniveau van 99 dB(A) voor de dag (7-19 uur);
- een geluidsniveau van 94 dB(A) voor de avond (19-23 uur);
- een geluidsniveau van 90 dB(A) voor de nacht (23-7 uur).
Het hof zal daarbij bepalen dat, indien een dergelijke van het tijdstip afhankelijke gevarieerde begrenzing niet mogelijk is, de begrenzer moet worden ingesteld op 90 dB(A).
Het hof zal voorts bepalen dat [vereniging] de verzegelde begrenzer mag laten uitschakelen tijdens de dagen van collectieve festiviteiten die op grond van artikel 4:2 van de Algemene Plaatselijke Verordening van Oosterhout zijn vrijgesteld, mits te verzegelde begrenzer direct na afloop van dergelijke dagen weer wordt ingeschakeld. De kosten van het verbreken van de verzegeling en opnieuw verzegelen van de begrenzer komen daarbij voor rekening van [vereniging] .
3.6.4.
Het hof zal aan dit gebod een dwangsom verbinden. [vereniging] heeft in de toelichting op grief 4 in incidenteel hoger beroep bepleit de dwangsom vast te stellen op een lager bedrag dan de rechtbank heeft gedaan. Het hof zal [vereniging] veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,-- voor elke overtreding van het gebod en per dag dat de overtreding voortduurt, en bepalen dat ter zake dit gebod boven een bedrag van € 15.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd.
Met betrekking tot grief 5 in incidenteel hoger beroep: de veroordeling tot vergoeding van immateriële schade, nader op te maken bij staat
3.7.1.
Grief 5 in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de veroordeling van [vereniging] tot het vergoeden van de door [appellant] als gevolg van onrechtmatige geluidsoverlast geleden immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.7.2.
[vereniging] heeft in de toelichting op de grief niet gemotiveerd betwist dat zij in de periode vanaf 2012 onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door bij herhaling ernstige geluidshinder te produceren vanuit [café] . Voor zover [vereniging] wel bedoeld heeft dit te betwisten, acht het hof die betwisting onvoldoende onderbouwd. Dat de geluidshinder inmiddels tot aanvaardbare proporties is afgenomen doet er niet aan af dat [appellant] met name in de loop van 2012 ernstige overlast heeft ervaren van het meermaals per week repeteren van muziekgroepen in [café] . Ook heeft [appellant] , zoals de rechtbank in rov. 3.22 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, in de periode waarin de repetities in beginsel naar de achterzaal waren verplaatst, nog een keer per maand overlast ondervonden van de repetitie van een fanfare/orkest waarvoor naar [café] werd uitgeweken, en van het wekelijks in [café] draaien van versterkte muziek.
3.7.3.
In de toelichting op de grief heeft [vereniging] wel aangevoerd dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de geluidshinder “in zijn persoon is aangetast” in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW.
3.7.4.
Het betoog van [appellant] komt erop neer dat hij wel “in zijn persoon is aangetast” in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW en dat er dus wel aanleiding bestaat voor een veroordeling van [vereniging] tot vergoeding van de door [appellant] geleden immateriële schade. [appellant] heeft voorts gesteld dat hij ter begroting van die schade een schadestaatprocedure aanhangig wil maken, maar eerst wil bezien of het hof ook de gemeente aansprakelijk acht voor de door [appellant] gestelde immateriële schade. Op dit moment wil [appellant] nog geen kosten maken om de door hem geleden schade nader te laten begroten.
3.7.5.
Het hof overweegt dienaangaande dat voor het toewijzen van een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, nu onrechtmatig handelen vaststaat, voldoende is dat aannemelijk is dat als gevolg van dat onrechtmatige handelen mogelijk schade is geleden. Dat is een lage drempel. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat [appellant] mogelijk immateriële schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige geluidsoverlast. Daarmee ligt de weg tot de schadestaatprocedure open. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] er in de gegeven omstandigheden voor mogen kiezen zijn schade nog niet in de onderhavige procedure te laten begroten maar eerst een oordeel te verkrijgen over de aansprakelijke partijen. Het hof zal grief 5 in incidenteel hoger beroep daarom verwerpen.
3.7.6.
Met het voorgaande is nog niet gezegd of, en zo ja in hoeverre, aan [appellant] een bedrag aan schadevergoeding wordt toegekend. [appellant] en [vereniging] kunnen daarover in overleg treden en [appellant] kan desgewenst daarvoor een schadestaatprocedure starten.
Met betrekking tot grief 6 in incidenteel hoger beroep: de veroordeling van [vereniging] in de proceskosten van het geding bij de rechtbank aan de zijde van [appellant]
3.8.
Grief 6 in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de veroordeling van [vereniging] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] . Het hof zal die proceskostenveroordeling bekrachtigen. Omdat de vorderingen van [appellant] ook na beoordeling van het hoger beroep in belangrijke mate worden toegewezen, heeft [vereniging] te gelden als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof verwerpt daarom grief 6 in incidenteel hoger beroep.
Proceskosten incidenteel hoger beroep
3.9.
Het incidenteel hoger beroep heeft ten dele doel getroffen en is ten dele verworpen. [vereniging] en [appellant] zijn in incidenteel hoger beroep dus over en weer ten dele in het gelijk en ten dele in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten van het incidenteel hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.
Met betrekking de grieven 1 en 3 in principaal hoger beroep: de afwijzing van vordering 1
3.10.1.
Het hof zal de grieven 1 en 3 in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn naar de kern genomen gericht tegen de afwijzing van vordering 1. Het hof roept in herinnering dat vordering 1 ertoe strekt dat [vereniging] en de gemeente wordt verboden café “ [café] ” te exploiteren en daar enige activiteit uit te oefenen, totdat een onderzoek met een hamerapparaat door onafhankelijke deskundigen overtuigend aantoont dat de vloer van café “ [café] ” en de daaraan belendende keuken zodanig zijn geïsoleerd dat er geen (contact)geluid meer hoorbaar of waarneembaar is in de woningkamer en het kantoor van [appellant] .
3.10.2.
[appellant] heeft in hoger beroep primair niet tot het alsnog toewijzen van deze vordering geconcludeerd. [appellant] heeft er in punt 16 van zijn memorie van grieven op gewezen dat hij zijn doel om gevrijwaard te blijven van onrechtmatige geluidshinder inmiddels, na het voeren van meerdere procedures, heeft bereikt aangezien:
in het nieuwe bestemmingsplan de maatschappelijke status van het [buurthuis] is gehandhaafd (hof: waardoor alleen ondersteunende horeca is toegestaan en zelfstandige horeca uitdrukkelijk is verboden);
het [buurthuis] dus niet beschikt over een reguliere horecavergunning maar uitsluitend over een vergunning voor ondersteunende horeca;
het [buurthuis] is gebonden aan maatwerkvoorschriften ten aanzien van geluidsproductie;
de toegestane geluidsproductie van het [buurthuis] ook is genormeerd in de op 1 juni 2015 gesloten nieuwe huurovereenkomst.
Naar het oordeel van het hof moet bij deze stand van zaken worden geoordeeld, zoals [vereniging] en de gemeente hebben gesteld en [appellant] in punt 47 van de memorie van grieven in feite heeft erkend, dat vordering 1 niet meer actueel is en dat toewijzing van die vordering niet meer aan de orde is.
3.10.3.
Het petitum van de door [appellant] genomen memorie van grieven strekt er subsidiair – namelijk voor het geval het in het bestreden vonnis aan [vereniging] opgelegde verbod en gebod geen stand zouden houden – toe dat vordering 1 in dat geval alsnog moet worden toegewezen. Aan de genoemde voorwaarde is voldaan. Het hof heeft hiervóór in het incidenteel hoger beroep immers geoordeeld dat het aan [vereniging] opgelegde verbod en gebod in elk geval niet ongewijzigd in stand kunnen blijven. Voor het alsnog toewijzen van vordering 1 ziet het hof echter geen grond. Het staat [vereniging] immers vrij om [café] nu te exploiteren met inachtneming van de bovengenoemde normeringen. Voor een verbod zoals in vordering 1 gevorderd, bestaat geen aanleiding meer.
3.10.4.
De grieven 1 en 3 in principaal hoger beroep kunnen dus niet tot het alsnog toewijzen van vordering 1 leiden. In zoverre verwerpt het hof deze grieven.
3.10.5.
In de toelichting op grief 3 heeft [appellant] nog benadrukt dat veroorzaken van bovenmatige geluidsoverlast vanuit [café] pas in 2012 is begonnen en dat vanuit die ruimte vóór die tijd veel minder geluid werd geproduceerd niet werd gebruikt. Volgens [appellant] kan aan hem dus niet worden tegengeworpen dat hij is gaan wonen op een plaats waar al sprake was van geluidsoverlast. Het hof zal dit betoog van [appellant] hierna bij de behandeling van de grieven 2 en 4 in principaal hoger beroep betrekken.
Met betrekking tot de grieven 2 en 4 in principaal hoger beroep: heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] ?
3.11.1.
Door middel van de grieven 2 en 4 in principaal hoger beroep betoogt [appellant] naar de kern genomen dat de gemeente onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door als (privaatrechtelijke) verhuurder van het [buurthuis] en dus als contractuele wederpartij van [vereniging] niet althans onvoldoende op te treden tegen de door [vereniging] veroorzaakte geluidsoverlast. Volgens [vereniging] was een zodanig optreden wel van de gemeente te vergen, mede omdat de gemeente de productie van onversterkt muziekgeluid niet heeft genormeerd in de Algemene plaatselijke verordening, en [appellant] [vereniging] dus niet op grond van de Algemene plaatselijke verordening tot het beperken van de productie van onversterkt muziekgeluid had kunnen aanspreken.
3.11.2.
Het hof stelt voorop dat [appellant] in hoger beroep zijn stelling dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, niet heeft gebaseerd op enig publiekrechtelijk besluit dat in het kader van daartegen ingesteld bezwaar of beroep geen stand heeft gehouden. [appellant] heeft aan het door hem gestelde onrechtmatig handelen alleen in algemene zin ten grondslag gelegd dat de gemeente heeft nagelaten om voldoende op te treden tegen de door [vereniging] veroorzaakte geluidsoverlast. Het aan de gemeente gemaakte verwijt betreft een feitelijk handelen, althans een nalaten van feitelijk handelen.
3.11.3.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de gemeente op de door [appellant] gestelde wijze onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in onvoldoende mate actie te ondernemen ter zake de door [vereniging] veroorzaakte geluidsoverlast. Het hof stelt daarbij voorop dat de gemeente niet alleen te maken heeft met het belang van [appellant] om zoveel mogelijk gevrijwaard te blijven van geluidsoverlast maar ook met de belangen van de andere inwoners van [plaats] en de gemeente Oosterhout. Een deel van die inwoners heeft belang bij het gebruik dat van het [buurthuis] werd gemaakt. De gemeente diende, toen zij van [appellant] klachten over geluidsoverlast ontving en ter zake maatregelen wilde treffen, de over en weer bestaande belangen in haar beoordeling te betrekken. Aan de gemeente komt daarbij enige beleidsvrijheid toe.
3.11.4.
Indien de tussen partijen vaststaande feiten onder ogen worden gezien, moet geconcludeerd worden dat de gemeente meerdere maatregelen heeft genomen om de geluidsoverlast te verminderen dan wel te laten stoppen. Samengevat heeft de gemeente de volgende stappen gezet.
Naar aanleiding van klachten van [appellant] over door hem vanuit het [buurthuis] ondervonden geluidsoverlast heeft de burgemeester op 25 september 2012 het houden van muziekrepetities en muziekuitvoeringen in het [buurthuis] verboden.
Direct na het uitvaardigen van het repetitieverbod heeft de gemeente aan [derde] gevraagd om in kaart te brengen op welke wijze de geluidsbelasting vanuit het [buurthuis] kon worden teruggebracht.
De gemeente heeft [café] in 2012 laten verbouwen waarbij geluidsisolerende maatregelen zijn getroffen.
De gemeente heeft een geluidsbegrenzer laten aanbrengen op de geluidsinstallatie in [café] .
De gemeente heeft in het voorjaar van 2013 opdracht gegeven aan een aannemer om een onderzoek te doen naar de aanwezigheid van mogelijke constructieve verbindingen tussen het [buurthuis] en de woning van [appellant] . Dergelijke verbindingen werden niet aangetroffen maar de gemeente heeft naar aanleiding van een aanbeveling van de aannemer wel rubberen tegels laten leggen in de steeg om eventueel contactgeluid via de stoeptegels tegen te gaan.
De gemeente heeft de rapporten die [appellant] door [de vennootschap 2] heeft laten opstellen, laten beoordelen door [de vennootschap 1] .
In 2014 heeft de gemeente de achterzaal ingrijpend laten verbouwen en extra laten isoleren, zodat de muziekrepetities in [café] , waar [appellant] hinder van ondervond, vervolgens konden worden verplaatst naar de achterzaal.
De gemeente heeft in 2014 de koelinstallaties waar [appellant] over had geklaagd laten vervangen door fluisterstille installaties.
De gemeente heeft in 2014 [de vennootschap 3] ingeschakeld om nader uitsluitsel te krijgen over mogelijke contactbruggen tussen beide panden. Die bruggen bleken er niet te zijn.
Begin 2015 heeft de gemeente geluidsisolerende maatregelen laten treffen in de keuken die aan [café] grenst.
In de nieuwe huurovereenkomst van 1 juni 2015 heeft de gemeente aan [vereniging] verboden om vanuit [café] nog onversterkte muziek te laten produceren. De gemeenteraad heeft eenzelfde beperking neergelegd in het nu geldende bestemmingsplan.
De gemeente heeft de productie van versterkt muziekgeluid gebonden aan maatwerkvoorschriften en verzegelde geluidsbegrenzers aangebracht om de naleving van die voorschriften te verzekeren.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op deze feiten en omstandigheden niet worden geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door in onvoldoende mate op te treden tegen de geluidsoverlast waarover [appellant] klaagde.
Voor zover [appellant] heeft beoogd aan zijn grieven 2 en 4 nog andere feiten of omstandigheden ten grondslag te leggen, heeft hij zijn standpunt in de memorie van grieven onvoldoende onderbouwd.
3.11.5.
De grieven 2 en 4 kunnen om de bovenstaande redenen geen doel treffen.
Met betrekking tot grief 5 in principaal hoger beroep: had de gemeente moeten worden veroordeeld tot handhaving met betrekking tot de geluidsbegrenzer?
3.12.1.
Grief 5 in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het veroordelen van de gemeente tot het handhaven van de geluidsbegrenzer geen rechtsgrond aanwezig is (rov 3.24 van het vonnis). In de toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat de gemeente als eigenaar en verhuurder de enige partij is die naleving van de in de huurovereenkomst neergelegde voorschriften met betrekking tot de geluidsbegrenzers kan handhaven.
3.12.2.
Het hof verwerpt deze grief. De gemeente heeft terecht aangevoerd dat deze grief om twee redenen geen doel kan treffen.
[appellant] heeft zelf de mogelijkheid om naleving van het gebod ter zake de geluidsbegrenzer af te dwingen. Aan het betreffende gebod is immers een dwangsom verbonden, en niet is gesteld of gebleken dat dit verbod met dwangsom onvoldoende effect sorteert.
Voor zover [appellant] een handhavend optreden van de gemeente wenst staat hem daartoe een bestuursrechtelijke rechtsgang open die voldoende waarborgen biedt.
Met betrekking tot grief 6 in principaal hoger beroep: plaatsen hek in gangpad?
3.13.1.
Grief 6 in principaal hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van vordering 4 (de vordering om [vereniging] en de gemeente te gebieden een hek te plaatsen ter afsluiting van het gangpad dan wel te gehengen en gedogen dat [appellant] zelf een hekwerk aanbrengt om de gang tussen de panden op een vluchtveilige wijze af te sluiten). In de toelichting op de grief heeft [appellant] gesteld dat het gangpad een bron van geluidshinder vormt omdat vanuit het gangpad pesterijen plaatsvinden zoals het kloppen tegen de gevel van [appellant] . Volgens [appellant] is het [buurthuis] aan de achterzijde ook bereikbaar indien het gangpad wordt afgesloten.
3.13.2.
De gemeente heeft uitdrukkelijk betwist dat [appellant] in relevante mate geluidsoverlast ondervindt vanaf het gangpad. Het hof constateert dat [appellant] zijn stellingen over de overlast vanaf het gangpad in het geheel niet heeft geconcretiseerd ten aanzien van de frequentie van de gestelde overlast. Ook heeft [appellant] op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof kan daarom niet als vaststaand aannemen dat [appellant] veel overlast ondervindt vanuit het gangpad.
3.13.3.
De gemeente heeft voorts reeds in het geding in eerste aanleg gemotiveerd uiteengezet dat het gangpad een relevante functie vervult bij de toegankelijkheid van het [buurthuis] . [appellant] heeft dat betoog van de gemeente niet gemotiveerd betwist.
3.13.4.
Het voorgaande brengt het hof tot hetzelfde oordeel als de rechtbank, namelijk dat vordering 4 niet toewijsbaar is. Het hof verwerpt daarom grief 6 in principaal hoger beroep.
Met betrekking tot grief 7 in principaal hoger beroep: de vordering tot vergoeding van materiële schade
3.14.1.
Grief 7 in principaal hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] tot vergoeding van gederfde omzet, op te maken bij staat.
3.14.2.
Het hof heeft in het voorgaande naar aanleiding van de grieven 2 en 4 in principaal hoger beroep geoordeeld dat de gemeente niet onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Dat brengt mee dat geen grondslag aanwezig is voor veroordeling van de gemeente om aan [appellant] een schadevergoeding wegens gederfde omzet te betalen. In zoverre – ten aanzien van de gemeente – is grief 7 ongegrond. De grief behoeft dus alleen nog behandeld te worden voor zover de vordering tot vergoeding van gederfde omzet is gericht tegen [vereniging] .
3.14.3.
De rechtbank heeft in de door de grief bestreden rechtsoverweging 3.33 het volgende overwogen:
‘De gemeente en [vereniging] hebben betwist dat er causaal verband bestaat tussen de gederfde omzet van de eenmanszaak van [appellant] en de negatieve uitingen in de (media binnen de) gemeenschap van [plaats] en Oosterhout. Zij hebben bovendien betwist dat zij op enige wijze verantwoordelijk zijn voor deze uitingen, die door derden zijn gebezigd. Deze verweren slagen. Gelet op de gemotiveerde betwistingen door de Gemeente en [vereniging] heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat het hiervoor bedoelde causaal verband bestaat en dat de gemeente en [vereniging] enig verwijt kan worden gemaakt van de uitingen door derden. Dat [appellant] zich genoodzaakt voelde te blijven klagen over de geluidshinder en procedures tegen de Gemeente en [vereniging] te voeren om te ageren tegen de geluidshinder maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat die partijen een verwijt kan worden gemaakt over uitingen in het openbaar of in de media.’
3.14.4.
In de toelichting op de grief heeft [appellant] aangevoerd, samengevat,
dat [vereniging] hem in de media voortdurend heeft weggezet als ‘de boze buurman’ en dat hij daardoor reputatieschade heeft geleden;
dat zijn woning in waarde is gedaald;
dat de omzet van de onderneming van [appellant] is gedaald door de negatieve publiciteit over [appellant] ;
dat de slepende geluidsoverlast [appellant] heeft gehinderd in zijn presteren en dat ook daardoor de omzet van zijn onderneming is gedaald.
In deze stellingen ligt besloten dat [vereniging] volgens [appellant] in twee opzichten onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, te weten:
A.   door het bij herhaling veroorzaken van ernstige geluidshinder vanuit [café] ;
B.   door het zwartmaken van [appellant] in de media.
3.14.5.
Dat [vereniging] ook onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door grenzen te overschrijden bij uitlatingen over [appellant] in de media kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden. [appellant] heeft zijn stellingen op dat punt onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat van de zijde van [vereniging] af en toe in contacten met journalisten is getracht de juistheid van het eigen standpunt, en dus de onjuistheid van het standpunt van [appellant] , naar voren te brengen, is daartoe onvoldoende. Negatieve uitlatingen van derden kunnen voorts niet aan [vereniging] toegerekend worden, tenzij zou zijn gebleken dat [vereniging] , buiten de genoemde contacten met journalisten, het doen van dergelijke uitlatingen heeft bevorderd of daarbij anderszins een min of meer actieve rol zou hebben gespeeld. Dat is echter uit de stellingen van [appellant] in onvoldoende mate af te leiden. Het hiervoor in rov. 3.14.4 onder B gestelde handelen kan dus niet als grondslag dienen voor een veroordeling van [vereniging] tot betaling van schadevergoeding.
3.14.6.
Het in rov. 3.14.4 onder A gestelde handelen kan wel dienen als grondslag voor een veroordeling van [vereniging] tot betaling van schadevergoeding. Zoals het hof hiervoor in rov. 3.7.2 naar aanleiding van grief 5 in incidenteel hoger beroep al heeft vastgesteld, heeft [vereniging] in de periode vanaf 2012 onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld door bij herhaling ernstige geluidshinder te produceren vanuit [café] door:
aanvankelijk meermaals per week muziekgroepen in [café] te laten repeteren;
in de periode waarin de repetities in beginsel naar de achterzaal waren verplaatst, nog een keer per maand een fanfare/orkest in [café] te laten repeteren;
in [café] wekelijks versterkte muziek te laten afspelen.
3.14.7.
[appellant] heeft gesteld dat hij door dit onrechtmatige handelen schade heeft geleden doordat hij door de veelvuldige geluidsoverlast te kampen heeft gehad met onrust, gespannenheid, prikkelbaarheid, concentratieproblemen en slaapstoornissen. Volgens [appellant] heeft dat afbreuk gedaan aan zijn functioneren en daardoor geleid tot minder goede resultaten van de door hem gedreven onderneming. [appellant] heeft voorts gesteld dat hij ter zake van de hierdoor veroorzaakte schade een schadestaatprocedure aanhangig wil maken, maar eerst wil bezien of het hof ook de gemeente aansprakelijk acht voor de door [appellant] gestelde immateriële schade. Op dit moment wil [appellant] nog geen kosten maken om de door hem geleden schade nader te laten begroten.
3.14.8.
Zoals het hof hiervoor in rov. 3.7.5 al heeft overwogen, is voor het toewijzen van een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, indien onrechtmatig handelen vaststaat, voldoende dat aannemelijk is dat als gevolg van dat onrechtmatige handelen mogelijk schade is geleden. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat [appellant] mogelijk materiële schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige geluidsoverlast. Daarmee ligt ook ten aanzien van de materiële schade de weg tot de schadestaatprocedure open. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] er in de gegeven omstandigheden voor mogen kiezen zijn schade nog niet in de onderhavige procedure te laten begroten maar eerst een oordeel te verkrijgen over de aansprakelijke partijen. Grief 7 in principaal hoger beroep treft in zoverre, ten aanzien van [vereniging] , doel. De rechtbank heeft de ten aanzien van [vereniging] uitgesproken veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat ten onrechte beperkt tot immateriële schade.
3.14.9.
Met het voorgaande is nog niet gezegd of, en zo ja in hoeverre, aan [appellant] een bedrag aan schadevergoeding wordt toegekend. [appellant] en [vereniging] kunnen daarover in overleg treden en [appellant] kan desgewenst daarvoor een schadestaatprocedure starten.
Met betrekking tot grief 8 in principaal hoger beroep
3.15.
Grief 8 in principaal hoger beroep heeft, mede gelet op de daarop gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de andere grieven in principaal hoger beroep.
Omdat de andere grieven in het voorgaande al zijn behandeld, hoeft deze grief niet nader besproken te worden.
Proceskosten principaal hoger beroep
3.16.1.
Het principaal hoger beroep heeft, voor zover gericht tegen de gemeente, geen doel getroffen. Het hof zal [appellant] daarom veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van de gemeente.
3.16.2.
Het principaal hoger beroep heeft, voor zover gericht tegen [vereniging] , ten dele doel getroffen, in dier voege dat de veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, die de rechtbank had beperkt tot mogelijk geleden immateriële schade, is uitgebreid met mogelijk geleden materiële schade. Het hof zal [vereniging] om die reden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] .
Conclusie en afwikkeling
3.17.
Uit het voorgaande volgt de hierna te melden beslissing.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer C/02/275919 / HA ZA 14-49 tussen partijen gewezen vonnis van 21 september 2016, voor zover bij dat vonnis:
de vorderingen van [appellant] tegen de gemeente zijn afgewezen;
[appellant] in de proceskosten van de gemeente is veroordeeld;
[vereniging] in de proceskosten van [appellant] is veroordeeld;
vernietigt het genoemde vonnis van 21 september 2016 voor zover de rechtbank bij dat vonnis:
[vereniging] heeft verboden geluid te (doen) produceren in [café] van het [buurthuis] door middel van versterkte of onversterkte (live) muziek die de norm van 90 dB(A) overschrijdt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,00 per overtreding van dit verbod en per dag waarop deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 20.000,00;
[vereniging] heeft geboden de geluidsinstallatie in [café] van het [buurthuis] te voorzien van een verzegelde begrenzer en deze (minimaal) in te stellen op een geluidsniveau van 90 dB(A), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,00 per overtreding van dit gebod en per dag waarop deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 20.000,00;
[vereniging] heeft veroordeeld tot het vergoeden van de door [appellant] als gevolg van onrechtmatige geluidsoverlast geleden immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
- verbiedt [vereniging] om buiten de dagen van collectieve festiviteiten die op grond van artikel 4:2 van de Algemene Plaatselijke Verordening van Oosterhout zijn vrijgesteld, in [café] elektronisch versterkte muziek te (doen) produceren die de navolgende normen overschrijdt:
dag (7-19 uur):		99 dB(A);
avond (19-23 uur): 	94 dB(A);
nacht (23-7 uur):	90 dB(A);
veroordeelt [vereniging] tot betaling van een dwangsom van € 500,-- voor elke overtreding van dit verbod en per dag dat de overtreding voortduurt, en bepaalt dat in verband met dit verbod boven een bedrag van € 15.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd;
gebiedt [vereniging] de geluidsinstallatie in [café] te voorzien van een verzegelde begrenzer en deze in te stellen op:
een geluidsniveau van 99 dB(A) voor de dag (7-19 uur);
een geluidsniveau van 94 dB(A) voor de avond (19-23 uur);
een geluidsniveau van 90 dB(A) voor de nacht (23-7 uur);
althans, indien een dergelijke van het tijdstip afhankelijke gevarieerde begrenzing niet mogelijk is, de begrenzer in te stellen op 90 dB(A);
- bepaalt dat [vereniging] de verzegelde begrenzer mag (laten) uitschakelen tijdens de dagen van collectieve festiviteiten die op grond van artikel 4:2 van de Algemene Plaatselijke Verordening van Oosterhout zijn vrijgesteld, mits te verzegelde begrenzer direct na afloop van dergelijke dagen weer wordt ingeschakeld;
veroordeelt [vereniging] tot betaling van een dwangsom van € 500,-- voor elke overtreding van dit gebod en per dag dat de overtreding voortduurt, en bepaalt dat in verband met dit gebod boven een bedrag van € 15.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd;
veroordeelt [vereniging] tot het vergoeden van de materiële en immateriële schade die [appellant] als gevolg van door [vereniging] veroorzaakte onrechtmatige geluidsoverlast heeft geleden , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van de gemeente, en begroot die kosten tot op heden op € 718,-- aan griffierecht en op
€ 1.074,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt [vereniging] in de proceskosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] , en begroot die kosten tot op heden op € 96,57 aan dagvaardingskosten, € 314,-- aan griffierecht en € 1.074,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van het incidenteel hoger beroep tussen [vereniging] en [appellant] , aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en H. Struik en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2018.
griffier					rolraadsheer