ECLI:NL:GHAMS:2020:745
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:				200.230.876/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam:		C/13/603125 / HA ZA 16-211
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 maart 2020
inzake
1
[appellant sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2.
[appellante sub 2]
,
wonend te [woonplaats] ,
3.
de vennootschap onder firma die handelt onder de namen VOF BB-CANALISCIOUS en MIDTOWN HOTEL AMSTERDAM
,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rijswijk ZH,
tegen
[geïntimeerde] , handelend onder de naam ONDERHOUDSBEDRIJF [X]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.A.M. Hampsink te Amsterdam.
Partijen worden hierna Midtown en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Midtown is bij dagvaarding van 26 april 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Midtown als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Midtown heeft daarna een memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties ingediend en [geïntimeerde] een memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 februari 2019 nader toegelicht, Midtown door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Midtown heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Midtown heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover in conventie gewezen en – uitvoerbaar bij voorraad – (alsnog) [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 42.623,01 te vermeerderen met rente, en zal bekrachtigen in reconventie, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.29 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deels samengevat komen deze feiten neer op het volgende.
a. [geïntimeerde] voert een onderhouds- en renovatiebedrijf in de vorm van een eenmanszaak.
b. In de zomer van 2014 heeft Midtown [geïntimeerde] verzocht om het pand [adres] (hierna: het pand) te verbouwen tot een bed & breakfast.
c. [geïntimeerde] heeft daartoe een aanneemsom geoffreerd.
d. In juni 2015 is [geïntimeerde] met de verbouwingswerkzaamheden in het pand begonnen. Midtown heeft bij de aanvang van de werkzaamheden aangedrongen op een oplevering van de werkzaamheden vóór de start van het evenement SAIL Amsterdam op 19 augustus 2015. [geïntimeerde] heeft in reactie daarop meegedeeld dat dit niet haalbaar was, maar dat de bovenverdieping wel voor die datum zou worden opgeleverd en dat de benedenverdieping daarna in orde zou worden gemaakt.
e. Op vrijdag 17 juli 2015 is [geïntimeerde] getroffen door een beroerte. [geïntimeerde] heeft als gevolg daarvan een aantal dagen in het ziekenhuis gelegen, waarvan twee dagen op de intensive care.
f. In een e-mail van 20 juli 2015 heeft Midtown aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij zich zorgen maken om de voortgang van de verbouwingswerkzaamheden, dat van [geïntimeerde] een gedegen oplossing wordt verwacht en dat Midtown een overzicht van de planning wil ontvangen.
g. Op 22 juli 2015 is [geïntimeerde] uit het ziekenhuis ontslagen. Op 23 juli 2015 is [geïntimeerde] weer aan het werk gegaan.
h. In een e-mailbericht van 26 juli 2015 is van de zijde van Midtown aan [geïntimeerde] om overleg gevraagd over op verzoek van Midtown uit te voeren aanvullende werkzaamheden.
i. Op enig moment is tussen partijen discussie ontstaan over de werkzaamheden, de daaraan verbonden kosten, het tijdsverloop en de opleverdatum.
j. [geïntimeerde] heeft bij e-mailbericht van 7 september 2015 onder meer aan Midtown meegedeeld:
“Heb jullie voor gestelt dat ik oplever op 18 okt 2015 volgens de te verichte werkzaamheden offerte.
Heb jullie voorgestelt dat de werkzaamheden die nog uitgevoerd moeten worden door een anderen aannemer te laten uitvoeren en dat hiervoor het restbedrag van 13854.68 over was.
Neem dan zelf de extra kosten van de stucadoor voor mijn rekening. (fact.nr. 489-15)
Dit omdat de werk relatie zo verstort is dat dit voor beide partijen en de voortgang voor jullie beter zou zijn.”
k. Als bijlage bij een e-mailbericht van 16 september 2015 heeft Midtown vervolgens aan [geïntimeerde] een vaststellingsovereenkomst gezonden. Dit e-mailbericht vermeldt daarover, voor zover hier van belang, het volgende:
“In jouw bericht van 7 september doe je aan ons het voorstel om de werkzaamheden die nog gedaan moeten worden door een andere aannemer te laten doen. Wij maken graag gebruik van dit voorstel, om het zo goed en snel mogelijk vast te leggen hebben wij wat op papier gezet. Zoals je kunt zien hebben wij het al getekend en willen jou vragen dit ook te doen. Hiermee stopt onze overeenkomst en zullen we het later nog over het financiële gedeelte hebben. Zowel jij als wij kunnen dan nu weer even verder. Hopelijk lukt het jou zo snel mogelijk te tekenen en terug te sturen zodat de andere aannemer kan beginnen en we de termijn van 15 oktober nog redden (vanaf 15 oktober moment is de kamer geboekt).”
l. In een e-mailbericht van 18 september 2015 heeft [geïntimeerde] hierop het volgende, voor zover hier van belang, aan Midtown meegedeeld:
“Ik wil benadrukken dat mijn voorstel om het werk zelf voor medio oktober af te ronden is blijven staan en mijn voorkeur geniet.
Aan de andere kant wil ik niet in de weg staan als jullie een ander het werk willen laten afmaken. Hoewel ik de juridische gevolgen van de door jullie opgestelde verklaring niet geheel kan overzien en voor mij nu geen gelegenheid is daarover advies in te winnen, dit i.v.b. met tijds druk aan jullie zijde en wil jullie niet belemmeren, teken ik de verklaring die jullie hebben opgestelt en ga ervan uit dat wij erin slagen een oplossing te vinden voor de eindafrekening.
Vanmiddag zullen wij gezamenlijk het werk opnemen.”
m. Op 18 september 2015 heeft ook [geïntimeerde] de vaststellingsovereenkomst ondertekend. Deze vermeldt, voor zover hier van belang:
“IN AANMERKING NEMENDE DAT:
Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] aanneemwerkzaamheden verricht voor Midtown Hotel, betreffende het renoveren van het pand op het adres [adres] ;
Midtown Hotel heeft reeds een aanbetaling van circa € 55.000,- voldaan aan [geïntimeerde] .
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
Door diverse omstandigheden hebben partijen in goed overleg besloten tot beëindiging van alle tussen partijen aanwezige overeenkomsten.
Dit omvat expliciet dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor Midtown Hotel zal verrichten.
Partijen zullen op een nader te bepalen tijdstip, bij voorkeur op korte termijn, overleg voeren over de financiële afwikkeling.
Partijen verrichten een oplevering van het tot op heden uitgevoerde werk, waarbij aan de hand van het bestek expliciet zal worden beschreven en gefotografeerd hetgeen is uitgevoerd.
Ontbinding en vernietiging van deze overeenkomst is niet mogelijk.”
n. Bij e-mailbericht van nog dezelfde datum heeft Midtown nog het volgende, voor zover hier van belang, aan [geïntimeerde] meegedeeld:
“Fijn om te vernemen dat je wilt meewerken aan beëindiging van de overeenkomst zodat wij verder kunnen zoals je voorstelde in de e-mail van 7 september. Voor de duidelijkheid willen wij benadrukken dat het niet gaat om een eenzijdige opzegging van onze kant. Wij ontbinden de overeenkomst vanwege de eerder besproken tekortkomingen waaronder de vertraging. Deze overeenkomst is een alternatief voor ontbinding van de overeenkomst door een rechter ter voorkoming van verdere vertraging, de daarbij behorende vertragingsschade en proceskosten. Wij vertrouwen erop dat we op basis van de huidige stand van zaken met elkaar tot redelijke afspraken kunnen komen over de afrekening op de manier zoals voorgesteld in jouw e/mail van 7 september. Tot vanmiddag!”
o. Ing. [A] (hierna: [A] ) van Nehemia Bouwconsultancy bureau heeft in opdracht van Midtown een onderzoek uitgevoerd naar de door [geïntimeerde] in het pand [adres] uitgevoerde werkzaamheden. In een rapport van 28 september 2015 heeft [A] zijn bevindingen vermeld.
p. Bij aangetekende brief van 28 september 2015 heeft [A] namens Midtown het volgende, voor zover hier van belang, aan [geïntimeerde] meegedeeld:
“Op 18 september 2015 is de bedrijfsruimte aan de [adres] opgeleverd. Er zijn verschillende gebreken/opleverpunten geconstateerd die hersteld zullen moeten worden:
Hierbij hebben wij de volgende gebreken ontdekt:
(hof: volgt opsomming gebreken)
Wij stellen u volledigheidshalve in de gelegenheid deze gebreken zelf te herstellen. In dat geval dient u binnen drie dagen na heden een schriftelijk herstelplan aan ons voor te leggen, rekening houdend met de bij bekende termijn van 15 oktober 2015, de dag waarop wij aan koper dienen op te leveren. Indien dit plan niet voldoet, zullen wij zonder nadere aankondiging verder gaan met de nieuwe aannemer, ook voor wat betreft het herstel werkzaamheden.”
q. In een e-mailbericht van 30 september 2015 heeft [A] het volgende, voor zover hier van belang, aan Midtown meegedeeld:
“Ik ben door de heer [geïntimeerde] gebeld m.b.t. mijn brief (ingebrekestelling). Hij weet mij te vertellen dat er nooit een oplevering was geweest en dat hij afstand moest nemen van het werk. Daardoor kon hij de werkzaamheden, zoals wanden, buitenplaats voor CV, leidingen en brandwerend afdichten van ramen) niet afmaken. Verder met betrekking tot brandwerendheid van de wanden en plafond – ging hij niet op in. Verder heeft de heer [geïntimeerde] gezegd dat de plafond naar de buren niet brandwerend zijn (met een plaat van 12,5mm afgewerkt zonder isolatie) en dat jullie daarvan op de hoogte waren. Met betrekking tot elektra leidingen, splitsing en CV ketel – dat is allemaal in overleg met jullie. Enfin, hij gaat het niets herstellen en hij kan ook niet in gebrek gesteld worden want de contract is vroegtijdig ontbonden.”
r. Bij e-mailbericht van 1 oktober 2015 is van de zijde van Midtown nog onder meer het volgende aan [geïntimeerde] meegedeeld:
“Via de heer [A] begrepen wij dat je geen gebruik maakt van de gelegenheid te herstellen, omdat je van mening bent dat een aantal zaken niet afgemaakt kon worden.
Wij zullen een en ander betrekken in de financiële afwikkeling en gaan over tot het verlenen van de opdracht aan een andere aannemer die het werk af zal maken. We zullen op korte termijn een voorstel doen.”
s. Op 5 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] aan Midtown facturen gezonden, waarbij het in een aantal eerdere facturen opgenomen btw percentage op arbeid van 6% is gecorrigeerd naar 21%. Midtown is daarbij verzocht als gevolg van die correcties in totaal een bedrag van € 2.223,75 aan [geïntimeerde] te voldoen.
t. Bij aangetekende brief van 15 december 2015 is namens Midtown aan [geïntimeerde] voorgesteld om binnen vijf dagen een bedrag van in totaal € 37.376,07 exclusief btw aan Midtown te voldoen, bestaande uit een bedrag van € 25.618,83 aan onverschuldigd betaalde bedragen, een bedrag van € 11.397,73 vanwege kosten herstel door tweede aannemer en een bedrag van € 359,51 vanwege de kosten van het rapport van [A] . Daarbij is meegedeeld dat als dit voorstel niet binnen vijf dagen zonder voorbehoud zou worden geaccepteerd, het voorstel zou komen te vervallen en Midtown zich dan vrij zou voelen om over te gaan tot het nemen van rechtsmaatregelen.
3
De beoordeling
3.1
Midtown heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 38.459,78, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd voormeld bedrag van
€ 2.223,75, vermeerderd met rente en kosten, een tweetal andere bedragen en een verklaring voor recht dat het bouwkundig rapport ondeugdelijk tot stand is gekomen. De rechtbank heeft in conventie de vordering van Midtown afgewezen en in reconventie het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 2.223,75 vermeerderd met rente toegewezen en de vordering van [geïntimeerde] verder afgewezen. Midtown is in conventie in de proceskosten veroordeeld. De kosten van de procedure in reconventie zijn gecompenseerd. De twee door Midtown geformuleerde grieven zijn gericht tegen de beslissing in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
3.2
De rechtbank heeft in conventie als volgt overwogen:
4.1.
Het door Midtown in conventie gevorderde bedrag van 38.459,78 is als volgt opgebouwd. Een bedrag van € 25.553,78 waarvan Midtown stelt dat het onverschuldigd aan [geïntimeerde] is betaald, € 11. 397,73 aan kosten die zijn gemaakt om de door [geïntimeerde] in het pand uitgevoerde werkzaamheden te herstellen, € 359,51 aan kosten die door Midtown vanwege het door [A] laten opstellen van een rapport zijn gemaakt en € 1.248,76 aan gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.
Onverschuldigde betalingen
4.2.
Aan de stelling dat er in totaal € 25.553,78 onverschuldigd aan [geïntimeerde] is betaald, legt Midtown ten grondslag dat de aanneemsom voor de werkzaamheden in het pand € 44.985,93 exclusief btw bedroeg en dat [geïntimeerde] 60% van de opdracht heeft uitgevoerd. 60% van de aanneemsom komt neer op een bedrag van € 26.991,56. Voor de werkzaamheden stelt Midtown echter reeds een aanbetaling van € 48.110,39 aan [geïntimeerde] te hebben verricht. Dit betekent aldus Midtown dat zij een bedrag van
€ 21.118,83 (= € 48.110,39 - € 26.991,56) onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald. Inclusief btw komt dat neer op een bedrag van € 25.553,78. Midtown vordert daarom op grond van artikel 6:203 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de (terug)betaling van dat bedrag.
4.3.
Overwogen wordt dat voor het slagen van een vordering op grond van artikel 6:203 BW is vereist dat sprake is van de betaling aan een ander zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestaat. Anders dan door Midtown aangevoerd is die rechtsgrond hier naar het oordeel van de rechtbank wel aanwezig, namelijk de door Midtown aan [geïntimeerde] gegeven opdracht om het pand [adres] te verbouwen. Op basis van die opdracht heeft [geïntimeerde] werkzaamheden in het pand [adres] verricht, welke door [geïntimeerde] daarna zijn gefactureerd en door Midtown zijn betaald. Dat het door Midtown gevorderde bedrag gedeeltelijk bestaat uit een door Midtown betaalde factuur voor door [geïntimeerde] verricht meerwerk en dat Midtown betwist dat er opdracht tot dat meerwerk is gegeven, maakt dat niet anders. Van belang daarvoor is allereerst dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat Midtown geen opdracht voor het meerwerk heeft gegeven. [geïntimeerde] heeft in dat kader onder meer verwezen naar de e-mail van 26 juli 2015 waarin van de zijde van Midtown overleg is gevraagd over uit te voeren aanvullende werkzaamheden (…). Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat een deel van het meerwerk (aangebracht staal) voortvloeide uit de door de gemeente Amsterdam voor de werkzaamheden verleende omgevingsvergunning, welke vergunning is aangevraagd en verleend na de door Midtown genoemde offertes van [geïntimeerde] (…). Midtown heeft niet betwist dat de omgevingsvergunning het aanbrengen van dat extra staal noodzakelijk maakte. Verder is van belang dat Midtown de factuur voor het meerwerk op 21 augustus 2015 heeft betaald. Gesteld noch gebleken is dat Midtown bij die betaling een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de verschuldigdheid van die factuur. Daarnaast heeft Midtown tegenover de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat door [geïntimeerde] is gedreigd te stoppen met de werkzaamheden indien de factuur voor het meerwerk niet werd betaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Midtown daarom met de betaling van die factuur ermee ingestemd dat aan het meerwerk de opdracht daartoe van Midtown ten grondslag lag, althans heeft [geïntimeerde] dat toentertijd redelijkerwijs zo mogen begrijpen nu die betaling heeft plaatsgevonden na de e-mail van 19 augustus 2015 waarin door [geïntimeerde] uitleg was gegeven over de factuur voor het meerwerk (…). De op artikel 6:203 BW gebaseerde vordering van Midtown kan daarmee niet slagen en dient te worden afgewezen.
Kosten herstelwerkzaamheden
4.4
Aan de stelling dat [geïntimeerde] een bedrag van € 11.397,73 is verschuldigd heeft Midtown, onder verwijzing naar het rapport van [A] van 28 september 2015, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de met Midtown gesloten overeenkomst en dat aan [geïntimeerde] bij brief van 28 september 2015 een hersteltermijn is geboden om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Midtown stelt dat [geïntimeerde] daaraan geen gehoor heeft gegeven, dat daarom aan NL Verbouw de opdracht tot het herstel van die werkzaamheden is gegeven, dat daarvoor een bedrag van € 11.397,73 aan NL Verbouw is betaald en dat [geïntimeerde] die kosten op grond van artikel 6:74 BW dient te vergoeden.
4.5.
[geïntimeerde] heeft als verweer onder meer als productie 25 een document overgelegd waarin hij uitgebreid ingaat op de door [A] in de brief van 28 september 2015 opgesomde tekortkomingen. In de kern komt het verweer van [geïntimeerde] daarin er op neer dat hij stelt dat de door [A] in de brief van 28 september 2015 geconstateerde gebreken het gevolg zijn van de omstandigheid dat hij als gevolg van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de werkzaamheden in het pand niet heeft kunnen afronden. (…)
4.6. (…)
Verder wordt overwogen dat [geïntimeerde] met de werkzaamheden in het pand is gestaakt als gevolg van sluiten van de vaststellingsovereenkomst. In artikel 1 van die overeenkomst hebben partijen immers alle tussen hun bestaande overeenkomsten beëindigd en in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst zijn partijen expliciet overeengekomen dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor Midtown zou verrichten. Uit de overgelegde stukken blijkt voldoende dat bij Midtown bekend was dat [geïntimeerde] de werkzaamheden in het pand op dat moment nog niet had afgerond. De aanleiding voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was immers onder meer de onvrede bij Midtown over het nog niet afgrond zijn van de werkzaamheden in het pand en, bij gebreke van een schriftelijk overeengekomen opleverdatum, de vraag op welke datum [geïntimeerde] de werkzaamheden zou gaan opleveren. Die onvrede leidde ertoe, dat partijen het er over eens waren dat een andere aannemer de werkzaamheden in het pand zou gaan afronden. Dit blijkt uit de e-mails die partijen elkaar op 7 en 16 september 2015 voorafgaande aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hebben toegezonden (…). De in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst genoemde oplevering van “het tot op heden uitgevoerde werk” betrof dus slechts een oplevering van de tot dan toe door [geïntimeerde] in het pand uitgevoerde werkzaamheden, maar niet een oplevering van een volledig afgeronde opdracht. Met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de daarmee door Midtown beoogde directe beëindiging van de werkzaamheden van [geïntimeerde] in het pand, heeft Midtown naar het oordeel van de rechtbank dus geaccepteerd dat [geïntimeerde] nog niet afgeronde werkzaamheden in het pand zou achterlaten. Het rapport van [A] en de brief die hij naar aanleiding daarvan op 28 september 2015 aan [geïntimeerde] heeft gezonden, sluiten daar niet op aan. Het rapport van [A] en de aan [geïntimeerde] gezonden brief lijken ervan uit te gaan dat op [geïntimeerde] nog wel de verplichting rustte om de werkzaamheden in het pand deugdelijk af te ronden. Dat is niet in overeenstemming met de expliciete bepaling in de vaststellingsovereenkomst dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor Midtown zou verrichten en de beëindiging van alle tussen bestaande overeenkomsten in de vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft daarnaast voldoende onderbouwd dat de door [A] genoemde gebreken verband houden met de omstandigheid dat het werk op 18 september 2015, de datum waarop [geïntimeerde] zijn werkzaamheden heeft beëindigd en [A] het pand heeft onderzocht, nog niet was afgerond. Zoals hiervoor reeds geoordeeld heeft Midtown dat bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst aanvaard, althans heeft [geïntimeerde] dat redelijkerwijs zo mogen begrijpen. De rechtbank is daarom van oordeel dat [geïntimeerde] op grond van de vaststellingsovereenkomst niet gehouden was de in de brief van 28 september 2015 genoemde gebreken te herstellen. De daarin genoemde gebreken kunnen daarmee niet worden aangemerkt als tekortkoming als bedoeld in artikel 6:74 BW. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.
Kosten rapport [A] en incassokosten
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat ook de door Midtown gevorderde kosten voor het laten opstellen van het rapport door [A] en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar zijn.
4.8.
Midtown zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (…)
3.3
Zoals vermeld heeft Midtown in eerste aanleg aan een deel van haar vordering ten grondslag gelegd dat een deel van het door haar aan [geïntimeerde] voldane bedrag onverschuldigd door haar is betaald. Uit de memorie van grieven blijkt dat Midtown deze grondslag niet heeft verlaten. Midtown richt zich daarentegen met haar eerste grief expliciet tegen de overwegingen van de rechtbank dat de vordering voor zover op deze grondslag gebaseerd, niet kan worden toegewezen. Dat Midtown in hoger beroep de grondslag van dit deel van haar vordering heeft gewijzigd en dit thans baseert op de met de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraak dat nog financieel moet worden afgerekend tussen partijen, zoals de advocaat [NAAM]betoogd, was tot dat moment derhalve onvoldoende duidelijk gemaakt. Indien Midtown haar vordering in hoger beroep had willen baseren op de niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst had zij dat in de memorie van grieven ondubbelzinnig moeten doen. Bij de mondelinge behandeling/comparitie is dat te laat en dus is nagelaten dit tijdig te doen. Uit de memorie van antwoord, waarin is vermeld dat Midtown kennelijk ook in hoger beroep haar standpunt handhaaft dat onverschuldigd zou zijn betaald (MvA 22.), blijkt dat ook de wederpartij ervan is uitgegaan dat de vordering die voorligt ongewijzigd is voor wat betreft haar grondslag. De wederpartij heeft de wijziging van de grondslag derhalve kennelijk niet begrepen en ook niet hoeven begrijpen. Aangezien het hof overigens met de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof overneemt, van oordeel is dat van onverschuldigde betaling geen sprake is, faalt het hoger beroep in zoverre. Het hof onderschrijft eveneens de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de kosten van de herstelwerkzaamheden, waartegen de eerste grief zich ook keert, en neemt ook die over. Midtown heeft ook betreffende deze post pas ter zitting in hoger beroep duidelijk gemaakt dat thans niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst aan dit deel van de vordering ten grondslag ligt. Deze mededeling was ook ten aanzien van deze post te laat. Ten slotte wordt nog overwogen dat de memorie van grieven is afgesloten met de opmerking dat niet een inhoudelijke eiswijziging of -vermeerdering is beoogd (MvG 7.1). Gelet op het voorgaande komt het hof aan de behandeling van een andere dan de eerdere grondslagen niet toe en evenmin aan bewijslevering. De tweede grief bouwt voort op de eerste grief en kan niet zelfstandig slagen.
3.4
Nu de grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Midtown zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Midtown in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 726,- aan verschotten en op € 2.728,- voor salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, L.A.J. Dun en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.