ECLI:NL:RBDHA:2020:10232
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 20/3550 HOREC
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 september 2020 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. M.A.J. West),
en
de burgemeester van Den Haag, verweerder
(gemachtigden: mr. E.P. Alonso en mr. M.C. Remeijer).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Meursault Perrieres B.V.
, te Den Haag, vergunninghoudster
(gemachtigde: mr. V.A.C. de Gier).
Procesverloop
Bij besluit van 14 mei 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder vergunninghoudster een APV- exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van een horeca-inrichting die alcoholische dranken schenkt (een wijnbar/wijnwinkel) aan de [weg] [huisnummer] te [woonplaats] .
Bij besluit van 8 april 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De behandeling van het beroep ter zitting was voorzien op 26 juni 2020. Vanwege de uitbraak van het coronavirus is deze zitting niet doorgegaan. Het onderzoek ter zitting heeft op digitale wijze (via Skype) plaatsgevonden op 20 augustus 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder en vergunninghoudster hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.1
Op 30 augustus 2018 heeft verweerder aan [B.V.] . (hierna ook aan te duiden als [B.V.] ) een exploitatievergunning verleend als bedoeld in artikel 2:28 van de Algemeen Plaatselijke Verordening voor de gemeente Den Haag (APV) voor de exploitatie van een horeca-inrichting die alcoholische dranken schenkt (wijnbar/wijnwinkel) aan de [weg] [huisnummer] te [plaats] .
1.2
Vergunninghoudster (hierna ook aan te duiden als Meursault) is op 15 januari 2019 opgericht en heeft op 22 januari 2019 als rechtsopvolger van [B.V.] een APV-vergunning aangevraagd om de exploitatie van deze horeca-inrichting voort te zetten.
2. Bij het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder de gevraagde exploitatievergunning verleend. Onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften heeft verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld, dat het op grond van een door [B.V.] overgelegd kassa-registratiesysteem en overgelegde verklaringen van vaste klanten voldoende aannemelijk is dat ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan "Binnenhof e.o." (ontwerpbestemmingsplan) sprake was van een horeca-inrichting in de categorie "zwaar". Daarom blijft de horeca-inrichting toegestaan op grond van het specifiek voor horeca-inrichtingen bestemde gebruiksovergangsrecht van artikel 5.5, onder b, van de planregels. Verweerder stelt dat die bepaling op feitelijk gebruik ziet, en daarmee ook op gebruik dat ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan mogelijk illegaal was. Volgens verweerder moet het algemene gebruiksovergangsrecht van artikel 33.2 van de planregels buiten beschouwing worden gelaten, omdat het specifieke gebruiksovergangsrecht voor horeca voorrang heeft.
3. Eiser betoogt dat vergunninghoudster geen beroep toekomt op het specifieke gebruiksovergangsrecht van artikel 5.5, onder b, van de planregels. Hij voert aan dat [B.V.] ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan in strijd met het voorheen geldende bestemmingsplan niet beschikte over een exploitatievergunning.  Dit strijdige gebruik brengt mee dat niet wordt voldaan aan de regel van het algemene gebruiksovergangsrecht zoals neergelegd in artikel 33.2, vierde lid, van de planregels. Daarnaast is het gebruik voor een periode langer dan een jaar onderbroken geweest, zodat ook artikel 33.2, derde lid, van de planregels aan een geslaagd beroep in de weg staat. Voorts betwist eiser dat ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan sprake was van horeca-activiteiten. Zijns inziens was op dat moment enkel sprake van exploitatie van een slijterij en zijn het kassaregistratiesysteem en de verklaringen van klanten, die zouden duiden op aanwezigheid van (middel)zware horeca, niet betrouwbaar. Hooguit was sprake van 'winkelondersteunende horeca', welk gebruik op grond van de Staat van Horeca-categorieën dient te worden gekwalificeerd als een lichte vorm van horeca, waarop artikel 5.5, onder b, van de planregels niet van toepassing is. Tot slot staat overschrijding van het maximale percentage van 20% aan horeca-inrichtingen als bedoeld in artikel 5.5, onder a, van de planregels aan vergunningverlening in de weg, aldus eiser.
4. De rechtbank overweegt als volgt, waarbij eerst het wettelijk kader wordt weergegeven.
5.1
Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de APV is het verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder exploitatievergunning van de burgemeester. Ingevolge het vijfde lid, onder a, wordt een exploitatievergunning geweigerd indien de vestiging of de exploitatie in strijd is met een geldend bestemmingsplan.
5.2
Op het perceel [weg] [huisnummer] rust ingevolge het bestemmingsplan "Binnenhof e.o." (het bestemmingsplan) de bestemming "Gemengd-1". Het ontwerpbestemmingsplan heeft ter inzage gelegen van 28 november 2013 tot en met 8 januari 2014.
5.3
Ingevolge artikel 1.60 van de planregels worden drie categorieën horeca-inrichtingen onderscheiden, te weten "licht", "middelzwaar" en "zwaar".
5.3.1
De categorie "licht" betreft horeca-inrichtingen, waarvan de exploitatie aansluit bij winkelvoorzieningen en voornamelijk gericht is op het winkelend publiek en omliggende kantoren. De openingstijden liggen van maandag tot en met zondag tussen 07.00 uur en 23.00 uur. Het aanbieden van vermaak maakt geen onderdeel uit van de exploitatie.
Het gaat om horeca-inrichtingen, waarbij de exploitatie onder andere gericht is op:
verstrekken van al dan niet ter plaatse bereide maaltijden en etenswaren; alcoholische dranken worden slechts ondersteunend aan de maaltijd geschonken, of;
het verstrekken van niet-alcoholische dranken;
Horecavormen die onder deze categorie vallen zijn onder andere: lunchroom/broodjeszaak, cafetaria/snackbar, koffieconcept/koffiehuis, ijssalons en take away/maaltijdbezorging.
5.3.2	De categorie "middelzwaar" betreft horeca-inrichtingen, waaraan de openingstijden liggen van maandag tot en met woensdag en zondag tussen 07.00 en 02.00 uur en donderdag tot en met zaterdag tussen 07.00 en 02.30 uur.
Het betreft horeca-inrichtingen, waarbij de exploitatie onder andere gericht is op:
het nuttigen van ter plaatse bereide etenswaren. Alcoholische dranken worden slechts ondersteunend aan de maaltijd geschonken, of;
het verstrekken van niet-alcoholische dranken, of;
het verstrekken van alcoholische dranken voor zover de openingstijden zijn beperkt tot 23.00 uur, of;
het aanbieden van vermaak voor zover de openingstijden zijn beperkt tot 23.00 uur.
Een horecavorm die binnen deze categorie valt is onder andere een restaurant.
5.3.3
De categorie "zwaar" tenslotte: dit zijn inrichtingen met openingstijden die liggen van maandag tot en met woensdag en zondag tussen 07.00 en 02.00 uur en donderdag tot en met zaterdag tussen 07.00 en 02.30 uur. Het betreft horeca-inrichtingen, waarbij de exploitatie onder andere gericht is op:
het verstrekken van alcoholische en niet-alcoholische dranken, of;
het aanbieden van vermaak.
Horecavormen die binnen deze categorie vallen, zijn onder andere: café en discotheek.
5.4
Ingevolge artikel 5.1, onder c, van de planregels, in samenhang gelezen met de Staat van Horeca-categorieën, zoals opgenomen in bijlage 2 behorend bij de planregels, zijn de voor "Gemengd-1" aangewezen gronden bestemd voor horeca in de categorie "licht".
5.5
Artikel 5.5 van de planregels luidt:
"Specifieke gebruiksregels
a. a. In maximaal 20% van het aantal panden binnen een aaneengesloten bestemmingsvlak binnen deze bestemming mag op de begane grond een horeca-inrichting in de categorie "licht" gevestigd worden;
b. horeca-inrichtingen in de categorie "middelzwaar" en "zwaar" aanwezig ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van dit plan, blijven toegestaan, waarbij de categorie-indeling van een vestiging niet verzwaard mag worden;
(...)"
5.6
Artikel 33.2 van de planregels luidt:
"Overgangsrecht gebruik
1. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet;
(...)
3. Indien het gebruik, bedoeld in het eerste lid, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten;
4. Het eerste lid is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsregels van dat plan."
6.1
De rechtbank stelt vast dat gebruik als (middel-)zware horeca-inrichting zich niet verdraagt met de bestemming "Gemengd-I". Het geschil spitst zich toe op de vraag of vergunninghoudster een beroep op het specifieke gebruiksovergangsrecht van artikel 5.5, onder b, van de planregels toekomt. Indien dit niet het geval is, is de exploitatie in strijd met het bestemmingsplan en had de exploitatievergunning op grond van artikel 2:28, vijfde lid, onder a, van de APV moeten worden geweigerd.
6.2
Het bestreden besluit steunt op de overweging dat op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan ter plaatse een "zware" horeca-inrichting gevestigd was. Daarom kan vergunninghoudster volgens verweerder een beroep doen op het specifieke gebruiksovergangsrecht voor horeca van artikel 5.5, onder b, van de planregels.
6.3
Eiser stelt dat vergunninghoudster geen beroep kan doen op het overgangsrecht.
De hierop betrekking hebbende beroepsgrond slaagt. De rechtbank overweegt dat het specifieke gebruiksovergangsrecht voor horeca-inrichtingen enkel de strekking heeft om een horecabedrijf van een bepaalde categorie (bijvoorbeeld "zwaar" of "middelzwaar") te beschermen tegen een nieuw bestemmingsplan dat die specifieke vorm van horeca niet langer toestaat. Daarvoor geldt dan wel dat de horeca-inrichting in de bestaande vorm op het moment van de terinzagelegging van een nieuw ontwerpbestemmingsplan legaal aanwezig was, anders gezegd dat de horeca-inrichting in overeenstemming was met het tot dat moment vigerende planologische regime. De rechtbank gaat er op grond van de stukken van uit dat de wijnwinkel annex wijnbar ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan “Binnenhof e.o.”  in november 2013 feitelijk aanwezig was, maar dat het gebruik als “(middel-)zware” horeca-inrichting niet in overeenstemming was met de toen geldende gemengde bestemming. Daardoor kon [B.V.] (en kan haar rechtsopvolger) geen geslaagd beroep doen op dit specifieke gebruiksovergangsrecht. Dat overgangsrecht is uitdrukkelijk niet bedoeld om een horeca-inrichting die niet in overeenstemming was met het voorheen geldende regime te legaliseren. Dit zou zich immers niet verdragen met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 3.2.2, vierde lid, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro), welke bepaling dezelfde strekking heeft als artikel 33.2, vierde lid, van de planregels. Het oordeel van verweerder dat het specifieke gebruiksovergangsrecht van artikel 5.5, onder b, van de planregels ook ziet op gebruik dat reeds is strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan, kan derhalve niet worden gevolgd.
7. Het voorgaande betekent dat verweerder in verband met artikel 2:28, vijfde lid, onder a, van de APV de aangevraagde exploitatievergunning had moeten weigeren. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd.
8. De rechtbank ziet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, tevens aanleiding om, onder toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht, zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart dient verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van
€ 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaatst treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 178,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.050,- te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J Waterbolk, rechter, en uitgesproken in het openbaar op 30 september 2020, in aanwezigheid van mr. H.B. Brandwijk, griffier.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.