ECLI:NL:PHR:2019:1173
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/05210
Zitting
19 november 2019
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,
hierna: de verdachte
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 3 december 2018 wegens “overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder opgelegde voorwaardelijke geldboete van € 140,-.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. S.D. Groen, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, althans dat het hof de verwerping van dat verweer heeft gestoeld op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:
“hij op 20 april 2017 te Terschuur, gemeente Barneveld terwijl hij wist dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor categorie van motorrijtuigen, te weten categorie B, ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie was afgegeven, op de weg, Rijksweg A1, als bestuurder een motorrijtuig, (personenauto), van die categorie heeft bestuurd.”
5. De bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:
“2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage van het hiervoor genoemde niet genummerde proces-verbaal met kenmerk PL0900- 2017117996-3) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van 20 april 2017 van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :
Wij hoorden dat in de nachtdienst van woensdag 19 april op donderdag 20 april 2017 een baken was geplakt onder een personenauto, merk Opel, type Corsa, voorzien van kenteken [kenteken] . Wij hoorden dat het baken bij ons bekend is als baken 1. Op 20 april 2017 hoorden wij collega [verbalisant 3] via de portofoon doorgeven dat baken 1 aan het bewegen was. Wij hoorden dat baken 1 bewoog over de A28, ter hoogte van knooppunt Hoevelaken. Wij hoorden dat baken 1 vermoedelijk stil stond bij verzorgingsplaats [A], gelegen tussen Hoevelaken en Barneveld. Ongeveer 1 minuut later reden wij deze verzorgingsplaats op. Wij zagen bij het aldaar gelegen tankstation de Opel Corsa voorzien van het kenteken [kenteken] stil staan. Ongeveer 5 minuten later zagen wij dat de Opel Corsa in de richting van de snelweg reed. Hierop hebben wij ons dienstvoertuig zo gepositioneerd dat de weg geblokkeerd was. Wij zagen dat de Opel Corsa vervolgens stopte. Wij zagen dat de bestuurder een man was. Wij zagen dat de man uitstapte. Hierop vorderde ik, [verbalisant 1] , de man om zijn rijbewijs aan mij te tonen. Wij hoorden de man zeggen dat hij geen rijbewijs had. Hierop heb ik, [verbalisant 1] , de man zijn identiteitsbewijs gevorderd. Ik zag dat de man was genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1993. Toen ik hierop het politiesysteem raadpleegde zag ik dat het rijbewijs B van [verdachte] ongeldig was verklaard.”
6. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 november 2018 blijkt dat de raadsman van de verdachte onder meer het volgende heeft aangevoerd:
“Onderweg naar uw hof heb ik nog over de zaak nagedacht. Ik zal als primair standpunt innemen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. In een eerdere soortgelijke zaak is geoordeeld dat het middel onrechtmatig was. Er is sprake van een structureel vormverzuim. Het openbaar ministerie is echter doelbewust doorgegaan met het gebruik van het peilbaken op deze manier. Als het openbaar ministerie vervolgens een vervolgingsbeslissing neemt en deze doorzet dan is er sprake van strijd met de beginselen van een goede procesorde.
(…)
De uitspraak die ik u heb voorgehouden is een één op één situatie met de onderhavige zaak. Het openbaar ministerie gaat gewoon door met het plaatsen van de peilbakens. De uitspraak had bij het openbaar ministerie bekend moeten zijn. Er is in de aangehaalde zaak ook geen cassatie ingesteld.”
7. Het hof heeft het verweer verworpen en heeft in dat verband het volgende overwogen:
“
“De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Standpunt verdediging
Tijdens de zitting van het hof heeft de raadsman bepleit dat het openbaar ministerie niet- ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat uit het arrest ECLI:NL:GHARL:2016:10593 blijkt dat het hof geoordeeld heeft dat de inzet van een peilbaken zoals in het onderhavige geval niet gebaseerd kan worden op artikel 3 van de Politiewet 2012. Door het ‘project peilbaken’ is er sprake geweest van een wetschending met een structureel karakter. Het openbaar ministerie was op de hoogte van deze schending. Desondanks is men doelbewust doorgegaan met het plaatsen van peilbakens in het geval er een vermoeden is dat een persoon een voertuig bestuurt zonder dat hij een (geldig) rijbewijs heeft.
(…)
Oordeel hof
“ Voor de beoordeling van dit verweer is van belang of er sprake is geweest van een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, dat dit tot niet- ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie dient te leiden. Een dergelijke sanctie is aan de orde indien sprake is van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Gelet op hetgeen in het navolgende onder het kopje “Overweging met betrekking tot het bewijs” wordt overwogen over de rechtmatigheid van de inzet van een peilbaken in het onderhavige geval, is van een zodanige ernstige schending niet gebleken. Het enkele feit dat voorafgaande aan de inzet van het peilbaken op de auto van verdachte het hof Arnhem-Leeuwarden in een andere zaak had geoordeeld dat de inzet van een peilbaken niet gebaseerd kon worden op artikel 3 van de Politiewet 2012 (ECLI:NL:GHARL:2016:10593), maakt dat oordeel niet anders.
“
Het verweer wordt verworpen.”
8. De steller van het middel voert ter onderbouwing van zijn klacht aan dat het hof het in hoger beroep gevoerde verweer kennelijk heeft opgevat als een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie als bedoeld in art. 359a Sv, terwijl het verweer strekte tot niet-ontvankelijkverklaring wegens – kort gezegd – een onbehoorlijke vervolgingsbeslissing. Het hof heeft een onjuiste maatstaf gehanteerd, terwijl de overwegingen van het hof de verwerping van het verweer ook anderszins niet kunnen dragen, aldus de steller van het middel.
9. Het middel faalt. De uitleg van verweren is voorbehouden aan de feitenrechter. Die uitleg kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
De uitleg die het hof aan het verweer heeft gegeven, is niet onbegrijpelijk. Ik wijs erop dat de raadsman van de verdachte in hoger beroep heeft gesteld dat sprake is van een structureel vormverzuim, hetgeen het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft opgevat als een verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad over structurele vormverzuimen in de context van art. 359a Sv.
Voorts spreekt de raadsman over “strijd met het beginselen van een goede procesorde” en het “doelbewust” doorgaan door het openbaar ministerie met het gebruik van peilbakens, terwijl voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de context van art. 359a Sv plaats is ingeval ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Voor zover de raadsman met zijn verwijzing naar “beginselen van een goede procesorde” heeft gedoeld op de behoorlijkheid van de vervolgingsbeslissing, wijs ik erop dat hij niet nader heeft geconcretiseerd om welk beginsel het precies zou gaan (het vertrouwensbeginsel, het verbod van willekeur, het beginsel van zuiverheid van oogmerk of het gelijkheidsbeginsel) en waarom dit beginsel zou zijn geschonden. Ook in het licht van het zo algemeen gevoerde verweer is het niet onbegrijpelijk dat het hof het heeft opgevat als een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als bedoeld in art. 359a Sv. Daarbij komt dat het beroep op niet-ontvankelijkheid als primair verweer is toegevoegd aan het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting. Ook in het licht van de onderlinge verhouding van de verweren, heeft het hof kunnen oordelen dat het ging om een meer ingrijpende variatie op hetzelfde thema, te weten primair een beroep op niet-ontvankelijkheid en subsidiair op bewijsuitsluiting op grond van hetzelfde gestelde vormverzuim. Het hof heeft aldus een niet onbegrijpelijke uitleg aan het verweer gegeven en voor de beoordeling daarvan de juiste maatstaf aangelegd. De overige in de toelichting op het middel naar voren gebrachte klachten stuiten op het voorafgaande af.
10. Ten overvloede wijs ik erop dat ook als het hof het verweer van de verdediging had gelezen zoals de steller van het middel voorstelt, het verweer slechts had kunnen worden verworpen. In hoger beroep is niet toegelicht welk van de beginselen van een goede procesorde zou zijn geschonden door te beslissen de verdachte in de onderhavige zaak te vervolgen.
De enkele omstandigheid dat is aangevoerd dat het openbaar ministerie doelbewust is doorgegaan met het gebruik van een peilbaken en vervolgens een vervolgingsbeslissing heeft genomen, brengt niet mee dat het hof nader onderzoek had moeten doen naar de behoorlijkheid van de vervolgingsbeslissing. Daarbij neem ik in aanmerking dat de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing leent. Slechts in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.
11. Het middel faalt.
12. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof het verweer dat de inzet van een peilbaken in de onderhavige zaak in strijd is met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
13. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 november 2018 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende heeft aangevoerd
:
“Il) en III) Onrechtmatigheid vanwege strijd met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit
5. Als U vaststelt dat de huidige situatie niet valt onder artikel 126g Sv, dan zou de wettelijke grondslag gevonden moeten worden in artikel 3 Politiewet, zoals betoogd in het appelschriftuur. Dat laat onverlet dat de uitoefening van opsporingsbevoegdheden (telkens) een afweging vergt tussen het daarmee te dienen belang (het doel) en de gevolgen voor het individu. Die afweging ligt vooraleerst - en in meer abstracte zin - bij de wetgever om daarvoor regelgeving te bieden. Maar het zal telkens in de praktijk - en in concrete zin - een afweging zijn van degene die de opsporingsbevoegdheid vervolgens ook aanwendt. In dat kader opereren de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit die ten grondslag liggen aan de strafvorderlijke bevoegdheidsuitoefening. Ook in het geval dat de bevoegdheidsuitoefening geen expliciete wettelijke regeling behoeft.
6. Dat zijn dwingende voorschriften, waarbij de subsidiariteit gebiedt dat als “met een lichtere ingreep kan worden volstaan, daarvoor gekozen moet worden”. Maar zelfs als het uit subsidiariteitsoogpunt gerechtvaardigd is, moet dat ingrijpen alsnog achterwege blijven als geen redelijke verhouding bestaat tussen het beoogde doel en de wijze van opsporing.
7. Schending beginsel van subsidiariteit:
- Een minder ingrijpende wijze van opsporing dan het heimelijk onder de auto kruipen en vervolgens een baken plaatsen om cliënt op afstand te kunnen volgen, is makkelijk voorstelbaar: denk aan eerst het plaatsen van een krijtstreep op de banden om te kijken of ermee gereden wordt.
- Ook in strijd met eigen voorschriften - waarin uitdrukking wordt gegeven aan de subsidiariteit - toch tot plaatsing over gegaan: er was nog géén geen sprake van een onherroepelijke veroordeling (proces-verbaalnummer PL0900-2017109870-3).
“ 8. Schending beginsel van proportionaliteit:
- In abstracte zin is hier de ‘verkeersveiligheid’ in gevaar. Maar in concreto is er geen directe indicatie voor veiligheid van het verkeer. Doel ligt dus veeleer besloten in opsporing van naleving van de ongeldigverklaring.
- Plaatsen van een peilbaken teneinde een dergelijk doel te bereiken acht de verdediging niet in redelijke verhouding met elkaar staan.
9. Tussenconclusie: beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geschonden.
IV)
Onrechtmatigheden dienen bewijsuitsluiting tot gevolg te hebben
10. Er is reeds eerder tot bewijsuitsluiting besloten door Uw Gerechtshof en het OM is toen onverminderd doorgegaan met de inzet van het peilbaken. Ondanks de toezegging dat de pilot in de ‘ijskast’ zou zijn gezet.
11. Sprake van vormverzuim. Leent zich voor toepassing bewijsuitsluiting. Sprake van een structureel karakter van vormverzuim waarmee het OM en politie bekend was (zie eerdere uitspraken en feit dat hier sprake is van een ‘project’). Onvoldoende gedaan om dat te voorkomen, sterker: project loopt nog en in appel wordt in rechtmatig gepersisteerd. Geen belangen (zoals van slachtoffers of bestraffing voor een zeer ernstig strafbaar feit) die blokkerend zouden moeten werken.
12. Verbalisanten hebben verwijtbaar gehandeld, omdat het hier gaat om een door de politie opgericht opsporingsproject. Te meer, omdat ook aan de eigen voorschriften niet is voldaan. Cliënt in persoonlijke levenssfeer getroffen. Maar ook belang van maatschappij dat besloten ligt en in proportionele en subsidiaire opsporing (oftewel: opsporing volgens de regels der wet). Daarin ligt tevens nadeel van cliënt besloten. Ongeschreven rechtsbeginselen van proportionaliteit dienen ter beschermen - als rechtsstatelijke waarborg - van is belang van geschonden voorschriften gegeven.
13. Gevolg: bewijsuitsluiting van gegevens die zijn verkregen door onrechtmatige wijze van opsporing (in het bijzonder het proces-verbaal van bevindingen PL0900-2017117996-3 en het artikel 9 P-V (pagina 2-3)). Daardoor ontbreekt voldoende wettig en overtuigend bewijs. Verdediging stelt zich op het standpunt dat cliënt derhalve vrijgesproken dient te worden.”
14. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:
“Overweging met betrekking tot het bewijs
(…)
Oordeel hof
Het hof stelt vast dat er tegen verdachte geen bevel stelselmatige observatie van kracht was. Observaties waarvoor geen machtiging is gegeven als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, kunnen onrechtmatig zijn indien zij geschikt zijn om een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte te verkrijgen. Of dat het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden zoals de duur, intensiteit, plaats en het doel van de observaties en de wijze waarop zij hebben plaatsgevonden.
Uit voornoemde feiten volgt dat het niet gelogde peilbaken kortstondig, te weten in dit geval minder dan één dag, ten aanzien van verdachte in gebruik is geweest. De verdachte werd bovendien reeds een half uur na de eerste melding dat het peilbaken bewoog, aangehouden. Het gebruikte type baken geeft na het signaleren van beweging hiervan melding aan de politie en geeft vervolgens voor de duur van 30 minuten om de 10 seconden de positie door. Na deze tijd gaat het baken automatisch in ruststand. De doorgegeven posities kunnen slechts live uitgekeken worden, deze worden niet geregistreerd. Het hof is - anders dan de raadsman — van oordeel dat het plaatsen van het peilbaken op de personenauto van verdachte, kenteken [kenteken] , onder voornoemde omstandigheden niet geschikt is om een min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het leven van verdachte en dat derhalve van stelselmatige observatie geen sprake is. Het hof is voorts van oordeel dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte door het plaatsen van een peilbaken op de auto slechts beperkt is, zodat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in artikel 3 van de Politiewet 2012, daarvoor voldoende grondslag biedt.
Door de raadsman is aangevoerd dat de inzet van het peilbaken niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, in dit geval nader, geconcretiseerd door de eigen richtlijnen van de politie voor de inzet van een peilbaken.
Aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is naar de oordeel van het hof voldaan.
Uit het proces-verbaal van bevindingen PL0900-2017117996-3 blijkt dat de politie in samenspraak met het openbaar ministerie een risicogroep heeft gedefinieerd van personen bij wie het peilbaken geplaatst kan worden, te weten:
“ 1) De persoon die een eerdere onherroepelijke veroordeling heeft gehad in de afgelopen 5 jaar voor het rijden tijdens een ontzegging en er een aanwijzing bestaat waaruit blijkt dat de veroordeelde tijdens een onherroepelijke veroordeling (het hof begrijpt: ontzegging) van de rijbevoegdheid weer als bestuurder van een motorrijtuig rijdt of
“ 2) De persoon die een onherroepelijke veroordeling van minimaal 3 maanden OBM heeft voor een verkeersmisdrijf met gevaarzettend karakter, waarbij er een concrete aanwijzing is dat hij ondanks deze ontzegging weer als bestuurder van een motorrijtuig rijdt.
Uit het Uittreksel Justitiële Documentatie betreffende verdachte blijkt dat verdachte niet aan de onder 1) of 2) gestelde criteria voldoet. Maar tegelijkertijd maakt het hof uit dat uittreksel op dat hij wel meerdere malen onherroepelijk veroordeeld is wegens overtreding van artikel 107 lid 1 van de Wegenverkeerswet 1994. Een dergelijke overtreding staat naar het oordeel van het hof in een zo nauw verband tot een verdenking ter zake overtreding van artikel 9 lid 2 van de Wegenverkeerswet 1994 dat gesteld kan worden dat verdachte behoorde tot de risicogroep, zoals deze in het voorschrift van de politie is omschreven. Daarbij betrekt het hof het feit dat er op 4 maart 2017 contact is gezocht met de politie door iemand die verdachte kende en dat deze persoon toen heeft verklaard dat hij wist dat het rijbewijs van verdachte ongeldig was verklaard, maar dat verdachte bleef rijden in zijn personenauto met kenteken [kenteken] .
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dat sprake is van een vormverzuim en ziet derhalve geen aanleiding om tot bewijsuitsluiting over te gaan.”
15. Het hof heeft vastgesteld dat in de onderhavige zaak gedurende een tijdsbestek van minder dan een dag een niet gelogd peilbaken is ingezet. De inzet van een peilbaken kwam ook aan de orde in HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2050. Ook in die zaak had het hof geoordeeld dat geen sprake was geweest van stelselmatige observatie als bedoeld in art. 126g Sv en dat de toegepaste opsporingsmethode niet geschikt was om een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte te verkrijgen, dat het slechts om een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte ging en dat daarom het plaatsen van het peilbaken toegestaan was op grond van art. 3 Politiewet 2012. In de zaak uit 2018 had het hof volgens de Hoge Raad geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en was diens oordeel in het licht van de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk.
16. In de onderhavige zaak wordt in cassatie de door het hof aangenomen wettelijke basis van de inzet van het peilbaken niet bestreden. Wel meent de steller van het middel dat het hof zijn oordeel over de rechtmatigheid van de inzet van het peilbaken in het licht van hetgeen de verdediging over de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit heeft aangevoerd ontoereikend heeft gemotiveerd.
17. Wat ook zij van de motivering van het oordeel van het hof dat is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, tot cassatie kan het gestelde motiveringsgebrek niet leiden, omdat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Het verweer mondt immers uit in een verzoek tot bewijsuitsluiting, terwijl het aan het verweer ten grondslag gelegde niet kan leiden tot het oordeel dat aan de vereisten voor bewijsuitsluiting is voldaan.
Daarbij wijs ik op het volgende.
18. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv slechts in drie situaties in aanmerking komt. Allereerst kan het bewijsmateriaal worden uitgesloten als dit noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.
Ten tweede kan bewijsuitsluiting plaatsvinden indien een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, terwijl bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het gaat om toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg.
In de derde plaats kan bewijsuitsluiting in aanmerking komen indien het vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost om overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.
19. Van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.
20. Voor zover het in hoger beroep gevoerde verweer inhoudt dat bewijsuitsluiting moet plaatsvinden vanwege een inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, miskent het dat een schending van art. 8 EVRM volgens de Hoge Raad niet zonder meer een inbreuk oplevert op het recht op een eerlijk proces.
Bewijsuitsluiting is in geval van privacy-schendingen in de regel niet aan de orde.
Bovendien is over de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren (het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel) in hoger beroep nauwelijks iets opgemerkt, terwijl het hof – in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat de inzet van een peilbaken slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt. Daarin ligt besloten dat van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte geen sprake is.
21. Voor zover het in hoger beroep gevoerde verweer is gestoeld op de derde grond voor bewijsuitsluiting (het zogenoemde structurele vormverzuim),
geldt het volgende. Hierbij gaat het om een zeer uitzonderlijke grond voor bewijsuitsluiting. De enkele stelling dat zich een structureel verzuim voordoet, behoeft de rechter geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich een structureel verzuim voordoet.
22. In de onderhavige zaak heeft de raadsman van de verdachte slechts aangevoerd dat sprake is van een structureel vormverzuim waarmee het openbaar ministerie en de politie bekend waren. In dat verband heeft hij verwezen naar “eerdere uitspraken en feit dat hier sprake is van een ‘project’”. In het licht van de strenge eisen die de Hoge Raad in dit verband heeft geformuleerd, is dat een te beperkte onderbouwing van het structurele karakter van het vormverzuim. In het bijzonder is onvoldoende onderbouwd dat het vormverzuim “zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat”. Het hof had ook dit verweer slechts kunnen verwerpen.
23. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
24. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, Deventer: Kluwer 2018, p. 219.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013/308 m.nt. Keulen. Overigens komt het structurele karakter van het vormverzuim in deze rechtspraak aan bod in het kader van het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting.
Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.6.5.
In de schriftuur wordt (onder 12) gewezen op het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging (het verbod van willekeur), maar in hoger beroep is dit niet naar voren gebracht.
Vgl. onder meer HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012: BX4280,
NJ
2013/109.
Met weglating van voetnoten.
In vergelijkbare zin zie onder meer HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706,
NJ
2017/456 m.nt. Keulen, rov. 3.2 (t.a.v. niet-ontvankelijkverklaring). Zie voorts HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2956,
NJ
2015/430 en HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:542,
NJ
2015/357 m.nt. Keulen.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013/308 m.nt. Keulen, rov. 2.4.4.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013/308 m.nt. Keulen, rov. 2.4.5.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013/308 m.nt. Keulen, rov. 2.4.6.
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.7.
HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889,
NJ
2009/399, HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629,
NJ
2011/169 m.nt. T.M. Schalken, HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7688,
NJ
2012/24 m.nt. Borgers, HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0554,
NJ
2011/441 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013/308 m.nt. Keulen, rov. 2.4.2. Ontleend aan EHRM 12 mei 2000,
NJ
2002/180 m.nt. Schalken (Khan tegen VK), rov. 29-40.
Zie de noot van Borgers onder HR 4 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673,
NJ
2012/145.
Zie in dat verband onder 7 in de pleitnota.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013/308 m.nt. Keulen, rov. 2.4.6.