ECLI:NL:RBZWB:2018:4156
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Locatie Breda
Cluster II Handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: C/02/205120 / HA ZA 09-1107
Vonnis van 4 juli 2018
in de zaak van
1
de rechtspersoon naar vreemd recht CONVERSE INC.,
gevestigd te Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KESBO SPORT BV
,
gevestigd te Weert,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. N.W. Mulder en mr. L.E.J. Korsten te Amsterdam,
tegen
1.
MR. R.B.G. HERMSEN
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
SPORTTRADING HOLLAND BV, FERRO FOOTWEAR BV, SPORT CONCEPT BV en BRANDUSTRY BV
kantoorhoudende te Tilburg,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.M. van den Reek te Breda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FM FASHION BV
,
gevestigd te Waalwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.G.A. Linssen te Tilburg.
Eiseressen in conventie zullen hierna gezamenlijk (in enkelvoud) Converse c.s. worden genoemd en afzonderlijk Converse en Kesbo. Gedaagden in conventie zullen hierna  de curator en FM Fashion worden genoemd. Sporttrading Holland BV, Ferro Footwear BV, Sport Concept BV en Brandustry BV zullen gezamenlijk worden aangeduid als Sporttrading c.s.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– 	het tussenvonnis van 15 juni 2016 en de daarin genoemde stukken,
–		het deskundigenbericht van 28 februari 2017,
–		de conclusie na deskundigenbericht van Converse c.s., met productie 76,
–		de conclusie van antwoord na deskundigenbericht van de curator,
–		de nadere conclusie na deskundigenbericht, reactie op verzoek curator ex artikel 22 Rv, verzoek om opleggen bevel ex artikel 22 Rv aan curator, en overleggen producties, met producties 77 t/m 83, van Converse c.s.,
–		de nadere conclusie na deskundigenbericht, tevens reactie op verzoek om opleggen bevel ex artikel 22 Rv aan curator, met producties 114 en 115, van de curator.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie
2.1
Bij tussenvonnis van 21 januari 2015 heeft de rechtbank een deskundigenbericht	 gelast, de heer [deskundige] van BDO Investigations BV tot deskundige benoemd en aan hem de vraag voorgelegd of hij op basis van de aan hem ter beschikking gestelde administratie, rapporten en/of andere informatie en de daaruit blijkende geld- en goederenstromen kan vaststellen of er in de periode van
1 januari 2008 tot aan de datum van uitspreken van de faillissementen van Sporttrading c.s.:
1	een Organisatie is (zoals omschreven in r.o. 3.8, 3.50, 3.51, 3.60, 3.61, 3.67 en 3.68 van het tussenvonnis van 4 september 2013) die Converse schoenen van buiten de EER invoert en zo ja,
2,	welke personen c.q. vennootschappen tot deze Organisatie behoren,
3.	wat de herkomst is van deze Converse schoenen,
4.	wat de werkwijze is van deze Organisatie,
5.	welke fysieke en/of papieren route de geïmporteerde Converse schoenen binnen de EER hebben afgelegd,
6.	of deze door de Organisatie geïmporteerde Converse schoenen (gedeeltelijk) aan Sporttrading c.s. zijn geleverd, en zo ja,
7.	welke vennootschap(en) fysiek en/of op papier deze Converse schoenen aan Sporttrading c.s. heeft (hebben) geleverd, en – voor zover op papier een officiële distributeur van Converse binnen de EER wordt genoemd –,
8.	of er aanwijzingen zijn (en zo ja, welke) dat Sporttrading c.s. wist dan wel kon weten dat deze schoenen niet afkomstig waren van een officiële distributeur van Converse binnen de EER maar van de Organisatie,
9.	of er nog andere punten zijn die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
2.2
De rechtbank heeft dit deskundigenbericht bevolen in verband met het geschil tussen partijen omtrent de vraag of er sprake is van merkinbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 aanhef en onder a BVIE. Tegenover de stelling van Converse c.s., dat Sporttrading c.s. aan diverse winkelketens in Nederland en België
counterfeit
Converse schoenen heeft verkocht en geleverd en daarmee inbreuk heeft gemaakt op de exclusieve merkrechten van Converse, staat het verweer van Sporttrading c.s. dat zij alleen originele Converse schoenen heeft verhandeld die door of met toestemming van Converse binnen de EER in het verkeer zijn gebracht. Zij beroept zich op artikel 2.23 lid 3 BVIE.
2.3
Ter onderbouwing van haar verweer dat er sprake is van geoorloofde parallelimport, heeft Sporttrading c.s. verwezen naar het door haar als productie 1 in het geding gebrachte rapport van HLB van 3 augustus 2009, waaruit blijkt dat de door Sporttrading Holland BV en Sport Concept BV in de periode van 1 januari 2008 tot en met 6 april 2009 ingekochte schoenen afkomstig zijn van officiële distributeurs van Converse gevestigd binnen de Europese Unie of een tot haar groepsstructuur behorende onderneming, waaronder Kesbo en Infinity (distributeur van Converse in Hongarije), dan wel rechtstreeks afkomstig zijn van Converse Netherlands BV. Het rapport van HLB is gebaseerd op de administratie van Sporttrading c.s. en de door de desbetreffende leveranciers van Sporttrading c.s. ter beschikking gestelde documenten.
2.4
Onder verwijzing naar de door haar als producties 21a t/m i overgelegde rapporten van IFC van 26 september 2011, 20 oktober 2011 en 10 februari 2012, betwist Converse c.s. de juistheid van de vaststellingen in het rapport van HLB en stelt zij zich op het standpunt dat Sporttrading c.s. niet is geslaagd in het bewijs dat er sprake is van uitputting van de merkrechten van Converse als bedoeld in artikel 2.23 lid 3 BVIE. Volgens Converse c.s. blijkt uit de rapporten van IFC dat de schoenen waarvoor Sporttrading c.s. de merken van Converse heeft gebruikt niet afkomstig zijn van officiële (EU) Converse distributeurs, maar van buiten de EER. De schoenen zijn volgens Converse c.s. zonder toestemming van Converse geïmporteerd door een organisatie van ondernemingen (waarvan sommigen zijn gefingeerd) en personen (waarvan sommigen gebruik maken van meerdere aliassen) en door leden van deze organisatie verder verhandeld binnen de EER. De rapporten van IFC zijn gebaseerd op de door Converse c.s. in een procedure tegen Alpi verkregen administratie van Alpi. Daarnaast stelt Converse c.s. ter betwisting van het beroep van Sporttrading c.s. op artikel 2:23 lid 3 BVIE dat door Sporttrading c.s. verhandelde schoenen
counterfeit
zijn.
2.5.
De rechtbank heeft in r.o. 3.62 van het tussenvonnis van 4 september 2013 overwogen dat vaststaat dat er sprake is van merkinbreuk in de zin van artikel 2:20 lid 1 aanhef en onder a BVIE en dat de vraag of er sprake is van
counterfeit
in dat verband niet van belang is. Voldoende is dat komt vast te staan – zoals in het onderhavige geval – dat de door de merkhouder aangesproken derde zonder toestemming van de merkhouder waren in de handel heeft gebracht voorzien van de merken van de merkhouder. Aangezien Sporttrading c.s. zich op het standpunt stelt dat de waren door of met toestemming van de merkhouder binnen de EER in de handel zijn gebracht, rust op haar de bewijslast van de door haar gestelde uitputting van het merkrecht van Converse, tenzij de redelijkheid en billijkheid tot een andere bewijslastverdeling nopen.
2.6
De rechtbank is in r.o. 3.70 van het tussenvonnis van 4 september 2013 tot een andere bewijslastverdeling gekomen. Reden hiervoor is dat Converse c.s. niet betwist dat er een legale goederenstroom loopt via Infinity (de officiële distributeur van Converse in Hongarije), via Borol (in Hongarije) naar Ressokd-Rings (in Spanje), zoals Sporttrading c.s. stelt, maar alleen betwist dat de door Sporttrading c.s. verhandelde merkinbreuk makende schoenen uit deze legale goederenstroom afkomstig zijn. Converse c.s. stelt daartoe, onder verwijzing naar de rapporten van IFC, dat er sprake is van grootschalige fraude met invoer en verhandeling van Converse schoenen in de EER door een organisatie die legale goederenstromen hergebruikt om daarmee een illegale goederenstromen te maskeren. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat indien de gestelde grootschalige fraude zou komen vast te staan, het niet onaannemelijk is dat Sporttrading c.s., naar zij stelt, daarvan niet op de hoogte was. Uit de rapporten van IFC blijkt immers dat het de Organisatie er alles aan gelegen was om te voorkomen dat de afnemers op de hoogte raakten van de daadwerkelijke herkomst van de schoenen. Ook verder blijkt uit de rapporten van IFC niet dat Sporttrading c.s. betrokken is geweest bij de Organisatie en evenmin dat zij betrokken is geweest bij het vervalsen van documentatie. Voor zover al zou komen vast te staan dat aan Sporttrading c.s. vervalste documentatie is verstrekt, is van belang dat Converse c.s. onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat Sporttrading c.s. wist, althans behoorde te weten, dat deze documentatie vervalst was. HLB heeft op basis van deze documentatie onderzoek verricht en opgemerkt dat er voor haar geen enkele aanleiding was om te vermoeden dat de aan haar overhandigde documentatie vervalst was. Uit het voorgaande volgt vooralsnog, zo heeft de rechtbank overwogen, dat Sporttrading c.s. er op mocht vertrouwen dat de door haar verhandelde schoenen afkomstig waren van officiële wederverkopers van Converse binnen de EER. Voornoemde omstandigheden waren voor de rechtbank reden om tot het oordeel te komen dat de redelijkheid en billijkheid tot een andere bewijslastverdeling nopen. De rechtbank heeft Converse c.s. daarom belast met het bewijs van haar stelling dat de door Sporttrading c.s. verhandelde schoenen afkomstig zijn van een Organisatie die zich bezighoudt met grootschalige fraude.
2.7
Anders dan Converse c.s. meent, heeft de rechtbank Converse c.s. wel degelijk een bewijsopdracht gegeven. Dat de rechtbank heeft voorgesteld ter zake een deskundigenbericht in te winnen, maakt dit niet anders. Partijen hebben daarmee ingestemd, en zich ook uitgelaten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundigen(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
2.8
Na het tussenvonnis van 4 september 2013 heeft Converse c.s. zowel bij conclusie na tussenvonnis als antwoordconclusie na tussenvonnis bezwaar gemaakt tegen de bewijslastverdeling en de rechtbank verzocht haar oordeel te heroverwegen. De rechtbank heeft hierop in haar tussenvonnis van 24 juni 2014 overwogen daartoe geen aanleiding te zien. Thans stelt Converse c.s. zich bij conclusie na deskundigenbericht op het standpunt dat de rechtbank dient terug te komen van de door haar genomen bindende eindbeslissing over de bewijslastverdeling, aangezien er zowel sprake is van een feitelijke als juridische misslag.
2.9
Een bindende eindbeslissing is een in een tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing waarop in de verdere loop van het geding niet meer kan worden teruggekomen en dat slechts kan worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel. Gelet op de ratio van deze regel – de beperking van het processuele debat – dient bij het aanvaarden van uitzonderingen daarop grote terughoudendheid te worden betracht. Voor aanvaarding van een uitzondering is dan ook alleen plaats in geval bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing is gebonden.
2.10
Volgens Converse c.s. is er sprake van een feitelijke misslag, omdat voor de beslissing omtrent de bewijslastverdeling onder meer redengevend is geweest het rapport van HLB, waar de curator zich op beroept ter betwisting van de IFC rapporten. Bij beslissing van 19 maart 2013 heeft de accountantskamer de door Converse c.s. tegen [naam A]  ingediende klacht met betrekking tot het rapport van 3 augustus 2009 en de daarin getrokken conclusie aangaande de herkomst van de Converse schoenen gegrond verklaard, omdat de conclusies zonder deugdelijke grondslag zijn getrokken. Op 1 december 2015 heeft het CBb de uitspraak bevestigd. Gelet op het vernietigende oordeel van de tuchtrechter kan de curator zich niet op de HLB-rapportage beroepen, omdat deze rapportage ondeugdelijk is, aldus Converse c.s.
2.11
Uit de overwegingen van de tuchtrechter blijkt dat de klacht gegrond is verklaard omdat [naam A] heeft volstaan met een onderzoek bij Ressokd-Rings en niet naar Infinity is gegaan voor nader onderzoek. Daardoor was volgens de tuchtrechter het onderzoek niet toereikend om de conclusie aan te verbinden dat de schoenen door een officiële distributeur van Converse op de Europese markt zijn gebracht. Dit leidde tot het oordeel dat het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid was geschonden, en daarmee gegrondverklaring van de klacht. De tuchtrechter heeft niet overwogen, zo stelt de rechtbank vast, dat de conclusies materieel onjuist zijn. Er is dan ook onvoldoende reden om het rapport van HLB geheel buiten beschouwing te laten. Alleen al om die reden is er geen sprake van een feitelijke misslag.
2.12
Het is de rechtbank niet duidelijk waarom er volgens Converse c.s. sprake is van een evidente juridische misslag. In randnummer 8.8. zegt Converse c.s. hier verderop in haar conclusie nog op terug te komen. Dat doet zij in randnummer 8.14, waarbij zij verwijst naar het niet bestaande randnummer 7.10. Voor zover Converse c.s. heeft bedoeld te stellen dat de bewijslast bij Sporttrading c.s. dient te liggen omdat zij zich beroept op de uitputtingsregel, verwijst de rechtbank naar haar uitbereide motivering in het tussenvonnis van 4 september 2013, zoals hiervoor ook aangehaald, op grond waarvan zij tot haar bewijsverdeling is gekomen. Van een evidente juridische misslag is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Converse c.s. heeft daartoe ook geen argumenten aangevoerd.
2.13
Het bewijs van haar stelling dat er sprake is van grootschalige fraude met invoer en verhandeling van Converse schoenen in de EER door een organisatie die legale goederenstromen hergebruikt om daarmee een illegale goederenstromen te maskeren, is volgens Converse c.s. te vinden in de rapporten van IFC. De curator betwist de juistheid van deze rapporten, onder meer door te verwijzen naar een aanvullend rapport van HLB van 4 juni 2012, door de curator overgelegd als productie 73. HLB is van mening dat de conclusies in haar rapport niet onderuit worden gehaald door de rapporten van IFC, omdat het onderzoek van IFC op een andere administratie is gebaseerd. Het onderzoek van IFC is, zo stelt HLB, beperkt tot de logistieke stromen, terwijl het onderzoek van HLB is gebaseerd op de geld- en goederenbeweging zoals deze blijkt uit de (financiële) administratie van Sporttrading c.s. en haar leveranciers. HLB stelt dat uit haar bevindingen duidelijk blijkt dat er sprake is van een sluitende goederen- en geldbeweging ter zake de onderzochte partijen van Sporttrading c.s. en dat met de IFC rapportages het tegendeel hiervan niet is aangetoond (r.o. 3.66 van het tussenvonnis van 4 september 2013).
2.14
In het tussenvonnis van 25 juni 2014 heeft de rechtbank in r.o. 3.10 overwogen dat ter betwisting van de in het geding gebrachte rapporten partijen over en weer een groot aantal stukken in het geding hebben gebracht en daaraan conclusies hebben verbonden, waarvan de juistheid door de wederpartij is weergesproken. Om aan die discussie een einde te maken heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen en de deskundige verzocht om op basis van – onder andere – de digitale en/of fysieke (financiële) administratie van Sporttrading c.s., waarop HLB/drs. [naam A] RA haar rapporten baseert, en de digitale en/of fysieke (financiële) administratie van Alpi, waarop IFC haar rapporten baseert, een aantal vragen te beantwoorden.
2.15
Aangezien tussen partijen discussie is ontstaan over het ontbreken van (onderliggende) stukken, waardoor partijen over en weer aangeven niet volledig te zijn geïnformeerd en daardoor niet in staat te zijn verweer te voeren dan wel hun stellingen (nader) te onderbouwen, heeft de rechtbank, om ook aan deze discussie een einde te maken, in r.o. 3.11 van het tussenvonnis van 25 juni 2014 een opsomming gegeven van alle stukken waarover de deskundige de beschikking dient te krijgen.
2.16
Bij brief van 26 juni 2015 heeft de rechtbank de deskundige, naar aanleiding van een brief van de deskundige van 21 april 2015 met daarin een plan van aanpak, bericht bij zijn onderzoek uit te gaan van de door partijen in het geding gebrachte rapporten en de onderliggende stukken, aangezien hieruit door partijen conclusies worden getrokken en de rechtbank de deskundigheid mist om te kunnen beoordelen of deze conclusies juist zijn. Het is dan ook uitdrukkelijk niet de bedoeling, zo heeft de rechtbank de deskundige bericht, dat de deskundige aanvullend onderzoek verricht, anders dan het horen van de rapporteurs, en alleen voor zover de deskundige dat noodzakelijk acht ter verheldering van de rapporten. Indien die stukken naar het oordeel van de deskundige onvoldoende informatie bevatten om de vragen te kunnen beantwoorden, dient de deskundige dat gemotiveerd in zijn rapportage te vermelden. Voorts heeft de rechtbank aangegeven dat het onderzoek kan plaatsvinden op basis van een steekproef uit de 88 door IFC genoemde zendingen.
2.17
De deskundige stelt een willekeurige selectie van 44 van de 88 door IFC geïdentificeerde zendingen in zijn onderzoek te hebben betrokken en heeft daarbij aangegeven zich bij de uitvoering van zijn onderzoek te hebben gebaseerd op brondocumenten van Alpi en Sporttrading, en niet op de bevindingen van IFC en HLB. Daarnaast heeft hij ook andere, aan hem ter beschikking gestelde, gegevens in zijn onderzoek betrokken. De antwoorden op de aan de deskundige voorgelegde vragen komen er – kort gezegd – op neer dat er een Organisatie is, bestaande uit meerdere personen en rechtspersonen, die gedurende de periode van 1 januari 2008 tot aan de datum van uitspreken van de faillissementen van Sporttrading c.s. Converse schoenen van buiten de EER heeft ingevoerd, waarvan een deel uiteindelijk – via Ressokd Rings (Spanje) – aan Sporttrading c.s. is geleverd, en dat er geen aanwijzingen zijn dat Sporttrading c.s. wist dan wel behoorde te weten dat deze schoenen niet afkomstig waren van een officiële distributeur van Converse binnen de EER, maar van de Organisatie.
2.18
Volgens de deskundige is uit documentatie op te maken dat van de 44 onderzochte zendingen er 17 zendingen zijn waarbij sprake is van het binnen de EER brengen van goederen. In alle gevallen gaat het om Converse schoenen en is Singapore op de
Bill of Lading
of
Airway Bill
vermeld als
port of loading
. Als
final destionation
staat vermeld Antwerpen, Luxemburg, Hamburg of Tallin (Estland). Bij alle zendingen heeft de deskundige onregelmatigheden geconstateerd en enkele zendingen volgen op papier een andere route dan de fysieke route. Van de 17 zendingen zijn 6 zendingen aan Sporttrading geleverd. In alle gevallen zijn de Converse schoenen aan Sporttrading geleverd en gefactureerd door Ressokd Rings (Spanje). Als
place of loading
staat op de CMR vermeld Ressokd Rings te Elche (Spanje) of Infinity te Boedapest, maar de fysieke route is veelal een andere route geweest, te weten de route van Zaandam (Alpi) naar Sporttrading (Waalwijk).
2.19
Converse c.s. kan zich grotendeels verenigen met het oordeel van de deskundige, en stelt zich op grond daarvan op het standpunt dat uit de antwoorden van de deskundige duidelijk blijkt dat (in ieder geval een zeer substantieel gedeelte van) de door Sporttrading c.s. verhandelde schoenen afkomstig zijn van een Organisatie die zich bezighoudt met grootschalige fraude. Volgens Converse c.s. doet het rapport van de deskundige dan ook geen afbreuk aan de inhoud van de door Converse c.s. in het geding gebrachte IFC rapportages. Converse c.s. is het niet eens met het oordeel van de deskundige dat Sporttrading c.s. niet wist dan wel kon weten dat de schoenen niet afkomstig waren van een officiële distributeur van Converse binnen de EER maar van de Organisatie, maar vindt dit antwoord van de deskundige niet relevant voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van merkinbreuk. Uit het deskundigenonderzoek volgt volgens Converse c.s. dat de merkinbreuk vaststaat en dat het uitputtingsverweer van Sporttrading c.s. niet opgaat. Daarmee liggen haar vorderingen voor toewijzing gereed, aldus Converse c.s. Voorts stelt Converse c.s. dat in verband met haar vordering onder XI dient te worden overgegaan tot nadere vaststelling van c.q. onderzoek naar de kwade trouw van Sporttrading c.s. ter zake van de merkinbreuk.
2.20
De curator stelt zich op het standpunt dat er aan het deskundigenrapport geen waarde mag worden gehecht, aangezien het rapport niet voldoet aan de fundamentele eisen die daaraan mogen worden gesteld. Zo weigert de deskundige om te controleren of beide partijen over dezelfde stukken beschikken, hoewel hij verplicht is daarop toe te zien. De curator beschikt ook niet over alle stukken (bijvoorbeeld de e-mails die in het Deloitte rapport worden geciteerd en door de deskundige bij het onderzoek zijn gebruikt en de ordner die productie 73 vervangt), zodat de deskundige die stukken niet had mogen gebruiken. Nu de curator niet over (alle) door de deskundige gebruikte onderliggende stukken beschikt, is hij bovendien niet in staat het rapport effectief te becommentariëren, waardoor het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Tot slot is de curator van mening dat de deskundige teveel heeft geleund op het onderzoek van IFC en daardoor de verplichting heeft geschonden om het onderzoek persoonlijk te verrichten.
2.21
Met betrekking tot de inhoud van het rapport stelt de curator dat er vraagtekens moeten worden geplaatst bij de betrouwbaarheid van de door de deskundige gebruikte stukken, dat de deskundige niet definieert wat hij onder ‘Organisatie’, ‘grootschalige fraude’, ‘onregelmatigheden’ en ‘betrokkenheid of deelneming daaraan’ verstaat, dat de deskundige tal van aannames doet en overduidelijk niet bekend is met de gebruiken binnen de parallelle handel en daardoor onjuiste en ongefundeerde conclusies trekt, dat de deskundige maar 44 van de 88 zendingen heeft onderzocht, die toevallig wel allemaal betrekking hebben op leveringen van Ressokd Rings, terwijl de leveringen van officiële distributeurs niet in het onderzoek voorkomen, dat de onderzochte zendingen allemaal door IFC zijn voorgeselecteerd, waardoor het rapport niet representatief is, dat de deskundige in feite geen antwoord geeft op de vraag wat de herkomst van de schoenen is en zijn antwoord slechts op 17 zendingen baseert, dat de deskundige alleen naar de goederenstroom heeft gekeken en niet naar de geldstroom, dat de deskundige ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat er 6 zendingen bij Sporttrading terecht zijn gekomen en dat de deskundige volledig voorbijgaat aan de betrokkenheid van officiële Converse distributeurs, zoals Sportland (Estland) en Infinity (Hongarije). De curator betwist dan ook dat Converse c.s. met dit rapport heeft aangetoond dat de door Sporttrading verhandelde Converse schoenen afkomstig zijn van een Organisatie die zich bezighoudt met grootschalige fraude. Nu Converse c.s. verder geen bewijs heeft aangeboden, moet de rechtbank overgaan tot afwijzing van de vorderingen van Converse c.s., aldus de curator.
2.22
Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat Converse c.s. wel in het bewijs is geslaagd, is curator van mening dat de vorderingen van Converse c.s. moeten worden afgewezen, omdat Converse c.s. misbruik maakt van haar recht als merkhouder. Ook is de curator van mening dat het beroep van Converse c.s. op bescherming van haar merkrechten jegens Sporttrading naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.23
De rechtbank stelt voorop dat het belang van het deskundigenrapport daarin is gelegen, dat komt vast te staan dat de door Sporttrading c.s. ingekochte schoenen afkomstig zijn van een Organisatie die zich bezighoudt met grootschalige fraude, waarbij met fraude, gelet op de stellingen van Converse c.s., wordt bedoeld het zonder toestemming (of medewerking van een licentiehouder) van Converse importeren en verder binnen de EER verhandelen van Converse schoenen, waarbij de organisatie, door gebruik te maken van valselijk opgemaakte papieren, de indruk wil wekken dat het gaat om legale parallelimport. Dat betekent, zo stelt de rechtbank vast, dat wanneer de schoenen die deze Organisatie importeert in opdracht van officiële EU-distributeurs van Converse zijn geproduceerd via de gecontroleerde fabrieken van Converse in Azië er geen sprake is van grootschalige fraude, in de door Converse c.s. bedoelde zin. Indien deze door de Organisatie geïmporteerde schoenen via Infinity (de officiële distributeur van Converse in Hongarije), Borol (in Hongarije) en Ressokd-Rings (in Spanje) aan Sporttrading c.s. worden geleverd, danwel via andere officiële distributeurs van Converse binnen de EER, zoals Sportland (de officiële distributeur van Converse in Letland), is er, bij gebreke van feitelijke stellingen van Converse c.s. die dit anders maken, sprake van schoenen die door of met toestemming van de merkhouder binnen de EER in de handel zijn gebracht, en dus sprake van schoenen afkomstig uit een legale goederenstroom.
2.24
Aan de deskundige is dan ook de vraag voorgelegd of er een Organisatie is die, zoals Converse c.s. stelt, de legale goederenstromen hergebruikt om daarmee illegale goederenstromen te maskeren. Als voorbeeld voor de werkwijze van de Organisatie heeft Converse c.s. aangegeven dat Infinity begin 2008 Converse schoenen heeft geleverd aan Borol. Deze Converse schoenen zijn begin 2008 vanuit het warenhuis van Infinity te Hongarije door Borol geleverd aan Pelham/Ressokd in Spanje. Eind 2008/2009 heeft de Organisatie onder de generieke benaming
‘shoes’
talloze containers met namaak Converse schoenen Europa binnen laten komen. De Converse schoenen zijn Europa binnengekomen via Antwerpen, Hamburg of Talinn en vervolgens als niet-communautaire goederen naar Alpi vervoerd, waar ze zijn opgeslagen. Na binnenkomst van de zendingen heeft Alpi per DHL invoerdocumenten naar Spanje gestuurd, welke documenten niet lang daarna eveneens per DHL getekend en voorzien van stempels retour zijn komen. Hoewel de namaak Converse schoenen voortdurend in Zaandam zijn gebleven, beschikt de Organisatie daardoor over papieren waarmee zij de indruk kan wekken dat de goederen uit Spanje komen en waardoor zij deze valselijk kan laten aansluiten op legale goederenstromen. De Organisatie heeft de namaak Converse schoenen vervolgens aan Sporttrading c.s. verkocht. Om de fraude zo goed mogelijk te versluieren heeft de Organisatie valselijk CMR-documenten laten opmaken die de indruk moeten wekken dat de Converse schoenen afkomstig zijn van Infinity. Op basis van die documentatie heeft de Organisatie vervolgens feitelijk onjuiste verklaring laten opstellen door accountants en advocaten, wier verklaringen vervolgens aan Converse in en buiten rechte worden tegengeworpen onder de mededeling dat het gaat om legale parallelimport. De Converse schoenen die Infinity aan Borol heeft geleverd zijn echter niet de Converse schoenen die de Organisatie via Alpi aan Sporttrading c.s. heeft geleverd. Het zijn verschillende goederenstromen ter legitimatie waarvan de Organisatie dezelfde documentatie gebruikt. Dit blijkt niet alleen uit de IFC rapportages maar ook uit de opgave die Alpi aan Converse heeft verstrekt (producties 47 tot en met 49), aldus Converse c.s.
2.25
Aangezien de rechtbank niet in staat is te beoordelen of de hiervoor omschreven conclusie inderdaad uit deze stukken kan worden getrokken, is aan de deskundige de vraag voorgelegd om dit te onderzoeken. Om die reden heeft de rechtbank aan de deskundige de instructie gegeven zijn onderzoek te baseren op een steekproef uit de 88 door IFC beschreven zendingen, met de opdracht om niet alleen aan de hand van de aan de IFC ten grondslag liggende stukken, maar op grond van alle aan hem ter beschikking gestelde stukken, met name de aan de rapporten van HLB ten grondslag liggende stukken, te onderzoeken of de conclusie gerechtvaardigd is dat de door IFC beschreven zendingen zonder toestemming van Converse binnen de EER zijn gebracht en verder zijn verhandeld, gebruikmakend van de legale goederenstroom. Het is dan ook niet zozeer van belang dat de door Converse c.s. gestelde Organisatie komt vast te staan, maar vooral van belang dat de door Converse c.s. gestelde grootschalige fraude van de Organisatie komt vast te staan, omdat daarmee het uitputtingsverweer van de curator kan worden weerlegd.
2.26
Eén van de conclusies die de deskundige uit zijn onderzoek trekt is dat er van de 44 onderzochte zendingen 17 zendingen zijn waarbij sprake is van aanwezigheid van documentatie waaruit is op te maken dat deze goederen door de Organisatie vanuit Singapore binnen de EER zijn gebracht, en dat 6 van die 17 geïmporteerde zendingen (zendingen 015, 017, 062, 066, 067 en 068) aan Sporttrading c.s. zijn geleverd. De deskundige heeft bij deze 6 zendingen verschillende onregelmatigheden vastgesteld, bestaande uit de vermelding van een niet-geregistreerde naam als consignee op de
Bill of Lading
, de vermelding van een
registered trading name
op een factuur die niet bevestigd wordt in het handelsregister, een factuur zonder bankrekeningnummer, een opdracht in mailverkeer om een CMR op te maken met afwijkende informatie over laad- en loslocatie, een CMR met een andere dan de daadwerkelijke laad- en loslocatie, een onrealistische tijdsduur voor het afgelegde traject en taalgebruik in mailverkeer waaruit is op te maken dat een verzendende of ontvangende partij niet mag weten wat de respectievelijke bestemming en herkomst van de goederen is. De deskundige heeft op grond van deze onregelmatigheden het vermoeden dat de papieren route van de aan Sporttrading c.s. geleverde schoenen (geleverd en gefactureerd door Ressokd Rings, Spanje, met als
place of loading
volgens de CMR Ressokd Rings te Elche of Infinity te Boedapest) afwijkt van de fysieke route (van Alpi te Zaandam naar Sporttrading te Waalwijk).
2.27
Met dit deskundigenrapport staat vast dat de documentatie onregelmatigheden bevat. Maar daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank nog niet vast dat de schoenen zonder toestemming (of medewerking van een licentiehouder) van Converse zijn geïmporteerd en binnen de EER zijn verhandeld. De geconstateerde onregelmatigheden passen immers zowel bij de stellingen van Converse c.s. als bij de stellingen van Sporttrading c.s., aangezien deze onregelmatigheden ook kunnen wijzen op legale parallelimport, zeker wanneer deze ten doel hebben de herkomst van de goederen te verhullen, zoals de curator terecht stelt.
2.28
De constatering van de deskundige dat de schoenen afkomstig zijn uit Singapore, kan evenmin tot het bewijs van de door Converse c.s. gestelde illegale goederenstroom bijdragen, daar ook de legale goederenstroom uit Singapore komt. Naar de curator onweersproken heeft gesteld, is Singapore een doorvoerhaven, van waaruit de schoenen worden verscheept die door Converse in Azië worden geproduceerd. Nu de deskundige op basis van de beschikbare gegevens niet heeft kunnen vaststellen vanaf welke locatie de schoenen naar Singapore zijn vervoerd, blijft de mogelijkheid bestaan dat deze schoenen geproduceerd zijn door één van de gecontroleerde fabrieken van Converse in Azië.
2.29
Ook sluit het onderzoek van de deskundige niet uit dat de schoenen geproduceerd zijn in opdracht van één van de officiële Converse distributeurs. Een aanwijzing voor het feit dat er schoenen door de Organisatie worden geïmporteerd die in opdracht van officiële Converse distributeurs zijn vervaardigd, is – zo begrijpt de rechtbank de stellingen van de curator – een aantal door IFC geïdentificeerde zendingen waarbij Sportland is betrokken, een officiële Converse distributeur uit Letland. De curator wijst als voorbeeld voor de mogelijke betrokkenheid van officiële Converse distributeurs bij de Organisatie op zending IFC 027, een zending van 4.116 paar Converse schoenen die uit Riga afkomstig is en op 23 maart 2009 bij Sporttrading is afgeleverd. De curator stelt dat de deskundige over deze zending alleen meldt dat de instructie wordt gegeven om op de CMR niet de herkomst te vermelden en dat de CMR dus afwijkende informatie bevat. De deskundige merkt dit aan als een onregelmatigheid. De deskundige laat na te vermelden dat deze zending uit het Converse warehouse in Letland komt en afkomstig is van Sportland, een officiële Converse distributeur. Naast deze zending is Sportland volgens de curator ook betrokken bij een groot aantal andere door IFC geïdentificeerde zendingen, zoals IFC 028, 031, 033, 036, 043, 044, 045, 073, 074 en 075. De curator stelt dat IFC een aparte rapportage heeft opgemaakt over Sportland, welke rapportage Converse c.s. niet in het geding heeft gebracht, ondanks de opdracht van de rechtbank in rechtsoverweging 3.11 van het tussenvonnis van 25 juni 2014 om alle IFC rapporten aan de deskundige ter beschikking stellen. De curator verzoekt de rechtbank bij conclusie van antwoord na deskundigenbericht dan ook om Converse c.s. alsnog ex artikel 22 Rv te bevelen om dit rapport in het geding te brengen. Bij nadere conclusie na deskundigenbericht geeft de curator aan het Sportland-rapport op 5 oktober 2017 van (de advocaat [NAAM]) Converse c.s. te hebben ontvangen. De curator stelt dat Sporttrading c.s. in de periode van 28 oktober 2008 tot en met 17 maart 2010 van Ressokd-Rings 22 zending heeft ontvangen. Daarvan zijn er 17 via Alpi vervoerd en door IFC beschreven. Naast de door de deskundige besproken zes zendingen, zijn ook zendingen IFC 027, 028, 031, 033, 036, 043, 044, 045, 073, 074 en 080 aan Sporttrading c.s. geleverd. Met uitzondering van IFC080 zijn alle zendingen afkomstig van Sportland, en in de meeste gevallen zijn de zendingen door Alpi rechtstreeks van Sportland naar Sporttrading c.s. vervoerd. Naast schoenen van Infinity heeft Sporttrading c.s. 73.114 paar schoenen (verdeeld over 10 zendingen) van Sportland ontvangen. Dit is een derde van het totale aantal schoenen dat door Ressokd-Rings/Pelham aan Sporttrading c.s. is verkocht, aldus de curator.
2.30
Gelet op het voorgaande, staat naar het oordeel van de rechtbank met de vaststelling door de deskundige dat de papieren route vermoedelijk afwijkt van de fysieke route, zodat de schoenen fysiek niet afkomstig zijn uit Spanje maar uit het magazijn van Alpi in Zaandam, niet vast dat de schoenen niet door Infinity of een andere officiële Converse distributeur via Ressokd-Ring aan Sporttrading c.s. zijn geleverd. De curator heeft in dit verband aangevoerd dat de deskundige heeft nagelaten de geldstroom in zijn onderzoek te betrekken. Het is mede op basis van de geldstromen dat HLB in haar rapporten tot de conclusie komt dat de schoenen wel degelijk afkomstig zijn van een van de officiële distributeurs van Converse binnen de EER, aldus de curator.
2.31
De deskundige heeft vastgesteld dat 6 van de door hem bestudeerde IFC zendingen door Ressokd-Rings aan Sporttrading c.s. zijn geleverd en gefactureerd. De deskundige heeft met betrekking tot deze facturen in zijn rapport verder niets opgemerkt, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat deze facturen daadwerkelijk van Ressokd-Rings afkomstig zijn en niet door de Organisatie zijn vervalst. Sporttrading c.s. heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat zij er op grond van de aan haar afgegeven notariële- of accountantsverklaringen van uit mocht gaan dat de door Ressokd-Rings aan haar geleverde schoenen afkomstig zijn van officiële Converse distributeurs. Daarbij heeft zij, ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake is van legale parallelimport, verwezen naar de rapporten van HLB. De heer [naam A] van HLB heeft in dit verband tijdens een getuigenverhoor bij het gerechtshof Leeuwarden in de procedure Converse/Scapino verklaard, zo stelt Converse c.s. bij nadere conclusie na deskundigenbericht, dat zij tijdens een onderzoek bij Ressokd-Rings facturen hebben gezien van Infinity aan Borol, in combinatie met facturen van Borol aan Resokd-Rings en dat zij een aantal notariële verklaringen overhandigd hebben gekregen waarin wordt verklaard dat de schoenen van een officiële Converse distributeur afkomstig zijn. De rechtbank stelt vast dat uit het onderzoek van de deskundige niet blijkt of er ten aanzien van de 6 door hem onderzocht zendingen, die op papier door Ressokd-Rings aan Sporttrading c.s. zijn geleverd, notariële- of accountantsverklaringen zijn afgegeven en zo ja, of deze verklaringen zijn gebaseerd op vervalste documenten. Deze door Converse c.s. gestelde werkwijze van de Organisatie vindt daarmee dan ook onvoldoende steun in het deskundigenrapport.
2.32
De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat Converse c.s. niet is geslaagd in het bewijs dat er sprake is een Organisatie die zich bezig houdt met grootschalige fraude, in die zin dat er een organisatie is die legale goederenstromen hergebruikt om daarmee een illegale goederenstromen te maskeren. Op grond van het deskundigenrapport kan niet worden vastgesteld dat de door Sporttrading c.s. verhandelde schoenen zonder toestemming (of medewerking van een licentiehouder) van Converse zijn geïmporteerd en verder binnen de EER zijn verhandeld. Dat betekent dat het beroep op de uitputtingsregel van art. 2.23 lid 3 BVIE slaagt en er geen sprake is van merkinbreuk. De vorderingen van Converse c.s. worden afgewezen. De verzoeken van de curator en Converse c.s. ex artikel 22 Rv behoeven geen bespreking meer.
2.33
Converse c.s. heeft bij nadere conclusie na deskundigenbericht bewijs aangeboden door alle middelen rechtens, in het bijzonder door schriftelijke bewijslevering en het horen van getuigen, in zoverre op Converse enig bewijs zou rusten. Dit aanbod is in het licht van de omvang van de tot op heden gevoerde procedure te algemeen. Zonder een specifiek bewijsaanbod, dat ontbreekt, ziet de rechtbank geen aanleiding Converse c.s.  – opnieuw – met het bewijs van de door haar gestelde grootschalige fraude, danwel enig ander bewijs, te belasten.
2.34
Zoals de rechtbank al had overwogen in rechtsoverwegingen 3.22 en 3.23 van het tussenvonnis van 4 september 2013, worden ook de vorderingen jegens FM Fashion en Ferro Footwear afgewezen.
In reconventie
2.35
De afwijzing van de vorderingen van Converse c.s. heeft tot gevolg dat de op 6 tot en met 9 april 2009 gelegde beslagen tot afgifte van de schoenen en de conservatoire bewijsbeslagen op de administratie, alsmede de 13 en 26 november 2009 gelegde conservatoire bewijsbeslagen op de administratie, onrechtmatig zijn. Dat betekent dat de vordering tot opheffing van de beslagen zal worden toegewezen en dat de gerechtelijk bewaarder, opslag- en transportbedrijf Kusters Logistics BV te Eindhoven, binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis zowel de in beslag genomen schoenen als de in beslag genomen (kopieën van de) (digitale financiële) administratie van Sporttrading c.s. zal dienen af te geven aan de curator. De rechtbank ziet geen reden hieraan een dwangsom te verbinden. De rechtbank merkt op dat FM Fashion in haar conclusie van repliek in reconventie haar petitum opnieuw heeft geformuleerd en daarin geen opheffing van de beslagen meer heeft gevorderd. De rechtbank beschouwt dit als een kennelijke omissie, nu FM Fashion wel haar vordering handhaaft Converse c.s. te verbieden gebruik te maken van de informatie die zij heeft verkregen in het kader van beslaglegging. De rechtbank zal de bewaarder opdragen de goederen en bescheiden af te geven aan de curator, nu uit de beslagstukken onvoldoende duidelijk blijkt van welke vennootschap de in beslag genomen goederen en bescheiden zijn. De beslagen zijn destijds gelegd onder alle door Converse c.s. in deze procedure betrokken vennootschappen, vanwege het feit dat de vennootschappen op hetzelfde adres gevestigd zijn, van dezelfde opslagplaats gebruik maken en de financiële en elektronische administratie met elkaar verweven zijn. FM Fashion heeft in haar conclusie van repliek in conventie niet duidelijk gemaakt in hoeverre de beslagen onder haar doel hebben getroffen. Zij kan hierover met de curator in overleg treden, zodra de goederen en bescheiden door de curator zijn ontvangen.
2.36
Met betrekking tot de vordering om Converse c.s. te verbieden gebruik te maken van de informatie die zij heeft verkregen in het kader van de beslaglegging, heeft Converse c.s. als verweer aangevoerd dat zij twee bewijsbeslagen heeft gelegd onder Sporttrading c.s., te weten (1) de bewijsbeslagen in de periode van 6 tot en met 9 april 2009 en (2) de bewijsbeslagen op 13 en 26 november 2009. Wat betreft het eerste bewijsbeslag heeft de voorzieningenrechter Converse c.s. toegelaten tot inzage. Die inzage is verricht door Deloitte, die een rapport heeft opgesteld. Sporttrading c.s. heeft volgens Converse c.s. niet gesubstantieerd over welke informatie, die Converse c.s. uit het eerste beslag zou hebben gekregen, het haar precies te doen is, en/of wat het belang is bij deze vordering. Wat betreft het tweede bewijsbeslag geldt dat Sporttrading c.s. evenmin haar belang heeft toegelicht, en/of heeft gespecificeerd over welke informatie het zou gaan. Sporttrading c.s. heeft bovendien geen belang bij deze vordering, omdat Converse c.s. geen inzagerecht heeft gekregen en de veilig gestelde administratie zich nog bij de gerechtelijke bewaarder bevindt, aldus Converse c.s. Gelet op dit verweer, had het op de weg van FM Fashion en Sporttrading c.s. gelegen hun vordering nader te onderbouwen. Nu zij dit hebben nagelaten, zal de vordering als onvoldoend onderbouwd worden afgewezen.
2.37
Ter onderbouwing van de vordering tot publicatie van het vonnis is bij conclusie van eis in reconventie aangevoerd dat Sporttrading c.s. imagoschade heeft geleden als gevolg van het handelen van Converse c.s. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Converse c.s. als verweer aangevoerd dat er geen juridische grondslag is aangevoerd voor deze vordering. De feitelijke grondslag is te ruim en te onbepaald voor Converse c.s. om zich fatsoenlijk tegen te kunnen verweren. Sporttrading c.s. heeft volgens Converse c.s. niet gespecificeerd waaruit het handelen, de gedragingen en/of uitlatingen bestaan en de beweerdelijke imagoschade ook op geen enkele wijze onderbouwd. Converse c.s. betwist dan ook dat Sporttrading c.s. imagoschade heeft geleden. Daarbij geldt dat er gelet op het faillissement van Sporttrading c.s. geen belang meer is bij de vordering tot publicatie van het vonnis, aldus Converse c.s.
2.38
De rechtbank merkt op dat sinds het instellen van deze vordering bij conclusie van eis in reconventie van 24 maart 2010, inmiddels alweer geruime tijd is verstreken en het een en ander is veranderd. Zo zijn Brandustry BV, Sportrading Holland BV, Ferro Footwear BV en Sport Concept BV op respectievelijk 25 mei 2010 en 3 juni 2010 in staat van faillissement verklaard. FM Fashion heeft bij conclusie van repliek in reconventie haar vordering niet nader onderbouwd. De vordering van FM Fashion wordt daarom als onvoldoende onderbouwd afgewezen. De curator heeft bij conclusie van repliek in reconventie van 18 juli 2012 ter nadere onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat de door Converse c.s. getroffen maatregelen, bestaande uit beslagen onder derden afnemers, ex parte verboden en publicatie kortgedingvonnissen, Sporttrading c.s. bewust in een kwaad daglicht hebben gesteld en haar reputatie jegens haar handelspartners als ook tegenover de sector hebben bezoedeld. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat Sporttrading c.s. nog steeds belang heeft bij publicatie. De reden daarvoor is dat in het kader van het faillissement een doorstart is gemaakt. De doorstart wordt volgens de curator geleid door dezelfde natuurlijke personen die ook leiding gaven aan Sporttrading c.s. De curator stelt dat zij door de handelwijze van Converse c.s. besmet zijn met het imago van inbreukmakers. Sporttrading c.s. heeft er belang bij dat haar imago en dat van de betrokken bestuurders bevrijd wordt van de smet die erop rust als gevolg van de onrechtmatige gedragingen. Dat geldt zeker voor het geval het faillissement eindigt en Sporttrading c.s. weer haar activiteiten kan voortzetten. Dat laatste is het geval wanneer de schade die zij heeft geleden en de winst die zij derft als gevolg van het faillissement vergoed worden, zodanig dat op enig moment de faillissementen ongedaan gemaakt kunnen worden, aldus de curator. De rechtbank kan de curator niet volgen in zijn redenering. Pas nadat een schadestaatprocedure is gevoerd, zal duidelijk zijn of de schade zodanig vergoed zal worden dat de vennootschappen kunnen blijven voort bestaan. Bij publicatie kan belang bestaan indien op dit moment nog blijkt dat het imago onder de aantijging van Converse c.s. lijdt. Feiten of omstandigheden die hiervan blijk geven zijn echter niet gesteld. De rechtbank zal de vordering tot publicatie afwijzen.
2.39
Ter onderbouwing van de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, is bij conclusie van eis in reconventie aangevoerd dat door het onrechtmatig handelen van Converse c.s. schade is geleden, bestaande uit onder meer omzetderving, kosten gemaakt om de teruggegeven goederen weer te sorteren, verstoring van de bedrijfsvoering en blokkering van het werkkapitaal door de inbeslagneming van de schoenen. Bij conclusie van repliek in reconventie heeft de curator gemotiveerd gesteld dat de getroffen maatregelen (beslag op handelsvoorraad, administratie en het handhaven daarvan, ex parte verboden aan zakenpartners en publicatie van vonnissen), de bedrijfsactiviteiten van Sporttrading c.s. als handelsmaatschappij blijvend zo beperkt, bemoeilijkt en verstoord hebben dat Sporttrading c.s. uiteindelijk failliet is gegaan. Volgens de curator zal een in het kader van de schadestaatprocedure in te stellen boekenonderzoek door onafhankelijke door de rechtbank te benoemen deskundigen uitwijzen dat de door Converse c.s. getroffen maatregelen uiteindelijk het faillissement hebben veroorzaakt. De rechtbank is van oordeel dat Sporttrading c.s. en FM Fashion voldoende de mogelijkheid aannemelijk hebben gemaakt schade te hebben geleden door het optreden van Converse c.s., zodat de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat zal worden toegewezen.
2.40
FM Fashion heeft bij conclusie van repliek in reconventie haar eis vermeerderd, in die zin dat zij een verklaring voor recht vordert dat Converse zich jegens haar schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW. FM Fashion heeft in haar conclusie haar eisvermeerdering niet toegelicht. Converse c.s. maakte dan ook bezwaar tegen deze eiswijziging. Zij stelt dat het voor haar onmogelijk is zich te verweren tegen een verklaring voor recht die op geen enkele wijze is afgebakend door een verwijzing naar concreet handelen. De rechtbank geeft Converse c.s. daarin gelijk. Het bezwaar tegen de eiswijziging wordt gehonoreerd.
In conventie en in reconventie
2.41
Converse c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten van de curator en FM Fashion, als bedoeld in artikel 1019h Rv. FM Fashion heeft als productie 79 een kostenstaat in het geding gebracht, die uitkomt op een bedrag van € 265.604,73. De curator heeft als productie 115 een kostenstaat in het geding gebracht, die uitkomt op een bedrag van € 201.510,00. Gelet op de door Converse c.s. gemaakte kosten, die volgens de urenstaat, exclusief deskundigenkosten, € 617.093,56 bedragen, acht de rechtbank door de curator en FM Fashion gevorderde proceskosten redelijk en evenredig. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking hetgeen zij heeft overwogen in rechtsoverwegingen 3.29 t/m 3.53 van het tussenvonnis van 4 september 2013 met betrekking tot de wijze van procederen door Converse c.s. In de proceskostenveroordeling zal de vergoeding van het door Sporttrading c.s. betaalde griffierecht van € 262,00 verwerkt worden in de aan FM Fashion te betalen proceskosten, aangezien mr. [NAAM]voor alle gedaagde partijen.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vorderingen af,
in reconventie
heft op de op 6 t/m 9 april 2009 en 13 en 26 november 2009 gelegde beslagen en beveelt de teruggave door de gerechtelijke bewaarder, opslag- en transportbedrijf Kusters Logistics BV te Eindhoven, aan mr. R.G.B. Hermsen q.q. van de in beslag genomen en in bewaring gegeven schoenen en (digitale) (kopieën van de) (financiële) administratie, binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis,
veroordeelt Converse Inc. en Kesbo Sport BV hoofdelijk tot vergoeding van de door mr. R.G.B. Hermsen q.q. en FM Fashion BV geleden schade, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
wijst af het meer of anders gevorderde,
in conventie en in reconventie
veroordeelt Converse Inc. en Kesbo Sport BV in de kosten van de procedure ex artikel 1019h Rv, aan de zijde van mr. R.G.B. Hermsen q.q. gevallen en tot op heden begroot op een bedrag van € 201.510,00 aan salaris advocaat, en aan de zijde van FM Fashion BV gevallen en tot op heden begroot op € 265.866,73, waaronder een bedrag van € 265.604,73 aan salaris advocaat,
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]n Heuvel, mr. [NAAM].  Hermans en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2018.
type:
coll: