ECLI:NL:RBROT:2020:6671
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/582544 / HA ZA 19-883
Vonnis van 1 juli 2020
in de zaak van
mr. [NAAM]vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OMEGA TEXTIELVEREDELING B.V.,
wonende te Gorinchem ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.J. Biesheuvel te Gorinchem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALPHA BEHEER B.V.
,
gevestigd te Oud-Beijerland,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.P.J. Krijgsman te Hardinxveld-Giessendam.
Partijen zullen hierna de curator en Alpha Beheer genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 24 juni 2020,
de akte na comparitie van Alpha Beheer, met een productie,
de akte na comparitie van de curator, met een productie,
de antwoordakte van Alpha Beheer,
de antwoordakte van de curator.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De verdere beoordeling
in conventie
Betaling door Omega van 9 januari 2017 ad € 100.000,-
2.1.
De curator is in rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld bij akte toe te lichten dat, en op welke wijze de betaling van Omega aan Alpha Beheer van € 100.000,- van 9 januari 2017 ten laste van de faillissementsboedel is gekomen. De curator heeft toegelicht dat Abos de negatieve stand van de bankrekening van Omega op 9 januari 2020 heeft aangezuiverd. Voor zover Omega door deze betaling was benadeeld, is deze benadeling daarmee ongedaan gemaakt. De vordering van de curator betreffende deze overboeking zal daarom worden afgewezen.
Betaling door Omega van 5 januari 2017 ad € 394.900,-
2.2.
Alpha Beheer is in rechtsoverweging 4.12 van het tussenvonnis in de gelegenheid  gesteld bij akte de schriftelijke machtiging in het geding te brengen, die zij voorafgaand aan het faillissement van Omega van Abos heeft verkregen en waarbij Alpha Beheer door Abos is gemachtigd de vorderingen van Omega uit te winnen.
2.3.
Alpha Beheer heeft bij akte een brief van [naam persoon 1] aan [naam persoon 2] van 2 december 2016 in het geding gebracht. Deze brief vermeldt, samengevat, dat Abos een stil pandrecht heeft op alle bestaande en toekomstige vorderingen van Omega en dat, omdat het met Omega niet goed gaat, Alpha Beheer “
gerechtigd en er mee belast
[wordt]
Abos te vertegenwoordigen bij de uitwinning van het pandrecht en voor rekening en risico van laatstgenoemde, alle nodige rechtshandelingen te verrichten die nodig worden geacht om het beoogde doel te bereiken
”. Daarbij wordt [naam persoon 2] op het hart gedrukt “
te vermijden dat bij klanten bekend wordt, dat sprake is van uitwinning van een pandrecht
”.
2.4.
De curator heeft de authenticiteit van de volmacht onvoldoende gemotiveerd betwist. Weliswaar heeft Alpha Beheer de volmacht pas bij gelegenheid van voornoemde akte in het geding gebracht, maar daar staat tegenover dat de inhoud van deze schriftelijke volmacht strookt met het standpunt dat de advocaat [NAAM]24 mei 2017 heeft ingenomen en dat door [naam persoon 1] in zijn verklaring van 17 juni 2019 is herhaald, namelijk dat Abos Alpha Beheer heeft verzocht/gevolmachtigd om namens Abos het pandrecht uit te winnen, waarbij Abos heeft verzocht zo min mogelijk ruis in de markt te laten ontstaan. De brief met daarin de volmacht is verder door [naam persoon 1] ondertekend en ook [naam persoon 2] heeft voor ontvangst en akkoord ondertekend. Het had op de weg van Alpha Beheer gelegen om op dit punt in een eerder stadium openheid van zaken te geven, zeker omdat zij de curator verwijt dat de afwikkeling van het faillissement veel tijd in beslag neemt. Dit is in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden echter onvoldoende om aan de authenticiteit van de volmacht te twijfelen.
2.5.
Kernvraag is of de betaling van Omega aan Alpha Beheer van € 394.900,- op 5 januari 2017 onderdeel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen, of dat deze betaling op zichzelf moet worden beoordeeld.
2.6.
Uit de brief van [naam persoon 1] aan [naam persoon 2] van 2 december 2016 blijkt dat het de bedoeling van de bestuurders van de betrokken vennootschappen is geweest dat Alpha Beheer het pandrecht op de debiteurenportefeuille van (onder andere) Omega naar eigen inzicht zou uitwinnen ten behoeve van Abos. [naam persoon 1] vroeg [naam persoon 2] daarbij te vermijden dat bekend zou worden dat sprake was van uitwinning van een pandrecht, om onrust onder klanten te voorkomen en geïncasseerde bedragen naar Abos door te storten of rechtstreeks aan Abos te laten betalen. Alpha Beheer stelt zich op het standpunt dat zij vervolgens uitvoering heeft gegeven aan deze instructie door op 28 december 2016 te bewerkstelligen dat de debiteurenportefeuille van Omega aan haar werd overgedragen, met mededeling aan de betreffende debiteuren in januari 2017 dat zij de verschuldigde bedragen voortaan aan Alpha Beheer moesten overmaken. Zoals overwogen in r.o. 4.11 van het tussenvonnis blijkt voornoemde bedoeling van partijen niet eenduidig uit de overwegingen van de koopovereenkomst. Daarin wordt geen melding gemaakt van enige betrokkenheid van Abos en ook wordt niet vermeld dat deze cessie geschiedt in het kader van de uitoefening van een pandrecht van Abos. Ook in de mededeling die aan de debiteuren is gedaan, wordt het pandrecht van Abos niet benoemd. Deze handelingen stroken echter wel met de bedoeling van Abos en Alpha Beheer zoals die blijkt uit de brief van 2 december 2016, namelijk dat aan de uitwinning van het pandrecht door Abos zo min mogelijk ruchtbaarheid moet worden gegeven en dat Alpha Beheer wordt belast met het innen van de vorderingen van Omega op haar debiteuren. Ook is maar weinig tijd verstreken tussen deze brief en het moment dat Alpha Beheer is overgegaan tot verkoop van de debiteurenportefeuille. Daaruit volgt dat de verkoop van de debiteurenportefeuille sterk samenhangt met de machtiging tot uitwinning van het pandrecht.
2.7.
De betaling van € 394.900,- van 5 januari 2017 door Omega aan Alpha Beheer maakt van dit samenstel van rechtshandelingen echter geen deel uit. Zoals overwogen in r.o. 4.11 van het tussenvonnis blijkt uit de overwegingen van de koopovereenkomst niet dat het de bedoeling van partijen was dat de opbrengst van de verkoop van de debiteurenportefeuille uiteindelijk ten goede zou komen aan Alpha Beheer of Abos. Dit volgt ook niet uit de brief van 2 december 2016. Daarin schrijft [naam persoon 1] dat Abos “
Alpha Beheer belast met het innen van de vorderingen die Alpha Services en (…)
[Omega, rechtbank]
op haar debiteuren hebben, op welke wijze dan ook en via welke Alpha-vennootschap dan ook.”
En: “
Wanneer de bedragen door Alpha Beheer of een andere vennootschap worden geïncasseerd, dan dienen die zonder te dralen te worden doorgestort op de u bekende bankrekening van Abos, maar de gelden kunnen wat mij betreft ook rechtstreeks bij Abos worden bijgeschreven. Hoewel het een overbodige opmerking lijkt, dient het wel het streven van Alpha Beheer te zijn zoveel gelden voor Abos te incasseren als mogelijk is.
” De redenering van Alpha Beheer dat onderdeel van de gemaakte afspraken was dat de koopprijs aan Abos moest worden doorgestort, strookt hiermee niet. Die redenering zou bovendien betekenen dat Abos zowel de door Alpha Beheer betaalde koopprijs zou ontvangen, als de door Alpha Beheer geïncasseerde bedragen, hetgeen niet voor de hand ligt. Concluderend geldt dat de betaling van Omega aan Alpha Beheer van € 394.900,- op 5 januari 2017 een op zichzelf staande rechtshandeling is die plaatsvond in het kader van de binnen de Alpha Groep bestendige praktijk tot afroming van de bankrekeningen. Dit bedrag is aan Alpha Beheer betaald op een moment dat het faillissement van Omega al was aangevraagd, hetgeen Alpha Beheer wist. Op de verkoopopbrengst van de debiteurenportefeuille is geen pandrecht gevestigd, zodat de schuldeisers van Omega door deze betaling zijn benadeeld. De vordering van de curator tot vernietiging van de betaling van € 394.900,- van 5 januari 2017 op grond van artikel 47 Fw zal daarom worden toegewezen.
Betaling door Omega van 3 januari 2017 ad € 30.250,-
2.8.
De vordering van de curator tot vernietiging van de betaling van € 30.250,- van 3 januari 2017 op grond van artikel 47 Fw zal worden toegewezen. Net als de betaling van 5 januari 2017 is deze betaling verricht op het moment dat Alpha Beheer ervan op de hoogte was dat het faillissement van Omega al was aangevraagd en zijn de schuldeisers door deze betaling benadeeld.
Betalingen na faillissement
2.9.
Zoals overwogen in r.o. 4.21 van het tussenvonnis zal de vordering van de curator om de na faillissementsdatum op de bankrekening van Omega ontvangen bedragen ter hoogte van € 22.455,76 te betalen aan de boedel, worden toegewezen. De aan deze vordering verbonden dwangsom zal eveneens worden toegewezen.
Vordering gemaximeerd op bedrag faillissementstekort
2.10.
Het voorgaande betekent dat vordering van curator tot een bedrag van € 447.605,76 (€ 425.150,- + € 22.455,76) voor toewijzing gereed ligt. Omdat dit bedrag hoger is dan het faillissementstekort, dat door de curator is begroot op € 437.089,90, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de curator de vordering jegens Alpha Beheer op grond van bestuurdersaansprakelijkheid heeft ingesteld, zodat op deze vordering niet zal worden ingegaan.
2.11.
De curator heeft zijn totale vordering gemaximeerd op het begrote faillissementstekort van € 437.089,90. Omdat met betrekking tot de na faillissement ontvangen betalingen een bedrag van € 22.455,76 toewijsbaar is, zal met betrekking tot op grond van artikel 47 Fw vernietigde betalingen een bedrag van € 414.634,14,- (€ 437.089,90 - € 22.455,76) worden toegewezen. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 7 april 2017.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
2.12.
Alpha Beheer heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Alpha Beheer overweegt in geval van een veroordelend vonnis appel in te stellen en vreest dat de curator niet in staat zal zijn een eventueel ontvangen bedrag terug te betalen. Dit restitutierisico is in de onderhavige faillissementssituatie onmiskenbaar aanwezig en is door de curator niet betwist. In lijn met het voorstel van Alpha Beheer zal dit vonnis daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard vanaf veertien dagen na betekening, maar uitsluitend indien door Alpha Beheer binnen die termijn geen bankgarantie is gesteld voor een bedrag gelijk aan de hierna uit te spreken veroordeling inclusief proceskostenveroordeling.
Beslagkosten
2.13.
De gevorderde beslagkosten zijn op grond van artikel 706 Rv toewijsbaar en worden begroot op:
- deurwaarderskosten:	€	1.446,77 (zes maal € 229,78 + € 68,09)
- salaris advocaat:
€ 	3.099,-
(1 rekest * tarief € 3.099,-)
Totaal:			€ 	4.545,77
Proceskosten
2.14.
Alpha Beheer zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding 		€ 	80,42
- griffierecht		€	1.545,-
- salaris advocaat
€ 	10.846,50
(3,5 punt × tarief € 3.099,-)
Totaal: 			€	12.471,92
In reconventie
2.15.
Omdat een deel van de vorderingen in conventie zullen worden toegewezen, bestaat geen grond voor de in reconventie gevorderde opheffing van het door de curator gelegde beslag. In combinatie met hetgeen is overwogen in r.o. 4.23 van het tussenvonnis, betekent dat dat de vorderingen van Alpha Beheer in reconventie zullen worden afgewezen.
2.16.
Alpha Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 1.042,50 (1,5 punt × tarief € 695,-) voor het salaris van de advocaat.
3.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
verklaart voor recht dat de twee betalingen van € 30.250,- en € 394.900,- van 3 en 5 januari 2017 ex artikel 47 Fw paulianeus zijn geweest en dat de curator deze rechtsgeldig heeft vernietigd,
3.2.
veroordeelt Alpha Beheer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de curator een bedrag van € 414.634,14,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 april 2017 tot en met de dag der algehele voldoening,
3.3.
verklaart voor recht dat de na faillissementsdatum ontvangen bedragen ad in totaal € 22.455,76 op de bankrekening van gefailleerde bij ABN Amro Bank N.V. toekomen aan de boedel van gefailleerde,
3.4.
veroordeelt Alpha Beheer om medewerking te verlenen aan betaling van het onder r.o. 3.3 genoemde bedrag aan de curator, door binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan ABN Amro Bank N.V. toestemming te geven tot betaling daarvan aan de curator over te gaan onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat Alpha Beheer daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 21.000,
3.5.
veroordeelt Alpha Beheer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen de kosten van deze procedure in conventie, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 12.471,92, en de beslagkosten, begroot op € 4.545,77, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, alsmede voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over die proceskostenveroordeling vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening,
3.6.
wijst af het anders of meer gevorderde,
in reconventie
3.7.
wijst het gevorderde af,
3.8.
veroordeelt Alpha Beheer in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.042,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskostenveroordeling vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis,
in conventie en in reconventie
3.9.
veroordeelt Alpha Beheer in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
3.10.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 3.2, 3.4, 3.5, 3.8 en 3.9 uitvoerbaar bij voorraad vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, echter uitsluitend indien door Alpha Beheer binnen die termijn geen bankgarantie is gesteld voor een bedrag gelijk aan het totaal van de hierboven ten laste van haar uitgesproken veroordelingen.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. L. Stevens en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 1 juli 2020.
2457/3192