ECLI:NL:OGEAC:2020:191
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Uitspraak
in het geding tussen:
[eiser]
wonende in Curaçao,
eiser,
gemachtigde: mr. S.C. Larmonie, advocaat,
en
de Sociale Verzekeringsbank,
verweerster (de SVB),
gemachtigde: mr. K.A. Martis, werkzaam bij verweerster.
Procesverloop
Bij beschikking van 20 juni 2019, verzonden op 25 juni 2019 (het bestreden besluit), heeft de SVB van eiser een bedrag van NAf 715.949 teruggevorderd ter zake van de betaling van declaraties over de periode van 5 juni 2015 tot 1 april 2019 (de periode), die betrekking zouden hebben op behandelingen waarvan niet kan worden aangenomen dat die in overeenstemming met de geldende regels zijn gedaan.
Eiser heeft daartegen bij brief van 6 augustus 2019 beroep ingesteld bij het Gerecht.
De SVB heeft bij brief van 28 augustus 2019 op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
Bij brief van 3 september 2019 heeft eiser de gronden van zijn beroep aangevuld.
Bij brief van 1 november 2019 heeft de SVB aanvullende stukken ingediend met de mededeling dat op grond van gewichtige redenen alleen het Gerecht daarvan kennis mag nemen.
Op grond van artikel 24 van de Lar heeft de geheimhoudingsrechter op 17 april 2020 beslist dat de vermelde beperking niet gerechtvaardigd is en dat de SVB het Gerecht moet mededelen of zij de aanvullende stukken aan het dossier wil toevoegen.
De SVB heeft het Gerecht medegedeeld dat zij dat wil, waarop de desbetreffende stukken aan het dossier zijn toegevoegd en aan eiser zijn gezonden.
Bij brief van 31 mei 2020 heeft de SVB een verweerschrift ingediend.
De openbare behandeling ter zitting van het Gerecht heeft plaatsgevonden op 3 juni 2020. Eiser was daar aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld door zijn echtgenote [L.P.] (de echtgenote). Voor de SVB is daar haar gemachtigde verschenen, vergezeld door [D.A.], accountmanager bij de SVB, en [M.A.], senior verzekeringsinspecteur bij de SVB.
Overwegingen
1.	Op grond van artikel 12.6 van de Landsverordening basisverzekering ziektekosten (LvBVZ) behoudt, zolang ter zake geen voorzieningen krachtens deze landsverordening zijn getroffen, de Regeling Medewerking aan de Sociale Verzekeringen 1960 (de RegMSV) zijn geldigheid. Zolang deze regeling van kracht blijft, wordt het in de definitie van zorgaanbieder opgenomen “waarmee de Uitvoeringsorganisatie (SVB) een zorgcontract heeft gesloten” vervangen door: die als medewerkende in de zin van de RegMSV is ingeschreven.
1.1
Op grond van artikel 9 van de RegMSV dient de medewerkende te handelen overeenkomstig de bepalingen van de sociale verzekeringen alsmede de bepalingen vastgelegd ten aanzien van de medewerking. Blijft de medewerkende dienaangaande zonder gegronde redenen in gebreke, dan kan de betaling van zijn nota’s geheel of ten dele worden geweigerd.
Op grond van artikel 10, eerste lid, stelt de Directeur (van de SVB) ten behoeve van een juiste administratie en organisatie van de sociale verzekeringen de benodigde formulieren en een gedragslijn voor de medewerkenden vast. Op grond van het tweede lid dient de medewerkende deze formulieren op de voorgeschreven wijze in te vullen en te behandelen en de regels der gedragslijn na te komen.
2. Het Gerecht stelt ambtshalve voorop dat het zich op grond van artikel 8.1, tweede lid, van de LvBVZ bevoegd acht kennis te nemen van beroepen betreffende geschillen tussen de SVB en medewerkenden. De bepalingen opgenomen in de RegMSV (artikelen 16 t/m 19) over beroep van medewerkenden tegen beslissingen van de directeur (van de SVB) moeten buiten toepassing blijven, omdat die strijdig zijn met artikel 8 van de Lar en vermelde bepaling in de LvBVZ.
3. Het bestreden besluit is op publiekrechtelijk rechtsgevolg gericht voor zover dat de vaststelling van de SVB betreft dat in strijd met publiekrechtelijke regels aan eiser gelden zijn uitbetaald en dat eiser die gelden moet terugbetalen (terugvordering).
3.1
Het Gerecht stelt vast dat de toepasselijke regelgeving geen expliciete grondslag voor terugvordering kent, maar is  onder verwijzing naar jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2006:AV2037  van oordeel dat de SVB in beginsel bevoegd is om tot terugvordering van ten onrechte uitbetaalde declaraties over te gaan op grond van het algemeen rechtsbeginsel dat hetgeen onverschuldigd is betaald kan worden teruggevorderd, tenzij algemene rechtsbeginselen zich daartegen verzetten. In een situatie waarin de medewerkende wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat teveel werd uitbetaald, kan de SVB in beginsel hetgeen aan de medewerkende onverschuldigd is betaald, gedurende twee jaren na de dag van uitbetaling terugvorderen. Deze termijn kan tot vijf jaren worden verlengd indien de gemaakte fout door toedoen van de medewerkende is ontstaan.
3.2
Op de grondslag van een beschikking tot terugvordering kan de SVB overgaan tot invordering van het bij de terugvordering vastgestelde bedrag. Geschillen daarover  dus bijvoorbeeld of de SVB kan overgaan tot verrekening  staan echter ter toets van de burgerlijke rechter.
3.3
In dit geding kan dus alleen de terugvordering ter toets staan.
4. Appellant is fysiotherapeut en als zodanig medewerkende van de SVB. Aan de terugvordering heeft de SVB ten grondslag gelegd dat eiser gedurende de periode niet alleen voor zijn eigen behandelingen heeft gedeclareerd, maar in zeer substantiële mate ook onder eigen naam voor behandelingen van zogeheten oneigenlijke behandelaars.
Het terugvorderingsbedrag bestaat uit een bedrag van NAf 19.722 aan declaraties waarvan vaststaat dat de in rekening gebrachte behandelingen niet door eiser zijn verricht, omdat hij op de desbetreffende dagen in het buitenland verbleef (post A) en een bedrag van NAf 696.227 (post B), dat is gebaseerd op de aanname van de SVB dat 50% van de overige declaraties van eiser in de periode betrekking hebben op behandelingen die zijn uitgevoerd door een oneigenlijke behandelaar. De aanname dat eiser in de gehele periode in substantiële mate heeft gedeclareerd voor behandelingen door oneigenlijke behandelaars baseert de SVB op de constateringen bij de inspectie van de praktijk van eiser op 2 augustus 2018, de verklaringen die 50 verzekerden hebben afgelegd over hun behandelaar in de praktijk van eiser en de vergaande overschrijding van de door eiser in de periode gedeclareerde bedragen gerelateerd aan de door de SVB berekende normjaaromzet voor fysiotherapeuten van NAf 177.840 (1560 patiëntgebonden uren x NAf 114 uurtarief).
Wat betreft post B heeft eiser over de tweede helft van 2015 NAf 182.970 gedeclareerd, over 2016 NAf 338.352, over 2017 NAf 349.152, over 2018 NAf 422.826 en over het eerste kwartaal van 2019 NAf 99.123. Verweerder heeft dus 50% van die bedragen teruggevorderd.
5. Naar het oordeel van het Gerecht heeft verweerder op zorgvuldige wijze vastgesteld dat eiser over de gehele periode gebruik heeft gemaakt van oneigenlijke behandelaars in zijn praktijk en voor hun verrichtingen heeft gedeclareerd. De achtereenvolgende buitensporige jaaromzetten, de verklaringen van de verzekerden en het verslag van de inspectie op de praktijk van eiser vormen daarvoor een deugdelijke basis.
Volgens de op artikel 10, eerste lid, van de RegMSV gebaseerde ‘Gedragslijn voor medewerkenden van de SVB’ (de Gedragslijn) is de medewerkende, behoudens in geval van door de SVB goedgekeurde waarneming, gehouden de verzekerde persoonlijk te behandelen. Het bij aanwezigheid van de medewerkende structureel of zonder melding bij afwezigheid de verzekerden door een andere niet zijnde de medewerkende zelf laten behandelen en declareren daarvoor is niet toegestaan (de waarnemingsregeling). Bij circulaires van 11 november 2014 en 21 juli 2016 heeft de SVB de medewerkenden nog eens expliciet op de waarnemingsregeling gewezen.
Anders dan eiser heeft aangevoerd, maakt de omstandigheid dat de echtgenote gediplomeerd fysiotherapeut is niet dat eiser voor haar verrichtingen mocht declareren. Ook zij heeft te gelden als oneigenlijke behandelaar, reeds nu zij geen medewerkende van de SVB was, noch was aangemeld bij de SVB als waarnemer. De omstandigheid dat zij fysiotherapeut is en op 7 mei 2019, dus ná de periode, als zodanig is geregistreerd op grond van de Landsverordening beroepen in de gezondheidszorg (P.B. 2009, no. 69) doet daaraan niet af. Op grond van artikel 2, tweede lid, van die Landsverordening was het haar juist verboden daarvoor, en dus in de periode, beroepsmatig handelingen als fysiotherapeut te verrichten. Dat zij alleen onder toezicht van eiser betrokken was bij de behandeling van verzekerden, is ongeloofwaardig gegeven de uitkomsten van het onderzoek van de SVB en overigens niet relevant omdat de behandelingen geheel en alleen door de medewerkende zelf moeten worden verricht.
6. Wat betreft post A heeft eiser de hoogte van de terugvordering niet bestreden, maar ten aanzien van de hoogte van post B heeft hij aangevoerd dat hem ten onrechte de regeling van de normatieve werkbelasting wordt tegengeworpen, zoals bekend gemaakt bij de SVB-circulaire van 10 juli 2018, nu die pas met ingang van 2019 zou gaan gelden. Naar hij stelt, heeft hij zelf heel hard gewerkt en het overgrote deel van de gedeclareerde behandelingen gedaan, zodat de 50%-aanname niet voor juist mag worden gehouden.
6.1
Het Gerecht stelt hier voorop dat indien, zoals in dit geval, de SVB aannemelijk heeft gemaakt dat een medewerkende over een periode onjuist heeft gedeclareerd, maar zij niet kan vaststellen voor welk gedeelte van de uitbetaalde declaraties dat geldt, ze dat schattenderwijs mag doen, behoudens tegenbewijs door de betrokken medewerkende. De schatting moet dan gebaseerd zijn op realistische aannames in het licht van de zorgvuldig vastgestelde feiten van dat geval.
6.2
De 50%-aanname heeft de SVB gebaseerd op de 25 overgelegde getuigenverklaringen, die eiser op zichzelf niet heeft bestreden. Daaruit blijkt dat ongeveer de helft van behandelingen van de betrokken verzekerden niet door eiser, maar door de echtgenote of anderen  daarvan is onbekend gebleven wie dat waren  werden uitgevoerd. De SVB heeft echter blijkens haar verklaringen in totaal 50 verzekerden gehoord van wie de helft heeft verklaard alleen door eiser te zijn behandeld. Die verklaringen heeft de SVB niet overgelegd, maar ze kunnen hier niet buiten beeld blijven. Op grond van het totaal aantal gehoorde verzekerden zou een realistische aanname dan zijn dat ongeveer een kwart van de gedeclareerde behandelingen door een ander dan eiser werd uitgevoerd, wat voor post B neerkomt op een bedrag van NAf 348.105 aan ten onrechte gedeclareerde behandelingen over de periode.
6.3
De SVB heeft eiser, anders dan hij meent, niet tegengeworpen dat hij de normatieve werkbelasting heeft overschreden, maar die geeft wel een realistisch beeld van het productieplafond van een zelfstandig werkende fysiotherapeut. Volgens de vermelde circulaire is het productieplafond 2.340 patiëntgebonden uren per jaar – dat komt neer op een zestig urige werkweek, rekening houdende met vakanties en scholing – wat leidt tot een omzet van maximaal NAf 266.760 per kalenderjaar. Indien die maatstaf zou worden gehanteerd voor de maximale omzet die eiser redelijkerwijs zelf zou hebben kunnen realiseren in de periode, dan heeft hij NAf 392.073 te veel gedeclareerd over de periode.
6.4
Uit het voorgaande trekt het Gerecht de conclusie dat het door de SVB voor post B vastgestelde terugvorderingsbedrag geen stand kan houden. Op basis van de in dit geval zorgvuldig vastgestelde gegevens en realistische aannames moet hier schattenderwijs worden aangenomen dat voor post A en post B tezamen eiser over de periode een bedrag van NAf 400.000 heeft gedeclareerd voor door oneigenlijke behandelaars uitgevoerde behandelingen. Eiser heeft geen objectieve en verifieerbare gegevens overgelegd die aan die schatting zouden kunnen afdoen.
7. De SVB is bevoegd om en heeft er een zeer zwaarwegend belang bij zelf vooraf te kunnen bepalen wie als medewerkende haar verzekerden mag behandelen. Het gaat daarbij niet alleen om het verzekeren van de kwaliteit van de geboden zorg, maar ook om de planning van die zorg met het oog op de zo efficiënt mogelijke besteding van de daarvoor beperkt beschikbare middelen.
Dit in aanmerking genomen ziet het Gerecht geen grond voor het oordeel dat de SVB niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het volledig terugvorderen van hetgeen eiser ten onrechte heeft gedeclareerd voor niet zelf verrichte behandelingen.
Daar is te minder grond voor nu is gebleken dat de SVB bij beschikking van 4 juni 2015 jegens eiser al eens tot terugvordering is overgegaan voor dezelfde overtreding van de Gedragslijn. En ook na de inspectiecontrole in augustus 2018 heeft eiser die overtreding voortgezet. Hij heeft aldus willens en wetens consequent in strijd met de Gedragslijn gedeclareerd en moet daarvan dan ook de gevolgen dragen.
De omstandigheid dat voor de behandeling van de SVB-verzekerden een verwijsbrief nodig was, brengt, anders dan eiser kennelijk meent, niet mee dat de SVB zelf mede debet is aan zijn buitensporige jaaromzetten in de periode. De verwijsbrief dient er toe de medische noodzakelijkheid van de behandelingen te verzekeren, niet om het aantal behandelingen van een medewerkende te beïnvloeden. Ook dit argument van eiser noopt dus niet tot het oordeel dat de SVB niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het volledig terugvorderen van hetgeen eiser over de periode ten onrechte heeft gedeclareerd voor behandelingen door oneigenlijke behandelaars.
8. De slotsom is dat het beroep gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd voor zover het terugvorderingsbedrag is gesteld op NAf 715.949. Het Gerecht zal met toepassing van artikel 50, vierde lid, van de Lar zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat het terugvorderingsbedrag voor posten A en B tezamen NAf 400.000 moet zijn en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.
9. Het Gerecht ziet aanleiding de SVB met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van eiser als na te melden. Verder zal het Gerecht bepalen dat de SVB het door eiser voor de behandeling van dit beroep betaalde griffierecht van NAf 50 aan hem dient te vergoeden.
Beslissing
Het Gerecht:
-
verklaart
het beroep
gegrond
;
-
vernietigt
het bestreden besluit voor zover dat het terugvorderingsbedrag stelt op NAf 715.949;
-
bepaalt
dat het terugvorderingsbedrag in totaal NAf 400.000 is en dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
-
veroordeelt
de SVB tot betaling aan eiser van zijn proceskosten tot een bedrag van NAf 1.400 (zegge: duizendvierhonderd gulden), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
-
gelast
de SVB aan eiser te vergoeden het door hem voor de behandeling van dit beroep betaalde griffierecht van NAf 50 (zegge: vijftig gulden).
Aldus vastgesteld door mrs. Haan, voorzitter, Sybesma en Hoefdraad, leden, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2020, in tegenwoordigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen
zes weken
na kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de Lar.