ECLI:NL:RBDHA:2020:5929
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/574685 / HA ZA 19-596
Vonnis van 1 juli 2020
in de zaak van
[de curator] Q.Q.
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] ( [X] ) B.V., te [vestigingsplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. P.C. van Nielen te Helmond,
tegen
de
STICHTING VOOR CHRISTELIJK VOORTGEZET ONDERWIJS OP REFORMATORISCHE GRONDSLAG “DE DRIESTAR”
,
gevestigd te Gouda,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. G.H.J. Heutink te Amsterdam,
procesadvocaat [NAAM]. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en Driestar genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 23 mei 2019, met producties 1 t/m 115;
de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 28;
het tussenvonnis van 31 juli 2019 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
een akte houdende vermeerdering van eis, tevens akte houdende in het geding brengen producties van de zijde van de curator van 20 december 2019, met producties 116 t/m 125;
de ter comparitie van 13 januari 2020 door partijen voorgedragen pleitnotities;
het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2020.
1.2.
Het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2020 is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Zij zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen van feitelijke aard op de verslaglegging kenbaar te maken. Mr. [NAAM]faxbrieven van respectievelijk 5 en 10 februari 2020 van die gelegenheid gebruik gemaakt. Namens de curator heeft mr. [NAAM]7 februari 2020 een faxbericht aan de rechtbank gezonden met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. De faxbrieven maken onderdeel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brieven, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.
1.3.
Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[X] B.V. (hierna: [X B.V.] ) is een aannemer, die zich als doel heeft gesteld circulaire bouwprojecten te realiseren. [X B.V.] is op 1 juni 2016 opgericht.
Driestar is een scholengemeenschap voor voortgezet onderwijs op reformatorische grondslag.
2.2.
Driestar heeft in 2016 een aanbesteding uitgeschreven voor de engineering en uitvoering van verbouw en renovatie van een deel van haar gebouwen en gronden in Gouda, opgedeeld in vier kavels (hierna: het Werk). Kavel 1 heeft betrekking op een sporthal die aansluit op het bestaande gebouw Alfa (Sporthal), kavel 2 op een onderwijsgebouw met negen lokalen en bijbehorende ruimten (Traject/Rebound), kavel 3 op de verbouw en renovatie van gebouw Gamma (Gamma) en kavel 4 op de herinrichting van de buitenruime met onder andere auto- en fietsparkeerplaatsen.
2.3.
Driestar heeft als opdrachtgever van het Werk een voorlopig ontwerp gemaakt voor de kavels. Het voorlopig ontwerp is onder meer opgenomen in de vraagspecificaties, een gunningsleidraad en een risico- en kansendossier die onderdeel vormden van de aanbestedingsdocumentatie.
2.4.
In de vraagspecificatie voor kavel 1 is onder meer het volgende opgenomen:
‘
Referentie-ontwerp
Inleiding
Op deze en de volgende pagina wordt ingegaan op het Referentie-ontwerp. Het 	Referentie-ontwerp betreft het mogelijk technisch concept c.q. uitwerking van de 	Opdrachtgever, hetgeen voldoet aan de gestelde prestatie-eisen van het 	Programma van Prestaties. Middels het Referentie-ontwerp wil opdrachtgever de 	geselecteerde partijen informeren en een referentie bieden betrekking hebbende op 	de aanbieding die zij zullen doen. Het is aan de geselecteerde partijen of zij dit 	Referentie-ontwerp als leidraad nemen en ervoor kiezen hier een aanbieding op te 	doen of dat zij in het kader van Best Value dit geheel naar eigen inzien invullen. In 	relatie tot het laatstgenoemde staat het onderscheidend vermogen alsmede de extra 	kwaliteit die door de geselecteerde partijen wordt geleverd centraal.
(..)
Structure
Hoofddraagconstructie
: Loodsenbouw (staal) op paalfundering met schroefpalen
De fundering van de Sporthal bestaat uit schroefmortelpalen omdat de 	mogelijkheid bestaat dat er explosieven in de grond aanwezig zijn. Deze 	werkzaamheden dienen derhalve trillingvrij plaats te vinden. (..)’
In de vraagspecificatie voor de kavels 2 en 3 is een gelijkluidende bepaling opgenomen.
2.5.
In de vraagspecificatie is een demarcatielijst opgenomen, waarin per kavel staat vermeld wat onder de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever (OG) en opdrachtnemer (ON) valt. In de demarcatielijst is het volgende vermeld bij het onderdeel ‘Geotechnisch/ funderingsonderzoek & bodemonderzoek, detectie van Conventionele Explosieven-onderzoek’:
‘
Dit zal OG onderzoeken, e.e.a. in samenspraak met ON. Verantwoordelijkheid 	voor uitvoering bij ON
.’
2.6.
[X B.V.] heeft ingeschreven op de aanbesteding en heeft op 30 oktober 2016 een aanbieding (hierna: de Aanbieding) gedaan. In het door [X B.V.] opgestelde risicodossier bij de Aanbieding is onder de noemer ‘Risico’s buiten de eigen invloedsfeer’ onder meer opgenomen:
‘
Grondwaterstanden en bronbemaling
Vanwege het feit dat er geen geotechnisch onderzoek van het Werk en sonderingen van eerdere Werken in de omgeving beschikbaar zijn is op het moment lastig in te schatten of bronbemaling moet plaats vinden. In onze aanbieding hebben wij hier een stelpost van € 16K voor opgenomen. Het risico heeft tevens een directe relatie met de aangeboden mortelschroefpalen. Bij een hoge grondwaterstand zal er geheid moeten worden, wat weer een gezamenlijk risico kent met het niet verstoren van het primaire proces en explosievenonderzoek
.’
2.7.
Onderdeel van de Aanbieding zijn een viertal begrotingen. Boven elk van deze begrotingen heeft [X B.V.] opgenomen:
‘
Sonderingen, en constructieve uitgangspunten ontbreken, n.a.v. hiervan 	aannames gedaan m.b.t. boorpalen, funderingen, wapeninggegevens, vloerdiktes, 	profilering staal etc. engineering en uitwerking hiervan door opdrachtgever te 	verzorgen. Kosten nav vergelijk aannames/aanbiedingen worden verrekend’
.
2.8.
Na een voorlopige gunning op 11 november 2016 hebben partijen op 2 december 2016 een basisovereenkomst voor de ‘Engineer & Build van de Verbouw- en Renovatieopgave Ronsseplein te Gouda’ (hierna: de Basisovereenkomst) gesloten. Op de Basisovereenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen 2005 (hierna: de UAV-GC 2005) van toepassing verklaard. Partijen zijn een totale aanneemsom overeengekomen van € 5.045.000,- exclusief BTW en een opleverdatum van 18 augustus 2017.
2.9.
In de Basisovereenkomst is in artikel 5 ‘Ontwerpwerkzaamheden’ onder meer opgenomen:
‘
1. Naast de Vraagspecificaties zijn het Voorlopig Ontwerp en de door of vanwege 	de Opdrachtgever opgestelde lijsten van afwijkingen van de prestatie-eisen, 	voorwaarden waar aan zal moeten worden voldaan. (...)
3. De Opdrachtnemer dient de Engineeringswerkzaamheden te verrichten zoals 	omschreven in de Vraagspecificaties en bijbehorende annexen (...)
4. De in het kader van deze Overeenkomst door de Opdrachtnemer te verrichten 	Engineeringswerkzaamheden bestaan uit het uitwerken van het Voorlopig Ontwerp 	tot onder andere een Definitief Ontwerp (LOD 300) en Uitvoeringsontwerp (LOD 	400/500 conform BIM-protocol)
’.
2.10.
In de Basisovereenkomst is in artikel 16 een boetebeding opgenomen:
‘1. De in §36 lid 3 UAV-GC 2005 bedoelde boetebedragen, c.q. indien de 	Opdrachtnemer hetgeen in artikel 2 lid 5 en 6 is bepaald niet (volledig) nakomt en 	meer in het bijzonder het Werk niet op de in artikel 2 lid 5 en 6 genoemde uiterste 	datum van oplevering en/of mijlpijldata (conform de in annex II opgenomen 	planning) oplevert, zijn conform de annex bij de vraagspecificatie IX:
a.
In de eerste week € 1.000,- (excl. b.t.w.) per werkdag;
b.
In de tweede week € 2.500,- (excl. b.t.w.) per werkdag;
c.
In de derde week € 5.000,- (excl. b.t.w.) per werkdag;
d.
In de vierde week € 7.500,- (excl. b.t.w.) per werkdag;
e.
Na de vierde week € 10.000,- (excl. b.t.w.) per werkdag.
2. Het bedrag aan boetes die de Opdrachtnemer kunnen worden opgelegd uit 			hoofde van lid 1 jo. § 36 lid 3 UAV-GC 2005 bedraagt maximaal 5% van het 			bedrag.’
2.11.
Artikel 18 van de Basisovereenkomst luidt:
‘1. Partijen komen overeen dat:
de Opdrachtnemer verplicht is de in § 38 lid 1 UAV-GC 2005 bedoelde zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn verplichtingen met betrekking tot de realisatie van het Werk. De waarde van de te stellen zekerheid tot en met oplevering van het Werk gelijk is aan 5% van de vastgelegde prijs.
2. De genoemde zekerheidsstelling wordt ingehouden op de eerste termijn. Het ingehouden bedrag zal worden verrekend na het verschijnen van de opleveringstermijn. Dit betekent dat na afwikkeling van de opleverpunten het ingehouden bedrag van 5% van de aanneemsom tezamen met de opleveringstermijn van 5% betaalbaar zal worden gesteld.’
2.12.
Driestar heeft zich zowel bij de voorbereiding op de aanbesteding als bij de uitvoering van het Werk laten bijstaan door bouwadviseur [bouwadviseur] (hierna: [bouwadviseur] ).
2.13.
In de maanden na de aanbesteding, gunning en het sluiten van de Basisovereenkomst zijn op 21 december 2016, 3 februari 2017, 17 februari 2017, 27 en 30 maart 2017 en 29 mei 2017 funderings- en bemalingsadviezen en (nieuwe) constructie- en bewapeningstekeningen beschikbaar gekomen. De ontwerpen voor de fundering- en de staalconstructie zijn aangepast nadat de funderings- en bemalingsadviezen beschikbaar kwamen, omdat de bodem van de kavels minder draagkrachtig bleek. Voor de funderingsconstructie is gekozen voor stalen buispalen in plaats van schroefmortelpalen. Voor de gewijzigde staalconstructie was veel meer staal nodig. Deze wijzigingen hebben geresulteerd in extra kosten aan de zijde van [X B.V.] .
2.14.
Op 18 augustus 2017 heeft de oplevering van kavel 2 plaatsgevonden. De oplevering van kavel 1 en 3 is verschoven naar week 52 van 2017, oplevering van kavel 4 zou daarna plaatsvinden. Dit had er onder meer mee te maken dat het Hoogheemraadschap in juli 2017 gedurende een periode de bouw heeft stilgelegd vanwege het risico op verzakking als gevolg van de drassige grond. Hierdoor moest vier keer zoveel bemaald worden.
2.15.
[X B.V.] heeft op 11 en 14 augustus 2017 lijsten met meer- en minderwerk aan [bouwadviseur] doen toekomen. De grootste post op deze lijsten heeft als omschrijving ‘Wijzigingen t.o.v. tekening 21-01-2017’, en beloopt voor de kavels 1, 2 en 3 bedragen van respectievelijk € 100.700,-, € 41.145,- en € 231.997,-. Tevens heeft [X B.V.] aanspraak gemaakt op € 10.000,- ex BTW per week voor de na 18 augustus 2017 doorlopende bouwplaatskosten.
2.16.
In de weken die volgden heeft Driestar al dan niet via [bouwadviseur] gereageerd op de overzichten met meer- en minderwerk van [X B.V.] . De overzichten zijn door Driestar beoordeeld en er is overleg over meer- en minderwerk gevoerd tussen [X B.V.] en Driestar.
2.17.
Tijdens een werkvergadering op 29 november 2017 is duidelijk geworden dat [X B.V.] kavel 1 en 3 niet kon opleveren in week 52.
2.18.
[X B.V.] heeft op 11 december 2017 bij brief aan Driestar betaling van openstaande bedragen ad € 1.114.154,33 gevorderd en heeft dit verzoek herhaald op 14 december 2017.
2.19.
Driestar heeft bij brief van 15 december 2017 aan [X B.V.] kenbaar gemaakt dat slechts gefactureerd kan worden op basis van de stand van het werk en heeft [X B.V.] verzocht ten onrechte gefactureerd meerwerk te crediteren. In de weken daarna hebben partijen opnieuw over en weer gecorrespondeerd over de hoogte van meer- en minderwerk en de stand van betalingen.
2.20.
Op 5 en 10 januari 2018 heeft een opname van kavel 3 plaatsgevonden. [bouwadviseur] heeft op 5 januari 2018 een ‘rapport van voorlevering’ opgesteld en op 10 januari 2018 een ‘rapport van nalopen opleverpunten 5 januari 2018’ (hierna: de Rapporten).
2.21.
Op 12 januari 2018 heeft Driestar per brief een ingebrekestelling aan [X B.V.] gezonden. Driestar heeft [X B.V.] kenbaar gemaakt dat zij de oplevering van kavel 3 niet aanvaardt en dat Driestar met het oog op de stand van het werk geen bedragen aan [X B.V.] is verschuldigd. Driestar heeft [X B.V.] in de betreffende brief verzocht binnen twee dagen een planning voor een oplevering aan te leveren en heeft haar rechten voorbehouden om aanspraak te maken op een contractuele boete omdat [X B.V.] een tweede maal de oplevertermijn niet heeft gehaald.
2.22.
In de weken hierna hebben partijen wederom lijsten met meer- en minderwerk uitgewisseld, ditmaal voorzien van specificaties, net als overzichten met de stand van het Werk.
2.23.
[X B.V.] heeft in e-mails van 31 januari 2018 en 1 februari 2018 bij Driestar aangedrongen op betaling van meerwerk en budgetbedragen.
2.24.
Bij brief van 2 februari 2018 heeft Driestar onder meer aangekondigd dat er contractuele boetes zijn verbeurd en heeft Driestar [X B.V.] gesommeerd om het Werk uiterlijk op 14 maart 2018 gereed te hebben voor oplevering. Bij brief van 7 februari 2018 heeft Driestar [X B.V.] gesommeerd uiterlijk op 13 februari 2018 voor 12:00 uur een planning aan te leveren en een garantie te verstrekken dat onderaannemers betaald zullen worden.
2.25.
[X B.V.] heeft bij brief van 16 februari 2018 aan Driestar meegedeeld dat zij haar werkzaamheden opschort. Op 21 februari 2018 heeft [X B.V.] een viertal facturen voor onder meer meerwerk aan Driestar gezonden ten bedrage van in totaal € 1.222.435,61 exclusief BTW.
2.26.
Op 23 februari 2018 heeft Driestar bij brief van haar raadsman laten weten dat zij de Basisovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt en de resterende werkzaamheden aan een derde opdraagt.
2.27.
Op 1 maart 2018 heeft [expertisebureau] op verzoek van Driestar een bouwkundige opname van het Werk verricht.
2.28.
Op 4 april 2018 heeft [X B.V.] Driestar in kort geding gedagvaard, welk kort geding op 18 april 2018 plaatsvond ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Bij kort geding vonnis van 2 mei 2018 zijn de vorderingen van [X B.V.] tot betaling van haar facturen afgewezen.
2.29.
Op 3 mei 2019 is [X B.V.] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [de curator] als curator.
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Driestar te veroordelen tot betaling van € 1.329.241,85 exclusief BTW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente vanaf 21 februari 2018, althans een door de rechtbank te bepalen datum, evenals een veroordeling van Driestar in de proceskosten en nakosten tevens te vermeerderen met rente.
3.2.
De curator vordert betaling van een viertal facturen van [X B.V.] uit hoofde van meerwerk, vertragingsschade en een onbetaald gebleven gedeelte van de aanneemsom. Aan zijn vordering legt de curator ten grondslag dat de gevorderde kosten zijn veroorzaakt door het ontbreken en het vervolgens te laat beschikbaar komen van bodeminformatie. Het door Driestar verstrekte voorlopige ontwerp paste volgens de curator niet bij de feitelijke bodemsituatie. Als gevolg van het ontbreken van de bodeminformatie moesten er volgens de curator in de uitvoeringsfase van het werk nog aanpassingen worden gedaan aan (het ontwerp van) de constructie en fundering, hetgeen heeft geresulteerd in vertraging en extra kosten voor [X B.V.] . De curator stelt dat [X B.V.] meerdere malen heeft gewaarschuwd voor het ontbreken van bodeminformatie en de mogelijke gevolgen daarvan.
3.3.
De curator stelt zich primair op het standpunt dat Driestar tekort is geschoten in haar (informatie)verplichtingen op grond van § 44 lid 1 sub a en b UAV-GC 2005 in samenhang met § 3 lid 1 sub a en § 3 lid 2 en 3 UAV-GC 2005 en aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende kosten.
3.4.
Subsidiair doet de curator een beroep op § 13 lid 2 UAV-GC 2005. De curator stelt dat Driestar aansprakelijk is voor de opgelopen vertraging, de daaruit voortvloeiende schade en meerkosten omdat [X B.V.] ter voorkoming van vertraging alle voorzorgsmaatregelen heeft genomen die, onder meer, gegeven de aard en de inhoud van de overeenkomst en de aard van het werk van een zorgvuldig opdrachtnemer verwacht mochten worden.
3.5.
Meer subsidiair stelt de curator dat Driestar verantwoordelijk was voor de bodeminformatie en dat wijzigingen naar aanleiding van die informatie moeten worden aangemerkt als noodzakelijke aanpassingen wegens aan Driestar toe te rekenen omstandigheden op grond van § 14 lid 3 in samenhang met lid 16 UAV-GC 2005, die recht geven op een vergoeding van meerwerk en aanpassing van de termijn voor oplevering. Mede omdat, aldus de curator, is voldaan aan de procedure van § 45 UAV-GC 2005.
3.6.
De curator stelt tot slot dat de artikelen 7:753 en 7:755 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een grondslag verschaffen voor een vergoeding van de gevorderde kosten, omdat de gevorderde kosten het gevolg zijn van de door Driestar verschafte onjuiste gegevens voor de bodem, funderings- en staalconstructie.
3.7.
Driestar voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Driestar betwist dat vertraging en de gestelde, al dan niet daaruit voortvloeiende, kosten voor haar rekening komen, omdat [X B.V.] verantwoordelijk was voor de uitvoering en planning van werkzaamheden. Driestar betwist tevens dat [X B.V.] met betrekking tot de gestelde meerwerkkosten heeft voldaan aan een voor [X B.V.] geldende waarschuwingsplicht, waardoor de gestelde meerwerkkosten niet kunnen worden toegerekend. In algemene zin betwist Driestar het bestaan en de uitvoering van meerwerk door [X B.V.] en de verschuldigdheid van een onbetaald gebleven deel van de aanneemsom.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Vergoeding van kosten en/of een termijnverlenging
4.1.
De curator baseert zijn vordering primair op § 44 lid 1 sub a en b UAV-GC 2005 en § 3 UAV-GC 2005. Paragrafen 44 lid 1 sub a en b UAV-GC 2005 bepalen dat een opdrachtnemer uitsluitend recht op een kostenvergoeding en/of termijnverlenging heeft als: a) de UAV-GC 2005 daarin uitdrukkelijk voorzien en onder de voorwaarde dat kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid die niet aan de opdrachtnemer kan worden toegerekend, b) kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor opdrachtgever op grond van de overeenkomst verantwoordelijk is en waartegen de opdrachtnemer niet hoefde te waarschuwen.
4.2.
De curator heeft met betrekking tot § 44 lid 1 onder a UAV-GC 2005 niet concreet gesteld of onderbouwd welk onderdeel of welke specifieke onderdelen van de UAV-GC 2005 in dit geval uitdrukkelijk voorzien in een kostenvergoeding en/of een termijnverlenging voor [X B.V.] . Een vordering van de curator op grond van § 44 lid 1 onder a UAV-GC 2005 wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd afgewezen.
4.3.
Met betrekking tot het beroep van de curator op § 44 lid 1 onder b en § 3 UAV-GC 2005 overweegt de rechtbank het volgende.
4.4.
Eén van de uitgangspunten van de UAV-GC 2005 is dat een opdrachtgever in beginsel bepaalt welke informatie hij beschikbaar stelt aan een opdrachtnemer, behoudens het bepaalde in § 3 lid 1 sub a UAV-GC 2005. De opdrachtgever is gehouden om de opdrachtnemer tijdig alle informatie ter beschikking te stellen die noodzakelijk is om de opdrachtnemer in staat te stellen om het opgedragen werk te realiseren. Op grond van § 3 lid 2 en 3 UAV-GC 2005 is de opdrachtgever verantwoordelijk voor de inhoud van de door hem aan een opdrachtnemer ter beschikking gestelde informatie en de inhoud van de vraagspecificatie, behoudens het bepaalde in § 4 lid 7 UAV-GC 2005 over de waarschuwingsplicht van de opdrachtnemer. Dat betekent dat een opdrachtnemer in beginsel mag afgaan op de juistheid van de inhoud van de door de opdrachtgever verstrekte informatie. In een situatie als de onderhavige, waarbij een voorlopig ontwerp van de opdrachtgever deel uitmaakt van die verstrekte informatie, mag de opdrachtnemer er dus in beginsel ook vanuit gaan dat het opgedragen werk overeenkomstig de uitgangspunten en specificaties in het voorlopig ontwerp kan worden gerealiseerd. Wel moet de opdrachtnemer de opdrachtgever onverwijld waarschuwen wanneer de verstrekte informatie klaarblijkelijk zodanige fouten bevat of gebreken vertoont, dat de opdrachtnemer in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen als hij zonder waarschuwing bij het verrichten van werkzaamheden daarop zou voortbouwen.
4.5.
Onvolkomenheden in de door de opdrachtgever verstrekte informatie die leiden tot fouten in de aanbieding van de opdrachtnemer kunnen onder omstandigheden op grond van het bepaalde in § 44 lid 1 aanhef en sub b UAV-GC 2005 recht geven op een kostenvergoeding en/of een termijnverlenging. Van de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor de ter beschikking gestelde informatie is uitgesloten dat de informatie onvolledig zou zijn. In de UAV-GC 2005 wordt slechts gesproken van de inhoud van de informatie en niet van de omvang daarvan. Voor onvolledige informatie staat de opdrachtgever daarom niet in. Wel kan het zo zijn dat indien de door de opdrachtgever verstrekte informatie de indruk wekt of redelijkerwijs heeft mogen wekken dat de informatie op één of meer onderdelen wel volledig is, terwijl dat feitelijk niet het geval is, de informatie alsdan ook onder het begrip onjuist valt en aanleiding kan geven tot een  kostenvergoeding en/of termijnverlenging.
4.6.
Uit de demarcatielijst zoals hiervoor weergegeven onder 2.5 en de toelichting van partijen daarop ter zitting, leidt de rechtbank af dat de afstemming van het Werk op de bodemgesteldheid tussen partijen als volgt was ingericht. Driestar zou het geotechnisch-/ funderingsonderzoek, het bodemonderzoek en de detectie van conventionele explosieven (laten) uitvoeren. [X B.V.] zou de verkregen informatie uit deze onderzoeken vervolgens verwerken en de uitvoering van werkzaamheden afstemmen op de bodemgesteldheid. Het door Driestar aan [X B.V.] verstrekte voorlopig ontwerp en de vraagspecificatie bevatten geen informatie over de bodemgesteldheid, maar vermelden wel een hoofddraagconstructie in staal (kavel 1) en een fundering met schroefmortelpalen (kavels 1, 2 en 3). Op grond van artikel 5 van de Basisovereenkomst, zoals hiervoor opgenomen onder 2.9, kan worden vastgesteld dat de inhoud van het voorlopig ontwerp en de vraagspecificatie de voorwaarden vormden op basis waarvan [X B.V.] het voorlopig ontwerp moest uitwerken tot een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp en het Werk vervolgens moest realiseren. Tussen partijen staat vast dat, zoals voorzien, pas na ondertekening van de Basisovereenkomst in opdracht van Driestar onderzoeken naar de bodemgesteldheid zijn uitgevoerd, zodat [X B.V.] haar inschrijving – die uitgaat van de in het voorlopig ontwerp verwoorde constructie (staal) en funderingsmethode (schroefmortelpalen) – daarop niet heeft kunnen afstemmen. Wel is Driestar door [X B.V.] in het risicodossier bij haar inschrijving gewezen op het ontbreken van geotechnische informatie en sonderingen en de mogelijke noodzaak van bronbemaling en (in relatie tot de schroefmortelpalen) van heiwerkzaamheden, alsmede op mogelijke extra kosten in dat verband (zie 2.6 en 2.7). Tot slot is tussen partijen niet in geschil dat de in het voorlopig ontwerp van Driestar voorziene staalconstructie en fundering met schroefmortelpalen onuitvoerbaar bleken nadat actuele informatie over de bodemgesteldheid van de kavels na de bodemonderzoeken beschikbaar was gekomen. De gebleken bodemgesteldheid bracht mee dat het definitieve ontwerp, het uitvoeringsontwerp en de feitelijke uitvoering van het Werk ten aanzien van de constructie en funderingsmethode moesten worden aangepast. Ook heeft het Hoogheemraadschap in de zomer van 2017 de bouw enige tijd stilgelegd vanwege het risico op verzakking als gevolg van de drassige grond, waardoor vier keer zoveel bemaald moest worden. Dit alles heeft tot extra kosten en vertraging geleid.
4.7.
De rechtbank is, met in achtneming van voornoemde feiten en omstandigheden, van oordeel dat er sprake is van onvolkomenheden in de door Driestar verstrekte informatie. De door Driestar verstrekte informatie schrijft immers een specifieke constructie (kavel 1) en funderingsmethode (kavels 1, 2 en 3) voor die ongeschikt en dus onjuist was. Gebleken is dat [X B.V.] , gegeven de bodemgesteldheid ter plaatse, het Werk op basis van die informatie niet deugdelijk had kunnen realiseren. Terecht betoogt [X B.V.] dat zij in de gegeven omstandigheden, mede gelet op het bepaalde in § 3 UAV-GC 2005, mocht afgaan op de geschiktheid van de voorgeschreven constructie en funderingsmethode toen zij haar aanbieding deed en dat Driestar het risico droeg van een tegenvallende bodemgesteldheid en, als gevolg daarvan, van aanpassingen in het ontwerp en vertragingen.
4.8.
Bij dit oordeel betrekt de rechtbank de in de demarcatielijst uitdrukkelijk vastgelegde verantwoordelijkheid van Driestar voor bodemonderzoek. Dat [X B.V.] volgens de demarcatielijst verantwoordelijk was voor de planning en feitelijke uitvoering van dat bodemonderzoek, maakt niet dat het risico van een tegenvallende bodemgesteldheid van Driestar op [X B.V.] overging, zoals Driestar meent. Dit volgt niet uit de tekst van de demarcatielijst en evenmin uit de andere overgelegde stukken. Daarnaast heeft [X B.V.] tegenover de betwisting van Driestar genoegzaam toegelicht dat haar betrokkenheid bij het bodemonderzoek een louter logistieke c.q. praktische was; [X B.V.] moest immers ter plaatse eerst oude bebouwing slopen voordat het bodemonderzoek kon worden gedaan.
4.9.
De rechtbank verwerpt het betoog van Driestar dat de door haar aan [X B.V.] verstrekte informatie slechts ‘ter indicatie’ of als ‘referentie-ontwerp’ is verstrekt (zie 2.4) en dat alle verantwoordelijkheid voor het (voorlopige) ontwerp, bijbehorende risico’s en een mogelijke aansprakelijkheid ter zake door [X B.V.] is geaccepteerd of overgenomen bij ondertekening van de Basisovereenkomst. Hiermee miskent Driestar dat de UAV-GC 2005 geen onderscheid maken in soorten informatie, zoals bijvoorbeeld ‘informatie die bindend is’, ‘informatie ter indicatie’ en ‘informatie die ter informatie’ wordt verstrekt. Het gebruik van termen als deze ontslaat de opdrachtgever niet van zijn verantwoordelijkheid voor de juistheid van de informatie die hij ter beschikking stelt.
Dit is mogelijk anders wanneer de opdrachtgever in de vraagspecificatie of in de Basisovereenkomst uitdrukkelijk heeft vermeld dat hij niet verantwoordelijk gehouden wil worden voor informatie die hij ter beschikking stelt, maar gesteld noch gebleken is dat Driestar in dit geval die wens expliciet tot uitdrukking heeft gebracht.
4.10.
[X B.V.] heeft naar het oordeel van de rechtbank voorts in voldoende mate voldaan aan haar waarschuwingsplicht als bedoeld in § 44 onder b UAV-GC 2005 en § 4 lid 7 UAV-GC 2005 door in het risicodossier bij haar aanbieding te wijzen op het ontbreken van bodeminformatie, op de aannames die zij in dat verband heeft moeten doen voor wat betreft (onder meer) de constructie en fundering en op de mogelijkheid van extra kosten in dat verband.
4.11.
Deze uitkomst brengt mee dat Driestar op grond van § 44 lid 1 onder b UAV-GC 2005 jegens [X B.V.] gehouden was tot vergoeding van de (meer)kosten die hun oorzaak vinden in de uiteindelijk gebleken bodemgesteldheid en de noodzaak tot aanpassing van de constructie en fundering. Nu daarmee de primaire grondslag slaagt, komt de rechtbank niet toe aan bespreking van de overige, (meer) subsidiair aangevoerde grondslagen.
Gevorderde kosten
4.12.
De curator vordert betaling van € 1.329.241,85. Het gevorderde bedrag bestaat uit een drietal facturen uit hoofde van meerwerk en stagnatieschade en uit een vordering van € 225.130,30 uit hoofde van een onbetaald gebleven deel van de aanneemsom. Allereerst zal worden ingegaan op de vordering uit hoofde van meerwerk en stagnatieschade.
4.13.
De vordering van de curator uit hoofde van meerwerk en stagnatieschade bestaat uit een factuur van € 10.770,13 exclusief BTW voor meer- en minderwerk W&E Installatie, een factuur van € 742.867,57 exclusief BTW voor meer- en minderwerk Bouw en een factuur van € 264.999,80 exclusief BTW voor bouwplaatskosten. De betreffende facturen zijn door de curator onderbouwd met verschillende stukken zoals meerwerklijsten en specificaties.
4.14.
Het primaire standpunt van de curator dat de gevorderde kosten uit meerwerk en stagnatieschade zijn veroorzaakt door het ontbreken en het te laat beschikbaar komen van bodeminformatie is in deze procedure niet betwist en staat om die reden tussen partijen vast. Driestar heeft slechts in algemene zin het bestaan en de uitvoering van meerwerk en schade weersproken. De rechtbank wijst de vorderingen van de curator uit hoofde van meerwerk en stagnatieschade daarom als onvoldoende gemotiveerd betwist toe, te weten een bedrag van (€ 10.770,13 + € 742.867,57 + € 264.999,80 =) € 1.018.637,50 exclusief BTW.
4.15.
De tussen partijen gevoerde discussie of Driestar de als meerwerk opgevoerde werkzaamheden heeft goedgekeurd, en in verband daarmee de vraag naar de bevoegdheid van [bouwadviseur] , behoeft geen bespreking. Immers, § 44 lid 1 aanhef en sub b UAV-GC 2005 verbindt aan het recht op de daar genoemde kostenvergoeding niet de voorwaarde dat de opdrachtgever deze kosten goedkeurt.
4.16.
De rechtbank overweegt het volgende met betrekking tot de vordering van de curator uit hoofde van het volgens hem onbetaald gebleven deel van de aanneemsom.
4.17.
Partijen zijn het erover eens dat Driestar de aanneemsom moest betalen naar gelang de stand van het Werk. In geschil is wat de stand van het Werk was. De curator heeft de vordering van € 225.130,30 onderbouwd met een Excel-overzicht dat [bouwadviseur] op 17 januari 2018 aan Driestar heeft gestuurd en Driestar een dag later aan [X B.V.] heeft doorgestuurd. Volgens het overzicht zou er tot op dat moment een bedrag van € 4.490.631,79 exclusief BTW gefactureerd mogen zijn. Driestar heeft een bedrag van € 4.498.360,- betaald. De curator stelt dat in het overzicht ten onrechte een bedrag van € 212.324,52 (te weten 5% van de bouwkosten) in mindering is gebracht. Er staat dus nog een aanzienlijk bedrag open, aldus de curator. Ter zitting heeft Driestar toegelicht dat het bij dit bedrag gaat om een overeengekomen percentage van 5% over de aanneemsom dat als zekerheid door Driestar werd achtergehouden.
4.18.
Driestar voert met juistheid aan dat het ingehouden bedrag van 5% van de aanneemsom op grond van artikel 18 van de Basisovereenkomst, en in lijn met § 38 UAV-GC 2005, pas opeisbaar (‘betaalbaar’) wordt bij oplevering van alle kavels van het Werk en na afwikkeling van de opleverpunten. Vaststaat dat het Werk niet, althans niet volledig door [X B.V.] is opgeleverd. Op 23 februari 2018 is de Basisovereenkomst immers gedeeltelijk ontbonden en zijn de resterende werkzaamheden aan een derde opgedragen. De curator heeft niet onderbouwd waarom het ingehouden bedrag desalniettemin opeisbaar zou zijn. Daar komt bij dat uit de rapporten van [expertisebureau] blijkt van vele gebreken. Driestar heeft onbetwist gesteld dat niet alle gebreken door [X B.V.] zijn opgelost. Dit alles brengt mee dat ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van het overzicht van 17 januari 2018, daaruit niet volgt dat [X B.V.] nog een bedrag van € 225.130,30 te vorderen heeft. Dit deel van de vordering van de curator wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
Verrekening
4.19.
Driestar voert een verrekeningsverweer voor het geval de vordering van de curator (deels) kan worden toegewezen. Driestar voert in dat kader aan dat vervallen contractuele boetes voor verrekening met het toe te wijzen bedrag in aanmerking komen. Driestar stelt dat op grond van artikel 16 van de Basisovereenkomst over de periode van 2 januari 2018 tot en met 23 februari 2018 een maximale contractuele boete is verbeurd van € 252.250,- exclusief BTW, omdat [X B.V.] het Werk niet uiterlijk op 1 januari 2018 heeft opgeleverd.
4.20.
De curator betwist dat [X B.V.] toerekenbaar tekort is geschoten en meent dat daarom geen boete is verbeurd. De curator voert aan dat kavel 2 onbetwist tijdig is opgeleverd op 18 augustus 2018, dat oplevering van kavel 4 voor onbepaalde tijd is uitgesteld en dat kavel 3 op deugdelijke wijze op 5 januari 2018 is opgeleverd. De niet-tijdige oplevering van kavel 1 is volgens de curator veroorzaakt door tekortkomingen van Driestar bij de betaling van termijnen, het opdragen van meerwerk, het uitstellen van beslissingen en het opdragen van circulaire bouwmaterialen die, aldus de curator, achteraf niet voorhanden bleken.
4.21.
De curator betwist tevens de hoogte van de gestelde boete en betoogt dat die  maximaal € 11.750,- bedraagt in plaats van € 252.250,- exclusief BTW. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling verwezen naar het verweer dat is gevoerd in de procedure van Driestar tegen de bestuurder van [X B.V.] , [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ). Voor de berekening van een boete mag in dit geval volgens de curator niet worden uitgegaan van artikel 16 van de Basisovereenkomst. Er moet worden uitgegaan van de boetebedragen zoals opgenomen in de annex bij Vraagspecificatie IX, een boeteregeling die onderdeel zou zijn geweest van de concept Basisovereenkomst. Tevens zou slechts 25% van ieder op te leggen boetebedrag kunnen worden gevorderd, aangezien 3 van de 4 kavels tijdig zouden zijn opgeleverd. Om die reden zou 3/4 in mindering moeten worden gebracht en kan door Driestar slechts aanspraak worden gemaakt op 25% van een boete, aldus nog steeds de curator.
4.22.
De curator betwist tot slot dat dat [X B.V.] een boete is verschuldigd over de periode van 1 januari 2018 tot en met 23 februari 2018. De periode waarover mogelijkerwijs een contractuele boete is verschuldigd, is volgens de curator geëindigd op 16 februari 2018 als gevolg van de opschorting van werkzaamheden door [X B.V.] op laatstgenoemde datum.
4.23.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator verschillende stukken opgesomd ter onderbouwing van zijn standpunt dat oplevering van kavel 3 (tijdig) heeft plaatsgevonden. De rechtbank is echter van oordeel dat de betreffende stukken het standpunt van de curator niet onderschrijven. De rechtbank overweegt dat partijen - na een door Driestar verleend uitstel in de zomer van 2017 - voor kavel 3 een uiterste opleverdatum zijn overeengekomen van 1 januari 2018. In de Rapporten van 5 en 10 januari 2018 is echter vermeld dat onderdelen van kavel 3, zoals de begane grond van het gebouw, op de betreffende dagen niet konden worden beoordeeld omdat deze onderdelen van de kavel niet gereed waren. Ook blijkt uit de brief van de Omgevingsdienst Midden-Holland van 23 februari 2018 dat tijdens een controle op 11 januari 2018 is geconstateerd dat de bouwwerkzaamheden met betrekking tot kavel 3 nog niet klaar zijn, het gebouw daardoor nog niet brandveilig is en dat er diverse strijdigheden met het Bouwbesluit 2012 zijn. De rechtbank is van oordeel dat hieruit kan worden afgeleid dat kavel 3 op de betreffende dagen niet is opgeleverd. De curator heeft gesteld noch bewezen dat oplevering van kavel 3 op een ander of later moment alsnog heeft plaatsgevonden. Ondertekening van de Rapporten door [bouwadviseur] kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een instemming van Driestar met de oplevering van kavel 3. Met inachtneming van voornoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat kavel 3 niet is opgeleverd, zodat in beginsel sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [X B.V.] op grond waarvan een contractuele boete verschuldigd is geworden.
4.24.
Voor de berekening van de verschuldigde boete dient naar het oordeel van de rechtbank te worden uitgegaan van de periode van 2 januari 2018 tot en met 23 februari 2018. Op laatstgenoemde datum heeft Driestar immers de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Weliswaar heeft [X B.V.] op 16 februari 2018 aan Driestar medegedeeld haar werkzaamheden op te schorten, maar de door [X B.V.] gevorderde bedragen heeft zij pas op 21 februari 2018 aan Driestar in rekening gebracht (bij facturen met vervaldatum 7 maart 2018). De vordering van Driestar was dan ook nog niet opeisbaar, zodat zij niet gerechtigd was tot opschorting.
4.25.
Hoewel de curator subsidiair de toepassing van artikel 16 van de Basisovereenkomst en de hoogte van een maximaal toe te wijzen boetebedrag betwist, stelt de rechtbank dat standpunt ter zijde. Artikel 16 van de Basisovereenkomst vormt naar het oordeel van de rechtbank bij de beoordeling van een contractuele boete (en de maximale hoogte daarvan) het uitgangspunt en niet een concept boeteregeling die voorafgaand aan de ondertekening van de Basisovereenkomst mogelijkerwijs tussen partijen in conceptvorm heeft voorgelegen.
4.26.
Het voorgaande brengt mee dat [X B.V.] op grond van artikel 16 van de Basisovereenkomst de maximale contractuele boete van € 252.250,- exclusief BTW aan Driestar is verschuldigd. Het betreffende bedrag zal door verrekening in mindering strekken op het bedrag dat aan de curator zal worden toegewezen. Aldus resteert een door Driestar te betalen bedrag van (€ 1.018.637,50 minus € 252.250 =) € 766.387,50 exclusief BTW.
Redelijkheid en billijkheid
4.27.
Door Driestar is ten slotte, onder meer bij conclusie van antwoord, betoogd dat het gegeven de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de curator een vordering van [X B.V.] op Driestar tracht te innen. De rechtbank verwerpt dit verweer. Dat Driestar een vordering op [X B.V.] slechts ter verificatie bij de curator kan indienen, terwijl de curator tegelijkertijd - en al dan niet na het maken van afspraken met een pandhouder omtrent de financiering van de procedure - in rechte een vordering van [X B.V.] op Driestar kan incasseren, maakt nog niet dat een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situatie is ontstaan op grond waarvan enige vordering van de curator moet worden afgewezen. De rechtbank verwerpt dan ook het betreffende standpunt van Driestar.
Proceskosten en rente
4.28.
Nu Driestar de gevorderde wettelijke handelsrente slechts in algemene zin en zonder nadere toelichting of onderbouwing heeft weersproken, zal de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 766.387,50 als onvoldoende gemotiveerd betwist worden toegewezen. De rechtbank hanteert daarbij de datum van dagvaarding als ingangsdatum, nu de curator onvoldoende heeft onderbouwd waarom de wettelijke handelsrente toewijsbaar is vanaf 21 februari 2018.
4.29.
Driestar zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	81,83
- overige explootkosten	€	5,00
- griffierecht	€	1.599,00
- salaris advocaat
€	7.712,00
(2,0 punten × tarief € 3.856,-)
Totaal	€ 	9.397,83
4.30.
Nu een proceskostenveroordeling niet kan worden aangemerkt als een vordering die voortkomt uit een handelsovereenkomst, is de gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten niet toewijsbaar. In plaats daarvan zal (met ingang van de hierna te bepalen redelijke termijn) de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW worden toegewezen.
4.31.
De nakosten, waarvan de curator betaling vraagt, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
veroordeelt Driestar tot betaling van een bedrag van € 766.387,50 exclusief BTW te vermeerderen met wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de datum van dagvaarding tot de datum van algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt Driestar in de proceskosten van de curator en begroot deze op € 9.397,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de datum van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt Driestar in de nakosten en begroot deze op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de datum van algehele voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen, mr. T.T. Hylkema en H.M.J.T. Ceelen en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 1 juli 2020.
Vgl. Raad van Arbitrage voor de Bouw, 36.364, 06-11-2019.
Vgl. Toelichting bij §3 lid UAV-GC 2005; Raad van Arbitrage voor de Bouw, 72.109, 20-07-2018; Gerechtshof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858.