ECLI:NL:GHARL:2020:6124
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.230.723
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 426276)
arrest van 4 augustus 2020
in de zaak van
1
[appellant] ,
2.
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
hierna: [appellant] (in enkelvoud),
advocaat: mr. C.T. Klepper,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. W.M. Janse.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 maart 2017 en 20 september 2017 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen partijen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Voor het verloop van de procedure verwijst het hof naar:
- het tussenarrest van 19 maart 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van 13 maart 2020.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het eindvonnis van 20 september 2017 (het in dit hoger beroep bestreden vonnis), voor zover die feiten ook in hoger beroep nog van belang zijn. Het gaat in dit geding om het volgende.
3.1.
[geïntimeerde] is eigenaar van een onroerende zaak, bekend als Camping Bergbad, aan de Oude Veensegrindweg te [A] .
Van die onroerende zaak maakt deel uit een smalle strook grond waarover een zandpad loopt met daarin steenpuin verwerkt, tussen de Oude Veensegrindweg en de Cuneraweg in [A] (hierna: de Weg). De Weg is aan de zijde van de Cuneraweg vrij breed en met een auto te berijden, vóór de camping versmalt het pad echter naar circa 1,20 meter, waardoor het aan de zijde van de Oude Veensegrindweg alleen door voetgangers en fietsers te gebruiken is. De Weg loopt langs de camping, die vanaf de Weg ook te bereiken is. De hoofdingang van de camping is aan de Oude Veensegrindweg.
Het perceel van [geïntimeerde] is kadastraal bekend gemeente [A] , sectie G, nummer 3515. In de onderstaande afbeelding is zijn perceel blauw.
De woning van [appellant] is gelegen aan de Cuneraweg [000] . Het perceel van [appellant] , bestaande uit drie kadastrale percelen, is in de afbeelding geel. Het achterste deel van zijn perceel (kadastraal nummer 2722) grenst aan de Weg. De percelen van [appellant] zijn ontsloten vanaf de Cuneraweg. [appellant] heeft zijn woning in 2015 gekocht van [B] , die zelf woont op het perceel met nummer 4235 (in de afbeelding oranje). Zijn perceel is direct gelegen aan de Weg, met adres Cuneraweg [001] .
3.2.
Ten behoeve van de ontsluiting van zijn woning is [B] met (de vader en rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] overeengekomen dat er ten gunste van het erf van [B] , ten laste van het erf van [geïntimeerde] een recht van erfdienstbaarheid (recht van weg) zou worden gevestigd teneinde [B] in staat te stellen om via de Weg te komen en te gaan van zijn erf naar de Cuneraweg en andersom. Aan deze overeenkomst is geen uitvoering gegeven, in die zin dat er geen recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. Ook de vorige bewoner van de woning van [appellant] , de vader van [B] , had van [geïntimeerde] persoonlijk toestemming om vanaf de achterzijde van het perceel uit te wegen op het Pad.
3.3.
Direct aan de Weg is nog een tweede perceel met woning gelegen, met als adres Cuneraweg [002] . Ook de eigenaar van dit erf maakt gebruik van de Weg als toegangsweg. Daartoe is een recht van erfdienstbaarheid gevestigd.
3.4.
Bij brief van 7 januari 2016 schrijft [geïntimeerde] aan [appellant] :
"
Ik heb helaas moeten constateren dat u, na onze mondelinge afspraak bij mij op het kantoor als nog gebruik maakt van de ontsluiting van het pad achter op uw perceel van en naar de cuneraweg.
Uw stemde ermee in en vond het geen probleem dat u er geen gebruik van kon maken.
Aangezien u er toch gebruik van maakt zonder mijn toestemming, vraag ik u vriendelijk dit dan ook niet te doen.daar hadden we een afspraak over gemaakt neem ik aan!
Mocht u van mening zijn hier geen gehoor aan te geven, ben ik omdat u zich niet aan de afspraak houd, van plan de doorgang af te zenen met hekwerk!".
3.5.
Nadien heeft [geïntimeerde] een hekwerk laten plaatsen op de scheiding van de Weg met de toegang naar perceel 2722 (dat van [appellant] is). [appellant] heeft het hek weer verwijderd. [geïntimeerde] heeft [appellant] vervolgens gesommeerd het gebruik van de Weg te staken en aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten voor de plaatsing van het
hekwerk. [geïntimeerde] heeft nogmaals een hek geplaatst. [appellant] heeft dit opnieuw verwijderd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft na wijziging van eis bij akte van 26 juni 2017 gevorderd (onder meer) voor recht te verklaren dat [appellant] door gebruik te maken van de Weg (subsidiair: door gebruik te maken van de Weg met gemotoriseerd verkeer) onrechtmatig inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] en [appellant] te verbieden gebruik te maken van de Weg (subsidiair: met gemotoriseerd verkeer), op straffe van verbeurte van een dwangsom.
[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat [appellant] inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht door zonder zijn toestemming gebruik te maken van de Weg.
4.2
[appellant] betwist niet dat de Weg onderdeel uitmaakt van het aan [geïntimeerde] toebehorende perceel en in eigendom toebehoort aan [geïntimeerde] . [appellant] heeft aangevoerd dat het hem desondanks vrijstaat om van de Weg gebruik te maken, omdat (primair) als gevolg van verjaring ten gunste van hem een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan en omdat (subsidiair) de Weg een openbare weg is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet.
[appellant] heeft in reconventie gevorderd (onder meer) voor recht te verklaren dat ten behoeve van zijn perceel een recht van overpad (erfdienstbaarheid) is ontstaan ten laste van het perceel van [geïntimeerde] , om te komen en te gaan van en naar zijn perceel met alle normaal te achten vervoersmiddelen, en om [geïntimeerde] te verbieden enige handelingen te verrichten die dat hinderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.3
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank het standpunt van [appellant] dat er door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan verworpen. Volgens de rechtbank is aan de vereisten daarvoor van artikel 3:105 BW niet voldaan.
Verder heeft de rechtbank overwogen dat gebleken is dat de Weg reeds lange tijd regelmatig door fietsers en voetgangers wordt gebruikt, niet alleen door campinggasten van [geïntimeerde] . Daarom valt niet in te zien welk belang [geïntimeerde] heeft bij het onthouden aan [appellant] van de toegang tot de Weg als voetganger of fietser.
Niet is gebleken dat de Weg voor een ieder met gemotoriseerd verkeer toegankelijk is of anderszins intensief door gemotoriseerd verkeer wordt gebruikt, zodat de Weg niet als voor gemotoriseerd verkeer openbaar kan worden aangemerkt. Omdat [appellant] zijn perceel ook vanaf de Cuneraweg kan bereiken, valt niet in te zien waarom zijn belang zodanig groter is dan dat van [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] een inbreuk op zijn eigendomsrecht zou moeten dulden, aldus de rechtbank.
De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard dat [appellant] onrechtmatig inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door met gemotoriseerd verkeer gebruik te maken van de Weg. De rechtbank heeft het [appellant] verboden om van de Weg met gemotoriseerd verkeer gebruik te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per overtreding. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] in reconventie afgewezen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
[appellant] heeft drie grieven aangevoerd. [appellant] concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, die hij in hoger beroep als volgt heeft gewijzigd. [appellant] vordert thans:
voor recht te verklaren dat de Weg openbaar is in de zin van de Wegenwet, zodat [geïntimeerde] alle verkeer daarover moet dulden behoudens voor zover uit de feitelijke omstandigheden een beperking in het gebruik blijkt;
[geïntimeerde] te verbieden handelingen te verrichten die in strijd zijn met diens plicht om te dulden dat van de Weg gebruik wordt gemaakt om te gaan naar en te komen van de Cuneraweg, zowel te voet, per fiets als met gemotoriseerde voertuigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt.
[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden.
Het hof overweegt als volgt.
5.2.
Het standpunt dat door verjaring ten gunste van zijn erf een erfdienstbaarheid is ontstaan heeft [appellant] in hoger beroep niet gehandhaafd. Het hof heeft daarom alleen de vraag te beoordelen of de Weg al dan niet openbaar is in de zin van de Wegenwet en welke consequenties uit het antwoord op die vraag dienen te volgen.
5.3.
Tussen partijen staat vast dat de Weg, die buiten de bebouwde kom is gelegen, niet voorkomt op een wegenlegger als bedoeld in hoofdstuk V van de Wegenwet. Ter comparitie heeft [geïntimeerde] toegelicht dat de Weg door hem en [B] - en dus niet door een overheidslichaam - wordt onderhouden. Dat onderhoud bestaat daarin dat steenpuin in het zandpad wordt verwerkt.
5.4.
In artikel 4 van de Wegenwet is bepaald dat een weg openbaar is (onder meer) indien de weg gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest, behalve indien (lid 2) in de loop van die termijn gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse kenbaar is gemaakt dat de weg slechts 'ter bede' (met toestemming) voor een ieder toegankelijk is. Dit kenbaar maken kan geschieden (lid 3) door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en dergelijke, of door andere kentekenen.
Op grond van artikel 6 van de Wegenwet mag het bestaan van een beperking in het gebruik van een openbare weg, anders dan krachtens een wettelijk voorschrift tot regeling van het verkeer, mede worden aangenomen op grond van de gesteldheid van de weg en van het gebruik dat van de weg gemaakt pleegt te worden.
5.5.1.
Naar [geïntimeerde] ter comparitie heeft verklaard bestaat de Weg al sinds (ongeveer) 1933 als verbinding tussen de Cuneraweg en de Oude Veengrindseweg, met dien verstande dat de Weg lange tijd slechts een smal onverhard pad was dat alleen geschikt was voor voetgangers en fietsers. Alhoewel partijen van mening verschillen over de aantallen fietsers en wandelaars die dagelijks van de Weg gebruik maakten en maken, staat voor het hof wel vast dat de Weg gedurende meer dan dertig jaren voor een ieder (niet alleen voor campinggasten) per voet en fiets toegankelijk is geweest voor een onbepaalde groep personen en in zoverre daarom openbaar is geworden in de zin van de Wegenwet. Pas ongeveer vijf jaar geleden heeft [geïntimeerde] volgens zijn eigen verklaring bordjes met 'eigen weg' aan beide ingangen van de Weg geplaatst, zodat de plaatsing van die bordjes niet tot de uitzondering van artikel 4 lid 2 van de Wegenwet kan hebben geleid.
5.5.2.
De Weg was in zijn oorspronkelijke vorm door zijn geringe breedte en vorm (onverhard) ongeschikt voor gemotoriseerd verkeer. De breedte van de Weg bracht dus een beperking in het gebruik met zich zoals bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet, in die zin dat het gebruik was beperkt tot dat van fietsers en voetgangers. Voor gemotoriseerd verkeer had de Weg dus niet de functie van weg in de zin van de Wegenwet.
Omstreeks 1990, toen de twee woningen Cuneraweg [002] en [001] langs de Weg werden gebouwd, is de Weg, die een totale lengte heeft van ongeveer 300 meter, vanaf het begin vanaf de Cuneraweg tot ongeveer halverwege, dus over een lengte van ongeveer 150 meter, verbreed teneinde die twee nieuwe woningen te ontsluiten en bereikbaar te maken met een auto. Volgens [geïntimeerde] heeft de gemeente Rhenen indertijd die verbreding als voorwaarde gesteld om de bouw van de twee woningen te vergunnen. Aan die twee aanwonenden heeft [geïntimeerde] het toegestaan (in één geval gevolgd door de vestiging van een recht van erfdienstbaarheid) om met gemotoriseerd verkeer hun percelen te bereiken.
5.5.3.
Naar het oordeel van het hof heeft de verbreding van de Weg er niet toe geleid dat daardoor de Weg ook als een openbare weg voor gemotoriseerd verkeer is te beschouwen. Na de woning van [B] blijft de Weg immers smal, waardoor bijvoorbeeld auto's nog altijd niet via de Weg van de Cuneraweg naar de Oude Veensegrindweg kunnen komen. Ook na de verbreding heeft de Weg nog steeds slechts voor fietsers en wandelaars een verkeersfunctie, in die zin dat alleen zij via de Weg van de Cuneraweg naar de Oude Veensegrindweg kunnen gaan en andersom. Voor auto's, die vanaf de Cuneraweg alleen de twee aan de Weg gelegen woningen kunnen bereiken, dient de Weg niet 'als verkeersbaan die een rol vervult ten behoeve van de afwikkeling van het openbaar verkeer' en dient het 'naar zijn aard en functie dus ook niet een grote onbepaalde publieksgroep' (vgl. Afdeling Bestuursrechtspraak 5 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6035). Ook de camping is vanaf de Weg niet met een auto te bereiken. Aldus heeft het brede deel van de Weg voor gemotoriseerd verkeer hooguit de functie van een uitweg voor twee woningen. Dat het perceel van [appellant] vanaf de Weg eveneens te bereiken zou zijn met een auto, maakt wat betreft de vraag of de Weg voor auto's een openbare weg is, geen verschil. Ook voor [appellant] zou er immers hooguit sprake zijn van een uitweg. Uitwegen zijn in het licht van het hiervoor geciteerde criterium naar hun aard niet aan te merken als openbare weg. Dit nog afgezien van het feit dat ook op een openbare weg - als daar al wel sprake van zou zijn - in beginsel niet zonder toestemming van de eigenaar uitgeweegd mag worden omdat dit voor het gebruik van die weg van wezenlijke invloed kan zijn.
De beperking dat de Weg op grond van de gesteldheid van de weg slechts geschikt is voor het gebruik als weg door fietsers en voetgangers, geldt naar het oordeel van het hof dus nog steeds. Het toelaten van gemotoriseerd verkeer valt daarom buiten de duldplicht van [geïntimeerde] ingevolge de Wegenwet.
5.6.
Gezien het voorgaande falen de grieven 1 en 2, waarmee [appellant] betoogt dat een weg openbaar is of niet en dat de Wegenwet geen ruimte laat voor de mogelijkheid dat een weg alleen voor een beperkte groep verkeersdeelnemers (fietsers en wandelaars) openbaar is. De Weg is in ieder geval tot 1990 uitsluitend als fiets- en wandelpad gebruikt. Niet gebleken is dat na 1990 de Weg voor gemotoriseerd verkeer de functie van openbare weg is gaan vervullen. De Weg is derhalve weliswaar openbaar in de zin van de Wegenwet, maar die openbaarheid is beperkt tot het gebruik door fiets- en voetgangersverkeer.
Grief 3, inhoudende dat de rechtbank bij de beoordeling van de duldplicht van [geïntimeerde] ten onrechte de belangen van partijen tegen elkaar heeft afgewogen, kan evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zo volgt uit het voorgaande. Ervan uitgaande dat de Weg een tot het gebruik door fietsers en voetgangers beperkte openbare weg is, heeft [geïntimeerde] er in ieder geval een rechtens te respecteren belang bij om een ander gebruik van de hem in eigendom toebehorende Weg tegen te gaan.
6
De slotsom
6.1.
De grieven falen.
Op zichzelf beschouwd zou de vordering van [appellant] beperkt kunnen worden toegewezen. Voor recht zou kunnen worden verklaard dat de Weg openbaar is in de zin van de Wegenwet, maar beperkt tot het gebruik door fiets- en voetgangersverkeer, en dat [geïntimeerde] alle fiets- en voetgangersverkeer over de Weg moet dulden. Ook het door [appellant] gevraagde verbod zou in deze beperkte zin kunnen worden toegewezen. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellant] bij toewijzing van zijn vorderingen in deze zin enig belang heeft. Het is er [appellant] in deze procedure immers uitdrukkelijk om te doen dat zijn perceel per auto bereikt kan worden vanaf de Weg. Hierbij komt dat in eerste aanleg de primaire vordering van [geïntimeerde] om elk gebruik van de Weg onrechtmatig te verklaren en daartoe een verbod te bevelen is afgewezen en dat [geïntimeerde] hiertegen geen hoger beroep heeft ingesteld. Het hof zal het bestreden vonnis daarom in conventie en in reconventie bekrachtigen.
6.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten begroot het hof op:
- griffierecht		€ 	313,00
- salaris advocaat		€ 	2.148,00 (2 punten x tarief II)
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 september 2017;
v
eroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,00 voor griffierecht en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2020.