ECLI:NL:RBOBR:2020:2813
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/357864 / KG ZA 20-216
Vonnis in kort geding van 29 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BREKZ GROUP B.V.
,
gevestigd te Vleuten- de Meern,
eiseres,
advocaat [NAAM]. X.H.C. Woodhouse te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DPD (NEDERLAND) B.V.
,
gevestigd te Oirschot,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M. Kalkwiek te Utrecht.
Partijen zullen hierna Brekz en DPD genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 29 april 2020 met producties, genummerd 1 tot en met 16;
de brief van mr. [NAAM]30 april 2020, tevens houdende conclusie van antwoord, met producties, genummerd 1 tot en met 49, waarbij productie 26 ontbreekt;
de brief van mr. [NAAM]1 mei 2020 met een productie, genummerd 17;
de mondelinge behandeling via skype ter zitting van 1 mei 2020;
de pleitnota van mr. [NAAM];
de aanhouding ten behoeve van het beproeven van een minnelijke regeling;
de voortzetting van de mondelinge behandeling via skype ter zitting van 8 mei 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Brekz exploiteert een detailhandel via internet voor huis- en tuinartikelen en dierenartikelen.
2.2.
De klanten van Brekz maken op internet hun bestelling, waarna de bestelde producten bij hen worden bezorgd. Voor de bezorging van haar pakketten doet Brekz al tien jaar lang zaken met DPD. DPD bezorgt de pakketten van Brekz zowel binnen als buiten Nederland.
2.3.
De laatste tussen partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst dateert van 22 december 2016 (productie 3 bij de dagvaarding). Punt 7 van het addendum bij die overeenkomst luidt, voor zover in dit geding van belang:
7. (…) De Overeenkomst treedt in werking op 1 februari 2017 en wordt aangegaan voor de duur van 3 (drie) jaar. Daarna wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor de duur van telkens 1 (één) jaar, tenzij deze wordt beëindigd.
2.4.
In september 2019 heeft Brekz aan DPD voorgesteld om de samenwerking na afloop van de termijn van drie jaar voort te zetten door het sluiten van een meerjarige vervolgovereenkomst.
2.5.
Op 27 september 2019 heeft een delegatie van DPD een bezoek gebracht aan Brekz. DPD heeft tijdens het bezoek bij Brekz aangegeven de samenwerking met Brekz te willen voortzetten en daartoe voor 16 oktober 2019 een contractvoorstel te doen (productie 4 bij de dagvaarding).
2.6.
Bij e-mailbericht van 29 oktober 2019 heeft DPD aan Brekz bericht de samenwerking met Brekz de komende jaren te willen voortzetten. DPD doet in dit e-mailbericht een voorstel voor een overeenkomst die op meerdere punten afwijkt van de op dat moment tussen partijen vigerende overeenkomst (productie 5 bij de dagvaarding).
2.7.
Bij e-mailbericht van 1 november 2019 heeft Brekz aan DPD onder meer bericht:
“(…)
De genoemde wijzigingen zijn kortgezegd onacceptabel en onwerkbaar voor Brekz.
(…)
Uiteindelijk ontving ik deze week, (…), onderstaande mail met de door DPD gewenste wijzigingen. Daarbij bleek dat het niet alleen het wijzigen/terugschalen van de dienstverlening van DPD betreft, maar ook nog eens gaat om een enorme tariefsverhoging.
(…)
Ik stel voor dat we het huidige contract zes of negen maanden laten doorlopen en dan vanaf februari 2020 verder te onderhandelen”
2.8.
Bij e-mailbericht van 4 november 2019 (productie 4 van mr. [NAAM]) heeft DPD aangegeven aan Brekz dat zij met Brekz in gesprek wil.
2.9.
Bij e-mailbericht van 11 november 2019 (productie 5 van mr. [NAAM]) heeft Brekz aan DPD bericht dat wat haar betreft dat gesprek in februari 2020 zal plaatsvinden.
2.10.
Bij e-mailbericht van 12 november 2019 (productie 6 van mr. [NAAM]) heeft DPD bij Brekz aangegeven dat zij de overeenkomst niet kan voortzetten op basis van de huidige voorwaarden en aangedrongen op een gesprek op korte termijn.
2.11.
Op 27 november 2019 heeft DPD nogmaals een bezoek gebracht aan Brekz. Tijdens dit bezoek heeft Brekz aan DPD aangegeven zich niet in het voorstel van DPD te kunnen vinden en heeft Brekz de contouren van de voorwaarden geschetst waaronder zij bereid zou zijn een hernieuwde samenwerking voor meerdere jaren aan te gaan met DPD.
2.12.
Bij e-mailbericht van 6 december 2019 (productie 8 van mr. [NAAM]) heeft DPD drie verschillende tariefvoorstellen gedaan aan Brekz: een voorstel voor een 1-jarige overeenkomst, een voorstel voor een 3-jarige overeenkomst en een “uitloopvoorstel” (een voorstel voor het geval Brekz besluit over te gaan naar een andere partij dan DPD).
2.13.
Op 10 december 2019 heeft DPD Brekz opnieuw bezocht. Naar aanleiding van het overleg tijdens dit bezoek heeft DPD bij e-mailbericht van 11 december 2019 onder meer drie nieuwe voorstellen toegezonden aan Brekz (productie 9 van mr. [NAAM]). Over deze voorstellen hebben partijen hebben partijen meerdere malen telefonisch overleg gevoerd.
2.14.
Op 20 december 2019 heeft DPD per e-mailbericht (productie 6 bij de dagvaarding) als volgt aan Brekz bericht:
“Beste [naam medewerker Brekz] ,
Ik kan je even niet bereiken maar ik ben aan de slag gegaan met ons plan om een mogelijkheid te vinden waarmee de NSP geen onderdeel is van de aanbieding van DPD aan Brekz voor de komende 3 jaar. Zoals aangegeven is de NSP toeslag een groot item binnen DPD. Na uitgebreid overleg met [naam medewerker DPD 1] en [naam medewerker DPD 2] mag ik jullie het volgende aanbieden. In onderstaande aanbieding is de NSP volledig van de baan. We hebben hiervoor de calculaties gemaakt om zonder NSP de komende jaren een voor beide partijen werkbare overeenkomst te maken. Indien je akkoord bent met onderstaande kom ik vanmiddag nog langs om jou de hand te schudden.
Voorstel 3 jaar:
Wijzigingen op de vorige aanbieding zijn dan:
Geen NSP toeslag voor de komende drie jaar voor Brekz!
Geen volumekorting
Fuel, 1% per jaar omhoog ipv 0,5%
Tweede lever poging.
Eerste jaar blijft gehandhaafd in NL en BE
Tweede jaar vervalt deze in NL
Derde jaar vervalt deze ook in BE
Mee genomen in bijgaande berekening:
Fuel, per jaar 1,0% punt verhogen
Toll: jaar 1 niet, jaar 2 BE aan, jaar 3 BE en DU aan
Indexering 1% per jaar op basis tarief
Geen volume korting meer
Geen NSP toeslag
Buiten de berekening:
Systeem retouren: jaar 1 niet, jaar 2 classic tarief, jaar 3 classic en € 2,50. Goed omschrijven wat een systeem retour is.
de levering BE en NL: jaar 1 geen wijziging, jaar 2 geen tweede levering, jaar 3 geen tweede leveringen meer
Rest ons alleen nog het contract te tekenen om de zaken zoveel mogelijk in de standaard mee te kunnen  nemen.
(…)”
2.15.
Bij e-mailbericht van diezelfde datum (productie 6 bij de dagvaarding) heeft Brekz hierop als volgt gereageerd:
“(…),
Hierbij verwoord ik nog even wat we zojuist telefonisch hebben besproken. Onder grote tijdsdruk is iets tot stand gekomen wat aan het begin van deze maand nog onhaalbaar leek.
Bij deze bevestig ik dat Brekz Group BV akkoord gaat met de voorgestelde vaste tarieven zoals weergegeven in de bijlage in de oranje kolommen voor de jaren 2020 (Jaar 1), 2021, (Jaar 2) en 2022 (Jaar 3), ingaande 1 februari 2020 en eindigend 3 jaar later. Brekz kiest dus voor DPD voor het toekomstig partnerschap!
Brekz heeft nog wel enkele kanttekeningen bij jouw onderstaand voorstel en ik bevestig hierbij wat wij daarover zojuist hebben afgesproken:
Onderdeel van ons akkoord is hetgeen door DPD in de mail van 11 december 2019 is verwoord inzake de stappen welke we moeten nemen om de samenwerking verder te verbeteren naar de toekomst (o.a. Predict campagnes (…); Customer Service en claims, (…) kunnen gezamenlijk slagen maken. Standaard afspraken maken om claims sneller en makkelijker op te lossen en af te ronden. Op het gebied van customer service afspraken maken (…). Voorbereiding DPD Shipper.)
In onderstaande mail wordt vermeld “Buiten
de berekening”:

Systeem retouren: jaar 1 niet, jaar 2 classic tarief, jaar 3 classic en € 2,50, Goed omschrijven wat een
systeem retour is. Brekz gaat hierin mee mits tegen duidelijke en eerlijke criteria voor Brekz (en controleerbaar als Brekz dingen in rekening krijgt gebracht).
2de levering BE en NL: jaar 1 geen wijziging, jaar 2 NL geen tweede levering, jaar 3 geen tweede leveringen meer in BE en voor de overige landen geldt de Tabel Sales Delivery Conditions zoals door Brekz ontvangen in de genoemde mail op 11-12-2019.
Voor het overige geldt het uitgangspunt zoals door jou medegedeeld dat er geen verandering komt in het
serviceniveau van DPD naar Brekz, zonder (schriftelijk) akkoord van Brekz.
Uitgangspunt is ook geen veranderingen in de tarieven voor:
- Parcelshop levering
- Collection request
- Parcelshop return
- Eilanden toeslag
Zoals ik je zojuist aangaf betekent onze bereikte overeenstemming vandaag dat Brekz de lopende gesprekken met jullie concullega's gaat stop zetten. lk verzoek je daarom deze mail vandaag nog even kort te bevestigen voor akkoord (ik ga er daarbij uiteraard van uit dat je mandaat hebt van [naam medewerker DPD 2] en [naam medewerker DPD 1] ), waarna we dit ook daadwerkelijk in gang gaan zetten.
In januari a.s. gaan we een en ander uitwerken in het definitieve nieuwe 3-jaarscontract.
Het langskomen om elkaar vandaag de hand te drukken op de bereikte overeenstemming lukt nu even niet, maar dat gaan we op het gepaste moment in het nieuwe jaar zeker nog doen!
(…)"
2.16.
DPD heeft op diezelfde datum als volgt gereageerd (productie 6 bij de dagvaarding):
“(…)
Dank voor je bevestiging. Ik kijk er naar uit om de komende jaren de verbeterslagen te maken om de klanten van Brekz een zo goed en mooi mogelijke dienstverlening te bieden. Ik ben ontzettend blij dat jullie wederom hebben gekozen voor de samenwerking met ons. In de tweede week van januari gaan we de zaken afronden.
(…)”
2.17.
Op verzoek van Brekz heeft DPD per e-mailbericht van 9 januari 2020 een concept voor de nieuwe overeenkomst gestuurd met bijlagen.
2.18.
Bij e-mailbericht van 22 januari 2020 heeft Brekz haar opmerkingen bij de conceptovereenkomst aan DPD toegezonden (productie 17 van mr. [NAAM]).
2.19.
Bij e-mailbericht van 30 januari (productie 18 van mr. [NAAM]) schrijft DPD aan Brekz:
“(…)
lk heb de terugkoppeling doorgenomen met Legal. In de bijlage de opmerkingen en onze reactie. We hebben de wijzigingen direct doorgevoerd in de overeenkomst. Gezien de hoeveelheid krijgen we hierdoor een beter beeld dan een lange bijlage. De wijzigingen in de overeenkomst staan vet gedrukt.
(…)”
2.20.
Bij e-mailbericht van 6 februari 2020 (productie 18.1 van mr. [NAAM]) heeft DPD aan Brekz bericht:
“(…)
Verder wil ik voorstellen om, vanaf 1 februari de nieuwe prijzen in te laten gaan aangezien wij toch van plan zijn dit op korte termijn af te ronden. Akkoord?
2.21.
Bij e-mailbericht van diezelfde datum (productie 18.1 van mr. [NAAM]) heeft Brekz aan DPD bericht:
“(…)
De nieuwe tarieven hanteren per 1 febr. voor wat betreft verzendtarieven is akkoord.
(de andere tarieven niet –collection request etc.- want daar moeten wij het eerst over hebben).
(…)”
2.22.
Bij e-mailbericht van 14 februari 2020 (productie 19 van mr. [NAAM]) heeft Brekz aan DPD onder meer bericht:
“(…)
Vanmiddag hebben we jullie concept van het contract doorgesproken met jou. We kunnen ons vinden in jullie voorstel om het Addendum direct in de overeenkomst te verwerken. E.e.a. wordt er ook overzichtelijker van. We kunnen ons echter niet overal vinden in de aangeboden tekst. Daarbij is hetgeen we afgesproken (en vastgelegd) hebben op 20 december j.l. leidend. In de bijlage vind je in Word de besproken aanpassingen. Toelichting op enkele van deze aanpassingen:
(…)”
2.23.
Bij e-mailbericht van 17 maart 2020 (productie 22 van mr. [NAAM]) heeft DPD aan Brekz bericht:
“(…). Hierbij onze input. We hebben nog wel een paar flinke noten te kraken. Uitgangspunt was om dichter bij de standaard te komen. We hebben nu al weer een overeenkomst welke vaak afwijkt. (…)”
2.24.
Bij e-mailbericht van 19 maart 2020 heeft Brekz aan DPD bericht:
“(…)
Ik verzoek jou nog eens goed naar onze overeenstemming van 20 december j.l. te kijken (…), want die vormt de basis en hoort terug te komen in de overeenkomst.
(…)”
2.25.
Bij e-mailbericht van 24 maart 2020 (productie 24 van mr. [NAAM]) heeft DPD aan Brekz bericht:
“(…)
Zoals in het overleg doorgenomen hierbij het overzicht van de besproken zaken. Een lange sessie waaruit naar voren is gekomen dat we nog steeds verschil van inzicht hebben op bepaalde zaken. Over een paar punten hebben we overeenstemming bereikt. Hierbij de besproken punten:
(…)”
2.26.
Bij e-mailbericht van 27 maart 2020 (productie 25 van mr. [NAAM]) heeft Brekz aan DPD bericht:
“(…)
Zoals gisteren beloofd hebben we inmiddels jouw onderstaand verslag van de gezamenlijke sessie van vorige week donderdag bekeken. Tevens had je een nieuwe contract-versie toegevoegd waarin je wijzigingen hebt aangebracht mbt de punten waarover we overeenstemming hebben bereikt. We hebben deze nagelopen en zien helaas dat nog niet alles waarover we overeenstemming hadden bereikt (juist) was opgenomen. Zo is bv. de door Brekz toegevoegde tekst in artikel 3.5 die nu in de kantlijn staat, niet teruggezet terwijl we dat wel hebben afgesproken. Er was bij dit punt alleen nog verschil over de 31,9 kg.
Je stelt voor dat de resterende 5 a 6 verschilpunten besproken worden met [naam medewerker DPD 1] . Dat kan
natuurlijk, maar dan dient er wel eerst een 'schone' versie van het contract met bijlagen te liggen, waarin correct staat weergegeven waarover we het inmiddels wél eens zijn en waarin alleen nog de punten zijn gemarkeerd waarover een verschil bestaat. (…)”
2.27.
Bij e-mailbericht van 31 maart 2020 (productie 27, bijlage 1 van mr. [NAAM]) heeft Brekz aan DPD bericht:
“(…)
Zoals vrijdag aangekondigd vind je bijgaand de 'schone' versie van het contract. Hierin zijn alle
teksten opgenomen waarover we overeenstemming hebben en is gemarkeerd waarover nog geen
overeenstemming bestaat. Het lijkt ons goed dat je dit nogmaals controleert zodat we eenzelfde
uitgangspositie hebben over de resterende verschilpunten.
Wij tellen net als jij nog 6 resterende verschil punten inzake het contract. Daarnaast nog de volgende
zaken:
- Tarieven collection request en overige tarieven - in afwachting van jou
- Tarief Zwitserland - in afwachting van jou
- Toeslag tarief
We wachten je berichten af.
(…)”
2.28.
DPD heeft hierop bij e-mailbericht van 31 maart 2020 (productie 27 van mr. [NAAM]) als volgt gereageerd:
“(…)
Op basis van de input van onze gesprekken heb ik gevraagd om de overeenkomst op te schonen.
Zoals eerder aangegeven gebruikt onze legal de besproken punten welke worden gewijzigd in de
overeenkomst. De overeenkomst welke is opgesteld door Brekz in word wordt hier niet voor gebruikt.
Volgens mij zijn het de volgende punten welke nog open staan:
(Er volgen 19 punten, vzr.)
2.29.
Bij e-mailbericht van 31 maart 2020 (productie 28 van mr. [NAAM]) heeft Brekz aan DPD bericht:
“(…)
Wij herkennen ons niet in deze versie die door jullie legal is opgesteld. We krijgen nu weer een versie die een stap terug is.
In de eerdere versie die wij besproken hebben, hebben wij ook water bij de wijn gedaan en daar wordt nu overheen gestapt. Dit is een stap terug. Met deze tekst komen we niet op 6 verschilpunten maar 20.
En is dus niet voorwaarts maar achterwaarts. Ik verzoek je dan ook om inhoudelijk kennis te nemen van bijgaande versie en te kijken of we de 6 punten tot en afronding kunnen brengen.
(…)”
2.30.
Bij e-mailbericht van 1 april 2020 (productie 8 bij de dagvaarding) heeft DPD aan Brekz bericht:
“(…)
Ik ben niet scherp geweest in het controleren van de laatste versie. Ik zal de besproken zaken nog doorvoeren en jullie een nieuwe versie sturen. Zoals we hebben afgesproken werken wij vanuit ons bestand om zoveel mogelijk structuur te behouden. In het vorige overleg heb ik al aangegeven dat DPD nog nooit zoveel wijzigingen heeft moeten maken in een overeenkomst om deze door beide partijen geaccepteerd te krijgen.
2.31.
Bij e-mailbericht van diezelfde datum (productie 29 van mr. [NAAM]) heeft DPD aan Brekz bericht:
“(…)
In de bijlage de overeenkomst waar ik aanpassingen in heb gemaakt. Onderdeel van het probleem is dat wij als DPD nog nooit zoveel aanpassingen op een overeenkomst hebben moeten maken. Ik herken ook een aantal zaken uit jullie opzet niet. In het overleg hebben we afgesproken dat het basis document de input van DPD zal zijn en we niet willen werken met verschillende versies van Brekz en van ons.
(…)
Blijft voor ons over:
(…)”
(Er volgen 19 punten, vzr.)
2.32.
Bij e-mailbericht van 3 april 2020 (productie 8 bij de dagvaarding) heeft Brekz aan DPD bericht:
“(…)
Mbt het contract zijn jullie zelf aan veel aanpassingen debet, opnieuw blijken in deze versie door legal (eenzijdige) aanpassingen te zijn gedaan waardoor het aantal verschilpunten verder is toegenomen. Bij elke versie worden door jullie legal nieuwe, onbesproken dingen bedacht en reeds besproken zaken weggelaten, waardoor wij door de bomen het zicht op het bos kwijt raken. Wat denken zij daarmee te bereiken?
We hebben zeker niet afgesproken dat het basis document de versie van DPD is. Het zal een gezamenlijk document moeten zijn waarin eerlijk staat vermeld wat nog de verschilpunten zijn en niet alleen de gewenste versie van DPD.
(…)
We stellen voor dat je ons een Word-versie stuurt van jullie laatste versie zodat we zonder nog meer onnodig tijdverlies een compare kunnen maken, waarmee we in hetzelfde document voor beide partijen duidelijk
zichtbaar hebben waar nog de verschillen liggen. Dan hebben we een gezamenlijke versie als startpunt voor de afronding.
(…)”
2.33.
Bij e-mailbericht van 6 april 2020 (productie 9 bij de dagvaarding) heeft DPD aan Brekz bericht:
“(…)
Om heel duidelijk naar voren te krijgen waar de verschillen zijn stuur ik je de overeenkomst in de bijlage door. Zou jij jullie zaken in rood willen aanpassen zodat we een duidelijk overzicht hebben van de verschillen. Ik bespreek de punten intern met [naam medewerker DPD 1] waarna wij in een gezamenlijke call er uit moeten gaan komen.
2.34.
Bij e-mailbericht van 9 april 2020 (productie 37 van mr. [NAAM]) heeft Brekz DPD laten weten:
“(…)
Wat de ondergenoemde tarieven betreft kunnen wij ons helaas niet vinden in jouw voorstel. (…).
(…)”
2.35.
Bij e-mailbericht van 10 april 2020 (productie 38 van mr. [NAAM]) heeft DPD aan Brekz bericht:
“(…)
De hele insteek is geweest om van aanvullende en afwijkende afspraken terug te gaan naar de basis. Dat is het hele uitgangspunt geweest waarom DPD het huidige contract niet wilde verlengen. Hier horen ook de normale standaard toeslagen bij. In de prijsstelling wordt hier wederom van afgeweken om een all-in tarief voor Brekz te realiseren. De discussie 31,9 kilo zal mee worden genomen in de punten uit het contract. Voor Zwitserland kom ik terug met een voorstel. De aangegeven collection request tarieven zijn niet akkoord en worden opgenomen zoals aangeboden in de mail.
(…)”
2.36.
Eveneens bij e-mailbericht van 10 april 2020 (productie 9 bij de dagvaarding) heeft Brekz aan DPD bericht:
“(…)
Hierbij de bijlage als aangekondigd. We hebben een compare gemaakt en deze vervolgens nagekeken.
Deze bevat in principe alle losse einden. Dit naast de punten uit de mail van gisterenavond waarvan we verzoeken goede notie te nemen.
(…)”
Als bijlage bij dit e-mailbericht zijn een toeslagenlijst gevoegd en een aangepaste versie van de conceptovereenkomst (productie 35 van mr. [NAAM]).
2.37.
Bij e-mailbericht van 17 april 2020 (productie 10 bij de dagvaarding) heeft Brekz aan DPD bericht:
“(…)
Tijdens het gesprek vanochtend dat ik samen met een collega had met [naam medewerker DPD 1] en [naam medewerker DPD 3]
hebben zij mij laten weten dat zij niet (meer) over het mandaat beschikken om de laatste
kruimels van onze overeenkomst samen te rapen.
Zij hebben aangegeven dat het de bedoeling is dat ik dit met jou ga doen. lk heb ze laten weten dat
dit wat mij betreft op korte termijn mogelijk is. Zoals je bekend is hebben we al enige tijd
overeenstemming op alle hoofd- en bijzaken (dienstverlening, tarieven, duur etc.). Dit overleg is dan
ook bedoeld om de laatste wijzigingsvoorstellen te bespreken en in goed overleg voor deze laatste
(niet-materiële) dingen de puntjes op de i te zetten.
[naam medewerker DPD 1] gaf aan dat ik daarvoor van jouw zijde datum voorstel(len) tegemoet kan zien. (…)
lk verneem graag van je, zodat ik het in mijn agenda kan blokkeren”
(…)
NB. Volgens mij zijn we er al, nu we al werken volgens de afspraken van 20 december j.l. en we grotendeels in jullie tekstvoorstellen voor het contract zijn meegegaan. (…)”
2.38.
Bij e-mailbericht van diezelfde datum (productie 10 bij de dagvaarding) heeft DPD aan Brekz laten weten:
“Bij deze wil ik bevestigen dat DPD per 1 mei 2020 haar dienstverlening voor Brekz stopt. (…).
Zoals al meerdere keren is medegedeeld is DPD niet bereid haar dienstverlening onder dezelfde voorwaarden voort te zetten. Partijen hebben daarom de afgelopen maanden onderhandeld over de nieuwe voorwaarden. DPD had de indruk gekregen dat we tot een aanvaardbare nieuwe overeenkomst waren gekomen. Met de eindstreep in zicht was DPD ook bereid na 1 februari 2020 nog dienstverlening te verrichten. Uiteraard in de hoop dat de relatie behouden kon blijven en dat op, misschien een iets later tijdstip, een overeenkomst getekend kon worden.
Het blijkt echter dat DPD valse hoop had. Brekz heeft een andere voorstelling van zaken en is van mening dat de overeenkomst niet in lijn is met haar wensen. Dat gezegd hebbende, moeten wij dan ook concluderen, dat de wensen van partijen te ver uit elkaar liggen.
(…)”
2.39.
Brekz heeft bij e-mailbericht van 20 april 2020 (productie 11 bij dagvaarding) aan DPD bericht:
“(…)
Een eenzijdige opzegging van de dienstverlening door DPD per 1 mei a.s. zoals je hieronder schrift, is voor ons niet aanvaardbaar en is ook niet nodig en mogelijk. ER is een perfecte overeenkomst tot stand gekomen op 20 december 2019 en die voorziet niet in opzegging per 1 mei.
(…)
Ter voorbereiding van de call van afgelopen vrijdagochtend hebben wij als Brekz intern nog eens goed naar de
laatste tekstvoorstellen van DPD gekeken. Zoals ik je tijdens onze call al zei, hadden we ons voorbereid om in die call tot papieren afronding van de tekst van deze overeenkomst te komen. Brekz ging derhalve het gesprek in met de bereidheid om van deze kant water bij de wijn te doen over de meeste resterende punten om aansluitend tot een snelle ondertekening van de overeenkomst te komen. Dit kan ik concreet maken als volgt:
- Artikel 1: Brekz aanvaardt laatste tekstvoorstel DPD
- Artikel 2: Brekz aanvaardt laatste tekstvoorstel DPD
- Artikel 3: Brekz aanvaardt laatste tekstvoorstel DPD
- Artikel 4: Brekz aanvaardt laatste tekstvoorstel DPD
- Artikel 8.9 Brekz aanvaardt laatste tekstvoorstel DPD
- Artikel 8.10 Brekz aanvaardt laatste tekstvoorstel DPD
- Artikel 8.11: Brekz aanvaardt weglaten conform laatste tekstvoorstel DPD
- Collection Request: Brekz aanvaardt het laatste tariefsvoorstel van DPD (mail van [naam medewerker DPD 3] van 31 maart 2O2O met door DPD voorstelde CR-tarieven; nog corrigeren in Bijlage 1)
- Shop Return en 2 Shop tarieven: Brekz aanvaardt het laatste tariefsvoorstel van DPD
-Bijlage 1: Brekz aanvaardt voorstel DPD (wel nog corrigeren foutieve Systeemretouren (waarvan de afspraken wel juist staan opgenomen in artikel 8.3) en corrigeren van voornoemde CR tarieven)
- Bijlage 5: Brekz aanvaardt laatste tekstvoorstel DPD
Concreet kan ik je aldus bevestigen dat Brekz het laatste tariefsvoorstel en tekstvoorstel van DPD voor de overeenkomst op al deze punten aanvaardt.
Er zijn daardoor zegge en schrijven nog twee minority item waarna de overeenkomst, in aanvulling op de reeds bestaande overeenkomst van 20 december 2019, kan worden getekend:
-Artikel 5.2: te bespreken;
-Artikel 8.7: korte aanvulling maken op de bestaande tekst.
Zoals gezegd kan het gesprek over deze laatste 2 punten tussen mij en jou of [naam medewerker DPD 2] op korte termijn plaatsvinden, zodat er voor 1 mei a.s. een getekende overeenkomst ligt.
(…)”
2.40.
Bij e-mailbericht van diezelfde datum (productie 12 bij de dagvaarding) heeft DPD aan Brekz bericht:
“(…)
Zoals vrijdag door mij aan gegeven heb ik moeten rapporteren aan de directie dat wij nog niet tot een getekende overeenkomst zijn gekomen met Brekz.
Met deze kennis is het besluit genomen dat [naam medewerker DPD 3] en ik geen mandaat meer hebben en het contract daarmee ook van tafel is.
Het gevolg hiervan is dat wij de dienstverlening per 1 mei aanstaande moeten staken.
(…)”
2.41.
Bij e-mailbericht van 21 april 2020 (productie 13 bij de dagvaarding) heeft Brekz aan DPD onder meer bericht:
“(…)
Vervolgens hebben we toegelicht dat wij ter voorbereíding van de call van afgelopen vrijdagochtend
als Brekz intern nog eens goed naar de laatste tekstvoorstellen van DPD hebben gekeken. Brekz ging
de call in met de bereidheid om het laatste tariefsvoorstel (voor collection request, shop return en 2
shop) alsmede vrijwel alle tekstvoorstellen van DPD te aanvaarden. Er zijn daardoor zegge en
schrijven nog twee mínority items waarna er, in aanvulling op de reeds bestaande overeenkomst van
20 december 2019, kan worden getekend:
- Artíkel 5.2: te bespreken;
- Artikel 8.7: korte aanvulling maken op de bestaande tekst.
We hebben in onze reactie gisteren dan ook (opnieuw) aangeboden om het gesprek over deze
laatste punten met de bevoegde perso(o)n(en) op korte termijn te laten plaatsvinden, zodat er voor
1 mei a.s. een getekende overeenkomst ligt.
(…)
Het stopzetten van de dienstverlening door DPD per 1 mei a.s. is voor Brekz onterecht en onacceptabel.
(…)”
2.42.
Bij e-mailbericht van 23 april 2020 (productie 15 bij de dagvaarding) heeft DPD aan Brekz laten weten dat zij, voor zover zij capaciteit beschikbaar heeft, bereid is om vanaf 1 mei 2020 pakketten van Brekz te blijven expediëren tegen de standaardtarieven (bruto) en voorwaarden van DPD en bij vooruitbetaling.
3
Het geschil
3.1.
Brekz vordert  samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. DPD te veroordelen om de overeenkomst van 20 december 2019 na te komen en haar dienstverlening naar Brekz op die voorwaarden voort te zetten tot 1 februari 2023, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Subsidiair:
II. DPD te veroordelen om de onderhandelingen met Brekz te hervatten totdat volledige overeenstemming is bereikt over de overeenkomst tot expeditie, waarbij de schriftelijke overeenkomst van 1 april 2020 tot uitgangspunt dient, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
III. DPD te gebieden om haar dienstverlening naar Brekz voort te zetten op basis van de voorwaarden in de e-mails tussen partijen van 20 december 2019, zolang tussen partijen geen afwijkende afspraken zijn gemaakt over hun samenwerking, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Primair en subsidiair:
IV. DPD te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
Brekz legt hieraan –kort weergegeven- het volgende ten grondslag.
3.2.1.
Op 17 april 2020 heeft DPD
out of the blue
aan Brekz laten weten dat DPD haar dienstverlening voor Brekz stopt per 1 mei 2020. De reden hiervoor is dat DPD vanwege de als gevolg van de coronacrisis toegenomen markt voor pakketbezorging, elders hogere tarieven kan krijgen. Tegelijkertijd kan Brekz vanwege die toegenomen drukte bij vervoerbedrijven niet bij een andere vervoerder terecht. De door Brekz opgebouwde internationale klantenkring zal dan verloren gaan en Brekz stevent af op een faillissement.
3.2.2.
Partijen hadden al op 20 december 2019 overeenstemming bereikt over de essentialia van de overeenkomst. Gelet hierop is tussen hen een overeenkomst tot stand gekomen in de zin van artikel 6:217 BW. Partijen hadden immers overeenstemming bereikt over:
i) de voortzetting van hun samenwerking vanaf 1 februari 2020 voor de duur van 3 jaar;
ii) de prijzen voor de pakketbezorging (rates), inclusief de relevante toeslagen, alsmede de tarieven voor systeemretouren, parcelshop levering, collection request, parceshop return en eilandentoeslag;
iii) leveringsvoorwaarden en het serviceniveau.
3.2.3.
DPD heeft vanaf 1 februari 2020 daadwerkelijk uitvoering gegeven aan de nieuwe overeenkomst, door de aangepaste tarieven en toeslagen te hanteren, zoals tussen partijen afgesproken op 20 december 2020. Hiermee erkent DPD dat tussen partijen op 20 december 2020 een overeenkomst tot stand was gekomen.
3.2.4.
Door overeenstemming te bereiken over de kernpunten van hun samenwerking, daarmee hun eerdere schriftelijke overeenkomsten met voorwaarden indachtig, was in feite een perfecte overeenkomst tot stand gekomen. DPD dient uitvoering te geven aan die overeenkomst.
3.3.
Zo de voorzieningenrechter oordeelt dat er geen overeenkomst is gesloten waarvan de nakoming kan worden afgedwongen dan heeft DPD in ieder geval onrechtmatig gehandeld jegens Brekz door de onderhandelingen plotsklaps af te breken. Partijen verkeerden immers in een vergaande precontractuele fase waarbij zij zeer dicht bij volledige wilsovereenstemming waren. Het stond DPD dan ook niet vrij om de onderhandelingen af te breken. Immers, DPD heeft Brekz steeds voorgehouden dat er een contract zou worden gesloten. Op die manier heeft DPD bij Brekz het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand zou komen. DPD heeft nimmer de indruk gewekt dat partijen niet tot overeenstemming zouden komen. Het stopzetten van de onderhandelingen is daarnaast naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Partijen doen immers al meer dan tien jaar zaken met elkaar. Het is dan ook onaanvaardbaar dat DPD Brekz plotsklaps in de kou laat staan. Daarbij komt dat Brekz vanwege de coronacrisis bij geen enkele andere vervoerder/ expediteur terecht kan voor haar transportbehoefte. Brekz lijdt door dit alles enorme schade.
3.4.
DPD heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
DPD stelt zich op het standpunt dat de dagvaarding nietig is omdat Brekz in strijd heeft gehandeld met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. DPD verwijt Brekz dat zij in de dagvaarding onvermeld heeft gelaten dat zij bij e-mailbericht van 10 april 2020 ruim dertig wijzigingen van het voorstel van DPD eiste alvorens zij bereid was om een contract te tekenen. Het is immers naar aanleiding van dat e-mailbericht dat DPD de onderhandelingen met Brekz heeft beëindigd, aldus DPD.
4.2.
De voorzieningenrechter volgt DPD hierin niet. Brekz heeft haar vorderingen toegelicht aan de hand van een groot aantal producties, zo noemt zij ook het e-mailbericht van 10 april 2020 waar DPD op doelt. DPD heeft aangevoerd dat zij de onderhandelingen met Brekz heeft afgebroken omdat Brekz een pakket aan wijzigingen van het contractsvoorstel van DPD eiste. Brekz had echter een andere lezing over de reden waarom DPD de onderhandelingen met Brekz had afgebroken. Gelet op deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding conclusies te verbinden aan het feit dat DPD niet met zoveel woorden heeft aangegeven dat zij bij het e-mailbericht van 10 april 2020 ruim dertig wijzigingen van het contractsvoorstel van DPD eiste.
4.3.
Uit de aard van de zaak blijkt genoegzaam dat Brekz een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen nu Brekz aangeeft dat zij vreest voor de continuïteit van haar onderneming wanneer er niet op korte termijn een contract tot stand komt tussen Brekz en DPD. Gelet hierop heeft Brekz belang bij een beoordeling op korte termijn van haar vorderingen die daartoe strekken. De vorderingen lenen zich dan ook voor een behandeling in kort geding.
Ad I
4.4.
Voor toewijzing van een vordering in kort geding die is gericht op de nakoming van een overeenkomst, is in de regel slechts plaats indien met grote waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat ook in een bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming is te verwachten. Dat is hier niet het geval. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
4.5.
Vast staat dat er geen sprake is van een door beide partijen ondertekend schriftelijk contract. Brekz stelt zich op het standpunt dat op 20 december 2019 desalniettemin een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen. Volgens Brekz blijkt dit met name uit de woorden van DPD
“Indien je akkoord bent met onderstaande kom ik vanmiddag nog langs om jou de hand te schudden.”,
en de daaropvolgende woorden van Brekz
“Zoals ik je zojuist aangaf betekent onze bereikte overeenstemming vandaag dat Brekz de lopende gesprekken met jullie concullega’s gaat stop zetten.”
alsmede uit de woorden van DPD later die dag:
“Ik ben ontzettend blij dat jullie wederom hebben gekozen voor de samenwerking met ons.”
Daarbij komt, zo stelt Brekz, dat DPD vanaf 1 februari 2020 ook daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst inclusief de voorwaarden, zoals partijen die op 20 december 2019 hebben gesloten.
4.6.
DPD heeft echter gemotiveerd weersproken dat partijen op 20 december 2019 volledige wilsovereenstemming hadden bereikt. Zo heeft DPD aangevoerd dat Brekz op 20 december 2019 een voorstel van DPD weliswaar heeft geaccepteerd voor wat betreft de tarieven, maar dat zij niet heeft gereageerd op het voorstel van DPD dat de voorwaarden zoals opgenomen in de door haar verzonden contractsdocumentatie van toepassing zijn. DPD geeft aan dat zij vervolgens per e-mailbericht van 9 januari 2020 de contractsdocumentatie nogmaals aan Brekz heeft toegestuurd waarbij de afgesproken tarieven in het voorstel van 20 december 2019 waren opgenomen en waarbij ook de voorwaarden identiek waren aan die van dat voorstel, maar dat Brekz het voorstel bij e-mailbericht van 22 januari 2020 heeft afgewezen en drie-en-een-halve pagina aan tegenvoorstellen heeft gedaan. Vervolgens, zo stelt DPD, zijn partijen verzand in eindeloze onderhandelingen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van DPD, die zij middels een aanzienlijk aantal in het geding gebrachte schriftelijke stukken heeft onderbouwd, is voorshands niet aannemelijk geworden dat tussen partijen een overeenkomst is tot stand gekomen. Een en ander vergt een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Dat partijen de samenwerking gedurende de onderhandelingsperiode hebben gecontinueerd waarbij DPD de tarieven van 20 december 2020 in rekening heeft gebracht, maakt het voorgaande niet anders. Volgens Brekz heeft DPD geëxpedieerd volgens de op 20 december 2020 overeengekomen voorwaarden. Brekz heeft echter nagelaten uiteen te zetten volgens welke voorwaarden DPD zou hebben gewerkt en hoe zij aan die voorwaarden vorm heeft gegeven. Tegelijkertijd heeft DPD gemotiveerd naar voren gebracht dat partijen nog helemaal geen overeenstemming hadden bereikt over de voorwaarden. De slotsom is dat de primaire vordering dient te worden afgewezen.
Ad II
4.7.
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt voor de beoordeling van de stelling dat een partij onrechtmatig handelt door onderhandelingen af te breken als maatstaf dat ieder van de onderhandelende partijen –die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen- vrij is de onderhandelingen, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
4.8.
Uit de gedingstukken is genoegzaam gebleken dat partijen over vele punten stevig hebben onderhandeld en dat deze onderhandelingen zich over een periode van meer dan een half jaar hebben uitgestrekt, te weten van september 2019 tot en met april 2020. Brekz verwijt DPD dat zij deze onderhandelingen met de eindstreep in zicht, plotsklaps heeft afgebroken. Volgens Brekz verkeerden partijen in een vergaande pre-contractuele fase  waarbij zij zeer dicht bij volledige wilsovereenstemming waren. Brekz heeft haar stundpunt dienaangaande als volgt onderbouwd.
i) Alle hoofdzaken –de kernprestaties van de overeenkomst- zijn door partijen overeengekomen op 20 december 2019;
ii) Partijen hebben van januari tot en met april 2020 veelvuldig overleg gehad over diverse randzaken en hebben daartoe verscheidene e-mails en concepten uitgewisseld. Na de laatste conceptuitwisseling resteerden slechts kleine punten die terug te brengen zijn tot artikel 5.2 (voorwaarden voor tussentijdse opzegging) en artikel 8.7 (een korte aanvulling op de tekst over de verzendlijst). De op 20 december 2019 overeengekomen zaken zijn volledig opgenomen in de concepttekst;
iii) Beide partijen hebben bij herhaling benadrukt dat zij met elkaar zaken zullen blijven doen de komende 3 jaar en dat de eindstreep van de papieren vastlegging binnen handbereik is;
iv)  DPD heeft op geen enkel moment een deadline gesteld voor aanvaarding van een bepaalde concepttekst, noch heeft zij een eindbod voorgesteld (of woorden of handelingen van die strekking). In plaats daarvan heeft DPD gedurende het gehele proces het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt bij Brekz dat partijen het louter nog met elkaar eens moesten worden over een aantal randzaken alvorens de papieren overeenkomst door beide partijen kon worden ondertekend;
v) DPD heeft geen enkel voorbehoud gemaakt ten tijde van de onderhandelingen;
vi) DPD heeft vanaf 1 februari 2020 uitvoering gegeven aan de tussen partijen gemaakte afspraken door te expediëren overeenkomstig de nieuwe tarieven en voorwaarden;
vii) Voor DPD staat niets eraan in de weg om uitvoering te geven aan de overeenkomst. Door te stellen dat over enkele marginale randzaken nog geen overeenstemming is bereikt, maakt zij van een mug een olifant en gaat zij aan de context voorbij.
4.9.
Wat van dit alles ook zij, uit de gedingstukken blijkt genoegzaam dat partijen langdurig met elkaar hebben onderhandeld, ook over niet-randzaken zoals tarieven en voorwaarden, alsmede dat partijen elkaar verwijten steeds met nieuwe aanpassingen te zijn gekomen. Aan Brekz kan worden toegegeven dat partijen op 20 december 2019 over en weer vertrouwen bij elkaar hebben gewekt dat zij overeenstemming zouden bereiken. Evident is echter dat partijen nadien steeds verder van elkaar verwijderd zijn geraakt. Uiteindelijk heeft DPD op 6 april 2020 de conceptovereenkomst naar Brekz gestuurd en gevraagd of Brekz haar zaken in rood zou willen aangeven teneinde de verschilpunten duidelijk te krijgen. Hierop heeft Brekz aan DPD laten weten dat zij zich wat betreft de tarieven niet kon vinden in het voorstel van DPD. Vervolgens heeft Brekz een door haar gewijzigd exemplaar van de conceptovereenkomst teruggestuurd naar DPD met daarin meer dan twintig geschilpunten, ook over hoofdzaken zoals de toeslagenlijst en de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. De voorzieningenrechter volgt DPD, daar waar zij aangeeft dat zij op dat moment concludeerde dat het niet mogelijk was om overeenstemming te bereiken met Brekz. Onder voornoemde omstandigheden mocht DPD de onderhandelingen met Brekz dan ook afbreken.
4.10.
Dat partijen al meer dan tien jaar zaken doen met elkaar maakt het afbreken van de onderhandelingen niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals Brekz stelt. Dit geldt ook voor de mogelijke omstandigheid dat Brekz vanwege de coronacrisis moeite heeft een andere vervoerder/ expediteur te vinden voor haar transportbehoefte. Deze omstandigheid behoort naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor haar eigen rekening en risico te komen.
4.11.
Dat DPD vanaf 1 februari 2020 is blijven expediëren volgens de op 20 december 2019 overeengekomen tarieven, maakt het voorgaande niet anders. Op dat moment ging DPD er klaarblijkelijk nog vanuit dat partijen overeenstemming zouden bereiken. Naar DPD zelf aangeeft had zij op dat moment nog hoop dat partijen eruit zouden komen.
4.12.
Ook het feit dat Brekz nadien wel nagenoeg volledig instemde met het voorstel van DPD maakt niet dat DPD, in weerwil van het voorgaande, de onderhandelingen met Brekz had moeten hervatten. Op dat moment had DPD de onderhandelingen immers reeds reschtsgeldig beëindigd.
4.13.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat ook het subsidiair gevorderde moet worden afgewezen.
4.14.
Brekz zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DPD worden begroot op:
- griffierecht	€ 	656,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.636,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Brekz in de proceskosten, aan de zijde van DPD tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2020.