ECLI:NL:GHAMS:2019:1940
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.240.629/01 KG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/270916 / KG ZA 18-148
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2019
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.I. Beij te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. K. Walburg te Alkmaar.
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 18 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 23 april 2018, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellanten] als gedaagden.
[appellanten] en [geïntimeerden] hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een (uit twee delen bestaande) productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 april 2019 doen bepleiten, [appellanten] door mr. [NAAM], aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, en [geïntimeerden] door mr. [NAAM].
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerden] zal veroordelen om alles wat [appellanten] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerden] hebben voldaan aan [appellanten] terug te betalen (met wettelijke rente), met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten. Zij heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dit beroep zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben in principaal en incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
2
De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat de juistheid van die opsomming niet in geschil is, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	[geïntimeerden] zijn sinds 1 november 2005 eigenaar van de woning met ondergrond en tuin aan de [adres 1] . [appellanten] zijn sinds 1 februari 2017 eigenaar van de woning met ondergrond en tuin aan de [adres 2] . De woningen vormen samen een twee-onder-een-kapconstructie.
(ii)	[appellanten] hebben op 21 maart 2017 bij de gemeente Landsmeer een bouwaanvraag ingediend voor het vergroten van hun woning. Zeven buren hebben bezwaar ingediend. Van zes van hen richtte het bezwaar zich op de door [appellanten] voorgenomen onderkeldering van de woning. Het bezwaar van [geïntimeerden] richtte zich ook en in de eerste plaats tegen de geplande uitbouw over twee verdiepingen met op of direct naast de erfgrens een blinde muur met een lengte en hoogte van ongeveer vijf meter.
(iii)	De bezwarencommissie heeft de bezwaren van de omwonenden afgewezen, waarbij ook in de afweging is betrokken dat [appellanten] hebben toegezegd de kelder uit de bouwplannen te schrappen. [appellanten] hebben niet ook aanpassingen aan de beoogde uitbouw willen doen.
(iv)	[appellanten] hebben de sloop- en bouwwerkzaamheden doen aanvangen, onder meer door hun woning nieuw te laten funderen door middel van trillingvrij aangebrachte buispalen met daarop een betonnen tafel. [appellanten] hebben daarbij de mandelige muur tussen beide woningen op de bestaande fundering laten rusten en aan hun zijde van die muur een nieuwe binnenwand opgericht. Door de maatregelen van [appellanten] is er geen constructieve verbinding tussen de funderingen meer aanwezig. De oorspronkelijke fundering draagt alleen nog de woning van [geïntimeerden]
( v)	Bij de funderingswerkzaamheden is schade opgetreden aan de woning van [geïntimeerden] bestaande uit nieuwe scheurvorming, toename van reeds aanwezige scheuren en klemmende deuren.
(vi)	De werkzaamheden met betrekking tot de uitbouw zijn inmiddels afgerond.
3.2.
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd, kort gezegd,
primair
[appellanten] te veroordelen – op straffe van verbeurte van een dwangsom – de uitbouw af te breken en afgebroken te houden en het funderingsherstel te stoppen alsmede [appellanten] bij wege van voorschot op vergoeding van de door [geïntimeerden] tot op heden geleden schade te veroordelen tot betaling van € 5.000,=  (met wettelijke rente),
subsidiair
[appellanten] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – te veroordelen de reeds aangevangen bouwwerkzaamheden te staken en gestaakt te houden en [appellanten] te verbieden om nieuwe of andere werkzaamheden die met het bouwplan te maken hebben, uit te voeren, en
primair en subsidiair
[appellanten] te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten. Zij hebben daartoe gesteld, kort gezegd en voor zover thans nog relevant, dat het bouwplan van [appellanten] , hoewel een bouwvergunning is verleend en de bezwaren tegen het verlenen van deze bouwvergunning ongegrond zijn verklaard, onrechtmatig is jegens hen omdat zij na realisatie ernstige hinder van de uitbouw zullen ondervinden, nu de uitbouw tot ernstige beperking leidt van de licht- en zoninval in hun woning en tuin, het vrije uitzicht dat zij hadden ernstig wordt belemmerd en hun woning sterk in waarde zal verminderen. [appellanten] hebben tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, [appellanten] veroordeeld – op straffe van verbeurte van een dwangsom – om de bouw vanaf maandag 7 mei 2018 te staken en gestaakt te houden, tenzij en totdat a) [appellanten] schriftelijk aanbiedt de schade die reeds zichtbaar is en die tot zes maanden na voltooiing van de bouw zichtbaar zal worden door zijn aannemer te doen herstellen, en b) op de derdenrekening van de advocaat [NAAM][geïntimeerden] een bedrag van € 10.000,= ten titel van vergoeding van schade wegens onrechtmatige schaduw- en belevingshinder wordt bijgeschreven, en, voorts, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komen beide partijen in hoger beroep elk met een tweetal grieven op.
3.4.
Het hof stelt voorop dat in hoger beroep het geschil dat tussen partijen bestond omtrent de vergoeding van de schade die aan de woning van [geïntimeerden] is toegebracht als gevolg van de door [appellanten] geëntameerde funderingswerkzaamheden, geen rol meer speelt. [appellanten] hebben door hun aan [geïntimeerden] gerichte brief van 24 april 2018 (ondertekend op 30 april 2018: productie 15 bij memorie van grieven) volledig aan het (daarop betrekking hebbende) dictum van het vonnis waarvan beroep onder 5.1 sub I (hiervoor samengevat onder 3.3.a) voldaan en partijen hebben op dit punt geen grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd. Dit betekent dat thans nog met name de vraag aan de orde is of, kort gezegd, voorshands moet worden geoordeeld dat de uitbouw van de woning van [appellanten] voor [geïntimeerden] onrechtmatige hinder oplevert. Met betrekking tot de vraag of dit het geval is, dient het hof zich als in kort geding beslissende rechter te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure.
3.5.
Of (in dit kort geding: voorlopig) moet worden geoordeeld dat de uitbouw van de woning van [appellanten] voor [geïntimeerden] onrechtmatige hinder oplevert als bedoeld in artikel 5:37 BW, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval (vgl. HR 3 mei 1991, NJ 1991/476), waarbij mede van belang is of degene die zich beklaagt over hinder zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel na het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen, omdat hij in laatstgenoemd geval ‘een zekere mate van hinder’ eerder zal hebben te dulden (vgl. HR 18 september 1998, NJ 1999/69). [geïntimeerden] hebben gesteld dat zij als gevolg van de uitbouw met name hinder ondervinden doordat de lichtinval in hun woning wordt beperkt en de schaduwwerking op hun terras aanzienlijk toeneemt en dat deze hinder als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd.
3.6.
[geïntimeerden] stellen met hun eerste incidentele grief dat de uitbouw tot een significante beperking van de lichtinval in hun woning leidt. Het hof onderschrijft op dit punt de overweging van  de voorzieningenrechter dat geen van de door partijen overgelegde rapporten aannemelijk heeft gemaakt dat realisatie van de uitbouw zal leiden tot een betekenisvolle afname van de lichtinval in de woning van [geïntimeerden] en dat niet onredelijk is dat in het door [appellanten] overgelegde rapport van Tekenis van 3 april 2018 rekening is gehouden met de lichttoetreding ten gevolge van het rooien van een boom in de tuin van [appellanten] [geïntimeerden] hebben in de toelichting op hun grief onvoldoende toegelicht waarom deze overweging ondeugdelijk is. De stelling dat het uitzicht van [geïntimeerden] vanuit de begane grond en vanuit de slaapkamer links significant is afgenomen, doet daaraan niet af, evenmin als de (als productie 10 overgelegde) e-mail van 11 september 2018, met als onderwerp ‘Bezonningsstudie’, of de omstandigheid dat het gaat om een uitbouw van vijf bij vijf meter. Dit betekent dat
grief I in incidenteel appel
faalt. Daaraan voegt het hof toe dat [geïntimeerden] bij bespreking van
grief II in incidenteel appel
, die zich – naar het hof begrijpt – met name richt op de vraag wie van beide partijen het onderlinge overleg tussen hen heeft gefrustreerd, geen belang hebben, omdat het antwoord op die vraag, hoe dat ook zou luiden, niet tot een ander oordeel leidt dan waartoe het hof hierna komt.
3.7.
Voor zover het gaat om de gevolgen die de uitbouw heeft buiten de woning van [geïntimeerden] – die zich ter plaatse (veel) eerder hebben gevestigd dan [appellanten] – onderschrijft het hof de overweging van de voorzieningenrechter dat de aanwezigheid van de uitbouw, zich aan de zijde van [geïntimeerden] manifesterend  als een massief aandoende blinde muur van circa vijf meter lang en vijf meter hoog, aanzienlijke hinder met zich brengt, bestaande in toegenomen schaduwwerking van die muur op het terras direct achter de woning van [geïntimeerden] en een gevoel van opgesloten zijn op datzelfde terras, waarbij geldt dat dit – doordat de toename van schaduwwerking zich voordoet in het tijdvak vanaf het midden van de middag tot aan het begin van de avond – resulteert in een aanzienlijke vermindering van het woongenot van [geïntimeerden] die, indien zij niet zelf tot uitbouw van hun woning overgaan, blijvend van aard is. Grond om deze rechtsoverweging te onderschrijven en tot de zijne te maken is voor het hof vooral dat de voorzieningenrechter zelf de situatie ter plaatse in ogenschouw heeft genomen en (dus) heeft kunnen ervaren, dat ook zonder die ervaring kan worden vastgesteld dat een oppervlakte van vijf bij vijf meter (erg) groot is en dat het (onder 3.6 genoemde) rapport van Tekenis en dat van HBA van 22 januari 2018 elkaar op dit punt tegenspreken, terwijl een kort geding als het onderhavige geen ruimte biedt voor nadere instructie. Bovendien oordeelt ook het hof dat de omstandigheid dat meer naar achteren in de tuin de licht- en zontoetreding is toegenomen, onvoldoende is om anders te oordelen, reeds omdat [geïntimeerden] onweersproken hebben gesteld dat zij uitsluitend het terras direct achter hun woning kunnen gebruiken – en dit dus niet kunnen verplaatsen – teneinde van daaruit toezicht te kunnen houden vanuit de tuin op hun gehandicapte dochter die binnen zit.
3.8.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat voorshands moet worden geoordeeld dat de uitbouw van de woning van [appellanten] voor [geïntimeerden] onrechtmatige hinder oplevert en acht het hof voldoende waarschijnlijk dat de bodemrechter tot een zelfde oordeel zal komen. De door [appellanten] in dit verband naar voren gebrachte gezichtspunten (a tot en met i) kunnen, mede in het licht van het (gemotiveerde) verweer daartegen van de zijde van [geïntimeerden] , daaraan niet afdoen. Dat [appellanten] de uitbouw krachtens een daartoe verkregen vergunning hebben gerealiseerd maakt dit evenmin anders, onder meer omdat [appellanten] – wat op hun weg had gelegen – niet hebben uiteengezet waarom de (enkele) aanwezigheid van die vergunning eraan in de weg staat om tot onrechtmatige hinder te (kunnen) concluderen. Hun stelling dat volgens (de adviescommissie van) de gemeente de bezonning reeds is verdisconteerd in het bestemmingsplan, is onvoldoende concreet om daaraan in het onderhavige geval veel gewicht toe te kennen. Dit betekent dat
grief II in principaal appel
faalt.
3.9.
Alle belangen van partijen tegen elkaar afwegend, acht het hof echter afbraak (zonder meer) van de (inmiddels gerealiseerde) uitbouw een te ver strekkende voorlopige voorziening. Daarbij laat het hof – net als de voorzieningenrechter heeft gedaan – meewegen dat aannemelijk is dat [appellanten] de woning hebben gekocht in de op de uitlatingen van [geïntimeerden] gebaseerde aanname dat zij hun woning eveneens zouden uitbouwen, zij het beperkt tot de begane grond, en dat realisatie van een dergelijke uitbouw door [geïntimeerden] ertoe zou leiden dat de bezwaren die de uitbouw door [appellanten] voor [geïntimeerden] zou hebben, goeddeels zouden worden ondervangen, omdat de achtergevel van de woning van [geïntimeerden] daardoor een aantal meters naar achteren zou opschuiven en de constructie daarvan bovendien zodanig zou kunnen worden uitgevoerd dat de lichttoetreding tot de nieuw gerealiseerde begane grond als geheel zou verbeteren. Dat [geïntimeerden] , zoals zij stellen, mede door de ondertussen tussen hen onderling ontstane relatieproblemen financieel niet in staat zijn om enigerlei uitbouw te plegen, doet aan het voorgaande niet af.
3.10.
Het hof acht daarom de door de voorzieningenrechter op dit punt gegeven voorlopige voorziening in beginsel juist. Daarbij begrijpt het hof die getroffen voorziening aldus dat de voorzieningenrechter een tweetal voorwaarden heeft geformuleerd waaraan [appellanten] moesten hebben voldaan alvorens zij mochten voortbouwen, waarvan de ene reeds hiervoor (onder 3.4) is besproken en de andere geen depot is, maar een betaling betreft aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 10.000,= als schadevergoeding wegens onrechtmatige schaduw- en belevingshinder via de derdenrekening van hun advocaat. Voor zover [appellanten] met
grief I in principaal appel
erover klagen dat de voorzieningenrechter met het formuleren van laatstgenoemde voorwaarde in strijd met artikel 23 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, kan de gegrondheid van deze grief in het midden blijven, omdat, ook als de grief gegrond zou zijn, deze voorwaarde in elk geval in hoger beroep onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen is geworden. Daaraan voegt het hof toe dat het met betrekking tot het in het dictum onder 5.1 sub II genoemde bedrag een bedrag van € 7.000,= meer aangewezen acht dan het door de voorzieningenrechter bepaalde bedrag van € 10.000,=. Omdat de omvang van de schade in dit geval niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dus schattenderwijs als bedoeld in artikel 6:97 BW moet plaatsvinden, tekent het hof daarbij aan dat het veel waarde hecht aan het feit dat de schade, bestaande in een aanzienlijke vermindering van het woongenot, in dit geval naar het zich laat aanzien blijvend van aard is en voor [geïntimeerden] in verband met de handicap van hun dochter geen ruimte bestaat om elders in de tuin een alternatief terras aan te (laten) leggen.
3.11.
De slotsom luidt dat het appel faalt, behoudens voor zover het gaat om het door [appellanten] op de derdenrekening van de advocaat [NAAM][geïntimeerden] te betalen bedrag (en vervolgens betaalde bedrag) ten titel van (voorschot op) schadevergoeding wegens onrechtmatige schaduw- en belevingshinder. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover het om het in het dictum onder 5.1 sub II genoemde bedrag van € 10.000,= gaat. Dat onderdeel van het dictum zal worden vernietigd, voor zover daarin het bedrag van € 7.000,= wordt overschreden. [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld tot (terug)betaling aan [appellanten] van het op grond van het bestreden vonnis teveel betaalde bedrag van € 3.000,= op de  derdenrekening van hun – [geïntimeerden] – advocaat, met rente zoals gevorderd. Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hoewel het incidentele appel onnodig is ingesteld, omdat [geïntimeerden] hunnerzijds geen verandering van het in het vonnis waarvan beroep vervatte dictum wensen, maar slechts de gronden waarop dit dictum rust verbeterd willen zien, zal het hof, volgens vaste rechtspraak, in dat appel geen kostenveroordeling uitspreken.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in het dictum onder 5.1 sub II het bedrag van € 7.000,= wordt overschreden, en stelt, in zoverre opnieuw recht doende, het desbetreffende bedrag alsnog vast op € 7.000,=;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerden] tot (terug)betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 3.000,= vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2019.