ECLI:NL:CBB:2020:618
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/199
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 september 2020 in de zaak tussen
Vennootschap onder Firma [naam 1] , appellante
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. J.H. Eleveld)
Procesverloop
Bij besluit van 31 januari 2018, aangevuld op 7 maart 2018 (primair besluit), heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 4 december 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juli 2020. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Op grond van artikel 72a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) wordt, indien op een bedrijf op 2 juli 2015 tijdelijk minder melkvee werd gehouden of over minder fosfaatruimte werd beschikt door de realisatie van een natuurgebied of de aanleg of onderhoud van publieke infrastructuur, op verzoek van de landbouwer het fosfaatrecht verhoogd. Uit het derde lid volgt dat de verhoging niet plaatsvindt indien deze kleiner is dan 5 procent van het fosfaatrecht dat wordt vastgesteld uit hoofde van artikel 23, derde lid, van de Msw.
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveebedrijf in [plaats 1] aan de rand van [plaats 2] in de kop van de provincie [provincie] . In 2007 heeft de provincie besloten om daar een randmeer aan te leggen. In november 2010 is dat project, het project [project] , afgeblazen.
2.2
Uit de Gecombineerde opgave volgt dat appellante in 2010 120 melk- en kalfkoeien en 106 stuks jongvee hield. Zij heeft op 31 augustus 2012 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het bouwen van een nieuwe ligboxenstal. Die is haar op 1 mei 2013 verleend. Op 6 juli 2015 heeft appellante een Nbw-vergunning aangevraagd voor uitbreiding van de melkveestapel van 129 melk- en kalfkoeien en 87 stuks jongvee naar 229 melk- en kalfkoeien en 187 stuks jongvee. Deze vergunning is op 19 oktober 2015 verleend.
2.3
Appellante heeft op 11 juni 2013 opdracht gegeven tot het bouwen van een duurzame ligboxenstal voor een bedrag van € 907.500,- . Zij heeft voor haar investeringen, in stal, mestrobots, melkrobots en voersysteem op 19 juni 2013 een financieringsovereenkomst gesloten met de [naam 4] tot een bedrag van € 1.700.000,-. De stal, met 180 ligboxen, was op 1 maart 2014 gereed. Op 18 december 2014 heeft appellante een aanvraag gedaan voor vaststelling van de subsidie voor de duurzame stal. Op 15 februari 2015 is de subsidie vastgesteld op een bedrag van € 171.370,- .
2.4
Appellante hield volgens haar Gecombineerde opgaven, de volgende melkvee-aantallen:
in 2009	120 melk- en kalfkoeien en 81 jongvee
in 2010	120 melk- en kalfkoeien en 106 jongvee
in 2011 	122 melk- en kalfkoeien en 100 jongvee
in 2012	101 melk- en kalfkoeien en 91 jongvee
in 2013	112 melk- en kalfkoeien en 321 jongvee
in 2014	121 melk- en kalfkoeien en 95 jongvee
in 2015	126 melk- en kalfkoeien en 122 jongvee
in 2016	155 melk- en kalfkoeien en 127 jongvee
Besluiten van verweerder
3.1
Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 8.112 kilo kg, te weten 7.749 kg voor de dieren die op de peildatum op haar bedrijf gehouden werden (131 melkkoeien en 122 stuks jongvee) en 363 kg voor de dieren die op de peildatum werden gehouden op het door appellante overgenomen deel van een beëindigd bedrijf (8 melkkoeien en 6 stuks jongvee). Het beroep op de knelgevallenregeling in verband met de aanleg van infrastructuur (een omstandigheid als bedoeld in artikel 72a, van het Uitvoeringsbesluit) heeft verweerder afgewezen.
3.2
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht voor de dieren die op het bedrijf van appellante werden gehouden, verhoogd naar 7.841 kg, waarmee het totaal voor appellante vastgestelde fosfaatrecht op 8.204 kg kwam.
Beroepsgronden
4.	Appellante is het niet eens met in het in het bestreden besluit vastgestelde fosfaatrecht. Zij wil extra fosfaatrechten omdat dat zij vanwege het [project] project, tien jaar lang niet heeft kunnen uitbreiden. Haar bedrijf kon sinds 2000 niet voor- of achteruit. Dat blijkt ook uit de dieraantallen door de jaren heen. Toen het project eind 2011 werd geannuleerd, heeft zij meteen ingezet op ontwikkeling. Na het verkrijgen van de vergunningen is gestart met de bouw van een milieu- en diervriendelijke stal. In 2016 kreeg zij voor de tweede keer te maken met de overheid. Nu met het fosfaatrechten-stelsel waarin werd gekeken naar haar dieraantallen in de jaren waarin zij vastzat door het project. Het fosfaatrechtenstelsel is bedoeld om het mestoverschot terug te dringen. Zij heeft nooit bijgedragen aan het mestoverschot. Ze is grondgebonden, verwerkt haar eigen mest, heeft geïnvesteerd in milieu en grond en beschikte steeds over de vereiste vergunningen. Zij fokte haar eigen dieren om insleep van ziektes te voorkomen. Alles wat voorzienbaar was heeft zij afgedekt. De productiebeperking was niet te voorzien. De uitbreiding van haar bedrijf was, anders dan verweerder stelt, niet hypothetisch. In 2016 had zij 176 melkkoeien, waarvan zij er 35 moest afvoeren. Haar bedrijf is duurzaam en innovatief en werd (voor de corona-epidemie) elk jaar door honderden bezoekers uit binnen- en buitenland bezocht.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder vindt het aannemelijk dat appellante vanwege het project rondom de aanleg van het [project] voor 2010 niet in de gelegenheid was in haar bedrijf te investeren.
5.2
Verweerder wijst erop dat voor verhoging van het fosfaatrecht op grond van artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit, er sprake moet zijn van tijdelijk minder melkvee of fosfaatruimte door de realisatie van een natuurgebied of de aanleg of onderhoud van publieke infrastructuur. Aan die voorwaarde is blijkens de jaarlijks door appellante ingevulde gecombineerde opgave niet voldaan. Zij heeft voorafgaand aan 2 juli 2015 nooit meer runderen gehouden dan op de peildatum 2 juli 2015. Er heeft bij appellante voorafgaand aan de peildatum dus geen daling (van tenminste 5%) van het aantal gehouden dieren plaatsgevonden. Al daarom slaagt het beroep op artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit niet. In het fosfaatrechtenstelsel wordt geen rekening gehouden met voorafgaand aan de peildatum niet gerealiseerde (hypothetische) groei.
5.3
Verweerder wijst er op dat bij een geslaagd beroep op artikel 1 van het EP op individueel niveau, aanleiding kan bestaan voor verhoging van het fosfaatrecht of een ontheffing op grond van artikel 38 Msw of financiële compensatie. Daarvoor moet op grond van vaste rechtspraak van het College sprake zijn van een bijzondere individuele omstandigheid die buiten de invloedsfeer van de ondernemer ligt. Het bedrijf van appellante is volgens verweerder niet individueel afwijkend van andere bedrijven die in het zicht van het afschaffen van het melkquotum zijn gaan uitbreiden. Dat haar bedrijf circa tien jaar heeft stilgestaan, zoals zij stelt, en dat zij daarom pas na 2010 kon en is gaan investeren in haar bedrijf door uitbreiding, is volgens verweerder een ondernemersbeslissing die voor haar risico komt. Op het moment van die beslissing was het stelsel van fosfaatrechten voorzienbaar. Appellante is ondanks de naderende aangekondigde productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei, die ze geleidelijk en met eigen opfok wilde realiseren. Van een bedrijfseconomische noodzaak tot die groei is niet gebleken. Daarom komen de financiële gevolgen van de uitbreiding voor haar rekening en risico. Dat het bedrijf daardoor financieel ten onder dreigt te gaan, zoals appellante, overigens niet onderbouwd, stelt, maakt dat niet anders.
Beoordeling
6.1
Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat appellante geen verhoging van het fosfaatrecht toekomt op grond van artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit. Appellante heeft niet aangetoond dat zij in de jaren dat de mogelijke aanleg van het [project] speelde (in de periode 2007-2010 zoals uit algemeen bekend gemaakte informatie blijkt, en niet, zoals appellante heeft gesteld van 2009-2011), tijdelijk over minder melkvee hield (of beschikte over minder fosfaatruimte) dan op de peildatum.
6.2
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van het College van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020,  ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.9).
6.3.4
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.3.2 weergegeven vergelijking neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor, naar het College aanneemt op grond van de capaciteit van de nieuwe stal, 180 melk- en kalfkoeien en bijbehorend jongvee en de vastgestelde 8.112 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (129 + 8 melk- en kalfkoeien en 87 + 6 stuks jongvee).  Het College wil wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.5
In dat verband is van belang dat appellante halverwege 2013 daadwerkelijk is gestart met de uitbreiding van haar bedrijf door het doen van investeringen in een duurzame stal die plaats zou bieden aan 180 melk- en kalfkoeien. Gezien het moment in tijd waarop de investeringen zijn gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen acht het College die beslissing, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Dat appellante de uitbreiding heeft uitgesteld in verband met de mogelijke aanleg van het [project] waartoe in 2007 is besloten, acht het College begrijpelijk, maar dat verklaart niet waarom de ontwikkeling van het bedrijf vanaf 2000 heeft stilgestaan en evenmin waarom de ontwikkeling vervolgens in 2013, twee en een half jaar nadat het project [project] is geannuleerd, is opgenomen. Appellante onderscheidt zich hierin niet van andere melkveehouders die in het zicht van de afschaffing van het melkquotum per 1 april 2015 een uitbreiding van de melkveestapel ter hand hebben genomen en daartoe investeringen hebben gedaan. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft (in 2007) en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Dat het bedrijf van appellante milieuvriendelijk en grondgebonden is en niet bijdraagt aan het mestoverschot, maakt niet dat die waarschuwingen niet voor haar golden. Appellante had ten tijde van de realisatie van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.3.6
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
6.4.
Het College zal het beroep ongegrond verklaren.
7. 	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020.
De voorzitter is niet in de gelegenheid	                   w.g. J.W.E. Pinckaers
de uitspraak te ondertekenen.