ECLI:NL:GHDHA:2020:1095
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.264.193/01
arrest van 23 juni 2020
in de zaak van
Imcopa Food Ingredients B.V.,
gevestigd te Den Bosch,
eiseres,
hierna te noemen: Imcopa,
advocaat: mr. T.B.M. Kersten te Den Bosch,
tegen
Sternchemie GmbH & Co. KG.,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
gedaagde,
hierna te noemen: Sternchemie,
advocaat: mr. W.M. van Bokhoven te Den Bosch.
Het verloop van de procedure
1.1
Bij exploot van 27 juni 2019, met producties, heeft Imcopa Sternchemie gedagvaard om voor dit hof te verschijnen, gevorderd dat het hof het op 29 maart 2019 te Rotterdam tussen partijen in arbitraal hoger beroep door arbiters volgens de Rules for Arbitration, opgenomen in de Trading Rules van de Netherlands Oils, Fats and Oilseeds Trade Association (hierna: NOFOTA), gewezen vonnis (gedeeltelijk) zal vernietigen en de zaak zal terugverwijzen, en verzocht de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen.
1.2
Sternchemie heeft bij conclusie van antwoord, met producties, verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Imcopa, althans afwijzing van haar vordering.
1.3
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
De beoordeling
de zaak
2.1
Het hof gaat in deze zaak om het volgende.
i. i) Imcopa verkoopt ruwe plantaardige en dierlijke oliën, vetten en oliehoudende grondstoffen.
ii) Sternchemie handelt in lecithine voor voedingsmiddelen, voedingssupplementen en diervoeding.
iii) Tussen partijen zijn op 28 december 2015 en op 2 februari 2016 overeenkomsten tot stand gekomen (het ‘Original Contract’ respectievelijk het ‘Amended Contract’) strekkende tot de verkoop en levering van (soja)lecithine door Imcopa aan Sternchemie.
iv) Imcopa heeft twee van vier ladingen (‘Batches’) lecithine aan Sternchemie geleverd. Sternchemie heeft de tweede lading betaald.
v) Sternchemie heeft de eerste twee ladingen laten testen. Daaruit is gebleken dat in beide ladingen lecithine hoeveelheden dioxine zaten.
vi) Naar aanleiding van deze volgens Sternchemie te hoge dioxinegehaltes is tussen partijen een geschil ontstaan dat uiteindelijk tot een arbitrageprocedure bij NOFOTA heeft geleid.
vii) In de arbitrageprocedure heeft Imcopa gevorderd dat Sternchemie wordt veroordeeld tot het in ontvangst nemen van de resterende overeengekomen ladingen lecithine. Sternchemie heeft op haar beurt (voorwaardelijk) gevorderd een verklaring van de arbiters dat zij daartoe niet gehouden is en de veroordeling van Imcopa tot (terug)betaling van in totaal € 214.802,21, ‘plus interest in the amount of 9 percentage point above the base interest rate of the Deutsche Bundesbank as of 26 November 2016’.
viii) Op 21 december 2017 hebben de arbiters (‘the Tribunal’) een tussenvonnis (‘Interim Award’) gewezen. In rov. 2.6, 2.9 en 2.10 van dit vonnis hebben de arbiters de uitslagen weergegeven van de onderzoeken die Sternchemie van de eerste twee ladingen heeft laten uitvoeren: dioxinegehaltes van 1,8726 pg/g, 5,021 pg/g en 3,985 pg/g in de ‘Second Batch’ en 0,772 pg/g in de ‘First Batch’. Vervolgens hebben zij het volgende overwogen:
‘4.12	In essence the parties' dispute revolves around the question whether or not the delivered Products are in conformity within the meaning of article 7:17 DCC [Dutch Civil Code (BW); hof].
(…)
4.14
This implies that there is no direct legal framework for the maximum level of dioxin in lecithin.
4.15
In answer to questions of the Tribunal, the parties have informed the Tribunal that a certain level of dioxin is normal and that there is no such thing as "dioxin free" lecithin. Both parties also agreed that normally the level of dioxin is quite low and that in the First and the Second Batch delivered under the Amended Contract the level of dioxin was considerably higher than usual.
4.16
The relevant question is thus: what is normal? What level of dioxin could Sternchemie reasonably have expected, even if the parties had not specifically agreed on this aspect in their Contract?
4.17
In this respect both parties have also referred to the merchantability of the Goods. The Tribunal assumes that this is (also) an (implicit) reference to Clause 15, paragraph 1 of the NOFOTA Trading Rules, which provides:
"1. The goods shall be of good merchantable quality of the description or the make contracted for."
4.18
In order to allow the Tribunal to take a decision on this matter, the Tribunal considers that it needs more detailed information. The Tribunal will therefore allow both parties to go into the question of conformity.’
ix) Bij eindvonnis (‘Final Award’) van 29 maart 2018 hebben de arbiters zowel de vordering van Imcopa als de door Sternchemie gevorderde verklaring afgewezen, en verder Imcopa veroordeeld tot betaling van het door Sternchemie gevorderde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW. Daartoe hebben de arbiters onder andere het volgende overwogen:
‘4.1	In the Interim Award the Tribunal concluded that in essence the parties’ dispute revolves around the question whether or not the delivered Products are in conformity within the meaning of article 7:17 DCC, which in the opinion of the Tribunal is the same standard as that of Clause 15, par. 1 of the NOFOTA Trading Rules ('merchantable quality').
4.2
In the Final Award the Tribunal will deal with the claim and the counterclaim together, as these are closely connected and concern the same factual and legal issues.
4.3
The Tribunal concludes that the maximum levels for certain contaminants in foodstuffs set by EU Regulation 1881/2006 of 19 December 2006 do not directly apply to (the delivery of) food additives, whilst EU Regulation 231/2012 of 9 March 2012 laying down specifications for food additives listed in Annexes II and III to Regulation (EC) No 1333/2008, does contain purity criteria for lecithin, but these criteria do not specify any maximum levels of dioxin. This implies that there is no direct legal framework for the maximum level of dioxin in lecithin.
4.4
However, as Sternchemie has rightfully pointed out, systematic monitoring of dioxins and dioxin-like PCB's (hereinafter for the purposes of this Final Award together referred to as "Dioxins") in feed- and foodstuffs has been going on in the EU since the beginning of 2000. Dioxins are a highly hazardous contaminant inter alia known to cause health problems for humans (i.e. either by direct ingestion or by ingestion of contaminated meat products) and in the recent past there have been several crises related to Dioxins. Many have recommended that the ALARA principle [in voetnoot 1: ALARA is short for ‘as low as reasonably achievable’; hof] should be considered when setting maximum levels for dioxin and dioxin-like PCB's.
4.5
Based on the information provided by the Parties, including the documentation produced by the Parties and their answers to the questions raised by the Tribunal in the Interim Award, the Tribunal concludes that the levels of dioxin that were detected in the First and the Second Batch are not 'normal', but exceptional and that the Products were not in conformity with what Sternchemie could have reasonably expected. The Tribunal will explain this below.
4.6
In their submissions Imcopa states that a distinction has to be made between lecithin for feed versus lecithin for food and that for the latter there are no applicable maximum levels for Dioxins whatsoever. In particular during the hearing Imcopa stated that, because there are no applicable maximum levels in place, in theory also Dioxin levels of several hundred pg./g would be allowed.
4.7
The Tribunal finds that in this case the question is not whether there is any
express maximum limit for Dioxins in place, but whether under the applicable NOFOTA Trading Rules, respectively, under article 7:17 DCC, the Goods were of good merchantable quality, respectively, whether the goods conformed to what a buyer could reasonably expect thereof.
4.8
It follows from the information given by the Parties that lecithin in many cases contains a certain level of dioxin. The monitoring by NofaLab of lecithin deliveries to Sternchemie, carried out in the years 2015-2017, shows that dioxin is actually found in soy lecithin, with levels varying from 0.164 pg./g to 0.197 pg./g (as per the certificates of analyses submitted by Sternchemie as Annex S31).
4.9
It follows from the statement dated 18 January 2018 by mr. [director NofaLab] in his capacity of director of NofaLab, a NOFOTA recognized lab, that findings of dioxins in lecithin, which exceed the level of 0.75 pg./g are extremely rare (as per the NofaLab statement of Annex S30 as submitted by Sternchemie).
4.10
It follows from the self-audit questionnaire that was filled-out by Imcopa
themselves at the request of Sternchemie (see Annex S10 of Sternchemie) that Imcopa carries out additional monitoring concerning dioxins and dioxin-like PCB's. It follows from the same self-audit questionnaire that the detection limit set by Imcopa themselves for dioxin is in fact less than 0.75 pg./g and that the detection limit for dioxin like PCB's is less than 1.25 pg./g.
4.11
It follows from the e-mail sent by mr. [naam 1] on 29 September 2016 to mr. [naam 1 Berg+Schmidt] of the company Berg + Schmidt GmbH & Co. KG, an affiliated company of Sternchemie, that Imcopa themselves rejected a delivery of lecithin from their Indian supplier because of the finding of dioxin levels above 0.75 pg./g (as per Annex Sll of Sternchemie).
4.12
It follows from the e-mail that mr. [naam 1 NVWA] (NVWA) sent to mr.
[naam 1] on 21 October 2016 that, if Imcopa wishes to sell the batches of lecithin contaminated with dioxin, Imcopa may only do so on the condition that they inform any and all (potential) customers upfront of the detected level of dioxin and this must be done in such a way that the customer will actually take notice of this information (this e-mail is part of Exhibit 17 submitted by Imcopa).
4.13
Imcopa states that no other customers, although informed about the level of dioxin, have complained or have refused the delivery of contaminated soy lecithin. Imcopa fails, however, to provide evidence of this statement.
4.14
Based on the above the Tribunal concludes that normally the levels of Dioxins in lecithin are very low. In any case the levels of dioxin as found in the delivered Products in this case are not
‘normal'
but are exceptional and a customer could not reasonably have expected such levels of dioxin in lecithin, even if the parties had not specifically agreed on this aspect in their contract.
4.15
The consequence of this is that the First and the Second Batch were not in
conformity with the Amended Contract and that the Goods were not of good merchantable quality. As a result Sternchemie was entitled to reject the First and the Second Batch against repayment of the purchase price. Given the conclusion that the Products were not in conformity with the Amended Contract and were not of good merchantable quality, Imcopa was in breach of its contractual obligations in relation to the First and the Second Batch. This determination implies that Sternchemie was also entitled to compensation of any costs made or damages sustained by it.
4.16
Therefore Sternchemie’s counterclaim under 2. will be awarded. The Tribunal finds that Sternchemie is entitled to:
a.	Repayment of (…) the purchase price for the First Batch of Product: € 84,842.76;
b.	Repayment of the purchase price (…) for the Second Batch of Product: € 110,255.88 [opgeteld een totaalbedrag van €195.098,64; hof].
On top of this Sternchemie is entitled to compensation of the following costs and damages (…)
(…) [opgeteld een totaalbedrag van € 19.703,57; hof]
The above amounts result in a total of [€ 195.098,64 + € 19.703,57 =; hof] € 214,802.21. Sternchemie has claimed that this amount shall be augmented with interest in the amount of 9 percentage point above the base interest rate of the Deutsche Bundesbank as of 26 November 2016. However, the Tribunal is of the opinion that the Parties have not agreed in the Amended Contract that this interest shall apply in case of late payment. However, now that Sternchemie has explicitly claimed payment of interest on the principal amount, the Tribunal will order Imcopa to pay statutory commercial interest as meant in article 6:119a of Book 6 DCC over the principal amount of € 214,802.21 as of 26 November 2016.’
x) Op 18 april 2018 heeft Imcopa van het arbitraal eindvonnis hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van 26 ‘complaints’ (hierna ook: grieven). Met grief XV kwam Impoca op tegen rov. 4.15 op de grond dat Batch 1 niet een verhoogd dioxinegehalte had en wel aan de conformiteitseis voldeed. Grief XVII was gericht tegen rov. 4.16 op de grond dat art. 6:119a BW niet van toepassing is op een ‘claim for compensation’ (‘in connection with the cancellation of a trade agreement’; Application of Appeal d.d. 2 mei 2018, onder 152).
xi) Het arbitraal vonnis in hoger beroep (‘Arbitral Appeal Award’) van 29 maart 2019 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
‘3	Claims in appeal
(…)
3.3
In the Statement of Defence of Sternchemie dated 25 June 2018 Sternchemie
demands the Tribunal:
- 	to dismiss Imcopa (…)'s appeal against and to maintain the Final Arbitral Award (…) in the first instance dated 29 March 2018 by deciding:
(…)
b.	The agreement between Sternchemie (…) and Imcopa (…) dated 28/29 December 2015 as amended 2 February 2016 (…) is dissolved under art 6:265 para. l DCC
c.	Order Imcopa (…) to reimburse € 195,098.64 to Sternchemie (…) to be augmented with the statutory commercial interest as meant in art 6:119a DCC as from 26 November 2016 until the date of actual payment to Sternchemie (…).
d.	Order Imcopa (…) to pay additional damages in the amount of € 19,703.57 to Sternchemie (…) to be augmented with the statutory commercial interest as meant in art 6:119a DCC as from 26 November 2016 until the date of actual payment to Sternchemie (…).
(…)
4.1
The Tribunal has considered all 26 complaints of Imcopa against the Awards of the arbitrators of the First Instance, and all the arguments that parties have exchanged in their subsequent written statements as well as the arguments exchanged at the hearing held on 5 September 2018.
4.2
The Tribunal will not deal with the complaints individually nor will it deal with all the arguments exchanged.
4.3
In as far as any submissions, arguments, complaints or claims have not explicitly or implicitly been dealt with in this Arbitral Appeal Award the Tribunal deems them to be irrelevant for the outcome. All those submissions, arguments, complaints or claims other than those mentioned hereinafter are to be regarded as dismissed.
(…)
4.9	(…)
The parties must therefore be assumed to have agreed to arbitrate this matter on the basis that the NTR [NOFOTA Trading Rules; hof] including the arbitration clause (Clause 25) and the Rules for Arbitration (Chapter XIII) apply on their contract.
4.10
The Tribunal (…) is competent to decide the current matter on the basis of the NTR.
(…)
4.13
The Tribunal therefore will decide this matter in appeal on the basis of the NTR, as good men in equity (Rule 7.1 of Chapter XIII of the NTR) and taking into account that Dutch law (without the provisions of the CISG) is applicable to the contract(s) between the parties.
(…)
4.15
The first (and main) question that divides the parties is whether the arbitrators in the first instance were right in their decision that the First and Second Batch were not in conformity with the Amended Contract because the Goods were not of good merchantable quality (Clause 15 Chapter I of the NTR) and/or were not in conformity with what a buyer could reasonably expect thereof (article 7:17 DCC).
4.16
The Tribunal has reached the conclusion that the arbitrators in the First Instance have rightfully reached their decision and the Tribunal fully concurs with the considerations and arguments used by the arbitrators in the First Instance in the para's 4.1-4.15 of the (final) Award dated 29 March 2018, all of which must be deemed to be integrally repeated in this Arbitral Appeal Award.
4.17
The statements exchanged in the appeal proceedings nor the arguments exchanged at the hearing of 5 September 2018 have shed a different light on this question and the answer thereto of the arbitrators of the First Instance is fully upheld by the Tribunal.
4.18
The Goods delivered by Imcopa contained a level of contamination with Dioxine that made them not to be of good merchantable quality and that Sternchemie could not have reasonably expected. Imcopa therefore has breached its contractual obligations in relation to the First and Second Batch that it delivered to Sternchemie who is entitled to compensation of the damage that is has suffered as a result.
(…)
4.24
Based on the above considerations the Tribunal will order Imcopa to repay the purchase price of in total € 195,098.64 for a total of 88.44 mt of goods that were delivered but not used by Sternchemie. Sternchemie will be ordered to put these goods, the repayment of which will be ordered by the Tribunal, at the disposal of Imcopa. The costs related with the redelivery will be for Imcopa's account. Interest on this amount will be awarded as from 26 November 2016 until the date of final payment of this amount by Imcopa to Sternchemie at the Dutch statutory commercial rate as provided for in art 6:119a DCC.
(…)
6.1
In as far as any submissions by either of the parties have not been dealt with in the above they are deemed by the Tribunal to be irrelevant for the outcome of this case. Other and further claims and or counterclaims must be regarded as dismissed.
THE APPEAL ARBITRATORS DECIDING AS GOOD MEN IN EQUITY:
(…)
(B) Hold that Imcopa shall pay to Sternchemie the full amount of EUR 195,098.64.
(C) Hold that Imcopa shall pay to Sternchemie Dutch statutory commercial interest as provided for in art 6:119 a DCC on the amount mentioned sub (B) from 26 November 2016 until the date of final payment.
(D) Hold that Imcopa shall pay to Sternchemie the full amount of EURO 19,703.57 (…).
(E) Hold that Imcopa shall pay to Sternchemie Dutch statutory interest as provided for in art 6:119 DCC on the amount (...) mentioned sub (D) from 26 November 2016 (…) until the date of final payment.’
xii)	Bij brief van 13 juni 2019 aan NOFOTA heeft de gemachtigde van Imcopa op de voet van art. 1060 Rv verzocht om verbetering van het arbitraal vonnis in hoger beroep van 29 maart 2019. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de arbiters ten onrechte de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW hebben toegepast en de vordering tot schadevergoeding in verband met Batch 1 hebben toegewezen.
xiii)	Bij e-mailbericht van 17 juni 2019 is namens de arbiters op het verzoek om verbetering als volgt gereageerd:
‘The Tribunal will not comply with your request.
Para 4.24 of the Award does not contain a typo or clerical error. The application of art 6:119a [BW] in para 4.24 […] was consciously decided by the Tribunal (...)
Your other complaint does also not qualify for correction.’
de vordering
3.1
Imcopa vordert dat het hof het arbitraal vonnis in hoger beroep (‘Arbitral Appeal Award’) van 29 maart 2019 op de voet van art. 1065 Rv (gedeeltelijk) zal vernietigen en de zaak ingevolge art. 1065a Rv zal terugverwijzen naar NOFOTA indien het hof daartoe gronden aanwezig acht. Verder verzoekt Imcopa dat het hof de executie van het vonnis zal schorsen tot het moment waarop op dit geschil is beslist.
3.2
Onder verwijzing naar art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, d en e, Rv voert Imcopa als gronden tot vernietiging van het vonnis aan, kort en zakelijk weergegeven,
- klacht I: dat in rov. 4.24 van het vonnis ten onrechte de wettelijke handelsrente is toegewezen zonder een overweging te wijden aan grief XVII van Imcopa, waardoor sprake is van zowel een schending van de opdracht aan de arbiters als een verzuim om een essentieel verweer te behandelen en van een op dit punt niet met redenen omkleed vonnis;
- klacht II: dat in het vonnis ten onrechte niet wordt ingegaan op grief XV van Imcopa met betrekking tot Batch 1 en in rov. 4.16-4.18 van het vonnis wordt geoordeeld dat de arbiters in eerste aanleg terecht en op goede gronden hebben kunnen oordelen dat het dioxinegehalte van Batch 1 was verhoogd, waardoor sprake is van een wijze van motiveren die op één lijn valt te stellen met het schenden van de opdracht aan de arbiters en het ontbreken van iedere motivering.
de bevoegdheid van dit hof
4.1
Het tweede lid van Rule 1 van de Rules for Arbitration van de NOFOTA Trading Rules (NTR), waarnaar partijen in hun overeenkomsten hebben verwezen, bepaalt dat ‘the place of arbitration and of making and issuing the award(s)’ Rotterdam zal zijn. In het vonnis van 29 maart 2019 is onder de beslissing vermeld dat het is ‘made’ in Rotterdam. Rotterdam is daarom de plaats van arbitrage als bedoeld in art. 1037 en art. 1064a Rv. Aangezien Rotterdam is gelegen in het ressort van het gerechtshof Den Haag, is ingevolge art. 1064a lid 1 Rv dit hof bevoegd kennis te nemen van de vordering van Imcopa en daarover te oordelen.
de beoordeling van de vordering
5.1
Bij de beoordeling van de vordering van Imcopa stelt het hof voorop dat de burgerlijke rechter bij het onderzoek of er grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat, terughoudendheid moet betrachten. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (vgl. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380). Zo bepaalt lid 4 van art. 1065 Rv dat de grond onder c van het eerste lid – het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden – niet tot vernietiging kan leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is, en evenmin indien de partij die dit aanvoert, heeft nagelaten daartegen bezwaar te maken overeenkomstig art. 1048a Rv. En zo mag de rechter op de in art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv genoemde grond – voor zover hier van belang: het vonnis is niet met redenen omkleed –  een arbitraal vonnis uitsluitend vernietigen indien een motivering ontbreekt of indien het vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld (vgl. HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1593).
5.2
Sternchemie heeft betoogd dat voor zover Imcopa een beroep doet op de vernietigingsgrond onder c van het eerste lid van art. 1065 Rv, Imcopa niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij heeft nagelaten (i) op grond van art. 1061 lid 1 Rv te verzoeken om een aanvullend vonnis met betrekking tot de klachten die naar haar mening ‘not addressed’ waren en (ii) op de voet van art. 1048a Rv ertegen bezwaar te maken dat de arbiters zich niet aan de opdracht hebben gehouden. Dit betoog miskent dat art. 1061 Rv alleen ziet op het niet beslissen op
vorderingen
. Duidelijk is dat de arbiters wél hebben beslist op de vordering ter zake van de wettelijke handelsrente. Deze is immers gedeeltelijk toegewezen (voor zover het het bedrag van € 195.098,64 betreft) en gedeeltelijk afgewezen (voor zover het het bedrag van € 19.703,57 betreft; over dit bedrag hebben de arbiters in plaats van de wettelijke handelsrente de wettelijke rente toegewezen). Ten aanzien van het beroep op art. 1048a Rv geldt dat deze bepaling betrekking heeft op de situatie waarin een partij tijdens de arbitrageprocedure weet of behoort te weten dat sprake is van handelen in strijd met de opdracht. Haar opvatting dat de arbiters in het hoger beroep zich niet aan hun opdracht hebben gehouden, heeft Imcopa zich pas na kennisneming van het vonnis van 29 maart 2019 kunnen vormen. Met het oog op klacht II kan niet worden gezegd dat Imcopa, door niet in hoger beroep te komen van het tussenvonnis van 21 december 2017, tijdens de appelprocedure wist of behoorde te weten dat de in het tussenvonnis vastgestelde dioxinewaarde van Batch 1 voor de appelarbiters een vast gegeven was (conclusie van antwoord, onder 61). Imcopa was met grief XV in de arbitrageprocedure immers opgekomen tegen het oordeel in het eindvonnis dat Batch 1 niet aan het conformiteitsvereiste voldeed.
5.3
In de beoordeling van klacht I betrekt het hof allereerst dat de arbiters in rov 4.13 van het vonnis hebben overwogen het hun in hoger beroep voorgelegde geschil te zullen beoordelen en beslissen ‘as good men in equity’, ingevolge de hier toepasselijke Rule 7.1 van de Rules for Arbitration van de NTR (‘Arbitrators shall render the award(s) as good men in equity’). Ook uit de aanhef van het dictum blijkt met zoveel woorden dat zij hebben beslist als goede mannen (personen) naar billijkheid. Bij hun beoordeling naar billijkheid hebben de arbiters – zo blijkt eveneens uit rov. 4.13 – in aanmerking genomen dat op de overeenkomsten tussen partijen Nederlands recht van toepassing is. Hierover heeft Imcopa geen klacht geformuleerd.
5.4
Hebben de arbiters, aldus oordelend naar billijkheid, zich niet aan hun opdracht gehouden door in rov. 4.24 te overwegen dat over het door Imcopa aan Sternchemie terug te betalen bedrag van € 195.098,64 rente ‘will be awarded (…) at the Dutch statutory commercial rate as provided for in art 6:119a DCC’ (en dienovereenkomstig te beslissen in het dictum onder C)? De door Imcopa aangevoerde omstandigheid dat gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad art. 6:119a BW niet van toepassing is op een ongedaanmakingsverbintenis wegens ontbinding van een overeenkomst zoals hier aan de orde, kan (als zodanig) niet tot een bevestigend antwoord leiden reeds omdat de arbiters het geschil niet naar Nederlands recht maar naar billijkheid hebben beslist. Hoe het ‘onbegrijpelijk’ is dat de arbiters hebben kunnen ‘menen dat [toepassing van de wettelijke handelsrente] voldoet aan de norm “good men in equity”’ (dagvaarding, onder 22 en b) heeft Imcopa niet nader toegelicht. Naar het oordeel van het hof is van een schending van de opdracht geen sprake. Daarvan is evenmin sprake in de zin dat de arbiters hebben verzuimd een essentieel verweer te behandelen. Waar in eerste aanleg door de arbiters van het totaalbedrag van € 214.802,21 vermeerdering met de wettelijke handelsrente was toegewezen, hebben de arbiters in hoger beroep – hoewel Sternchemie vermeerdering met de wettelijke handelsrente van beide bedragen had gevorderd (Memorandum of response d.d. 22 juni 2018, p. 2 onder c en d; vgl. de weergave van de vordering van Sternchemie in rov. 3.3 van het arbitraal vonnis in hoger beroep) – de wettelijke handelsrente alleen over het bedrag van € 195.098,64 toegekend (dictum onder C); over het bedrag van € 19.703,57 hebben zij de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW toegewezen (dictum onder E; vgl. hiervoor rov. 5.2). Dit onderscheid en de vermeerdering met de wettelijke rente van laatstgenoemd bedrag laten zich slechts verklaren in het licht van grief XVII waarbij Imcopa zich op het standpunt had gesteld dat art. 6:119 BW en niet art. 6:119a BW van toepassing is op een ‘claim for compensation’ (Application of Appeal d.d. 2 mei 2018, onder 150 en 152). De arbiters in hoger beroep hebben het in grief XVII vervatte verweer van Imcopa dus onder ogen hebben gezien en hebben daarop beslist (zie ook hieronder rov. 5.5). De juistheid van deze beslissing ligt niet ter beoordeling van het hof voor. Dat de toepassing van art. 6:119a BW in plaats van art. 6:119 BW een verschil van € 31.891,65 oplevert, betekent overigens ook niet – voor zover Imcopa dat beoogt te betogen (dagvaarding, onder 28) – dat de arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden door de vermeerdering met de wettelijke handelsrente van het bedrag van € 195.098,64 toe te wijzen.
5.5
In het vonnis is aan grief XVII van Imcopa niet een afzonderlijke en uitdrukkelijke overweging gewijd en ook de toewijzing van de vermeerdering met de wettelijke handelsrente van (alleen) het bedrag van € 195.098,64 is niet met zoveel woorden gemotiveerd. Dit brengt naar het oordeel van het hof echter niet mee dat het vonnis moet worden vernietigd op de grond dat het niet met redenen is omkleed. Hierbij betrekt het hof in de eerste plaats dat de arbiters hebben overwogen dat zij alle 26 klachten van Imcopa hebben beoordeeld (rov. 4.1), dat zij de klachten niet afzonderlijk zullen behandelen (rov. 4.2) en dat niet genoemde klachten als afgewezen moeten worden beschouwd (rov. 4.3; vgl. rov. 6.1). Verder neemt het hof hierbij in aanmerking dat de grief inhield – zoals ook hiervoor al is overwogen – dat art. 6:119a BW niet van toepassing is op een ‘claim for compensation’ (‘in connection with the cancellation of a trade agreement’). De term ‘compensation’ duidt in juridisch verband normaliter op vergoeding van schade; een deel van de vordering van Sternchemie betrof de vergoeding van ‘damages’ – in het eindvonnis in eerste aanleg: ‘compensation of costs and damages’ – ten belope van in totaal € 19.703,57. In de toelichting op haar grief wees Imcopa erop dat volgens de preambule van de richtlijn die door middel van art. 6:119a BW in het Nederlandse recht is geïmplementeerd, de regeling van de wettelijke handelsrente alleen betrekking heeft op ‘payments for reimbursement of commercial contracts’ (t.a.p., onder 151). Een ander deel van de vordering van Sternchemie (in hoger beroep) strekte ertoe ‘to reimburse € 195.098,64’ (Memorandum of response d.d. 22 juni 2018, p. 2 onder c; vgl. de weergave van de vordering van Sternchemie in rov. 3.3 van het arbitraal vonnis in hoger beroep). In haar Memorandum of oral pleading d.d. 5 september 2018, onder 19 e.v., repte Imcopa wederom van ‘(damage) compensation’ en daarnaast van ‘obligations to nullify’ waarop art. 6:119a BW evenmin van toepassing is (t.a.p., onder 22). Pas in de onderhavige procedure voert Imcopa met zoveel woorden aan dat over een verbintenis tot ongedaanmaking of terugbetaling (‘repayment’, wegens ontbinding van een overeenkomst) alleen de wettelijke rente van art. 6:119 BW toewijsbaar is. Sternchemie heeft zich in het arbitraal hoger beroep niet uitgesproken over grief VXII en ook haar vordering tot vermeerdering met de wettelijke handelsrente niet nader toegelicht. Kennelijk hebben de arbiters in hoger beroep in het licht van het voorgaande grief XVII zo opgevat dat die alleen was gericht tegen de toewijzing van de vermeerdering met de wettelijke handelsrente van het bedrag dat Sternchemie als schadevergoeding vorderde; in zoverre hebben de arbiters de grief dus gegrond geoordeeld. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering. Voor zover Imcopa in haar Memorandum of oral pleading heeft bedoeld haar standpunt in die zin te verduidelijken dat ook over een verbintenis tot ongedaanmaking geen wettelijke handelsrente is verschuldigd, hebben de arbiters in hoger beroep die verduidelijking – die dan in essentie een verbreding van dat standpunt opleverde – kennelijk tardief of anderszins in strijd met de eisen van een goede procesorde geacht. Dat oordeel behoefde mogelijk motivering, maar het tekortschieten in die motiveringsplicht is niet van dien aard dat het vonnis moet worden vernietigd op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv.
5.6
Imcopa stelt verder nog dat voor arbiters, oordelend als goede mannen naar billijkheid, de regel geldt dat welbewust beslissen in strijd met dwingend recht, strijdig is met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv, en dat uit het (hierboven in rov. 2.1 onder xiii geciteerde) e-mailbericht van 17 juni 2019 blijkt dat de arbiters bewust hebben geoordeeld in strijd met dwingend recht (dagvaarding, onder 14). Daarmee doelt Imcopa klaarblijkelijk op de mededeling dat de toepassing van art. 6:119a BW in rov. 4.24 van het vonnis ‘was consciously decided by the Tribunal’. Welke dwingendrechtelijke regel (van openbare orde) hierdoor is geschonden, licht Imcopa echter niet toe en is niet zonder meer duidelijk. Voor zover Imcopa (tevens) het oog heeft op de afwijzende beslissing op haar verzoek om het vonnis te verbeteren (dagvaarding, onder 22 en e), valt zonder nadere toelichting evenmin in te zien hoe dat tot het oordeel kan leiden dat rov. 4.24 van het vonnis in strijd is met de openbare orde.
5.7
Klacht I kan dus niet tot (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis van 29 maart 2019 leiden. Dat geldt naar het oordeel van het hof ook voor klacht II. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.8
In het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis is overwogen dat blijkens onderzoek Batch 1 een dioxinegehalte van 0,772 pg/g bevatte (rov. 2.10), dat partijen het erover eens zijn dat in Batch 1 en Batch 2 het dioxinegehalte aanzienlijk hoger was dan normaal (rov. 4.15), dat de vraag is wat normaal is en welk dioxinegehalte Sternchemie redelijkerwijs mocht verwachten (rov. 4.16), en dat partijen in de gelegenheid werden gesteld om de arbiters daarover nader in te lichten (rov. 4.18).
5.9
Op grond van de door partijen verstrekte inlichtingen hebben de arbiters in het eindvonnis geconcludeerd dat de in Batch 1 en Batch 2 vastgestelde dioxinegehaltes niet ‘normaal’ maar uitzonderlijk zijn en dat de geleverde ladingen lecithine (‘Products’) niet van een kwaliteit waren die Sternchemie redelijkerwijs mocht verwachten (rov. 4.5). De arbiters hebben dit oordeel in rov. 4.6-4.13 gemotiveerd. In rov. 4.14 hebben zij hun conclusie (oordeel) herhaald dat ‘the levels of dioxin in the delivered Products (…) are not
‘normal’
but are exceptional and a customer could not reasonably have expected such levels of dioxin in lecithin’.
5.10
Blijkens de Notification of Appeal heeft Imcopa hoger beroep ingesteld van (alleen) het eindvonnis. Imcopa heeft (niettemin) met grief XV aangevoerd dat Batch 1 geen verhoogd dioxinegehalte bevatte en wel aan de overeenkomst beantwoordde (Application of Appeal, onder 117 e.v.). Sternchemie heeft dit standpunt weersproken (Memorandum d.d. 22 juni 2018, o.a. onder 2.1, 2.2, 3.1 en 3.4) en ook in de twee daaropvolgende rondes vormde deze kwestie onderwerp van partijdebat.
5.11
In hoger beroep hebben de arbiters overwogen dat in eerste aanleg terecht is geoordeeld dat Batch 1 en Batch 2 niet van ‘good merchantable quality’ waren en/of niet conform datgene wat een koper redelijkerwijs daarvan mocht verwachten, dat zij zich verenigen met de (daarvoor redengevende) rov. 4.1-4.15 van het arbitraal eindvonnis in eerste aanleg en dat deze overwegingen geacht moeten worden deel uit te maken van het arbitraal vonnis in hoger beroep van 29 maart 2019 (rov. 4.15-4.16). Aldus hebben zij hun oordeel over de non-conformiteit van Batch 1 en Batch 2 gemotiveerd. Verder hebben de arbiters uitdrukkelijk overwogen dat de in hoger beroep ingenomen standpunten van partijen over de conformiteitsvraag hierop geen ander licht hebben geworpen en dat de beantwoording van die vraag door de arbiters in eerste aanleg volledig wordt onderschreven in hoger beroep (rov. 4.17). In het bijzonder uit deze overweging – naast rov. 4.1-4.3 en 6.1 als hierboven aangehaald in rov. 5.5 – volgt dat de arbiters in hoger beroep grief XV (en het daaropvolgende partijdebat) hebben beoordeeld.
5.12
Gelet op het voorgaande valt niet in te zien dat in verband met het dioxinegehalte in Batch 1 en de vraag naar conformiteit de arbiters in hoger beroep zich niet aan hun opdracht hebben gehouden, of dat in hun vonnis op dit punt een motivering ontbreekt dan wel dat hun vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld.
slotsom
5.13
Het voorgaande brengt mee dat de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis in hoger beroep van 29 maart 2019 en terugverwijzing van de zaak zal worden afgewezen. Een (zelfstandige) grond voor schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis is niet aangevoerd en daarvan is ook niet gebleken (art. 1066 lid 2 Rv); ook dit verzoek zal daarom worden afgewezen. Imcopa zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
Beslissing
Het hof:
wijst af de vordering tot vernietiging van het tussen partijen gewezen arbitraal vonnis in hoger beroep van 29 maart 2019 en tot terugverwijzing van de zaak;
wijst af het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis;
veroordeelt Imcopa als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Sternchemie begroot op € 5.382,-- aan verschotten, (1 punt x liquidatietarief VI =) € 3.919,-- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, C.J. Verduyn en C.A. Joustra, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier.