ECLI:NL:CBB:2020:632
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/189
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 september 2020 in de zaak tussen
Vennootschap onder Firma [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. M.I.J. Toonders)
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. J.H. Eleveld)
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (primair besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 5 december 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juli 2020. Appellante is met bericht van verhindering niet verschenen, verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveebedrijf te [plaats] vanaf 2011, toen heeft appellante het familiebedrijf overgenomen. Op 1 april 2012 hield appellante 136 melk- en kalfkoeien en 112 stuks jongvee.
2.2
Op 25 juni 2012 heeft appellante een omgevingsvergunning voor uitbreiding van de stal met 70 ligboxen gekregen.
2.3
Op 22 januari 2013 is appellante een aanneemovereenkomst aangegaan voor € 80.000,-  en op 10 juni 2013 zijn aanvullende werkzaamheden voor € 66.350 overeengekomen. Om de staluitbreiding te financieren, is appellante op 10 juli 2013 een overeenkomst met de [naam 2] aangegaan voor € 165.000,-. Appellante heeft diverse facturen overgelegd met betrekking tot de werkzaamheden aan de stal, die in 2014 gereed was.
2.4
Eind 2013 heeft appellante cultuurgrond gekocht voor € 93.525,- .
2.5
Op 2 juli 2015 hield appellante 145 melk- en kalfkoeien en 120 stuks jongvee.
2.6
Per 6 juni 2017 heeft appellante een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming (Nbw-vergunning) gekregen voor het houden van 200 melk- en kalfkoeien en 110 stuks jongvee.
2.7
In de periode 31 januari 2018 – 20 februari 2020 heeft appellante netto 1147,10 kg fosfaatrecht aangekocht.
Besluiten van verweerder
3.	Bij het primaire besluit, als gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.506 kilo (kg).
Beroepsgronden
4.1
Appellante stelt dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met de Richtlijn 91/676/EEG (Nitraatrichtlijn). Appellant meent dat de noodzaak tot aanvullende maatregelen, zoals artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn vereist, zich niet voordoet dan wel dat daarvan niet gebleken is. Uit de verschillende kamerstukken blijkt dat Nederland op koers ligt als het gaat om het bereiken van de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn, in het bijzonder de door verweerder genoemde norm van 50 mg/l.  Bovendien blijkt uit de memorie van toelichting niet dat het fosfaatrechtenstelsel noodzakelijk is om aan de doelstelling van de Nitraatrichtlijn te voldoen. Het stelsel vindt zijn grondslag in de derogatiebeschikking van de Europese Commissie die juist zorgt voor een uitzonderingspositie voor Nederland. Voor het hanteren van de derogatiebeschikking als grondslag voor het fosfaatrechtenstelsel is geen plaats.
Verweerder heeft zich in verband met deze grond overigens ten onrechte op het standpunt gesteld dat geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend tegen een algemeen verbindend voorschrift. Via exceptieve toetsing kan dat echter wel. Hetgeen verweerder inhoudelijk heeft betoogd naar aanleiding van deze grond is ontoereikend ter weerlegging ervan. Er is sprake van een motiveringsgebrek.
4.2
Indien het stelsel van fosfaatrechten wel noodzakelijk is, levert het stelsel van verhandelbare rechten volgens appellante ongeoorloofde staatssteun op. Bij de parlementaire behandeling is duidelijk geworden dat het stelsel ongeoorloofde staatssteun oplevert indien en voor zover het in het leven geroepen wordt op het moment dat sprake is van overtreding van een EU-norm. Daarom is de introductie verschoven van 1 januari 2017 naar 1 januari 2018. Op 1 januari 2017 was er nog sprake van een overschrijding van het derogatieplafond en moest de feitelijke fosfaatproductie teruggebracht worden via de Regeling fosfaatreductieplan 2017. Toen de productie daaronder kwam, kon het stelsel worden ingevoerd. Daarmee wordt echter miskend dat er nog altijd sprake is van overschrijding van een andere EU-norm, namelijk de norm van 50 mg/l van de Nitraatrichtlijn zelf. Dus of er is geen sprake van overschrijding en dan biedt de Nitraatrichtlijn geen grondslag voor het fosfaatrechtenstelsel, of er is wel sprake van overschrijding van de 50 mg/l-norm en dan levert de invoering van het fosfaatrechtenstelsel ongeoorloofde staatsteun op. Hetgeen verweerder in dit verband stelt over afroming van fosfaatrechten en vervallen aan de fosfaatbank, doet daar niet aan af. Bepalend is het moment van invoering en toen was er kennelijk, uitgaande van de stelling van verweerder dat artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn een grondslag voor het stelsel vormt, sprake van een overschrijding van de norm van 50mg/l. Gelet op artikel 7 van het EU-verdrag kan het bestreden besluit niet in stand blijven.
Ook hier geldt overigens weer dat de stelling van verweerder dat het niet mogelijk zou zijn om tegen een algemeen verbindend voorschrift rechtsmiddelen aan te wenden onjuist is gezien de mogelijkheid van  exceptieve toetsing. Hetgeen verweerder inhoudelijk aanvoert ter weerlegging van deze grond, is eveneens ontoereikend en zelfs onjuist. Ook al vanwege dit motiveringsgebrek kan het bestreden besluit niet in stand blijven.
4.3
Er is sprake van een individuele en buitensporige last en het besluit is dus in strijd met artikel 1 EP. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de aangevoerde feiten en omstandigheden niet tot die conclusie zouden leiden. Er is immers fors geïnvesteerd en er is sprake van een groot financieel nadeel omdat er op het bedrijf onvoldoende dieren aanwezig waren op de peildatum om voldoende fosfaatrechten te krijgen.
Standpunt van verweerder
5.1
Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel volgt dat een wettelijk instrumentarium ter beheersing van de mestproductie door melkvee noodzakelijk is gebleken nadat, mede naar aanleiding van het vervallen van de Europese melkquotering per1 april 2015, de mestproductie in de melkveehouderij is toegenomen. In 2015 is het mestproductieplafond overschreden. Anders dan appellante stelt, rechtvaardigt deze overschrijding de invoering van het fosfaatrechtenstelsel. Verweerder verwijst naar de uitspraken van 18 oktober 2018, 9 januari 2019 en 23 juli 2019 van het CBb.
5.2
In verband met de stellingen van appellante over staatssteun, verwijst verweerder naar  artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), waarin staatssteun is verboden tenzij de verdragen dat wel toestaan. Artikel 107, derde lid, sub c van het VWEU staat onder voorwaarde staatsteun toe. Met de goedkeuringsbeschikking van 19 december 2017, heeft de Europese Commissie onvoorwaardelijk goedkeuring verleend. Er is derhalve geen sprake van ongeoorloofde staatssteun.
5.3
Onder verwijzing naar de jurisprudentie van het College, met name de uitspraken van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2010:114), stelt verweerder dat de omstandigheden van appellante niet zodanig zijn dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Appellante heeft gesteld dat zij het bedrijf wilde laten groeien van 136 melk- en kalfkoeien en 112 stuks jongvee naar 200 melk- en kalfkoeien en 110 stuks jongvee (volgens de door appellante overgelegde financiële rapportage van ABAB accountants en adviseurs van 15 mei 2018). Appellante heeft gesteld te beschikken over een milieuvergunning voor deze aantallen maar die niet overgelegd. Uit de Nbw-vergunning van 6 juni 2017 blijkt dat er niet eerder een Nbw-vergunning of voorganger daarvan is aangevraagd, aangezien wordt verwezen naar een melding van 11 mei 2012 op grond van het Besluit landbouw milieubeheer. Dat is een melding op het gebied van milieubeheer en niet op het gebied van natuurbescherming. Aangezien appellante de betreffende milieuvergunning niet heeft overgelegd en is gebleken dat zij is vooruitgelopen op de Nbw-vergunning, kan een beroep op artikel 1 EP niet slagen. Bovendien geldt dat de investeringen in stal en landbouwgrond zijn gedaan vanaf 2013, toen was het stelsel voorzienbaar. Appellante is desondanks blijven vasthouden aan de groeiplannen en heeft geen inzage verschaft of en zo ja deze uitbreiding bedrijfseconomisch noodzakelijk was. Dat appellante heeft gekozen voor groei met eigen aanwas en daarom niet beschikte over het aantal fosfaatrechten dat uiteindelijk met de uitbreiding was beoogd, is een bedrijfsmatige keuze die voor haar risico komt.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellante over de ontbrekende noodzaak van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel kan niet slagen. Het College verwijst daartoe naar zijn uitspraken van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522 en 523) en 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291). Het door appellante gestelde geeft geen aanleiding van dat oordeel af te wijken. Naar het oordeel van het College is het standpunt van verweerder in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd.
6.2
Het betoog van appellante dat het stelsel van fosfaatrechten ongeoorloofde staatssteun oplevert, slaagt evenmin. Zoals verweerder terecht stelt, heeft de Commissie bij beschikking van 19 december 2017 (State Aid SA.46349 (2017/N)) een stelsel van verhandelbare fosfaatrechten voor melkvee in Nederland goedgekeurd. Volgens de Commissie vormt de maatregel steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Aangezien met de maatregel een duidelijke milieudoelstelling wordt nagestreefd, heeft de Commissie deze getoetst aan de EU-richtsnoeren inzake staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 en heeft de Commissie vastgesteld dat met het stelsel, conform de richtsnoeren, milieudoelstellingen worden nagestreefd die verder gaan dan de milieunormen waaraan bedrijven op grond van de EU-wetgeving moeten voldoen. Op basis van de nagestreefde milieudoelstellingen heeft de Commissie geconcludeerd dat het stelsel strookt met de EU-regels voor staatssteun op milieugebied. (vergelijk ook de uitspraak van 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:140, onder 5.6). De motivering van het standpunt van verweerder in het bestreden besluit is toereikend.
6.3
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.4.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.4.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.4.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario c van het rapport van ABAB accountants en adviseurs van 15 mei 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.4.5
Voor appellante komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 200 melk- en kalfkoeien en 110 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering) en de vastgestelde 7.506 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (145 melk- en kalfkoeien en 120 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.4.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.4.6
In dat verband is van belang dat appellante op 2 juli 2015 niet beschikte over een Nbw-vergunning. De beslissing om desondanks te investeren is in de regel niet navolgbaar, omdat daarmee op het verkrijgen van die vergunning is vooruitgelopen (zie de eerder aangehaalde uitspraak van 25 februari 2020). Dit uitgangspunt geldt ook wanneer dat voor appellante aanzienlijke financiële consequenties heeft. Hetgeen appellante heeft aangevoerd, geeft geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, laat het College de door appellante overgelegde financiële rapportage verder onbesproken. De beroepsgrond slaagt niet.
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2020.
w.g. M. van Duuren	w.g. J.W.E. Pinckaers