ECLI:NL:GHAMS:2019:4203
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer: 200.233.986/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/617328 / HA ZA 16-1061
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 november 2019
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat [NAAM]. V. Bakker te Amstelveen,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats 2] ),
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
advocaat [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [gedaagde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 7 februari 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna de rechtbank), van 17 januari 2018, gewezen tussen hem als eiser in de hoofdzaak en verweerder in het incident en [gedaagde] als gedaagde in de hoofdzaak en eiser in het incident.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met 	producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 juni 2019 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM], en [gedaagde] door mr. J.A. Endtz, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring voor wat betreft het gevorderde onder c) zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
In het incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd tot afwijzing van het bij incidenteel appel gevorderde, met beslissing over de proceskosten.
[gedaagde] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
In het incidenteel appel heeft [gedaagde] geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en zal bepalen dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om kennis te nemen van de vordering onder a) voor zover deze vordering is gebaseerd op de door [appellant] gestelde verplichting van [gedaagde] om [appellant] te vrijwaren, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en ook het hof zal deze derhalve als vaststaand aannemen. Het gaat om het volgende.
( i) Tussen (de rechtsvoorganger van) Granta Capital Limited (hierna: Granta) enerzijds en [appellant]  (hierna: [appellant]  ) en Biloxi Vastgoed B.V. (hierna: Biloxi) anderzijds, bestonden geschillen over de inhoud en de nakoming van twee tussen deze partijen gesloten overeenkomsten van geldlening, die zijn opgenomen in twee notariële akten van 4 maart 2005. Daarbij is door Granta aan [appellant]  een bedrag ter beschikking gesteld van € 811.739,- en aan [appellant]  en Biloxi een bedrag van € 423.261,-.
(ii) Granta heeft [appellant]  vervolgens gedagvaard en heeft, onder meer en voor zover voor in dit incident van belang, gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [appellant]  en Biloxi zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de onder (i) bedoelde overeenkomsten en dat deze zijn ontbonden vanaf de dag dat vonnis zal zijn gewezen. Daarnaast heeft Granta betaling gevorderd van € 811.739,- door [appellant]  en van € 423.261,- door [appellant]  en Biloxi, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten.
(iii) In die procedure in eerste aanleg (hierna: de oorspronkelijke procedure) is aan [appellant]  verlof verleend om [gedaagde] in vrijwaring op te roepen, hetgeen [appellant]  op 8 september 2009 heeft gedaan. [appellant]  heeft in die vrijwaringsprocedure tegen [gedaagde] (hierna: de vrijwaringsprocedure) gevorderd dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van enig bedrag dat [appellant]  aan Granta verschuldigd zal blijken te zijn in de oorspronkelijke procedure, te vermeerderen met de aldus door [appellant]  verschuldigde griffiekosten, alsmede de kosten van de door hem ingeschakelde advocaat, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
(iv) Naar aanleiding van een door [gedaagde] , destijds wonende te [woonplaats 2] in Zwitserland , opgeworpen bevoegdheidsincident in de vrijwaringsprocedure, de hoofdzaak, heeft de rechtbank bij vonnis van 20 januari 2010 (zaaknummer / rolnummer: 438011 HA ZA 09/2954) geoordeeld dat de door [appellant]  tegen [gedaagde] ingestelde vordering een vrijwaringsvordering betreft en dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6 sub 2 van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EVEX) bevoegd is van deze vordering kennis te nemen.
( v) De rechtbank heeft in de oorspronkelijke procedure bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 6 januari 2010 (zaak/rolnummer 420043/HA ZA 09-536) voor recht verklaard - kort samengevat - dat [appellant]  en Biloxi zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen en dat de onder (i) genoemde overeenkomsten tussen Granta en hen zijn ontbonden. Daarbij zijn [appellant]  en Biloxi in hoofdsom veroordeeld tot betaling van de onder (ii) genoemde bedragen, vermeerderd met de overeengekomen contractuele rente. Dit hof heeft [appellant]  en Biloxi bij arrest van 23 augustus 2011 (zaaknummer 200.055.626/01) niet-ontvankelijk verklaard in het tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep.
(vi) In de tussentijd zou in de vrijwaringsprocedure, de hoofdzaak, op 2 juli 2010 een comparitie van partijen worden gehouden. De zaak is toen evenwel naar de parkeerrol verwezen. Hierna heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden en [appellant]  heeft onderzoek verricht naar data die in het kader van deze procedure aan hem ter beschikking zijn gesteld. Op 16 november 2016 heeft [appellant]  vervolgens om hervatting van het rechtsgeding verzocht.
(vii) Bij akte van 16 november 2016 heeft [appellant]  in de vrijwaringsprocedure de eis in zoverre gewijzigd dat - samengevat - wordt gevorderd dat [gedaagde] , bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van
alle bedragen die [appellant]  uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 januari 2010 aan Granta heeft voldaan, zijnde in totaal € 1.579.436,- op grond van de verplichting van [gedaagde] om (de rechtsvoorganger van) [appellant]  te vrijwaren en/of op grond van de door [gedaagde] gepleegde onrechtmatige daad,
€ 86.138,74 uit hoofde van de door [gedaagde] gepleegde onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat deze schade door [appellant]  is geleden,
het aan [appellant]  toekomende winstaandeel, te verminderen met de leningen, zodat resteert € 554.124,83, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2010,
met veroordeling van [gedaagde] in de (na)kosten van het geding, te vermeerderen met rente.
(viii) Bij in eerste aanleg genomen akte schorsing rechtsgeding ex artikel 225 lid 1 sub c Rv heeft [appellant]  om schorsing van het geding in de hoofdprocedure verzocht, met als grond dat de tegen [gedaagde] ingestelde vordering door middel van cessie is overgedragen aan zijn zoon, [appellant]  heeft vervolgens hervatting van het geding verzocht en heeft de procedure voortgezet.
3
Beoordeling
3.1
De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het geschil wat betreft het gevorderde onder c), te weten de door (thans) [appellant] gevorderde “betaling van het aan [appellant]  toekomende winstaandeel groot te verminderen met de leningen, zodat resteert € 554.124,83, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2010”.
3.2
Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komt [appellant] met drie grieven op.
3.3
De grieven in het principaal appel strekken alle ten betoge dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van het geschil wat betreft het gevorderde onder c). De rechtbank is tot dit oordeel gekomen op grond van de overwegingen dat het moment van het instellen van de eis bepalend is voor de bevoegdheid van de rechter. Ingevolge de bijzondere regel van artikel 7 lid 1 sub a EEX-Vo kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst ook worden opgeroepen in een andere lidstaat voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. In dit geval wordt dat bepaald door Nederlands recht, ingevolge waarvan betaling van de gevorderde geldsom aan de woonplaats van de schuldeiser [appellant]  dient te worden gedaan. In dit geval is dat in het Verenigd Koninkrijk waar [appellant]  ten tijde van het instellen van deze vordering woonde. Dit betekent dat een rechter in het Verenigd Koninkrijk en niet de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 1 sub a EEX-Vo (alternatief) bevoegd is, aldus de rechtbank. Volgens [appellant] is dit oordeel niet juist, omdat de vordering door zijn vader [appellant]  na het instellen van de eis aan hem is gecedeerd en hij in [woonplaats 3] woont, zodat nu aan zijn woonplaats in [woonplaats 3] betaald moet worden en aldus de rechtbank in Amsterdam alsnog bevoegd is.
3.4
Het hof volgt [appellant] hierin niet. In beginsel is voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beslissend het tijdstip waarop zijn tussenkomst wordt ingeroepen. Anders dan [appellant] kennelijk meent, heeft dat uitgangspunt niet alleen een positief aspect, inhoudende dat de rechter, eenmaal bevoegd zijnde, bevoegd blijft, maar ook een negatief aspect, inhoudende dat de onbevoegde rechter onbevoegd blijft, ook al doen zich later feiten voor waarop hij destijds zijn bevoegdheid had kunnen gronden. Nu de onderhavige vordering onder c) bij akte van 16 november 2016 is ingesteld, is die datum in beginsel bepalend. Onbestreden is dat het relevante aanknopingspunt, ingevolge het toepasselijke Nederlands recht, gelegen is in de woonplaats van de schuldeiser. Op die datum woonde de schuldeiser [appellant]  niet in Nederland (evenmin overigens als de schuldenaar [gedaagde] ), zodat de Nederlandse rechter niet bevoegd was. [appellant] heeft erop gewezen dat uitzonderingen denkbaar zijn op het uitgangspunt dat het moment van het inroepen van de tussenkomst van de rechter bepalend is voor zijn bevoegdheid, maar een cessie van een vordering zoals in het onderhavige geval rechtvaardigt niet een dergelijke uitzondering ingevolge waarvan de rechter van de woonplaats van de cessionaris alsnog bevoegd wordt.
3.5
Daarnaast stelt [appellant]  dat er in deze zaak nog meer omstandigheden bestaan die hoe dan ook pleiten voor het aannemen van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Ook in dit opzicht volgt het hof [appellant]  niet. De stelling dat de vordering onder c) samenhangt met die onder a) en b) - ten aanzien waarvan de rechtbank zich wél bevoegd heeft geoordeeld – gaat niet op, daargelaten dat [gedaagde] die stelling heeft betwist, omdat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, in de artikelen 7 tot en met 26 EEX-Vo voor die situatie geen uitzondering is gemaakt. Ook de omstandigheden dat partijen al vele jaren met elkaar in procedures zijn verwikkeld en dat [gedaagde] , naar [appellant] stelt, deze procedure probeert te vertragen, maken niet dat de Nederlandse rechter bevoegd moet worden geacht. Datzelfde geldt voor de aangehaalde omstandigheden dat de afspraken tussen partijen destijds in Amsterdam zijn gemaakt en dat [gedaagde] destijds in [woonplaats 1] woonde. Ten slotte brengt ook het gegeven dat [appellant]  bij inleidende dagvaarding domicilie had gekozen ten kantore van zijn advocaat [NAAM]Amsterdam bevoegd werd. Een dergelijke domiciliekeuze aan de zijde van eiser schept geen rechtsmacht.
3.6
Hieruit volgt dat de grieven in het principaal appel falen.
3.7
De rechtbank heeft de incidentele vordering van [gedaagde] tot onbevoegdverklaring afgewezen, voor zover die ziet op de vordering onder a). Daartoe heeft zij overwogen dat de vordering onder a) als een vrijwaringsvordering moet worden aangemerkt. Hiertegen komt [gedaagde] in het incidenteel appel op met één grief. Daartoe stelt [gedaagde] dat [appellant]  bij de voornoemde akte van 16 november 2016 zijn oorspronkelijke vordering tot vrijwaring zodanig heeft gewijzigd dat deze niet meer is aan te merken als een vordering tot vrijwaring, omdat deze in wezen is gegrond op een gestelde afspraak over verdeling van winst dan wel op een onrechtmatige daad.
Ook hier geldt dat voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beslissend is het tijdstip waarop zijn tussenkomst wordt ingeroepen; dat wil zeggen het moment waarop [appellant]  [gedaagde] op 8 september 2009 in vrijwaring opriep en dat de aangezochte de rechter, eenmaal bevoegd zijnde, in beginsel bevoegd blijft. De rechtbank heeft bij vonnis van 20 januari 2010 geoordeeld dat de door [appellant]  tegen [gedaagde] ingestelde vordering een vrijwaringsvordering betreft en dat zij bevoegd is van deze vordering kennis te nemen. Van dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Het betoog van [gedaagde] gaat eraan voorbij dat de vordering, ook na de wijziging bij akte van 16 november 2016, nog steeds is ingesteld als vordering tot vrijwaring en dus in dit geval bevoegdheid voor de Nederlandse rechter meebrengt. Dat nu, anders dan voor de wijziging van de vordering, een concreet bedrag wordt gevorderd, ontneemt de vordering niet haar karakter als vordering tot vrijwaring. Ook de incidentele grief faalt derhalve.
3.8
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Nu beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten van het appel compenseren.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep en van het incidenteel hoger beroep aldus dat ieder zijn eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, D.J. Oranje en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 26 november 2019.