ECLI:NL:GHSHE:2020:1936
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.249.696/01
arrest van 23 juni 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. B.H. Vader te Oost-Souburg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Columbus B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geintimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als Columbus en [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. F.T. Hiemstra te Middelburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 juli 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen Columbus en [geintimeerde 2] als opposanten en [appellant] als geopposeerde.
5 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 15 januari 2019, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
de aantekening dat partijen hebben afgezien van de mondelinge behandeling
de memorie van grieven met vermeerdering van eis
de memorie van antwoord met een productie
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De feiten
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5, behoudens voor zover het hof hierna van de vaststelling afwijkt. Het hof vult waar nodig de vaststelling aan. Het hof geeft hieronder een overzicht van de relevante feiten.
6.1.
[appellant] en [geintimeerde 2] zijn per 20 februari 2012 voor onbepaalde tijd een vennootschap onder firma aangegaan ten behoeve van de exploitatie van een lunchroom in [vestigingsplaats] , onder de naam La Vie. De vennootschapsovereenkomst is op schrift gesteld. Krachtens art. 9 lid 2 van de vennootschapsovereenkomst had [appellant] aanspraak op een te indexeren arbeidsbeloning van € 20.000,00 per jaar. Volgens art. 10 lid 4 van de vennootschapsovereenkomst deelde [appellant] gedurende een eerste periode van vijf jaar voor 40% in de winst en [geintimeerde 2] voor 60%. Art. 13, aanhef en onder d, van de vennootschapsovereenkomst bepaalt dat de vennootschap eindigt indien een van de vennoten zijn recht op onmiddellijke ontbinding van de vennootschap inroept vanwege het feit dat de andere vennoot een of meer van de bepalingen van de overeenkomst overtreedt, niet nakomt of niet behoorlijk nakomt.
6.2.
Art. 15 van de vennootschapsovereenkomst luidt onder meer:
Lid 1: Indien de vennootschap eindigt bestaat een recht tot voortzetting van het bedrijf van de vennootschap en wel:
a: in het geval als bedoeld in artikel 3 voor de niet-opzeggende vennoot;
b: In het geval als bedoeld in artikel 12 lid 6 voor de opzeggende vennoot;
c: in een geval als bedoeld in artikel 13 sub c voor de andere vennoot;
d: in geval van ontbinding overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 sub d voor de vennoot die met recht de ontbinding heeft ingeroepen.
Lid 2: De vennoot die aldus de zaken der vennootschap voortzet, dient zijn verlangen daartoe binnen drie maanden na het eindigen der vennootschap schriftelijk te kennen geven aan de andere vennoot of diens rechtverkrijgenden, op straffe van verval van het recht.
Lid 3: Het recht van voortzetting houdt in om alleen of met anderen de activiteit (met de handelsnaam) van de vennootschap voort te zetten onder verplichting (tevens een recht) alle tot het vennootschapsvermogen behorende vermogensbestanddelen over te nemen, zich te laten toedelen of, wat de schulden betreft voor zijn rekening te nemen en aan de andere vennoot of diens rechtsopvolgers in geld uit te keren de waarde van diens aandeel in dit vermogen.
Indien de vennootschap echter eindigt binnen een periode van zestig (60) kalendermaanden na aanvang, derhalve voor 20 februari 2017 dan is de vennoot die het bedrijf van de vennootschap voortzet gehouden om de andere vennoot of diens rechtsopvolgers in geld uit te keren de waarde van diens aandeel in dit vermogen verminderd met een bedrag van € 200.000. Bij waarde van diens aandeel in dit vermogen van € 200.000 of minder wordt derhalve geen bedrag uitgekeerd en bij een waarde van diens aandeel in dit vermogen van meer dan € 200.000 wordt het meerdere boven de € 200.000 uitgekeerd.
6.3.
De lunchroom werd gevestigd in het pand dat grensde aan het pand waarin [geintimeerde 2] een ijssalon exploiteerde. Het pand was eigendom van Makefive B.V. (hierna: Makefive). [geintimeerde 2] en zijn echtgenote zijn bestuurders en aandeelhouders van Makefive.
6.4.
Makefive heeft het pand met ingang van 1 januari 2013 voor de duur van tien jaar verhuurd aan [appellant] en [geintimeerde 2] , 'gezamenlijk handelend onder de naam: La Vie V.O.F.'.
6.5.
Bij overeenkomst van 2 januari 2013 heeft Makefive een geldlening van € 100.000,00 verstrekt aan [appellant] en [geintimeerde 2] , 'gezamenlijk handelend onder de naam: La Vie', tegen een rente van 5% per jaar, voor het financieren van de koopprijs van bedrijfsinventaris.
6.5.1.
Met ingang van 1 januari 2014 is Columbus in de plaats van [geintimeerde 2] vennoot geworden. [geintimeerde 2] en zijn echtgenote zijn bestuurders en aandeelhouders van Columbus.
6.6.
[appellant] heeft zich op 22 september 2016 bij Columbus ziekgemeld.
6.7.
Bij brief van 23 september 2016 heeft [appellant] aan Columbus onder meer meegedeeld dat hij de vennootschap ontbond, kort gezegd omdat Columbus in strijd handelde met haar verplichtingen uit de vennootschapsovereenkomst.
6.8.
Bij brief van 23 november 2016 heeft Columbus aan [appellant] onder meer meegedeeld dat de bedrijfsactiviteiten van de onderneming per 1 december 2016 werden gestaakt.
6.9.
Op 30 november 2016 heeft Makefive € 31.573,00 aan de vennootschap betaald voor het overnemen van inventaris van La Vie. Van de bankrekening van de vennootschap is op of rond die datum € 33.969,53 overgemaakt aan Makefive.
6.10.
Op 1 december 2016 heeft [medewerker van Capway] van [Capway] Capway B.V. te [vestigingsplaats] op schrift verklaard dat hij de bedrijfsinventaris van La Vie heeft getaxeerd op € 31.473,00.
6.11.
[de accountant] van [Accountants] Accountants B.V. heeft in opdracht van [appellant] een conceptjaarrekening 2015 en een conceptstakingsbalans per 23 september 2016 opgesteld. [de accountant] heeft deze stukken bij brief van 12 januari 2017 aan [appellant] aangeboden. Volgens de conceptstakingsbalans was het saldo op de kapitaalrekening van [appellant] en Columbus op 23 september 2016 negatief, namelijk -€ 337,00 respectievelijk
-€ 40.636,00. De advocaat [NAAM][appellant] heeft de concepten op 21 februari 2017 aan Columbus toegezonden.
7
De procedure in eerste aanleg
7.1.
In  eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd dat Columbus wordt veroordeeld om € 40.636,00 aan hem te betalen en dat Columbus en [geintimeerde 2] hoofdelijk worden veroordeeld om € 31.941,88 aan hem te betalen, met wettelijke rente en proceskosten.
7.2.
Het bedrag van € 40.636,00 betreft het negatieve saldo op de kapitaalrekening van Columbus volgens de conceptstakingsbalans.
Het bedrag van € 31.941,88 betreft:
- € 17.321,88, te weten 60% van twee bedragen (van in totaal € 28.869,80) die [geintimeerde 2] volgens [appellant] heeft overgemaakt aan Makefive,
- €   4.715,00 aan accountantskosten,
- €   9.905,00 aan kosten van rechtsbijstand.
7.3.
Bij vonnis van 25 oktober 2017 heeft de rechtbank de vorderingen bij verstek toegewezen, met dien verstande dat de kosten van rechtsbijstand zijn aangemerkt als buitengerechtelijke incassokosten en met toepassing van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zijn gematigd tot € 1.696,09.
7.4.
Tegen dit vonnis hebben Columbus en [geintimeerde 2] tijdig verzet gedaan.
7.5.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard en de vorderingen van [appellant] alsnog afgewezen.
8
De beoordeling in hoger beroep
8.1.
[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. [appellant] heeft daarbij zijn eis op twee onderdelen gewijzigd. Hij vordert in hoger beroep tevens dat art. 15 lid 3 van de vennootschapsovereenkomst gedeeltelijk nietig wordt verklaard, althans wordt vernietigd, en dat Columbus en/of [geintimeerde 2] ( [appellant] is hierover niet duidelijk) wordt veroordeeld tot het betalen van € 18.943,80 wegens een onrechtmatig handelen dat is verwoord in de dagvaarding in eerste aanleg onder 4.
Aanzuiveren saldo kapitaalrekening
8.2.
Grief 3 betreft de vordering van [appellant] jegens Columbus tot het betalen van € 40.636,00. [appellant] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Columbus bij het einde van de vennootschap een negatief kapitaal had van € 40.636,00 en dat Columbus verplicht is dit bedrag aan te zuiveren. De rechtbank heeft overwogen, kort gezegd:
dat gelet op het negatieve kapitaal van [appellant] van € 337,00 niet valt in te zien waarom Columbus [appellant] enig bedrag zou moeten betalen vanwege de voortzetting,
dat (ook) art. 15 lid 3 van de vennootschapsovereenkomst meebrengt dat [appellant] op dit punt geen vordering toekomt en
dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen vaststellen dat hij een regresvordering heeft op Columbus.
8.3.
De vordering ziet naar eigen zeggen van [appellant] (memorie van grieven p. 3, toelichting op grief 3) op het aanzuiveren van het negatieve saldo van € 40.636,00 op de kapitaalrekening van Columbus, volgens de opgaaf in de conceptstakingsbalans.
[appellant] licht echter niet of onvoldoende concreet toe op basis waarvan Columbus verplicht zou zijn om dit bedrag aan hem als ex-vennoot te betalen. Indien [appellant] heeft willen stellen dat Columbus tot dat bedrag moet bijdragen in nog bestaande schulden van de ontbonden vennootschap, dan had hij voldoende concreet moeten stellen dat hij dergelijke schulden heeft betaald (en tot welk bedrag). Dit heeft hij niet gedaan. Ook het eveneens negatieve saldo op de kapitaalrekening van [appellant] zelf volgens de conceptstakingsbalans (€ 337,00), kan niet dienen als onderbouwing van de gestelde betalingsverplichting van Columbus, integendeel.
8.4.
Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat die betalingsverplichting voortvloeit uit artikel 15 lid 3 van de vennootschapsovereenkomst, overweegt het hof als volgt. Dit artikel bevat onder meer de bepaling dat de vennoot die de onderneming voortzet het aandeel van de andere vennoot alleen hoeft uit te keren, voor zover dit meer is dan € 200.000,00, indien de vennootschap binnen vijf jaar na aanvang eindigt. De bepaling schrijft voor dat de vennoot die de onderneming van de vennootschap voortzet, aan de andere vennoot de waarde van diens aandeel moet uitbetalen, althans voor zover dat aandeel hoger is dan € 200.000,00.
In de visie van [appellant] heeft Columbus de onderneming korte tijd voortgezet, nadat [appellant] de overeenkomst had ontbonden, hetgeen Columbus overigens weerspreekt.
In deze visie zou Columbus dus de waarde van het aandeel van [appellant] moeten uitbetalen. Gelet op het hierboven genoemde negatieve aandeel van [appellant] in het kapitaal van de vennootschap van € 337,00, behoeft Columbus dus hoe dan ook geen bedrag aan [appellant] te betalen voor de waarde van diens aandeel. Dit geldt daargelaten of Columbus de onderneming heeft voortgezet. [appellant] heeft ook overigens niet uitgelegd in welk opzicht de bepaling in art. 15 lid 3 van de vennootschapsovereenkomst van betekenis is voor de vordering tot betaling van € 40.636,00, terwijl dit wel van hem mag worden verwacht.  Daarom laat het hof deze bepaling en de stelling van [appellant] dat Columbus en/of [geintimeerde 2] daar in redelijkheid en billijkheid geen beroep op kunnen doen, verder buiten beschouwing in het kader van de hier besproken vordering van [appellant] .
8.5.
Voor het geval [appellant] ondanks het voorgaande belang zou hebben bij zijn vermeerderde eis om artikel 15 lid 3 van de vennootschapsovereenkomst nietig te verklaren of te vernietigen, overweegt het hof als volgt. [appellant] beroept zich er op dat de bepaling tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden (zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid) bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, hoewel hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (artikel 3:44 BW). [appellant] heeft gesteld dat artikel 15 lid 3 van de vennootschapsovereenkomst voor hem enorm bezwarend is en dat hij in 2012 bij de start van de vennootschap onder firma nog geen ervaring had als ondernemer. [geintimeerde 2] zou zich als de mentor van [appellant] hebben beschouwd.
[geintimeerde 2] zou nooit op de bijzondere bezwarendheid van het beding hebben gewezen, aldus [appellant] .
8.6.
Om met succes een beroep erop te kunnen dat is voldaan aan de hierboven vermelde maatstaf, had het op de weg van [appellant] gelegen om zijn hiervoor genoemde stellingen met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen. Daarbij had [appellant] bijvoorbeeld ook moeten toelichten waarom het beding juist voor hem bezwarend was en dat [geintimeerde 2] dit had moeten weten of begrijpen. Een dergelijke concrete onderbouwing van zijn stellingen heeft [appellant] niet of onvoldoende gegeven. Daarom heeft hij niet voldaan aan zijn stelplicht op dit punt en zal ook de vordering tot vernietiging van de bepaling worden afgewezen.
8.7.
Uit het voorgaande volgt dat grief 3 niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
Betalingen aan Makefive
8.8.
De grieven 4, 5 en 6 betreffen in de eerste plaats de vordering van [appellant] jegens Columbus en [geintimeerde 2] tot betaling van € 17.321,88. Volgens [appellant] heeft [geintimeerde 2] zonder rechtsgrond € 22.183,36 (op 20 oktober 2016) en € 6.686,44 (kennelijk bij opheffen van de bankrekening) van de bankrekening van de vennootschap aan Makefive overgemaakt.
[appellant] maakt aanspraak op 60% van het totaal overgemaakte bedrag. Verder is volgens [appellant] € 33.969,00 aan de vennootschap onttrokken, toen dit bedrag op 30 november 2016 werd betaald aan Makefive. In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat het niet gaat om dit bedrag van € 33.969,00, maar om de overnamesom van € 31.573,00 (zie 6.9).
In hoger beroep vordert [appellant] dat Columbus en/of [geintimeerde 2] hem van de overnamesom 60% betalen, dat is € 18.943,80. Columbus en [geintimeerde 2] hebben hiertegen ingebracht dat de vennootschap schulden had aan Makefive uit hoofde van de huurovereenkomst en de geldlening, en dat op deze schulden is betaald.
8.9.
[appellant] heeft niet weersproken dat de vennootschap schulden had aan Makefive uit hoofde van de huurovereenkomst en de geldlening. [appellant] heeft evenmin weersproken dat de betalingen strekten in mindering op deze schulden. Ook als [appellant] terecht stelt dat Columbus niet aan haar verplichtingen uit de vennootschapsovereenkomst heeft voldaan, en [appellant] om die reden terecht de vennootschapsovereenkomst heeft ontbonden, brengt dit niet mee dat hij werd bevrijd van de schulden aan Makefive of dat hij in de onderlinge verhouding tussen partijen die niet meer behoefde te dragen. Ook voor het overige is niets aangevoerd dat de conclusie rechtvaardigt dat dit het geval was.
8.10.
Voor zover [appellant] stelt dat Columbus de onderneming heeft voortgezet en dat daarom alleen op Columbus de verplichting rustte om de schulden te betalen, ziet hij eraan voorbij dat het betalen van de schulden niet van invloed is op zijn aandeel of het vermogen van de vennootschap. Het aandeel van [appellant] in het vermogen van de vennootschap wordt vastgesteld bij het staken van de vennootschap aan de hand van de bij het staken aanwezige activa en passiva, waaronder banktegoeden, bedrijfsinventaris en schulden.
[appellant] beroept zich in dit verband op de conceptstakingsbalans, waaruit blijkt dat zijn aandeel bij het staken van de vennootschap negatief was. Het negatieve aandeel is dus het aandeel van [appellant] in het totale vermogen van de vennootschap, zoals dit was bij het staken van de vennootschap. Naast het (negatieve) aandeel in het totale vermogen heeft [appellant] geen recht op een aandeel in de afzonderlijke bestanddelen waaruit het totale vermogen is opgebouwd, zoals een banktegoed of bedrijfsinventaris.
8.11.
Voor zover Columbus de onderneming niet heeft voortgezet, geldt dat lopende verplichtingen van de vennoten, waaronder [appellant] , zijn betaald. Daarmee zijn geen activa aan het vermogen van de vennoten onttrokken. De betalingen hebben immers het vermogen van de vennootschap, en dus het aandeel van [appellant] daarin, niet aangetast, omdat tegenover de betalingen staat dat schulden van de vennoten met een gelijk bedrag zijn verminderd. Dat dit zonder instemming van [appellant] is gebeurd, maakt dit niet anders.
Het is verder niet voldoende toegelicht dat de betalingen hem hebben benadeeld, in aanmerking genomen dat de betalingen het vermogen van de vennoten niet hebben aangetast en het ging om lopende verplichtingen die ook op hem rustten. Het valt zonder toelichting, die ontbreekt, ook niet in te zien dat [appellant] is benadeeld doordat Columbus volgens [appellant] na het staken van de onderneming een soortgelijke onderneming in hetzelfde pand heeft gevestigd. Dat Columbus en/of [geintimeerde 2] om enige andere reden onrechtmatig hebben gehandeld, of hebben gehandeld in strijd met de vennootschapsovereenkomst, door de schulden gedeeltelijk te betalen, is evenmin voldoende toegelicht of onderbouwd.
8.12.
De conclusie is dat ook de grieven 4, 5 en 6 falen en dat de vermeerderde eis tot betaling van € 18.943,80 moet worden afgewezen.
Accountantskosten
8.13.
Grief 7 betreft het vergoeden van accountantskosten. Het gaat volgens [appellant] om de kosten die [de accountant] heeft berekend voor het opstellen van de conceptjaarrekening 2015 en de conceptstakingsbalans. [appellant] stelt dat Columbus haar medewerking aan het opstellen van deze stukken heeft geweigerd en dat dit hem dwong daarvoor opdracht te geven aan een accountant. Columbus en [geintimeerde 2] stellen daar tegenover dat de stukken niet konden worden opgesteld vanwege tussen partijen bestaande geschilpunten.
De rechtbank heeft overwogen, zakelijk weergegeven, dat het geen schuld van de vennootschap betreft en dat Columbus geen toestemming voor het opstellen van de stukken heeft gegeven. In hoger beroep voert [appellant] aan dat hij Columbus talloze malen heeft verzocht en gesommeerd om mee te werken aan het opstellen van de stukken, zodat Columbus zich niet rechtsgeldig kan beroepen op het ontbreken van toestemming.
8.14.
Uitgangspunt is dat het [appellant] is geweest die na het ontbinden van de vennootschapsovereenkomst zijn accountant opdracht heeft gegeven om de stukken op te stellen. Deze opdracht berustte niet op een afspraak tussen partijen en had niet de instemming van Columbus en/of [geintimeerde 2] . Er zijn ook geen feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Columbus en/of [geintimeerde 2] de kosten geheel of gedeeltelijk voor hun rekening zouden nemen. De kosten die aan de opdracht zijn verbonden, komen daarom in beginsel voor rekening van [appellant] zelf. De omstandigheid dat er na het ontbinden van de vennootschapsovereenkomst tussen partijen discussie is geweest over het opstellen van de jaarrekening en de stakingsbalans, en dat zij niet tot overeenstemming zijn gekomen, levert geen grondslag op om Columbus en/of [geintimeerde 2] te verplichten de kosten geheel of gedeeltelijk voor hun rekening te nemen.
Ook voor het overige is daarvoor geen toereikende grondslag gesteld of gebleken. Dit brengt mee dat grief 7 faalt.
Overig
8.15.
Grief 1 betreft de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld. Voor zover nodig heeft het hof in onderdeel 6 van dit arrest de vaststelling van de feiten al verbeterd en aangevuld.  De grief behoeft verder geen bespreking.
8.16.
Grief 2 heeft geen zelfstandige betekenis.
8.17.
Partijen  worden niet in de gelegenheid gesteld tot bewijslevering, omdat geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden
Proceskosten
8.18.
[appellant] is in het ongelijk gesteld. De proceskosten komen om die reden ten laste van hem. Het hof stelt de proceskosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van Columbus en [geintimeerde 2] als volgt vast:
- griffierecht		€ 1.978,00
- salaris advocaat	€
1.959,00
(1 punt, tarief IV)
totaal			€ 2.937,00
De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.
Slotsom
8.19.
De grieven leiden niet tot het vernietigen van het bestreden vonnis. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen.
9
De uitspraak
Het hof:
9.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis;
9.2.
wijst af de in hoger beroep vermeerderde eis van [appellant] ;
9.3.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van Columbus en [geintimeerde 2] vastgesteld op:
- € 2.937,00 tot de dag van deze uitspraak,
- €    157,00 aan nasalaris advocaat,
- €      82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
alles te betalen binnen veertien dagen na heden.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, P.M. Arnoldus-Smit en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2020.
griffier					rolraadsheer