ECLI:NL:GHARL:2020:8246
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-001170-18
Uitspraak d.d.:	13 oktober 2020
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Verkort arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 20 februari 2018 met parketnummer 08-963549-15 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[betrokkene]
,
geboren te [geboorteplaats] (Syrië) op [geboortedag] 1980,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De betrokkene heeft tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 29 september 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en zijn raadsvrouw, mr. F.A.G.M. Landerloo, naar voren is gebracht.
De beslissing waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep zodat deze behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 181.958,33 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van eenzelfde bedrag.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op datzelfde bedrag van
€ 181.958,33 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de berekening zoals deze blijkt uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel duidelijk is en dat op grond hiervan voornoemd bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel aangenomen kan worden.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft de hoogte van de vordering nadrukkelijk en gemotiveerd betwist en zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat de vordering slechts toegewezen kan worden tot een bedrag van € 10.000,-. De raadsvrouw is gekomen op dit bedrag op grond van de volgende redenering die hieronder puntsgewijs weergegeven zal worden.
De periode waarover het openbaar ministerie het voordeel berekent klopt niet; dit moet zijn januari 2015 – september 2015
Het gemiddelde bedrag dat gesmokkelden betaalden klopt niet; dit moet zijn € 500,- per gesmokkelde voor zowel Italië als Oostenrijk/Hongarije.
Het aantal gesmokkelden per voertuig klopt niet; dit moet zijn gemiddeld 4 per voertuig.
De gemiddelde opbrengst per smokkel klopt niet; dit moet zijn € 2.000,-.
De kosten die gemaakt zijn voor smokkels uit Italië kloppen niet; dit moet zijn voor chauffeurs € 1.500,-, waaronder ook de kosten van de regelaars vallen. De kosten van de inlader moet zijn € 275,-.
Het aantal smokkels vanuit Italië klopt niet; dit moet zijn 20-25.
Het aantal smokkels vanuit Oostenrijk/Hongarije klopt niet; dit moet zijn 25.
De kosten die gemaakt zijn voor smokkels uit Oostenrijk / Hongarije kloppen niet; dit moet zijn voor chauffeurs € 1.500,-, waaronder ook de kosten van de regelaars vallen, en de kosten van de inladers moet zijn € 300,-.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 13 oktober 2020 (parketnummer 21-001275-18) ter zake van, kort gezegd, het meerdere malen medeplegen van mensensmokkel en het zijn van de leider van een criminele organisatie, veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen, te weten mensensmokkel, financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 107.208,33 Het hof komt als volgt tot deze schatting.
Voor de berekeningswijze van het wederrechtelijk verkregen voordeel sluit het hof aan bij de berekeningswijze zoals die is gebruikt in het “
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, 2e lid Sr
” d.d. 01 juni 2017 (hierna: de rapportage). Bij de hoogte van de schatting van het voordeel is het hof vervolgens in grote lijnen uitgegaan van hetgeen is gebleken uit de rapportage in combinatie met de voorhanden zijnde bewijsmiddelen. Op een aantal punten wijkt het hof evenwel van deze rapportage af, waardoor het hof komt tot een lager bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.
Bij de bespreking van de berekening houdt het hof de volgorde aan zoals deze in de pleitnota van de raadsvrouw van betrokkene is gebruikt.
De periode waarin de mensensmokkels plaatsvonden
Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in een eventuele aanvulling op dit arrest uitgewerkt zullen worden, heeft het hof geen redenen om te twijfelen aan de periode waar in de rapportage vanuit gegaan wordt. Het hof gaat dan ook uit van de periode 1 april 2014 tot en met 11 september 2015. Het hof merkt ten overvloede op dat de berekening gebaseerd is op het aantal mensensmokkels en niet op een bepaalde periode.
Mensensmokkels vanuit Italië
Betaling per gesmokkelde
In de rapportage is uitgegaan van een gemiddeld bedrag van € 600,- per gesmokkelde aan de kant van de inkomsten. Met de verdediging is het hof van oordeel dat op basis van de stukken, met name gelet op de uiteenlopende verklaringen van verschillende gesmokkelden en andere betrokkenen over het bedrag dat moest worden betaald, in het voordeel van betrokkene uitgegaan dient te worden van een gemiddeld bedrag van € 500,- per gesmokkelde.
Aantal gesmokkelden per smokkel
In de rapportage is uitgegaan van een gemiddeld aantal van 5 gesmokkelden per smokkel. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in een eventuele aanvulling op dit arrest uitgewerkt zullen worden, heeft het hof geen redenen om te twijfelen aan deze schatting. Het hof zal deze dan ook overnemen.
Kosten inlader
In de rapportage is uitgegaan van een gemiddeld bedrag van € 212,50 per smokkel aan kosten voor het inladen. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in een eventuele aanvulling op dit arrest uitgewerkt zullen worden, heeft het hof geen redenen om te twijfelen aan deze schatting. Het hof zal dit dan ook overnemen.
Kosten benzine en tolgelden voor de chauffeurs
In de rapportage is uitgegaan van een gemiddeld bedrag van € 350,- per smokkel aan kosten voor betrokkene aan benzine en tolgelden dat aan de chauffeurs werd meegegeven. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in een eventuele aanvulling op dit arrest uitgewerkt zullen worden, heeft het hof geen redenen om te twijfelen aan deze schatting. Het hof zal dit dan ook overnemen.
Kosten regelaar
In de rapportage is uitgegaan van een bedrag van 1/3 van het totaal van wederrechtelijk verkregen voordeel (na aftrek van de kosten van de inladers en kosten voor benzine/tolgelden) aan kosten voor de regelaars. Daarbij is er van uitgegaan dat deze regelaars uit dat bedrag de kosten van de chauffeurs betaalden. De verdediging heeft dit betwist en heeft verzocht uit te gaan van aparte kosten voor de chauffeur van € 1500,- per smokkel. Het bedrag voor de regelaars wordt uit dat voor de chauffeurs bestemde bedrag betaald, aldus de verdediging. Als uitgegaan wordt van het 1/3 deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel zouden de regelaars een te klein bedrag ontvangen gelet op de rol van de regelaars en de risico’s die zij liepen, hetgeen onaannemelijk is.
Het hof heeft gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in een eventuele aanvulling op dit arrest uitgewerkt zullen worden, geen redenen om te twijfelen aan de schatting zoals deze is gedaan in de rapportage. Het hof zal deze dan ook overnemen.
Aantal mensensmokkels vanuit Italië
In de rapportage is op basis van de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] uitgegaan van een totaal van 33 auto’s waarin mensen zijn gesmokkeld. Het hof leest de verklaring van [medeverdachte 1] anders, namelijk dat hij voor betrokkene tussen de 25 en 30 auto’s geladen heeft waaronder 6 tot 7 auto’s in dat jaar (het hof begrijpt: het jaar 2015). Het hof gaat dan ook uit van een totaal van 27 auto’s in plaats van 33 waarin mensen zijn gesmokkeld.
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel Italië
Opbrengst
€ 500,- (per gesmokkelde) x 5 (gemiddeld aantal gesmokkelden per smokkel) = € 2.500,- per smokkel
€ 2.500,- x 27 (totaal aantal smokkels) = € 67.500,-
Kosten inlader en kosten benzine en tolgelden voor de chauffeur
Inlader
€ 212,50 x 27 = € 5.737,50
Benzine en tolgelden voor de Chauffeur
€ 350,- x 27 = € 9.450,-
Tussenberekening
€ 67.500,- minus (€ 5.737,50 + € 9.450,-) = € 52.312,50
Kosten regelaar
€ 52.312,50 / 3 = € 17.437,50
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel Italië
€ 52.312,50 - € 17.437,50 =
€ 34.875,00
Mensensmokkels vanuit Oostenrijk / Hongarije
Betaling per gesmokkelde
In de rapportage is voor wat betreft de mensensmokkels uitgegaan van een gemiddeld bedrag van € 800,- per gesmokkelde aan de kant van de inkomsten. Met de verdediging is het hof van oordeel dat op basis van de stukken, met name gelet op de uiteenlopende verklaringen van verschillende gesmokkelden en andere betrokkenen over het bedrag dat moest worden betaald, in het voordeel van betrokkene uitgegaan dient te worden van een gemiddeld bedrag van € 500,- per gesmokkelde.
Aantal gesmokkelden per smokkel
In de rapportage is uitgegaan van een gemiddeld aantal van 5 gesmokkelden per smokkel. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in een eventuele aanvulling op dit arrest uitgewerkt zullen worden, heeft het hof geen redenen om te twijfelen aan deze schatting. Het hof zal dit dan ook overnemen.
Kosten inlader
In de rapportage is uitgegaan van een gemiddeld bedrag van € 212,50 per smokkel aan kosten voor het inladen. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in een eventuele aanvulling op dit arrest uitgewerkt zullen worden, heeft het hof geen redenen om te twijfelen aan deze schatting. Het hof zal dit dan ook overnemen.
Kosten benzine en tolgelden voor de chauffeurs
In de rapportage is uitgegaan van een gemiddeld bedrag van € 350,- per smokkel aan kosten voor betrokkene aan benzine en tolgelden dat aan de chauffeurs werd meegegeven. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in een eventuele aanvulling op dit arrest uitgewerkt zullen worden, heeft het hof geen redenen om te twijfelen aan deze schatting. Het hof zal dit dan ook overnemen.
Kosten regelaar
In de rapportage is uitgegaan van een bedrag van 1/3 van het totaal aan verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel (na aftrek van de kosten van de inladers en kosten voor benzine/tolgelden) aan kosten voor de regelaars. Daarbij is er van uitgegaan dat deze regelaars uit dat bedrag de kosten van de chauffeurs betaalden. De verdediging heeft dit betwist en heeft verzocht uit te gaan van aparte kosten voor de chauffeurs van € 1.500,- per smokkel. Het bedrag voor de regelaars wordt uit dat voor de chauffeurs bestemde bedrag betaald, aldus de verdediging. Als uitgegaan wordt van het 1/3 deel van het verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel zouden de regelaars een te klein bedrag ontvangen, gelet op de rol van de regelaars en de risico’s die zij liepen, hetgeen onaannemelijk is.
Het hof heeft gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in een eventuele aanvulling op dit arrest uitgewerkt zullen worden, geen redenen om te twijfelen aan de schatting zoals deze is gedaan in de rapportage. Het hof zal deze dan ook overnemen.
Aantal mensensmokkels vanuit Oostenrijk / Hongarije
In de rapportage is op basis van de verklaringen van medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] uitgegaan van een totaal van 56 auto’s waarin mensen zijn gesmokkeld. Het hof heeft gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in een eventuele aanvulling op dit arrest uitgewerkt zullen worden, geen redenen om te twijfelen aan de schatting zoals deze is gedaan het de rapportage. Het hof zal dit dan ook overnemen.
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel Oostenrijk / Hongarije
Opbrengst
€ 500,- (per gesmokkelde) x 5 (gemiddeld aantal gesmokkelden per smokkel) = € 2.500,- per smokkel
€ 2.500,- x 56 (totaal aantal smokkels) = € 140.000,-
Kosten inlader en kosten benzine en tolgelden voor de chauffeur
Inlader
€ 212,50 x 56 = € 11.900,-
Benzine en tolgelden voor de chauffeur
€ 350,- x 56 = € 19.600,-
Tussenberekening
€ 140.000,- minus (€ 11.900,- + € 19.600,-) = € 108.500,-
Kosten regelaar
€ 108.500,- / 3 = € 36.166,67
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel Oostenrijk / Hongarije
€ 108.500 - € 36.166,67 =
€ 72.333,33
Berekening totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 34.875,00 + € 72.333,33 =
€ 107.208,33
De verplichting tot betaling aan de Staat
Redelijke termijn
De raadsvrouw heeft overeenkomstig haar overgelegde pleitaantekeningen betoogd dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden en dat deze overschrijding moet leiden tot vermindering van het vast te stellen ontnemingsbedrag.
Als uitgangspunt heeft in een zaak als deze te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de veroordeelde en/of de verdediging op het procesverloop, de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld, de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid alsmede de termijn als bedoeld in art. 511b, eerste lid, Sv waarbinnen de ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt.
Namens verdachte is op 21 februari 2018 hoger beroep ingesteld. Het arrest in hoger beroep wordt gewezen op 13 oktober 2020, derhalve twee jaar en acht maanden na het instellen van het hoger beroep. Er zijn het hof geen bijzondere omstandigheden gebleken op grond waarvan er sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding zodat het hof met de raadsvrouw van oordeel is dat de redelijke termijn is overschreden.
Nu in de strafzaak is geoordeeld dat ook daarin de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden en die overschrijding in die strafzaak matiging van de aan de veroordeelde opgelegde straf tot gevolg heeft gehad, acht het hof de schending van de redelijke termijn voldoende gecompenseerd. Het hof ziet daarom aanleiding in onderhavige ontnemingszaak te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.
Ter terechtzitting zijn geen persoonlijke omstandigheden van betrokkene over onder meer  zijn draagkracht naar voren gekomen op grond waarvan het hof aan zou moeten nemen dat hij het vastgestelde ontnemingsbedrag niet op enig moment zou kunnen betalen.
Het hof zal daarom de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op het bedrag van
€ 107.208,33.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
107.208,33 (honderdzevenduizend tweehonderdacht euro en drieëndertig cent)
.
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 107.208,33 (honderdzevenduizend tweehonderdacht euro en drieëndertig cent)
.
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
Aldus gewezen door
mr. A. van Maanen, voorzitter,
mr. A.H. Garos en mr. W.A. Holland, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. S.H. Diepeveen, griffier,
en op 13 oktober 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.