ECLI:NL:GHARL:2020:6023
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.258.371/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6548316)
arrest van 28 juli 2020
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. E.Tj. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J. Bos, kantoorhoudend te Heerenveen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 januari 2020 hier over.
1.1.
Het verdere verloop blijkt uit:
- een akte d.d. 31 maart 2020 van de zijde van [appellante] ;
- het tussenarrest van 16 juni 2020.
1.1.
Ingevolge het vermelde tussenarrest van 16 juni 2020 heeft op 6 juli 2020 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.1.
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
1
De feiten
1.1.
[appellante] is gehuwd geweest met [C] (verder: [C] ), welk huwelijk door de dood van [C] is ontbonden op 5 november 2008. Zij waren gehuwd op huwelijkse voorwaarden, inhoudende de uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen.
1.1.
[geïntimeerde] en [C] hebben in 2004 twee woningen in Duitsland gekocht, in de
plaatsen Berthelsdorf en Ruppersdorf, met het oogmerk deze woningen als vakantiewoningen te verhuren en daarmee op die manier inkomsten te genereren. [geïntimeerde] en [C]
hadden ieder een aandeel van 50% in de eigendom van elk van de woningen. [geïntimeerde] deed de administratie van de woningen.
1.1.
[appellante] is door [C] bij testament van 1 september 2008 tot zijn enig erfgename benoemd.
1.1.
[geïntimeerde] en [appellante] hebben bij schriftelijke overeenkomst van 9 oktober 2013 afgesproken dat [geïntimeerde] zijn aandeel in de woningen te Ruppersdorf en Berthelsdorf aan [appellante] zou verkopen voor de koopprijs van € 20.000,-. De levering zou volgens deze overeenkomst zo spoedig mogelijk plaatsvinden, doch uiterlijk vóór 1 december 2013.
In de overeenkomst is verder de navolgende bepaling opgenomen:
“Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebreke-stelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 2.000,- (...) verbeuren (...)”
1.1.
[appellante] heeft de aandelen in de woningen niet voor 1 december 2013 afgenomen. Bij brief van 2 december 2013 is zij door [geïntimeerde] in gebreke gesteld en is haar een termijn van 8 dagen gegeven om alsnog na te komen. Tevens heeft [geïntimeerde] in deze brief kenbaar gemaakt dat hij aanspraak op de boete maakt indien [appellante] niet afneemt. [geïntimeerde] heeft verder het volgende geschreven:
“Je hebt mij aangegeven dat je, in tegenstelling tot wat in de koopovereenkomst is vermeld, alleen het huis in Ruppersdorf nog wilt overnemen voor een bedrag van € 2.500,- en dat we vervolgens het huis in Berthelsdorf gezamenlijk gaan verkopen. (...) Zodra voor de overdracht van het huis in Ruppersdorf de akte van levering is gepasseerd wordt onze koopovereenkomst van 9 oktober 2013 ontbonden en is de terstond opeisbare boete van € 2.000,-, zoals vermeld in de koopovereenkomst, verbeurd.”
1.1.
Het aandeel van [geïntimeerde] in de eigendom van de woning in Ruppersdorf is bij notariële akte van 6 januari 2014 aan [appellante] geleverd voor een koopprijs van                 € 2.500,-.
1.1.
De woning in Berthelsdorf is in 2015 aan een derde verkocht voor een
bedrag van € 36.000,- en in oktober 2016 in eigendom aan deze derde overgedragen.
1
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
1.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.112,46, te vermeerderen met 2% overeengekomen rente per jaar, dan wel te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente, alles vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, en tot betaling van de kosten van de procedure.
1.1.
[appellante] heeft verweer gevoerd.
1.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 11 december 2018 het volgende beslist:
- veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag groot € 7.463,-
te vermeerderen met de wettelijke rente over € 7.100,- vanaf 23 december 2016, tot aan de dag van de algehele voldoening;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 827,05.
1
De grieven en de vorderingen
1.1.
[appellante] is met
grieven 1 t/m 3
in beroep gekomen van het bestreden vonnis.
Grief 1
richt zich tegen toewijzing van het op grond van het boetebeding uit de overeenkomst van 9 oktober 2013 door [appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag van € 2.000,-. [appellante] gaat daarbij specifiek in op de geldigheid van de overeenkomst van 9 oktober 2013 (is deze nietig wegens onbevoegdheid van [appellante] , dan wel vervangen door een andere overeenkomst?), het al dan niet opeisbaar/verschuldigd zijn geworden van de boete en een matiging daarvan.
Grief 2
ziet op de door [geïntimeerde] gemaakte kosten ter zake van de woningen waarvan [geïntimeerde] voor de helft vergoeding wil van [appellante] .
Grief 3
gaat over de proceskosten in beide instanties.
1.1.
[appellante] verzoekt het bestreden vonnis te vernietigen en
opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] alsnog in zijn inleidende vorderingen niet-ontvankelijk te
verklaren dan wel zijn inleidende vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de
kosten van beide instanties.
1.1.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en verzoekt [appellante] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van [appellante]  in de kosten van de procedure in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onder de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop het arrest is gewezen aan appellante zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
1
De beoordeling
De boete (grief 1)
* bevoegdheid [appellante]
1.1.	[appellante] heeft aangevoerd dat zij destijds niet bevoegd was om de koopovereenkomst van 9 oktober 2013 te tekenen. [appellante] zou toestemming nodig hebben gehad van de (overige) erfgenamen van haar echtgenoot. Bij gebreke van die toestemming is de overeenkomst nietig.
1.1.
Het hof volgt de redenering van [appellante] niet. Ter zitting heeft [appellante] ook al opgemerkt dat deze stelling eigenlijk niet houdbaar is. Zij was namelijk gerechtigd om voor zichzelf een overeenkomst aan te gaan tot het aankopen van het aandeel in de beide woningen van [geïntimeerde] . Deze transacties hebben niets te maken met de nalatenschap van [C] . Overigens is [appellante] enig erfgenaam van [C] , dus valt ook in die zin niet in te zien hoe zij andere erfgenamen, die er niet zijn, toestemming had moeten vragen. Tot slot geldt dat, zelfs als zou [appellante] beschikkingsonbevoegd zijn geweest, dit er niet aan in de weg staat dat zij zich in een koopovereenkomst tot afname heeft verplicht.
* ingebrekestelling
1.1.	[appellante] heeft voorts aangevoerd dat zij de door [geïntimeerde] aan haar gestuurde ingebrekestelling van 2 december 2013 nooit heeft ontvangen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als productie 40 de ontvangstbevestiging van de door hem per e-mail gezonden ingebrekestelling overgelegd. Ter zitting heeft [appellante] daarover verklaard dat de ingebrekestelling weliswaar naar haar juiste e-mailadres is gestuurd, maar dat het best zo kan zijn dat haar dochter de e-mail heeft geopend. [appellante] heeft hem in ieder geval niet gezien. Het hof is van oordeel dat het feit dat [appellante] haar huishouden kennelijk zo heeft ingericht dat ook anderen de voor haarzelf bestemde berichten kunnen ontvangen of inzien, niet kan maken dat zij daardoor in redelijkheid niet kan worden geacht deze zelf te hebben ontvangen. Een verzender van berichten moet er op kunnen vertrouwen dat bij ontvangst van een leesbevestiging de geadresseerde het bericht heeft ontvangen, en moet zich niet hoeven afvragen of een huisgenoot wellicht degene is geweest die de e-mail heeft gelezen. Dergelijk gezamenlijk computergebruik, waarbij kennelijk ook anderen de e-mails kunnen inzien, blijft in beginsel voor risico van de gebruiker van het       e-mailadres. Dat op dat beginsel in dit geval een uitzondering zou moeten worden gemaakt, ziet het hof niet in.
1.1.
Verder heeft [geïntimeerde] op 29 september 2017 nog een sommatie doen uitgaan, zowel per post als per e-mail, waarin [appellante] wordt aangemaand de boete te betalen, onder verwijzing  naar de ontbinding van de overeenkomst en de ingebrekestelling. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de GBA-gegevens van [appellante] overgelegd, waaruit blijkt dat de brief naar het juiste adres is verzonden. [appellante] heeft geen enkele actie ondernomen na ontvangst van deze brief.
1.1.
Het hof is dus van oordeel dat [appellante] op de juiste wijze in gebreke is gesteld.
* overeenkomst vervangen?
1.1.
Verder voert [appellante] aan dat de overeenkomst van 9 oktober 2013 is vervangen door een nieuwe overeenkomst, inhoudende dat zij alleen nog maar het aandeel van [geïntimeerde] in de woning in Ruppersdorf zou kopen. De oude overeenkomst zou daarmee zijn komen te vervallen. Het hof volgt haar daarin niet. Uit de ingebrekestelling van
2 december 2013 blijkt voldoende duidelijk dat [geïntimeerde] bij niet-nakoming van de overeenkomst van 9 oktober 2013 deze overeenkomst zou ontbinden en dat hij in dat geval aanspraak zou maken op de boete.
*
matiging
1.1.
Daarmee komt het hof toe aan het door [appellante] gedane beroep op matiging van de overeengekomen boete, op grond van artikel 6:94 BW. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (HR
27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Deze maatstaf, die noopt tot terughoudendheid bij het hanteren van de bevoegdheid tot matiging, geldt ook indien het gaat om een contractuele boete ter hoogte van 10% van de koopprijs in koopovereenkomsten ter zake van onroerend goed (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986).
1.1.
Het hof is van oordeel dat de op te leggen boete moet worden gematigd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de boete (10% van de koopsom) een gebruikelijk percentage is bij koopovereenkomsten van onroerend goed. Omdat [appellante] één van de twee woningen heeft afgenomen, en [geïntimeerde] zelf ook in zijn memorie van antwoord stelt de overeenkomst partieel te hebben ontbonden, zal het hof  de boete matigen door deze niet te berekenen over de volledige koopprijs, maar over (€ 20.000,- minus € 2.500,- is) € 17.500,-. De boete komt daarmee op een bedrag van € 1.750,-. Het hof ziet geen aanleiding tot verdere matiging. [geïntimeerde] heeft onbetwist uiteengezet dat [appellante] de verkoop van de woningen ophield omdat zij telkens aangaf de woningen niet te willen verkopen, maar deze zelf te willen kopen, maar vervolgens niet over de brug kwam. Als stok achter de deur is daarom de schriftelijke overeenkomst inclusief boetebeding opgesteld. Daar komt bij dat [geïntimeerde] ook werkelijk schade heeft geleden. De woning is weliswaar voor een iets hoger bedrag verkocht dan waarvoor [geïntimeerde] hem zou kopen, te weten € 36.000,- in plaats van € 35.000,-, maar [geïntimeerde] heeft schade geleden, onder andere doordat alle aan de woning verbonden kosten door zijn blijven lopen. Omdat de boete wordt gematigd komt het toe te wijzen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten neer op € 317,62 (inclusief btw).
*conclusie
1.1.
De overeenkomst is geldig tot stand gekomen, is niet vervangen door een latere overeenkomst en [geïntimeerde] heeft [appellante] in gebreke gesteld, waardoor de boete opeisbaar is geworden. Het hof matigt de boete tot een bedrag van € 1.750,-. Grief 1 slaagt daarmee ten dele.
De kosten van de woningen (grief 2)
1.1.
Het hof stelt vast dat het feit dat [geïntimeerde] over de jaren 2013 tot en met 2016 tot een bedrag van € 10.200,- kosten heeft gemaakt ter zake van de woningen niet ter discussie staat. De vraag die partijen verdeeld houdt is of [geïntimeerde] daarmee een vordering heeft gekregen op [appellante] tot een bedrag van € 5.100,-.
* opbrengsten
1.1.
[appellante] heeft allereerst aangevoerd dat de overzichten van [geïntimeerde] niet compleet zijn. De woningen hebben in de jaren 2013 tot en met 2016 volgens haar meer opbrengsten gegenereerd. [appellante] stelt van contacten in het dorp waar de woningen zijn gesitueerd te hebben vernomen dat de woningen wel degelijk zijn verhuurd.
1.1.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat zowel de kosten als de ontvangsten zijn verwerkt in de overzichten die hij heeft overgelegd bij de in eerste aanleg overgelegde producties 20a t/m 20d. [geïntimeerde] heeft daarbij ook bankafschriften gevoegd, waarin bijschrijvingen en afboekingen inzichtelijk zijn gemaakt.
1.1.
Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] verhuurinkomsten zou hebben achtergehouden onvoldoende heeft onderbouwd. De enkele stelling dat zij dit van dorpsbewoners heeft vernomen verhoudt zich niet met de gedetailleerde en met stukken onderbouwde verklaring van [geïntimeerde] over de inkomsten en uitgaven. Daarnaast heeft [geïntimeerde] met stukken onderbouwd aangetoond dat de woning in Berthelsdorf mankementen vertoonde en vanaf 2014 van de verhuursite is gehaald. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat het overzicht van [geïntimeerde] compleet is.
* rekening en verantwoording
1.1.	[appellante] heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] als deelgenoot in de eenvoudige gemeenschappen jaarlijks rekening en verantwoording had moeten afleggen, wat hij niet heeft gedaan. Bij het presenteren van alle kosten over de jaren 2013 tot en met 2016 lijkt [geïntimeerde] dit alsnog te willen doen, en wordt hij achteraf beloond voor het feit dat hij jarenlang zijn eigen gang heeft kunnen gaan, aldus [appellante] .
1.1.
Het hof is van oordeel dat [appellante] [geïntimeerde] niet kan tegenwerpen dat hij aan haar geen jaarlijkse rekening en verantwoording heeft afgelegd. Los van het feit dat [appellante] dit nooit van [geïntimeerde] heeft gevorderd (zie artikel 3:173 BW), werd een dergelijke rekening en verantwoording ook in de jaren voor het overlijden van [C] niet door [geïntimeerde] afgelegd. Er was kennelijk een wijze van samenwerking tussen [C] en [geïntimeerde] die maakte dat er over en weer voldoende vertrouwen was. Daarbij komt dat [appellante] vanaf 2013 wegens geldgebrek niet meer volledig bijdroeg in de kosten van de woningen. Vanaf januari 2014 is tussen haar en [geïntimeerde] is afgesproken dat [geïntimeerde] deze kosten zou voorschieten en dat deze later zouden worden verrekend. [appellante] wist dus dat de kosten zouden doorlopen en dat [geïntimeerde] deze zou voldoen. Zij heeft hierin kennelijk nooit aanleiding gezien om aan [geïntimeerde] te vragen aan haar overzichten te verstrekken van deze door hem voorgeschoten kosten. Ook na ontvangst van de boekhouding over de jaren 2015 en 2016, door [geïntimeerde] aan [appellante] toegestuurd op 7 november 2016 onder vermelding van het bij te storten bedrag van € 5.100,-, heeft [appellante] niet geprotesteerd of opheldering gevraagd. Dit alles maakt dat [appellante] in deze procedure niet aan [geïntimeerde] kan tegenwerpen dat hij aan haar geen jaarlijkse rekening en verantwoording heeft afgelegd.
Het in strijd handelen met de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording betekent bovendien nog niet dat [geïntimeerde] hij om die reden gehouden is (een deel van) de kosten voor eigen rekening te nemen.
* Beheer
1.1.	[appellante] heeft gesteld dat voor haar niet vaststaat dat [geïntimeerde] gerechtigd is geweest alle kosten voor de woningen te maken. Handelingen tot gewoon onderhoud of behoud mocht [geïntimeerde] zelfstandig verrichten, maar voor alle andere beheerhandelingen had hij haar toestemming nodig.
1.1.
Het hof volgt [appellante] hierin niet. Los van het feit dat [appellante] , zoals hierboven is overwogen, nooit aanleiding heeft gezien om [geïntimeerde] over diens handelingen en uitgaven vragen te stellen, geldt het volgende. Artikel 3:170 lid 2 BW bepaalt dat het beheer door de deelgenoten - anders dan gewoon onderhoud of behoud - tezamen geschiedt, tenzij een regeling anders bepaalt. Voor zover er al dergelijke handelingen door [geïntimeerde] zijn verricht - wat het hof niet inziet op grond van de door [geïntimeerde] verstrekte overzichten, die met name zien op uitgaven voor nutsvoorzieningen, verzekeringen en onderhoud - gold er vanaf 2004 een regeling waarbij ieder van de deelgenoten zonder voorafgaande toestemming van de andere deelgenoot uitgaven kon doen, en waarbij deze later met elkaar werden verrekend. Dat [geïntimeerde] geen voorafgaand overleg heeft gevoerd met [appellante] over de uitgaven, welke uitgaven verder niet door [geïntimeerde] worden betwist, maakt daarom niet dat deze - zoals [appellante] wil - voor rekening van [geïntimeerde] dienen te blijven. Ook het feit dat [geïntimeerde] de nutsvoorzieningen wellicht elders goedkoper had kunnen afnemen, zoals [appellante] heeft betoogd, maakt dit oordeel niet anders. Indien en voor zover [appellante] meende dat bepaalde gebruikelijke uitgaven goedkoper konden, had zij hiertoe een voorstel richting [geïntimeerde] moeten doen. Nu [appellante] dat heeft nagelaten, kan zij [geïntimeerde] in dat opzicht geen verwijten maken.
* verrekening
1.1.
Uiterst subsidiair heeft [appellante] een beroep gedaan op verrekening. Zij stelt zelf ook kosten te hebben gemaakt, tot een bedrag van € 2.805,36.
1.1.
Voor een verrekeningsbevoegdheid is vereist dat de schuldenaar bevoegd is betaling af te dwingen van zijn tegenvordering (art. 6:127 lid 2 BW). [geïntimeerde] heeft echter alle posten betwist, met uitzondering van de post ad € 72,09 voor zover die post is betaald. Aangezien [appellante] van geen enkele door haar gestelde post een betalingsbewijs heeft verstrekt, en alle posten voor het overige door [geïntimeerde] worden betwist, kan het hof het beroep op verrekening niet honoreren.
* conclusie
1.1.	Grief 2 faalt. De toewijzing van het gevorderde bedrag van € 5.100,- kan in stand blijven.
Proceskosten (grief 3)
1.1.
Het hof ziet aanleiding om de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand te laten, en om [appellante] ook in hoger beroep te veroordelen in de proceskosten van deze procedure overeenkomstig het zogenoemde liquidatietarief (te raadplegen op onder meer: www.rechtspraak.nl). [appellante] is immers voor het grootse gedeelte in het ongelijk gesteld. Het hof begroot de kosten van [geïntimeerde] voor deze procedure in redelijkheid conform het puntensysteem op 2 punten (memorie van antwoord en mondelinge behandeling). Voor wat betreft de in aanmerking te nemen zwaarte van de zaak zal het hof in dit geval tarief I in hoger beroep in aanmerking nemen. De totale proceskosten van [geïntimeerde] begroot het hof daarmee op € 1.518,- (2 x € 759,-) en het griffierecht van  € 324,-.
1
De slotsom
Grieven 2 en 3 falen, en grief 1 slaagt ten dele. Om praktische redenen zal het hof de hele bestreden uitspraak vernietigen en beslissen als volgt.
1
1.	De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 11 december 2018, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag groot € 7.167,62, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 6.850,- vanaf 23 december 2016, tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in eerste instantie, tot aan 11 december 2018 aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 827,05;
veroordeelt [appellante] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [geïntimeerde]  begroot op € 1.518,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 324,- wegens griffierecht, te vermeerderen met de nakosten ad € 157,-, Dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-- als [appellante] niet heeft betaald binnen veertien dagen na aanschrijving en betekening van deze uitspraak. Als na die aanschrijving en betekening niet is betaald, dan worden deze kosten verhoogd met de wettelijke rente;
verklaart deze uitspraak ten aanzien van de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C. Koopman, M.W. Zandbergen en J.G. Knot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2020.