ECLI:NL:GHSHE:2020:2323
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak 		: 23 juli 2020
VB nummer eerste aanleg	: 41694
Zaaknummer eerste aanleg	: 7695005 UE VERZ 19-2156
Zaaknummer  		: 200.274.264/01
in de zaak van
[vader] ,
in zijn hoedanigheid van mede-eigenaar van het registergoed (hierna ook: de woning) aan de [adres] te [woonplaats] , tevens mede-ouderlijk gezag uitoefenende over de hierna te noemen minderjarige kinderen,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: [vader] dan wel vader,
advocaat: mr. E.E. Frenken
Belanghebbenden:
[moeder]
,
appellant in incidenteel appel
hierna te noemen: [moeder] dan wel moeder,
advocaat: mr. W. van de Velde,
in haar hoedanigheid van moeder en mede-ouderlijk gezag uitoefenende over de minderjarige kinderen:
[minderjarige 1] ,
geboren op [geboortedatum] 2004,
[minderjarige 2] ,
geboren op [geboortedatum] 2006,
[minderjarige 3] ,
geboren op [geboortedatum] 2010,
waarbij deze minderjarigen belanghebbenden zijn in hun hoedanigheid van mede-eigenaren van het registergoed (hierna ook: de woning) aan de [adres] te [woonplaats] .
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant van 19 november 2019, waarbij het verzoek van [vader] om een machtiging te krijgen teneinde een recht van hypotheek te mogen vestigen op het registergoed gelegen aan de [adres] te [woonplaats] , is afgewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties (1 t/m 23), ingekomen ter griffie van dit hof op 13 februari 2020 heeft [vader] het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn in eerste aanleg gewijzigde verzoek om hem te machtigen om mede namens de hiervoor vermelde minderjarigen een recht van hypotheek te vestigen voor een maximaal bedrag van € 66.937,50, alsnog toe te wijzen.
2.2.
Bij verweerschrift, tevens beroepschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 5 mei 2020, heeft [moeder] het hof verzocht in principaal appel het beroep van [vader] af te wijzen. In incidenteel appel heeft [moeder] verzocht – voor zover [vader] niet vóór 15 mei 2020 schriftelijk aan haar heeft laten weten dat hij met haar aanbod om het aandeel in de woning van de kinderen over te nemen voor € 150.000,- akkoord gaat of dat hij de financiële mogelijkheid voor hem tot een dergelijke overname nader wenst te onderzoeken en voor zover de notariële overdracht van het aandeel van de kinderen in de woning aan de man niet plaats zal hebben gevonden uiterlijk op 1 augustus 2020 - haar te machtigen tot het te gelde maken/verkopen van de woning voor een minimum verkoopprijs van € 290.000,-.
Daarbij is verder verzocht -verkort weergegeven-:
- te bepalen dat het arrest van het hof in de plaats zal treden van iedere van de man vereiste toestemming of medewerking,
- [vader] te veroordelen om medewerking te verlenen aan het passeren van een transportakte,
- te bepalen dat bij gebrek aan die laatst vermelde medewerking het arrest van het hof in de plaats zal treden van de vereiste notariële akte van levering
en
- [vader] te veroordelen om binnen 48 uur voor het transport de woning te ontruimen.
Verder is verzocht [vader] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
2.3.
Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 27 mei 2020 heeft [vader] primair verzocht dat [moeder] in haar verzoeken niet-ontvankelijk wordt verklaard dan wel dat haar verzoeken worden afgewezen.
2.4.
De mondelinge behandeling was oorspronkelijk gepland op 8 april 2020 maar is in verband met het Coronavirus door het hof ambtshalve verplaatst naar de zitting van 10 juni 2020.  Bij die gelegenheid zijn gehoord:
[vader] ;
mr. [NAAM], advocaat [NAAM][vader]
[moeder] ;
mr. [NAAM], advocaat [NAAM][moeder] .
2.4.
Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 9 oktober 2019;
een indieningsformulier d.d. 25 mei 2020 met -naast reeds vermeld verweerschrift in incidenteel appel- een productieoverzicht en productie 24, ingediend namens [vader] ;
de ter zitting in hoger beroep door mr. [NAAM]‘aantekeningen mondelinge behandeling’ .
3
De beoordeling
in het principaal en in het incidenteel appel
3.1.
Voor een overzicht van de feiten verwijst het hof allereerst naar hetgeen hierover door de kantonrechter in de beschikking waarvan beroep is opgenomen.
3.2.
De kantonrechter heeft het verzoek van [vader] om een machtiging teneinde een recht van hypotheek te kunnen vestigen op de woning waarin hij en de kinderen (de kinderen regelmatig in het kader van een omgangsregeling) verblijven, afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij – kort en bondig weergegeven – overwogen dat bij toetsing van de maatstaf van artikel 1:356 BW onvoldoende is gebleken dat het vestigen van een hypotheek in het belang van de minderjarigen is. Als gevolg van het vestigen van een hypotheek zal de woning worden bezwaard. Vader heeft niet duidelijk gemaakt of hij de lening voor het einde van de looptijd tussentijds wil of zal gaan aflossen. Indien vader onverhoopt zijn betalingsverplichtingen jegens de bank niet nakomt, zal de woning mogelijk tegen de executie- in plaats van de marktwaarde worden verkocht. Vader heeft niet duidelijk gemaakt of en hoe de minderjarigen hiervoor worden gecompenseerd. Slechts indien en voor zover de lening wordt aangewend voor het noodzakelijk onderhoud dan wel een verbouwing van de woning, acht de kantonrechter het vestigen van een hypotheek op de woning in het belang van de minderjarigen en het daaraan verbonden risico van executie acceptabel. De minderjarigen zijn immers mede-eigenaar en het is in hun belang dat de waarde van de woning behouden blijft dan wel vermeerderd wordt. Uit de stukken blijkt dat van de totale lening slechts een bedrag van € 7.500,- zal worden aangewend voor de verbouwing. Een specificatie van dit bedrag ontbreekt. Om deze reden zal het verzoek voor zover het ziet op de verbouwing worden afgewezen.
Voor zover het verzoek ziet op de aanschaf van een nieuwe auto, nieuwe inrichting van de slaapkamers of toekomstige, onverwachte uitgaven, zal het eveneens worden afgewezen, nu deze uitgaven niet worden benut voor de verbouwing c.q. het onderhoud van de woning. Vader heeft nagelaten de noodzaak van deze aankopen/uitgaven voldoende te onderbouwen, aldus de kantonrechter.
3.3.
Tegen dit oordeel richt zich het (principaal) hoger beroep. [vader] heeft in het beroepschrift zeven grieven aangevoerd die er in het kort op neerkomen dat zijn verzoek ten onrechte is afgewezen door de kantonrechter. Anders dan door de kantonrechter is overwogen wenst hij de hypothecaire geldlening te gebruiken voor onderhoud en verbouwing van de woning waar hij thans (in hoger beroep) een bedrag van € 33.000,- voor stelt nodig te hebben, het aanschaffen van een nieuwe auto (gesteld op € 17.000,01) en de aanschaf van (inrichting voor) nieuwe slaapkamers voor de kinderen (gesteld op
€ 4.445,00). Dit onderhoud en de verbouwing van de woning is volgens [vader] (mede) in het belang van de kinderen.
[vader] betwist dat de onderbouwing van de beoogde uitgaven ontbreekt.
3.3.1.
Ten aanzien van het incidenteel appel stelt [vader] dat [moeder] ex artikel 362 Rv niet-ontvankelijk is omdat een zelfstandig verzoek/tegenverzoek gebaseerd op de artikelen 3:174, 3:178, 3:185 en 3:300 BW bij de rechtbank en niet bij de kantonrechter dienen te worden ingediend. Ook dienen vorderingen op basis van deze artikelen bij dagvaarding te worden ingeleid. Voorts is [moeder] betrokken in deze zaak in haar hoedanigheid als wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen en kan zij geen zelfstandig verzoek/tegenverzoek indienen. Bovendien heeft zij hiertoe ook nog een machtiging ex artikel 1:253k juncto 1:349 BW nodig en daarvan is geen sprake.
Mocht het hof hieraan voorbij gaan dat stelt [vader] zich op het standpunt dat hij op dit moment geen verdeling van de woning wenst. Gesteld nog gebleken is waarom er noodzaak zou bestaan om de woning te verkopen. Het verzoek van [moeder] daartoe is prematuur en er is geen sprake van gewichtige redenen als vereist in artikel 1:374 BW. De waarde van de woning is bovendien hoger dan de voorgestelde € 290.000,-. Ook voor het opleggen van een dwangsom is geen noodzaak.
3.3.2.
Ter zitting in hoger beroep is hier door en namens [vader] – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende aan toegevoegd. De kinderen slapen drie weekenden per vier weken/weekenden bij [vader] , alsmede extra in de vakanties. Gemiddeld komt dit neer op 5 nachten per vier weken plus extra nachten in de vakanties. Daarnaast zijn de kinderen ook dinsdagmiddag/avond bij hun vader. Het oudste kind is thans 15 jaar oud en het jongste kind is 10 jaar oud. [vader] wil om die reden nog minstens tien jaar in de woning blijven wonen zodat zijn kinderen in hun vertrouwde omgeving in [woonplaats] kunnen blijven.
[vader] werkt 36 uur per week.
De reden dat [vader] in hoger beroep meer geld voor het onderhoud van het huis en de verbouwing stelt nodig te hebben, komt doordat mr. [NAAM]€ 7.500,- onvoldoende zou zijn voor het onderhoud in de komende 10 jaar, en zij er bij [vader] op heeft aangedrongen dat hij een aannemer de staat van het onderhoud zou laten onderzoeken en een rapport zou laten opmaken. Vanwege de resultaten daarvan komt [vader] nu uit op een bedrag van € 33.000,-. Deze aannemer is onafhankelijk en is niet bevriend met [vader] . Er is dus geen sprake van dat in het kader van het hoger beroep de post ‘onderhoud’ kunstmatig c.q. ter misleiding is opgehoogd. In eerste aanleg was sprake van een ‘misschatting’ door [vader] .
[vader] beschikt over een rechtsbijstandsverzekering en het is in dat kader dat [vader] thans kan procederen.
3.4.
Belanghebbende [moeder] stelt in het verweerschrift (in principaal appel) dat de verzochte machtiging niet in het belang van de kinderen is. Indien [vader] zijn betalingsverplichtingen jegens de bank niet kan nakomen, zal de woning mogelijk tegen de executiewaarde verkocht moeten worden. Dit is in het nadeel van de kinderen/mede-eigenaren van de woning. De man heeft niet duidelijk gemaakt of en hoe de kinderen in een dergelijk geval door hem worden gecompenseerd.
De argumenten die [vader] in hoger beroep aanvoert wijken zeer af van de door hem in eerste aanleg aangevoerde argumenten. De stukken die in hoger beroep ter onderbouwing namens [vader] worden overgelegd komen uit de ‘eigen koker’ van [vader] : ze zijn afkomstig van de garage waar hij zelf werkzaam is en van een bevriende aannemer. De kosten van onderhoud zijn gestegen van € 7.500,- in eerste aanleg naar € 33.000,- in hoger beroep. Het is bovendien ongeloofwaardig dat [vader] in hoger beroep andere doeleinden voor het geld heeft dan hij in eerste aanleg had waardoor het onwaarschijnlijk is dat hij het geld aan onderhoud of een verbouwing wil besteden. Indien [vader] eenmaal het geld ontvangt, kan niemand hem dwingen dit uit te geven op een wijze zoals hij thans aangeeft.
[vader] zou ook een persoonlijke lening kunnen aangaan. [moeder] verzoekt het hof [vader] een BKR-uitdraai en recente loonstroken te laten overleggen.
In verband met de Coronacrisis is het hypotheekverzoek van [vader] aan [moeder] niet meer actueel. De financiële risico’s zijn in het huidige tijdsbestek ook groter.
[vader] werkt niet voltijds en benut dus niet zijn gehele verdiencapaciteit.
[vader] heeft sinds begin 2012 geen woonlasten ten aanzien van het hypothecair vrije huis en had dus zelf kunnen sparen vanuit zijn inkomen.
[vader] heeft altijd schulden gehad.
Er is geen reden om de bedden van de kinderen te vervangen. Zelfs indien die noodzaak er wel is, kan gezocht worden naar een goedkoper alternatief voor de vijf nachten per maand dat de kinderen bij [vader] slapen.
Er is geen auto nodig om de kinderen te vervoeren gezien de beperkte afstand tussen de woningen van beide ouders, aldus [moeder] .
3.4.1.
In incidenteel appel stelt [moeder] dat zij, om verder getouwtrek en toekomstige discussies over de woning te voorkomen, van mening is dat de kinderen en zijzelf als wettelijk vertegenwoordiger van die kinderen niet gehouden zijn om nog langer in de onverdeeldheid van de woning met [vader] te blijven. Ten onrechte heeft de kantonrechter niet aldus overwogen. Het (alternatieve) voorstel van [moeder] luidt dat partijen zullen overgaan tot verdeling van de woning door middel van aankoop van de woning door [vader] ad € 150.000,- of door verkoop van de woning aan een derde. [moeder] vordert dit laatste dan ook in incidenteel appel, tenzij [vader] instemt met het genoemd voorstel van [moeder] .
3.4.2..	Ter zitting in hoger beroep is hier door en namens [moeder] – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende aan toegevoegd. [moeder] gelooft niet dat [vader] het geld van de beoogde hypothecaire geldlening wil gebruiken voor het onderhoud en de verbouwing van de woning. De beoogde kosten voor onderhoud zijn gestegen van € 7.500,- naar € 33.000,- tussen de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep en dat is vreemd. [moeder] heeft geen bezwaar tegen het daadwerkelijk laten uitvoeren van onderhoud aan de woning, nu dit het eigendom van de kinderen ten goede komt. Indien [vader] op voorhand offertes/specificaties van onderhoud zou kunnen laten zien, dan is [moeder] wel bereid om mee te werken. [moeder] zou het liefst eerst een overleg of mediation hebben over algemene zaken met betrekking tot de kinderen. Zij blijft echter bij hetgeen reeds door haar naar voren is gebracht.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
in het principaal appel
3.5.1.
Als uitgangspunt voor de beoordeling van het verzoek van [vader] heeft te gelden het bepaalde in artikel 1:356 BW, dat luidt:
1. Aanwijzingen en machtigingen, als in deze paragraaf bedoeld, geeft de kantonrechter slechts, indien dit hem in het belang van de minderjarige noodzakelijk, nuttig of wenselijk blijkt te zijn. Hij kan een bijzondere of een algemene machtiging geven en daaraan zodanige voorwaarden verbinden, als hij dienstig oordeelt.
2. Hij kan een gegeven aanwijzing of machtiging te allen tijde intrekken of de daaraan verbonden voorwaarden wijzigen.
3.5.2.
Ten aanzien van de verzochte machtiging om  mede namens de minderjarigen de hypotheek te vestigen, dient het hof ter bescherming van onder meer de financiële positie van de minderjarigen een belangenafweging te maken. Daarbij speelt ook het welzijn van de minderjarigen een significante rol.
Het hof houdt rekening met de ter zitting in hoger beroep door [vader] geuite wens en zijn voornemen om nog tenminste 10 jaar -de jongste minderjarige zal dan 20 jaar zijn- in de woning te blijven wonen zodat hij de minderjarigen daar een stabiele woonsituatie in een voor hen bekende omgeving kan geven. Voorts acht het hof van belang dat de minderjarigen zeer regelmatig, te weten drie van de vier weekenden per vier weken en in vakanties, daadwerkelijk bij hun vader in de woning verblijven. Uitgaande van deze gegevens acht het hof het belang van de kinderen bij een (voldoende deugdelijk) onderhouden woning gegeven. Ook acht het hof het van belang dat elk van de drie kinderen een eigen slaapkamer kan betrekken die leeftijdsadequaat is ingericht. Nu voldoende duidelijk is gemaakt dat voor het realiseren van dergelijk onderhoud een hypotheekverstrekking nodig is, is naar het oordeel van het hof –daarbij mede afwegend de financiële aspecten daarvan- het verstrekken van een machtiging tot het aangaan van enige hypotheek ten behoeve van  een interne verbouwing en inrichting van de kinderslaapkamers in het belang van de minderjarigen nuttig en wenselijk gebleken. In zoverre slagen de grieven van [vader] .
3.5.3.
Voor wat betreft de hoogte van het hypotheekbedrag overweegt het hof als volgt.
Het hof acht – mede gelet op het in hoger beroep overgelegde bouwkundige rapport (productie 15 bij het beroepschrift) over de staat van onderhoud van de woning en de in de nabije toekomst te verwachten onderhoudsposten – een bedrag van maximaal € 20.000,- voldoende teneinde de woning de komende tien jaar (voldoende deugdelijk) te onderhouden c.q de kinderslaapkamers te verbouwen. Voor de (overige) inrichting van de kinderslaapkamers acht het hof naar redelijkheid en billijkheid een bedrag van € 5.000,- voldoende.
Ten aanzien van het aangaan van een hypothecaire geldlening voor uitgaven anders dan het onderhoud aan de woning tot maximaal € 20.000,00 en de verbouwing/inrichting van de kinderslaapkamers tot maximaal € 5.000,-- is het hof niet (voldoende) gebleken dat dit, derhalve het hogere door [vader] gestelde bedrag,  in het belang van de kinderen noodzakelijk, nuttig of wenselijk is. Voor zover het verzoek van [vader] daartoe strekt, wordt het afgewezen.
De machtiging zal derhalve slechts worden verleend voor het vestigen van een hypotheek met [vader] als (enige) schuldenaar voor het bedrag van € 25.000,-- maximaal.
3.5.4.
Het hof zal bij het verlenen van de machtiging gebruik maken van de in artikel 356 lid 1 BW geboden mogelijkheid om daaraan voorwaarden te verbinden.
Teneinde “misbruik van de gelden”, in de zin van gebruik voor andere doelen dan hierboven aangegeven (of anderszins), tegen te gaan acht het hof het dienstig dat door de kantonrechter toezicht wordt gehouden op de uitgaven.
Met dat doel zal het hof bepalen dat de machtiging slechts wordt verleend onder de voorwaarde dat het bedrag van de hypothecaire geldlening zal moeten worden gestort op een aparte bankrekening ten name van [vader] , waarop het geld in die zin geblokkeerd staat, dat daaruit slechts betalingen kunnen en mogen worden gedaan van rekeningen die (schriftelijk) door de kantonrechter zijn goedgekeurd (een en ander conform de gebruikelijke BEM clausule).
(Goed)keuring door de kantonrechter zal moeten plaatsvinden op basis van de hiervoor onder 3.5.3. vermelde criteria. Onder de goed te keuren rekeningen kunnen ook rekeningen vallen die aantoonbaar onder de posten bedoeld onder 3.5.3 vallen en die – bijvoorbeeld vanwege de relatief beperkte omvang – aantoonbaar door [vader] zijn voorgeschoten.
3.5.6.
Al hetgeen door [vader] en [moeder] verder nog is aangevoerd behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer.
in het incidenteel appel
Het hof is van oordeel dat het door [moeder] voor het eerst in hoger beroep geformuleerde verzoek als een zelfstandig tegenverzoek moet worden gekwalificeerd. Een dergelijk zelfstandig tegenverzoek kan niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan, zodat het hof [moeder] op grond van 362 Rv niet-ontvankelijk zal verklaren in dit incidenteel appel.
Dit nog los van de vraag of de verzoekschriftprocedure zich wel leent voor de behandeling van dergelijke verzoeken.
in het principaal en in het incidenteel appel
Het hof zal de beschikking waarvan beroep, vernietigen, en het gewijzigde inleidend verzoek gedeeltelijk en onder voorwaarden toewijzen.
Nu partijen voormalig partners zijn, gezamenlijk kinderen hebben en het belang van hun kinderen (mede) de inzet is van de onderhavige procedure, zal het hof de kosten compenseren en dus bepalen dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
4
De beslissing
Het hof:
in het principaal appel
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
machtigt [vader] op voet van artikel 1:356 BW (onder hierna vermelde voorwaarden) om zelf een hypothecaire geldlening aan te gaan op het registergoed [adres] te [woonplaats] , voor een bedrag van maximaal € 25.000,-, en daarbij mede namens de minderjarigen een hypotheekrecht te verstrekken voor de hiervoor onder rechtsoverweging 3.7.4 beoogde doelen en de daarin genoemde verdeling;
bepaalt dat het bedrag van de hypothecaire geldlening op een aparte bankrekening ten name van [vader] moet worden gestort, waarop het geld in die zin geblokkeerd staat, dat daaruit slechts betalingen kunnen en mogen worden gedaan van rekeningen die door de kantonrechter (schriftelijk) zijn goedgekeurd.
verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
in het incidenteel appel
verklaart [moeder] niet-ontvankelijk in dit incidentele appel;
in principaal en incidenteel appel
bepaalt dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2020.