ECLI:NL:PHR:2020:561
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/02578
Zitting
16 juni 2020 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 22 mei 2019 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens het in de zaak met parketnummer 08-996122-15 en in de zaak met parketnummer 08-996049-16 telkens opzettelijk waren, waarop een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, invoeren en in voorraad hebben, terwijl hij het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R. van Leusden, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard:
“Zaak met parketnummer 08-996122-15:
hij in de periode vanaf 01 oktober 2014 tot en met 23 september 2015 te Schiphol in Nederland opzettelijk
- wederrechtelijk vervaardigde merken, en
- waren, te weten
* 97 paar wielervelgen waarop een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, te weten het merk  "FFWD Fast Forward” en/of "Dura Ace" en/of "Easton" en/of "Most" en/of "Pinarello" en
* twaalf fietssturen waarop een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, te weten het merk "FFWD Fast Forward" en/of "Dura Ace" en/of "Easton" en/of "Most" en/of "Pinarello" en
* één fietsframe waarop een handelsnaam van een ander en/of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, te weten het merk en/of de handelsnaam "FFWD Fast Forward" of "Dura Ace" of "Easton" of "Most" of "Pinarello" en
* één racefiets waarop een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, te weten het merk "Pinarello Dogma" en
* twee zadelpennen waarop een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, te weten het merk "Most" heeft ingevoerd en/of in voorraad heeft gehad, terwijl hij het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent;
Zaak met parketnummer 08-996049-16 (gevoegd):
hij in de periode vanaf 01 oktober 2015 tot en met 3 juni 2016 in Nederland, opzettelijk
- wederrechtelijk vervaardigde merken, en
- waren,
* zeven paar wielervelgen waarop een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, te weten het merk "FFWD Fast Forward" heeft ingevoerd en in voorraad heeft gehad, terwijl het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent.”
4. Het bestreden arrest bevat, voor zover hier van belang, de volgende bewijsoverweging:
“De verdediging heeft ter terechtzitting betoogd dat verdachte niet het opzet heeft gehad op het inbreuk maken op een merkenrecht.
Het hof overweegt daarover als volgt.
Om binnen het bereik van artikel 337, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht - op welke delictsomschrijving de ten laste gelegde feiten zijn toegesneden - te vallen moet de inbreukmaker wetenschap hebben van het feit dat inbreuk wordt gemaakt op een merkenrecht, althans bewust met deze mogelijkheid rekening hebben gehouden. Het opzet dient gericht te zijn op elk van de onderdelen van de delictsomschrijving van artikel 337, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, waarbij voorwaardelijk opzet (dus) voldoende is.
Verdachte is voorafgaande aan de invoer van de in de tenlasteleggingen genoemde fietsonderdelen meermalen op de hoogte gesteld van het feit dat de fietsonderdelen die hij op Marktplaats te koop aanbood namaakonderdelen betroffen. Zowel [betrokkene 2] van FFWD (per e-mail op 17 maart 2014) als de advocaat [NAAM](bij brieven van 3 juni 2014 en 18 juni 2014) heeft verdachte hierop gewezen.
Daarnaast is verdachte door Marktplaats in kennis gesteld van het feit dat de fietsonderdelen die hij op Marktplaats aanbood namaak FFWD-onderdelen betroffen. Dat was ook voor [betrokkene 2] en de advocaat [NAAM]sommeren de handel te staken en voor Marktplaats reden om verschillende advertenties van verdachte te verwijderen.
Voorts stelt het hof vast dat [betrokkene 1] van Shimano in mei 2014 telefonisch contact heeft gehad met verdachte, die zich voordeed als [betrokkene 3] , tijdens welk telefoongesprek verdachte door [betrokkene 1] is medegedeeld dat hij op internet namaakwielen van het merk Shimano Dura Ace aanbood.
Tot slot is verdachte meermalen door zijn partner [betrokkene 3] gevraagd of de door hem ingevoerde en op het internet aangeboden fietsonderdelen wel legaal waren en heeft verdachte tegen haar gezegd dat hij aan klanten vertelde dat de fietsonderdelen niet origineel waren.
Het hof stelt daarmee vast dat verdachte er, voorafgaand aan de tenlastegelegde feiten, meerdere malen op is gewezen dat de fietsonderdelen die hij verkocht namaakonderdelen betroffen en dat hij desalniettemin is doorgegaan met het verkopen van dergelijke fietsonderdelen. Verdachte is daarbij telkens dezelfde leverancier blijven gebruiken waarvan hij dus wist dat die namaakonderdelen leverde.
Op basis van vorenstaande overwegingen acht het hof bewezen dat verdachte wist dat hij met de ten laste gelegde door hem ingevoerde en voorhanden zijnde fietsonderdelen telkens inbreuk maakte op het merk waarop een ander recht heeft en derhalve opzettelijk heeft gehandeld.”
5. Het hier toepasselijke art. 337 Sr luidt voor zover hier van belang:
“Hij die opzettelijk:
a. valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken,
b. waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft,
c. (…)
d. waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst of
e. (…)
invoert, doorvoert of uitvoert, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt of in voorraad heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vijfde categorie.
2. Niet strafbaar is hij die enkele waren, onderdelen daarvan of merken als omschreven in het eerste lid in voorraad heeft uitsluitend voor eigen gebruik.
3. Indien de schuldige van het plegen van het misdrijf, genoemd in het eerste lid, zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
6. Het
eerste middel
klaagt over de motivering van de bewezenverklaring, voor zover het invoer en voorhanden hebben van ‘nabootsingen met een geringe afwijking’ betreft. Over de afwijking van het origineel heeft het hof niets vastgesteld en daarom ontbreekt de mogelijkheid dat bij het in aanmerking komende publiek verwarring wordt gewekt, aldus het middel.
7. Ik neem aan dat het middel doelt op de bij beide feiten bewezenverklaarde woorden ‘waren waarop een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst.’ Die in de bewezenverklaring gebezigde woorden kunnen worden geacht te zijn gebruikt in de betekenis van art. 337, eerste lid onder d, Sr. Wat een merk is, staat hier niet ter discussie.
8. Wat is de betekenis van de woorden ‘zij het dan ook met een geringe afwijking’? Dat het hof hier geen aanleiding vond om de betekenis van deze woorden in de onderhavige zaak nader op te helderen, vindt zijn verklaring ongetwijfeld in de omstandigheid dat er in feitelijke aanleiding geen punt van is gemaakt.
9. In de Memorie van toelichting bij art. 337 Sr
valt te lezen:
“
Zij het ook met een geringe afwijking.
Het bedrog mag niet straffeloos worden, omdat zoals niet zelden geschiedt, opzettelijk eene niet in het oog vallende afwijking bij de nabootsing plaatshad teneinde de wet te ontduiken en de straf te ontgaan.(…).”
10. Deze passage uit de wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat de wetgever kennelijk voor ogen heeft gehad, dat een kleine verandering van het merk kan betekenen dat niet meer van een vals merk kan worden gesproken, maar dat dit niet tot straffeloosheid moet leiden. De woorden ‘zij het ook’ in art. 337, eerste lid onder d, Sr brengen tot uitdrukking dat de strafbaarheid bijvoorbeeld zowel een niet van het origineel afwijkende (beeld)merk als een in geringe mate van het origineel afwijkend (beeld)merk betreft. De bedoelde bewoordingen bevatten geen beperking van de reikwijdte van de strafbepaling, maar breiden de strafbaarheid uit tot gevallen waarin er slechts een geringe afwijking van het originele (beeld)merk is. Ter illustratie aan de rechtspraak ontleende voorbeelden waarin sprake is van een geringe afwijking: namen “BVLGARI”, “GWENCHY”, “ISSEY MWAKE”/ de bestaande merken “Bulgari”, “Givenchy” en “Issy Miyake
en naam Papillon/merk/ het bestaande merk Le Papillon.
11. De spannende vraag in het kader van de strafbaarheid is daarmee vooral of de afwijking meer dan gering is waardoor van misleiding van het publiek, althans het oplettende publiek  mogelijk geen sprake is.
Die vraag is hier niet aan de orde. Er is niet gesteld of aannemelijk dat van een meer dan geringe afwijking sprake is. Ik stel voorop dat in cassatie niet wordt betwist dat dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het gaat om namaak/nep velgen, sturen, frame, fiets en zadelpinnen. Dat wordt door de aangevers duidelijk geacht onder meer aan de hand van de door verdachte ter verkoop aangeboden producten, meer in het bijzonder de afbeeldingen van de door verdachte aangeboden producten met (beeld)merk en de daarbij behorende prijsstelling. Ik volsta met verwijzingen naar de aanvulling met bewijsmiddelen waarin hun verklaring over de echtheid van de producten met vermelding van het merk is opgenomen.
Anders dan de steller van het middel meent (schriftuur onder 6), zijn door de aangevers niet slechts vermoedens geuit, maar het hof is er kennelijk en niet onbegrijpelijk (en onbetwist) vanuit gegaan dat het hier bevindingen over het niet originele karakter van de producten betrof van aangevers die verstand van zaken hebben/zaakkundig zijn.
12. Over de echtheid van het (beeld)merk op het product wordt in de bewijsmiddelen niets expliciet gerelateerd, maar dat (beeld)merk vormt kennelijk nu juist voor de aangevers mede de aanleiding om te constateren dat het om namaak/nepproducten gaat, omdat de producten niet bij het (beeld)merk horen. Gelet daarop is het hof er kennelijk en niet onbegrijpelijk van uit gegaan dat de merken op de producten niet of slechts in geringe mate afweken van het origineel.
13. Onder punt 7 van de schriftuur maakt de steller vooral een punt van het ontbreken van een proces-verbaal van determinatie van een opsporingsambtenaar bij het eerste bewezenverklaarde feit (08-996122-15) omtrent auditieve, visuele of begripsmatige gelijkenissen. Zonder een dergelijk proces-verbaal met een relaas van bevindingen over de geconstateerde verschillen tussen origineel en namaak is zijns inziens de motivering van de bewezenverklaring ontoereikend. Voor producten behorende bij het eerste bewezenverklaarde feit (08-996122-15) wijs ik op bewijsmiddel 4 dat een verwijzing bevat naar het kennelijk bij dat parketnummer behorende hoofdproces-verbaalnummer 57163. Dat bewijsmiddel is een determinatie van een opsporingsambtenaar dat zo gelezen kan worden dat de opsporingsambtenaar constateert dat het namaakproducten betreft voorzien van (bijna) echte merken. De steller van het middel zal gelijk hebben als hij stelt dat zich in het strafdossier ook nog een eerder opgemaakt en uitvoeriger proces-verbaal determinatie bevindt en dat dit proces-verbaal niet voor het bewijs is gebruikt. Anders dan de steller van het middel lijkt mij dit niet te betekenen dat het hof dit eerdere proces-verbaal niet bij de bewijsvoering heeft willen betrekken. Het was niet nodig nu het bewijs dat gemerkte namaakproducten betreft mijns inziens nogal overdadig is in de onderhavige zaak. Ik wijs in dit verband ook op bewijsmiddel 12 met als verklaring van de partner van verdachte: [Verdachte]  zei dan tegen mij dat hij tegen de klanten zei dat het niet origineel was […].
14. Zowel voor zover het
eerste middel
is gebaseerd op een beperkende (rechts)opvatting over de woorden ‘zij het dan ook met een geringe afwijking’ in art. 337, eerste lid onder d, Sr  als voor zover het middel klaagt over een ontoereikende of onbegrijpelijke bewijsmotivering faalt het.
15. Het
tweede middel
klaagt dat voor wat betreft het tweede bewezenverklaarde feit onder parketnummer 08-996049-16 dat het hof verdachte niet van invoeren en in voorraad hebben van vijf van de zeven velgen heeft ontslagen van alle rechtsvervolging nu verdachte tenminste vijf velgen louter voor eigen gebruik in voorraad had.
16. Het middel mist feitelijke grondslag nu het is gestoeld op de verklaring van verdachte over het eerste feit (parketnummer 08-996122-15) en niet over tweede feit (parketnummer 08-996049-16). De steller van het middel citeert de verklaring uit bewijsmiddel 13 dat kennelijk een bijlage vormt van het vermelde hoofdproces-verbaal 57163 opgemaakt in verband met het eerste feit. Het gaat daarin niet over de zeven velgen van het tweede feit, maar om negen velgen die op 23 september 2015 (dus voorafgaande aan de in het tweede feit bewezenverklaarde periode) in beslag zijn genomen. Al omdat het middel hiermee feitelijke grondslag mist, faalt het. Ik licht nog toe dat en waarom het middel evenmin kans van slagen zou hebben indien het op de juiste grondslag was gestut.
17. De zeven velgen van het tweede bewezenverklaarde feit zijn aan de orde in het verhoor van verdachte na de pseudokoopactie op 3 juni 2016. De verklaring is vervat in bewijsmiddel 16 dat een bijlage is bij het (andere bij het tweede feit horende) hoofdproces-verbaal met nummer 58524. De verdachte antwoordt naar aanleiding van de vraag van verbalisanten vanaf welk moment hij weer is begonnen met de handel in merk vervalste carbon wielervelgen en/of wielen het volgende:
“
Eind november 2015 ben ik begonnen met contact opnemen met mijn leverancier [A] uit China, om zelf een eigen wielenlijn op te zetten. Maart dit jaar (2016) heb ik de eerste proefexemplaren gekregen. Ik heb in totaal 4 setjes RW Wheels ontvangen en 3 setjes zwart gespoten wielen. Voor deze 7 sets wielen heb ik 3.000 euro betaald. 1 set RW Wheels heb ik aangebracht onder mijn eigen fiets die in Haaksbergen staat. De 3 andere sets RW Wheels heb ik via Markplaats verkocht. Van de 3 zwart gespoten wielen heb ik inmiddels 2 setjes verkocht en 1 setje was voor de mevrouw die ik gisteren in Hengelo heb ontmoet.”
18. Bewijsmiddel 15 (bevindingen verbalisant [verbalisant 1] in bijlage bij hoofdproces-verbaal met nummer 58524) verschaft nadere gegevens over het kennelijk van de partij van zeven deel uitmakende setje voor de mevrouw die verdachte in Hengelo ontmoette (de pseudokoper):
“Van deze set carbonvelgen met het opschrift FFWD zijn foto's gemaakt welke als bijlage bij dit proces-verbaal zijn gevoegd.(…). Teneinde vastte kunnen stellen of voornoemde set velgen merkvervalst zijn, heb ik op 3 juni 2016, na telefonisch contact, voornoemde foto's gemaild naar mr. A. Ringnalda, advocaat [NAAM]hem gevraagd of de wielen inbreuk maken op het merkrecht van zijn cliënt Fast Forward Wheel BV. Op 3 juni 2016 stuurde Ringnalda mij een emailbericht me de navolgende tekst: “Geachte [verbalisant 1] , Hierbij bevestig ik dat het afgebeelde wiel met zekerheid niet afkomstig is van mijn cliënte, Fast Forward Wheels BV. Het gaat om namaak. Op het wiel zijn wel de merken van Fast Forward aangebracht. Het gebruik, inclusief de verhandeling, van deze wielen maakt dus inbreuk op de merkrechten van mijn cliënte.”
19. De toelichting op het middel betwist niet dat de invoer en het in voorraad hebben als bedrijf is uitgeoefend. Dat lijkt mij al een heldere indicatie dat het middel niet slaagt. Het gaat hier niet uitsluitend om het in voorraad hebben, maar ook om invoeren vanuit China. Bovendien blijft het eigen gebruik beperkt tot één van de zeven sets velgen. Hier is derhalve geen sprake van enkele waren, onderdelen daarvan of merken als omschreven in het eerste lid in voorraad hebben uitsluitend voor eigen gebruik.
20. Ook het
tweede middel
faalt.
21. Beide middelen falen en het tweede middel kan in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie HR 17 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW0484, NJ 2007/191 (voor de betekenis van nabootsing van een merk als bedoeld in art. 337 Sr  wordt verwezen naar HvJEG 11 november 1997, NJ 1998/523).
H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Tweede Deel, Haarlem, H.D. Tjeenk Willink 1881, p.547.  Zie ook p. 549 (Voorlopig verslag), 550 (antwoord van de regering).
HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3248, NJ 2015/470 (echte merken aangebracht op goederen waarvoor ze niet zijn bestemd).
HR 6 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0058 (DD 99.546) en HR 6 februari 1996, ECLI:NL:HR:ZD0381 (DD 101.641).
V. Mul, Merkenfraude, in: H.J.B. Sackers en P.A.M. Mevis (red.), Fraudedelicten, Tjeenk Willink, 2000, p. 110. Zie ook Van der Velden en De Jonge, aantek. 10 bij art. 337 Sr, T&C Sr, Deventer 2018 en J.W. Fokkens, aantekening 9 bij art. 337 Sr in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht (actueel tot 1 februari 1995).
Ik noem voor FFWD bewijsmiddelen 6, 9,10, 11, 15 (er is van de zijde van aangever ook gesommeerd te stoppen met de verkoop van deze namaakproducten), voor Pinarello en het daarbij horende submerk Most bewijsmiddel 8 (aan de hand van de prijstelling overduidelijk dat het om namaak gaat) en voor Dura Ace (Shimano) bewijsmiddel 7 (aan de hand van de internetadvertentie was duidelijk dat het om nepwielen ging).
Zie bijvoorbeeld bewijsmiddel 6 waaruit blijkt dat de aangifte is gedaan door algemene directeur en merkhouder.