ECLI:NL:CBB:2020:592
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/202
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 september 2020 in de zaak tussen
Stille Maatschap [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4]
, te [plaats] , appellante
(gemachtigde: R. Scholten),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Kuiper).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 10 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juli 2020. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 33Aa van de Msw kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over het omzetten door de minister van een productierecht in een varkensrecht, pluimveerecht of fosfaatrecht met dien verstande dat de landbouwer op wiens bedrijf het om te zetten productierecht rust met omzetting instemt en de omzetting geen toename veroorzaakt van de hoeveelheid geproduceerde stikstofverbindingen, fosfaat en fijnstof.
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante had in 2009 een gemengd bedrijf met melkkoeien en vleesvarkens. De maatschap bestond voorheen uit [naam 2] (zoon), [naam 4] (schoondochter) en de ouders van A.J. Groeneveld, [naam 1] (vader) en [naam 3] (moeder)
.
Moeder en schoondochter verzorgden de varkens. Vader en zoon verzorgden de koeien en verrichtten de werkzaamheden op het land. Sinds 31 januari 2018 wordt de maatschap geëxploiteerd door de zoon en schoondochter.
2.2
In 2009 besloot appellante de varkenstak af te bouwen en te focussen op de melkveetak. In 2010 heeft appellante deelgenomen aan de stoppersregeling voor de varkenshouderij. Het plan was om geleidelijk varkens in te wisselen voor melkkoeien en de veestapel te laten groeien uit eigen aanwas. Appellante heeft op 11 oktober 2013 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) gekregen voor het in werking hebben van een melkveebedrijf van 189 melkkoeien en het vergroten van een stal. Appellante heeft de ligboxenstal uitgebreid ter vervanging van de varkensschuren en deze voorzien van melkrobots. Eind 2014 was de stal klaar en kon zij starten met de uitruil van varkens voor melkkoeien.
2.3
Op 2 juli 2015 had appellante 122 melkkoeien en 90 stuks jongvee op haar bedrijf.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.843 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft een korting van 282,7 kg toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last, want zij heeft voor de peildatum geïnvesteerd in de omschakeling van haar bedrijf en is daartoe onomkeerbare financiële verplichtingen aangegaan. Op de peildatum had appellante nog niet het met de uitbreiding beoogde en vergunde aantal koeien, waardoor zij de stal nu niet ten volle kan benutten en de gedane investeringen niet terug kan verdienen. Appellante is met de omvorming van haar bedrijf begonnen op een tijdstip dat de komst van het fosfaatrechtenstelsel nog niet voorzienbaar was. Deze omvorming van het bedrijf draagt geenszins bij aan een toename van de fosfaatproductie. Appellante verzoekt 25% van haar varkensrechten af te romen, waarna zij de resterende 4.150 kg fosfaat kan gebruiken om de melkveetak van haar bedrijf levensvatbaar en toekomstbestendig te maken.
4.2
In aanvulling op de gronden van beroep heeft appellante aangevoerd dat de schoondochter in 1995 en 2002 is geopereerd aan een hernia en daarvan nooit helemaal is hersteld. De moeder kreeg in 2007 last van haar schouders en heup. Zij is in 2012 geopereerd. Ter staving wijst appellante op de medische informatie die zij heeft overgelegd. De overheid kwam in 2009 met een stoppersregeling voor de varkenshouderij zodat men niet aan emissiebeperkende maatregelen behoefde te voldoen mits de varkenstak voor 2020 werd beëindigd. Om moeder en schoondochter te ontlasten heeft appellante toen besloten om de zeer intensieve verzorging van de varkens te beëindigen en zich te richten op het minder intensieve houden van melkvee. In verband met de vergunningaanvraag heeft het tot 2014 geduurd voordat de ligboxenstal voor de koeien klaar was. Volgens appellante zijn er dan ook bijzondere omstandigheden die maken dat er sprake is van strijd met artikel 1 van het EP. Zij verwijst daarvoor naar de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5). Voor de gevolgen die het fosfaatrechtenstelsel voor haar heeft, verwijst appellante ten slotte naar het deskundigenrapport van Flynth Adviseurs en Accountants d.d. 23 juli 2019 (hierna: het deskundigenrapport).
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust.
5.2
Verweerder is van mening dat appellante onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de keuze tot omschakeling is ingegeven door de gezondheidsproblemen van de schoondochter en de moeder. Hoewel de wetgever voor de bijzondere omstandigheid ‘ziekte ondernemer’ reeds in een regeling heeft voorzien heeft appellante nooit melding gemaakt van bijzondere omstandigheden. In de brief van appellante van 7 december 2017, die als bijlage bij het beroepschrift is aangeleverd, geeft appellante aan dat de keuze om te investeren in de
melkveetak is ingegeven door de afschaffing van het melkquotum. In deze brief geeft appelante bovendien aan dat de varkenstak wordt afgestoten in verband met wetgeving op het gebied van ammoniakemissie en de bijkomende hoge investeringskosten. Pas na de uitspraak van het college van 9 januari 2019 wordt in beroep de verlaging van de arbeidsintensiteit genoemd als reden voor omschakeling.
5.3
Appellante heeft er voor gekozen om na het afstoten van de varkenstak de melkveestapel verder uit te breiden. De wens om de veestapel te willen uitbreiden is volgens verweerder op zichzelf geen bijzondere individuele omstandigheid. Bevestiging hiervoor ziet verweerder onder andere in de uitspraken van 3 september 2019 (ECLI:NLCBB:2019:382 en ECLI:NL:CBB:2019:391). Nu er geen sprake is van andere bijzondere individuele omstandigheden die buiten de invloedssfeer van appellante zelf lagen, is er volgens verweerder geen sprake van een individuele en buitensporige last. Uitbreiding is een ondernemerskeuze, die binnen de invloedssfeer van appellante lag en waarvan de gevolgen in beginsel voor haar rekening en risico dienen te komen
.
5.4
Verweerder verwijst naar de uitspraak van het College van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291, r.o. 6.7.5.4.) waarin het College heeft overwogen en op 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, r.o. 6.9) nogmaals heeft bevestigd, dat het voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Met het oog op de voorzienbaarheid van nadere productiebeperkende maatregelen had appellante ten tijde van haar investeringsbeslissingen een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de volledige omschakeling naar een melkveebedrijf, om dit vervolgens uit te breiden, voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Gezien het tijdstip van de investeringsbeslissingen zijn deze beslissingen niet navolgbaar.
5.5
Appellante wilde het bedrijf laten groeien naar 189 melk- en kalfkoeien en 107 stuks  jongvee. Verweerder benadrukt dat van een bedrijfseconomische noodzaak tot (de omvang van deze) uitbreiding niet is gebleken. Er doen zich immers geen bijzondere omstandigheden voor die aanleiding geven voor uitbreiding van het melkveebedrijf. De keuze om uit te breiden is een bedrijfseconomische keuze en geen noodzaak tot uitbreiding (ECLI:NL:CBB:2019:1, r.o. 5.4.).
5.6
Verweerder merkt bovendien op dat appellante de beoogde groei reeds deels heeft gerealiseerd, aangezien zij voor 122 melk- en kalfkoeien, 57 stuks jongvee jonger dan één jaar en 33 stuks jongvee van één jaar en ouder fosfaatrechten toegekend heeft gekregen. De  waarde van de fosfaatrechten van die groei kan een deel van het (mogelijke) verlies  opvangen. Verweerder heeft de financiële rapportage van appellante niet nader onderzocht
aangezien hij van mening is dat de situatie van appellante niet individueel afwijkend is ten opzichte van die van andere melkveehouders.
5.7
Voor wat betreft het verzoek om varkensrechten om te zetten in fosfaatrechten wijst verweerder op de uitspraak van het College van 16 juli  2019, ECLI:NL:2019:CBB:2019:288, rechtsoverweging 4. In deze uitspraak heeft het College geoordeeld dat een melkveehouder aan artikel 33Aa Msw niet rechtstreeks het recht kan ontlenen op omzetting van varkensrechten in fosfaatrechten. Weliswaar biedt dit artikel een juridische grondslag om bij algemene maatregel van bestuur (amvb) regels te stellen over het omzetten van een productierecht, maar daaraan heeft de wetgever (vooralsnog) geen invulling gegeven. Verweerder verwijst naar de uitspraak van het College van 17 oktober 2018 ECLI:NL:CBB:2018:522, r.o. 5.9.4), waarin het College heeft overwogen dat het gelet op de geringe fosfaatproductieruimte en het derogatieplafond in algemene zin acceptabel is dat er geen voorziening is getroffen voor het omzetten van productierechten.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Voorop staat dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 189 melk- en kalfkoeien en 107 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie en stalcapaciteit) en de vastgestelde 5.843 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (122 melk- en kalfkoeien en 90 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel hard wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
Zoals onder 6.3.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
Appellante heeft in 2014 geïnvesteerd in de uitbreiding van de melkveetak in de vorm van de vergroting van de ligboxenstal. Het College acht deze beslissing, gezien het tijdstip waarop zij is genomen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van deze beslissing een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de beoogde uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat de plannen voor deze uitbreiding reeds uit 2009 dateren, maakt dit alles niet anders. Het lag op de weg van appellante om haar plannen in 2014 opnieuw te bekijken en waar nodig bij te stellen in het licht van de toen bekende en relevante gegevens.
6.3.7
Verder acht het College niet aannemelijk dat de gezondheidssituatie van de moeder en schoondochter bij de beslissing tot omschakeling in 2009 een doorslaggevende rol heeft gespeeld. Deze omschakeling lijkt veeleer te zijn ingegeven door bedrijfseconomische motieven. Uit de stukken, met name de eerder genoemde brief aan verweerder van 7 december 2018, komt dienaangaande (onder meer) naar voren de keuze voor specialisatie gegeven de schaalvergroting in de intensieve veehouderij en de daarvoor benodigde forse investeringen alsmede de mogelijkheid van deelname aan de stoppersregeling voor de varkenshouderij met de mogelijkheid om nog varkens te houden tot 2020 zonder het nemen van emissiebeperkende maatregelen. De vergelijking met de zaak waarin het College op 9 januari 2019 uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:CBB:2019:5) gaat dan ook mank. Verder valt in het licht van het door appellante gestelde belang van de gezondheidssituatie van moeder en schoondochter niet in te zien waarom pas in 2013 met het aanvragen van de benodigde Nbw-vergunning de eerste concrete stappen voor de omschakeling zijn gezet en het plan verder was  om de varkens slechts geleidelijk in te wisselen voor melkkoeien en de melkveestapel te laten groeien uit eigen aanwas. In dat verband treft ook dat appellante in december 2018 naar eigen zeggen nog over 500 varkens beschikte.
6.3.8
Voor zover appellante verzoekt om haar varkensrechten om te zetten naar fosfaatrechten, is het College met verweerder van oordeel dat appellante aan artikel 33Aa van de Msw niet rechtstreeks het recht kan ontlenen op omzetting van varkensrechten naar fosfaatrechten. Weliswaar biedt dit artikel de mogelijkheid om bij amvb regels te stellen over het omzetten van een productierecht, maar daaraan heeft de wetgever (vooralsnog) geen invulling gegeven (zie onder meer ook de uitspraken van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5) en 16 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:288)). Appellante kan haar varkensrechten wel verkopen en van de opbrengst daarvan fosfaatrechten kopen.
6.3.9
Het College komt dan ook tot de conclusie dat de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn in dit geval zwaarder wegen dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
In dat gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep ongegrond;
bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante dient te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van
€ 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. I.S. Post, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020.
w.g. I.M. Ludwig	w.g. I.S. Post