ECLI:NL:RBMNE:2020:4060
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/506396 / KG ZA 20-363
Vonnis in kort geding van 16 september 2020
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiseres sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers, ook verweerders,
advocaat [NAAM]. M.K.W. van den Berg te Amersfoort,
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden, ook eisers,
advocaat [NAAM]. J.W. Verhoeven te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1] c.s. en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 11 producties, die op 30 juli 2020 bij [gedaagde sub 1] c.s. is bezorgd;
de tegenvordering en producties 12 t/m 18 van [gedaagde sub 1] c.s.;
de mondelinge behandeling, gehouden op de locatie van de rechtbank in Amersfoort op 2 september 2020;
de pleitnota van [eiser sub 1] c.s.;
de pleitnota van [gedaagde sub 1] c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser sub 1] c.s. is sinds november 2015 eigenaar van de woning aan de [adres 1] in [woonplaats] . [gedaagde sub 1] c.s. is sinds 1986 eigenaar van de woning aan de [adres 2] in [woonplaats] . [eiser sub 1] c.s. en [gedaagde sub 1] c.s. zijn achterburen van elkaar.
2.2.
Beide woningen zijn rijksmonumenten, gebouwd omstreeks 1670. Oorspronkelijk was er sprake van één pand dat bestond uit een voor- en achterhuis, gescheiden door een kleine binnenplaats. Het achterhuis beschikte over een kleine uitbouw. Omstreeks 1980 is de binnenplaats bebouwd. Die nieuwe aanbouw is aangesloten op de reeds bestaande uitbouw van het achterhuis.
2.3.
In 1984 is het pand gesplitst in twee afzonderlijke woningen, waarbij de uitbouw deel is gaan uitmaken van het voormalig achterhuis. [eiser sub 1] c.s. bewoont nu het voormalig achterhuis, [gedaagde sub 1] c.s. bewoont het voormalig voorhuis. Hun woningen zijn aan de achterzijde verbonden door de uitbouw.
2.4.
Ter gelegenheid van voornoemde splitsing is ten behoeve van de woning van (nu) [gedaagde sub 1] c.s. en ten laste van de woning van (nu) [eiser sub 1] c.s. een erfdienstbaarheid gevestigd met betrekking tot het gebruik van het aanwezige dakterras op het platte dak van de uitbouw. Die erfdienstbaarheid luidt (blijkens de leveringsakte van de woning van [eiser sub 1] c.s.) als volgt:
“(…) ten behoeve van het aan de verkoper verblijvende gedeelte van gemeld kadastraal perceel sectie [sectie-aanduiding] nummer [nummeraanduiding] en ten laste van het verkochte, de erfdienstbaarheid tot het gebruiken van het op het lijdend erf aanwezige dakterras. De eigenaar van het heersend erf zal voor het normale onderhoud van gemeld terras moeten zorgen en gemeld terras op zodanige wijze moeten gebruiken dat aan de eigenaar van het lijdend erf geen enkele vorm van overlast zal worden bezorgd. Eventuele door het gebruik ontstane schaden en/of kosten zullen door de eigenaar van het heersend erf moeten worden voldaan. Op gemeld terras mogen geen getimmerten en dergelijke worden aangebracht.”
2.5.
In maart 2010 heeft [gedaagde sub 1] c.s. een nieuw dakterras aangebracht. Hij heeft voor dat dakterras een omgevingsvergunning verkregen van de Gemeente Amersfoort en de benodigde monumentenvergunning.
2.6.
In 2011 heeft [gedaagde sub 1] c.s. op verzoek van [B] het dakterras verwijderd, omdat zij de bitumen op het dak wilde vervangen. Na de vervanging van de bitumen heeft [B] verhinderd dat [gedaagde sub 1] c.s. het dakterras terug kon leggen. Tussen [B] en [gedaagde sub 1] c.s. zijn destijds verschillende rechtszaken gevoerd over het dakterras, waarbij [B] onder andere heeft geëist dat [gedaagde sub 1] c.s. het dakterras definitief zou verwijderen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft dat geweigerd en is in die rechtszaken op dat punt steeds in het gelijk gesteld.
2.7.
Nadat [eiser sub 1] c.s. eigenaar was geworden van de woning met uitbouw heeft hij plannen gemaakt om onderhoud te plegen aan het platte dak van de uitbouw en het dak zonodig te vernieuwen en isoleren, met het doel energie te besparen en geluidsoverlast tegen te gaan. In maart 2019 heeft [eiser sub 1] c.s. [gedaagde sub 1] c.s. daarover benaderd. [gedaagde sub 1] c.s. heeft vervolgens de Gemeente Amersfoort ingeschakeld om te bemiddelen. Met dat doel heeft de Gemeente Amersfoort een gesprek met partijen gepland in juli 2019. [eiser sub 1] c.s. heeft dat gesprek afgezegd.
2.8.
In diezelfde periode heeft [eiser sub 1] c.s. de Gemeente Amersfoort gevraagd om informatie over de constructie van het dakterras. Nadat de door [eiser sub 1] c.s. ingeschakelde constructeur, ing. [A] (hierna: [A] ) uit de verkregen informatie had geconcludeerd dat de Gemeente Amersfoort in 2011 bij de vergunningverlening aan [gedaagde sub 1] c.s. voor de bouw van het dakterras van een verkeerde constructieberekening is uitgegaan, waardoor volgens [A] een onveilige situatie is ontstaan ten aanzien van een deel van het dakterras, heeft [eiser sub 1] c.s. de Gemeente Amersfoort gevraagd de aan [gedaagde sub 1] c.s. verleende omgevingsvergunning in te trekken.
2.9.
Het College van burgemeester en wethouders van de Gemeente Amersfoort (hierna: het College van B&W) heeft [gedaagde sub 1] c.s. bij brief van 26 september 2019 in kennis gesteld van zijn voornemen de omgevingsvergunning voor het dakterras gedeeltelijk in te trekken, omdat een deel van de onderliggende constructie niet veilig genoeg zou zijn en (bij nader inzien) niet voldoet aan het Bouwbesluit. Het gaat om het gedeelte van het dakterras dat evenwijdig loopt aan de gevel van de woning van [eiser sub 1] c.s., met een diepte van 1.88 meter. Zij heeft [gedaagde sub 1] c.s. daarbij verzocht om van dat gedeelte van het dakterras, ook wel aangeduid als deel B, per direct geen gebruik meer te maken. [gedaagde sub 1] c.s. wordt blijkens die brief door het College van B&W in de gelegenheid gesteld om een herstelplan te maken en zodoende de constructie van het dakterras alsnog in overeenstemming te brengen met het Bouwbesluit.
2.10.
Vervolgens heeft [gedaagde sub 1] c.s. op 16 december 2019 een (definitief) herstelplan ingediend, waarmee het College van B&W heeft ingestemd op 17 december 2019. [eiser sub 1] c.s. heeft tegen dat herstelplan bezwaar gemaakt, onder verwijzing naar een vervolg rapportage (2e second opinion) van [A] .
2.11.
Het College van B&W heeft het verzoek van [eiser sub 1] c.s. tot intrekking van de omgevingsvergunning bij besluit van 27 juli 2020 afgewezen. De reden voor de afwijzing is – kort samengevat – dat [eiser sub 1] c.s., ondanks herhaalde verzoeken, geen draagkracht-berekening heeft aangeleverd, terwijl de rapportage van [A] onvoldoende concrete gegevens bevat om een en ander te kunnen doorrekenen. Het College van B&W overweegt onder meer:
“In het rapport, 2e Second Opinion d.d. 30-01-2020 opgesteld door [A] , wordt melding gemaakt van de zeer zwakke verbinding ter plaatse van de oplegging op de scheidingsmuur, door middel van een door u getekende schets. Deze verbinding is niet alleen niet door de constructeur gezien, dus is het onzeker of deze verbinding feitelijk aanwezig is. Indien het geval, is deze verbinding mogelijk de zwakste schakel van de gehele dakconstructie, zelfs bij een “gewone” dakbelasting. Dit is alleen in het huidige draagvermogen in het rapport niet onderzocht of reken technisch aangetoond. In het rapport staat te weinig concrete informatie om een en ander door te rekenen. De detailtekening ‘Dwarsdoorsnede pannendakje’ geeft te weinig details om deze goed te beoordelen.
Daarbij komt dat voor de totale uitbouw geen vergunning bekend is. Doordat er geen vergunning aanwezig is, missen wij de mogelijkheid om op een andere manier te bepalen of de draagcapaciteit voldoende is.
De hierboven besproken verbinding in het second opinion rapport van 30-1-2020 lijkt zeer zwak, waarbij zelfs gedacht moet worden aan acuut instortingsgevaar van de dak van uw uitbouw (ook zonder een dakterras). Aangezien de constructie al wel tientallen jaren dienst doet is het de vraag of dit de feitelijke situatie is.”
2.12.
[eiser sub 1] c.s. heeft tegen voornoemd besluit van het College van B&W bezwaar gemaakt. Op dat bezwaar is nog niet beslist.
2.13.
[eiser sub 1] c.s. heeft aan [gedaagde sub 1] c.s. verzocht het dakterras te verwijderen voor de duur van ten minste één week, opdat hij het dak kan (laten) inspecteren en onderhouden en daarbij een noodafvoer en overstort kan laten aanbrengen. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen over (de voorwaarden voor) het verwijderen van het dakterras.
2.14.
De woning van [gedaagde sub 1] c.s. staat sinds juli 2020 te koop.
3
De vorderingen van [eiser sub 1] c.s. en het verweer
3.1.
[eiser sub 1] c.s. vordert dat [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk:
zal worden veroordeeld om onvoorwaardelijk mee te werken aan inspectie van het dak door [eiser sub 1] c.s. tezamen met Monumentenwacht en de loodgieter, dat hij de loodgieter de werkzaamheden volgens de offerte van 10 juli 2020 zal laten uitvoeren, dat hij [eiser sub 1] c.s. in staat zal stellen het dak vrij van het dakterras schoon te (laten) maken en hem, de loodgieter en Monumentenwacht in de gelegenheid zal stellen daartoe het dakterras te betreden, waarbij de datum van de onderhoudswerkzaamheden en inspectie nader dient te worden bepaald op basis van beschikbaarheid van de loodgieter en Monumentenwacht en waarbij de werkzaamheden en inspectie in ieder geval worden uitgevoerd in de periode van 6 weken na afloop van de bouwvak, derhalve binnen 6 weken na 21 augustus 2020, dan wel een door de voorzieningenrechter in redelijkheid te bepalen periode;
zal worden veroordeeld om ervoor te zorgen dat voorafgaande aan de werkzaamheden van de loodgieter en de inspectie zoals onder a) aangegeven, de constructie van het dakterras geheel is verwijderd op kosten van [gedaagde sub 1] c.s. en dat deze constructie vanaf het moment van uitvoeren van de werkzaamheden door de loodgieter verwijderd blijft, gedurende een periode van ten minste een week;
zal worden verboden om de door [eiser sub 1] c.s. gewenste schoonmaak-, onderhouds- en inspectiewerkzaamheden op enigerlei wijze te frustreren;
zal worden verboden primair om de constructie van het dakterras na uitvoering van de onderhouds- en inspectiewerkzaamheden te herplaatsen op dakdeel B, zijnde het dakdeel dat niet betreden mag worden vanaf de gevel van [eiser sub 1] c.s. tot 1.88 meter diep, subsidiair dat dit zal worden verboden voor de periode dat niet onomstotelijk vaststaat dat dit constructief verantwoord en veilig is;
zal worden veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten van € 925,00 en de proceskosten;
zal worden veroordeeld in de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[eiser sub 1] c.s. legt aan zijn vorderingen – samengevat – ten grondslag dat sprake is van een onveilige constructie van het dakterras. Het dakterras is constructief een vast geheel dat weliswaar los op het platte dak ligt, maar zeer moeilijk te verwijderen is. Controle op vervuiling en normaal onderhoud is niet mogelijk. Daarnaast is het dak geheel ingesloten door wanden en daken van ook andere panden. Dat betekent dat bij verstopping watercumulatie ontstaat, met gevaar voor doorzakking en/of wateroverlast met mogelijk ook kortsluiting. Nadat er vorig jaar een hevige overstroming met kortsluiting is geweest, leeft [eiser sub 1] c.s. in grote angst voor stortbuien. Hij heeft er derhalve een spoedeisend belang bij dat hij in de gelegenheid wordt gesteld om een noodafvoer en zo mogelijk ook een overstort naar het maaiveld te realiseren en om het dak goed schoon te maken en te inspecteren, mede met het oog op de voorgenomen vernieuwing en/of isolatie van het dak. Op basis daarvan kan vervolgens in samenspraak met Monumentenzorg een renovatieplan worden opgesteld dat later kan worden uitgevoerd. Gelet op de gevaarlijke situatie is er spoedeisendheid en kan een bodemprocedure niet worden afgewacht, zo stelt [eiser sub 1] c.s.
3.3.
[gedaagde sub 1] c.s. voert als verweer – samengevat – aan dat [eiser sub 1] c.s. geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. De woning van [gedaagde sub 1] c.s. staat momenteel te koop en het is voor hem nadelig als bij bezichtigingen door potentiële kopers het dakterras verdwenen is. De verwijdering van de hele constructie van het dakterras is bovendien een dag werk en kost ongeveer € 1.000,00, kosten die [eiser sub 1] c.s. niet aan hem wil vergoeden. Het dak kan ook worden geïnspecteerd door een paar planken te verwijderen. Van een gevaarlijke situatie is geen sprake en er is evenmin noodzaak voor inspectie van het dak. Niet alleen [gedaagde sub 1] c.s., maar ook de Gemeente Amersfoort heeft [eiser sub 1] c.s. herhaaldelijk, tevergeefs gevraagd om nader te onderbouwen dat het dakterras onveilig is. Omdat [eiser sub 1] c.s. die onderbouwing niet heeft gegeven, heeft de Gemeente Amersfoort het verzoek om intrekking van de omgevingsvergunning voor het dakterras, afgewezen. [gedaagde sub 1] c.s. beschikt dus over een geldige omgevingsvergunning voor het dakterras. Er is daarnaast geen sprake van herhaalde lekkages en verstoppingen. In al die jaren heeft zich slechts één lekkage voorgedaan, begin juni 2019. De oorzaak daarvan is onduidelijk. Er bestaat geen enkele noodzaak voor het schoonmaken van het dak ( [gedaagde sub 1] c.s. houdt het dak zelf schoon) of voor het aanbrengen van een noodafvoer of overstort. Uit de vordering van [eiser sub 1] c.s. zoals geformuleerd onder r.o. 3.1. sub d) blijkt volgens [gedaagde sub 1] c.s. de ware intentie van [eiser sub 1] c.s.: de permanente verwijdering van het dakterras.
4.	De (deels voorwaardelijke) tegenvorderingen van [gedaagde sub 1] c.s. en het verweer
4.1.
[gedaagde sub 1] c.s. vordert – voorwaardelijk, voor het geval de vordering van [eiser sub 1] c.s. wordt toegewezen – dat [eiser sub 1] c.s. zal worden veroordeeld om volledig inzicht te verschaffen in de werkzaamheden die hij aan het dak wil verrichten, inclusief tijdsplanning wanneer die werkzaamheden worden uitgevoerd, en dat die werkzaamheden pas uitgevoerd kunnen en mogen worden na voorafgaande schriftelijke toestemming van [gedaagde sub 1] c.s., en te bepalen dat die werkzaamheden in een aangesloten periode van maximaal één week uitgevoerd moeten worden en dat het dakterras na ommekomst van die periode teruggeplaatst wordt; om [gedaagde sub 1] c.s. in de gelegenheid te stellen aanwezig te zijn bij de werkzaamheden, al dan niet bijgestaan door een deskundige partij, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, en om alle werkzaamheden voor rekening van [eiser sub 1] c.s. te laten uitvoeren.
4.2.
Verder vordert [gedaagde sub 1] c.s. – onvoorwaardelijk – dat [eiser sub 1] c.s. zal worden verboden om de raamopening (uitkomend op het dakterras) te openen en het dakterras te betreden, met uitzondering in het geval van calamiteiten, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, met veroordeling van [eiser sub 1] c.s. in de proceskosten.
Hij legt aan zijn onvoorwaardelijke vordering ten grondslag – naar de voorzieningenrechter begrijpt – dat [eiser sub 1] c.s. ten opzichte van hem onrechtmatig handelt, door inbreuk te maken op zijn privacy.
4.3.
[eiser sub 1] c.s. voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna vanaf r.o. 6.1., voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling van de vorderingen van [eiser sub 1] c.s.
5.1.
[eiser sub 1] c.s. heeft over de spoedeisendheid van zijn vorderingen voldoende gesteld. Hij is ontvankelijk in zijn vorderingen.
5.2.
[eiser sub 1] c.s. vraagt aan de voorzieningenrechter om een spoedmaatregel (voorlopige voorziening) te nemen. De voorzieningenrechter moet beoordelen of het waarschijnlijk is dat in de bodemprocedure een beslissing zal worden genomen die in het voordeel zal zijn van [eiser sub 1] c.s. Als dat voldoende waarschijnlijk is en [eiser sub 1] c.s. een voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde maatregel heeft, kan de door hem gevorderde maatregel, die vooruitloopt op de beslissing in de bodemprocedure, worden toegewezen.
5.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat [eiser sub 1] c.s., als nieuwe eigenaar van de uitbouw, het dak zonodig moet kunnen inspecteren, bijvoorbeeld om te kunnen beoordelen of onderhoud noodzakelijk is. Ook heeft hij als eigenaar het recht om de werkzaamheden aan het dak te laten uitvoeren die hij nodig acht, zoals het aanbrengen van een noodafvoer en overstort en/of het aanbrengen van isolatie. [gedaagde sub 1] c.s. dient als eigenaar van het heersend erf die inspectie van en werkzaamheden aan het dak mogelijk te maken. Als hij dat niet doet, veroorzaakt hij met zijn dakterras immers overlast aan de eigenaar van het dienend erf. Of [gedaagde sub 1] c.s. het aanbrengen van een noodafvoer en overstort zelf ook noodzakelijk vindt, is daarbij niet van doorslaggevend belang. In dit geval staat vast dat er in juni 2019 een lekkage heeft plaatsgevonden in de uitbouw, waarvan de oorzaak volgens [gedaagde sub 1] c.s. onbekend is. Het dak is in 2011 voor het laatst geïnspecteerd, door de voormalige eigenaar. [eiser sub 1] c.s. heeft aan [gedaagde sub 1] c.s. niet eerder gevraagd om het dakterras te verwijderen voor inspectie en onderhoud. Voldoende aannemelijk is geworden dat voor een grondige inspectie van het dak, mede met het oog op een eventuele isolatie daarvan, de verwijdering van de gehele constructie noodzakelijk is en dat niet kan worden volstaan met het verwijderen van enkele planken. [gedaagde sub 1] c.s. kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet weigeren medewerking te verlenen aan de tijdelijke verwijdering van het dakterras. Van [eiser sub 1] c.s. kan in redelijkheid niet worden gevraagd dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht om het dak te kunnen inspecteren en de voorgenomen (beperkte) loodgieterswerkzaamheden aan het dak te kunnen verrichten.
5.4.
[gedaagde sub 1] c.s. heeft nog aangevoerd dat het moment hem slecht uitkomt, omdat hij zijn huis sinds kort te koop heeft gezet en er bezichtigingen zijn door potentiële kopers, die zullen worden afgeschrikt als het dakterras is verwijderd. Hoewel het aannemelijk is dat een grondige inspectie van het dak en het verrichten van de benodigde werkzaamheden door de loodgieter ook van belang kan zijn voor (de verkoop van) zijn woning, heeft [gedaagde sub 1] cs. daarmee een duidelijk belang dat de voorgenomen inspectie en werkzaamheden door [eiser sub 1] c.s. zo efficiënt mogelijk georganiseerd worden, opdat [gedaagde sub 1] c.s. daarvan zo min mogelijk last zal ondervinden.
5.5.
Ter zitting is de voorzieningenrechter gebleken dat [gedaagde sub 1] c.s. in beginsel bereid is mee te werken aan de verwijdering van het dakterras, als aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Eén van die voorwaarden is dat [eiser sub 1] c.s. de kosten van de verwijdering en terugplaatsing, een bedrag van ongeveer € 1.000,00, op zich neemt. [eiser sub 1] c.s. daarentegen meent dat die kosten voor rekening van [gedaagde sub 1] c.s. zijn.
5.6.
Het standpunt van [eiser sub 1] c.s. is juist. [gedaagde sub 1] c.s. moet als eigenaar van het heersend erf de kosten van verwijdering en terugplaatsing van het dakterras betalen. Terecht heeft [eiser sub 1] c.s. in dit verband nog verwezen naar een eerdere, tussen [B] en [gedaagde sub 1] c.s. gevoerde rechtszaak over het nieuwe dakterras, waarbij [B] bezwaar heeft gemaakt tegen het door [gedaagde sub 1] c.s. nieuw geplaatste dakterras omdat het dakterras alleen door professionals te demonteren is, waardoor het dak volgens haar onvoldoende toegankelijk wordt. [gedaagde sub 1] c.s. heeft daartegen verweer gevoerd, waarop de rechtbank dit bezwaar van [B] ongegrond heeft verklaard (rechtbank Utrecht, 27 april 2011, zaaknummer 262507/HAZA 09-405). [gedaagde sub 1] c.s. heeft gekozen voor een dakterras dat kennelijk niet door hemzelf, maar alleen door een professionele partij gedemonteerd kan worden. De gevolgen van die keuze, namelijk dat bij demontage kosten moeten worden gemaakt, moeten voor zijn rekening blijven.
5.7.
Verder heeft [gedaagde sub 1] c.s. aangevoerd dat hij vreest dat [eiser sub 1] c.s. zal verhinderen dat hij het dakterras nadat de werkzaamheden zijn verricht, weer kan terugplaatsen.
Die vrees van [gedaagde sub 1] c.s. acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk, gezien wat er in het verleden is voorgevallen tussen hem en [B] . [eiser sub 1] c.s. heeft bovendien gevorderd dat het [gedaagde sub 1] c.s. verboden zal worden om het dakterras op deel B van het dak terug te plaatsen. Uit de uitlatingen van [eiser sub 1] c.s. ter zitting is de voorzieningenrechter gebleken dat hij van mening is dat het dak in zijn geheel ongeschikt is om te worden gebruikt als dakterras.
5.8.
Vooropgesteld wordt dat [eiser sub 1] c.s. op grond van de erfdienstbaarheid verplicht is om het gebruik door [gedaagde sub 1] c.s. van het dak van de uitbouw als dakterras, mogelijk te maken. Die erfdienstbaarheid ziet op het gehele dak. Als het dak daarvoor (geheel of gedeeltelijk) niet geschikt is, zoals [eiser sub 1] c.s. meent, dan ligt het op de weg van [eiser sub 1] c.s. als eigenaar van het dienende erf om het dak daarvoor geschikt te maken. Het gaat in elk geval niet aan om de rechten van [gedaagde sub 1] c.s. als eigenaar van het heersend erf te frustreren, door te verhinderen dat hij het dakterras daadwerkelijk kan gebruiken.
5.9.
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de vordering van [eiser sub 1] c.s. om [gedaagde sub 1] c.s. te verbieden het dakterras terug te plaatsen op deel B van het dak, moet worden afgewezen. [eiser sub 1] c.s. heeft namelijk onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deel B van het dak constructief onveilig is. Integendeel: gelet op de weigering van het College van B&W om de aan [gedaagde sub 1] c.s. verleende omgevingsvergunning (gedeeltelijk) in te trekken wegens de door [eiser sub 1] c.s. beweerde onveilige constructie van dakdeel B, moet er in deze kort geding procedure van uit worden gegaan dat de constructie veilig is. [gedaagde sub 1] c.s. beschikt over een geldige omgevingsvergunning voor het huidige dakterras en is daarom gerechtigd om het dakterras na de werkzaamheden in zijn geheel terug te plaatsen. Dat nog niet is beslist op het bezwaar van [eiser sub 1] c.s. tegen voornoemde weigering van het College van B&W maakt dat niet anders. Zolang de bezwaarprocedure loopt dient de burgerlijke rechter (in beginsel) van de rechtmatigheid van het besluit van het College van B&W uit te gaan. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken.
Conclusie
5.10.
Geconcludeerd wordt dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [gedaagde sub 1] c.s. het dakterras dient te verwijderen voor de duur van de inspectie en de werkzaamheden door de loodgieter, die blijkens de offerte bestaan uit: het aanbrengen van een aansluiting op de huidige regenpijp en het aanbrengen van een afvoertrechter in de bestaande dakbedekking (productie 9 van [eiser sub 1] c.s.). Daarnaast kunnen eventueel bij de inspectie gebleken, urgente reparaties door de loodgieter worden verricht en kan [eiser sub 1] c.s. het dak schoon (laten) maken.
Ter zitting is besproken gedurende welke termijn het dak ontruimd moet zijn, om de inspectie en de werkzaamheden mogelijk te maken. De voorzieningenrechter acht een periode van één week redelijk, de belangen van beide partijen in aanmerking genomen. De voorzieningenrechter zal bepalen dat die week door [eiser sub 1] c.s. zal worden gekozen in een periode van 10 weken na de datum van dit vonnis en dat hij [gedaagde sub 1] c.s. ten minste een week van tevoren schriftelijk zal berichten in welke week de inspectie en werkzaamheden aan het dak zullen plaatsvinden, opdat [gedaagde sub 1] c.s. voldoende tijd heeft om een professionele partij in te schakelen voor de demontage van het dakterras. Tegen de eveneens gevorderde aanwezigheid van Monumentenwacht bij de inspectie van het dak heeft [gedaagde sub 1] c.s. geen bezwaar gemaakt, zodat de vordering in die zin zal worden toegewezen. De toestemming van [gedaagde sub 1] c.s. is verder niet nodig voor het betreden van het dak als het dakterras eenmaal is verwijderd. [eiser sub 1] c.s. is immers eigenaar van het dak. De vordering van [eiser sub 1] c.s. als geformuleerd onder 3.1. sub a) en b) zal in voornoemde, gewijzigde zin worden toegewezen.
5.11.
Het onder 3.1. sub c) gevorderde verbod om de werkzaamheden te frustreren zal worden afgewezen, omdat dit niets toevoegt aan de onder a) en b) al geformuleerde vordering tot medewerking aan de werkzaamheden, die zal worden toegewezen.
5.12.
Zoals hiervoor onder r.o. 5.9. al is overwogen zal het gevorderde verbod om het dakterras terug te plaatsen op dakdeel B worden afgewezen (r.o. 3.1. sub d)).
5.13.
[gedaagde sub 1] c.s. heeft ter zitting verklaard dat een dwangsom niet nodig is, omdat hij uitvoering zal geven aan een veroordelend vonnis. Dit doet echter onvoldoende af aan het belang van [eiser sub 1] c.s. bij de gevorderde dwangsom, waarvan [gedaagde sub 1] c.s. geen last zal hebben als hij vrijwillig aan het vonnis voldoet. De gevorderde dwangsom zal daarom, in gematigde vorm, worden toegewezen.
5.14.
[eiser sub 1] c.s. heeft voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht om medewerking van [gedaagde sub 1] c.s. te verkrijgen aan de inspectie van en werkzaamheden aan het dak. Voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 925,00 zal toewijzen. Ook dit deel van de vordering van [eiser sub 1] c.s. zal daarom worden toegewezen.
5.15.
Partijen zijn over en weer in het (on)gelijk gesteld. De proceskosten worden daarom gecompenseerd.
6.	De beoordeling van de (deels voorwaardelijke) tegenvorderingen van [gedaagde sub 1] c.s.
6.1.
[gedaagde sub 1] c.s. heeft over de spoedeisendheid van zijn vorderingen voldoende gesteld. Hij is ontvankelijk in zijn vorderingen.
6.2.
Ook voor [gedaagde sub 1] c.s. geldt dat hij aan de voorzieningenrechter vraagt om een spoedmaatregel (voorlopige voorziening) te nemen. De voorzieningenrechter moet beoordelen of het waarschijnlijk is dat in de bodemprocedure een beslissing zal worden genomen die in het voordeel zal zijn van [eiser sub 1] c.s. Als dat voldoende waarschijnlijk is en [eiser sub 1] c.s. een voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde maatregel heeft, kan de door hem gevorderde maatregel, die vooruitloopt op de beslissing in de bodemprocedure, worden toegewezen.
6.3.
[gedaagde sub 1] c.s. vordert – naar de voorzieningenrechter begrijpt voor het geval de vordering van [eiser sub 1] c.s. wordt toegewezen – dat [eiser sub 1] c.s. volledig inzicht zal geven in de werkzaamheden die aan het dak uitgevoerd zullen worden, inclusief een tijdsplanning.
6.4.
[eiser sub 1] c.s. heeft verwezen naar het e-mailbericht van zijn advocaat [NAAM][gedaagde sub 1] c.s. van 13 juli 2020, waarin hij geconcretiseerd heeft welke werkzaamheden (namelijk het aanbrengen van een aansluiting op de huidige regenpijp en het aanbrengen van een afvoertrechter in de bestaande dakbedekking; het schoonmaken van het dak en de inspectie van het dak op bijvoorbeeld afschot, doorzakking, afwatering en de algehele staat) binnen welk tijdspad (namelijk ongeveer een week) moeten plaatsvinden. [gedaagde sub 1] c.s. hebben desondanks hun medewerking geweigerd. Niet valt in te zien hoe [eiser sub 1] c.s. de geplande werkzaamheden en het tijdspad op dit moment nog verder zou kunnen specificeren.
6.5.
[gedaagde sub 1] c.s. vordert in dit verband ook dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat de werkzaamheden pas na schriftelijke toestemming van [gedaagde sub 1] c.s. zullen mogen worden uitgevoerd. [eiser sub 1] c.s. heeft daartegen verweer gevoerd. Zoals blijkt uit de eerdere overwegingen over de vorderingen van [eiser sub 1] c.s. is [gedaagde sub 1] c.s. op grond van de erfdienstbaarheid verplicht om het dakterras te verwijderen, om [eiser sub 1] c.s. de gelegenheid te geven het dak te inspecteren en werkzaamheden te verrichten (zie hiervoor onder 5.3.). [eiser sub 1] c.s. is als eigenaar van de uitbouw gerechtigd die inspectie te doen en werkzaamheden aan het dak te verrichten. Voorafgaande, schriftelijke toestemming van [gedaagde sub 1] c.s. is daarvoor niet nodig.
6.6.
De gevorderde bepaling dat de werkzaamheden niet meer dan een week in beslag zullen nemen is daarnaast al opgenomen in de vordering van [eiser sub 1] c.s. omtrent de medewerking van [gedaagde sub 1] c.s. aan de inspectie en de werkzaamheden aan het dak, die zal worden toegewezen (zie hiervoor onder 5.10.). Uit de veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. om het dakterras gedurende één week verwijderd te houden volgt al dat het hem vrij staat het dakterras na ommekomst van die week terug te plaatsen. Het verwijderen en weer terugplaatsen van het dakterras zijn werkzaamheden die [gedaagde sub 1] c.s. zelf, op zijn kosten moet (laten) verrichten (zie onder 5.3. en 5.6.). De vordering van [eiser sub 1] c.s. om het dakterras na het verrichten van de werkzaamheden deels verwijderd te houden, zal daarnaast worden afgewezen (zie hiervoor onder 5.9. en 5.12.).
6.7.
[gedaagde sub 1] c.s. vraagt verder te bepalen dat [eiser sub 1] c.s. hem in de gelegenheid zal stellen bij de werkzaamheden aan het dak aanwezig te zijn, al dan niet vergezeld van een deskundige. [eiser sub 1] c.s. heeft daartegen op zich geen verweer gevoerd. Dit deel van de vordering zal daarom worden toegewezen met dien verstande, dat die vordering zo wordt begrepen dat [eiser sub 1] c.s. [gedaagde sub 1] c.s. zal toestaan om bij de uitvoering van de werkzaamheden aanwezig te zijn, desgewenst samen met een deskundige. Het gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver om [eiser sub 1] c.s. te verplichten bij de planning van de werkzaamheden aan het dak ook rekening te houden met de agenda’s van [gedaagde sub 1] c.s. en zijn deskundige.
6.8.
De gevorderde veroordeling van [eiser sub 1] c.s. om alle werkzaamheden, waaronder ook de verwijdering en terugplaatsing van het dakterras, voor eigen rekening uit te voeren, zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft hiervoor onder 6.6. al overwogen dat het aan [gedaagde sub 1] c.s. is om het dakterras te verwijderen en terug te plaatsen en dat de kosten daarvan voor zijn rekening komen. Over de overige kosten van de te verrichten werkzaamheden bestaat tussen partijen geen verschil van mening: de werkzaamheden aan het dak komen voor rekening van de eigenaar van de uitbouw, dat is [eiser sub 1] c.s. [gedaagde sub 1] c.s. heeft bij dit deel van zijn vordering daarom onvoldoende belang.
6.9.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het voorwaardelijk deel van de tegenvordering grotendeels moet worden afgewezen, met uitzondering van het hiervoor onder 6.7. bepaalde. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende grond om aan die veroordeling een dwangsom te verbinden, zoals [gedaagde sub 1] c.s. heeft gevorderd.
6.10.
Het onvoorwaardelijk deel van de tegenvordering van [gedaagde sub 1] c.s. ziet op het geblindeerde raam in de gevel van de woning van [eiser sub 1] c.s., dat uitkomt op het dakterras. [gedaagde sub 1] c.s. vordert dat het [eiser sub 1] c.s. zal worden verboden dat raam te openen of het dakterras via dat raam te betreden, op straffe van een dwangsom. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [gedaagde sub 1] c.s. twee foto’s in het geding gebracht, waarop te zien is dat het raam is geopend respectievelijk dat [eiser sub 1] via het geopende raam het dakterras betreedt.
6.11.
[eiser sub 1] c.s. stelt dat hij het dak alleen wil betreden als dat nodig is voor onderhoud en inspectie en dat hij dit vooraf aan [gedaagde sub 1] c.s. meldt. In geval van calamiteiten en bij afwezigheid van [gedaagde sub 1] c.s. kan het voorkomen, dat het raam zonder kennisgeving vooraf wordt geopend. [eiser sub 1] c.s. wenst hieraan geen dwangsommen te verbinden, het betreft immers het betreden van zijn eigendom. Daarbij komt dat de rechtbank in 2011 al heeft geoordeeld dat het raam uitkomend op het dakterras geopend mag worden.
6.12.
De voorzieningenrechter overweegt dat [eiser sub 1] c.s. weliswaar eigenaar is van het dak, maar [gedaagde sub 1] c.s. heeft als eigenaar van het heersend erf een exclusief recht op gebruik van het dakterras, dat zijn eigendom is. [eiser sub 1] c.s. is daarom niet gerechtigd om zonder toestemming van [gedaagde sub 1] c.s. door zijn raam het dakterras te betreden, behalve in geval van calamiteiten. Onder calamiteiten moet worden verstaan: het uitbreken van brand in de woning, of andere noodsituaties. Onder calamiteiten valt in elk geval niet het inspecteren of onderhouden van het dak, zoals [eiser sub 1] c.s. lijkt te betogen. [eiser sub 1] c.s. maakt door de ongeoorloofde betreding van het dakterras inbreuk op de privacy van [gedaagde sub 1] c.s. en handelt daardoor onrechtmatig ten opzichte van [gedaagde sub 1] c.s. [eiser sub 1] c.s. erkent dat hij het dakterras zonder toestemming van [gedaagde sub 1] c.s. via het raam heeft betreden en hij stelt daartoe gerechtigd te zijn. Het gevorderde verbod om het dakterras van [gedaagde sub 1] c.s. via het raam te betreden, behalve in geval van calamiteiten, zal daarom worden toegewezen, met de gevorderde dwangsom van  € 500,00 per overtreding.
6.13.
Het gevorderde verbod om het raam te openen moet daarentegen worden afgewezen. De afstand tussen het raam en de woning van [gedaagde sub 1] c.s. is meer dan twee meter. Om die reden kan [gedaagde sub 1] c.s. niet van [eiser sub 1] c.s. eisen dat hij het geblindeerde raam gesloten houdt. De voorzieningenrechter ziet geen grond om daarover anders te oordelen dan de rechtbank te Utrecht eerder heeft gedaan in de bodemprocedure tussen [B] en [gedaagde sub 1] c.s., waarin op 27 april 2011 vonnis is gewezen (r.o. 4.16. van dat vonnis). Voor zover [gedaagde sub 1] c.s. zijn vordering baseert op de toezegging die [B] blijkens r.o. 4.17 van dat vonnis heeft gedaan om het raam alleen te openen in geval van calamiteiten, dan is zijn vordering ook op die grond niet toewijsbaar. [eiser sub 1] c.s. is als opvolgend eigenaar niet gebonden aan de toezegging van [B] .
6.14.
Partijen zijn over en weer in het (on)gelijk gesteld. De proceskosten die zien op de tegenvorderingen zullen worden gecompenseerd.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter:
Op de vorderingen
7.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. om de constructie van het dakterras op zijn kosten geheel te (laten) verwijderen en gedurende één week verwijderd te houden, teneinde [eiser sub 1] c.s. in staat te stellen in die week het dak te (laten) inspecteren en werkzaamheden aan het dak te (laten) verrichten;
7.2.
bepaalt dat de hiervoor bedoelde inspectie en werkzaamheden zullen plaatsvinden binnen een periode van 10 weken na de datum van dit vonnis, en bepaalt dat [eiser sub 1] c.s. ten minste een week van tevoren schriftelijk aan [gedaagde sub 1] c.s. zal meedelen in welke week de inspectie van en de werkzaamheden aan het dak zullen plaatsvinden, waarna [gedaagde sub 1] c.s. aan de onder 7.1. genoemde veroordeling dient te voldoen;
7.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. om in de week dat het dakterras is verwijderd medewerking te verlenen aan de inspectie van het dak door [eiser sub 1] c.s., Monumentenwacht Utrecht en de loodgieter en in die week medewerking te verlenen aan het uitvoeren van de volgende werkzaamheden aan het dak van de uitbouw:
het door de loodgieter aanbrengen van een aansluiting op de huidige regenpijp,
het door de loodgieter aanbrengen van een afvoertrechter in de bestaande dakbedekking,
andere werkzaamheden die de loodgieter bij de inspectie van het dak noodzakelijk acht,
het schoonmaken van het dak door of namens [eiser sub 1] c.s.;
7.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, tot betaling van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag dat hij nalaat aan de veroordelingen onder 7.1. tot en met 7.3. te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000,00;
7.5.
veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan [eiser sub 1] c.s. € 925,00 te betalen aan buitengerechtelijke kosten;
7.6.
compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
7.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.8.
wijst af het meer of anders gevorderde;
Op de tegenvorderingen
7.9.
veroordeelt [eiser sub 1] c.s. om toe te staan dat [gedaagde sub 1] c.s. bij de onder 7.3. bedoelde werkzaamheden aan het dak aanwezig is, desgewenst vergezeld van een deskundige;
7.10.
verbiedt [eiser sub 1] c.s. om via het raam in de gevel van zijn woning het dakterras van [gedaagde sub 1] c.s. te betreden, behalve in geval van calamiteiten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per overtreding;
7.11.
compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
7.12.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.13.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. V. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2020.
type: AW/4074
coll: VD/41624