ECLI:NL:GHSHE:2020:2057
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.240.749/01
Arrest van 7 juli 2020
in de zaak van
[appellant]
, h.o.d.n. Renovatie & Timmerbedrijf [Renovatie & Timmerbedrijf] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. P.J.L. Tacx te Someren,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. R.G. van Moll te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 mei 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 29 september 2016, 24 november 2016 en 22 februari 2018 van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, Civiel Recht, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie en eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnummer 4128270 \ CV EXPL 15-5182)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voornoemd vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de memorie van grieven met productie;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en incidenteel appel, tevens wijziging van eis, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel  met een productie;
de akte in het geding brengen productie tevens houdende akte uitlatingen van [geïntimeerden] ;
de antwoordakte van [appellant] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.
Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen met betrekking
tot renovatiewerk in de woning van [geïntimeerden] . De aanneemsom is € 45.170,45 exclusief btw. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [appellant] van toepassing. Schilderwerk was niet in deze overeenkomst opgenomen.
3.2.
Partijen hebben een planning van de werkzaamheden opgesteld die is weergegeven in een schema. De start van de werkzaamheden was op 19 mei 2014 en in het schema is 11 juli 2014 vermeld als datum oplevering. Eveneens is uit het schema af te leiden dat de werkzaamheden van [appellant] op vrijdag 4 juli 2014 zouden zijn afgerond.
3.3.
Op maandag 7 juli 2014 heeft [geïntimeerden] een e-mail aan [appellant] gezonden: “Conform planning zal de oplevering van de verbouwing van onze woning gaan plaatsvinden op vrijdag 11 juli as. Wij willen het tijdstip hiervoor vastleggen op 15 uur bij ons in de woning. Bij de oplevering zal een bouwkundige aanwezig zijn die vanuit zijn expertise meekijkt met de oplevering. ” Daarnaast werd een aantal punten vermeld die nog uitgevoerd moesten worden en enkele opleverpunten.
3.4.
Op 8 juli 2014 heeft [appellant] aan [geïntimeerden] een factuur gezonden voor een bedrag van € 17.038,68 inclusief btw wegens de laatste, derde termijn en meerwerk. Betaling diende plaats te vinden binnen veertien dagen na factuurdatum, 22 juli 2014.
3.5.
In de avond van 10 juli 2014 heeft [appellant] in een e-mail aan [geïntimeerden] geschreven: “hallo, de oplevering gaat morgen niet lukken (...) a.s. dinsdagmorgen om 10.00 uur lukt mij wel. ”.
3.6.
Op 11 juli 2014 heeft [geïntimeerden] samen met een deskundige van de Vereniging Eigen Huis (hierna VEH) zonder dat [appellant] aanwezig was een bouwkundige keuring van het huis opgemaakt, die is neergelegd in een rapport. Het rapport vermeldt 38 gebreken. Diezelfde avond heeft [geïntimeerden] het rapport aan [appellant] doorgemaild. In reactie hierop heeft [appellant] voorgesteld om de oplevering te laten plaatsvinden op 12 juli 2014 en dan gezamenlijk het rapport te bespreken.
3.7.
Op 12 juli 2014 zijn partijen in de woning samengekomen en hebben zij ook gesproken over de gebreken die zijn opgenomen in het rapport.
3.8.
Op 16 juli 2014 heeft [appellant] een brief aan [geïntimeerden] gezonden waarin hij schrijft zich niet te kunnen vinden in de handelwijze van [geïntimeerden] en in het rapport van VEH. Hij schrijft dat het factuurbedrag € 1.000,00 lager is in verband met eventuele gebreken. Hij heeft prompte betaling van de factuur geëist voordat de negen, door hem erkende klachten zullen worden verholpen.
3.9.
Ook op 16 juli 2014 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] een brief aan [appellant] gezonden waarin staat dat hij in verzuim is komen te verkeren omdat niet tijdig is opgeleverd en dat [geïntimeerden] om die reden de betaling van de factuur opschort. [geïntimeerden] stelt [appellant] in gebreke en geeft hem een laatste termijn om de gebreken deugdelijk te herstellen uiterlijk 23 juli 2014. Daarna zullen zij de gebreken door een derde laten herstellen op kosten van [appellant] .
3.10.
Op 17 juli 2014 heeft [appellant] enkele werkzaamheden verricht. Volgens [appellant] heeft hij hierbij voormelde negen gebreken hersteld, met uitzondering van de deuren omdat [geïntimeerden] c.s. niet voor het hang- en sluitwerk hadden zorggedragen.
3.11.
Op 21 juli 2014 heeft [appellant] een vervangende factuur van € 18.003,70 inclusief
btw (voor de laatste, derde termijn en meerwerk) aan [geïntimeerden] gezonden in verband met de deuren en daarbij aangegeven het werk als afgerond te beschouwen. [appellant] heeft [geïntimeerden] c.s. een betalingstermijn van veertien dagen gegeven, tot 2 augustus 2014. Voor het geval dat betaling niet tijdig plaats zal vinden, heeft [appellant] tevens [geïntimeerden] alvast in gebreke gesteld en aangezegd tot gerechtelijke invordering over te gaan.
3.12.
[geïntimeerden] heeft deze factuur niet betaald.
3.13.
Op 17 september 2014 heeft [geïntimeerden] alsnog € 7.906,09 inclusief btw aan [appellant] betaald.
3.14.
In opdracht van [geïntimeerden] heeft Bureau voor Bouwpathologie op 14 oktober 2014 het door [appellant] uitgevoerde werk onderzocht en op 19 december 2014 daarvan rapport uitgebracht.
3.15.
[appellant] heeft, samengevat, gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 25.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand alsmede in de redelijke werkelijke kosten, althans de proceskosten. In de dagvaarding heeft [appellant] zijn vordering beperkt tot voormeld bedrag waardoor de kantonrechter zich bevoegd heeft geacht. De vordering en de grondslag bestaat uit:
a. € 18.003,70 voor werk en meerwerk uit hoofde van de aannemingsovereenkomst;
b. € 1.626,00 aan contractuele incassokosten;;
c. € 4.620,00 aan kosten om vermeende klachten te weerleggen;
d. € 5.000,00 aan kosten voor bijstand;
e. € 5.000,00 wegens reputatie/imagoschade;
f. € 3.374,40 aan redelijke gerechtskosten.
Op deze bedragen komt een door [geïntimeerden] c.s. voldaan bedrag van € 7.906,09 in
mindering.
3.16.
[appellant] heeft tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven feiten aan zijn vordering onder a in het kort ten grondslag gelegd dat het werk op 12 juli 2014 is opgeleverd waaraan de delen van het werk die volgens [geïntimeerden] niet goed waren niet in de weg stonden omdat het om gebreken van geringe aard ging die niet rechtvaardigen dat [geïntimeerden] goedkeuring en oplevering van het werk weigerde. [geïntimeerden] heeft de woning ook weer in gebruik genomen. In elk geval is het werk op 17 juli 2014 - na uitvoering van de negen door [appellant] erekende punten - opgeleverd. Daarmee is het risico van het werk op [geïntimeerden] overgegaan en was hij de laatste termijn van de aanneemsom en het meerwerk verschuldigd.
3.17.
[geïntimeerden] heeft deze en de andere vorderingen bestreden en van zijn kant in reconventie betaling gevorderd van € 7.215,57 inclusief btw als schadevergoeding en € 1.748,45 inclusief btw als vergoeding van het inschakelen van Bureau Bouwpathologie en verder vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
3.18.
Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis van 24 november 2016 aan [appellant] bewijs had opgedragen ten aanzien van zijn stelling over op 12 juli 2014 tussen partijen bereikte overeenstemming over herstelpunten en getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 22 februari 2018 in conventie [geïntimeerden] wat de vordering onder a betreft veroordeeld tot betaling van € 4.362,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van de voldoening, en in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van € 121,00. Het in conventie en in reconventie meer gevorderde werd afgewezen en de proceskosten werden gecompenseerd.
In conventie
3.19.
Tegen de afwijzing van de vorderingen onder c tot en met f is niet, althans niet onafhankelijk van de grieven met betrekking tot de vordering onder a, (gemotiveerd) gegriefd. Die vorderingen maken daarom geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Aan de beslissing in conventie met betrekking tot de vordering onder a ligt in het kort ten grondslag dat [appellant] in de bewijslevering niet is geslaagd en, na de door [geïntimeerden] gestelde gebreken te hebben besproken, vervolgens volledig weergegeven het volgende:
“
2.13 Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat alle 38 punten gebreken zijn.
Weliswaar blijft een substantieel deel van de 38 punten over die als gebreken zijn te
kwalificeren, maar is de aard en de ernst van die gebreken niet zodanig dat dat ze
ingebruikname van de woning in de weg stonden en dat op grond daarvan goedkeuring van
de oplevering zou mogen worden geweigerd. De gebreken leveren weliswaar ongemak op,
maar de woning was wel bewoonbaar. Echter dient daarbij tevens te worden overwogen dat de gebreken door de opdrachtnemer, [appellant] , in de onderhoudsperiode moeten kunnen worden hersteld. Nu gesteld noch gebleken is dat tussen partijen nadat de oplevering heeft plaatsgevonden een onderhoudsperiode is overeengekomen, waarbinnen de gebreken hersteld zouden kunnen worden, was het niet onredelijk van [geïntimeerden] c.s. dat zij van [appellant] verlangde dat de gebreken zouden worden hersteld voordat zij het werk aanvaardden. Om die reden hebben [geïntimeerden] c.s. dan ook terecht het werk geweigerd en heeft geen oplevering plaatsgevonden op 11 juli 2014.
2.14.
[geïntimeerden] c.s. hebben zich vervolgens terecht beroepen op opschorting van betaling
van de factuur, aangezien het werk nog niet was opgeleverd en sprake was van een
aanzienlijk aantal gebreken die door [appellant] nog hersteld dienden te worden. Uit de processtukken en hetgeen is besproken ter zitting kan worden afgeleid dat inmiddels de gebreken zijn hersteld door [appellant] of door derden. Voor opschorting van betaling
van het restant van de factuur is thans dan ook geen reden meer. De kantonrechter zal de vordering tot betaling van de restant aanneemsom toewijzen met inachtneming van het volgende. De factuur voor de slottermijn en het meerwerk bedragen € 18.003,70 inclusief btw. Door [geïntimeerden] c.s. is een bedrag van € 7.906,09 voldaan aan [appellant] op 18 september 2014, zodat een bedrag van € 10.097,61 resteert. Op dat bedrag dient een bedrag van € 5.735,09 in mindering te worden gebracht wegens de gebreken (zie hierboven), zodat [geïntimeerden] c.s. nog een bedrag van € 4.362,52 dienen te voldoen aan [appellant] wegens restant aanneemsom. Dit bedrag zal, hoofdelijk, worden toegewezen
.”
3.20
Nu tegen het tussenvonnis van 29 september 2016 geen grief is gericht zal [appellant] in zoverre in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
3.21.
De grieven tegen het tussenvonnis van 24 november 2016 en het eindvonnis van 22 februari 2018 leggen het geschil over de vordering van [appellant] onder a in volle omvang aan het hof voor.
3.22.
In het geschil over de toewijsbaarheid van deze vordering tot betaling van de rest van de aanneemsom en van uitgevoerd meer werk staat centraal de vraag of het werk als opgeleverd kan worden beschouwd. De kantonrechter is daar in zijn vonnis niet duidelijk over. Enerzijds stelt hij vast dat het werk niet is opgeleverd (omdat er nog aanzienlijk veel gebreken waren die door [appellant] hersteld moesten worden), anderzijds acht hij wel de vordering tot betaling van de rest van de aanneemsom (en van het meer werk) toewijsbaar, terwijl deze vordering pas opeisbaar is nadat oplevering van het werk heeft plaatsgevonden. Het hof beantwoordt de vraag of is opgeleverd bevestigend. Dit wordt als volgt toegelicht.
3.23.
Vooropgesteld wordt dat, anders dan de kantonrechter mogelijk heeft gemeend, de UAV op de aannemingsovereenkomst niet van toepassing zijn en daarom voor de vraag of is opgeleverd niet van belang zijn. Het werk kan niet op 11 juli 2014 zijn opgeleverd reeds omdat [appellant] bij de beoordeling van het werk door een deskundige van VEH op die dag niet aanwezig was. Voor de vraag naar de oplevering is in de eerste plaats van belang wat op 12 juli 2014 is gebeurd en over en weer door of namens partijen is verklaard en wat partijen op grond daarvan redelijkerwijs mochten verwachten. Verder betrekt het hof in de beoordeling de overige omstandigheden, ook die van na 12 juli 2014, voor zover deze omstandigheden van belang zijn voor de beantwoording van die vraag. Vast staat dat [geïntimeerden] na het uitvoeren van het werk door [appellant] de woning in gebruik heeft genomen. Dit feitelijk in gebruik nemen geldt in beginsel als stilzwijgende goedkeuring. Verder mag de opdrachtgever het werk niet weigeren als er slechts sprake is van kleine, te verwaarlozen gebreken. [geïntimeerden] stelt weliswaar dat het ging om veel, 38 herstelpunten, maar hij heeft onvoldoende onderbouwd dat het om meer dan ondergeschikte gebreken ging. Deze onderbouwing had voor de hand gelegen nu [geïntimeerden] blijkbaar wel de woning in gebruik kon nemen en volgens het rapport van Bouwpathologie, waarin bevindingen en conclusies van het onderzoek naar de gebreken zijn opgenomen, hetzij niet vast staat dat gebreken een deel van de opdracht betroffen, hetzij het niet gaat om gebreken, hetzij gebreken die niet aan de aannemer zijn te verwijten, hetzij gebreken die gemakkelijk zijn op te lossen. De totale kosten van herstel van de gebreken betreffen volgens dit rapport bovendien slechts
€ 3.000,00 exclusief btw, in verhouding tot de aanneemsom van € 45.170,50 exclusief btw een gering bedrag. Ten slotte heeft [appellant] gesteld dat hij negen door hem erkende gebreken heeft hersteld. Dat dit niet is gebeurd of het herstel ondeugdelijk was heeft [geïntimeerden] niet voldoende onderbouwd gesteld en blijkt ook niet uit genoemd rapport. Alles overziende is het hof van oordeel dat het door [appellant] uitgevoerde werk op 12 juli 2014, in elk geval op 17 juli 2014 na herstel van de negen gebreken, als opgeleverd heeft te gelden.
3.24.
Dit betekent dat de rest van de aanneemsom en het meer werk opeisbaar waren en [geïntimeerden] gehouden was de daarvoor aan hem gezonden factuur, aangepast op 18 juli 2014 met als (fatale) betaaltermijn tot 2 augustus 2014, te betalen. Uit de stellingen van [geïntimeerden] blijkt dat zij zich op het standpunt bleef stellen dat zij niet behoefde te betalen zolang niet alle 38 door hem vermeende gebreken zouden zijn hersteld. Dit standpunt is dus niet juist. Voor het opschorten van betaling was geen grond en [geïntimeerden] was vanaf 2 augustus 2014 in betalingsverzuim. Gevolg van dit verzuim is dat [appellant] niet verplicht was tot verder herstel over te gaan dan het al uitgevoerde herstel van de negen gebreken. Het eindvonnis kan daarom niet in stand blijven voor zover de vordering van [appellant] onder a is verrekend met kosten van herstel van een deel van de 38 punten. [appellant] stelt terecht dat [geïntimeerden] vanaf 2 augustus 2014 contractuele rente van 1% per maand volgens de algemene voorwaarden verschuldigd was nu hij vanaf deze datum in betalingsverzuim was. [appellant] vordert evenwel deze rente vanaf de dag van de dagvaarding zodat dit zal worden toegewezen.
3.25.
Voor zover de grieven in het incidenteel beroep ertoe strekken dat in conventie een andere beslissing wordt gegeven, stranden deze op het voorgaande.
3.25.
Met betrekking tot vordering onder b, de contractuele incassokosten, welke vordering is afgewezen, heeft [appellant] aangevoerd dat [appellant] aanzienlijke kosten heeft moeten maken om alle stellingen van [geïntimeerden] te weerleggen en om betaling te verkrijgen. Er zijn wel degelijk (vele) buitengerechtelijke werkzaamheden verricht bestaande uit bespreking, correspondentie en aanmaningen. Dit teneinde [geïntimeerden] tot betaling te bewegen. Deze buitengerechtelijke werkzaamheden hebben er in elk geval toe geleid dat [geïntimeerden] op 18 september 2014 de deelbetaling van € 7.906,09 verrichtte. Evenwel werd ten onrechte de factuur van 8 juli 2014 niet volledig voldaan. Voor de buitengerechtelijke werkzaamheden verwijst [appellant] onder meer naar de producties die bij inleidende dagvaarding zijn overgelegd. Uit het verweer bij conclusie van antwoord onder 7 leidt het hof af dat [geïntimeerden] de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag van € 1.626,00 op zichzelf niet betwist. Het hof zal dit bedrag toewijzen.
3.25.
Bij de uitkomst in conventie past dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld in de kosten daarvan in eerste aanleg.
In reconventie
3.27.
In grief XXII voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte, althans volledig ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het verweer dat de eis in reconventie niet voldoet aan het bepaalde in artikel 137 Rv en dat aanstonds [geïntimeerden] niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden, althans dat zijn vorderingen ontzegd dan wel afgewezen hadden moeten worden, dit omdat de eis niet dadelijk alle gronden daarvan bevat nu enkel wordt verwezen naar de conclusie van antwoord in conventie. Het hof kan hierin niet meegaan. Uit de toelichting op de eis in reconventie blijkt voldoende wat de gronden daarvan zijn. Blijkens het antwoord op de vordering in reconventie heeft [appellant] deze ook wel begrepen. De grief faalt.
3.28.
Tegen de toewijzing in reconventie van een bedrag van € 121,00 heeft [appellant] weliswaar formeel een grief gericht, maar deze is verder niet toegelicht zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
3.29.
[geïntimeerden] heeft in incidenteel beroep verscheidene grieven gericht tegen de afwijzing van de andere onderdelen van zijn vordering in reconventie, waarbij hij vooral heeft gewezen op de rapporten van VEH en van Bouwpathologie. Het hof kan zich verenigen met de bestreden beslissing van de kantonrechter en de motivering daarvan. De toelichting op de grieven houdt niets in dat tot een ander oordeel kan leiden. Het eindvonnis in reconventie blijft in stand. De vermeerdering van eis in incidenteel beroep wordt afgewezen.
3.30
De slotsom in principaal beroep en in incidenteel beroep is dat het eindvonnis zal worden vernietigd voor zover [geïntimeerden] daarbij is veroordeeld aan [appellant] te betalen een bedrag van € 4.362,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van de voldoening, de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd, en dat zal worden toegewezen een bedrag van € 10.097,61, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling, een bedrag van € 1.626,00 aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling en verder [geïntimeerden] zal worden veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd.
3.31.
Het bewijsaanbod van ieder van partijen wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op feiten of omstandigheden die niet vast staan en tot een ander oordeel kunnen leiden. Als de telkens in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] de kosten van het principaal beroep en [geïntimeerden] die van het incidenteel beroep hebben te dragen.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, Civiel Recht, zittingsplaats Eindhoven van
29 september 2016;
vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 22 februari 2018 voor zover daarbij [geïntimeerden] is veroordeeld aan [appellant] te betalen een bedrag van € 4.362,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van de voldoening, de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 10.097,61, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling, en tot betaling van een bedrag van
€ 1.626,00 aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de eerste aanleg in conventie, tot aan genoemd vonnis vastgesteld op € 661,44 aan verschotten en op € 3.475,00  aan salaris advocaat;
bekrachtigt het vonnis in conventie voor het overige en bekrachtigt het vonnis in reconventie;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 827,81 aan verschotten en € 1.074,00 (1 punt tarief II) aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 379,50 (1/2 punt tarief I)  aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het door [geïntimeerden] in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2020.
griffier					rolraadsheer