ECLI:NL:GHSHE:2020:2475
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.273.022/01
arrest van 4 augustus 2020
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. D.F. Fransen te Zwolle,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
niet verschenen, verstek verleend,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 6 juni 2019 en 17 oktober 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7411915 18-8346)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
de memorie van grieven met producties.
Op verzoek van [appellante] heeft het hof daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
a. a)	Namens [appellante] heeft [medewerker 1 van vennootschap 1] [geïntimeerde] telefonisch benaderd om deel te nemen aan het RTLZ televisieprogramma ‘Doe Maar Duurzaam’. Partijen zijn tijdens een telefoongesprek op 20 oktober 2017 overeengekomen dat [geïntimeerde] tegen betaling zou deelnemen aan het televisieprogramma, waarvoor een item over het bedrijf van [geïntimeerde] van 3 minuten zou worden opgenomen. Afgesproken is dat het item op zondag 24 december 2017 zou worden uitgezonden (met herhalingen op maandag, woensdag, vrijdag en zaterdag).
b)	[medewerker 1 van vennootschap 1] heeft [geïntimeerde] tijdens genoemd telefoongesprek een digitaal contract via het programma Signhost ter ondertekening voorgelegd. [geïntimeerde] heeft het contract met een elektronische handtekening ondertekend op een iPad.
c)	In het contract staat onder meer het volgende vermeld:
“
Financiële afspraken:
Uw bedrijf zal voor de totstandkoming van het 3 minuten item een investering doen van € 4.450,- excl. btw. Betaling geschiedt binnen 14 dagen na factuurdatum. Factuur wordt verzonden bij aanvang productioneel traject.”
d)	[appellante] heeft [geïntimeerde] een factuur gezonden gedateerd 26 oktober 2017 voor een bedrag van € 5.384,50 incl. btw.
e)	[appellante] heeft [geïntimeerde] op 26 oktober 2017 een e-mail gestuurd, waarin zij een opnamedatum van 24 februari 2018 heeft bevestigd. In een e-mail van 30 oktober 2017 heeft [appellante] deze opnamedatum gecorrigeerd in 24 november 2017.
f)	Een e-mail van vrijdag 3 november 2017 van [medewerker van vennootschap 2] ( [geïntimeerde] ) aan [medewerker 1 van vennootschap 1] ( [appellante] ) luidt onder meer:
“(…) tot mijn verbazing ontving ik vorige week een factuur van Doe maar Duurzaam. Jij had ons gezegd dat er geen haast achter jullie facturatie zat en dat deze factuur zeer waarschijnlijk pas begin volgend jaar (dus na de uitzenddata) verzonden zou worden. Hiermee hebben wij dan ook in ons budget rekening gehouden. helaas gaat het ons niet lukken om voor de genoemde termijn 09-11-2017 het bedrag te voldoen. Wij moeten dan ook afzien van de opdracht als jullie hieraan vasthouden. Begin 2018 kunnen wij het geld er wel voor vrijmaken.(…)”
g)	Eind november 2017 heeft [medewerker 2 van vennootschap 1] ( [appellante] ) telefonisch en per e-mail aan [medewerker van vennootschap 2] meegedeeld dat [geïntimeerde] niet mee kon doen in de uitzending van 24 december 2017 omdat de factuur daarvoor pas in januari 2018 voldaan kon worden. Als alternatief is voorgesteld de uitzending van 25 februari 2018 en omdat die niet werd geaccepteerd door [geïntimeerde] de datum van 3 juni 2018. Bij hoge uitzondering werd aan [geïntimeerde] toegestaan de factuur uiterlijk maandag 29 januari 2018 te betalen.
h)	Op 5 maart 2018 schreef [medewerker 2 van vennootschap 1] aan [medewerker van vennootschap 2] per e-mail onder meer:
“(…) Ik heb nu reeds meerdere keren uw voicemail ingesproken, omdat wij graag de vragenlijst van u retour willen ontvangen (…) zodat wij op tijd aan het draaiboek kunnen gaan beginnen. Denk u er ook aan dat volgens afspraak onze factuur, zijnde € 5.384,50 uiterlijk 2 dagen voor opname voldaan dient te zijn? De factuur dient derhalve
uiterlijk dinsdag 27 maart 2018
voldaan te zijn.(…)”.
i. Een e-mail van 8 maart 2018 van [medewerker van vennootschap 2] aan [medewerker 2 van vennootschap 1] luidt:
“(…) gezien de besprekingen met verscheidene contactpersonen van [de vennootschap 1] en de miscommunicatie die hierdoor is opgetreden, alsmede ontwikkelingen binnen ons bedrijf willen wij graag afzien van de opnames en dus uitzendtijd bij DMD. Wij zien ons gedwongen af te zien van de besproken verwachtingen beider partijen.(…)”
j)	Naar aanleiding van telefonisch contact tussen partijen op 13 maart 2018 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij ingevolge artikel 9.2 van haar algemene voorwaarden aanspraak maakte op een vergoeding van 100% van het overeengekomen bedrag wegens annulering van de opdracht na 10 werkdagen, na ondertekening en dat ze deze vordering direct aan haar incassobureau zou overdragen.
k)	Ondanks herhaalde aanmaningen van het incassobureau heeft [geïntimeerde] de vordering niet voldaan.
3.2.
In onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het in de factuur van 26-10-2017 genoemde bedrag van € 5.348,50, met overeengekomen rente tot en met 22-11-2018 ad € 110,78, en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 642,43, in het totaal het bedrag van € 6.101,71, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente na 22-11-2018 over € 5.348,50 en in de kosten van het geding.
[geïntimeerde] heeft mondeling en schriftelijk verweer gevoerd en in reconventie schadevergoeding ten bedrage van € 6.100,= gevorderd.
3.3.
Bij het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] toegelaten tot bewijs van haar stelling dat met [appellante] ( [medewerker 1 van vennootschap 1] ) is afgesproken dat [geïntimeerde] de factuur pas na de overeengekomen uitzenddatum van 24 december 2017 hoefde te betalen. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat als [geïntimeerde] slaagt in haar bewijslevering, [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat [geïntimeerde] dan de overeenkomst op 8 maart 2018 rechtsgeldig heeft ontbonden.
Mocht [geïntimeerde] niet slagen in het bewijs, dan had zij eerder moeten betalen en mocht [appellante] bij gebreke daarvan haar prestatie opschorten. Dan heeft verder te geleden dat [geïntimeerde] weliswaar op grond van art. 7:408 BW de overeenkomst te allen tijde mocht opzeggen, maar op grond van het bepaalde in art. 7:411 BW heeft [appellante] dan in beginsel recht op een naar redelijkheid vast te stellen loon, aldus de kantonrechter. Het beroep van [appellante] op art. 9 lid 2 van de algemene voorwaarden verwierp de kantonrechter, daarbij het (in het verweer van [geïntimeerde] verstane) beroep op vernietiging van de voorwaarden, wegens het niet bieden van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming, honorerend.
3.4.
[geïntimeerde] heeft vervolgens twee getuigen laten horen. Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] niet in de bewijslevering geslaagd geacht.
Op grond daarvan heeft de kantonrechter de ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde] niet rechtsgeldig geacht en de vordering in reconventie afgewezen. [geïntimeerde] is in de kosten van de reconventie veroordeeld. In conventie heeft de kantonrechter het redelijk loon voor [appellante] berekend op € 500,= excl. btw. Dat bedrag is in conventie toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 9 november 2017 en een bedrag van € 75,= excl. btw aan buitengerechtelijke kosten. De proceskosten zijn in conventie gecompenseerd in die zin dat partijen ieder eigen kosten dragen.
3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellante] heeft in de dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen, aan haar is verstek verleend.
3.4.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] haar eis gewijzigd en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.384,50 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 22 maart 2018 met buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten en rente daarover. [appellante] onderbouwt die gewijzigde vordering met verwijzing naar haar algemene voorwaarden, waarin opgenomen annuleringskosten (art. 9) gelijk aan het oorspronkelijke factuurbedrag en een boete van € 1.000,=, die staat op niet tijdig betalen (art. 10).
3.4.
Op grond van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv juncto artikel 130 lid 3 Rv is deze eiswijziging uitgesloten omdat [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen, tenzij [appellante] deze wijziging van (de grondslag van) de eis tijdig bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt.
Aangezien niet is gesteld en ook niet is gebleken dat de eiswijziging (tijdig) bij exploot aan [geïntimeerde] is betekend, is deze niet toegestaan en zal uitsluitend de vordering, zoals geformuleerd bij appeldagvaarding worden beoordeeld. Voor zover die vordering in hoger beroep is gebaseerd op andere gronden dan die welke daarvoor in eerste aanleg zijn aangevoerd, zullen die gronden buiten beschouwing te worden gelaten, omdat die ook vallen onder de reikwijdte van een verandering of vermeerdering van eis.
3.4.
Als gevolg van het voorgaande zal grief II, voor zover [appellante] daarmee aanspraak maakt op vermeerdering van haar eis met de in artikel 10 van haar algemene voorwaarden opgenomen boete, ook buiten beschouwing worden gelaten.
3.5.
Met de (overige) grieven bestrijdt [appellante] (kort samengevat) het oordeel van de kantonrechter in conventie dat zij geen aanspraak kan maken op de in de algemene voorwaarden opgenomen annuleringskosten, omdat het (ingelezen) beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden slaagt nu [appellante] [geïntimeerde] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om daarvan kennis te nemen.
Niet bestreden worden de oordelen van de kantonrechter dat:
niet is bewezen dat er tussen partijen andere betalingsafspraken zijn gemaakt dan die blijken uit de overeenkomst;
[geïntimeerde] daarom de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden en de schadevordering van [geïntimeerde] (in reconventie) moet worden afgewezen;
de overeenkomst op 8 maart 2018 door [geïntimeerde] eenzijdig is opgezegd;
voor zover inderdaad de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, aan [appellante] slechts toekomt wat de kantonrechter heeft toegewezen.
Die beslissingen zijn voor het hof dan ook het uitgangspunt.
Dit hoger beroep beperkt zich tot de enkele vraag of het hof het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van [appellante] deelt.
3.6.
Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof het volgende voorop.
Op grond van artikel 6:233 onderdeel b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:234 BW geeft aan in welke gevallen die redelijke mogelijkheid wél is geboden en dus vernietiging op grond van art. 6:233 onderdeel b BW niet mogelijk is.
Voor overeenkomsten die langs elektronische weg tot stand komen geldt het bepaalde in artikel 6:234 lid 2 BW. Dat artikel bepaalt – voor zover in deze zaak relevant - dat een redelijke mogelijkheid is geboden indien de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming.
3.7.
In eerste aanleg heeft [appellante] (onder verwijzing naar de door [geïntimeerde] overgelegde papieren versie van de overeenkomst) aangevoerd dat haar voorwaarden digitaal te raadplegen zijn en dat ze onderaan de overeenkomst in een link zijn vermeld. [appellante] heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] tijdens het telefoongesprek op 20 oktober 2020 kennis heeft genomen van de overeenkomst en dat de handtekening van [geïntimeerde] recht onder de bepaling staat dat de ondergetekende kennis heeft genomen van de voorwaarden.
3.8.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zich tegen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden verweerd met de stelling dat haar die niet zijn verstrekt, dat daarover ook niet is gesproken voor of bij het aangaan van de overeenkomst en dat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om daarvan kennis te nemen. Zij heeft de overeenkomst in het telefoongesprek met [medewerker 1 van vennootschap 1] voor het eerst te zien gekregen en een minuut later getekend op een IPad, waarbij zij moest tekenen in een schermpje en niet kon zien dat boven haar handtekening stond dat zij kennis zou hebben genomen van de algemene voorwaarden, aldus [geïntimeerde] . Die laatste zin heeft zij pas gezien op de papieren versie van de overeenkomst die ze op enig moment van de incassogemachtigde van [appellante] ontving.
3.9.
In dit hoger beroep heeft [appellante] haar stellingen op het punt van het door haar aan [geïntimeerde] ter beschikking stellen nader toegelicht. Zij heeft aangevoerd dat op elke pagina van de overeenkomst, die digitaal is gesloten, een hyperlink is geplaatst die verwijst naar een pdfbestand dat is te downloaden en op te slaan. Daarnaast staat ook op ieder pagina nog een verwijzing naar de toepasselijke voorwaarden onder vermelding van de link waar die op internet te vinden zijn. Onder verwijzing naar het bepaalde in de artikelen 6:232, 6:233 onder b, en 6:234 leden 1 en 2 BW voert [appellante] aan dat zij daarmee [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst voldoende gelegenheid heeft geboden om kennis te nemen van de voorwaarden, waardoor deze op de overeenkomst van toepassing zijn geworden.
3.10.
[geïntimeerde] heeft dit betoog van [appellante] niet weersproken nu zij in dit hoger beroep niet is verschenen. Vast staat dat de overeenkomst via elektronische weg tot stand is gekomen. Uit de papieren versie van het contract blijkt bovendien dat onderaan iedere pagina de genoemde link met pdf is opgenomen.
Dat die link stond op de versie die [geïntimeerde] is getoond voordat zij digitaal haar handtekening plaatste is door [geïntimeerde] ook in eerste aanleg niet (voor zover voor het hof kenbaar uit de processtukken) weersproken. Evenmin is weersproken dat de pdf versie te downloaden of op te slaan was. Daar vanuit gaande stelt [appellante] zich naar het oordeel van het hof terecht op het standpunt dat zij daarmee het initiatief tot bekendmaking, dat uit het systeem van artikel 6:234 BW volgt (HR 11 februari 2011, ECLI:HR:2011:BO7108), heeft genomen en dat aldus is voldaan aan genoemde wettelijke bepalingen. Het feit dat [geïntimeerde] gemeend heeft binnen een minuut over te moeten gaan tot ondertekening van de overeenkomst zonder goed kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomst en de voorwaarden, zo begrijpt het hof het in eerste aanleg gevoerde verweer, rechtvaardigt niet de vernietiging van de voorwaarden.
Nu [geïntimeerde] in eerste aanleg (ook) geen andere gronden voor vernietiging of bezwaren tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, of art. 9 van die voorwaarden heeft aangevoerd, komt het hof aldus tot het oordeel dat de algemene voorwaarden (volledig) deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst.
3.11.
Vast staat dat de overeenkomst op 20 oktober 2017 is ondertekend en op 8 maart 2018 door [geïntimeerde] is opgezegd. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 9 sub 2 van de algemene voorwaarden is [geïntimeerde] daarmee de door [appellante] gevorderde vergoeding van 100% van het factuurbedrag verschuldigd geworden. Omdat de annuleringskosten niet (als bepaald in artikel 9 sub 5) binnen 14 dagen na de annulering aan [appellante] zijn voldaan, maakt [appellante] onder grief III ook terecht aanspraak op wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 22 maart 2018 als de datum waarop [geïntimeerde] in verzuim is geraakt. Voor wat betreft de in eerste aanleg toegewezen buitengerechtelijke kosten (waartegen [appellante] met grief IV bezwaar maakt) heeft dan te gelden dat die moeten worden toegewezen tot het wettelijk tarief, berekend over de toe te wijzen hoofdsom van € 5.348,50, wat neerkomt op een bedrag van € 642,43 als door [appellante] in eerste aanleg gevorderd.
De slotsom
3.12.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het tussenvonnis moet worden vernietigd voor zover de kantonrechter daarin de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] bij annulering 100% van het factuurbedrag verschuldigd is op grond van de algemene voorwaarden heeft verworpen. Het eindvonnis zal worden vernietigd voor zover [geïntimeerde] daarin in conventie is veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 575,= exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 500,= vanaf 9 november 2017 tot aan de dag van betaling, het meer of anders gevorderde afgewezen is en de proceskosten zijn gecompenseerd. Opnieuw rechtdoende, zal het hof [geïntimeerde] veroordelen om aan [appellante] een bedrag te betalen van € 5.348,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 maart 2018 en een bedrag van € 642,43 aan incassokosten. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in conventie in eerste aanleg worden veroordeeld en ook in de kosten van het hoger beroep, de wettelijke rente daarover en nakosten, uitvoerbaar bij voorraad, als verzocht. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden tussenvonnis van 6 juni 2019 voor zover de kantonrechter daarin de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] bij annulering 100% van het factuurbedrag verschuldigd is op grond van de algemene voorwaarden heeft verworpen (r.o. 4.18 - 4.20);
en
vernietigt het bestreden eindvonnis van 17 oktober 2019 voor zover [geïntimeerde] daarin in conventie is veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 575,= exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 500,= vanaf 9 november 2017 tot aan de dag van betaling, en voor zover het meer of anders gevorderde is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd;
en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen het bedrag van € 5.348,50 aan annuleringskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 maart 2018 tot aan de dag van betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 642,43 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien geen betaling binnen 14 dagen volgt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 89,88 aan dagvaardingskosten, op € 486,= aan griffierecht en op € 600,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 87,99 aan dagvaardingskosten, op € 760,= aan griffierecht en op € 759,= aan salaris advocaat [NAAM], en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2020.
griffier					rolraadsheer