ECLI:NL:GHAMS:2020:2089
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer                                                 : 200.261.418/01
zaak/-rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/273910 / HA ZA 18-329
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juli 2020
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
advocaat: mr. F.A. Sijtsma te Drachten,
tegen:
[X] BOUWBEDRIJF B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.T. van Eyck van Heslinga te Alkmaar.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] en afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellante sub 2] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna aangeduid als [X] .
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 29 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 30 januari 2019, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen (uitsluitend) [appellant sub 1] als eiser en [X] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte tot vermindering van eis en akte tot voorwaardelijke
wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, hun (in hoger beroep enigszins gewijzigde) vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten, deskundigenkosten en nakosten.
[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
[appellanten] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld  die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
3.1.1
[appellant sub 1] heeft op of omstreeks 22 augustus 2016 bij schriftelijke overeenkomst opdracht aan [X] verstrekt tot de bouw van een woning, staande en gelegen aan de [adres] .
3.1.2
Op de overeenkomst zijn de door [X] gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing.
3.1.3
De woning is op 1 juni 2017 opgeleverd in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Vereniging Eigen Huis. Van de oplevering is een door partijen ondertekend rapport opgemaakt.
3.1.4
[appellant sub 1] heeft de volledige aanneemsom betaald.
3.1.5
De advocaat [NAAM][appellant sub 1] heeft [X] op 25 augustus 2017 een sommatie gezonden die – voor zover hier relevant –  als volgt luidt:
"( ...) de punten die toen gemeld op de opleveringsrapportage zijn, zijn nog immer nog niet door u verholpen. Er wordt slechts ad hoc gewerkt, hetgeen cliënten bijzonder veel tijd kost om telkens aanwezig te zijn. In uw algemene voorwaarden staat echter dat deze punten binnen 30 dagen na de oplevering zullen worden opgelost. (...)
Het betreft de punten genoemd in het bijgaande proces-verbaal van oplevering (./.), waarachter nog geen vinkje staat.
Tevens zijn er na de oplevering nog de volgende verborgen gebreken geconstateerd:
(...).
In het bijzonder ten aanzien van punt 4 op het pv van oplevering, de wanden op de eerste verdieping, alsmede het 1e punt van de verborgen gebreken, blijkt in de praktijk dat de woning niet voldoet aan de geluidsnormen. (...) en ik sommeer u binnen twee weken na dagtekening dezer brief met een herstelplan te komen. Mocht herstel van dit punt (of één van de andere punten) niet mogelijk zijn, dan behouden cliënten zich uitdrukkelijk het recht op schadevergoeding  voor.
Ik verzoek en voor zover sommeer u de genoemde punten binnen 14 dagen na heden definitief (...) op te lossen. Laat u zulks na, dan behouden cliënten zich het recht voor om deze punten door een derde te laten herstellen en de kosten daarvan op u te gaan verhalen.
"
3.1.6
[X] heeft bij e-mail van 13 september 2017 als volgt gereageerd:
"(…) Wij hebben onderstaande mail ontvangen, en willen graag z.s.m. deze punten in goede orde oplossen.
Wij zijn deze hele week al bezig om contact te krijgen met Fam. [appellant sub 1] , zowel per mail als telefoon maar niemand reageert. (...)"
3.1.7
Bij e-mail van 25 september 2017 is van de zijde van [appellant sub 1] als volgt gereageerd:
"( ...) Omdat u niet tijdig heeft gereageerd (want niet uiterlijk 8 september jl. op de brief van 25 augustus 2017) en zelfs niet met een herstelplan bent gekomen, bent u in verzuim geraakt.(...)
Cliënten ontbinden de overeenkomst derhalve partieel en zullen een deskundige gaan raadplegen (...)."
3.1.8
Op 25 oktober 2017 heeft [appellant sub 1] opdracht gegeven aan Dekra Experts (hierna: Dekra). Dekra heeft op 5 december  2017 een rapport afgegeven. Dit rapport luidt, voor zover relevant, als volgt:
"Beantwoording  vragen
(...)
3. Kunt u daarbij in het bijzonder aandacht besteden aan de klacht dat de geluidsisolatie niet goed uitgevoerd is? Is het nodig en/of mogelijk om alsnog deugdelijke isolatie aan te brengen en zo ja, hoe lang schat u de tijd die nodig is om deze werkzaamheden uil te voeren. Is dan verblijf elders noodzakelijk?
Antwoord:
In de contractstukken staat omschreven dat betreffende lichte scheidingswanden dienen te worden uitgevoerd als 70mm dikke Gibo-wanden (gipsblokken).
Betreffende wanden zijn daadwerkelijk uitgevoerd met 70mm dikke gipsblokken.
Er dient echter ook voldaan te worden aan het bouwbesluit 2012.
Het Bouwbesluit schrijft voor dat het karakteristieke luchtgeluidniveauverschil (DnT,A,k) voor de geluidsoverdracht van een verblijfsruimte naar een andere verblijfsruimte van dezelfde woonfunctie niet kleiner is dan 32 dB. In de toelichting op het Bouwbesluit staat dat deze geluidseis tussen verblijfsruimten binnen dezelfde woning van toepassing is, wanneer de aangrenzende verblijfsruimten slechts via een gang of een andere ruimte met elkaar verbonden zijn.
Dit betekent dat de wanden tussen de verschillende verblijfsruimten op de 1e verdieping aan deze eis moeten voldoen. Dit betreft de wanden tussen slaapkamers onderling, tussen slaapkamers en badkamer en tussen slaapkamers en technische ruimten en/of installatieschachten.
In betreffende woning is de standaard variant Gibo toegepast. Deze voldoet niet aan de geluidseis. Hier had de aannemer een 'zware variant' van Gibo moeten toepassen (meer massa).
Het vervangen van alle betreffende wanden is zeer ingrijpend. Alle ruimten zijn voorzien van wandafwerkingen en inrichting. In de wanden bevinden zicht installaties, met name de badkamer, waar ook sanitair en tegelwerk vervangen dient te worden. Tevens moeten binnenkozijnen en dergelijke worden gedemonteerd.
Wij ramen de complete vervangingskosten door Gibo-zwaar, inclusief onder andere sloopwerkzaamheden, afvoer en schoonmaak, interne verhuizing, tijdelijke huisvesting, herstel van plafond-, vloer-, en wandafwerkingen en bijkomende kosten op EUR 32.500,00 inclusief btw.
Een goedkopere optie is het toepassen van voorzetwanden met een totale dikte van circa 50mm. Het nadeel hiervan is dat in betreffende  slaapkamers ruimte verloren gaat.
Wij ramen de kosten van deze variant op circa EUR 13.500,00 inclusief btw.
In beide gevallen is tijdelijk verblijf gedurende een periode van circa 2 tot 3 weken zeer wenselijk.
(...)
"
3.2
[appellant sub 1] heeft gevorderd dat de rechtbank [X] zal veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding, buitengerechtelijke incassokosten en kosten ter vaststelling van de schade alsmede tot herstel van vier resterende gebreken, met veroordeling van [X] in de proceskosten. Aan zijn vordering heeft hij – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat [X] in verzuim is en vervangende schadevergoeding dient te betalen voor de niet-herstelde oplevergebreken en de na oplevering ontdekte zogenoemde garantiepunten conform de schadeberekening van Dekra.
3.3
De rechtbank heeft deze vordering van [appellant sub 1] afgewezen, behoudens diens vordering tot herstel van vier gebreken, die is toegewezen, en de proceskosten gecompenseerd. Het oordeel van de rechtbank komt op het volgende neer.
3.3.1
Voor zover het de afwijzing van de vordering betreft, heeft de rechtbank overwogen, samengevat, dat het verweer van [X] slaagt dat zij niet in verzuim is geraakt. Door [appellant sub 1] is erkend dat hij ervan op de hoogte was dat [X] tot 28 augustus 2017 afwezig en het bedrijf gesloten was in verband met de bouwvakvakantie. Omdat [X] pas op 29 augustus 2017 kennis kon nemen van de sommatiebrief van 25 augustus 2017 van [appellant sub 1] en op 13 september 2017 per mail heeft gereageerd, heeft [X] alsnog tijdig op de ingebrekestelling gereageerd, temeer daar zij onweersproken heeft gesteld op allerlei manieren contact te hebben gezocht na terugkomst van de bouwvak en dat [appellant sub 1] daarop niet heeft gereageerd.
Ten aanzien van het verweer tegen de inhoud van de ingebrekestelling heeft de rechtbank overwogen dat een termijn van veertien dagen voor herstel van alle gebreken zeer kort is en dat het gewenste herstelplan niet tot de overeenkomst behoort, zodat ten aanzien van dit onderdeel de onderhavige ingebrekestelling niet tot verzuim kan leiden.
Aangezien [X] niet in verzuim is geraakt, kan de overeenkomst niet op die grond worden ontbonden en bestaat ook geen grond voor vervangende schadevergoeding (rov. 4.2; rov. 4.3; rov. 4.4 eerste alinea).
3.3.2
Voorts heeft de rechtbank overwogen dat herstel van de gebreken nog wel steeds mogelijk is, zoals ook blijkt uit het rapport van Dekra. Dit betekent dat [X] , zoals zij herhaaldelijk heeft aangeboden en in de namens haar verzonden brief van 26 januari 2018 met betrekking tot de meeste van de door [appellant sub 1] vermelde punten heeft erkend, tot herstel zal moeten overgaan. Aangezien de punten 18 en 23 in voornoemde brief werden betwist (zie over deze punten hierna onder 3.7) en [appellant sub 1] hierop niet meer heeft gereageerd, hoeven deze punten niet door [X] te worden hersteld, aldus de rechtbank (rov. 4.4 tweede alinea).
3.3.3
Ten slotte heeft de rechtbank geconstateerd dat het geschil over de te herstellen gebreken zich toespitst op de scheidingswanden tussen de slaapkamers op de eerste verdieping, een zogenoemd garantiepunt. Waar [X] erkent dat de wanden tussen slaapkamer l en 2 en tussen slaapkamer 3 en 4 niet juist zijn uitgevoerd, zij  dit gebrek wil herstellen maar niet de muren wil slopen en vervangen door muren met zwaardere Giboblokken, aangezien het gebrek van de geluidwerendheid kan worden verholpen door een veel goedkopere oplossing (namelijk het plaatsen van voorzetwanden), vindt [appellant sub 1] deze oplossing onacceptabel omdat er dan 5 cm minder ruimte in de kamer is.
Na te hebben overwogen dat zij in het rapport van Dekra leest dat het gebrek van onvoldoende geluidwerendheid hersteld kan worden door ofwel algehele vervanging van de wanden dan wel het plaatsen van voorzetwanden en zij daaruit opmaakt dat beide oplossingen qua geluidwerendheid voldoen aan de normen van het Bouwbesluit, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het verlies aan ruimte op zich niet rechtvaardigt dat voor de veel duurdere variant van vervanging gekozen moet worden, mede gelet op de geringe aard van het gebrek (een toename van de geluidwerendheid met slechts 5 dB). [X] zal dus moeten zorgdragen voor herstel volgens de methode van de voorzetwanden, aldus de rechtbank (rov 4.9 en 4.10, eerste regel).
3.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] op met vier grieven, die het hof hierna onder 3.6 en volgende  zal behandelen.
Ontvankelijkheid [appellante sub 2]
3.5
Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van de grieven te komen, dient het hof te beoordelen of [appellante sub 2] ontvankelijk is in het hoger beroep.
Ingevolge art. 332 Rv kunnen in beginsel slechts de partijen bij een geding in eerste aanleg hoger beroep instellen van het in eerste aanleg gewezen vonnis. Aangezien uitsluitend [appellant sub 1] en niet (diens echtgenote) [appellante sub 2] in eerste aanleg partij was, staat hoger beroep slechts open voor [appellant sub 1] ; een uitzondering op deze hoofdregel doet zich in dit geval niet voor. Dat [appellante sub 2] als (mede) contractspartij door een vergissing niet als eiseres in eerste aanleg in de procedure is betrokken, zoals  [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in hoger beroep hebben aangevoerd, valt niet onder de in voornoemd artikel genoemde uitzonderingen. Derhalve zal het hof [appellante sub 2] in het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren.
3.6
Met
grief 1
komt [appellant sub 1] op tegen het oordeel van de rechtbank, weergegeven onder 3.3.1, dat [X] niet in verzuim is geraakt. Volgens [appellant sub 1] verkeerde [X] destijds wel degelijk in verzuim en verkeert hij ook nu in verzuim nadat hij opnieuw in gebreke was gesteld, zodat de vordering tot vervangende schadevergoeding had moeten worden toegewezen. De ingebrekestelling van 25 augustus 2017, waarin [X] wordt gesommeerd de gebreken binnen veertien dagen op te lossen, voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Daarbij is van belang dat [X] al een hersteltermijn van drie maanden had naar aanleiding van het opleverrapport van 1 juni 2017 en dus al lang en breed bekend was met de gebreken. Volgens [appellant sub 1] had [X] niet mogen wachten met herstel van de gebreken totdat hij daartoe werd aangemaand.
3.6.1
Het hof stelt voorop dat voor omzetting van een vordering tot nakoming in een tot vervangende schadevergoeding – zoals [appellant sub 1] wil – ingevolge artikel 6:87 lid 1 BW noodzakelijk is dat [X] in verzuim is geraakt. Alvorens toe te komen aan die vraag, dient het hof echter na te gaan of verzuim aan de zijde van [appellant sub 1] , dus schuldeisersverzuim, is ingetreden. Verzuim van de schuldeiser maakt immers een einde aan verzuim van de schuldenaar en zolang de schuldeiser in verzuim is, kan de schuldenaar niet in verzuim geraken (artikel 6:61 BW). Daarbij geldt dat de schuldeiser in verzuim komt wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van de verhindering hem niet kan worden toegerekend (artikel 6:58 BW).
3.6.2
Zoals [X] naar voren heeft gebracht en [appellant sub 1] niet (althans onvoldoende gemotiveerd) heeft betwist, is zij steeds bereid geweest om de nog niet afgemaakte punten te herstellen; zij stuitte daarbij op de weigering van [appellant sub 1] daaraan medewerking te verlenen. Vanaf 25 augustus 2017 heeft [appellant sub 1] haar, [X] , niet meer in de gelegenheid gesteld herstelwerkzaamheden uit te voeren ten aanzien van de in het opleveringsrapport van 1 juni 2017 genoemde (en nog niet verholpen) punten, de resterende punten en de eventuele garantiepunten, hoewel [X] – naar tussen partijen vaststaat – na terugkomst van de bouwvakvakantie, dus vanaf 29 augustus 2017, diverse pogingen heeft gedaan om met [appellant sub 1] in contact te komen, wat deze echter heeft afgehouden. Aldus komt het hof tot het oordeel dat schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellant sub 1] is ingetreden, zodat [X] niet in verzuim is geraakt.
3.6.3
Daar komt bij dat de sommatiebrief van [appellant sub 1] van 25 augustus 2017 qua inhoud niet voldoet aan de eisen die aan een ingebrekestelling moeten worden gesteld. In deze brief is [X] immers gesommeerd met een herstelplan te komen, terwijl een herstelplan – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – niet tot de overeenkomst behoort. Evenmin heeft [appellant sub 1] in zijn sommatiebrief rekening gehouden met de (hem bekende) zomervakantie van [X] , zodat ook het hof (in navolging van de rechtbank) de termijn van twee weken voor herstel van alle gebreken te kort acht om tot verzuim te kunnen leiden.
3.6.4
De grief heeft geen succes.
3.7
Grief 2
ziet op de herstelpunten 18 (binnenkozijn brandwerende deur naar garage ontbreekt) en 23 (garagedeur hang- en sluitwerk niet conform overeenkomst), zoals vermeld in het opleveringsrapport, waarover de rechtbank heeft geoordeeld dat deze niet door [X] hoeven te worden hersteld (hiervoor weergegeven in rov. 3.3.2). Volgens [appellant sub 1] heeft [X] zich door ondertekening van het opleveringsrapport akkoord verklaard met deze geregistreerde gebreken en is het verweer van [X] nadien niet relevant.
Ook voert [appellant sub 1] in het kader van zijn voorwaardelijke wijziging van eis in hoger beroep (memorie van grieven, alinea 66) aan dat [X] in verzuim verkeert ten aanzien van opleverpunt 10, blindplaatje badkamer.
3.7.1
Het hof stelt vast dat in het opleveringsrapport van 1 juni 2017 ten aanzien van de punten 18 en 23 staat vermeld dat deze zullen worden nagezien (zie de toevoeging “nazien”). Dat [X] dit ook heeft gedaan, valt op te maken uit de in eerste aanleg (door beide partijen) overgelegde stukken. Daaruit kan worden afgeleid dat
- de deur en het kozijn brandwerend zijn uitgevoerd (punt 18);
- de geplaatste kanteldeur van de garage is uitgevoerd inclusief keurmerk politie hang-
en sluitwerk (punt 23).
Het betoog van [appellant sub 1] dat [X] op voornoemde punten in verzuim is geraakt, faalt dus, omdat “nazien” impliceert dat pas daarna duidelijk wordt of het om gebreken gaat en [appellant sub 1] niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat het inderdaad – na dat nazien – gebreken bleken te zijn.
3.7.2
Het ontbreken van een blindplaatje in de badkamer, opleverpunt 10, leidt evenmin tot verzuim. Nog daargelaten dat [appellant sub 1] nalaat te onderbouwen waarom dit als verzuim moet worden aangemerkt, heeft [X] zich bereid verklaard en is zij ook thans bereid ervoor te zorgen dat dit plaatje ter waarde van € 0,22 (dat de elektricien zou opsturen maar kennelijk niet heeft gedaan) alsnog wordt geplaatst.
3.7.3
Gelet op het vorenstaande moet de grief worden verworpen.
3.8
De
grieven 3 en 4
zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot  de scheidingswanden tussen de slaapkamers dat niet de door [appellant sub 1] gewenste volledige vervanging gerechtvaardigd is, maar [X] zal moeten zorgdragen voor herstel met voorzetwanden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.8.1
Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [appellant sub 1] naar een nader, tweede rapport van Dekra waaruit blijkt dat het vervangen van de wanden de beste oplossing is. Dat volgens Dekra het plaatsen van een voorzetwand en het vervangen van de wanden met Gibo- zwaar zal leiden tot eenzelfde toename in geluidwerendheid betekent niet dat zou kunnen worden volstaan met het plaatsen van voorzetwanden, aldus [appellant sub 1] . Dit laatste heeft namelijk gevolgen voor de ruimte boven. Alleen met het vervangen van de wanden zal bereikt kunnen worden dat een leefbare woning ontstaat. Mocht [appellant sub 1] niet worden gevolgd in zijn standpunt, onderbouwd met de rapporten van Dekra, dan verzoekt hij het hof een nader gerechtelijk deskundigenonderzoek te laten uitvoeren, aldus nog steeds [appellant sub 1] .
3.8.2
Het hof stelt voorop dat [X] weliswaar niet is uitgenodigd  voor het onderzoek van Dekra dat dit bedrijf ten grondslag heeft gelegd aan haar tweede rapport, maar dat brengt niet mee dat dit onderzoek ondeugdelijk zou zijn. Het is aan [appellant sub 1] om de bevindingen van Dekra waarop [X] zich heeft beroepen, gemotiveerd te betwisten.
Uit het tweede rapport van Dekra blijkt dat met het plaatsen van voorzetwanden, mits correct uitgevoerd, geheel wordt voldaan aan het Bouwbesluit op het punt van geluidsoverdracht. Voorts heeft volgens Dekra het ruimteverlies van circa 0,95 m² bij het plaatsen van voorzetwanden nagenoeg geen invloed op de waarde van de woning. Daar komt bij dat in de overeenkomst tussen [appellant sub 1] en [X] niet is opgenomen op welke wijze aan de geldende norm van geluidwerendheid moet zijn voldaan. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt dan mee dat er dat de kosten van het geluidwerend maken in verhouding dienen te staan met de totale aanneemsom en de omvang van het project. Gelet hierop en op de uitkomst van het onderzoek van Dekra en het gebrek aan een nadere betwisting daarvan door [appellant sub 1] komt het hof niet tot een ander oordeel dan de rechtbank en ziet het hof geen aanleiding voor een nader gerechtelijk deskundigenonderzoek.
De grieven slagen niet.
3.9
Het hof komt tot de conclusie dat de grieven falen, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [appellant sub 1] wordt als niet ter zake dienend  gepasseerd, nu hij geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden dan hiervoor gegeven.
3.10
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant sub 1] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
verklaart [appellante sub 2] niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant sub 1] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 2.020,--  aan verschotten en € 3.918,-- voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,-- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
wijst af het in beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2020.