ECLI:NL:CBB:2020:547
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 18/2181
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 augustus 2020 in de zaak tussen
Melkveebedrijf [naam 1] CV, te [plaats] , appellante
(gemachtigden: mr. A.J. Pijnacker en mr. S. Tan),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. A.R. Alladin en mr. W.A.M. Ebbinge).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 23 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2020. Appellante en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Het College heeft het onderzoek in deze zaak ter zitting gesloten.
Bij beslissing van 7 april 2020 heeft het College het onderzoek heropend.
Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 29 juni 2020. Namens appellante hebben aan de zitting deelgenomen [naam 1] en mr. A.J. Pijnacker, alsmede [naam 2] . Namens verweerder hebben deelgenomen mr. Y. Groen en C. Zieleman LLB.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door – voor zover hier van belang – diergezondheidsproblemen of dierziekten, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2. Appellante exploiteert een melkveebedrijf en daarnaast een camping in [plaats] . In de loop van 2013 heeft appellante besloten tot uitbreiding van het melkveebedrijf. Daartoe heeft zij op 19 december 2013 een vergunning aangevraagd op grond van de Natuurbeschermingswet (Nbw). Op 21 maart 2014 heeft appellante een financieringsvoorstel getekend voor een financiering van € 180.000 voor onder meer een nieuwe stal, verbouwing van de woning, twee melkrobots, een melktank en erfverharding. De totale investering voor de uitbreiding bedroeg € 880.000,-, waarvan € 700.000,- door appellante met beschikbare (eigen) middelen is gefinancierd. Op 10 april 2014 heeft appellante een omgevingsvergunning aangevraagd voor de uitbreiding van de stal, welke bij besluit van 2 juli 2014 aan appellante is verleend. Op 5 maart 2015 is appellante een aannemingsovereenkomst aangegaan voor een aanneemsom van € 659.235,94 voor de uitbreiding van de stal. Bij besluit van 6 maart 2015 is aan appellante een Nbw-vergunning verleend voor het houden van 132 melkkoeien en 79 stuks jongvee. Op dezelfde dag is begonnen met de (ver)bouw van de stal. Deze stal was op 9 oktober 2015 gereed. Op de peildatum van 2 juli 2015 hield appellante 83 stuks melk- en kalfkoeien en 59 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante aanvankelijk vastgesteld op 4.480 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft geen korting toegepast omdat het bedrijf van appellante grondgebonden is. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante verhoogd naar 4.546 kg omdat bij het primaire besluit geen rekening was gehouden met aan kalveren vervoederde melk en gesepareerde melk in verband met de toediening van antibiotica.
Beroepsgronden
4.1
Appellante heeft een beroep gedaan op knelgevallenregeling. Vanaf het jaar 2007 heeft appellante te kampen gehad met diergezondheidsproblemen als gevolg van de dierziekte para-tbc (de dierziekte). Voorafgaand aan de peildatum heeft appellante 15 dieren moeten afvoeren vanwege de dierziekte. Appellante heeft niet alleen deze dieren verloren, maar mist ook de nakomelingen van deze dieren die op de peildatum al ingezet hadden kunnen worden als melkkoe. Appellante heeft berekend dat zij als gevolg van de dierziekte 821 kg fosfaatrecht misloopt omdat zonder de dierziekte op de peildatum minimaal 98 stuks melkkoeien en 69 stuks jongvee op het bedrijf aanwezig zouden zijn geweest.
Appellante heeft daarnaast aangevoerd dat zij op de peildatum minder dieren hield dan gepland in verband met bouwwerkzaamheden. Appellante heeft voor de peildatum geïnvesteerd in de uitbreiding van het bedrijf door de ligboxenstal uit te breiden en twee melkrobots aan te schaffen. De bouw van de stal heeft echter vertraging opgelopen door bezwaarprocedures in het vergunningentraject en de eerder genoemde diergezondheidsproblemen. Appellante wilde eerst grip krijgen op de het uitbannen van de dierziekte alvorens met de bouwwerkzaamheden te starten.
4.2
Appellante heeft verder aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast en dat er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Naast de melkveehouderij exploiteert appellante ook een camping. Deze camping bestaat uit een groepsaccommodatie en campingveld met chalets. Het fosfaatrechtenstelsel raakt niet alleen het melkveebedrijf maar ook de camping omdat de bank, vanwege de negatieve exploitatie uit de melkveehouderij, de ontwikkeling van de camping en het onderhoud van de groepsaccommodatie niet wil financieren. Appellante heeft zelfs in 2018 € 9.000,- aan boekingen moeten annuleren. Door het fosfaatrechtenstelsel mist appellante een groot deel van haar melkgevende veestapel en omzet, terwijl zij wel aan haar financiële verplichtingen moet voldoen. Alles op het bedrijf van appellante was gedurende jaren voor de peildatum gericht op uitbreiding van het melkveebedrijf. Appellante wordt geconfronteerd met een zeer nijpende situatie waarin zij voor de peildatum financiële verplichtingen is aangegaan voor uitbreiding van de stalcapaciteit die zij nu niet kan benutten. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst appellante naar de financiële rapportage van AcconAVM Accountants van 10 mei 2019 (rapport) en een brief van de Rabobank van 27 maart 2019.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de knelgevallenregeling. Verweerder heeft in verband met de dierziekte op het bedrijf een vergelijking gemaakt tussen de omvang van de veestapel op de alternatieve peildatum 22 april 2010 en de omvang van de veestapel op de peildatum. Verweerder is bij beide berekeningen uitgegaan van de melkproductie van 2015. Volgens verweerder bestaat geen aanleiding om af te wijken van het voor de gemiddelde melkproductie aangewezen wettelijke peiljaar 2015, nu uit onderzoek is gebleken dat de melkproductie van 2015 representatief is voor het bedrijf van appellante. Op basis van deze gegevens is het aantal fosfaatrechten op de peildatum voor appellante 4.545,9 kg en op de alternatieve peildatum 4.777,2, een daling met 4,84%. Appellante voldoet daarmee niet aan de voorwaarde van de knelgevallenregeling dat het aantal fosfaatrechten op de peildatum minimaal 5 % lager moet zijn.
5.2
Ten aanzien van het beroep van appellante op de knelgevallenregeling in verband met bouwwerkzaamheden stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante ook hier niet voldoet aan de 5%-drempel.
5.3
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. De uitbreiding van een bedrijf is een ondernemerskeuze en daarmee geen bijzondere individuele omstandigheid die buiten de invloedssfeer van de ondernemer zelf. Voor zover appellante meent dat de dierziekte en de bouwwerkzaamheden meegewogen moet worden bij het beroep op artikel 1 van het EP, stelt verweerder zich op het standpunt dat voor die situaties de knelgevallenregeling is bedoeld. De omstandigheid dat een bedrijf geen geslaagd beroep kan doen op de knelgevallenregeling maakt niet dat alleen daarom sprake is van een individuele en buitensporige last.
Van een noodzaak tot de door appellante geplande (omvang van) uitbreiding van het bedrijf is verweerder niet gebleken. Dat een deel van de oude stal gerenoveerd moest worden betekent nog niet dat er het tevens nodig was de stal uit te breiden.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat vertraging in de vergunningverlening tot het ondernemersrisico behoort. Het is verweerder niet gebleken dat het op 5 maart 2015– de dag van het tekenen van de aanneemovereenkomst – niet meer mogelijk was om de ingeslagen weg te wijzigen. Verweerder benadrukt in dit verband dat op het moment dat de financieringsovereenkomst en de aanneemovereenkomst zijn aangegaan nadere productiebeperkende maatregelen te voorzien waren. Appellante is pas vlak voor de peildatum gaan bouwen. Zij is in weerwil van de naderende productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei. Daarom dienen vergeefse investeringen voor rekening en risico van appellante te blijven. Met betrekking tot het door appellante overgelegde financiële rapport stelt verweerder zich op het standpunt ook bij scenario 1, waarin het fosfaatrechtenstelsel niet van toepassing is en het uitgaat van het beoogde scenario begroot voor de peildatum, al sprake is van een bedreiging van de continuïteit van het bedrijf. Volgens verweerder heeft appellante geen causaal verband aangetoond tussen de invoering van het fosfaatrechtenstelsel en de financiële last.
Beoordeling
Knelgevallenregeling
6.1
Het College stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat het bedrijf van appellante in 2010 is getroffen door dierziekte en dat dit een buitengewone omstandigheid is als bedoeld in de knelgevallenregeling. Verweerder is bij de vergelijking uitgegaan van de omvang van de veestapel op de door appellante aangedragen alternatieve peildatum van 22 april 2010. Anders dan in het bestreden besluit heeft verweerder zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat uitgegaan dient te worden van de melkproductie in het jaar 2015. Op basis van deze gegeven heeft verweerder berekend dat het aantal fosfaatrechten op de peildatum 4,84% lager dan op de alternatieve peildatum.
6.2
Desgevraagd heeft appellante ter zitting verklaard zicht te kunnen vinden in de berekeningen van verweerder. Appellante heeft bevestigd dat zij niet op enig moment voor de peildatum 5% meer fosfaat heeft geproduceerd dan op de peildatum. Appellante heeft erkend dat in haar geval niet wordt voldaan aan de 5%-drempel van knelgevallenregeling. Dit geldt zowel ten aanzien van het beroep op de knelgevallenregeling in verband met de dierziekte als ook voor het beroep op de knelgevallenregeling in verband met op het bedrijf uitgevoerde bouwwerkzaamheden. Het beroep van appellante op de knelgevallenregeling faalt aldus.
6.3
Voor zover appellante in beroep heeft aangevoerd dat bij toepassing van de knelgevallenregeling rekening moet worden gehouden met als gevolg van een buitengewone omstandigheden niet gerealiseerde groei, faalt deze beroepsgrond eveneens. Het College wijst in dit verband op zijn vaste rechtspraak, te vinden in bijvoorbeeld de uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4 en de uitspraak van 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:232.
Beroep op artikel 1 van het EP
7.1
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
7.2
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
7.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
7.3.2
Voorop staat dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.9).
7.3.3
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 2 van het rapport van AcconAVM van 10 mei 2019) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 7.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
7.3.4
Appellante komt naar haar zeggen 2.143 kg fosfaatrecht tekort voor een situatie met een break-even melkprijs. Zij verzoekt het College het vastgestelde recht met dit aantal te verhogen.
7.3.5
Het College wil wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel fors wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals hiervoor is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
7.3.6
In dat verband is van belang dat appellante weliswaar al in 2013 plannen had voor een uitbreiding van het melkveebedrijf, maar dat zij eerst in het voorjaar van 2015 uitvoering heeft gegeven aan die plannen, nadat de vereiste vergunningen waren verleend. Gezien dat moment in tijd acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Niet gebleken is dat er bedrijfseconomische noodzaak of een andere dringende reden was voor uitbreiding van het melkveehouderij. De omstandigheid dat de stal in 2015 in zeer slechte staat was en dringend gerenoveerd moest worden doet daaraan niet af. Het nodige onderhoud aan de stal was appellante voorzienbaar en met kosten voor onderhoud heeft zij al langere tijd rekening kunnen houden. Het moet voor haar rekening en risico blijven dat zij – zoals ter zitting toegelicht – daarvoor niet had gereserveerd. Bovendien volgt uit de noodzaak tot renoveren nog geen noodzaak tot uitbreiding van de melkveehouderij. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
7.3.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
8.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is  benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
8.2
In dat gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep ongegrond;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2020.
w.g. I.M. Ludwig	w.g. J.M.T. Plouvier