ECLI:NL:GHSHE:2020:3190
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Parketnummer	: 20-003131-16
Uitspraak	: 14 oktober 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 5 oktober 2016 in de strafzaak met parketnummer 01-860269-15 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1944,
wonende te [woonadres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het onder feit 1 tenlastegelegde, kort gezegd het medeplegen van ambtelijke omkoping, door het doen van giften en verlenen van diensten, die ertoe strekten een ambtenaar te bewegen offertes en facturen voor bouwprojecten goed te keuren. De rechtbank heeft het onder feit 2 tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als ‘medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd’, de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis.
Voorts heeft de rechtbank de vordering van de benadeelde partij, te weten de gemeente ’s-Hertogenbosch, hoofdelijk toegewezen tot een bedrag van € 207.113,55, vermeerderd met de wettelijke rente en met niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in het overige deel van haar vordering. Tevens is de verdachte veroordeeld in de proceskosten, begroot op een bedrag van € 4.000,00. Ten slotte is ten behoeve van het slachtoffer de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Namens de verdachte en door de officier van justitie in het arrondissement Oost-Brabant is  tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis. Voorts heeft de advocaat-generaal geconcludeerd tot integrale hoofdelijke toewijzing van de vordering van de benadeelde partij gemeente ’s-Hertogenbosch, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van de verdachte in de proceskosten aan de zijde van de benadeelde partij overeenkomstig het geldende liquidatietarief. Ten slotte is gevorderd ten behoeve van het slachtoffer de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.
De raadsman van de verdachte heeft primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd. Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij heeft de verdediging geconcludeerd dat deze niet-ontvankelijk moet worden verklaard, primair in verband met de bepleite vrijspraak en subsidiair omdat de behandeling van de vordering omwille van diverse redenen een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren.
Vonnis waarvan beroep
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd reeds omdat in hoger beroep de tenlastelegging en daarmee de grondslag van het onderzoek is gewijzigd.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is, na wijzigingen van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, tenlastegelegd dat:
1.
hij in of omstreeks het tijdvak van 7 juli 2008 tot en met 4 augustus 2010 in de gemeente 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, een of meermalen, (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een ambtenaar, te weten [medeverdachte] , welke toen in dienst was van de gemeente ’s-Hertogenbosch, een of meer giften heeft gedaan, te weten:
- op of omstreeks 8 juli 2008 een geldbedrag, groot (ongeveer) 3000,- euro,
- op of omstreeks 19 november 2008 een geldbedrag, groot (ongeveer) 3000,- euro,
- op of omstreeks 18 maart 2009 een geldbedrag, groot (ongeveer) 2800,- euro,
- op of omstreeks 19 mei 2009 een geldbedrag, groot (ongeveer) 3000,- euro,
- op of omstreeks 18 juni 2009 een geldbedrag, groot (ongeveer) 3000,- euro,
- op of omstreeks 15 juli 2009 een geldbedrag, groot (ongeveer) 3000,- euro,
- op of omstreeks 18 december 2009 een geldbedrag, groot (ongeveer) 3000,- euro,
- op of omstreeks 29 januari 2010 een geldbedrag, groot (ongeveer) 2000,- euro,
- op of omstreeks 19 maart 2010 een geldbedrag, groot (ongeveer) 2500,- euro,
- op of omstreeks 18 mei 2010 een geldbedrag, groot (ongeveer) 2500,- euro,
- op of omstreeks 8 juli 2010 een geldbedrag, groot (ongeveer) 2500,- euro,
- op of omstreeks 16 mei 2009 een geldbedrag, groot (ongeveer) 1600,- euro, en/of
- op of omstreeks 8 juni 2009 een geldbedrag, groot (ongeveer) 1960,- euro,
in elk geval een of meer giften in de vorm van (een) geldbedrag(en), dan wel – enkel ten aanzien van de twee laatstgenoemde bedragen – een of meer diensten heeft verleend of aangeboden, in de vorm van het doen van een (aan)betaling voor een vakantiereis bij reisbureau [reisbureau] , te weten op of omstreeks 16 mei 2009 een bedrag van 1600,- euro en/of op of omstreeks 8 juni 2009 een bedrag van 1960,- euro, (telkens) met het oogmerk om deze [medeverdachte] te bewegen in diens bediening, in strijd met diens plicht, iets te doen, te weten om een of meer offerte(s) voor advieswerkzaamheden en/of een of meer factu(u)r(en) voor verrichte (advies)werkzaamheden met betrekking tot een of meer van de navolgende (bouw)projecten:
- WKO-inrichting project Stedelijk VSO Rosmalen,
- het ontkoppelen nutsvoorzieningen project Herman Broerenschool (HBS),
- WKO-installatie Herman Broerenschool (HBS),
- 1e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- 2e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- 3e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- onderzoek hemelwater afvoerinrichting Stedelijk VSO Rosmalen,
- 5e fase Stedelijk VSO Rosmalen en/of
- 6e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
namens de gemeente ’s-Hertogenbosch goed te keuren en/of te regelen dat deze offerte(s) en factu(u)ren door of namens de gemeente ’s-Hertogenbosch werden goedgekeurd en/of te regelen dat deze facturen werden betaald,
en/of met het oogmerk om deze [medeverdachte] te bewegen in diens bediening, in strijd met diens plicht iets na te laten, te weten om na te laten de factu(u)r(en) met betrekking tot een of meer van de navolgende (bouw)projecten:
- WKO-inrichting project Stedelijk VSO Rosmalen,
- het ontkoppelen nutsvoorzieningen project Herman Broerenschool (HBS),
- WKO-installatie Herman Broerenschool (HBS),
- 1e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- 2e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- 3e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- onderzoek hemelwater afvoerinrichting Stedelijk VSO Rosmalen,
- 5e fase Stedelijk VSO Rosmalen en/of
- 6e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
te controleren op de juistheid met betrekking tot de op die factu(u)r(en) vermelde (advies)werkzaamheden en/of te controleren of de in die factu(u)r(en) vermelde (advies)werkzaamheden op een juiste wijze waren verricht;
2.
hij in of omstreeks het tijdvak van 20 maart 2008 tot en met 23 september 2010 eenmaal of meermalen te 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, de directeur van de Stadsbedrijven van de gemeente ’s-Hertogenbosch, in elk geval de gemeente ’s-Hertogenbosch, heeft bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedragen, in elk geval van enig goed en/of tot het aangaan van een schuld, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid met betrekking tot een of meer van de navolgende (bouw)projecten, te weten:
- Project Number One (advieswerkzaamheden uitbreiding en upgrading)
- Project Number One (advieswerkzaamheden E en W)
- Project Number One (energieonderzoek)
- Project Number One (geluid- en akoestische advieswerkzaamheden)
- Project HBS Waterleidingstraat (ontkoppelen nutsvoorzieningen)
- Project HBS Waterleidingstraat (WKO-studie)
- Project Sint Jans Lyceum (haalbaarheidsonderzoek WKO)
- Project Sint Jans Lyceum (energie-onderzoek)
- Project VSO Rosmalen (vooronderzoek W- en E-installaties)
- Project VSO Rosmalen (advies betreffende WKO-inrichting)
- Project VSO Rosmalen (advieswerkzaamheden ten behoeve van Duborain)
- Project VSO Rosmalen (advieswerkzaamheden 2e fase)
- Project VSO Rosmalen (advieswerkzaamheden 3e fase)
- Project VSO Rosmalen (onderzoek naar hemelwater afvoerinrichting)
- Project VSO Rosmalen (advieswerkzaamheden 4e fase) en/of
- Project VSO Rosmalen (advieswerkzaamheden 6e fase)
een of meer offertes voor (advies)werkzaamheden bij de gemeente ’s-Hertogenbosch ingediend en/of doen of laten indienen (met als meer specifiek geadresseerde het Ingenieursbureau en/of [medeverdachte] ) en/of deze offertes goedgekeurd, in elk geval geregeld dat deze offertes werden goedgekeurd en/of (anderszins) voorbereid dat een formele opdracht werd verstrekt naar aanleiding van deze offerte(s)
en/of een of meer facturen bij de gemeente ’s-Hertogenbosch (met vermelding van [medeverdachte] ) ingediend en/of doen en/of laten indienen ter betaling van de door [verdachte] en/of door [besloten vennootschap verdachte] ten behoeve van de gemeente ’s-Hertogenbosch verrichte (advies)werkzaamheden,
zulks terwijl deze (advies)werkzaamheden niet en/of slechts voor een deel en/of niet op een serieuze en/of passende wijze door die [verdachte] en/of door [besloten vennootschap verdachte] waren verricht, en/of deze facturen goedgekeurd en/of (anderszins) geregeld en/of voorbereid dat deze facturen werden goedgekeurd en/of betaald,
waardoor de directeur van de Stadsbedrijven, in elk geval de gemeente ’s-Hertogenbosch, (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte en/of tot het aangaan van die schuld.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
hij in het tijdvak van 7 juli 2008 tot en met 4 augustus 2010 in de gemeente 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, meermalen, tezamen en in vereniging met een ander, een ambtenaar, te weten [medeverdachte] , welke toen in dienst was van de gemeente ’s-Hertogenbosch, giften heeft gedaan in de vorm van geldbedragen, telkens met het oogmerk om deze [medeverdachte] te bewegen in diens bediening, in strijd met diens plicht, iets te doen, te weten om een offerte voor advieswerkzaamheden en/of een factuur voor verrichte advieswerkzaamheden met betrekking tot een of meer van de navolgende bouwprojecten:
- WKO-inrichting project Stedelijk VSO Rosmalen,
- het ontkoppelen nutsvoorzieningen project Herman Broerenschool (HBS),
- WKO-installatie Herman Broerenschool (HBS),
- 1e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- 2e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- 3e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- onderzoek hemelwater afvoerinrichting Stedelijk VSO Rosmalen en
- 5e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
namens de gemeente ’s-Hertogenbosch goed te keuren of te regelen dat deze offertes en facturen namens de gemeente ’s-Hertogenbosch werden goedgekeurd en te regelen dat deze facturen werden betaald,
en/of met het oogmerk om deze [medeverdachte] te bewegen in diens bediening, in strijd met diens plicht iets na te laten, te weten om na te laten de facturen met betrekking tot de navolgende bouwprojecten:
- WKO-inrichting project Stedelijk VSO Rosmalen,
- het ontkoppelen nutsvoorzieningen project Herman Broerenschool (HBS),
- WKO-installatie Herman Broerenschool (HBS),
- 1e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- 2e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- 3e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
- onderzoek hemelwater afvoerinrichting Stedelijk VSO Rosmalen en
- 5e fase Stedelijk VSO Rosmalen,
te controleren op de juistheid met betrekking tot de op die facturen vermelde advieswerkzaamheden en/of te controleren of de in die facturen vermelde advieswerkzaamheden op een juiste wijze waren verricht;
2.
hij in het tijdvak van 20 maart 2008 tot en met 23 september 2010 meermalen te 's-Hertogenbosch, telkens tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, de directeur van de Stadsbedrijven van de gemeente ’s-Hertogenbosch, in elk geval de gemeente ’s-Hertogenbosch, heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, hebbende verdachte en zijn mededaders toen aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk listiglijk en bedrieglijk met betrekking tot de navolgende bouwprojecten, te weten:
- Project Number One (advieswerkzaamheden uitbreiding en upgrading)
- Project Number One (advieswerkzaamheden E en W)
- Project Number One (energieonderzoek)
- Project Number One (geluid- en akoestische advieswerkzaamheden)
- Project HBS Waterleidingstraat (ontkoppelen nutsvoorzieningen)
- Project HBS Waterleidingstraat (WKO-studie)
- Project Sint Jans Lyceum (haalbaarheidsonderzoek WKO)
- Project Sint Jans Lyceum (energie-onderzoek)
- Project VSO Rosmalen (vooronderzoek W- en E-installaties)
- Project VSO Rosmalen (advies betreffende WKO-inrichting)
- Project VSO Rosmalen (advieswerkzaamheden ten behoeve van Duborain)
- Project VSO Rosmalen (advieswerkzaamheden 2e fase)
- Project VSO Rosmalen (advieswerkzaamheden 3e fase)
- Project VSO Rosmalen (onderzoek naar hemelwater afvoerinrichting) en
- Project VSO Rosmalen (advieswerkzaamheden 4e fase),
offertes voor advieswerkzaamheden bij de gemeente ’s-Hertogenbosch ingediend en/of doen indienen (met als meer specifiek geadresseerde het Ingenieursbureau en/of [medeverdachte] ) en deze offertes goedgekeurd, in elk geval geregeld dat deze offertes werden goedgekeurd of anderszins voorbereid dat een formele opdracht werd verstrekt naar aanleiding van deze offertes, en facturen bij de gemeente ’s-Hertogenbosch (met vermelding van [medeverdachte] ) ingediend en/of doen indienen ter betaling van de door [verdachte] en/of door [besloten vennootschap verdachte] ten behoeve van de gemeente ’s-Hertogenbosch verrichte advieswerkzaamheden, zulks terwijl deze advieswerkzaamheden niet of slechts voor een deel of niet op een serieuze en passende wijze door die [verdachte] of door [besloten vennootschap verdachte] waren verricht, en deze facturen goedgekeurd of anderszins geregeld en voorbereid dat deze facturen werden goedgekeurd en betaald, waardoor de directeur van de Stadsbedrijven, in elk geval de gemeente ’s-Hertogenbosch, telkens werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Meer in het bijzonder overweegt het hof dienaangaande dat de verdachte partieel zal worden vrijgesproken van het medeplegen van oplichting van de directeur van de Stadsbedrijven van de gemeente ’s-Hertogenbosch, althans van die gemeente, met betrekking tot het project Stedelijk VSO Rosmalen 6e fase (feit 2), aangezien uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen dat de gemeente, nadat medeverdachte [medeverdachte] op non-actief was gesteld, niet tot voldoening van de door [handelsnaam onderneming verdachte] ingediende factuur ter zake van die fase is overgegaan. Er is derhalve in zoverre geen sprake van een voltooide oplichting, maar slechts van een poging daartoe. Dat is niet aan de verdachte tenlastegelegd.
Bewijsmiddelen
De in de bijlage bij dit arrest opgenomen bewijsmiddelen maken telkens – tenzij anders vermeld – deel uit van het overzichtsproces-verbaal van de Rijksrecherche, op ambtseed  opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , hoofdinspecteur van politie, dossiernummer 20120060, onderzoek ‘Poelruit’, gesloten d.d. 23 december 2014, inhoudende een verzameling op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van de Rijksrecherche respectievelijk de Politie Oost-Brabant met daarin gerelateerde bijlagen, met doorgenummerde dossierpagina’s 1-4836.
De inhoud van de bewijsmiddelen wordt in vorenbedoelde bijlage vermeld doordat de betreffende (delen van die) bewijsmiddelen in fotokopie aan dit arrest zijn gehecht. Alles wat overbodig is voor de bewezenverklaring is door het hof doorgestreept. Deze fotokopieën maken deel uit van het arrest.
De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de in de bijlage opgenomen bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.
Bewijsoverwegingen
A.
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep integrale vrijspraak bepleit. Daartoe heeft hij – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – in de kern het volgende aangevoerd.
A.1  Verkeerde persoon is gedagvaard
Alle contacten die de verdachte in de jaren 2008 tot en met 2010 met de gemeente ’s-Hertogenbosch heeft gehad voltrokken zich in zijn hoedanigheid van bestuurder en enig medewerker van [besloten vennootschap verdachte] , handelend onder de naam [handelsnaam onderneming verdachte] . Voor zover er al strafbare gedragingen hebben plaatsgevonden, zijn die aan [besloten vennootschap verdachte] toe te rekenen. De facturen zijn ook aan [besloten vennootschap verdachte] betaald. Het betrekken van de natuurlijke persoon achter de rechtspersoon had volgens de raadsman slechts gekund door het feitelijke leidinggeven ten laste te leggen. Het Openbaar Ministerie heeft evenwel verdachte [verdachte] in privé in plaats van [besloten vennootschap verdachte] gedagvaard. Verdachte [verdachte] in privé kan echter niet als medepleger van de verweten gedragingen worden aangemerkt. Reeds daarom dient de verdachte van beide aan hem tenlastegelegde feiten te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
A.2  Bewijs voor ambtelijke omkoping ontbreekt (feit 1)
Op grond van het overzicht van geldopnamen door de verdachte enerzijds en contante stortingen of uitgaven door medeverdachte [medeverdachte] anderzijds kan niet worden aangetoond dat de verdachte geld pinde, dat vervolgens door hem aan [medeverdachte] werd overhandigd met het doel om van hem iets gedaan te krijgen of om hem te bewegen iets na te laten. Voorts kunnen de omkoper en de omgekochte geen deelnemers aan elkaars feiten zijn. De rechtbank is derhalve in de visie van de verdediging terecht tot een vrijspraak gekomen.
A.3  Geen medeplegen van oplichting van de gemeente ’s-Hertogenbosch door vermeende spookfacturen voor advieswerkzaamheden in te dienen (feit 2)
De verdediging betwist dat op grond van het digitale onderzoek van de Rijksrecherche kan worden vastgesteld dat er adviesrapportages zijn opgemaakt nadat [medeverdachte] op non-actief was gesteld, dan wel dat de verdachte één of enkele minuten aan die rapportages zou hebben gewerkt of later zou hebben gefabriceerd. In dat verband merkt de verdediging op dat de verdachte de aandelen van [besloten vennootschap verdachte] en de onderneming binnen die vennootschap medio 2010-2011 heeft overgedragen aan [nieuwe eigenaar besloten vennootschap verdachte] . Toen zijn eveneens alle computers overgegaan. Bovendien zijn in de woning van de verdachte tijdens de doorzoeking geen digitale gegevensdragers aangetroffen. Indien wordt aangenomen dat het de verdachte is geweest die de betreffende documenten in 2010 heeft geopend, zegt dat nog niets, omdat door het overzetten van Word-documenten van de ene gegevensdrager naar een andere computer, die laatste het document als een nieuw aangemaakt document herkent.
Dat de adviesrapportages bij de gemeente ’s-Hertogenbosch niet meer vindbaar waren, ook niet op de plekken waarnaar medeverdachte [medeverdachte] heeft verwezen, regardeert de verdachte niet. Het is de vraag of de rapporten zijn gedigitaliseerd dan wel ‘hard copy’ zijn bewaard. Dat ging geheel buiten de verdachte om. Uit het procesdossier komt naar voren dat na afronding van een project zowel de projectleider als de afdeling archivering tot opschoning overging. Dat de rapporten van de verdachte niet meer werden teruggevonden, kan hem dan ook niet worden tegengeworpen.
Vanaf de allereerste adviesopdracht aan de verdachte (in bestaande projecten) op verzoek van medeverdachte [medeverdachte] tot aan de laatste opdracht, is een en ander telkens gegaan volgens de regels die de gemeente daarvoor intern hanteerde, in ieder geval voor zover de verdachte dat wist of kon bevroeden. Medeverdachte [medeverdachte] informeerde schriftelijk of mondeling bij de verdachte of hij interesse had in het uitvoeren van een adviesopdracht. Vervolgens offreerde de verdachte onder toepasselijkheid van de RVOI-2001- of, later, de DNR 2005-voorwaarden. De offerte werd in behandeling genomen en naar de verdachte aannam, door de ambtenaren van het ingenieursbureau beoordeeld. De verdachte kreeg na goedkeuring de opdracht en voerde het werk uit. Het rapport werd in tweevoud fysiek afgeleverd bij het stadskantoor en al dan niet aan de interne opdrachtgever verzonden. De verdachte kreeg op zijn werk en de rapporten die hij aanleverde nooit klachten.
Afgezien van de omstandigheid dat het hoogst bedenkelijk is dat er in de 18 gegunde opdrachten door de verdachte geen werkzaamheden zouden zijn verricht, zou het in dat geval binnen de muren van het stadhuis geheel en al hebben ontbroken aan naleving van de schriftelijke protocollen, dan wel aan controle of toezicht op het verstrekken van opdrachten, het vormen van correcte en volledige dossiers en aan controle en toezicht op fiattering en betaling van facturen. De verdachte was daarmee geheel onbekend. Er is geen concreet en overtuigend bewijs dat de verdachte daar iets vanaf wist, zodat er geen sprake kan zijn van enig oogmerk ten aanzien van de oplichtingsmiddelen en dus ook niet van opzet op wederrechtelijke bevoordeling. Bovendien werd door de gemeente altijd betaald op de zakelijke rekening van [besloten vennootschap verdachte] en van bevoordeling van de verdachte, zoals ten laste is gelegd, is hoe dan ook geen sprake geweest. Deze zaak is in de visie van de verdediging een civielrechtelijke aangelegenheid, omdat slechts de vraag ter beoordeling voorligt of sprake is geweest van wanprestatie zijdens [besloten vennootschap verdachte]
Met betrekking tot de bevindingen van [ingenieursbureau] heeft de raadsman betwist dat de door dit ingenieursbureau opgemaakte rapportage deskundig, onafhankelijk, betrouwbaar en voldoende objectief is. [ingenieursbureau] was immers zelf opdrachtnemer van de gemeente en derhalve concurrent van de verdachte. Voorts blijkt nergens dat er standaarden, normen of minimumvereisten zijn voor de beoordeelde rapporten en is geen enkel onderzoek gedaan naar de door [medeverdachte] voorafgaand verstrekte informatie omtrent de fase waarin het rapport van [besloten vennootschap verdachte] is gevraagd. De conclusies over de inhoud en kwaliteit van de rapportages die in het dossier achteraf worden getrokken kunnen hoogstens een rol spelen bij de vaststelling of sprake is van een toerekenbare tekortkoming, doch levert geen bewijs op voor listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels.
Voorts had een publiekrechtelijke rechtspersoon als de gemeente ’s-Hertogenbosch, dat een deskundig ingenieursbureau had ingericht, kunnen en moeten onderkennen dat er iets niet pluis was als er slechts offertes werden toegestuurd, die leidden tot het gunnen van opdrachten, waarvoor vervolgens geen werk werd afgeleverd en waarvoor wel facturen werden voldaan. Er kan niet in rechte worden aangenomen dat de gemeente alleen door deze gedragingen in redelijkheid is bewogen tot afgifte van geldbedragen. Het causaal verband ontbreekt, maar zelfs als dat er zou zijn, dan staat de waakzaamheid die van de gemeente mag worden verwacht aan een redelijke toerekening van het gevolg (te weten de betaling) in de weg, om welke reden volgens de raadsman eveneens vrijspraak moet volgen.
Nu in het hele onderzoek de relatie tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] niet duidelijk is geworden, staat daarmee ook niet vast dat er sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tot volvoering van de tenlastegelegde oplichting, zodat niet kan worden bewezen dat de verdachte dit feit tezamen en in vereniging met medeverdachte [medeverdachte] heeft gepleegd.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
B.
De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde directeur
, enig werknemer
en middellijk aandeelhouder
van [besloten vennootschap verdachte] Door de verdachte werden onder de handelsnaam [handelsnaam onderneming verdachte] , zonder expliciete vermelding van [besloten vennootschap verdachte] ,  technische adviezen uitgebracht
.
. Die adviezen, die onder meer betrekking hadden op de implementatie van een bepaald gepatenteerd ventilatiesysteem, werden gedaan aan diverse afnemers in het kader van de realisatie van allerhande bouwprojecten. [handelsnaam onderneming verdachte]  kreeg van de gemeente ’s-Hertogenbosch dergelijke opdrachten, meer bepaald van medeverdachte [medeverdachte] die werkzaam was op het gemeentelijk ingenieursbureau.
Ingevolge hetgeen aan hem ten laste is gelegd staat de verdachte thans – kort gezegd – terecht ter zake van ambtelijke omkoping (feit 1) en het medeplegen van oplichting van de gemeente ’s-Hertogenbosch, meermalen gepleegd (feit 2). Het hof zal hierna allereerst ingaan op de vraag of het Openbaar Ministerie de juiste persoon heeft gedagvaard. Daarna zal het hof successievelijk de tenlastegelegde oplichting en ambtelijke omkoping bespreken, waarbij tevens zal worden ingegaan op de door de verdediging gevoerde verweren.
B.1  Dagvaarden van de verdachte pro se leidt niet tot vrijspraak
Het hof stelt voorop dat de in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht neergelegde mogelijkheid om naast de natuurlijke persoon een rechtspersoon te kunnen vervolgen een uitbreiding inhoudt van de strafrechtelijke aansprakelijkheid en vervolgbaarheid. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon kan strafvervolging worden ingesteld tegen die rechtspersoon dan wel tegen degene die tot dat feit opdracht heeft gegeven of aan de verboden gedraging feitelijke leiding heeft gegeven. Het Openbaar Ministerie staat het in beginsel vrij te beslissen of de rechtspersoon en/of de leidinggevende en/of de natuurlijke persoon op grond van het eigen daderschap wordt vervolgd en is daarbij derhalve
dominus litis
.
In casu is de officier van justitie overgegaan tot het dagvaarden van de verdachte pro se. Dat ook vervolging van de rechtspersoon [besloten vennootschap verdachte] op grond van het bepaalde in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht mogelijk zou zijn geweest, staat daar naar het oordeel van het hof, indachtig hetgeen hiervoor voorop is gesteld, niet aan in de weg. In dit geval kent het hof daarbij betekenis toe aan het feit dat de verdachte zich naar de gemeente en andere derden toe heeft gepresenteerd als (handelend onder de handelsnaam) [handelsnaam onderneming verdachte] . Hieruit volgt dat de verdachte zich in het maatschappelijk verkeer niet alleen heeft gepresenteerd als (handelende als) directeur van [besloten vennootschap verdachte] , maar ook mede handelend op eigen naam.
De omstandigheid dat de baten van het misdrijf ten goede zijn gekomen aan de rechtspersoon, hetgeen de raadsman in dit verband nog naar voren heeft gebracht, vormt evenmin een beletsel tot vervolging van de verdachte wegens het plegen van het feit. Aldus faalt het verweer.
B.2  Oplichting van de gemeente ’s-Hertogenbosch door offertes in te dienen en facturen ter betaling te laten stellen inzake vermeende door de verdachte en/of [besloten vennootschap verdachte] verrichte advieswerkzaamheden (feit 2)
De verdachte staat ingevolge hetgeen onder feit 2 aan hem ten laste is gelegd terecht ter zake van het tezamen en in vereniging met een of meer anderen oplichten van de directeur van de Stadsbedrijven van de gemeente ’s-Hertogenbosch, althans van die gemeente, door met betrekking tot diverse bouwprojecten facturen en offertes in te dienen en goed te laten keuren, terwijl de advieswerkzaamheden door de verdachte en/of [besloten vennootschap verdachte] (handelend onder de naam [handelsnaam onderneming verdachte] ) niet of slechts voor een deel, dan wel niet op een serieuze of passende wijze, waren verricht.
Uit het onderzoek ter terechtzitting en het procesdossier is dienaangaande naar voren gekomen dat de gemeente ’s-Hertogenbosch na het strafontslag van medeverdachte [medeverdachte] heeft geconstateerd dat er geen adviesrapportages van [handelsnaam onderneming verdachte] in de gemeentelijke administratie c.q. het archief waren aangetroffen, terwijl er van [handelsnaam onderneming verdachte] door de gemeente wel offertes zijn ontvangen, aan dat bedrijf opdrachten zijn verstrekt en facturen zijn betaald. Die opdrachten zagen op vier bouwprojecten, te weten Number One, HBS Waterleidingstraat, Sint Jans Lyceum en Stedelijk VSO Rosmalen.
Op verzoek van de directeur van de Stadsbedrijven van de gemeente ’s-Hertogenbosch is daarop namens de verdachte door zijn juridisch adviseur een aantal adviesrapportages toegestuurd, die op 24 december 2010 door de gemeente zijn ontvangen.
Naar deze namens de verdachte verstrekte adviesrapportages
is op verzoek van de gemeente door raadgevend ingenieursbureau [ingenieursbureau] onderzoek gedaan. Het onderzoek richtte zich op de projecten Number One, HBS Waterleidingstraat, Sint Jans Lyceum en Stedelijk VSO Rosmalen. Concluderend stelt [ingenieursbureau] dat ‘
in het algemeen kan worden gesteld dat de rapporten iedere aanleiding of doel missen. Hoewel er geen onwaarheden staan beschreven, is in geen enkel rapport de toepasselijkheid ervan op een vraag of probleemstelling uit de rapporten op te maken. Tevens ontbreken verwijzingen naar tekeningen die in veel gevallen onontbeerlijk zijn voor een goed begrip van de beschreven en toe te passen technieken of bouwkundige uitvoeringen van constructies
’. [ingenieursbureau] heeft verder onder meer vastgesteld dat de adviesrapportages informatie bevatten zoals uit een willekeurige brochure van leveranciers, dat de rapportages niet projectspecifiek zijn en dat de rapportages door hun algemene karakter, onvolledigheid en niet-projectspecifieke opzet geen enkele waarde vertegenwoordigen ten opzichte van het honorarium dan wel dat zij beperkte waarde hebben ten opzichte van het honorarium.
Deze bevindingen vinden steun in diverse getuigenverklaringen, om welke reden het hof het rapport van [ingenieursbureau] – anders dan de verdediging – betrouwbaar acht. Het hof vermag ook niet in te zien waarom de rapporteurs van [ingenieursbureau] subjectief en ondeskundig zouden hebben gerapporteerd. De enkele omstandigheid dat [ingenieursbureau] een concurrent van [handelsnaam onderneming verdachte] was leidt het hof in ieder geval niet tot een dergelijk andersluidend oordeel.
Aan diverse getuigen zijn in voorkomende gevallen adviesrapportages van [handelsnaam onderneming verdachte] getoond.
Het hof wijst in dat verband op de navolgende verklaringen van personen die betrokken zijn geweest bij een of meer van de projecten Number One, HBS Waterleidingstraat, Sint Jans Lyceum en Stedelijk VSO Rosmalen.
Getuige [teamleider gebouwen] , teamleider gebouwen van het ingenieursbureau van de gemeente ’s-Hertogenbosch, heeft verklaard dat er op enig moment (na de op non-actiefstelling van medeverdachte [medeverdachte] ) een factuur van [handelsnaam onderneming verdachte] binnenkwam ter zake van advieswerkzaamheden voor de zesde fase van het project Stedelijk VSO Rosmalen. Dit betrof een factuur van een adviseur die geen werkzaamheden uitvoerde binnen het project en die factuur is om die reden niet betaald. [teamleider gebouwen] heeft daarop alle facturen van [handelsnaam onderneming verdachte] onderzocht. Bij de projecten Number One, HBS Waterleidingstraat, Sint Jans Lyceum en Stedelijk VSO Rosmalen trof hij geen bewijs in de projectadministraties dat [handelsnaam onderneming verdachte] werkzaamheden had verricht, terwijl de gemeente daarvoor wel had betaald. Het viel [teamleider gebouwen] op dat de doorlooptijd vanaf de offerte tot de betaling van de factuur erg kort is geweest. Soms was dat volgens hem onmogelijk, omdat de werkzaamheden binnen dat tijdsbestek simpelweg niet verricht konden worden.
Diverse offertes van [handelsnaam onderneming verdachte] waren gedaan na de datum van aanbesteding, dus nadat de adviseur al was geselecteerd en het werk aan een ander bedrijf was gegund. Met betrekking tot het project Stedelijk VSO Rosmalen merkte getuige [teamleider gebouwen] nog op dat [handelsnaam onderneming verdachte] één van de inschrijvende partijen voor de advieswerkzaamheden was, maar dat na een aanbestedingsprocedure d.d. 21 mei 2008 het werk was gegund aan [installatiebedrijf] voor een bedrag van € 94.000,00. [handelsnaam onderneming verdachte] bleek achteraf met betrekking tot het project Stedelijk VSO Rosmalen evenwel een bedrag van maar liefst ongeveer € 180.000,00 voor advieswerkzaamheden bij de gemeente in rekening te hebben gebracht.
Over de inhoud van de rapporten die [handelsnaam onderneming verdachte] aan de gemeente achteraf heeft verstrekt en waarover de verdachte heeft verklaard dat deze identiek zijn aan de eerder beweerdelijk door hem afgeleverde rapporten, verklaarde [teamleider gebouwen] dat deze in zijn visie slecht en betekenisloos waren.
Getuige [technisch medewerker ingenieursbureau] , technisch medewerker op het ingenieursbureau van de gemeente ’s-Hertogenbosch en in dezelfde functie als de verdachte, heeft verklaard dat hij de rapporten van [handelsnaam onderneming verdachte] heeft gezien en hij kan in ieder geval niet zeggen dat het in rekening gebrachte bedrag de waarde vertegenwoordigt van de opdracht. Er is veelal sprake van kopieerwerk en de gefactureerde bedragen zijn buiten proportie.
De opdrachtgever van het project Stedelijk VSO Rosmalen, [opdrachtgever Stedelijk VSO Rosmalen] , heeft als getuige verklaard dat de advieswerkzaamheden waren gegund aan [installatiebedrijf] . Het is hem niet bekend waarom [handelsnaam onderneming verdachte] die werkzaamheden zou hebben uitgevoerd. De door [handelsnaam onderneming verdachte] gefactureerde bedragen met betrekking tot het project Stedelijk VSO Rosmalen staan volgens [opdrachtgever Stedelijk VSO Rosmalen] in geen verhouding tot de inhoud van de rapportages en de subsidie die voor het betreffende project kon worden aangevraagd. [opdrachtgever Stedelijk VSO Rosmalen] is niet door de verdachte geïnformeerd over het inschakelen van [handelsnaam onderneming verdachte] en de rapportages van dat bedrijf zeggen hem niets en doen in het project Stedelijk VSO Rosmalen niet ter zake.
De directeur van het Stedelijk VSO Rosmalen, [directeur Stedelijk VSO Rosmalen] , heeft verklaard dat hij de bouwvergaderingen heeft bijgewoond en dat hij er niet van op de hoogte was dat [handelsnaam onderneming verdachte] advieswerkzaamheden had uitgevoerd en dat hij evenmin over rapportages van dat bedrijf beschikt.
Met betrekking tot het project Stedelijk VSO Rosmalen was [directeur architectenbureau] , directeur van architectenbureau [architectenbureau] , directievoerend architect. [directeur architectenbureau] verklaarde bij de Rijksrecherche dat hij geen van de hem voorgehouden rapportages van [handelsnaam onderneming verdachte] in het project Stedelijk VSO Rosmalen kende, dat die niet in zijn opdracht zijn opgemaakt terwijl dat wel had gemoeten en dat [installatiebedrijf] de WTB&E-adviseur was in het project Stedelijk VSO Rosmalen en niet [handelsnaam onderneming verdachte] .
Getuige [projectleider Sport en Recreatie 1] was als projectleider werkzaam bij de afdeling Sport en Recreatie van de gemeente ’s-Hertogenbosch. Hij was tevens opdrachtgever van het project Sint Jans Lyceum. De aan hem getoonde, in het kader van dit project door [handelsnaam onderneming verdachte] vermeend uitgebrachte adviesrapportage met betrekking tot een haalbaarheidsonderzoek WKO-inrichting, kennen hij noch zijn collega-projectleider [projectleider Sport en Recreatie 2] . Het was hen evenmin bekend dat er opdracht was verstrekt en een onderzoek door [handelsnaam onderneming verdachte] was afgeleverd. In het project is nooit sprake geweest van een WKO-installatie. [projectleider Sport en Recreatie 1] constateert dat medeverdachte [medeverdachte] deze opdracht heeft verstrekt, maar dat hij daar formeel niet toe bevoegd was. [projectleider Sport en Recreatie 1] vindt het vreemd dat de opdracht is verstrekt door het ingenieursbureau, aangezien de externe opdrachten ten behoeve van het project door de afdeling Sport en Recreatie moesten worden verstrekt. [projectleider Sport en Recreatie 1] heeft bij het secretariaat van zijn afdeling laten zoeken of er rapporten waren ingekomen van [handelsnaam onderneming verdachte] of aan hen opdrachten waren verstrekt, maar dat was niet het geval.
De directrice van de Herman Broeren School (HBS) en opdrachtgever van het project HBS Waterleidingstraat, [directrice HBS] , heeft verklaard dat [handelsnaam onderneming verdachte] aanvankelijk als adviseur fungeerde in het project, maar dat zij geen goede ervaringen met de verdachte had. Om die reden is [handelsnaam onderneming verdachte] vervangen door [installatiebedrijf] . In het project Stedelijk VSO Rosmalen (ontstaan uit een fusie van de Klimopschool en een gedeelte van de Herman Broeren School) heeft [handelsnaam onderneming verdachte] geen rol gehad. Ook [directrice HBS] beschikte niet over adviesrapportages van [handelsnaam onderneming verdachte] .
De kritiek van [directeur installatiebedrijf] , directeur van installatieadviesbureau [installatiebedrijf] dat als adviseur betrokken was bij onder meer het project HBS Waterleidingstraat en Stedelijk VSO Rosmalen, op de verdachte hield in, nadat hem adviesrapportages van [handelsnaam onderneming verdachte] met betrekking tot het project Stedelijk VSO Rosmalen waren getoond, dat die rapportages ‘beter als wc-papier konden worden gebruikt’ en in het geheel niet projectspecifiek zijn. Medeverdachte [medeverdachte] was volgens [directeur installatiebedrijf] in staat om de rapportages te beoordelen.
Uit digitaal onderzoek naar de namens de verdachte aan de gemeente ’s-Hertogenbosch toezonden adviesrapportages komt naar voren dat die rapportages pas zijn opgemaakt in de periode september 2010 tot en met november 2010. Dat was ruim nadat voor de betreffende projecten door [handelsnaam onderneming verdachte] was gefactureerd en voorts op het moment dat medeverdachte [medeverdachte] reeds op non-actief was gesteld. Ook is uit het digitale onderzoek naar voren gekomen dat er aan de meeste rapportages slechts korte tijd, te weten enkele minuten, is gewerkt. Voorts zijn er geen complete (advies)rapportages van de verschillende opdrachten in de administratie van [besloten vennootschap verdachte] aangetroffen en evenmin in de administratie van de nieuwe eigenaar van [besloten vennootschap verdachte] , genaamd [nieuwe eigenaar besloten vennootschap verdachte] .
De omstandigheid dat medeverdachte [medeverdachte] reeds op non-actief is gesteld, doet naar het oordeel van het hof niet af aan het feit dat de bevindingen uit het digitale onderzoek een indicatie zijn voor het feit dat tenminste enkele van de door [handelsnaam onderneming verdachte] opgestelde adviesrapportages in werkelijkheid niet (eerder) aan de gemeente waren afgeleverd.
Door [handelsnaam onderneming verdachte] is een totaalbedrag van € 269.893,00 voor advieswerkzaamheden in rekening gebracht, waarvan de gemeente ’s-Hertogenbosch een bedrag van € 245.218,00 heeft voldaan.
Het hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden het vermoeden wettigen dat door [handelsnaam onderneming verdachte] niet alle adviesrapportages aan de gemeente zijn geleverd dan wel niet ten tijde van de adviesfase in de betreffende projecten. Anderzijds zijn er eveneens aanwijzingen in het procesdossier voorhanden dat [handelsnaam onderneming verdachte] wel op enig moment advieswerkzaamheden heeft verricht.
Het hof stelt evenwel op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en de gebezigde bewijsmiddelen vast dat de advieswerkzaamheden door [handelsnaam onderneming verdachte] – waarvoor de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde optrad
, als enig werknemer
– niet, althans slechts ten dele, zijn verricht en/of dat deze werkzaamheden, voor zover zij wel zijn verricht, in ieder geval inhoudelijk benedenmaats waren en de gefactureerde bedragen in geen verhouding stonden tot het afgeleverde werk. Ware de advieswerkzaamheden (al dan niet ten dele) verricht, is derhalve naar het oordeel van het hof minstgenomen sprake van overfacturering.
Om die reden behoeven de verweren, inhoudende dat op grond van het digitale onderzoek van de Rijksrecherche niet zou kunnen  worden vastgesteld dat er pas adviesrapportages zijn opgemaakt nadat [medeverdachte] op non-actief was gesteld, dan wel dat de verdachte één of enkele minuten aan die rapportages zou hebben gewerkt of later zou hebben gefabriceerd, alsmede dat de omstandigheid dat de rapporten van de verdachte niet meer werden teruggevonden hem niet kan worden tegengeworpen, geen bespreking meer.
Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat op verzoek van medeverdachte [medeverdachte] door [verdachte] offertes werden uitgebracht, dat deze (wel in de gemeentelijke administratie aanwezige) offertes door medeverdachte [medeverdachte] werden goedgekeurd en hij tevens de facturen van [handelsnaam onderneming verdachte] heeft (laten) goedkeuren en geregeld dat de betreffende opdracht ten laste van de gemeente ’s-Hertogenbosch werd verstrekt aan [handelsnaam onderneming verdachte] en dat de door laatstgenoemde in rekening gebrachte facturen betaalbaar werden gesteld.
Nog daargelaten dat a prima facie kan worden onderkend dat de adviesrapportages een groot gebrek aan inhoud en niveau hebben, had van medeverdachte [medeverdachte] – gezien zijn functie als projectleider op het ingenieursbureau van de gemeente en technische vooropleiding – naar het oordeel van het hof kunnen en mogen worden verwacht dat hij zodanig deskundig was op zijn vakgebied dat hij kon beoordelen of de adviesrapportages voldeden. Dat medeverdachte [medeverdachte] die deskundigheid ook bezat, volgt overigens uit diverse tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen.
De materiële bijdrage van de verdachte in de constellatie van de onderhavige strafbare feiten bestaat uit het niet of slechts ten dele verrichten van advieswerkzaamheden en/of (voor zover zij wel zijn verricht) in ieder geval produceren van benedenmaatse adviesrapportages en het vervolgens daarvoor in rekening brengen van facturen die minstgenomen in geen verhouding stonden tot het afgeleverde werk. Door die facturen in rekening te brengen is geveinsd dat er overeenkomstig de waarde van de verstrekte opdracht werkzaamheden waren verricht. Gegeven de uit de bewijsmiddelen naar voren komende feiten en omstandigheden heeft de verdachte moeten weten dat sprake was van een listiglijke en bedrieglijke voorstelling van zaken, waarvan de verdachte en zijn mededaders ook misbruik hebben gemaakt.
Het hof betrekt bij die vaststelling mede hetgeen hierna zal worden overwogen ter zake van de ambtelijke omkoping door de verdachte van medeverdachte [medeverdachte] . Door het indienen van voormelde facturen die een onjuiste voorstelling van zaken weerspiegelden, welke facturen door medeverdachte [medeverdachte] werden goedgekeurd en ter betaling werden gesteld, is de gemeente ’s-Hertogenbosch tot uitbetaling en daarmee afgifte van geldbedragen overgegaan. Derhalve is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat de gemeente ’s-Hertogenbosch mede onder invloed van de door deze oplichtingsmiddelen in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot het in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde gevolg, waarmee aan het in dat artikel vervatte causale verband is voldaan.
Het in dit verband tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging, inhoudende dat de waakzaamheid die van de gemeente mag worden verwacht aan een redelijke toerekening van het gevolg in de weg staat, slaagt niet. De gemeente had immers geen reden te twijfelen aan de integriteit van medeverdachte [medeverdachte] (die als ervaren en ter zake deskundig projectleider een grote mate van autonomie genoot), voordat er andersluidende alarmerende signalen kwamen. Op laatstgenoemd moment is de gemeente daadwerkelijk tot een controle van de werkzaamheden van [medeverdachte] overgegaan. Aldus faalt het daaromtrent gevoerde verweer.
Door op voormelde wijze te handelen heeft de verdachte zich, tezamen en in vereniging met [besloten vennootschap verdachte] en medeverdachte [medeverdachte] , naar ’s hofs oordeel schuldig gemaakt aan de oplichting van de directeur van de Stadsbedrijven van de gemeente ’s-Hertogenbosch, althans van die gemeente, waardoor is overgegaan tot de afgifte van aanzienlijke bedragen aan publieke middelen en waarmee de verdachte, zijn besloten vennootschap [besloten vennootschap verdachte] en medeverdachte [medeverdachte] (zoals hierna zal worden overwogen), zich wederrechtelijk hebben bevoordeeld, om welke redenen het hof het onder feit 2 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen zal verklaren.
Dat de verdachte nimmer klachten op zijn werkzaamheden vanuit de gemeente zou hebben ontvangen doet daar – wat daar ook van zij – niet aan af, temeer nu uit de bewijsmiddelen naar voren komt dat behoudens medeverdachte [medeverdachte] geen van de gehoorde ambtenaren van de gemeente, in het bijzonder zij die werkzaam waren op het ingenieursbureau, ten tijde van de uitvoering van projecten Number One, HBS Waterleidingstraat, Sint Jans Lyceum en Stedelijk VSO Rosmalen bekend waren met de rapportages van [handelsnaam onderneming verdachte] .
Anders dan de rechtbank acht het hof eveneens wettig en overtuigend bewezen dat sprake is van oplichting met betrekking tot het project HBS Waterleidingstraat, nu voor het hof boven redelijke twijfel is verheven dat de inhoud van de adviesrapportage voor dit project (onder meer gelet op de bevindingen van [ingenieursbureau] en de getuigenverklaring van [directeur installatiebedrijf] ) ook niet voldoet aan de daaraan redelijkerwijs te stellen eisen en het gefactureerde bedrag in geen verhouding stond tot het afgeleverde werk, waarbij mede in aanmerking is genomen dat de advieswerkzaamheden voor dit project waren overgenomen door installatieadviesbureau [installatiebedrijf] .
B.3  Bewezenverklaring van actieve ambtelijke omkoping (feit 1)
Onder feit 1 op de tenlastelegging wordt de verdachte verweten dat hij medeverdachte [medeverdachte] , ambtenaar van de gemeente ’s-Hertogenbosch, giften heeft gedaan, telkens met het oogmerk om [medeverdachte] in strijd met zijn plicht offertes en/of facturen voor advieswerkzaamheden goed (laten) te keuren en/of te regelen dat deze facturen werden betaald, dan wel die [medeverdachte] na te laten om te controleren of de advieswerkzaamheden op een juiste wijze waren verricht.
Door de Rijksrecherche is in dit verband een uitvoerige analyse gemaakt van de contante opnamen van en stortingen op de bankrekeningen van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] . In de periode van 1 januari 2009 tot en met 1 juli 2011 heeft de verdachte meermaals geld opgenomen. Uit de agendagegevens van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] is naar voren gekomen dat er op of omstreeks die opnamedata veelal afspraken tussen beiden waren geagendeerd. Direct of kort daarna stortte medeverdachte [medeverdachte] geld op zijn eigen bankrekening dan wel verrichtte hij een contante aanbetaling voor een vakantiereis bij reisbureau [reisbureau] .
Het hof wijst bijvoorbeeld op het volgende. Op 19 november 2008 neemt de verdachte om 10.29 uur een bedrag van € 1.750,00 op en om 10.30 uur nogmaals een bedrag ad € 1.250,00. Medeverdachte [medeverdachte] stort diezelfde dag een bedrag van € 3.000,00 op zijn bankrekening. Uit de agendagegevens volgt dat de verdachte op 19 november 2008 om 14.00 uur met [medeverdachte] een afspraak had.
Getuige [bouwmanager ingenieursbureau] , destijds eveneens werkzaam op het ingenieursbureau van de gemeente ’s-Hertogenbosch, heeft verklaard dat hij een keer gezien heeft dat medeverdachte [medeverdachte] na een bezoek aan het bedrijf van de verdachte met een pak geld in zijn hand naar buiten kwam. Het waren briefjes van vijftig euro en [bouwmanager ingenieursbureau] zag dat medeverdachte [medeverdachte] dit geld in zijn zak stak. Dit speelde volgens [bouwmanager ingenieursbureau] net voor de vakantie van medeverdachte [medeverdachte] naar Amerika in 2009.
Het hof stelt vast dat uit opgevraagde gegevens bij reisbureau [reisbureau] te Veghel onder meer volgt dat door medeverdachte [medeverdachte] op 19 juli 2009 een reis voor 17 dagen naar de Verenigde Staten was geboekt voor een bedrag van € 6.379,75 en dat er op 16 mei 2009, 8 juni 2009 en 7 augustus 2009 contante betalingen voor die reis werden gedaan van respectievelijk € 1.600,00, € 1.960,00 en € 132,00.
Uit de analyse van geldopnamen en -stortingen komt naar voren dat op 8 juni 2009 een bedrag van € 1.750,00 door de verdachte is opgenomen, een bedrag van € 1.960,00 door medeverdachte [medeverdachte] is gestort en er blijkens de agendagegevens die dag een afspraak tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] stond gepland. Verder blijkt daaruit dat de verdachte op 15 juli 2009, dus kort voor de vakantiereis van de medeverdachte op 17 juli 2009, driemaal bedragen opneemt tot een totaalbedrag van € 3.000,00, medeverdachte [medeverdachte] op diezelfde dag € 3.000,00 op zijn bankrekening stort en er op diezelfde dag (na de opnamen door de verdachte) een afspraak tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] in beider agenda’s is genoteerd.
Met name in die laatste omstandigheid ziet het hof ondersteuning voor de verklaring van [bouwmanager ingenieursbureau] , inhoudende dat medeverdachte [medeverdachte] net voor de vakantie van de verdachte geld ontving van de verdachte.
Ook in de getuigenverklaring van [medewerker ingenieursbureau] , een collega (en voormalig ondergeschikte)  van medeverdachte [medeverdachte] op het ingenieursbureau van de gemeente ’s-Hertogenbosch, kan steunbewijs gevonden worden voor de ambtelijke omkoping van medeverdachte [medeverdachte] door de verdachte. Getuige [medewerker ingenieursbureau] heeft namelijk verklaard dat medeverdachte [medeverdachte] vond dat hij recht had op een extra beloning als hij voor de gemeente geld had bespaard. Medeverdachte [medeverdachte] had volgens hem ook altijd contant geld op zak.
Het hof stelt vast dat medeverdachte [medeverdachte] bij gelegenheid van zijn verhoor door de Rijksrecherche heeft verklaard dat zijn inkomen bij de gemeente ongeveer € 2.500,00 netto per maand bedroeg. Zijn vrouw werkte ten tijde van het tenlastegelegde wisselend en had geen geregeld inkomen. Medeverdachte [medeverdachte] had geen andere inkomsten. Op de ‘en/of-rekening’, waarvan de vaste lasten werden betaald, stond het gezin [medeverdachte] maximaal rood. De vader van [medeverdachte] heeft wel een keer financieel moeten bijspringen omdat het gezin van medeverdachte [medeverdachte] geld tekort kwam. Medeverdachte [medeverdachte] nam met zijn creditcard contant geld op, dat hij stortte op de betaalrekening om de vaste lasten te kunnen voldoen.
Uit de kasboekvergelijking van opgenomen en gestorte bedragen op voormelde rekeningen komt naar voren dat op een aantal momenten contante stortingen werden gedaan die gelet op de beschikbare contanten niet hadden kunnen worden gedaan. De storter, medeverdachte [medeverdachte] , had, volgens de door de Rijksrecherche opgevraagde gegevens, op het moment van de storting geen contanten tot zijn beschikking. In deze zogenaamde ‘negatieve kas-situatie’ werd meer contant geld uitgegeven dan er daadwerkelijk voorhanden was en aldus moet medeverdachte [medeverdachte] uit een andere bron de beschikking hebben gehad over contante gelden.
Het hof stelt op grond van de hiervoor opgenomen verklaring van medeverdachte [medeverdachte] vast dat die bron niet aanwezig was. Het uitsluitend opnemen van contante gelden met een creditcard, waarover medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard, kan in dit verband niet als een sluitende verklaring worden beschouwd. Het verschil tussen inkomsten en uitgaven kan evenmin worden verklaard door geld dat medeverdachte [medeverdachte] anderszins voorhanden had, aangezien [medeverdachte] heeft verklaard dat hij ten tijde van het tenlastegelegde maximaal rood stond bij de bank. Voorts is gesteld noch gebleken dat medeverdachte [medeverdachte] de beschikking had over (grote) reserves aan contante geldbedragen.
Mitsdien kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat medeverdachte [medeverdachte] contant geld uit een andere bron heeft genoten. Mede gelet op de volgordelijkheid van opnamen en stortingen, in tijdsverband bezien met de in de tenlastelegging genoemde bouwprojecten en tevens in samenhang beschouwd met hetgeen ter zake van feit 2 is overwogen en bewezen zal worden verklaard, kan voormelde gang van zaken naar ’s hofs oordeel niet anders worden begrepen dan dat medeverdachte [medeverdachte] giften in de vorm van geldbedragen (ook wel genaamd: steekpenningen) van de verdachte heeft ontvangen, temeer nu een andersluidende sluitende verklaring voor de contante geldstromen zijdens medeverdachte [medeverdachte] is uitgebleven.
Evenmin is een dergelijke verklaring anderszins aannemelijk geworden.
Dat de verdachte de contante opnamen heeft gedaan ten behoeve van de verbouwing van zijn chalet, hetgeen door hem ten overstaan van het hof nog ten verwere naar voren is gebracht, vindt op geen enkele wijze (behoudens in de verklaring van de verdachte zelf) steun in het procesdossier en is ook anderszins niet aannemelijk geworden. Het hof betrekt in dit verband dat de verdediging in geen enkel stadium van de procedure bewijsstukken heeft ingebracht om dat beweerdelijke bestedingsdoel van de contante geldopnamen aan te tonen, dan wel is verzocht om dienaangaande getuigen te mogen horen. Het hof gaat aldus bij gebreke daarvan voorbij aan de door de verdachte geponeerde blote stelling dat die contante geldopnamen waren bedoeld voor verbouwingen aan zijn chalet. Het hof acht het bovendien onaannemelijk dat de verdachte, die zelf geldelijk profijt heeft gehad uit zijn bijdrage aan de oplichting (zoals onder feit 2 bewezen zal worden verklaard), om zulks te kunnen bewerkstelligen aan medeverdachte [medeverdachte] geen giften heeft moeten doen.
Door diverse geldbedragen aan medeverdachte [medeverdachte] te geven die in ruil daarvoor offertes en/of facturen voor advieswerkzaamheden van [handelsnaam onderneming verdachte] goed moest keuren en/of moest regelen dat deze werden betaald, dan wel na moest laten om te controleren of de advieswerkzaamheden op een juiste wijze waren verricht – een en ander zoals hiervoor onder B.2 is overwogen – heeft de verdachte zich naar het oordeel van het hof schuldig gemaakt aan ambtelijke omkoping, tezamen en in vereniging met zijn besloten vennootschap gepleegd. Het in dit verband gevoerde verweer, inhoudende dat de omkoper en omgekochte geen deelnemers aan elkaars feiten kunnen zijn, kan niet slagen. Aan medeverdachte [medeverdachte] is immers passieve ambtelijke omkoping als bedoeld in artikel 363 van het Wetboek van Strafrecht tenlastegelegd, terwijl de verdachte is vervolgd ter zake van actieve ambtelijke omkoping als bedoeld in artikel 177 (oud) van het Wetboek van Strafrecht. Daarmee is sprake van verschillende feiten. Bovendien acht het hof medeplegen met [medeverdachte] niet bewezen.
C.
Aldus treffen de verweren geen doel. Het hof verwerpt mitsdien de tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging in al hun onderdelen.
Resumerend acht het hof, op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen – in onderling verband en samenhang bezien en slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft – wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde heeft begaan op de wijze zoals in de bewezenverklaring is vermeld.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde van het onder feit 1 tenlastegelegde wordt als volgt gekwalificeerd:
medeplegen van het aan een ambtenaar doen van een gift met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd.
Het bewezenverklaarde van het onder feit 2 tenlastegelegde wordt als volgt gekwalificeerd:
medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.
Op te leggen straf
Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich (samen met diens besloten vennootschap) schuldig heeft gemaakt aan ambtelijke omkoping en aan het meermalen medeplegen van oplichting (samen met medeverdachte [medeverdachte] ). De verdachte dreef een onderneming die voor allerlei bouwprojecten technische adviezen uitbracht. Zijn onderneming kreeg ook van de gemeente ’s-Hertogenbosch opdrachten, meer bepaald van medeverdachte [medeverdachte] die werkzaam was op het gemeentelijk ingenieursbureau. De verdachte heeft offertes ingediend, van of via die medeverdachte opdrachten gegund gekregen en vervolgens niet, dan wel ver benedenmaatse, verrichte adviesrapportages afgeleverd. De daarvoor door hem ingediende facturen heeft de medeverdachte ter betaling laten stellen, waardoor de gemeente is opgelicht voor maar liefst € 234.243,17. Om dat te kunnen bewerkstelligen heeft de verdachte steekpenningen aan zijn medeverdachte gegeven.
Door de bewezenverklaarde oplichting is de gemeente ernstig getroffen in haar vermogensbelang, terwijl de verdachte en zijn mededaders zich ten koste van publieke middelen gedurende geruime tijd ongerechtvaardigd hebben verrijkt. Daarnaast heeft de verdachte, door het omkopen van een ambtenaar, de geregelde werking van de organen van het gemeentelijk gezag belemmert.
Het hof rekent dit de verdachte zeer zwaar aan. Ambtelijke omkoping corrumpeert het ambtelijk apparaat en brengt het adequaat functioneren van de overheid in gevaar. Dergelijk strafbaar gedrag leidt ertoe dat burgers er niet meer op kunnen vertrouwen dat beslissingen van de overheid op objectieve gronden worden genomen.
Daarbij komt dat de verdachte blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep  nog steeds niet is doordrongen van het kwalijke van zijn gedrag.
Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 9 april 2020, betrekking hebbende op het justitieel verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat hij niet eerder onherroepelijk voor strafbare feiten is veroordeeld.
Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte naar voren gebracht dat hij inmiddels is gepensioneerd, een uitkering geniet op grond van de Algemene ouderdomswet en een minimale pensioenuitkering ontvangt. De gezondheid van de verdachte is goed, behoudens het feit dat hij voor een te hoge bloeddruk en cholesterolwaarde veel medicijnen moet innemen.
Het hof is van oordeel dat, ondanks de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, de straffen die in soortgelijke fraudegevallen door dit hof worden opgelegd en in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Met oplegging van de respectievelijk door de rechtbank opgelegde en door advocaat-generaal gevorderde geheel voorwaardelijke gevangenisstraf in combinatie met een taakstraf zou naar ’s hofs oordeel onvoldoende recht worden gedaan aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten. Daarbij heeft het hof tevens de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude, in aanmerking genomen. Het hof zal derhalve overgaan tot oplegging van een gevangenisstraf van langere duur.
Alles afwegende acht het hof in beginsel oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden passend en geboden.
Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop in deze zaak echter nog het volgende.
Het hof stelt vast dat de verdachte voor het eerst op 24 september 2014 door de Rijksrecherche als verdachte is gehoord. Anders dan in het straftoemetingsverweer van de verdediging ligt besloten, kon de verdachte naar het oordeel van het hof eerst aan dit verhoor (en niet eerder, ter gelegenheid van het verhoor door een op instigatie van de gemeente ingeschakelde bedrijfsrechercheur) in redelijkheid de verwachting ontlenen dat tegen hem strafvervolging zou worden ingesteld. Nadat de verdachte was gedagvaard voor de rechtbank en de zaak in eerste aanleg was behandeld, heeft de rechtbank op 5 oktober 2016 vonnis gewezen. Vervolgens is door de officier van justitie op 18 oktober 2016 en namens de verdachte op 19 oktober 2016 hoger beroep ingesteld. Het hof doet bij arrest van heden – 14 oktober 2020 – einduitspraak.
Het tijdsverloop tussen het aanvangsmoment van de ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het EVRM en het wijzen van vonnis door de rechtbank bedraagt derhalve bijna 24,5  maanden. Het tijdsverloop tussen het instellen van hoger beroep en het wijzen van eindarrest bedraagt bijna 48 maanden. Voorts behelst de totale procesduur in eerste aanleg en hoger beroep 6 jaren en bijna 1 maand, zodat de totale duur van de berechting in feitelijke aanleg buiten de grenzen van de redelijke termijn van vier jaren is getreden.
Bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden kunnen bijzondere omstandigheden een rol spelen, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Hoewel de onderhavige zaak omvangrijk en complex van aard is en er in hoger beroep op verzoek van de verdediging getuigen zijn gehoord, is het hof van oordeel dat die omstandigheden niet het gehele tijdsverloop kunnen en mogen verklaren. Van andere bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop kunnen rechtvaardigen is niet gebleken.
Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat telkens einduitspraak is, respectievelijk thans wordt, gedaan na het verstrijken van twee jaren. Daarmee is de redelijke termijn in eerste aanleg met ongeveer een halve maand en in hoger beroep met bijna 24 maanden overschreden. Het hof zal deze overschrijdingen ten faveure van de verdachte verdisconteren in de straftoemeting, in die zin dat het hof zal bepalen dat de helft van de op te leggen gevangenisstraf voorwaardelijk zal zijn.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Met oplegging van deze deels voorwaardelijke straf wordt tevens enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Vordering van de benadeelde partij gemeente ’s-Hertogenbosch
De benadeelde partij gemeente ’s-Hertogenbosch heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding van een bedrag van € 289.447,51, te vermeerderen met de wettelijke rente, welke rente door de benadeelde partij vanaf de betaaldata van de facturen tot 1 september 2016 is berekend op een bedrag van € 53.703,74. De vordering ziet op een bedrag van € 234.243,17 aan schade bestaande uit ten onrechte aan [handelsnaam onderneming verdachte] betaalde facturen (post I), een bedrag van € 52.048,46 aan kosten voor het interne onderzoek door [bedrijfsrechercheurs] B.V. (post II) en een bedrag van 3.155,88 aan kosten voor onderzoek naar de achteraf door [handelsnaam onderneming verdachte] verstrekte adviesrapportages door [ingenieursbureau] B.V. (post III). Voorts is in eerste aanleg een bedrag van € 4.000,00 aan proceskosten gevorderd.
De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding bij het vonnis waarvan beroep hoofdelijk toegewezen tot het bedrag van € 207.113,55 (post I gedeeltelijk en post III geheel) en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaaldata van de respectievelijke facturen tot aan de dag der algehele voldoening. De benadeelde partij is in het overige deel van haar vordering tot schadevergoeding (post I gedeeltelijk en post II geheel) niet-ontvankelijk verklaard, omdat de behandeling daarvan naar het oordeel van de rechtbank een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren.
De advocaat [NAAM]beroep te kennen gegeven de vordering in hoger beroep te handhaven, met uitzondering van de gevorderde kosten voor het interne onderzoek door [bedrijfsrechercheurs] B.V. (post II). De thans nog gevorderde hoofdsom bedraagt daarmee € 237.399,05. Tevens is de vordering tot vergoeding van proceskosten vermeerderd met een bedrag van € 3.919,00.
De raadsman van de verdachte heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering tot schadevergoeding, primair in verband met de bepleite vrijspraak van het onder feit 2 tenlastegelegde en subsidiair omdat de behandeling van de vordering tot schadevergoeding vanwege de na te melden redenen – die in de pleitnota nader zijn verwoord – een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren:
De gemeente ’s-Hertogenbosch heeft in de persoon van [teamleider gebouwen] , teamleider gebouwen van het ingenieursbureau, afstand gedaan van recht c.q. er is door diens uitlatingen sprake van rechtsverwerking. Hij heeft immers als getuige bij gelegenheid van zijn verhoor door de Rijksrecherche verklaard dat een civiele rechtszaak tegen de verdachte en/of [besloten vennootschap verdachte] geen haalbare kaart zou zijn. De verdachte hoefde er om die reden geen rekening meer mee te houden dat de gemeente alsnog haar vordering jegens de verdachte zou instellen;
Voorts gaat de benadeelde partij er in de visie van de verdediging ten onrechte vanuit dat de schade het gevolg is van een onrechtmatige daad, waarmee zij geheel voorbij gaat aan het feit dat uit de dossierstukken onmiskenbaar naar voren komt dat telkens rechtsgeldige overeenkomsten tussen [besloten vennootschap verdachte] en de gemeente ’s-Hertogenbosch tot stand zijn gekomen. Op die overeenkomsten zijn de bepalingen uit de RVOI-2001- of DNR 2005-voorwaarden van toepassing. Die bepalingen leiden er in dit geval volgens de raadsman toe dat de verdachte een geslaagd beroep kan doen op het daarin vervatte exoneratiebeding, op beperking van aansprakelijkheid en op verjaring;
Tevens is aangevoerd dat ingevolge artikel 7:405 van het Burgerlijk Wetboek aan de opdrachtgever altijd een redelijk honorarium toekomt voor de verrichte diensten en dat het een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert indien zulks in de onderhavige strafrechtelijke procedure zou moeten worden vastgesteld;
Ten slotte heeft de verdediging gesteld dat de gemeente ’s-Hertogenbosch een aanzienlijke mate van eigen schuld ex artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek toekomt, nu aan de gemeente toerekenbaar is dat zij volstrekt geen toezicht en controle heeft uitgeoefend op de bij het ingenieursbureau werkzame ambtenaren die de werkprocessen en protocollen volledig ‘aan hun laars hebben gelapt’.
Het hof is uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat de benadeelde partij, te weten de gemeente ’s-Hertogenbosch, als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en zijn mededaders [besloten vennootschap verdachte] en [medeverdachte] ter zake van het onder feit 2 tenlastegelegde rechtstreeks materiële schade heeft geleden. Het hof zal hierna de gevorderde schadeposten, voor zover thans in hoger beroep nog aan de orde, successievelijk bespreken.
Vooropgesteld zij dat het hof, anders dan de verdediging, van oordeel is dat de vordering tot schadevergoeding geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Ad i.
Voor afstand van recht is vereist dat de wil van de rechthebbende gericht is op het prijsgeven van het recht, en dat die wil door een verklaring is geopenbaard. Als de rechthebbende betwist dat zijn wil gericht was op het prijsgeven van zijn recht, dan kan desondanks worden aangenomen dat hij zijn recht heeft prijsgegeven, indien de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de door de rechthebbende gewekte schijn dat hij afstand van zijn recht wilde doen. Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor genoemde verklaring van [teamleider gebouwen] niet kan worden afgeleid dat de gemeente ’s-Hertogenbosch haar vordering wilde prijsgeven, dan wel dat de schijn daartoe in redelijkheid is gewekt, nog daargelaten dat die verklaring niet was gericht aan de verdachte, doch is gedaan aan opsporingsambtenaren van de Rijksrecherche in het kader van een getuigenverhoor. Derhalve is door de uitlatingen van [teamleider gebouwen] naar het oordeel van het hof geen afstand van recht gedaan.
Rechtsverwerking is daarentegen het verlies van een recht op grond van feitelijke gedragingen, waarbij niet is vereist dat de rechthebbende zijn recht beoogt te verliezen. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de benadeelde partij zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar recht of bevoegdheid. Het enkele tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de verdachte gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de benadeelde partij haar aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de verdachte onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Op dezelfde gronden als hiervoor is vermeld is het hof van oordeel dat door de uitlatingen van de getuige [teamleider gebouwen] bij de verdachte niet het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gemeente niet alsnog een civiele vordering zou instellen door zich ex artikel 51f van het Wetboek van Strafvordering in dit strafproces te voegen als benadeelde partij, zodat het beroep op rechtsverwerking eveneens faalt.
Ad ii. en iii.
Anders dan de verdediging heeft gesteld, is de gestelde schade – zoals hierna zal worden overwogen – het rechtstreekse gevolg van de bewezenverklaarde oplichting, welk strafbaar feit ex artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek als een onrechtmatige daad heeft te gelden. Dat er tussen [handelsnaam onderneming verdachte] , zijnde de verdachte en [besloten vennootschap verdachte] , en de gemeente ’s-Hertogenbosch een contractuele relatie zou bestaan uit hoofde van gesloten overeenkomsten maakt dat niet anders. De kennelijk in die overeenkomsten van toepassing verklaarde RVOI-2001- of DNR 2005-voorwaarden raken slechts die contractuele relatie en hebben geen betrekking op de actie van de verdachte en zijn mededaders uit onrechtmatige daad. Hetzelfde geldt door het door de verdediging gedane beroep op het bepaalde in artikel 7:405 van het Burgerlijk Wetboek.
Ad ii en iv.
Door te handelen zoals onder feit 2 bewezen is verklaard is de gemeente ’s-Hertogenbosch in de periode van 20 maart 2008 tot en met 23 september 2010 bewogen tot de afgifte van geldbedragen, die corresponderen met de facturen ter zake van advieswerkzaamheden ten behoeve van de projecten Number One, HBS Waterleidingstraat, Sint Jans Lyceum en Stedelijk VSO Rosmalen (post I). De bewezenverklaarde oplichtingshandelingen, in vereniging gepleegd, zijn naar het oordeel van het hof, ieder voor zich, alsmede in onderlinge samenhang bezien, te kwalificeren als een onrechtmatige daad jegens de gemeente waardoor schade is geleden. De causaliteit tussen het bewezenverklaarde handelen en de gestelde schade is daarmee gegeven. Aldus zijn de verdachte en zijn mededaders daarvoor naar burgerlijk recht hoofdelijk aansprakelijk.
Anders dan de verdediging heeft gesteld is het hof van oordeel dat geen sprake is van medeschuld, nu de schade niet mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde partij kan worden toegerekend. Dat de bewezenverklaarde oplichtingshandelingen niet eerder aan het licht zijn gekomen kan niet als een zodanige omstandigheid worden aangemerkt, mede gelet op het vertrouwen dat de gemeente kan en mag stellen in het integer handelen van haar ambtenaren.
Aldus falen de tegen de vordering van de benadeelde partij aangevoerde verweren.
Ingevolge het bepaalde in artikel 6:96, tweede lid, sub b, van het Burgerlijk Wetboek, alsmede krachtens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad
, komen kosten die zijn gemaakt om het gepleegde strafbare feit aan het licht te brengen voor vergoeding in aanmerking. Het hof stelt op grond van het onderzoek ter terechtzitting vast dat de gemeente ’s-Hertogenbosch zich genoodzaakt zag om de adviesrapportages van [handelsnaam onderneming verdachte] inhoudelijk door ingenieursbureau [ingenieursbureau] te laten toetsten, teneinde vast te kunnen stellen of de werkzaamheden, zoals vermeld in de door [verdachte] bij facturen in rekening gebracht en welke facturen door de verdachte ter betaling zijn gesteld, (juist) waren verricht. Die expertisekosten ad € 3.155,88 (post III), die redelijkerwijs noodzakelijk moesten worden gemaakt met het oog op de verzameling van bewijs om de aangifte van het strafbare feit van oplichting te kunnen staven, liggen derhalve naar het oordeel van het hof voor toewijzing gereed.
Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het hof de vordering van de benadeelde partij tot een totaalbedrag van € 237.399,05 hoofdelijk zal toewijzen.
Het toe te wijzen bedrag zal, zoals gevorderd, worden vermeerderd met de wettelijke rente, telkens vanaf de hierna te noemen betaaldatum van de betreffende factuur tot aan de dag der algehele voldoening. Meer specifiek zal de wettelijke rente over een bedrag van € 12.602,10 worden toegewezen vanaf 12 november 2008, over een bedrag van € 13.893,25 vanaf 15 april 2009, over een bedrag van € 9.520,00 vanaf 28 september 2009, over een bedrag van € 15.142,75 vanaf 12 mei 2010, over een bedrag van € 14.875,00 vanaf 29 mei 2009, over een bedrag van € 15.410,50 vanaf 10 juni 2009, over een bedrag van € 15.291,50 vanaf 19 januari 2009, over een bedrag van € 9.520,00 vanaf 21 oktober 2009, over een bedrag van € 6.610,45 vanaf 21 mei 2008, over een bedrag van € 15.110,62 vanaf 14 augustus 2008, over een bedrag van € 14.815,50 vanaf 9 november 2009, over een bedrag van € 28.560,00 vanaf 7 januari 2010, over een bedrag van € 18.802,00 vanaf 25 maart 2010, over een bedrag van € 15.232,00 vanaf 13 april 2010, over een bedrag van € 28.857,50 vanaf 7 juni 2010 en over een bedrag van € 3.155,88 vanaf 21 februari 2011, telkens tot aan de dag der algehele voldoening.
Het hof zal de verdachte, die als de in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt, tevens veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de benadeelde partij. Voorts zal de verdachte worden veroordeeld in de ten behoeve van de tenuitvoerlegging van dit arrest door de benadeelde partij nog te maken kosten.
Het hof is van oordeel dat in het kader van de vaststelling van de proceskostenveroordeling  aansluiting moet worden gezocht bij het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven. Voor de rechtsgang in eerste aanleg wordt bij een vordering met een hoofdsom tussen€ 195.000,00 en € 390.000,00 in de regel € 2.000,00 per punt als salaris toegekend (tarief VI, zoals dat gold ten tijde van het wijzen van het vonnis door de rechtbank). De benadeelde partij komt in dit verband twee punten toe: één punt voor het door haar advocaat [NAAM]één voor de aanwezigheid van haar advocaat [NAAM].
Voor de rechtsgang in hoger beroep geldt een tarief van € 3.919,00 per punt (eveneens tarief VI conform principaal appèl rechtbank op hof, zoals dat heden geldt). De benadeelde partij komt één punt toe, namelijk voor de aanwezigheid van zijn advocaat [NAAM].
Op basis van het voorgaande zal het hof een bedrag van € 4.000,00 (eerste aanleg) plus een bedrag van € 3.919,00 (hoger beroep), zijnde in totaal een bedrag van € 7.919,00 aan proceskosten toekennen.
Schadevergoedingsmaatregel
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof in rechte vastgesteld dat door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan het slachtoffer, te weten de gemeente ’s-Hertogenbosch, is toegebracht tot een bedrag van € 237.399,05. De verdachte is daarvoor jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht hoofdelijk aansprakelijk.
Het hof ziet aanleiding om aan de verdachte de maatregel tot schadevergoeding op te leggen ter hoogte van voormeld bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente op de wijze zoals hiervoor is vermeld
,
nu het hof het wenselijk acht dat de Staat der Nederlanden schadevergoeding aan het slachtoffer bevordert. Het hof zal daarbij bepalen dat gijzeling voor de maximale duur van 365 dagen kan worden toegepast indien verhaal niet mogelijk blijkt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verschuldigdheid niet opheft.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 10, 14a, 14b, 14c, 36f, 47, 57, 177 (oud) en 326 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde heeft begaan;
verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt hem daarvan vrij;
verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;
veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
12 (twaalf) maanden
;
bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
6 (zes) maanden
, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit schuldig heeft gemaakt;
wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij gemeente ’s-Hertogenbosch ter zake van het bewezenverklaarde van het onder feit 2 tenlastegelegde tot het bedrag van
€ 237.399,05 (zegge: tweehonderdzevenendertigduizend driehonderdnegenennegentig euro en vijf cent)
als vergoeding van materiële schade, waarvoor de verdachte met zijn mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2008 over een bedrag van € 6.610,45, vanaf 14 augustus 2008 over een bedrag van € 15.110,62, vanaf 12 november 2008 over een bedrag van € 12.602,10, vanaf 19 januari 2009 over een bedrag van € 15.291,50, vanaf 15 april 2009 over een bedrag van € 13.893,25, vanaf 29 mei 2009 over een bedrag van € 14.875,00, vanaf 10 juni 2009 over een bedrag van € 15.410,50, vanaf 28 september 2009 over een bedrag van € 9.520,00, vanaf 21 oktober 2009 over een bedrag van € 9.520,00, vanaf 9 november 2009 over een bedrag van € 14.815,50, vanaf 7 januari 2010 over een bedrag van € 28.560,00, vanaf 25 maart 2010 over een bedrag van € 18.802,00, vanaf 13 april 2010 over een bedrag van € 15.232,00, vanaf 12 mei 2010 over een bedrag van € 15.142,75, vanaf 7 juni 2010 over een bedrag van € 28.857,50 en vanaf 21 februari 2011 over een bedrag van € 3.155,88, telkens tot aan de dag der algehele voldoening;
verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemeente ’s-Hertogenbosch gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van dit arrest begroot op
€ 7.919,00 (zegge: zevenduizend negenhonderdnegentien euro)
;
legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat der Nederlanden, ten behoeve van het slachtoffer, te weten de gemeente ’s-Hertogenbosch, ter zake van het bewezenverklaarde van het onder feit 2 tenlastegelegde een bedrag te betalen van
€ 237.399,05 (zegge: tweehonderdzevenendertigduizend driehonderdnegenennegentig euro en vijf cent)
aan materiële schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2008 over een bedrag van € 6.610,45, vanaf 14 augustus 2008 over een bedrag van € 15.110,62, vanaf 12 november 2008 over een bedrag van € 12.602,10, vanaf 19 januari 2009 over een bedrag van € 15.291,50, vanaf 15 april 2009 over een bedrag van € 13.893,25, vanaf 29 mei 2009 over een bedrag van € 14.875,00, vanaf 10 juni 2009 over een bedrag van € 15.410,50, vanaf 28 september 2009 over een bedrag van € 9.520,00, vanaf 21 oktober 2009 over een bedrag van € 9.520,00, vanaf 9 november 2009 over een bedrag van € 14.815,50, vanaf 7 januari 2010 over een bedrag van € 28.560,00, vanaf 25 maart 2010 over een bedrag van € 18.802,00, vanaf 13 april 2010 over een bedrag van € 15.232,00, vanaf 12 mei 2010 over een bedrag van € 15.142,75, vanaf 7 juni 2010 over een bedrag van € 28.857,50 en vanaf 21 februari 2011 over een bedrag van € 3.155,88, telkens tot aan de dag der algehele voldoening, en bepaalt dat gijzeling voor de duur van ten hoogste 365 (driehonderd-vijfenzestig) dagen kan worden toegepast indien verhaal niet mogelijk blijkt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verschuldigdheid van de schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft;
bepaalt dat indien en voor zover de verdachte of zijn mededaders aan een van beide betalingsverplichtingen hebben voldaan, de andere vervalt.
Aldus gewezen door:
mr. P.J. Hödl, voorzitter,
mr. [NAAM]. P. Fortuin en mr. J. Platschorre, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. [NAAM]. J.N. van Veen, griffier,
en op 14 oktober 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. [NAAM]. Fortuin voornoemd is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Bevindingen naar aanleiding van een onderzoek in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, p. 2518.
Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, derde meervoudige kamer voor strafzaken, van 15 september 2020, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte [verdachte] .
Proces-verbaal van aanvraag machtiging tot doorzoeking ter inbeslagneming in panden van 23 mei 2014, p. 4798.
Proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 januari 2014 met als bijlagen onder meer adviesrapportages van [handelsnaam onderneming verdachte] , p. 2572-2944; Bevindingen naar aanleiding van een onderzoek in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, p. 2518; Proces-verbaal aanvraag vordering verstrekking historische gegevens d.d. 17 april 2014, p. 4764; Brief juridisch adviseur mr. [NAAM]. [juridisch adviseur verdachte] aan de burgemeester en wethouders van ’s-Hertogenbosch d.d. 23 december 2010, p. 2581 en Proces-verbaal van verhoor medeverdachte [verdachte] d.d. 24 september 2014, p. 1495.
Proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 januari 2014, p. 2572-2576; brief van de directeur van de Stadsbedrijven van de gemeente ’s-Hertogenbosch aan [handelsnaam onderneming verdachte] d.d. 9 december 2010, p. 2578-2580.
Brief juridisch adviseur mr. [NAAM]. [juridisch adviseur verdachte] aan de burgemeester en wethouders van ’s-Hertogenbosch d.d. 23 december 2010, p. 2581-2583.
Adviesrapportages [handelsnaam onderneming verdachte] , p. 2589-2944.
Rapport ingenieursbureau [ingenieursbureau] d.d. 8 februari 2011, p. 3079-3094; relaasproces-verbaal zaaksdossier 3 d.d. 23 december 2014, p. 2512-2514.
Zie inzake de voorgehouden stukken ook het in opdracht van de advocaat-generaal bij het ressortsparket ’s-Hertogenbosch opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 12 juli 2019, documentcode 1907121500.AMB, in hoger beroep afzonderlijk in het procesdossier gevoegd.
Processen-verbaal van verhoor getuige [teamleider gebouwen] d.dis. 13 december 2013 en 12 februari 2014, p. 653-664, p. 665-680 en p. 1823-1843.
Proces-verbaal van verhoor getuige [technisch medewerker ingenieursbureau] d.d. 27 februari 2014, p. 3974-3994.
Proces-verbaal van verhoor getuige [opdrachtgever Stedelijk VSO Rosmalen] d.d. 18 maart 2014, p. 3995-4000.
Proces-verbaal van verhoor getuige [directeur Stedelijk VSO Rosmalen] d.d. 21 maart 2014, p. 4008-4009.
Proces-verbaal van verhoor verdachte [directeur architectenbureau] d.d. 5 juni 2014, p. 4192-4293.
Proces-verbaal van verhoor getuige [projectleider Sport en Recreatie 1] d.d. 18 maart 2014, p. 4001-4005.
Proces-verbaal van verhoor getuige [directrice HBS] d.d. 25 maart 2014, p. 4010-4012.
Proces-verbaal van verhoor getuige [directeur installatiebedrijf] d.d. 17 april 2014, p. 4013-4020.
Proces-verbaal van bevindingen digitaal onderzoek d.d. 15 december 2014, p. 636-650.
Overzicht door [besloten vennootschap verdachte] in rekening gebrachte en door de gemeente ’s-Hertogenbosch betaalde facturen, p. 2578-2579.
Bevindingen naar aanleiding van een onderzoek in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, p. 2518; Proces-verbaal aanvraag vordering verstrekking historische gegevens d.d. 17 april 2014, p. 4764; Brief juridisch adviseur mr. [NAAM]. [juridisch adviseur verdachte] aan de burgemeester en wethouders van ’s-Hertogenbosch d.d. 23 december 2010, p. 2581 en Proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] d.d. 24 september 2014, p. 1495.
Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, derde meervoudige kamer voor strafzaken, van 15 september 2020, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte [verdachte] .
Proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 december 2014, p. 2511 en p. 2521-2529 in combinatie met de Analyse ‘opnamen [verdachte] en stortingen [medeverdachte] ’ op p. 3040-3047.
Analyse ‘opnamen [verdachte] en stortingen [medeverdachte] ’, p. 3041.
Proces-verbaal van verhoor getuige [bouwmanager ingenieursbureau] d.d. 14 december 2013, p. 2562.
Proces-verbaal van bevindingen zaaksdossier 3 d.d. 23 december 2014, p. 2522-2523.
Analyse ‘opnamen [verdachte] en stortingen [medeverdachte] ’, p. 3042-3043.
Proces-verbaal van verhoor getuige [medewerker ingenieursbureau] d.d. 3 december 2013, p. 3745-3746.
Proces-verbaal van verhoor medeverdachte [medeverdachte] d.d. 31 januari 2014, p. 4421-4422.
Proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 december 2014, p. 2511 en p. 2521-2529 in combinatie met de Analyse ‘opnamen [verdachte] en stortingen [medeverdachte] ’ op p. 3040-3047.
Medeverdachte [medeverdachte] kon bij gelegenheid van zijn verhoor door de Rijksrecherche overigens niet verklaren waarom hij ongeveer € 15.000,00 meer heeft gestort dan kort tevoren was opgenomen. Vide p. 4420 e.v., in het bijzonder p. 4426.
Zie onder meer Hoge Raad 22 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7077.