ECLI:NL:RBAMS:2018:10143
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/654873 / KG ZA 18-1031 AB/TF
Vonnis in kort geding van 26 oktober 2018
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
NORTHGATE PUBLIC SERVICES (UK) LIMITED
,
gevestigd in het Verenigd Koninkrijk,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 4 oktober 2018,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. C. Jeloschek en S.A.K. d’Azevedo te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. J.E.W. Koehof en C. van Dam te Amsterdam.
Partijen zullen hierna NPS en [gedaagde] worden genoemd.
1
Procedure
Ter zitting van 12 oktober 2018 heeft NPS gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. NPS heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben zij vonnis verzocht.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van NPS: [betrokkene eiseres 1] ( [functie] ), [betrokkene eiseres 2] , C. Pennings (tolk in de Engelse taal) met mrs. Jeloschek en S.A.K. d’Azevedo.
aan de zijde van [gedaagde] : [betrokkene gedaagde 1] (Compliance Officer), [betrokkene gedaagde 2] , [betrokkene gedaagde 3] (Chief Executive Officer) met mrs. Koehof en Van Dam.
2.	Feiten
2.1.
NPS levert software en diensten op het gebied van outsourcing. Zij richt zich onder meer op klanten in de zorgsector in het Verenigd Koninkrijk. Haar rechtsvoorganger is Health Information Systems (UK) Limited (HISL).
2.2.
[gedaagde] is ontwikkelaar en leverancier van software. Zij biedt klanten onder meer software aan die zij op hun beurt gebruiken om eigen software verder te ontwikkelen en te verkopen. Het hoofdkantoor van [gedaagde] is in Nederland gevestigd. Haar rechtsvoorganger is [naam rechtsvoorganger] .
2.3.
Op 28 juni 2004 hebben [naam rechtsvoorganger] en HISL een
Value Added Reseller Agreement
gesloten voor onbepaalde tijd. Op grond hiervan heeft HISL een licentie verkregen voor het gebruik en onderhoud van verschillende softwareproducten (en handelsnamen) van [gedaagde] . Deze licentie ziet op twee onderdelen; het ontwikkelen van software oplossingen waarvan [gedaagde] software onderdeel uitmaakt (development) en het leveren van deze software aan eindgebruikers (deployment).
In de overeenkomst staat voor zover van belang het volgende:
6.1
In consideration of the rights granted herein  and for orther good and valuable consideration VAR (HISL, Vzr) hereby agrees to pay [naam rechtsvoorganger] :
6.1.1
the licence fees for the [gedaagde] Software as set out in
Exhibit 1
;
6.1.2
fees for each Licence, whether or not VAR has recieved the full 			license fee owed by the End-User to VAR. The fees will be 			calculated following Eshibit 1, en payable at the end of the calender 		month in which the Licence is signed by VAR;
6.1.3
the support fees due in respect of those End-Users who have elected 		tot receive AMP, after the first mandatory year, calculated in 			accordance with the provision of clause 4 and payable at the end of 		the calender month in which the relevant End-User Licence is 			signed by VAR.
(..)
6.4
VAR shall maintain accurate books and records of all Application Software licensed to End-Users and of all support agreements relating to the Application Software, such books and records shall be prepared and maintainted in a manner that will reasonably facilitate verification by an independent third party auditor appointed by [naam rechtsvoorganger] , of each report prepared to clause 6.3 above. Such books and records shall be kept and maintained by VAR for a period of not less than three (3) years from the date of the transaction recorded therein.
(..)
13.1
This Agreement shall become effective on the date as first written above and shall remain in full and effective force unless or until terminated by either party, giving a three (3) months prior written notice,
Bij de overeenkomst is een eerste lijst met eindgebruikers van de [gedaagde] Software gevoegd, getiteld: Appendix A: Existing Customer Base.
2.4.
NPS heeft door afgifte van de licentie, gebruikmakend van en voortbouwend op de [gedaagde] Software, de applicatiesoftware
Diabeta3/Vector
ontwikkeld voor de zorgsector in het Verenigd Koninkrijk. NPS heeft op basis van deze software vervolgens twee zorgapplicaties ontwikkeld: Vector Diabetic Management System (Vector DMS) en Vector Diabetic Retinopathy Screening (Vector DRS) voor respectievelijk gegevensbeheer van diabetes patiënten en hun agendabeheer voor oogscreening. Deze software wordt gebruikt in 27 zorginstellingen met een bereik van ruim 600.000 patiënten. NPS heeft 24 contracten met klanten in de zorgsector in het Verenigd Koninkrijk aan wie zij haar software ter beschikking stelt.
2.5.
In 2015 is onduidelijkheid ontstaan over de gegevens die [gedaagde] had over de door haar afgegeven licenties aan HISL. Op 16 december 2015 heeft een werknemer van [gedaagde] aan [medewerker eiseres] ( [functie] van HISL) een spreadsheet met afgegeven licenties gestuurd. Bij e-mail van 18 december 2015 heeft [medewerker eiseres] aan [gedaagde] bericht dat de op de lijs vermelde gegevens niet juist waren. Op 2 februari 2016 heeft HISL op verzoek van [gedaagde] een completere spreadsheet met licenties toegestuurd. In de bij behorende e-mail staat voor zover van belang het volgende:
Further to our recent conversations regarding the lack of cohesive records between [gedaagde] and HISL regarding what licences we have deployed over our sites, please find attached a spreadsheet detailing our views. It would be good to get some agreement (..) so that we can all work from the same hymn-sheet in future.
Bij e-mail van 17 maart 2016 heeft [gedaagde] de door NPS als productie 10 overgelegde geactualiseerde versie van de spreadsheet aan HISL toegestuurd .
2.6.
Op 21 februari 2017 hebben [gedaagde] en HISL de overeenkomst schriftelijk gewijzigd. De onderdelen development en deployment zijn verduidelijkt.
In artikel 3 Price update and payment terms staat het volgende:
In verband met de privacy is de afbeelding verwijderd
2.7.
Bij e-mail van 24 maart 2017 heeft [gedaagde] aan HISL de prijzen doen toekomen voor verlenging van de diensten voor het kalenderjaar 2017/2018, met als bijlage de onvolledige spreadsheet van 2015. In de daarop volgende e-mailwisseling heeft HISL [gedaagde] daarop gewezen, heeft [gedaagde] HISL om een correcte spreadsheet gevraagd en heeft HISL [gedaagde] heeft verzocht dit te bespreken met de accountmanager die op de hoogte was van de onder 2.5 vermelde kwestie.
2.8.
Bij e-mail van 10 mei 2017 heeft [gedaagde] de door NPS als productie 13 overgelegde spreadsheet aan HISL voorgelegd met de vraag de inhoud daarvan te verifiëren. Bij e-mail van 30 mei 2017 heeft HISL bevestigd dat dit het juiste document was.
2.9.
In een e-mail van 15 juni 2017 heeft HISL aan [gedaagde] meegedeeld dat ten onrechte Wolverhampton Hospitals niet als eindgebruiker op de spreadsheet staat vermeld en dat zij haar daar al in 2011 op heeft gewezen.  Tussen partijen is een discussie ontstaan, nadat was gebleken dat Wolverhampton Hospitals helemaal niet bij [gedaagde] stond geregistreerd.
2.10.
In november 2017 heeft [gedaagde] NPS verzocht een audit te mogen uitvoeren. [gedaagde] heeft NPS verzocht om een grote hoeveelheid informatie. NPS heeft een groot deel van de gevraagde informatie niet verstrekt.
2.11.
Op 9 november 2017 hebben [gedaagde] en HISL en NPS een
Deed of novation of contract
gesloten. NPS heeft in deze novatieovereenkomst de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst overgenomen van haar rechtsvoorganger. In de artikel 4 is Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing verklaard en in artikel 5 is de rechtbank Amsterdam aangewezen om over een uit de overeenkomst voortkomend geschil te oordelen.
2.12.
Begin 2018 kwam aan het licht dat de door NPS aangetrokken eindgebruikers Medway en Maidstone niet bij [gedaagde] stonden geregistreerd. Er is onduidelijkheid ontstaan of door NPS voor die eindgebruikers is betaald.
2.13.
Bij e-mail van 23 maart 2018 heeft NPS [gedaagde] meegedeeld te zoeken naar een oplossing.
2.14.
In een brief van 13 april 2018 heeft [gedaagde] aan NPS meegedeeld dat zij de overeenkomst per 1 augustus 2018 opzegt en op grond van artikel 6.4 van de overeenkomst een onafhankelijk auditor wil instrueren onderzoek te doen.
2.15.
Bij brief van 6 juni 2018 heeft [gedaagde] toegelicht dat er tweede redenen zijn voor de opzegging. In de eerste plaats het niet bijhouden van de boeken conform artikel 6.4 van de overeenkomst en in de tweede plaats het niet betalen van de licentievergoedingen voor de gebruikers Maidstone, Medway en Wolverhampton.
[gedaagde] toonde zich bereid om niettemin tot een minnelijke schikking met NPS te komen, onder de voorwaarden dat NPS aan haar zou verschaffen:
- alle relevante informatie over de integratie van [gedaagde] Software in voormalige HISL-applicatie en de informatie over de wijze waarop de applicaties aan de eindgebruikers zijn verkocht; en
- een compleet overzicht van alle eindgebruikers die [gedaagde] Software gebruiken, tezamen met:
- een kopie van het initiële contract met de eindgebruikers;
- de versie van de [gedaagde] Software waar de eindgebruiker gebruik van maakt;
- alle toepasselijke verkoopgegevens.
2.16.
Bij brief van 21 juni 2018 heeft NPS hierop afwijzend gereageerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij alle relevante informatie al had verschaft.
2.17.
Partijen zijn in gesprek gegaan over een buitengerechtelijke oplossing.
2.18.
Bij e-mail van 6 juli 2018 heeft [gedaagde] aan NPS meegedeeld bereid te zijn tegen 1 oktober 2018 op te zeggen onder de voorwaarde dat zij een audit bij NPS mocht uitvoeren.
2.19.
[betrokkene gedaagde 1] heeft vervolgens een audit bij NPS uitgevoerd. Bij e-mail van 9 augustus 2018 heeft zij aan NPS meegedeeld: “I have substantially finished my work on site en I have no mayor issues to report from my work performed.”
Zij heeft daarnaast gevraagd om nadere informatie over Maidstone, Medway en Wolverhampton.
2.20.
Op 31 augustus 2018 heeft NPS het voorlopige auditrapport van [gedaagde] ontvangen. In dit rapport staat dat [gedaagde] voor de drie ongelicentieerde eindgebruikers £ 300,- per licentie in rekening wil brengen vanaf de aanvang van de overeenkomst in 2004. Daarnaast heeft [gedaagde] een samengestelde rente van 6,7% per jaar in rekening gebracht. In totaal is een bedrag van £ 92.000,- geclaimd. Verder is in het rapport vermeld dat [gedaagde] het aantal van 300 licenties dat NPS initieel onder de Schotse overeenkomst heeft afgenomen in twijfel trekt. Volgens haar moeten het er meer zijn. De Schotse overheid heeft namelijk na een aanbestedingsprocedure NPS/HISL de opdracht gegund om oogscreeningssoftware te leveren ter bestrijding van diabetische retinopathie. NPS wil daarvoor de [gedaagde] Software gebruiken.
2.21.
Op 10 september 2018 heeft [gedaagde] een andere overeenkomst met NPS opgezegd die te maken had met de bedrijfstak veiligheid.
2.22.
Bij e-mail van 12 september 2018 heeft NPS aan [gedaagde] meegedeeld dat zij zich niet kon verenigen met de uitkomst van het rapport. Zij heeft een tegenvoorstel gedaan (productie 25 aan de zijde van NPS). Bij e-mail van 19 september 2018 heeft [gedaagde] meegedeeld dit voorstel niet te accepteren (productie 26 aan de zijde van NPS).
2.23.
Daarna heeft [gedaagde] per e-mail aan NPS meegedeeld dat de auditkosten hoger zijn dan het bedrag dat zij de komende jaren kan verdienen aan de overeenkomst en dat er geen ‘partnership’ tussen beide partijen meer bestaat, omdat er een grote disbalans is tussen wat [gedaagde] verdient aan [gedaagde] Software en wat NPS vermoedelijk verdient aan de applicatiesoftware.
3
Geschil in conventie
3.1.
NPS vordert  samengevat -:
1.
primair
[gedaagde] op straffe van een dwangsom te bevelen om onverminderd en voor onbepaalde tijd haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen,
subsidiair
[gedaagde] of straffe van een dwangsom te bevelen om voor een periode van drie jaar, althans totdat rechtsgeldig is opgezegd, althans een in goede justitie te beoordelen termijn, haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen,
2. [gedaagde] op straffe van een dwangsom te veroordelen tot het blijven verrichten van onderhoud conform de prijzen en voorwaarden in de ondereenkomst tot 30 juni 2021, althans gedurende een in goede justitie vast te stellen termijn, waaronder in ieder geval begrepen (maar niet beperkt tot) het leveren van patches, opgrades en andere updates van de [gedaagde] Software als correctief en preventief onderhoud en het leveren van support bij, en bewerkstelligen van, het omzetten van bestaande licenties bij eindgebruikers van NPS, ,
3. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten.
3.2.
NPS stelt daartoe dat [gedaagde] de overeenkomst onrechtmatig en niet rechtsgeldig  heeft opgezegd. Het beroep van [gedaagde] op haar contractuele recht tot opzegging is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zij heeft geen valide opzeggrond, laat staan een zwaarwegende reden om de overeenkomst te bëeindigen. Voor zover dat wel het geval zou zijn, is de in acht genomen opzegtermijn niet redelijk want veel te kort.
3.3.
Voor opzegging van een duurovereenkomst als deze is volgens NPS op grond van de redelijkheid en billijkheid een zwaarwegende grond nodig. NPS is voor de levering van haar diensten immers geheel afhankelijk van [gedaagde] . Zij licentiëert een cruciaal stuk door [gedaagde] te onderhouden software om deze in de applicatiesoftware met haar klanten in de gezondheidszorg in te bouwen. De applicatiesoftware (en daarmee ook de [gedaagde] Software) wordt telkens onderdeel van een groot patiëntensysteem in de zorg dat alleen toegankelijk is met [gedaagde] Software. Er is geen direct alternatief voor deze sofware. NPS moet zelf sofware  ontwikkelen als de overeenkomst eindigt. Dit vergt veel tijd (minimaal twee jaar) en geld. NPS is afhankelijk van [gedaagde] voor het kunnen overzetten van de [gedaagde] Software op nieuwe hardware van eindgebruikers. Verder is de applicatiesoftware zonder onderhoud zeer vatbaar voor softwareproblemen en virussen. Dit geldt met name voor versie 9 van de [gedaagde] Software. Verder hadden partijen afgesproken dat eindgebruikers die nog draaiden op applicatiesoftware met versie 7 van [gedaagde] Software mogen switchen naar versie 9. NPS heeft voor deze eindgebruikers namelijk betaald voor onderhoud om te kunnen migreren naar versie 9.
Voor NPS staat het voortbestaan van haar bedrijfsvoering op het gebied van applicatiesoftware op het spel. Als zij haar contracten niet kan nakomen doordat de applicatie niet kan worden aangepast, heeft dat enorme gevolgen.
Zonder onderhoud van de software kan de applicatiesofware onbruikbaar worden met desastreuze gevolgen voor de diabetespatiënten.
3.4.
[gedaagde] heeft volgens NPS geen zwaarwegende grond voor de opzegging. Zij stelt in haar opzegging van 13 april 2018 dat NPS niet heeft voldaan aan de audit bepalingen in de overeenkomst. De in dat kader verzochte informatie kon NPS echter niet verstrekken, deels omdat zij op grond van de overeenkomst niet verplicht was deze te verstrekken en deels omdat deze informatie zich bij HISL moet bevinden. Daarbij waren partijen jarenlang een werkwijze voor het verifiëren van licenties overeengekomen door het uitwisselen van spreadsheets.
Het was [gedaagde] zelf die de afgelopen jaren keer op keer haar administratie niet op orde had. Hierdoor was zij niet op de hoogte van het aantal gebruikte licenties en moest zij terugvallen op informatie van NPS. NPS heeft steeds aan de informatieverzoeken van [gedaagde] gevolg gegeven. Ofschoon daartoe niet verplicht was NPS genoodzaakt om mee te werken aan de audit vanwege de opzegging van de overeenkomst. De uitkomst van de audit was overigens positief. De compliance officer was niet tegen grote problemen opgelopen. Alleen de informatie over Maidstone, Medway en Wolverhampton ontbrak.
NPS kan zich niet vinden in de uitkomst van het auditrapport. Het bedrag van
£ 92.000,- is veel te hoog. In 2004 waren Maidstone, Medway en Wolverhampton nog geen eindgebruiker en de in rekening gebrachte rente van 6,7% is in strijd met artikel 3 van de gewijzigde overeenkomst. NPS heeft verder bewijs geleverd dat Maidstone en Wolverhampton pas in respectielijk maart 2010 en augustus 2006 eindgebruiker waren. Maidstone heeft bovendien een bedrag van £ 150,- per licentie betaald (zie ook de als productie 26b overgelegde factuur). Ook voor Medway waren geen licenties voor £ 300,- afgenomen. Verder is de conclusie over de Schotse overeenkomst onjuist. Versie 9 van de Applicatie Software waarvan de eindgebruikers in deze overeenkomst gebruik maken, kan namelijk meestal alleen worden gebruikt door degene waarvoor een licentie is afgenomen.
3.5.
De werkelijke reden voor de opzegging van de overeenkomst is vermoedelijk dat [gedaagde] ontevreden is over de voorwaarden waaronder deze is gesloten, aldus NPS.
3.6.
Subsidiair geldt volgens NPS dat [gedaagde] een te korte opzegtermijn in acht heeft genomen. Een opzegtermijn van drie jaar is redelijk, omdat NPS voorlopig volledig afhankelijk is van [gedaagde] , de belangen niet zuiver beperkt zijn tot de contractspartijen en de overeenkomst al 14 jaar duurt.
NPS heeft tot slot een spoedeisend belang bij haar vorderingen. [gedaagde] komt haar verplichtingen uit de overeenkomst vanaf 1 oktober 2018 niet meer na. Het onderhoud is gestopt terwijl de jaarlijkse onderhoudsperiodes nog lopen.
3.7.
[gedaagde] voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert  samengevat -:
1. NPS op straffe van een dwangsom te veroordelen inzage c.q. afschrift te geven van de volgende bescheiden, in het bijzonder aan een door [gedaagde] aan te stellen notaris voor een audit:
( i)	een overzicht van alle actieve en inactieve klanten van HISL, inclusief maar niet beperkt tot de klanten opgenomen in productie 19 in de periode tussen 28 juni 2004 en 12 oktober 2018;
(ii)	een overzicht van de gebruikersaantallen per klant in de periode tussen 28 juni 2004 en 12 oktober 2018;
(iii)	facturen per klant met vermelding van de verkoopprijs van de applicatie zoals is berekend aan de klanten en facturen met betrekking tot uitbreiding van de gebruikersaantallen per klant in de periode tussen 28 juni 2004 en 12 oktober 2018;
(iv)	de onderliggende klantcontracten tussen HISL en haar klanten gesloten tussen 28 juni 2004 en 12 oktober 2018; en
2. NPS te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van £ 92.900,-, althans een in goede justitie te beoordelen bedrag, vermeerderd met de wettelijk rente van 19 september 2018 ter vergoeding van de nog niet betaalde royalty- en onderhoudsvergoedingen van Medway, Maidstone en Wolverhampton.
[gedaagde] vordert daarnaast NPS te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
[gedaagde] stelt daartoe dat zij op grond van de overeenkomst een gereedschapskist aan NPS ter beschikking heeft gesteld, die deze gebruikt om producten te ontwikkelen om door te verkopen aan derden. Rechtsvoorganger HISL heeft daarvoor van [gedaagde] “development licentiesleutels” ontvangen voor de ontwikkeling van het product (de gereedschapskist) en “runtime licentiesleutels” voor het gebruik, de uitrol en de verkoop daarvan. NPS moet hiervoor betalen. Op grond van artikel 6.1 van de overeenkomst (artikel 6.1) heeft [gedaagde] recht op een eenmalige royalty-vergoeding, die wordt afgedragen op basis van de verkoop van de met de [gedaagde] Software ontwikkelde applicatie per klant en een jaarlijkse onderhoudsvergoeding die is gebaseerd op een percentage van de omzet. Op grond van artikel 6.4. van de overeenkomst is NPS zelf verantwoordelijk voor een correcte opgave van de omzet en af te dragen royalties. NPS moet een gedegen administratie bijhouden om de juistheid van dit ‘self-reporting’ te kunnen verifiëren. In oktober 2017 kreeg [gedaagde] twijfel over haar samenwerking met NPS op dit onderdeel. [gedaagde] heeft NPS herhaaldelijk verzocht om informatie. Zij heeft die slechts beperkt gekregen. NPS heeft daarnaast voor drie klanten geen gegevens afgedragen. Op grond van artikel 843a Rv heeft [gedaagde] dan ook belang bij afgifte van bescheiden over alle klanten van NPS. Daarnaast wil zij een redelijk bedrag aan royalty- en onderhoudsvergoedingen voor Medway, Maidstone en Wolverhampton.
4.3.
NPS voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
Beoordeling
in conventie
5.1.
Opzegging van een duurovereenkomst als deze, die voor onbepaalde tijd is aangegaan, is in beginsel mogelijk, ongeacht of wet en overeenkomst voorzien in een regeling van de opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van (schade)vergoeding.
Ook als een overeenkomst, zoals hier het geval is, voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134)
5.2.
NPS heeft in dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat haar applicaties zijn opgebouwd rond de software van [gedaagde] , dat zij die software niet op korte termijn kan vervangen en dat het wegvallen van de ondersteuning door [gedaagde] grote risico’s in het leven roept voor haar afnemers in de zorg, tegenover wie zij een zware verantwoordelijkheid heeft. Dit betekent dat [gedaagde] een zwaarwegende grond voor opzegging moet hebben en een behoorlijke opzegtermijn in acht zal moeten nemen.
5.3.
De overeenkomst die [gedaagde] heeft opgezegd dateert uit 2004 en is het merendeel van al die jaren uitgevoerd door anderen dan degenen die nu deze procedure voeren. NPS is in november 2017 in de plaats gekomen van HISL, terwijl bij [gedaagde] ook niet meer dezelfde personen aan het roer lijken te staan als een paar jaar geleden. Uit de overgelegde stukken blijkt dat zich in de loop der tijd tussen de (toenmalige) partijen een systeem heeft ontwikkeld waarbij zij afrekenden op basis van door HISL opgemaakte spreadsheets met daarin de afgegeven licenties. Uit die stukken blijkt ook dat in die tijd door HISL een paar keer is gewezen op onvolkomenheden in de administratie van [gedaagde] en dat daarmee niet altijd iets werd gedaan. Ter zitting is van de kant van [gedaagde] verklaard dat nooit eerder een audit als bedoeld in artikel 6.4 van de overeenkomst is gehouden.
5.4.
Het staat [gedaagde] uiteraard vrij om vanaf een gegeven moment stringenter te gaan controleren en alsnog gebruik te gaan maken van haar recht om een audit uit te voeren, maar zij kan NPS niet zonder meer aansprakelijk houden voor alle daarbij naar voren gekomen onregelmatigheden uit de HISL-tijd, waarin zij bovendien zelf haar zaken niet steeds op orde had. Later aan het licht gekomen problemen in de samenwerking met HISL zouden ook niet zonder meer hoeven te leiden tot een gebrek aan vertrouwen in NPS. Aan de andere kant heeft NPS van HISL onder meer de verplichting overgenomen om gedurende drie jaren na de desbetreffende transactie een correcte administratie bij te houden als bedoeld in artikel 6.4 van de overeenkomst. Als zij dat deel van de administratie bij HISL heeft gelaten en nu geen kans meer ziet om daar bij te komen, dan komt dat voor haar rekening en risico en schiet zij in zoverre tekort.
5.5.
Partijen moeten artikel 6.4 over en weer redelijkerwijs zo begrijpen dat de door NPS bij te houden administratie zodanig moet zijn ingericht dat [gedaagde] aan de hand daarvan eenvoudig kan nagaan of correct volgens de afspraken is afgerekend met haar. Voor zover als fee een percentage in de door NPS behaalde omzet is overeengekomen, is NPS dus gehouden inzicht te geven in haar voor dat percentage relevante omzet. NPS stelt dat in het verleden nader tussen partijen is overeengekomen niet meer met percentages te werken. Van de kant van [gedaagde] is ter zitting desgevraagd gezegd dat men niet weet of dat zo is en dat dit nu juist een van de dingen is die verder onderzoek hadden moeten uitwijzen. [gedaagde] voert terecht aan dat het in een bodemprocedure aan NPS zal zijn om aan te tonen dat in dit opzicht van de oorspronkelijke afspraken uit de overeenkomst is afgeweken, maar tegelijkertijd komt het wonderlijk voor dat [betrokkene gedaagde 1] , die nooit heeft gezegd dat zij niet in staat was de audit uit te voeren, na afloop daarvan kon verklaren zoals hiervoor onder 2.19 vermeld, als zij niet eens had kunnen vaststellen of al dan niet met een percentage werd gewerkt. Wat daarvan verder zij, bij deze stand van zaken kan dit belangrijke punt hier niet worden opgehelderd en kan evenmin worden vastgesteld of en in hoeverre NPS uiteindelijk tekort is geschoten in haar verplichting uit artikel 6.4 van de overeenkomst om gedurende drie jaar de boeken bij te houden. Voorshands is hierin dan ook geen zwaarwegende grond voor opzegging gelegen.
5.6.
Het niet betalen van de licentievergoedingen voor de gebruikers Maidstone, Medway en Wolverhampton, zoals door [gedaagde] geëist, kan al helemaal geen zwaarwegende grond vormen. Zoals hiervoor overwogen staan het feit dat NPS pas sinds november 2017 partij is en de gang van zaken in het verleden tussen haar rechtsvoorganger en [gedaagde] eraan in de weg dat nu met terugwerkende kracht lukraak vergoedingen worden gevorderd. Dat zou hooguit het geval kunnen zijn voor de periode waarin NPS de boeken moest bijhouden. De begindatum 2004 is al helemaal een slag in de lucht.
5.7.
De Schotse kwestie is bij de opzegging niet als reden vermeld, maar werd in de pleitnota wel opgevoerd als zwaarwegende grond voor opzegging. Ter zitting is daarover gezegd dat dit een reden was voor vragen, maar geen groot punt. Het enkele feit dat [gedaagde] het geringe aantal aansluitingen voor (heel) Schotland verdacht vindt kan echter geen zwaarwegende grond voor opzegging vormen.
5.8.
Al met al kan voorshands niet worden vastgesteld dat [gedaagde] voldoende zwaarwegende gronden had om de overeenkomst op te zeggen. NPS heeft er dan ook recht op dat een voorlopige voorziening wordt getroffen, gericht op voortzetting daarvan. Het voert te ver om nakoming voor onbepaalde tijd op te leggen. Een periode van twee jaar na de eerste opzegging van 13 april 2018 moet voldoende zijn om een beslissing in de bodemprocedure te verkrijgen.
5.9.
De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt als volgt.
5.10.
[gedaagde] zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NPS worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 98,01
- griffierecht		626,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.704,01
in reconventie
5.11.
Zoals hiervoor overwogen valt in het kader van dit kort geding niet vast te stellen hoever de driejarige verplichting van NPS om een administratie bij te houden precies strekt. Ook is niet duidelijk over welke administratie uit de HISL-tijd zij nog kan beschikken.	Partijen zullen dit in een bodemprocedure moeten laten vaststellen. Voor een bevel in kort geding om inzage te geven in allerhande bescheiden, zoals gevorderd, is dan ook geen plaats.
5.12.
Een geldvordering kan in kort geding alleen worden toegewezen als voldoende aannemelijk is dat die door de bodemrechter zak worden toegewezen en van de eiser niet kan worden verlangd de afloop van die bodemprocedure af te wachten. Uit hetgeen hiervoor onder 5.6. is overwogen over de gevorderde licentievergoedingen volgt dat de vordering in het geheel niet voldoet aan het eerste deel van dit criterium.
5.13.
Als in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten, die vanwege de samenhang met de conventie worden begroot op nihil.
6.	Beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
veroordeelt [gedaagde] om haar verplichtingen uit de overeenkomst tot 13 april 2020 na te komen,
6.2.
veroordeelt [gedaagde] om tot 13 april 2020 onderhoud te blijven verrichten conform de overeenkomst, waaronder in ieder geval is begrepen het leveren van patches, upgrades en andere updates van de [gedaagde] software als correctief en preventief onderhoud en het leveren van support bij, en het bewerkstelligen van, het omzetten van bestaande licenties van gebruikers van NPS,
6.3.
veroordeelt [gedaagde] om aan NPS een dwangsom te betalen van € 1.500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.1. of 6.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,
6.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van NPS tot op heden begroot op € 1.704,01,
6.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
6.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.8.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.9.
veroordeelt [gedaagde] in de op nihil begrote proceskosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2018.
type: GHF
coll: