ECLI:NL:GHSHE:2020:2871
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-001916-18 (OWV)
Uitspraak	: 16 september 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van de economische kamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 28 mei 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-997000-15 tegen:
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,
wonende te [woonplaats] , [adres] .
Hoger beroep
De rechtbank heeft de vordering van de officier van justitie strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2020 alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, opnieuw rechtdoende het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, zal vaststellen op een bedrag van
€ 1.117.631,86 en – op  grond van billijkheidsoverwegingen – aan de betrokkene de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 143.040,00, met bepaling van de daarbij behorende gijzeling.
Van de zijde van de verdachte is bepleit dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen.
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank om de vordering van de officier van justitie strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel af te wijzen. Voor wat betreft de redengeving waarop het vonnis berust, zal het hof de hierna te volgen motivering in de plaats stellen van de motivering van het oordeel van de rechtbank.
Het hof overweegt als volgt.
Het openbaar ministerie heeft zich in de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak met parketnummer 20-001887-18 op het standpunt gesteld dat het vonnis van de rechtbank kan worden bevestigd, met uitzondering van de opgelegde straffen. De rechtbank heeft in eerste aanleg bewezen verklaard dat de verdachte zich in de periode van 21 oktober 2014 tot en met 8 juni 2015 schuldig heeft gemaakt aan (feit 1 primair) overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2.1 eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk begaan en (feit 2 primair) overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2.3, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk begaan. Het gaat daarbij – kort gezegd – om het zonder omgevingsvergunning veranderen van (de werking van) de inrichting en om het overtreden van de aan de vergunning verbonden voorschriften door meer afvalstoffen op te slaan dan was vergund, waarbij ook de toegestane maximale hoogte van de opslag werd overschreden.
Volgens de advocaat-generaal heeft de onderneming [rechtspersoon 1] , door meer afvalstoffen op te slaan dan op grond van de vigerende vergunning(en) was toegestaan, in plaats van deze op een correcte wijze te laten afvoeren naar een erkend verwerker, voordeel genoten, bestaande uit een besparing van kosten. Het gaat daarbij in de visie van het openbaar ministerie om een bedrag van € 1.117.631,86. Dit bedrag is gelijk aan het bedrag dat de firma [naam bedrijf] aan de gemeente Maasgouw in rekening heeft gebracht, nadat deze firma in het kader van bestuursdwang de toestand binnen de gehele inrichting [rechtspersoon 1] heeft teruggebracht tot de vergunde situatie. Dit voordeel, dat door de B.V. is genoten, kan volgens de advocaat [NAAM], nu de betrokkene volledige dan wel in belangrijke mate zeggenschap heeft gehad over de B.V., hij over het vermogen van de B.V. kon beschikken en het voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van de betrokkene.
De advocaat-generaal heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat in het kader van een billijkheidsafweging de betalingsverplichting op een lager bedrag, te weten € 143.040,00 zou moeten worden vastgesteld. Het gaat daarbij om het loon dat de betrokkene heeft ontvangen voor zijn betrokkenheid bij [rechtspersoon 1] Voor de hoogte van het bedrag is aangesloten bij gegevens van de Belastingdienst.
Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714 en HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721).
Het hof is van oordeel dat, wat er ook zij van de hoogte van het bedrag van € 1.117.631,86, als er voordeel is genoten, in dit geval bestaande uit de besparing van kosten, dat voordeel in beginsel is genoten door de (inmiddels gefailleerde) werkmaatschappij, [rechtspersoon 1] De B.V. is immers een rechtspersoon met een eigen, afgescheiden vermogen.
De betrokkene was – via de rechtspersoon [rechtspersoon 2] – middellijk bestuurder en enig aandeelhouder van [rechtspersoon 1] De enkele omstandigheid dat hij bestuurder en (uiteindelijk) enig aandeelhouder was van de rechtspersoon, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat hij zelf voordeel heeft behaald. Uitgangspunt is immers dat het vermogen van de bestuurder, enig aandeelhouder, niet met het vermogen van de rechtspersoon kan worden vereenzelvigd.
De vraag die het hof heeft te beantwoorden is of, ondanks dat de rechtspersoon een eigen, afgescheiden vermogen heeft, de betrokkene desalniettemin zonder meer en tot het volledig bedrag kon beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid (vgl. HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645). Dit dient uit het onderzoek te blijken.
Het hof heeft op basis van de voorhanden zijnde stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet kunnen vaststellen dat dit het geval is geweest.
Betrokkene was weliswaar naast – middellijk – bestuurder en enig aandeelhouder ook degene die zeggenschap had over de activiteiten van het bedrijf, doch dat brengt nog niet mee dat hij zonder meer en tot het volledig bedrag kon beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid. Het enkele feit dat de betrokkene van de rechtspersoon salaris ontving voor zijn werkzaamheden als directeur is daartoe onvoldoende.
Het hof is van oordeel dat, nu van enig wederrechtelijk verkregen voordeel bij de betrokkene niet is gebleken, de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen.
BESLISSING
Het hof:
Bevestigt het vonnis waarvan beroep.
Aldus gewezen door:
mr. F.P.E. Wiemans, voorzitter,
mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans en mr. M.A.M. Wagemakers, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. S.J.F. Heirman, griffier,
en op 16 september 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. M.A.M. Wagemakers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.