ECLI:NL:RBZWB:2020:2644
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster II Handelszaken
Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/02/352401 / HA ZA 18-770
Vonnis van 1 april 2020
in de zaak van
1
de gemeente GEMEENTE NOORD-BEVELAND,
gevestigd te Wissenkerke,
2.
[eiser]
,
wonende te Kamperland,
eisers,
advocaat [NAAM]. S. Elbertsen en mr. K. Meijering te Breda,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te Dordrecht,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te Dordrecht,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen worden hierna de gemeente, [eiser] en [gedaagde 2] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 14 oktober 2015, gewezen tussen partijen onder zaak/rolnr. C/02/301720 / HA ZA 15-447
het proces-verbaal van comparitie van 1 februari 2016
ambtshalve doorhaling van de zaak op de parkeerrol van 5 oktober 2016
verzoek opbrenging van de zaak op de rol van 5 december 2018 van de zijde van de gemeente en [eiser]
zaak op de rol geplaatst met zaak- en rolnummer als vermeld in de kop van dit vonnis
conclusie na opbrengen, tevens houdende wijziging van eis van de gemeente en [eiser] , met producties
conclusie van antwoord na opbrengen van [gedaagde 2] , met producties
akte houdende reactie op producties van de gemeente en [eiser] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde 2] is sinds 24 juni 2005 eigenaar van het perceel gelegen aan de Sternlaan 23, 4493 SH Kamperland, kadastraal bekend Wissenkerke, sectie A, nummer 1303 met daarop een woning. Zijn rechtsvoorganger is [x] . [x] heeft het perceel op 23 maart 1989 in eigendom verkregen. Hij heeft in 1993 op het perceel een nieuwe woning met garage gebouwd (hierna: het perceel van [gedaagde 2] ).
2.2.
Het naastgelegen perceel, kadastraal bekend Wissenkerke, sectie A, nummer 2722 was eigendom van de gemeente en was onbebouwd. Op 15 augustus 2013 heeft de gemeente de eigendom overgedragen aan [eiser] . [eiser] heeft op dit perceel een woning laten bouwen (hierna: het perceel van [eiser] ).
2.3.
Beide percelen grenzen aan (een deel van) het perceel, kadastraal bekend gemeente Wissenkerke, sectie A, nummer 2647, dat eigendom is van de gemeente. Hierop is de openbare weg gelegen, met tussen die weg en (onder meer) de percelen 1303 en 2722 de berm van de weg. Voor zover de berm grenst aan het in geschil zijnde deel van perceel 2722 wordt de berm hierna genoemd: het gemeentelijk perceel. [gedaagde 2] heeft op het aan zijn perceel 1303 grenzende deel van de berm van de gemeente een erfdienstbaarheid, het recht op uitweg naar de openbare weg.
2.4.
[gedaagde 2] heeft een deel van het perceel van [eiser] (hierna: perceelsdeel [eiser] ) en het gemeentelijk perceel in gebruik (hierna worden die in gebruik genomen perceelsdelen gezamenlijk genoemd: het perceelsdeel) als parkeerplaats.
2.5.
Naar aanleiding van het bouwplan van [eiser] heeft de toenmalige advocaat [NAAM][gedaagde 2] , mr. J.A. Visser, op 19 augustus 2014 een brief gestuurd aan [eiser] , waarin hij meedeelt dat gebleken is dat de ‘uitstulping’ waarvan [gedaagde 2] gebruik maakt, kadastraal onderdeel is van het perceel van [eiser] . Omdat deze ‘uitstulping’ 20 jaar door [gedaagde 2] en zijn rechtsvoorganger [x] wordt gebruikt, betoogt hij dat [gedaagde 2] door verjaring van die ‘uitstulping’ eigenaar is geworden. [gedaagde 2] en de gemeente hebben bij brief van 15 januari 2015 betwist dat [gedaagde 2] eigenaar is geworden van het perceelsdeel.
2.6.
Op de foto die door [gedaagde 2] als prod. 1 bij zijn conclusie van antwoord is gevoegd is  het perceel te zien, zoals het was met het oude huis, dus van voor 1993. Daarop is te zien dat het perceel van [gedaagde 2] met een heg is afgescheiden van het perceel van [eiser] , met op het perceelsdeel een verwilderd bosje. Op foto’s die zijn gemaakt ten tijde van de bouw van het huis door [x] in 1993 is op het perceel van [eiser] een verwilderd bosje te zien, dat tot nagenoeg aan de weg staat.
Op een luchtfoto van 1 april 1996 (prod. 9 en 10 van de gemeente en [eiser] ) is een heg dan wel zijn bosjes te zien op het perceel van [eiser] . Het perceelsdeel lijkt begroeid met gras. Naast het perceelsdeel, op het perceel van [eiser] , staat een, aan de kleur te zien, ten opzichte van de foto van 1993 nieuwe heg en een restant van het verwilderde bosje dat op de foto van 1993 is te zien. Dat bosje, dan wel enige andere begroeiing sluit aan op de uiterste hoek van de garage.
Op de luchtfoto van 16 maart 2002 is een heg in de richting van de weg te zien op het perceel van [eiser] . Tussen de garage van [gedaagde 2] en die heg is ruimte te zien en op het perceelsdeel lijkt enige begroeiing aanwezig.
Op een luchtfoto uit 2009 zijn op het perceelsdeel [eiser] een vorm van verharding en vier bosjes/buxussen te zien. Verder is er iets voorbij de hoek van de garage dwars op de garage een lichtgekleurd lijntje te zien.
Op een luchtfoto uit 2014 zijn op het perceelsdeel [eiser] de vier bosjes verdwenen en is een vorm van verharding te zien.
2.7.
[x] heeft bij emailbericht van 14 juni 2014 aan [gedaagde 2] geschreven:
Hierbij verklaar ik, dat op het tijdstip van aankoop in 1989 van het onroerend goed Sternlaan 23 te Kamperland de toenmalige eigenaar het hoekje aan de voorkant, naast de garage, als tuin in gebruik had.
2.8.
[y] , tuinier, heeft op 15 augustus 2014 schriftelijk verklaard:
Ondergetekende, [y] , verklaart hierbij het volgende:
-ik onderhoud perceel sedert 2003
-de haag en begroeing naast erfafscheiding heb ik altijd verzorgd
-de gemeente heeft nimmer onderhoud gepleegd aan de haag
-de split is aangebracht in 2005 door mij.
2.9.
Na de comparitie op 1 februari 2016 hebben partijen met elkaar onderhandeld met als doel hun geschil te beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst. In de verschillende tussen partijen gewisselde concept-vaststellingsovereenkomsten zijn totstandkomingsvoorwaarden opgenomen. In het laatste concept van 3 november 2016, opgesteld door de advocaat [NAAM][eiser] , mr. [NAAM], staat:
Artikel 5.	Totstandkomingsvoorwaarden
Deze Overeenkomst komt pas tot stand (art. 6:217 BW) nadat (cumulatief):
a)
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Noord-Beveland overeenkomstig het bepaalde in art. 160 lid 1 onder e van de Gemeentewet een besluit tot het aangaan van deze vaststellingsovereenkomst heeft genomen, en
b)
deze Overeenkomst namens alle Partijen bevoegdelijk is ondertekend.
Op 6 december 2016 heeft mr. [NAAM], aangevuld met de persoonlijke gegevens van [gedaagde 2] , teruggestuurd met het verzoek de definitieve versie op te maken. Mr. [NAAM]12 december 2016 geantwoord dat hij de vaststellingsovereenkomst heeft doorgestuurd naar zijn cliënten, zodat de overgebleven punten konden worden ingevuld en de bijlagen konden worden opgemaakt. Op 5 mei 2017 vraagt mr. [NAAM]met het onderhandelingsresultaat. Mr. [NAAM]dat de gemeente en [eiser] in overleg zijn. Op 29 juni 2017 om 11:00 uur heeft mr. [NAAM]. Elbertsen gevraagd
Heeft de gemeente inmiddels ingestemd met het bereikte onderhandelingsresultaat? Zo ja, wanneer valt dan een getekende overeenkomst te verwachten?
en om 11:58 uur meegedeeld dat [gedaagde 2] het
hoogst onplezierig vindt dat er nog onzekerheid heerst ten aanzien van de definitieve totstandkoming van de overeenkomst. De omstandigheid dat de gemeente een jaar nodig heeft om te besluiten over een onderwerp dat toch grotendeels, zo niet geheel, tot het domein van cliënten en [eiser] behoort, stemt hen ook niet hoopvol. Het zou dienstig zijn indien u volgende week inderdaad de definitieve overeenstemming kunt melden.
Vervolgens hebben partijen nog enige tijd met elkaar gecorrespondeerd, totdat de zaak opnieuw is opgebracht op de rol.
3.	Het geschil
3.1.
De gemeente en [eiser] vorderen bij dagvaarding – verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat het perceelsdeel deels aan de gemeente en deels aan [eiser] in eigendom toebehoort,
II. [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot ontruiming en ontruimd houden van dat perceelsdeel,
III. op straffe van een dwangsom,
IV. [gedaagde 2] , indien hij niet vrijwillig ontruimt, hoofdelijk veroordeelt tot voldoening van de kosten van de ontruiming,
V. [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 2.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten ex art. 6:96 lid 2 onder b BW aan de gemeente en [eiser] , te vermeerderen met wettelijke rente,
VI. [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ex art. 6:96 lid 2 onder c BW aan de gemeente, te vermeerderen met wettelijke rente,
VII. [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Bij conclusie na opbrengen tevens houdende wijziging van eis hebben zij gevorderd – verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. voor recht verklaart dat het perceelsdeel, voor zover gelegen op:
a. het gemeentelijk perceel, in eigendom toebehoort aan de gemeente,
b. het perceelsdeel [eiser] , in eigendom toebehoort aan [eiser] ,
2. [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot ontruiming van
a. het gemeentelijk perceel en
b. het perceelsdeel [eiser]
3. op straffe van een dwangsom
4. [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt, indien hij niet vrijwillig ontruimt,
a. en de gemeente deze ten aanzien van haar perceelsdeel bewerkstelligt, tot voldoening van de kosten daarvan aan de gemeente,
b. en [eiser] deze ten aanzien van zijn perceelsdeel bewerkstelligt, tot voldoening van de kosten daarvan aan [eiser] ,
voorwaardelijk, indien en voor zover de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde 2] eigenaar is geworden van het perceelsdeel
primair
I. [gedaagde 2] bij wijze van schadevergoeding veroordeelt tot levering van het gemeentelijk perceel aan de gemeente en het perceelsdeel [eiser] aan [eiser] ,
Subsidiair
II. [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan de gemeente, nader op te maken bij staat,
III. [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan [eiser] , nader op te maken bij staat,
maar in alle bovenstaande gevallen
[gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 2.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten ex art. 6:96 lid 2 onder b BW aan de gemeente en [eiser] , te vermeerderen met wettelijke rente,
[gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling de gemeente van de buitengerechtelijke incassokosten ex art. 6:96 lid 2 onder c BW, te vermeerderen met wettelijke rente,
[gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.3.
De gemeente en [eiser] stellen dat tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, omdat niet is voldaan aan de totstandkomingsvoorwaarden, aangezien het college van B&W geen besluit tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft genomen en noch de burgemeester namens de gemeente, noch [eiser] of [gedaagde 2] de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. Zij stellen verder dat uit de emailcorrespondentie van 29 juni 2017 van mr. [NAAM][gedaagde 2] wist dat de instemming van de gemeente nodig was en nog ontbrak, zodat hij er niet op kon en ook niet mocht vertrouwen dat een vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen of zou komen.
De gemeente en [eiser] stellen verder dat, als er al een vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen, [gedaagde 2] die heeft geschonden door het perceelsdeel [eiser] met – eerst een hekje en een ketting – en later alleen kettingen heeft afgesloten. De gemeente en [eiser] zijn dan niet meer aan de vaststellingsovereenkomst gebonden op grond van art. 5.3 van de vaststellingsovereenkomst. Meer subsidiair zeggen zij de vaststellingsovereenkomst op tegen 16 april 2019. Ten slotte stellen zij ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst, dat deze hooguit het gebruik van het perceelsdeel regelt en dus niet in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen met betrekking tot de eigendom van het gemeentelijk perceel en het perceelsdeel [eiser] .
De gemeente en [eiser] stellen ten aanzien van die vorderingen dat [gedaagde 2] niet op grond van art. 3:105 BW door verjaring eigenaar is geworden, omdat er geen sprake is van bezit in de zin van art. 3:107 BW. Het aanbrengen van een schutting, van beplanting en het parkeren van een auto zijn geen vormen van gebruik die kunnen worden beschouwd als ondubbelzinnig bezit. Als dit al zou kunnen, is geen sprake van bezit gedurende minstens 20 jaar. Pas uit de luchtfoto van 2002 kan daadwerkelijk gebruik worden afgeleid. Verder geldt dat uit de jurisprudentie blijkt dat niet snel kan worden geconcludeerd tot bezit van gemeentegrond, zeker niet waar het gaat om een gemeentelijke groenstrook langs de openbare weg.
De gemeente en [eiser] stellen verder dat voor zover er al sprake zou zijn van inbezitneming van het perceelsdeel, dit bezit is geëindigd met het verzoek van [gedaagde 2] aan de gemeente in 2011 het perceel van [eiser] , toen nog in eigendom bij de gemeente, samen met een buurtgenoot te kopen. Daaruit blijkt dat hij zichzelf als houder beschouwde.
Ten slotte stellen de gemeente en [eiser] dat als komt vast te staan dat [gedaagde 2] door verjaring eigenaar is geworden, het destijds in bezitnemen door [x] jegens de gemeente een onrechtmatige daad was, op grond waarvan de gemeente c.q. [eiser] schade heeft geleden. [gedaagde 2] moet deze schade in natura vergoeden door het perceelsdeel in eigendom aan de gemeente c.q. [eiser] over te dragen. Subsidiair is hij gehouden de schade te vergoeden door betaling van een geldsom gelijk aan de hoogte van de koopsom van het perceelsdeel.
De gemeente en [eiser] wensen de gemaakte buitengerechtelijke kosten, waaronder de kosten van onderzoek naar de eigendomssituatie, vergoed te zien, alsmede hun proceskosten.
3.4.
[gedaagde 2] maakt bezwaar tegen de wijziging van eis. Hij stelt dat de vordering tot schadevergoeding een vermeerdering van eis inhoudt die in strijd is met de goede procesorde. Door deze vordering pas in de conclusie na opbrengen in te stellen, mist [gedaagde 2] een conclusieronde om daarop te reageren. Bovendien betreft het juridisch complexe materie. Hij verzoekt de eiswijziging niet toe te staan.
[gedaagde 2] concludeert verder tot afwijzing van de vorderingen. In de eerste plaats stelt hij onder verwijzing naar de correspondentie tussen de advocaten van partijen dat partijen overeenstemming hebben bereikt, welke is vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 6 december 2016. Dat de vaststellingsovereenkomst niet is ondertekend, maakt niet dat er geen overeenstemming was. Partijen waren het zonder enig voorbehoud eens over de hele overeenkomst. De gemeente had de ondertekening moeten bevorderen. [gedaagde 2] mocht erop vertrouwen dat onderhandeld werd met voldoende mandaat, althans dat het onderhandelingsresultaat door de gemeente gestand zou worden gedaan. De gemeente heeft ook geen belang bij het niet instemmen met de overeenkomst. De redenen die de gemeente voor het niet ondertekenen opgeeft, zijn niet valide. Verder geldt dat de partij zich niet op een niet-vervulde voorwaarde mag beroepen, als zij er belang bij heeft dat de voorwaarde niet wordt vervuld en zij de vervulling van die voorwaarde zelf heeft belet. Uit de email van mr. [NAAM]4 juli 2017 blijkt dat sprake is van opportunisme. De gemeente en [eiser] menen op grond van het op 27 februari 2017 door de HR gewezen arrest, een beter resultaat te kunnen bereiken, te weten teruglevering als schadevergoeding in natura. [eiser] had, gelet op de fase van onderhandelingen en de bereikte overeenstemming, de concept overeenkomst moeten ondertekenen. Het stond hem niet meer vrij terug te treden. [gedaagde 2] stelt dat uit de emailberichten van 29 juni 2017 niet volgt dat mr. [NAAM]was bereikt of er niet op vertrouwde dat geen overeenkomst tot stand was gekomen.
[gedaagde 2] betwist dat hij de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen. Het plaatsen van een ketting om de parkeerplaats kan niet als schending van de afspraken worden opgevat.
De vaststellingsovereenkomst is niet opzegbaar. Het recht op medegebruik van [gedaagde 2] eindigt bij overdracht van zijn perceel aan een ander.
[gedaagde 2] stelt dat hij, althans zijn rechtsvoorganger [x] , door verjaring eigenaar is geworden van het perceel [eiser] . Toen [x] in 1989 de woning met ondergrond kocht, had zijn rechtsvoorganger het perceel [eiser] al in bezit genomen. [x] heeft in 1993 op de rooilijn een schutting geplaatst van ongeveer 2,30 meter en daarnaast, haaks erop, in de richting van de openbare weg, een heg. Hij heeft het perceelsdeel op die manier afgescheiden van het braakliggende perceel van destijds de gemeente, thans [eiser] , en in gebruik genomen als voortuin. Dit was openbaar en ondubbelzinnig kenbaar voor de eigenaar. De heg werd door hem en vanaf 2005 door [gedaagde 2] onderhouden aan de zijde van het perceel van [gedaagde 2] . Het aldus ten opzichte van het perceel [eiser] omsloten perceelsdeel is 2,30 meter bij 1,50 meter. [gedaagde 2] heeft het gebruik van het perceelsdeel voortgezet en gewijzigd van voortuin in parkeerplaats. Hij heeft de parkeerplaats voorzien van een verharding. Uit zijn verzoek in 2011 het perceel van [eiser] te kopen, kan geen erkenning worden afgeleid van het eigendomsrecht van, thans [eiser] van het, in deze procedure aangeduid deel daarvan, het perceelsdeel [eiser] .
[gedaagde 2] erkent dat op het gemeentelijk deel een erfdienstbaarheid rust. Hij claimt niet dat hij van dat deel door verjaring eigenaar is geworden. Hij stelt dat het hem op grond van de erfdienstbaarheid is toegestaan het gemeentelijke perceel als uitweg te gebruiken.
Hij betwist de vordering tot schadevergoeding. Niet hij, maar zijn rechtsvoorganger heeft het perceelsdeel [eiser] in bezit genomen. Hij heeft niet onrechtmatig jegens de gemeente en [eiser] gehandeld. Voor zover hij al tot vergoeding van schade kan worden verplicht, kan dat alleen betrekking hebben op het perceelsdeel [eiser] .
Ten slotte stelt [gedaagde 2] dat de gevorderde dwangsom onnodig en onredelijk hoog is en betwist hij de – hoogte van – de gevorderde buitengerechtelijke kosten op grond van art. 6:96 lid 2 b en c BW.
4
De beoordeling
Ten aanzien van het bezwaar tegen de eiswijziging
4.1.
De rechtbank gaat voorbij aan het formele bezwaar van [gedaagde 2] tegen de vermeerdering van eis. Op grond van art. 130 Rv is het de gemeente en [eiser] toegestaan tot het moment dat de zaak voor vonnis staat de eis te wijzigen/vermeerderen. Van strijd met de goede procesorde is in dit geval geen sprake. [gedaagde 2] heeft zich tegen de gewijzigde eis kunnen verweren in zijn conclusie van antwoord na opbrengen. Er bestaat geen wettelijke regel die hem het recht geeft zijn verweer in twee – schriftelijke – ronden te voeren. Dat de vermeerderde eis op een juridisch complexe grondslag zou berusten, maakt dit niet anders.
Ten aanzien van het verweer dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat als tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, de gemeente en [eiser] het recht de zaak opnieuw op te brengen in beginsel hebben prijsgegeven. Het doel van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was nu juist een einde te maken aan het geschil dat ten grondslag ligt aan deze, bij dagvaarding van 30 juni 2015 aanhangig gemaakte procedure. De gemeente en [eiser] kunnen dan ook niet worden gevolgd in hun stelling dat een vaststellingsovereenkomst niet in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen met betrekking tot de vaststelling wie eigenaren zijn van het perceelsdeel. Het is dus relevant eerst in te gaan op de vraag of tussen partijen een vaststellingsovereenkomst geldt.
4.3.
Op zichzelf is juist, hetgeen [gedaagde 2] betoogt, dat het ontbreken van een ondertekende vaststellingsovereenkomst niet in de weg hoeft te staan aan de vaststelling dat tussen partijen, eventueel op onderdelen, wel een overeenkomst tot stand is gekomen. Of dit het geval is, is onder meer afhankelijk van de bedoeling van partijen. [gedaagde 2] heeft niet weersproken dat in ieder concept dat tussen partijen is gewisseld, was opgenomen dat de vaststellingsovereenkomst pas tot stand komt in de zin van art. 6:217 BW als het college van B & W daartoe een besluit heeft genomen en de overeenkomst namens alle partijen, dus ook de gemeente, bevoegdelijk is ondertekend. Dit is een duidelijk geformuleerde clausule. Uit niets blijkt dat partijen anders bedoeld hebben af te spreken dan uit de tekst blijkt of mochten verwachten dat de vaststellingsovereenkomst ook tot stand zou zijn gekomen als er volledige overeenstemming over de inhoud was en alleen de instemming van de gemeente en/of de ondertekening door een partij ontbrak. De clausule is opgesteld door mr. [NAAM]. Visser of enig debat daarover tussen partijen en/of hun advocaten is niet gebleken. Uit de emailwisseling met mr. [NAAM]29 juni 2017 blijkt dat mr. [NAAM]voor de totstandkoming van de overeenkomst de instemming van de gemeente was vereist en dat die instemming ontbrak. Deze wetenschap moet worden toegerekend aan zijn cliënt, [gedaagde 2] . [gedaagde 2] kan dan ook niet volhouden dat aan de totstandkomingsvoorwaarden kan worden voorbij gegaan en dat hij erop mocht vertrouwen dat tussen partijen een perfecte vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen.
4.4.
Met het opnemen van de totstandkomingsvoorwaarden hebben partijen, ook [gedaagde 2] , een clausule ingebouwd die ertoe leidt dat een van hen uiteindelijk de totstandkoming van de overeenkomst kan tegenhouden. Partijen hebben contractsvrijheid, dus dit recht komt hen toe. Dit neemt niet weg, dat een beroep op deze clausule onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. De door [gedaagde 2] gestelde feiten en omstandigheden zijn daarvoor echter onvoldoende.
4.5.
[gedaagde 2] lijkt een onderscheid te maken tussen de gemeente en [eiser] , waar het gaat om de vraag of zij zich op de totstandkomingsvoorwaarde kunnen en mogen beroepen. De rechtbank kan [gedaagde 2] daarin niet volgen. Uit niets blijkt dat [gedaagde 2] separaat met enerzijds de gemeente onderhandelde en anderzijds [eiser] en dat partijen de bedoeling hadden twee overeenkomsten te sluiten: een tussen [gedaagde 2] en de gemeente en een tussen [gedaagde 2] en [eiser] . Steeds trad mr. [NAAM][eiser] op en in de diverse concepten blijkt niet van twee afzonderlijke overeenkomsten.
Dat hun positie in het geschil ten opzichte van [gedaagde 2] een verschillende is, maakt dat niet anders. Daarbij komt dat, zelfs als ten opzichte van een van beiden een verweer van [gedaagde 2] opgaat en die zich niet kan beroepen op het niet vervuld zijn van de totstandkomingsvoorwaarde(n) en kan worden verplicht tot ondertekening, ook dan geen vaststellingsovereenkomst tot stand zal komen. Dan is nog niet voldaan aan de cumulatieve voorwaarde, ondertekening door allen. Ten slotte kan honorering van (een deel van) dit verweer niet het door [gedaagde 2] beoogde effect hebben, dat de vaststellingsovereenkomst in deze procedure als tot stand gekomen moet worden beschouwd. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 2] een vordering tot nakoming of dooronderhandelen heeft ingesteld tegen de gemeente en [eiser] . Als in deze procedure al voorbij zou kunnen worden gegaan aan het ontbreken van de handtekeningen van [gedaagde 2] en [eiser] , dan geldt dit niet voor een besluit van het college van B & W tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.
4.6.
De rechtbank gaat ook voorbij aan het beroep van [gedaagde 2] op art. 6:23 BW, een bijzondere uitwerking van de redelijkheid en billijkheid. [gedaagde 2] heeft dat beroep niet concreet onderbouwd. In het opnemen van de totstandkomingsvoorwaarden ligt, zoals hiervoor is overwogen, besloten dat partijen zich het recht hebben voorbehouden te besluiten om hen moverende redenen niet te tekenen of – in het geval van de gemeente – geen besluit tot het aangaan van de overeenkomst te nemen. Dat is niet een beletten van de vervulling van de voorwaarde in de zin van art. 6:23 BW.
4.7.
De slotsom is dan ook dat de gemeente en [eiser] zich op het niet vervuld zijn van de totstandkomingsvoorwaarden mogen beroepen en dat tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank komt aan de stellingen ten aanzien van mogelijke schending van verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst en opzegging van de vaststellingsovereenkomst dan ook niet toe.
Ten aanzien van eigendomsverkrijging door verjaring van perceel [eiser]
4.8.
Voor verjaring op grond van art. 3:105 BW is vereist dat [gedaagde 2] en zijn rechtsvoorgangers het perceelsdeel [eiser] minstens 20 jaren in bezit hebben. Volgens [gedaagde 2] is dit het geval, omdat de verjaringstermijn in ieder geval is begonnen te lopen vanaf 1989, toen de rechtsvoorganger van [x] het perceelsdeel al in gebruik had als voortuin. De rechtbank volgt [gedaagde 2] hierin niet.
4.9.
[x] heeft in zijn emailbericht van 14 juni 2014 verklaard dat zijn rechtsvoorganger het hoekje aan de voorkant naast de garage in gebruik had als voortuin. Uit zijn verklaring is niet af te leiden waar dat gebruik uit bestond en hoe voor de eigenaar, de gemeente, kenbaar was dat deze rechtsvoorganger pretendeerde eigenaar van dat hoekje grond te zijn. De rechtbank kan dat ook niet vaststellen uit de overgelegde foto’s. Als prod. 1 bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde 2] een luchtfoto overgelegd, waarop het perceel met woning is te zien voor de nieuwbouw door [x] in 1993. Daarop is geen gebruik van het perceelsdeel [eiser] te zien. Op de perceelsgrens staat een heg en naast de heg, op het perceel van [eiser] staat een verwilderd bosje, beide tot in ieder geval aan de berm. Op de foto’s van de nieuwbouw in 1993 is dat bosje ook nog te zien, bijna tot aan de weg. Hieruit is geen daad van inbezitneming in de periode 1989 tot 1993 af te leiden.
Op de overgelegde luchtfoto van 1 april 1996 is te zien dat het perceelsdeel begroeid is met gras en ten opzichte van het perceel van [eiser] is afgescheiden met een nieuwe heg. Een restant van het verwilderde bosje sluit aan de achterkant van het perceelsdeel (gezien vanaf de weg) aan op de uiterste hoek van de garage. Op de foto is niet zichtbaar of er een schutting staat. Het komt aannemelijk voor dat [x] na voltooiing van de nieuwbouw ook de tuin opnieuw heeft aangelegd. Dat zou in de periode 1993 – 1996 kunnen zijn gebeurd. Tuinier [y] heeft verklaard dat hij sinds 2003 de haag en de begroeiing naast de erfafscheiding heeft verzorgd en in 2005 split, een verharding van steenslag, heeft aangebracht. In 2005 heeft [gedaagde 2] het perceel in eigendom verworven. Hij stelt het perceelsdeel van voortuin te hebben veranderd in een parkeerplaats, zodat dit ook logisch voorkomt. Op de luchtfoto van 2009 (van de periode tussen 2002 en 2009 zijn geen foto’s in het dossier), is voor het eerst een vorm van verharding te zien.
Uit voorgaande feiten zou kunnen worden afgeleid dat [x] in 1993 het stukje grond heeft afgescheiden van het perceel [eiser] . Tot 2005 is er geen aanwijzing dat het perceelsdeel [eiser] anders in gebruik was dan als voortuin begroeid met gras en aan de zijkant afgescheiden door een heg ten opzichte van het perceel van [eiser] en mogelijk aan de achterkant afgescheiden met een schutting. Vanaf 2005 is er op het perceelsdeel een vorm van verharding en functioneert het als parkeerplaats. Deze verandering van gebruik is voor de vraag of de eigendom door verjaring is overgegaan, niet relevant, nu sinds dat moment tot de eerste aanspraak door [eiser] in de brief van mr. [NAAM]15 januari 2015, niet de vereiste 20 jaren zijn verlopen.
Het gaat dus om het bij zijn perceel trekken van het stukje grond door [x] ten tijde van of kort na de nieuwbouw in 1993. Dit tot zich nemen en gebruiken is niet te kwalificeren als een daad van ondubbelzinnig bezit, aangezien hieruit niet blijkt van gedragingen waaruit voor de gemeente duidelijk was dat hij, [x] , de pretentie had daadwerkelijk eigenaar te zijn van het stukje grond. Dit geldt eens te meer, nu het stukje grond eigendom was van de gemeente en deel uitmaakte van een perceel dat braak lag. Uit het beplanten van een klein deel van een aan de gemeente toebehorend perceel, dat op dat moment geen bijzonder doel diende en waarvan de gemeente gedoogde dat het door allerlei omwonenden werd gebruikt voor allerlei activiteiten, kan niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet-rechthebbende worden afgeleid. Dat het stukje grond aan twee zijden van het perceel van (thans) [eiser] was afgescheiden door een heg en/of schutting maakt dit niet anders.
4.10.
De rechtbank stelt dan ook vast dat [gedaagde 2] het perceelsdeel [eiser] niet door verjaring in eigendom heeft gekregen. Hieruit volgt dat de vordering tot verklaring voor recht dat het perceelsdeel [eiser] in eigendom toebehoort aan [eiser] zal worden toegewezen, evenals de vordering tot ontruiming daarvan. De rechtbank zal de vordering van [eiser] hem machtiging te verlenen om de ontruiming zelf uit te voeren afwijzen. De bevoegdheid tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming vloeit al voort uit de artt. 555 e.v. jo. 444 Rv. De vordering tot vergoeding van de kosten die met ontruiming door de gerechtsdeurwaarder zijn gemoeid, zal op onderstaande wijze worden toegewezen. Gelet op de bevoegdheid tot reële executie voor [eiser] , ziet de rechtbank geen aanleiding daarnaast nog een dwangsom op te leggen, zoals gevorderd. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
Ten aanzien van de eigendom van het gemeentelijk perceel
4.11.
Van het aan het perceelsdeel [eiser] gelegen deel van de berm, het gemeentelijk perceelsdeel, erkent [gedaagde 2] dat dit niet door verjaring zijn eigendom is geworden. Het is de rechtbank echter niet duidelijk of [gedaagde 2] in het verlengde van zijn stelling dat het perceelsdeel [eiser] zijn eigendom is, ook stelt dat hij door verjaring op het gemeentelijk perceelsdeel de erfdienstbaarheid, het recht van uitweg, heeft verworven. Voor zover dat het geval is, oordeelt de rechtbank dat van het in bezit nemen en houden van dat recht gedurende een periode van minstens 20 jaar evenmin is gebleken als van verworven eigendom door verjaring van het perceelsdeel [eiser] . Het daarvoor overwogene onder r.o. 4.9 geldt hiervoor onverkort.
4.12.
De vordering tot verklaring voor recht dat de gemeente eigenaar is van het gemeentelijk perceel zal worden toegewezen, ook al wordt deze eigendom door [gedaagde 2] niet betwist. De gemeente heeft daarbij voldoende belang, terwijl het belang van [gedaagde 2] bij afwijzing daarvan verwaarloosbaar klein kan worden geoordeeld. De vordering tot ontruiming van het gemeentelijke perceel zal eveneens worden toegewezen. Op grond van de foto’s die partijen hebben overgelegd is onvoldoende vast te stellen of en in hoeverre zich eigendommen van [gedaagde 2] op (een deel van) het gemeentelijk perceelsdeel bevinden. De rechtbank zal de vordering van de gemeente haar machtiging te verlenen om de ontruiming zelf uit te voeren afwijzen. Zoals hiervoor is overwogen vloeit de bevoegdheid tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming al voort uit de artt. 555 e.v. jo. 444 Rv. De vordering tot vergoeding van de kosten die met ontruiming door de gerechtsdeurwaarder zijn gemoeid, zal op onderstaande wijze worden toegewezen. Gelet op de bevoegdheid tot reële executie voor de gemeente, ziet de rechtbank geen aanleiding daarnaast nog een dwangsom op te leggen, zoals gevorderd. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
Ten aanzien van de voorwaardelijk ingestelde vordering
4.13.
De rechtbank komt aan de voorwaardelijk ingestelde vordering tot schadevergoeding niet toe, nu de voorwaarde daarvoor niet is vervuld.
Ten aanzien van de kosten
4.14.
De gemeente en [eiser] hebben de gevorderde buitengerechtelijke kosten op grond van art. 6:96 lid 2 sub b BW (redelijke kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid) niet onderbouwd, zodat deze vordering, gelet op de betwisting daarvan, zal worden afgewezen.
4.15.
De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW zal worden toegewezen tot het bedrag van € 875,00. De rechtbank oordeelt het redelijk, gelet op het belang van de zaak, aansluiting te zoeken bij het maximum van de derde categorie van de staffel bij het besluit buitengerechtelijke incassokosten. De over de buitengerechtelijke incassokosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.
4.16.
[gedaagde 2] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente en [eiser] . De rechtbank begroot deze kosten tot dusver op:
griffierecht			€    613,00
kosten dagvaardingsexploit	€      98,13
salaris advocaat
€ 1.900,50
(3,5 punt à € 543,-)
totaal				€ 2.611,63
De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.
4.17.
De nakosten zullen worden toegewezen op onderstaande wijze.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat het perceelsdeel, voor zover gelegen op:
het gemeentelijk perceel, in eigendom toebehoort aan de gemeente,
het perceel van [eiser] , in eigendom toebehoort aan [eiser] ,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 2] hoofdelijk, dat wil zeggen dat voor zover de een voldoet de ander voor dat deel is gekweten, tot ontruiming en ontruimd houden van het gemeentelijk perceelsdeel binnen zes weken na dagtekening van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt [gedaagde 2] hoofdelijk, dat wil zeggen dat voor zover de een voldoet de ander voor dat deel is gekweten, tot ontruiming en ontruimd houden van het perceelsdeel [eiser] binnen zes weken na dagtekening van dit vonnis,
5.4.
veroordeelt [gedaagde 2] hoofdelijk, dat wil zeggen dat voor zover de een voldoet de ander voor dat deel is gekweten, tot betaling aan de gemeente van de kosten van de ontruiming van het gemeentelijke perceel, als de ontruiming ingevolge 5.2 van dit vonnis met inschakeling van een gerechtsdeurwaarder moet worden bewerkstelligd, nadat de gemeente een specificatie van die kosten in het proces-verbaal van ontruiming aan [gedaagde 2] heeft overgelegd,
5.5.
veroordeelt [gedaagde 2] hoofdelijk, dat wil zeggen dat voor zover de een voldoet de ander voor dat deel is gekweten, tot betaling aan [eiser] van de kosten van de ontruiming van het perceelsdeel [eiser] , als de ontruiming ingevolge 5.3 van dit vonnis met inschakeling van een gerechtsdeurwaarder moet worden bewerkstelligd, nadat [eiser] een specificatie van die kosten in het proces-verbaal van ontruiming aan [gedaagde 2] heeft overgelegd,
5.6.
veroordeelt [gedaagde 2] hoofdelijk, dat wil zeggen dat voor zover de een voldoet de ander voor dat deel is gekweten, tot betaling aan de gemeente van de buitengerechtelijke incassokosten ex art. 6:96 lid 2 sub c BW ad € 875,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis,
5.7.
veroordeelt [gedaagde 2] hoofdelijk, dat wil zeggen dat voor zover de een voldoet de ander voor dat deel is gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente en [eiser] tot dusver begroot op € 2.611,63, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis,
5.8.
veroordeelt [gedaagde 2] hoofdelijk, dat wil zeggen dat voor zover de een voldoet de ander voor dat deel is gekweten, tot betaling aan de gemeente en [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.9.
verklaart dit vonnis met betrekking tot 5.2 tot en met 5.8 uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2020.