ECLI:NL:GHAMS:2020:1511
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.274.034/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/584931 / HA ZA 15-369
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juni 2020
inzake
1
de rechtspersoon naar buitenlands recht
NIAGA HOLDING LIMITED,
gevestigd te Hongkong Sar (China),
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
WORTHING PROPERTIES LIMITED,
gevestigd te Road Town, Tortola (Britse Maagdeneilanden),
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. G. te Winkel te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ( [land] ),
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Niaga c.s. en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten worden afzonderlijk Niaga en Worthing genoemd.
Bij dagvaarding van 5 februari 2020, met producties, zijn Niaga c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 november 2019, in deze zaak onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Niaga c.s. als gedaagden.
De appeldagvaarding bevat een incidentele vordering strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), althans tot zekerheidstelling door middel van storting van € 56.000.000,= in
escrow
op de derdengeldenrekening van [X] , ten name van Stichting Derdengeldenrekening Advocatuur [X] , onder de gelijktijdige verstrekking van een verklaring van [X] dat:
i) dat bedrag ten gunste van [geïntimeerde] zal worden vastgehouden, totdat in het hoger beroep arrest is gewezen; en
ii) tegen overlegging van het exploot van betekening van het in hoger beroep gewezen arrest, op eerste verzoek en indien [geïntimeerde] de aandelen aan Niaga heeft overgedragen, het bedrag weer aan [geïntimeerde] zal worden betaald.
Niaga c.s. hebben gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen de genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
[geïntimeerde] heeft daarop een memorie van antwoord in het incident genomen en daarbij geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van Niaga c.s. in de kosten van het incident en de nakosten.
2
Beoordeling
2.1
Niaga c.s. hebben in hun appeldagvaarding verzocht om een mondelinge behandeling in het incident. Daarna hebben zij echter op de rol de stukken gefourneerd zonder een nader verzoek te doen. Het hof begrijpt daaruit dat Niaga c.s. niet langer wensen dat het incident mondeling wordt behandeld en het zal het incident dan ook op de stukken beoordelen.
2.2
Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in het incident van belang, om het volgende.
i. i) [geïntimeerde] is een investeerder.
ii) [A] was – tot zijn faillietverklaring op 8 juli 2015 – eveneens een investeerder en maakte daarnaast zijn bedrijf van trust- en aanverwante diensten, waaronder het bedienen van cliënten van [B] (hierna: [B] ). [B] heeft [A] verzocht om een
BVI Limited
(een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden) en een Zwitserse bankrekening voor [geïntimeerde] .
iii) Op 24 juni 2002 is Worthing, een
International Business Company
naar het recht van de Britse Maagdeneilanden, opgericht. In 2002 is Dominion Management Holdings Limited (hierna: Dominion) benoemd tot
sole director
(enig bestuurder) van Worthing. Dominion was een door [A] bestuurde vennootschap.
iv) Op of omstreeks 4 september 2002 zijn twee toonderaandelen in Worthing uitgegeven en aan [geïntimeerde] afgegeven.
v) Op 31 oktober 2002 is van de rekening van Worthing bij Hyposwiss Bank USD 8 miljoen overgemaakt naar de bankrekening van het  Sterling Macro Fund (hierna: SMF) en op 22 januari 2003 nog eens USD 1,8 miljoen.
vi) Als gevolg van een met ingang van 1 januari 2005 op de Britse Maagdeneilanden in werking getreden wetswijziging zijn toonderaandelen als die in het kapitaal van Worthing die niet uiterlijk op 31 december 2009 bij een
authorised custodian
zijn gedeponeerd
immobilised
of
disabled
.
vii) Een door [A] ondertekend document, gedateerd 15 december 2011, vermeldt dat alle bestaande toonderaandelen in Worthing worden ingetrokken en dat twee aandelen op naam in Worthing worden uitgegeven en toegewezen aan [A] . Een door [A] ondertekend document, gedateerd 12 juni 2012, vermeldt dat (nog) twee aandelen in Worthing worden uitgegeven aan [A] en een aandeel aan een zekere [C] (hierna: [C] ). Een door [A] ondertekend document, gedateerd 1 juni 2015, vermeldt dat 49.995 aandelen in Worthing worden uitgegeven aan Niaga.
2.3
De rechtbank heeft (in conventie) (1) voor recht verklaard dat [geïntimeerde] gerechtigd is tot alle aandelen in Worthing, behoudens het door [C] gehouden aandeel, (2) de curatoren van [A] en Niaga geboden de in hun bezit zijnde aandelen op naam in Worthing over te dragen aan [geïntimeerde] en Worthing, en (3) [A] (casu quo diens curatoren) geboden Niaga uit het aandeelhoudersregister als aandeelhouder van Worthing te verwijderen en [geïntimeerde] in het aandeelhoudersregister als aandeelhouder van Worthing te registreren. De rechtbank heeft de geboden uitvoerbaar bij voorraad verklaard, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
2.4
Ter onderbouwing van hun incidentele vorderingen hebben Niaga c.s. – kort gezegd – het volgende aangevoerd. Het belang van Niaga c.s. bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist, weegt zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Voor Niaga c.s. bestaat er een risico op onomkeerbare negatieve gevolgen, indien het vonnis hangende het hoger beroep zou worden uitgevoerd. [geïntimeerde] deinst niet terug voor onrechtmatige acties om zich de investeringen van Worthing in SMF toe te eigenen. Zo heeft [geïntimeerde] tezamen met zijn business partners op 19 juli 2012 de aandelen van Worthing in SMF op een onrechtmatige wijze overgedragen, althans getracht over te dragen aan [Y] S.A. (hierna: [Y] ), waarvan [geïntimeerde] de uiteindelijk gerechtigde bleek te zijn.
[geïntimeerde] zal de investering van Worthing in SMF verplaatsen naar een andere entiteit zodra hij de aandelen van Niaga in Worthing in zijn bezit heeft. Verhaal jegens die andere entiteit zal voor Niaga c.s. moeilijker en mogelijk zelfs onmogelijk zijn.
Een en ander is nog bezwaarlijker nu de rechtbank heeft overwogen dat het aandeelhouderschap in Worthing c.q. de gerechtigdheid daartoe, niet zonder meer gerechtigdheid tot (de opbrengsten van de) investeringen van Worthing in SMF met zich brengt. In dit verband is van belang dat naar het recht van de Kaaimaneilanden wel wordt aangenomen dat de aandeelhouder tevens de gerechtigde is tot (de opbrengst uit) de activa van de vennootschap, zolang niet anders is gebleken.
Enig risico van onomkeerbare negatieve gevolgen bestaat daarentegen voor [geïntimeerde] niet.
Het belang van [geïntimeerde] zou er enkel in gelegen zijn te voorkomen dat Niaga de aandelen vervreemdt. Echter om dit te voorkomen heeft [geïntimeerde] op 13 november 2019 een
stop notice
gestuurd.
Daarnaast is de rechtbank buiten haar rechtssfeer getreden door te overwegen dat de wetswijziging op de Britse Maagdeneilanden en de gevolgen daarvan voor de aan [geïntimeerde] uitgegeven toonderaandelen in Worthing onverenigbaar zijn met de Nederlandse openbare orde. De eventuele erkenning van het aandeelhouderschap van [geïntimeerde] is een kwestie naar het recht van de Britse Maagdeneilanden en heeft derhalve territoriale werking. Het bestreden vonnis zal niet worden erkend op de Britse Maagdeneilanden.
Subsidiair verzoeken Niaga c.s. het hof om [geïntimeerde] te veroordelen tot het stellen van zekerheid ter hoogte van de waarde van de door Niaga aan [geïntimeerde] over te dragen aandelen, geschat op een bedrag van € 56.000.000,=, door middel van een storting van dit bedrag in
escrow
op de derdengeldenrekening van Jones Day.
2.5
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd op gronden die hierna, voor zover nodig, zullen worden weergegeven.
2.6
Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissingen berusten op een kennelijke misslag.
2.7
Het hof overweegt als volgt.
Niaga c.s. hebben niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er omstandigheden zijn die meebrengen dat hun belang bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Niaga c.s. hebben weliswaar gesteld dat zij het risico lopen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis tot onomkeerbare gevolgen zal leiden en dat [geïntimeerde] zal proberen zich de investeringen van Worthing in SMF toe te eigenen, maar het belang van Niaga c.s. bij het ontgaan van dat risico, weegt niet zwaarder dan het dienovereenkomstige belang van [geïntimeerde] het risico te ontgaan dat Niaga c.s. iets soortgelijks zullen proberen te doen. De argumenten die Niaga c.s. ter onderbouwing van hun stelling hebben aangevoerd, gelden, wat daar verder van zij, evenzeer voor [geïntimeerde] , zolang Niaga staat ingeschreven in het aandeelhoudersregister.
De door [geïntimeerde] verzonden
stop notice
doet daar niet aan af. Onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de
stop notice
meer is dan een formele aanzegging, zodat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] na de verzending van de
stop notice
het vermelde risico niet meer loopt of met de
stop notice
kan afdwingen dat Niaga c.s. het door de rechtbank gegeven gebod zullen naleven.
De stelling dat Niaga op de Kaaimaneilanden (waar SMF is gevestigd) een procedure zal starten om haar aanspraken als aandeelhouder en tevens gerechtigde tot de (opbrengst uit) activa van de vennootschap te gelde te maken, betreft slechts een voornemen en kan reeds daarom niet tot een ander oordeel leiden.
Niaga c.s. hebben gesteld dat de rechtbank buiten haar rechtssfeer is getreden door te overwegen dat de wetswijziging op de Britse Maagdeneilanden en de gevolgen daarvan voor de aan [geïntimeerde] uitgegeven toonderaandelen in Worthing onverenigbaar zijn met de Nederlandse openbare orde. Die overweging van de rechtbank kan echter niet worden aangemerkt als een kennelijke, dat wil zeggen evidente, misslag. Voor verdere beoordeling van de juistheid van die overweging is in dit incident geen plaats.
Verder kan het door Niaga c.s. aangevoerde argument dat het bestreden vonnis niet erkend zal worden op de Britse Maagdeneilanden, wat daar ook van zij, hun niet baten. Indien het bestreden vonnis op de Britse Maagdeneiland niet zal worden erkend, zal dat de tenuitvoerlegging ervan bemoeilijken en de kans verkleinen dat Niaga c.s. door tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis in hun belangen zullen worden getroffen.
Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat er geen omstandigheden zijn die kunnen rechtvaardigen dat van het hiervoor onder 2.6 opgenomen uitgangspunt wordt afgeweken, zodat de incidentele vordering van Niaga c.s. tot schorsing van de tenuitvoerlegging moet worden afgewezen.
2.8
Bij de beoordeling van de subsidiaire vordering tot zekerheidstelling gelden op overeenkomstige wijze de maatstaven die hiervoor onder 2.6 zijn geformuleerd (zoals ook blijkt uit het genoemde HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).
2.9
Niaga c.s. leggen aan hun vordering tot zekerheidstelling dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan hun vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
De afweging van de belangen van partijen in het kader van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad is een andere dan die in het kader van het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat ook laatstbedoelde afweging in het nadeel van Niaga c.s. uitvalt. Aan het belang van Niaga c.s. bij de door hen verlangde zekerheidstelling komt niet meer gewicht toe dan aan het belang van [geïntimeerde] bij uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
Niaga c.s. zijn weliswaar ingegaan op moeilijkheden bij verhaal jegens de entiteit waarnaar zij vrezen dat [geïntimeerde] de investering in SMF zal verplaatsen, maar zij hebben niets gesteld omtrent de vermogenspositie van en verhaalsmogelijkheden op [geïntimeerde] zelf, hun processuele wederpartij. Ook overigens hebben Niaga c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot een ander oordeel.
2.10
Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
2.11
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door Niaga c.s. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vorderingen af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 21 juli 2020 voor het nemen van een memorie van grieven door Niaga c.s.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.P. Wessels en M.M. Korsten-Krijnen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2020.