ECLI:NL:GHSHE:2020:3154
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.234.820/01
arrest van 13 oktober 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. W.F. Wienen,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.W. Hoentjen te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 december 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 6221820 / CV EXPL 17-5787 gewezen vonnis van 30 november 2017.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 17 december 2019;
het proces-verbaal van de enquête van 17 februari 2020;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 25 mei 2020;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] , met producties;
de antwoordmemorie na enquête van [appellant] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
2.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof naar aanleiding van de grief van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep, inhoudende dat [appellant] alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzet tegen het verstekvonnis van 4 februari 2010, het volgende overwogen.
“3.6.4.	(…) Indien juist is de stelling van [de vennootschap] dat het [appellant] is die in mei 2013 telefonisch contact met [naam 1] heeft opgenomen dan volgt daar naar het oordeel van het hof, bij gebreke van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, noodzakelijkerwijs uit voort dat [appellant] dat heeft gedaan na opening van het door de deurwaarder in een envelop achtergelaten proces-verbaal met de daarin vermelde gegevens over het verstekvonnis en het telefoonnummer van [naam 1] en dat hij toen dus bekend is geraakt met (de inhoud van) het verstekvonnis. Waar [appellant] heeft betwist dat hij het is die met [naam 1] telefonisch contact heeft opgenomen wordt [de vennootschap] , conform haar aanbod, toegelaten te bewijzen dat [appellant] in mei 2013 met [naam 1] telefonisch contact heeft opgenomen. Indien [de vennootschap] in het bewijs slaagt geldt dat [appellant] niet tijdig in verzet is gekomen en hij alsnog niet ontvankelijk in het verzet wordt verklaard. (…)”.
Het hof heeft vervolgens [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat [appellant] in mei 2013 met [naam 1] telefonisch contact heeft opgenomen.
2.2.1.
[geïntimeerde] heeft in enquête [naam 1] als getuige laten horen. [appellant] heeft in contra-enquête zichzelf als getuige laten horen.
2.2.2.
De verklaring van [naam 1] luidt als volgt.
”Op het moment dat het beslag aan de KNVB is betekend heb ik voor mijzelf aantekeningen gemaakt en in een computerbestand opgeslagen. Dat heb ik gedaan omdat de stukken die ik van ACL kreeg erg summier waren er was geen telefoonnummer van [appellant] en het was moeilijk contact met hem te krijgen. Mijn naam kwam ook nergens voor. Ik heb gevraagd aan de deurwaarder mij te melden wanneer er beslag aan de KNVB betekend zou zijn. De deurwaarder heeft mij vervolgens gebeld of een e-mail gestuurd met de melding dat op 15 mei beslag is gelegd. Hij zei dat hij de papieren nog zou opsturen. Hij heeft mij niets gemeld over de betekening aan [appellant] . Kort daarna werd ik gebeld door [appellant] . Ik wist niet hoe [appellant] aan mijn telefoonnummer en mijn naam kwam. Later toen ik de beslagstukken kreeg werd het bij mij bestaande vermoeden bevestigd dat [appellant] die gegevens van de beslagstukken had. Wat ik mij in grote lijnen van het gesprek kan herinneren was dat ik verbaasd was dat ik werd gebeld door [appellant] en dat [appellant] mij zei dat hij dacht dat de kwestie al geregeld was. Ik herinner mij nog dat [appellant] als eerste zijn naam noemde hij zei ik heb hier een papier van een deurwaarder en daar staat uw naam op voor meer informatie. Ik herinner mij nog dat het na vijven was. Ik heb bij de verzet zitting en ook bij het hof de gebeurtenissen op een rij gezet zoals ik dat nu ook aan u voorhoud. Ik heb nu eenmaal een goed geheugen ik zet altijd data op een rij als geheugensteun als ik in een gerechtsgebouw kom wat vaker voorkomt omdat ik jurist ben.”
2.2.3.
De verklaring van [appellant] luidt als volgt.
“Ik voetbalde in mei 2013 in Polen dus ik was in Polen. Mijn dochter is op [geboortedatum] 2013 geboren. De club in Polen heette [naam voetbalclub] . Ik ben eerst een maand of zes weken op proef geweest in Polen. Wanneer dat was weet ik niet meer precies. Daarna ben ik terug gegaan naar Nederland om te bespreken met mijn vriendin, die toen zwanger was, of ik in Polen zou gaan voetballen. Ik was rond juli/augustus 2013 weer in Polen. Ik heb nooit een envelop gezien, dus ook niet van de KNVB. Ik heb heel lang een Iphone 5 of 4 gehad. Ik weet niet meer welk telefoonnummer ik had. Ik weet dat mijn WhatsApp nummer een tijdje hetzelfde is gebleven. Ik heb mijn telefoonnummer nooit aan ACL gegeven. [naam 1] heeft mij ooit gebeld om te zeggen dat ACL failliet was. [naam 1] zei tegen mij: de zaak is klaar. Dat was een kort gesprek. Ik heb sowieso niet vaak met [naam 1] gesproken, drie of vier keer, ik weet het niet precies, het is schatten. Ik weet niet meer precies wat er in een eerder gesprek tussen mij en [naam 1] is besproken. [naam 1] heeft mij altijd gebeld, ik heb hem nooit gebeld. Ik ben het nog steeds niet eens met deze zaak, ik heb geen reden gehad om [naam 1] te bellen.
Op vragen van [naam 2] antwoord ik als volgt:
Ik had destijds een zaakwaarnemer. Je kunt makkelijk een nummer van een speler verkrijgen als je de club belt. Volgens mij kun je ook altijd het spelersfonds uit Nederland bellen. Dat fonds heeft ook de nummers van de spelers.
Op vragen van mr. [NAAM]:
Ik weet niet of [naam 1] mij op mijn Whatsapp nummer, waar ik eerder over sprak, heeft gebeld.”
2.3.
[geïntimeerde] heeft in haar memorie na enquête betoogd dat [geïntimeerde] in het bewijs is geslaagd. [appellant] heeft in zijn antwoordmemorie na enquête betoogd dat [geïntimeerde] niet in het bewijs is geslaagd.
Het hof overweegt als volgt.
2.4.
[appellant] heeft blijkens zijn verklaring weinig concrete herinneringen aan de feitelijke gang van zaken in mei 2013. Gelet op het tijdsverloop met de getuigenverhoren in 2020 is dat niet vreemd. [naam 1] heeft blijkens zijn verklaring meer gedetailleerde herinneringen. Dit is voor het hof verklaarbaar doordat [naam 1] , zo meldde hij tijdens het getuigenverhoor, de feitelijke herinnering aan de gang van zaken in mei 2013 op diverse tijdstippen in de loop van deze procedure voor zichzelf opnieuw heeft opgeroepen.
Het hof acht bewezen dat [appellant] in mei 2013 met [naam 1] telefonisch contact heeft opgenomen en overweegt daartoe het volgende.
Tussen [geïntimeerde] en [appellant] is niet in geschil dat [appellant] en [naam 1] in mei 2013 tweemaal met elkaar telefonisch contact hebben gehad. [appellant] heeft verklaard dat hij nooit zijn telefoonnummer aan ACL heeft gegeven. [naam 1] heeft verklaard dat hij het telefoonnummer van [appellant] niet had. ACL heeft jarenlang tevergeefs moeite gedaan om in contact met [appellant] te komen. Het hof acht het daarom niet voor de hand te liggen dat ACL of [naam 1] de beschikking had over het telefoonnummer van [appellant] , ook niet via het door [appellant] in zijn verklaring genoemde spelersfonds of de (vele) clubs in het buitenland waar hij in de loop der jaren heeft gevoetbald. Als ACL of [naam 1] de beschikking had gehad over het telefoonnummer van [appellant] zouden zij naar alle waarschijnlijkheid al kort na het verstekvonnis van 4 februari 2010 contact met hem hebben opgenomen.
Uit de verklaring van [appellant] maakt het hof op dat hij na een proefperiode in Polen in 2013 een periode in Nederland heeft verbleven om met zijn zwangere vriendin te spreken en dat hij in juli of augustus 2013 weer naar Polen is vertrokken. Het hof acht plausibel dat [appellant] in de periode dat hij in 2013 in Nederland was de op zijn gba-adres in Nederland in een gesloten envelop bezorgde beslagstukken heeft ingezien. Op die stukken is het telefoonnummer van [naam 1] vermeld. Zoals hiervoor al vermeld had [naam 1] niet de beschikking over het telefoonnummer van [appellant] en niet is gebleken dat het nummer van [naam 1] op een andere wijze aan [appellant] bekend is kunnen worden. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant] , gezien hebbend de beslagstukken (waaronder de informatie over het veroordelend verstekvonnis) en het telefoonnummer van [naam 1] , met [naam 1] telefonisch contact heeft opgenomen. Uit de verklaringen van [appellant] en [naam 1] volgt dat zij in dat gesprek een afspraak hebben gemaakt om over de kwestie ACL te spreken. Omdat [naam 1] kort daarop bekend werd met het faillissement van ACL heeft [naam 1] met [appellant] telefonisch contact opgenomen, omdat hij in het eerste gesprek het nummer van [appellant] had gekregen, en die afspraak weer geannuleerd.
2.5.
Omdat [de vennootschap] in het bewijs is geslaagd geldt dat [appellant] niet tijdig in verzet is gekomen van het verstekvonnis van 4 februari 2010. Hij wordt daarom alsnog niet- ontvankelijk in het verzet verklaard.
2.6.
Grief 1 van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep slaagt. Het slagen van het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid van [appellant] heeft tot gevolg dat het hof niet meer toekomt aan een bespreking van de bij principaal hoger beroep door [appellant] geformuleerde grieven, die betrekking hebben op de inhoudelijke beoordeling door de kantonrechter in het vonnis van 13 november 2017. Het hof zal dit vonnis vernietigen en [appellant] alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzet tegen het verstekvonnis van 4 februari 2010. [appellant] zal als de in eerste aanleg en in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerde] worden veroordeeld. Deze worden voor de procedure bij de kantonrechter begroot op € 700,00 aan salaris advocaat (1 punt voor de mondelinge behandeling, tarief € 700,00 - tarief voor vorderingen boven € 100.000,00 -), in principaal hoger beroep op € 1.978,00 aan griffierecht en € 5.121,00 aan salaris advocaat (3 punten - memorie van antwoord 1, pleidooi 2 - maal tarief V van € 1.707,00 per punt) en in incidenteel hoger beroep op € 2.133,75 aan salaris advocaat (1,25 punten maal tarief V - memorie van grieven ½, pleidooi 0, enquête 1, contra-enquête ½, memorie na enquête ½ maal 50% vanwege de samenhang met het principaal hoger beroep -).
3
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 30 november 2017;
opnieuw recht doende:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het verzet tegen het verstekvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 4 februari 2010;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van:
- de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 700,00 aan salaris advocaat;
- het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op                          € 1.978,00 aan griffierecht en op € 5.121,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 2.133,75 aan salaris advocaat [NAAM].
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, J.I.M.W. Bartelds en T.H.M. van Wechem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2020.
griffier					rolraadsheer