ECLI:NL:RBOVE:2020:3043
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20/1261
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekers]
, te [woonplaats] , verzoekers,
en
het college van burgemeester en wethouders van Rijssen-Holten
, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
gemeente Rijssen-Holten
, te Rijssen.
Procesverloop
Bij besluit van 25 november 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de gemeente Rijssen-Holten een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van 11 bomen (platanen) langs de Van Broekhuizenstraat in Rijssen. Aan deze vergunning is een herplantplicht (12 esdoorns en 1 acacia) verbonden.
Bij besluit van 26 mei 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder de afzonderlijke bezwaren van verzoekers ongegrond verklaard.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 20/1262. Zij hebben verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer
AWB 20/1261.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Verzoekers hebben hierop een reactie gegeven, die zij op 28 augustus 2020 naar de rechtbank hebben gemaild. Verder hebben verzoekers op 4 september 2020 een nadere reactie gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2020. Verzoekers zijn verschenen in de persoon van [naam 1] [naam 2] en [naam 3] , daartoe gemachtigd door zijn echtgenote [naam 4] bijgestaan door L. van der Wal, boomadviseur bij Bomenwacht Nederland. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C. van Bart, bijgestaan door J. Vincent, werkzaam als boomveiligheidsinspecteur bij de gemeente Rijssen-Holten. De gemeente Rijssen-Holten heeft zich niet laten vertegenwoordigen.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Juridisch kader
2. Artikel 2.2, eerste lid, onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) bepaalt, voor zover hier van belang, dat voor zover ingevolge een bepaling in een gemeentelijke verordening een vergunning is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling geldt als een verbod om een project voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteit bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning.
Artikel 2.18 van de Wabo bepaalt dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.
De genoemde gemeentelijke verordening betreft de Kapverordening Rijssen-Holten 2017 (hierna: Kapverordening).
Artikel 2, eerste lid, van de Kapverordening bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning voor het vellen van houtopstanden van het bevoegd gezag de houtopstanden binnen een bebouwde kom te vellen of te doen vellen, die staan vermeld op de als zodanig gewaarmerkte kaarten met waardevolle bomen en de bij die kaart behorende lijst met waardevolle boombeplanting, die als bijlagen bij deze verordening behoren, uitgezonderd houtopstand met een diameter tot en met 20 centimeter, gemeten op 1,30 meter boven het maaiveld.
Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat het bevoegd gezag een herplantplicht kan opleggen onder nader te stellen voorschriften.
Artikel 4, onder c en d, van de Kapverordening bepaalt dat de omgevingsvergunning voor het vellen van houtopstanden kan worden geweigerd op grond van:
c.	de waarde van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon;
d.	de beeldbepalende waarde van de houtopstand.
3. Verweerder heeft op 24 april 2018 een boomvervangingsplan vastgesteld. Het boomvervangingsplan voorziet in een beleidskader voor duurzaam bomenbeheer voor bomen die niet vanwege andere werkzaamheden gesnoeid, gekandelaberd of gekapt worden, maar wel vervangen moeten worden. Met dit plan wordt inzichtelijk gemaakt wat de kwaliteit van het huidige bomenbestand is. In het boomvervangingsplan zijn tevens de bevindingen van een uitgevoerd bodemonderzoek opgenomen.
4. Voor de omgeving Van Broekhuizenstraat is het boomvervangingsplan specifiek uitgewerkt in een uitvoeringsplan voor de Van Broekhuizenstraat dat van 12 juni tot 23 juli 2019 ter inzage heeft gelegen. Dit uitvoeringsplan voorziet in het kappen van 11 platanen en het vervolgens herplanten van 12 esdoorns en 1 acacia. Naar aanleiding van reacties hierop is de maat van de te herplanten bomen vergroot van de normale stammaat van 14/16 centimeter naar een stammaat van 16/18 centimeter.
Besluitvorming
5. Bij aanvraag van 29 oktober 2019 heeft de gemeente Rijssen-Holten een aanvraag ingediend voor het kappen van 11 platanen in de Van Broekhuizenstraat. Hierbij is aangegeven dat ter plaatse 12 esdoorns en 1 acacia worden herplant.
6. In het primaire besluit is de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Aan deze vergunning is een herplantplicht verbonden conform de aanvraag. Deze besluitvorming is gebaseerd op een advies en een boomwaardering, opgesteld en uitgevoerd door de gemeentelijke boomdeskundige.
7. In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Hierbij heeft verweerder zich, zoals nader toegelicht ter zitting, op de navolgende standpunten gesteld.
Platanen zijn geen unieke of bijzondere bomen. Gelet evenwel op de plaatsing van de bewuste 11 platanen in een rij, zijn deze bomen bepalend voor het straatbeeld. Gelet op de beeldbepalende waarde van deze houtopstand is de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 4, onder d, van de Kapverordening van toepassing. Dit betekent dat verweerder de bevoegdheid heeft om de gevraagde omgevingsvergunning te weigeren. Om te bepalen of verweerder gebruikmaakt van deze bevoegdheid, maakt verweerder een belangenafweging. Het belang bij het kappen van deze bomen weegt naar het oordeel van verweerder zwaarder dan het belang bij behoud van de bomen.
Ter onderbouwing hiertoe heeft verweerder allereerst verwezen naar het boomvervangingsplan, waarin is neergelegd dat wordt gestreefd naar een gezond en duurzaam bomenbestand binnen de gemeente Rijssen-Holten. Voor dit plan is een bodemonderzoek verricht. Daaruit blijkt dat de bodemkwaliteit bij deze rij bomen onvoldoende is. De gemeentelijke boomdeskundige heeft onderzoek verricht en vervolgens een boomwaardering uitgevoerd en een advies opgesteld. De boomwaardering wordt opgesteld via het invullen van bevindingen van de boomdeskundige in een digitaal systeem, waarna dit systeem punten toekent. De uitkomsten van de boomwaardering (in deze zaak: boombelang 40 punten en belang aanvrager 69 punten) zijn niet doorslaggevend, maar vormen een indicatie/handreiking. Het advies dat de boomdeskundige opstelt, is voor verweerder doorslaggevend. De boomdeskundige heeft in zijn advies aangegeven dat de bewuste bomen, mede vanwege de slechte bodemkwaliteit, geen goede levensverwachting hebben (5–15 jaar) en nooit zullen uitgroeien tot kwalitatief hoogwaardig groen. Dat sprake is van een slechte bodemkwaliteit blijkt zowel uit de resultaten van het bodemonderzoek als uit het (visueel waarneembare) gegeven dat sprake is van wortelopdruk. Dit laatste wordt veroorzaakt doordat de wortels zijwaarts (in plaats van naar beneden) groeien, omdat de wortels onvoldoende water, voeding en zuurstof uit de bodem kunnen halen.
Verweerder heeft, als bijkomend argument, verwezen naar de overlast die wordt veroorzaakt door deze wortelopdruk. Dit betreft onder meer het opdrukken van het trottoir en straatkolken. Het vereiste onderhoud overstijgt daardoor het ‘reguliere’ onderhoud. Of een dergelijke intensieve vorm van onderhoud lonend is, hangt af van de aard van de boom (uniek en/of bijzonder) en het rendement op lange termijn. In deze zaak is geen sprake van unieke en/of bijzondere bomen en de levensverwachting van de bomen is laag. Om die reden kiest verweerder niet voor (intensief) onderhoud, maar voor kap.
Dat de levensverwachting van de bomen laag is, blijkt uit het advies van de gemeentelijke boomdeskundige. Verzoekers hebben geen andersluidend advies van een ter zake deskundige overgelegd, zodat hij zijn besluitvorming heeft mogen baseren op het advies van de gemeentelijke boomdeskundige, aldus verweerder.
Beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening
8. De voorzieningenrechter stelt vast dat de bewuste 11 platanen als vergunningplichtige gemeentelijke bomenrij staan vermeld op de kaart van Rijssen die als bijlage bij de Kapverordening is gevoegd. De bomen hebben op een hoogte van 1,30 meter een diameter van meer dan 20 centimeter. Voor het kappen van de 11 platanen is daarom op grond van artikel 2.2, eerste lid, onder g, van de Wabo, in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Kapverordening, een omgevingsvergunning vereist. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.
Tussen partijen is verder niet in geschil dat in deze zaak een weigeringsrond van toepassing is. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 4, onder d, van de Kapverordening van toepassing is; verzoekers stellen dat de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 4, onder c, van de Kapverordening van toepassing is.
9. Het van toepassing zijn van een weigeringsgrond (onder c en/of onder d) betekent niet dat de gevraagde kapvergunning moet worden geweigerd. Er is immers sprake van een ‘kan-bepaling’. Dit betekent dat er een belangenafweging moet plaatsvinden, waarbij het belang bij behoud van de bomen wordt afgewogen tegen het belang bij kappen van de bomen.
Partijen zijn verdeeld over de uitkomst van de belangenafweging.
10. Verzoekers stellen dat verweerder zijn belangenafweging niet had mogen baseren op het advies van de gemeentelijke boomdeskundige. De redenen hiervoor zijn tweeledig.
10.1.
Ten eerste is dit geen onafhankelijke deskundige.
10.2.
Ten tweede is het advies inhoudelijk niet juist. In dit kader hebben verzoekers in hun beroepschrift verwezen naar de door hen geraadpleegde boomdeskundige M. Konijnenbelt, werkzaam bij de gemeente Hellendoorn. Deze deskundige heeft hen meegedeeld dat op dit moment geen beperking in de levensverwachting van de bomen bestaat. In hun nadere reactie, gedateerd 23 augustus 2020 en op 28 augustus 2020 gemaild naar de rechtbank, hebben verzoekers verwezen naar hun expert. Deze heeft aan hen meegedeeld dat de bevindingen van het bodemonderzoek niet juist zijn. Zo worden er bodemclassificaties genoemd die niet bestaan (gele grond en geel zand), is de aanwezigheid van klei in de bodem onwaarschijnlijk, is het humeuze gehalte van de bodem niet vermeld, kan de genoemde indringingsweerstand van de bodem (uitgedrukt in Mpa) niet juist zijn en is, indien moet worden uitgegaan van deze waarden, maar dan uitgedrukt in Kpa, de bodem tot een meter diepte juist goed doorwortelbaar.
De door verzoekers aangehaalde expert, L. van der Wal (hierna: Van der Wal), heeft ter zitting aan vorenstaande toegevoegd dat hij ter plaatse onderzoek heeft uitgevoerd. Hierbij heeft hij geconstateerd dat op een meter diepte de bomen een goed ontwikkeld wortelstelsel hebben. Verder heeft Van der Wal ter zitting betoogd dat de zijwaartse wortelgroei niet wordt veroorzaakt door de slechte bodemkwaliteit, maar door de droge zomers, waardoor de wortels water gaan ‘zoeken’ onder de trottoirtegels. Daarnaast is aangevoerd dat platanen weinig nodig hebben om goed te kunnen gedijen. Van der Wal heeft geconcludeerd dat er geen reden is om aan te nemen dat de bomen een lage levensverwachting hebben.
11.	De voorzieningenrechter overweegt over het advies van de gemeentelijke boomdeskundige als volgt.
11.1
Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1423) dat een bestuursorgaan op het advies van een deskundige mag afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs.
Indien een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het orgaan de adviseur een reactie op wat die partij over het advies heeft aangevoerd.
In het licht van deze rechtspraak is de voorzieningenrechter van oordeel dat het enkele feit dat de door verweerder geraadpleegde boomdeskundige in dienst is bij de gemeente Rijssen-Holten, niet tot de conclusie leidt dat verweerder niet op het advies van deze boomdeskundige mocht afgaan.
11.2
Met betrekking tot de stelling dat het door de gemeentelijke boomdeskundige opgestelde advies inhoudelijk niet juist is, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Ter zitting heeft verweerder beaamd dat de uit het bodemonderzoek gebleken indringingsweerstand van de bodem, uitgedrukt in Mpa, niet juist kan zijn en dat, indien moet worden uitgegaan van de gemeten waarden in Kpa, de bodem tot een meter diepte goed doorwortelbaar is. Verder is voor verweerder het onderscheid gele zand / gele grond niet geheel duidelijk en kon niet worden uitgelegd waarom de aanwezigheid van deze soort zand / grond bijdraagt aan de conclusie dat de bomen een slechte levensverwachting hebben. Door verweerder is ter zitting bevestigd dat platanen weinig nodig hebben om goed te kunnen gedijen. Verweerder kon ter zitting niet reageren op het (voor het eerst ter zitting naar voren gebrachte) standpunt van Van der Wal dat de zijwaartse groei van de wortels niets zegt over de bodemkwaliteit en de levensverwachting van de bomen, gelet op de door Van der Wal geconstateerde goede wortelvorming op een diepte van 1 meter.
11.5
De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen verzoekers hebben aangevoerd twijfel heeft doen ontstaan over de juistheid van het door de gemeentelijke boomdeskundige opgestelde advies, in die zin dat onduidelijk is of daadwerkelijk sprake is van een slechte bodemkwaliteit, of die kwaliteit zodanig slecht is dat een plataan (die weinig nodig heeft) daar niet goed in kan gedijen en of er dus daadwerkelijk sprake is van een slechte levensverwachting voor de platanen. Nu de slechte levensverwachting van de bomen in de belangenafweging van verweerder een grote rol heeft gespeeld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het beroep – bij deze stand van zaken – een redelijke kans van slagen niet kan worden ontzegd. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat tussen partijen niet in geschil is dat de platanen ten tijde van de besluitvorming (nog) in goede conditie verkeerden. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening toe te wijzen.
12. Ter zitting is met partijen besproken dat mogelijk onmiddellijk uitspraak zou worden gedaan in de hoofdzaak (artikel 8:86, eerste lid, Awb). De voorzieningenrechter ziet daarvan af, nu niet wordt voldaan aan het criterium dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder pas kort voor en tijdens de zitting is geconfronteerd met de bevindingen van de door verzoekers ingeschakelde deskundige. Niet kan worden uitgesloten dat verweerder in de hoofdzaak de hiervoor onder 11.5 beschreven twijfel weg kan nemen. Nu de bestuursrechter een zo finaal mogelijke geschillenbeslechting nastreeft, dient daartoe de gelegenheid te bestaan.
13. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit is geschorst tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank op het door verzoekers ingestelde beroep.
14. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
15. De voorzieningenrechter is niet gebleken van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank op het beroep van verzoekers;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan verzoekers te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Hoekstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier, op
De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
de griffier is verhinderd te tekenen				voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.