ECLI:NL:CBB:2020:432
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2850
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 juni 2020 in de zaak tussen
maatschap [naam 1] en [naam 2] , te [plaats 1] , appellante
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. K.R. van Wensum),
Procesverloop
Bij besluit van 31 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 19 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2020. Aan de zitting hebben deelgenomen haar vennoot [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Op grond van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit Msw verhoogt de minister het fosfaatrecht op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf. In het tweede lid, onder a, van dat artikel is bepaald dat een nieuw gestart bedrijf een bedrijf is dat aantoonbaar onder meer beschikt over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor die datum door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee.
1.3.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1.
Appellante is opgericht op 1 mei 2016 en exploiteert sindsdien een melkveebedrijf. Haar vennoten zijn [naam 1] (de oom) en [naam 2] ( [naam 2] ). [naam 2] en zijn echtgenote verrichten de werkzaamheden, waar nodig springt de oom bij.
2.2.
[naam 2] is de zoon van een veehouder. Het ouderlijk bedrijf is overgenomen door zijn broer en bood niet voldoende inkomsten voor twee gezinnen. [naam 2] kreeg de kans een boerderij te pachten in [plaats 2] met bedrijfsgebouwen en 48,96 ha grond waar voordien een melkveehouderij was gevestigd. Voor die locatie geldt een vergunning voor het houden van 80 melkkoeien en 60 stuks jongvee. [naam 2] beschikte niet over de financiën om zoveel vee te kopen en besloot in 2014 om jongvee aan te kopen en uit eigen aanwas naar 80 melkkoeien te groeien. In maart 2015 kalfden de eerste dieren en vanaf april 2015 leverde [naam 2] melk aan de melkfabriek. Op 13 mei 2015 is de pachtovereenkomst gesloten.
2.3.
Op 2 juli 2015 hield [naam 2] 50 melkkoeien, 27 kalveren en 56 stuks jongvee ouder dan 1 jaar. Vanwege de gevolgen van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel heeft [naam 2] samenwerking gezocht met de oom. [naam 2] en de oom hebben ieder hun melkveehouderij in appellante ingebracht.
Besluiten van verweerder
3. 	Verweerder heeft het fosfaatrecht aanvankelijk vastgesteld op 6.478 kg en is daarbij   uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 aanwezig waren. In het bestreden besluit heeft verweerder een rekenfout hersteld en het aantal fosfaatrechten vastgesteld op 6.513 kg.
Beroepsgronden
4.1.
Appellante heeft - samengevat - aangevoerd dat [naam 2] een starter is in de zin van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit Msw. Dat op de bedrijfslocatie in [plaats 2] eerder een melkveebedrijf aanwezig was, maakt nog niet dat er sprake is van een voortzetting of doorstart van een bedrijf. Uit artikel 25 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht volgt dat een omgevingsvergunning geldt voor een ieder die het project uitvoert waarop de vergunning betrekking heeft. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de omgevingsvergunning, anders dan verweerder aanneemt, op naam stond van [naam 2] .
4.2.
Appellante heeft daarnaast aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel haar eigendomsrecht aantast, omdat het de mogelijkheden om melkvee te houden ernstig beperkt. De facto is sprake van een onteigening. Het fosfaatrechtenstelsel dient daarom gekwalificeerd te worden als een ongeoorloofde inbreuk op artikel 1 EP. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last, want het fosfaatrechtenstelsel beperkt de winstgevendheid van het bedrijf in vergaande mate. Appellante heeft geïnvesteerd in het melkveebedrijf en kan deze in het geheel niet benutten. Het bedrijf kan in feite niet rendabel als melkveehouderij worden geëxploiteerd. De continuïteit van het bedrijf staat daardoor op het spel. In dit verband beroept appellante zich op het rapport dat op haar verzoek de ondernemersadviseur [naam 3] van [naam 4] op 14 januari 2019 heeft opgesteld (het accountantsrapport).
Standpunt van verweerder
5.1
Appellante is geen starter. Zij voldoet namelijk niet aan alle voorwaarden van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit Msw. Zo was op de locatie in [plaats 2] eerder ook al een melkveebedrijf gevestigd en stond de omgevingsvergunning niet op naam van [naam 2] .
5.2
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met artikel 1 van het EP. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. De vergelijking met (de rechtspraak over) voorzienbaarheid van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm-stelsel) gaat volgens hem niet op, omdat geen sprake is van gelijke stelsels en/of situaties. Het fosfaatrechtenstelsel stuurt op mestproductie en heeft niet - zoals het Wvgm-stelsel – tot doel groei mogelijk te maken.
5.3
Verder betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante heeft daarvoor geen (relevante) bijzondere omstandigheden aangevoerd. Uitbreiding is een ondernemerskeuze, waarvan de gevolgen in beginsel voor haar rekening en risico dienen te komen. De bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding is gesteld noch gebleken. Verweerder merkt bovendien op dat appellante de beoogde groei reeds deels heeft gerealiseerd en dat de (waarde van de) daarmee gepaard gaande fosfaatrechten een deel van het (mogelijke) verlies kan opvangen. Verweerder oppert dat appellante door verkoop van een deel van de rechten haar lasten kan verminderen, zodat zij het bedrijf in een geringere omvang dan aanvankelijk beoogd kan voortzetten. Verweerder verwijst hierbij naar de uitspraak van het College van 29 oktober 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:532, r.o. 8.2.6).
Beoordeling
6.1
Artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit Msw voorziet voor nieuw gestarte bedrijven in de verhoging van het fosfaatrecht.
6.2
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een nieuw gestart bedrijf is van belang welke bedoeling de wetgever had met deze uitzonderingsbepaling. Uit de Nota van toelichting op het Besluit van 20 december 2017 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit (Stb. 2017, 521, paragraaf 4.3) komt naar voren dat het niet mag gaan om de voorzetting of doorstart van een bestaand melkveebedrijf onder bijvoorbeeld een andere naam of met een andere eigendomsstructuur.
6.3
Het College is met verweerder van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een nieuw gestart bedrijf. Op de locatie in [plaats 2] was namelijk eerder een melkveehouderij gevestigd en [naam 2] heeft voor de exploitatie van zijn bedrijf gebruik gemaakt van de voor die locatie bestaande vergunning. Die vergunning stond niet op zijn naam. Dat de vergunning, zoals appellante heeft aangevoerd, zakelijke werking heeft, maakt dat niet anders. [naam 2] heeft de vergunning niet zelf aangevraagd.
6.4
Het betoog dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP stuit af op de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Met verweerder is het College van oordeel dat de vergelijking die appellante maakt met (de rechtspraak over) voorzienbaarheid van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm-stelsel) niet opgaat, omdat geen sprake is van gelijke stelsels en/of situaties. Het fosfaatrechtenstelsel, zoals neergelegd in de Meststoffenwet stuurt op mestproductie en heeft niet - zoals het Wvgm-stelsel – tot doel om groei mogelijk te maken. Het College verwijst in dit kader naar zijn uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1), 30 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:320 en 27 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:369).
6.5.
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel op haar een individuele en buitensporige last legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.5.1.
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel appellante raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven zij haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.5.2.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.5.3.
In die uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het vanwege die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld.
6.5.4.
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.5.5.
Over de betekenis van financiële rapportages is in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat het College daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht aansluit bij de bepaling van de last en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.5.6.
In het geval van [naam 2] komt de vergelijking die in 6.5.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 80 melkkoeien en 60 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 3.476 kg fosfaatrecht, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (50 melkkoeien en 83 stuks jongvee).
6.5.7.
Zoals eerder is overwogen, draagt [naam 2] zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan hij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat [naam 2] heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.5.8.
In dat verband is van belang dat [naam 2] in 2014 de locatie te [plaats 2] heeft aangekocht en is begonnen met de aankoop en het opfokken van jongvee. Op 13 mei 2015 is [naam 2] pachtovereenkomsten aangegaan. Gezien het moment in tijd waarop de investeringen zijn gedaan acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. [naam 2] had daarom ten tijde van zijn investeringen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de realisatie van een eigen melkveebedrijf voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat [naam 2] zijn investeringen niet heeft kunnen terug verdienen, maakt niet dat de last daardoor als buitensporig moet worden aangemerkt. Natuurlijk treft het fosfaatrechtenstelsel [naam 2] financieel, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Het College merkt daarbij op dat [naam 2] op 2 juli 2015 in verhouding tot het aantal melkkoeien veel vaarzen hield, omdat hij wilde groeien uit eigen aanwas. Normalisering van die verhouding biedt enige ruimte om binnen het aantal toegekende fosfaatrechten meer melkkoeien te melken. Verder is belang dat aan [naam 2] voor een aanzienlijk deel van de uitbreiding (50 melkkoeien en 83 stuks jongvee) wel fosfaatrecht is toegekend en dat hij in totaal 3.476 kg fosfaatrecht heeft gekregen, met de daaraan verbonden economische waarde.
6.5.9.
Ook het accountantsrapport geeft geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat [naam 2] zelf de risico’s draagt die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen. Het is namelijk ontoereikend dat het investeringsbedrag 15% van het balanstotaal overstijgt. Hiervoor verwijst het College naar zijn uitspraak van 7 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:13. De in het accountantsrapport gebruikte maatstaf zoekt klaarblijkelijk aansluiting bij het op 29 juni 2017 door Wageningen Economic Research op verzoek van de Commissie knelgevallen fosfaatrechten opgestelde rapport “achtergronden bij knelgevallenanalyse melkveehouderij”. Dat rapport had tot doel om de commissie (meer) inzicht te geven in de investeringen die melkveehouders hadden gedaan en de omvang van de uitbreidingsgevallen, zodat zij het effect van de invoering van een knelgevallenvoorziening op de generieke korting kon inschatten. Dat onderzoek en de daarbij gebruikte methode was dus niet gericht op het formuleren van een maatstaf voor het bepalen wanneer het financiële effect voor een individuele veehouder buitensporig zou (kunnen) zijn. Het rapport gaat dus uit van en bouwt voort op een niet bestaande maatstaf. Bij het bepalen of sprake is van een individuele disproportionele last voor de veehouder in verhouding tot het doel dat de regulering van het eigendomsrecht dient, biedt deze methodiek voor het College ook inhoudelijk geen bruikbaar houvast.
6.5.10.
Het College komt dan ook tot de conclusie dat de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn in dit geval zwaarder wegen dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. Deze beroepsgrond faalt.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
In dat gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het deelnemen aan de zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
7.3
De kosten voor het opstellen van het accountantsrapport komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding een maximum uurtarief van € 126,47 voor opdrachten die zijn verstrekt in de periode van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019. Ter zitting zijn partijen het erover eens geworden dat 21,5 uur voor vergoeding in aanmerking komt. Het College stelt de kosten van de deskundige vast op € 2.719,11.
7.4
Het totaalbedrag aan proceskosten komt hiermee op € 3.769,11.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep ongegrond;
bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van
€ 3.769,11.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. I.S. Post, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.