ECLI:NL:GHAMS:2014:4126
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer 				: 200.117.790/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 458805 / HA ZA 10-1526
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  7 oktober 2014
inzake
1
[X] ,
wonend te [woonplaats] ,
hierna: [X] ,
2.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] MEDIA
HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: EMH,
3.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] MEDIA
PRODUCTIONS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: EMP,
appellanten, hierna gezamenlijk: [X] c.s.,
advocaat: mr. M. Bunders te Amsterdam,
tegen
1
[Y] ,
wonend te [woonplaats] ,
hierna: [Y] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOPPOT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna: Toppot,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOOMERANG HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna: Boomerang,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DECIBEL RADIO FORMATS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna: DRF,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DECIBEL SALES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna: DS,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DECIBEL PRODUCTIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna: DP,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YOUNG CITY MEDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna: YCM,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUTCH MEDIA INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Loon op Zand,
hierna: DMI,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Z] MEDIA HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: OMH,
10.
[Z] ,
wonend te [woonplaats] ,
hierna: [Z] ,
geïntimeerden, hierna gezamenlijk: [Y] c.s.,
advocaat: mr. A. Gabel te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 17 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juli 2012, gewezen tussen [X] c.s. als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [Y] c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met een productie.
[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, samengevat,
1.
primair:
a. [Y] c.s. zal veroordelen om aan [X] c.s. te betalen de door hen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
b. [Y] c.s. zal veroordelen om aan [X] c.s. te betalen een op genoemde schade in mindering strekkend voorschot van € 1.000.000,-, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
subsidiair, indien en voor zover [Y] c.s. in verband met Radio Decibel niet schadeplichtig zijn jegens [X] c.s.:
a. voor recht zal verklaren dat [X] enig rechthebbende is van alle rechten die samenhangen met het depot van het (nog niet ingeschreven) woord-, respectievelijk beeldmerk “Radio Decibel”, geregistreerd bij het Benelux Bureau voor de intellectuele eigendom onder de depotnummers [nummer] , respectievelijk [nummer] ,
b. voor recht zal verklaren dat het gebruik door [Y] c.s. van het ingeschreven woordmerk “Radio Decibel”, geregistreerd bij het Benelux Merkenbureau voor de intellectuele eigendom onder depotnummer [nummer] , jegens [X] onrechtmatig is,
c. voor recht zal verklaren dat het gebruik van de geregistreerde domeinnaam “decibel.nl”, jegens [X] onrechtmatig is,
d. [Y] c.s. zal veroordelen om ieder gebruik van de hiervoor onder a en b bedoelde merken en de hiervoor onder c bedoelde domeinnaam te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere individuele overtreding van deze veroordeling,
subsidiair, voor zover [Y] c.s. in verband met Radio Unique niet schadeplichtig zijn jegens [X] c.s.:
e. voor recht zal verklaren dat [X] enig rechthebbende is van het ingeschreven woordmerk “Radio Unique”, geregistreerd bij het Benelux Bureau voor de intellectuele eigendom onder depotnummer [nummer] ,
f. [Y] c.s. zal veroordelen om ieder gebruik van het hiervoor onder e genoemde merk te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 10.000,- voor iedere individuele overtreding,
2.
DMI, OMH en [Z] zal veroordelen om ieder gebruik buiten Brabant van het ingeschreven woordmerkt “Radio Decibel”, geregistreerd bij het Benelux Merkenbureau voor de intellectuele eigendom onder depotnummer [nummer] , te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere individuele overtreding,
3.
voor recht zal verklaren dat [X] enig rechthebbende is van de domeinnaam “decibel.nl”, althans samen met DMI (mede)rechthebbende is,
4.
voor recht zal verklaren dat [X] c.s. enig rechthebbende zijn van de roerende zaken zoals nader omschreven onder 92 van de memorie van grieven en welke door of vanwege [Y] c.s. worden gehouden en voorts [Y] c.s. zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest bedoelde roerende zaken aan [X] c.s. af te geven, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [Y] c.s. deze veroordeling niet of niet naar behoren nakomen, met beslissing over de proceskosten.
[Y] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 juni 2014 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.45) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, behoudens hetgeen de rechtbank als feit heeft vastgesteld onder 2.38. Partijen zijn het erover eens dat, anders dan de rechtbank heeft vastgesteld, de notaris, niet op 13 augustus 2009, maar op 18 november 2008 een conceptakte betreffende de levering aan Newhold B.V. van 67 aandelen en aan EMH van 33 aandelen in Boomerang Studycards B.V. (per 19 december 2008 DRF geheten) heeft verstuurd.
Grief 1
behoeft dan ook verder geen behandeling.
2.2
In deze zaak gaat het samengevat om het volgende.
( i)	In 1995 is een lokale omroep in Brabant begonnen met het uitzenden van radioprogramma’s onder de naam “Radio Decibel”. [X] en [Z] waren daarbij betrokken. In juli 2002 heeft een vennootschap van [Z] (Blue Bopp Productions B.V.) het woordmerk “Radio Decibel” gedeponeerd. In 2003 heeft [X] 50% van de aandelen in die vennootschap verworven. In april 2007 hebben [X] en [Z] een vennootschap opgericht met nog twee aandeelhouders om in Amsterdam onder de naam “Radio Decibel” uitzendingen te gaan maken. In juli 2007 heeft [Z] zijn aandelen in die vennootschap verkocht aan [X] en in december 2007 zijn de uitzendingen onder de naam “Radio Decibel” in Amsterdam gestart. Afgesproken was dat [Z] in de regio Brabant onder de naam “Radio Decibel”  zou gaan uitzenden.
(ii)	In juli 2008 heeft [X] aan [Y] een presentatie gegeven die was gericht op deelname in de vennootschap die Radio Decibel in Amsterdam exploiteerde. [X] en [Y] hebben vervolgens allerlei (rechts)handelingen verricht met het oog op het gezamenlijk exploiteren van Radio Decibel. Zo heeft eind 2008 een vennootschap van [Y] door middel van overname van de aandelen van YCM radiofrequenties van City FM overgenomen om in Amsterdam te kunnen gaan uitzenden en heeft [X] begin 2009 aan [Y] overgedragen 50% van de eigendom van door hem gedeponeerde (nog niet ingeschreven) woord/beeldmerken Radio Decibel en Radio Unique. Eind 2008 heeft een notaris ook een conceptakte tot levering van aandelen aan [Y] en [X] in (Boomerang StudyCards inmiddels genaamd:) DRF opgesteld.
(iii)	Per 1 februari 2009 is DRF onder naam Radio Decibel gaan uitzenden op 98.0 FM. EMH was toen sinds 1 januari 2009 onder andere algemeen directeur geworden van DRF. EMP is managementwerkzaamheden gaan verrichten voor DS. Van 1 februari 2009 (tot 12 maart 2009) is op de frequentie 94.9 FM uitgezonden onder de naam Radio Unique.
(iv)	Op 24 februari 2009 is samenwerking tussen [X] en [Y] tot een eind gekomen en heeft DS de managementovereenkomst met EMP opgezegd. Nadien hebben [X] en zijn vennootschappen enerzijds en [Y] en zijn vennootschappen anderzijds getracht onderling een regeling te treffen, tot een door beide partijen getekende vaststellingsovereenkomst heeft dat niet geleid.
( v)	Op 25 september 2009 heeft [X] bij de politie te Amsterdam aangifte gedaan van diefstal dan wel verduistering van een in de aangifte nader genoemde omschreven hoeveelheid (radio-uitzend)apparatuur.
(vi)	Op 18 februari 2010 heeft de deurwaarder conservatoir beslag gelegd ten laste van [Y] en zijn vennootschappen en is diverse, in het proces-verbaal nader  omschreven, apparatuur in beslag genomen. Verder heeft de deurwaarder nog conservatoir beslag tot afgifte gelegd onder (de vennootschappen van) [Y] en derdenbeslag op banktegoeden van Toppot en [Y] , alsmede onder debiteuren van Toppot.
3
Beoordeling
3.1
[X] c.s. stellen zich, kort gezegd, op het standpunt dat tussen [X] en [Y] de afspraak is gemaakt dat zij de radiozenders Radio Decibel en Radio Unique in gezamenlijke vennootschappen zouden exploiteren en dat [Y] te kort is geschoten in de nakoming van die afspraak. [X] heeft deze afspraken gemaakt mede in zijn hoedanigheid van bestuurder van EMH en EMP met [Y] in persoon en in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van de geïntimeerden 2 tot en met 7. Laatstgenoemde vennootschappen hebben bewust geprofiteerd van het tekortschieten van [Y] , aldus [X] c.s. [X] c.s vorderen daarom verklaringen voor recht dat zij rechthebbenden zijn op merken, een domeinnaam en goederen, diverse verboden en geboden en schadevergoeding, alsmede een voorschot daarop. In reconventie hebben [Y] c.s. onder meer gevorderd nakoming van de afspraken zoals die zijn neergelegd in een vaststellingsovereenkomst van 6 april 2009 en (subsidiair) terugbetaling van uitgeleende gelden aan [X] c.s., terugbetaling van geldbedragen die [X] c.s. ten onrechte heeft geïnd dan wel van kosten die voor rekening van [X] c.s. dienden te komen, opheffing van de gelegde beslagen, veroordeling van verbeurde dwangsommen en een verklaring voor recht dat DMI enig rechthebbende is op de domeinnaam decibel.nl.
3.2
De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [X] c.s. afgewezen en [X] c.s. in de proceskosten veroordeeld en in reconventie heeft de rechtbank de door [X] c.s. ten laste van [Y] c.s. gelegde beslagen opgeheven, heeft zij [X] c.s. veroordeeld om aan DP te betalen een bedrag van € 14.089,60 en voor recht verklaard dat DMI enig rechthebbende is op de domeinnaam decibel.nl en de proceskosten gecompenseerd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] c.s. met twee ongenummerde en achttien genummerde grieven op.
3.3
De grieven
2 tot en met 10A, alsmede het betoog onder 3 en 4 van de memorie van grieven
(in de memorie van antwoord aangeduid als de grieven A en B) en
grief 12
lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [X] c.s. gestelde overeenkomst niet tot stand is gekomen. Voorts wordt met deze grieven erover geklaagd dat de rechtbank het bewijsaanbod ter zake het bestaan van de gestelde overeenkomst zonder enige motivering heeft gepasseerd.
3.4
Op de pleitzitting van 24 juni 2014 hebben partijen ermee ingestemd dat het hof zich eerst zal uitlaten over de vraag of er tussen [X] en zijn vennootschappen enerzijds en [Y] en zijn vennootschappen anderzijds een overeenkomst als door [X] c.s. gesteld is tot stand gekomen. Partijen hebben namelijk aangegeven dat dit de kernvraag is die hen verdeeld houdt.
3.5
Ter onderbouwing van hun stellingen dat met [Y] en zijn vennootschappen is overeengekomen dat [X] voor een belang van 33% zou deelnemen in een vennootschap (DRF) waarin de activiteiten van het nieuwe Radio Decibel ondergebracht zouden worden (i) en dat [X] en [Y] voor de exploitatie van Radio Unique gezamenlijk een vennootschap zouden oprichten waarin [X] een belang zou hebben van 51% (ii), hebben [X] c.s. het volgende aangevoerd.
a)	Toppot zou door overname van de crediteuren van RFN het ‘oude” Radio Decibel” draaiende houden,
b)	[X] en [Y] hebben afgesproken dat zij zouden proberen om voor het nieuwe Radio Decibel ook te gaan beschikken over FM-frequenties,
c)	uit de concept akte levering aandelen blijkt dat EMH 33 aandelen zou krijgen in Boomerang Studycards B.V. (per 19 december 2008 DRF geheten),
d)	[X] is “Radio Decibel” en heeft vanaf het najaar 2008 zijn kennis, ervaring en knowhow op het gebied van commerciële radio ter beschikking gesteld voor het opzetten van (het nieuwe) Radio Decibel en Radio Unique,
e)	EMP zou per 1 januari 2009 als manager gedurende het aandeelhouderschap van EMH van DRF werkzaamheden verrichten voor DS tegen een management fee van
€ 5.000,-,
f)	de door EMP in 2008 gesloten reclame-contracten en daaruit voortvloeiende inkomsten zouden aan DRF ter beschikking worden gesteld,
g)	er is een Akte van Overdracht gesloten waarbij [X] 50% van de merken “Radio Decibel” en “Radio Unique” aan [Y] heeft overgedragen,
h)	[X] en [Y] zouden Stichting BKB3 ertoe bewegen om de FM frequentie 94.9 aan Radio Unique beschikbaar te stellen.
[X] c.s. onderbouwen deze stellingen met een aantal schriftelijke verklaringen en met verwijzing naar de hiervoor aangevoerde feiten ( c, d en g) die op zich zelf niet in geschil zijn, doch door partijen verschillend worden geduid. Voorts wijzen [X] c.s.  op afspraken met [Z] , die in hun visie, deze stellingen onderbouwen. Zo heeft [Z] 50% van de aandelen DMI aan [X] verkocht, mocht [X] de naam Decibel als merk inschrijven en [X] en [Z] stemden het gebruik van Radio Decibel in Amsterdam en Brabant op elkaar af.
3.6
[Y] c.s hebben gemotiveerd betwist dat er een overeenkomst zoals door [X] c.s. gesteld tot stand is gekomen. Volgens [Y] c.s  zijn er geen afspraken gemaakt, laat staan dat er uitvoering aan is gegeven. Zo hebben [Y] c.s. - onder meer- betwist dat [X] c.s. betrokken zijn geweest bij de overname van City FM en hebben zij aangevoerd dat de medewerkers van City FM Radio Decibel hebben opgezet. Hooguit heeft [X] , wiens naam in verband met Radio Decibel minder bekend is dan hijzelf stelt,  daarbij hand- en spandiensten verricht. De conceptakte levering aandelen is nooit getekend; over de essentialia van deelneming door [X] in DRF (investering [X] ) is nooit overeenstemming bereikt en de kortstondige benoeming van EMH als bestuurder van DRF en YCM hield geen verband met enig aandeelhouderschap, aldus [Y] c.s. Geintimeerden 8-10 ( [Z] c.s.) bestrijden de standpunten van [X] c.s. aangaande de merkrechten niet, maar die ten aanzien van de domeinnaam wel.
3.7
Het hof is van oordeel dat [X] c.s. voldoende hebben gesteld om, indien bewezen, de conclusie te kunnen trekken dat er tussen [X] en zijn vennootschappen enerzijds en [Y] en zijn vennootschappen anderzijds is afgesproken dat [X] met het oog op de exploitatie van Radio Decibel en Radio Unique zou deelnemen in DRF voor een belang van 33% (Radio Decibel) en in een nog met [Y] op te richten vennootschap voor een belang van 51% (Radio Unique) .
3.8
Nu [Y] c.s. het bestaan van deze afspraken gemotiveerd hebben betwist, zal het hof [X] c.s., op wie de bewijslast rust, toelaten, overeenkomstig hun bewijsaanbod, tot het bewijs van hun stelling dat de onder 3.7 weergegeven afspraken zijn gemaakt.
3.9
In afwachting van de bewijslevering en hoe partijen verder willen procederen laat het hof de overige grieven voorlopig onbesproken.
4
Beslissing
Het hof:
laat [X] c.s. toe tot het bewijs van hun stelling dat er tussen [X] en zijn vennootschappen enerzijds en [Y] en zijn vennootschappen anderzijds is afgesproken dat [X] met het oog op de exploitatie van Radio Decibel en Radio Unique zou deelnemen in DRF voor een belang van 33% en in een nog met [Y] op te richten vennootschap voor een belang van 51%, een en ander als onder 3.5 hiervoor uitgewerkt.
beveelt dat, indien [X] c.s. getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J. Blokland, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam.
bepaalt dat de advocaat [NAAM][X] c.s.
uiterlijk op 4 november 2014 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van januari 2015 tot en met maart 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen voor het getuigenverhoor
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. Van Tuyll van Serooskerken - Röell, J. Blokland en P.F.G.T. Hofmeijer- Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014.