ECLI:NL:GHDHA:2020:1733
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.242.940/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/476062/HA ZA 15-517
arrest van 1 september 2020
inzake
T-Mobile Netherlands B.V.
, voorheen Tele2 Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Tele2,
advocaat: mr. M.J. Geus te Den Haag,
tegen
KPN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: KPN,
advocaat: mr. P.V. Eijsvoogel te Amsterdam.
1
Het geding
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van 12 april 2017 van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank);
de dagvaarding in hoger beroep van 11 juli 2017;
de memorie van grieven van 27 november 2018 met producties 26 t/m 30;
de memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel van 5 maart 2029 met producties 37 t/m 45;
de memorie van antwoord in incidenteel appel van 11 juli 2019 met productie 31;
de akte uitlating producties van de kant van Tele2 van 11 juli 2019;
de pleitnota’s ten behoeve van het schriftelijk pleidooi in hoger beroep van 14 mei 2020;
de schriftelijke repliek en dupliek ten behoeve van het schriftelijk pleidooi.
1.2.
Na het schriftelijk pleidooi is een datum voor het arrest bepaald
2
Feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep van de volgende feiten uit. Tegen vaststelling van de feiten door de rechtbank hebben partijen geen grieven gericht, behalve Grief K4 in het incidenteel appel van KPN, waarmee KPN opkomt tegen de vaststelling, in r.o. 2.20 van het bestreden vonnis, dat een bepaalde passage is opgenomen in een brief van Tele2 van 19 augustus 2010, terwijl deze passage in deze brief een citaat was uit een e-mail van Tele2 aan KPN van 2 mei 2010. Het hof zal deze, niet door Tele2 bestreden, correctie verwerken in haar hierna volgende vaststelling van de feiten. Voor het overige bestrijden de Grieven K1 t/m K3 en K5 in het incidenteel hoger beroep van KPN, onder de aanduiding "De incidentele grieven betreffende feitelijkheden", elementen van het bestreden vonnis die niet horen bij de in onderdeel 2 van dat vonnis vastgestelde feiten, maar bij de beoordeling van de zaak in onderdeel 4 van datzelfde vonnis, waardoor deze grieven later aan de orde zullen komen.
2.2.
KPN houdt zich bezig met het aanbieden van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten als bedoeld in de Telecommunicatiewet. Zij beschikt daartoe over een fijnmazig netwerk waarop nagenoeg alle woningen en bedrijven in Nederland zijn aangesloten.
Regelgevend kader
2.3.
Op grond van de Telecommunicatiewet is KPN voor sommige markten aangemerkt als onderneming met aanmerkelijke marktmacht. Zij is uit dien hoofde verplicht andere aanbieders van diensten als internet, vaste telefonie en televisie (hierna: andere telecomaanbieders) ontbundelde toegang te verlenen tot het netwerkaansluitpunt van de eindgebruiker.
- Zij dient met het oog daarop toe te staan dat andere telecomaanbieders vanaf de hoofdverdeler in een wijkcentrale (Main Distribution Frame, hierna: MDF) dan wel vanaf een straatkast (Sub Distribution Frame: SDF) gebruik maken van de aansluitlijn naar de eindgebruiker. Dit wordt hierna de MDF-dienst genoemd.
- Bij MDF-Access dient KPN andere telecomaanbieders in staat te stellen hun apparatuur te plaatsen en aan te sluiten in wijkcentrales van KPN. Dit wordt hierna collocatie genoemd.
- Daarnaast dient KPN verkeersdiensten voor vaste telefonie – een vorm van netwerktoegang waarbij telefoonverkeer van de eindgebruiker vanaf een netwerk van een telecomaanbieder naar het netwerk van een andere telecomaanbieder wordt geleid – aan te bieden aan de andere telecomaanbieders. Dit wordt hierna de telefoniedienst genoemd.
Gezamenlijk worden deze diensten hierna de WPC (voor
wholesale pricecap
) -diensten genoemd.
2.4.
Op grond van haar aanwijzing als partij met een aanmerkelijke marktmacht op de markten voor deze diensten gelden voor KPN met betrekking tot deze diensten de volgende verplichtingen:
- KPN moet deze diensten op eerste verzoek aan derden leveren;
- op basis van een wettelijk geregeld referentieaanbod;
- tegen kostengeörienteerde tarieven;
- zonder discriminatie; en
- met een verbod op marge-uitholling
("marging squeeze
", hierna de ND5-gedragsregel)
.
2.5.
Tele2 is (voor wat betreft de in deze procedure relevante diensten) de rechtsopvolger van Tele2 Netherlands B.V. (hierna: Tele2 NL), VersaPoint N.V. (hierna: Versapoint), Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel) en BBned N.V. (hierna: BBned). Alle vennootschappen worden hierna gezamenlijk aangeduid als Tele2. Tele2 drijft een onderneming die zich bezighoudt met het aanbieden van elektronische communicatiediensten, waaronder vaste telefonie, internettoegang, datacommunicatiediensten en televisiediensten aan eindgebruikers. Zij is één van de andere telecomaanbieders en maakt gebruik van de WPC-diensten van KPN.
2.6.
De Autoriteit Consument en Markt – en tot 1 april 2013 de door die autoriteit opgevolgde Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit – (hierna beide zonder onderscheid: de ACM) bepaalt krachtens de Telecommunicatiewet onder meer de voorwaarden en tariefplafonds die KPN voor de WPC-diensten mag hanteren.
De tussen partijen gesloten WPC-overeenkomsten
2.7.
KPN en Tele2 NL hebben op 20 mei 1998 een Overeenkomst inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (6o) en in art. 3.7, 8.1, 15.4, 21.2, 21.2, 25.1 en 25.2 bepalingen opgenomen die inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 3.7, 8.1, 15.4, 21.2, 21.2, 25.1 en 25.2 van de hierna onder 2.8. te noemen Interconnectie-overeenkomst Versatel.
2.8.
In 1999 hebben KPN en Versatel een overeenkomst inzake Interconnectie en bijzondere netwerktoegang gesloten (hierna: de Interconnectie-overeenkomst Versatel). Daarin is onder meer het volgende opgenomen, waarbij Versatel als TELCO is aangeduid:
(6e) Partijen zijn bekend met het feit dat het onderwerp van de onderhavige overeenkomst voorwerp is van de in ontwikkeling zijnde nationale en internationale regulering en zijn zich ervan bewust dat hun afspraken met inachtneming van de regulering uitgevoerd en eventueel zelfs aangepast zullen moeten worden.
[…]
ARTIKEL 3 / ALGEMENE BEPALINGEN
[…]
3.7
KPN Telecom is op grond van de geldende regelgeving gehouden om bij het aanbieden van interconnectie en bijzondere netwerktoegang onder gelijke omstandigheden gelijke voorwaarden en tarieven te hanteren voor alle Telecom Providers die in het kader van interconnectie en/of bijzondere netwerktoegang vergelijkbare voorzieningen vragen. Indien KPN Telecom de voorwaarden of tarieven voor de Diensten wijzigt, zal zij dit tijdig aan TELCO bekend maken en zullen die wijzigingen voor TELCO gelden vanaf hetzelfde moment als waarop deze voor ander Telecom Providers gelden.
[…]
ARTIKEL 8 / PRIJZEN EN TARIEVEN
[…]
8.1
Partijen zijn elkaar op grond van de Overeenkomst vergoedingen verschuldigd volgens de tarieven die voor de afzonderlijke Diensten zijn omschreven in
annex 1
. […]
ARTIKEL 15 / INFORMATIEVERSTREKKING
[…]
15.4
Partijen zullen wijzigingen in informatie die aan de ander Partij is verstrekt - voor zover dat gezien het belang van die andere Partij verlangd kan worden - tijdig aan die andere Partij doorgeven, zonder evenwel voor de juistheid en volledigheid te kunnen instaan.
[…]
ARTIKEL 21 / WIJZIGING VAN DE OVEREENKOMST
21.1
Elk der Partijen is in elk van de hierna in lid 2 bedoelde gevallen gerechtigd de andere Partij per schriftelijke kennisgeving te verzoeken om een wijziging van (enige bepaling uit) deze Overeenkomst. In deze kennisgeving dient specifiek en redelijk gedetailleerd te worden aangegeven welke wijzigingen worden verzocht teneinde de Overeenkomst aan te passen aan de oorzaak van het wijzigingsverzoek.
21.2
Een verzoek tot wijziging van de Overeenkomst kan worden gedaan binnen (zes weken) na elk van de navolgende gebeurtenissen;
a. er treedt een wijziging op in de wettelijke aanspraken die de ene Partij op grond van de WTV jegens de andere Partij heeft;
[…]
c. er treedt een andere wijziging van omstandigheden op die van dien aard is dat de andere Partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van deze Overeenkomst mag verwachten;
[…]
ARTIKEL 25 / SLOTBEPALINGEN
25.1
Wijzigingen van of aanvullingen op deze Overeenkomst zijn slechts geldig indien ze schriftelijk tussen Partijen zijn vastgelegd.
25.2
Van deze Overeenkomst maken zes annexen (genummerd 1 tot en met 6) deel uit, die door beide Partijen zijn geparafeerd. Deze annexen zijn voor Partijen verbindend als ware de inhoud in de tekst zelf opgenomen. Wijzigingen van of aanvullingen op de annexen worden schriftelijk vastgelegd in amendementen op de annexen, die door beide Partijen worden ondertekend."
De artikelen 3.7 en 21 van deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als respectievelijk de reguleringsclausule en de wijzigingsclausule.
2.9.
Versapoint heeft in een sideletter van 29 juni 2000 voorbehouden gemaakt bij onder meer de hierna onder 2.10. te noemen Raamovereenkomst Collocatie.
"Bij deze overeenkomsten maken wij nadrukkelijk een aantal kanttekeningen, die voortvloeien uit de wijze waarop KPN-Telecom zich tegenover VersaTel/VersaPoint heeft opgesteld. (…)
VersaPoint maakt het uitdrukkelijke voorbehoud dat zij onderdelen van deze overeenkomsten aan de bevoegde instantie zal voorleggen. (…)
De door KPN Telecom berekende tarieven voor Collocatie en MDF Access Services zijn onacceptabel."
2.10.
KPN en Versapoint hebben op 30 juni 2000 een Raamovereenkomst Collocatie met bijbehorende annexen gesloten. In de considerans onder (7o) en in art. 1.1, 2.5, 11.1 en 16.2 van deze overeenkomst zijn bepalingen opgenomen die (gedeeltelijk) inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 8.1, 21.1, 25.1 en 25.2 van de onder 2.8. vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel.
2.11.
Op 27 maart 2002 hebben KPN en Versatel een overeenkomst inzake MDF-Access services gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (5) en in art. 1.1, 11.1, 14.1, 21.1, 21.2 en 21.3 bepalingen opgenomen die inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 8.1, 15.4, 21.1, 21.2, 25.1 en 25.2 van de onder 2.8. vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel. Artikel 3.10 van deze overeenkomst, hierna aangeduid als de MDF-reguleringsclausule, luidt als volgt:
"
Dienstaanbieder is op grond van de geldende regelgeving gehouden om bij het aanbieden van ontbundelde toegang tot haar aansluitnet onder gelijke omstandigheden gelijke voorwaarden en tarieven te hanteren voor alle Telecom Providers die in het kader van die toegang vergelijkbare voorzieningen vragen. Zolang deze gebondenheid duurt zal Dienstaanbieder, indien zij de voorwaarden of tarieven voor haar ontbundelde toegangsdiensten gedurende de looptijd van deze Overeenkomst wijzigt, dit tijdig schriftelijk aan Dienstafnemer bekend maken en zullen die wijzigingen voor Dienstafnemer gelden vanaf hetzelfde moment als waarop deze voor andere Telecom Providers (waaronder mede begrepen organisatieonderdelen en dochtermaatschappijen van KPN in hun hoedanigheid van aanbieder van andere telecommunicatiediensten dan de vaste openbare telefoondienst) gelden voor zover de wijzigingen voortkomen uit toepasselijke regelgeving en/of een met inachtneming van toepasselijke regelgeving gedane bindende uitspraak van een bevoegd overheidsorgaan of bestuursorgaan. Indien vorenbedoelde wijzigingen niet voortkomen uit toepasselijke regelgeving en/of zo’n bindende uitspraak, dan staat het Dienstafnemer vrij om de voorgestelde wijzigingen wel of niet, geheel of gedeeltelijk, te accepteren
."
2.12.
KPN en BBned hebben op 7 januari 2004 een Overeenkomst inzake MDF-Access services gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (5) en in art. 1.1, 11.1, 14.1, 21.1, 21.2 en 21.3 bepalingen opgenomen die (gedeeltelijk) inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 8.1, 15.4, 25.1 en 25.2 van de onder 2.8. vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel. Daarnaast bevat zij in artikel 3.10 de MDF-reguleringssclausule. In het bij deze overeenkomst behorende Tariff Schedule is onder meer het volgende opgenomen:
"KPN publiceert het tarief terzake van de MDF Access dienstverlening onder protest. De publicatie vindt uitsluitend plaats om te voldoen aan het besluit van Opta van 24 juli 2003 (kenmerk-OPTA/IBT/2003/202395). KPN heeft tegen dit besluit rechtsmiddelen aangewend. Voor het geval deze rechtsmiddelen ertoe leiden dat de verplichtingen van KPN vervallen, dan wel worden aangepast of geschorst, behoudt KPN zich alle rechten voor, waaronder:
i) het recht om het tarief terzake van de MDF Access dienstverlening in het referentie-aanbod aan te passen aan het alsdan geldende tarief en
ii) het recht om het alsdan geldende tarief met terugwerkende kracht bij afnemers van de MDF Access, dienstverlening in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente."
2.13.
KPN en BBned hebben op 26 januari 2004 een Raamovereenkomst Collocatie gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (7o) en in art. 1.1, 11.1, 16.1 16.2 en 16.3 bepalingen opgenomen die (gedeeltelijk) inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 8.1, 21.1, 21.2, 25.1 en 25.2 van de onder 2.8. vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel. In het bij deze overeenkomst behorende Tariff Schedule is onder meer het volgende opgenomen:
"KPN publiceert de tarieven terzake van de MDF Collocatie dienstverlening onder protest. De publicatie vindt uitsluitend plaats om te voldoen aan de last onder dwangsom van OPTA van 5 juni 2003 (kenmerk OPTA/IBT/2003/202084) en aan het besluit van OPTA van 5 september 2003 (kenmerk OPTA/IBT/ 2003/203284). KPN heeft zowel tegen voornoemde last als tegen het besluit waarin de maandelijkse tarieven zijn vastgesteld (beslissing op bezwaar van 24 maart 2003 inzake het geschil KPN/Tiscali (kenmerk OPTA/JUZ//2003/200211), alsmede tegen voornoemd besluit van 5 september 2003 rechtsmiddelen aangewend.
Voor het geval deze rechtsmiddelen ertoe leiden dat de verplichtingen van KPN vervallen dan wel worden aangepast of geschorst, behoudt KPN zich alle rechten voor, waaronder:
i) het recht om de betreffende tarieven terzake van de MDF Collatie dienstverlening in het referentie aanbod aan te passen aan de alsdan geldende tarieven en
ii) het recht om de alsdan geldende tarieven met terugwerkende kracht bij afnemers van de MDF Collocatie dienstverlening in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente."
2.14.
KPN en BBned hebben op 1 mei 2005 een Overeenkomst inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (4o) en in art. 1.1, 3.7, 8.1, 15.4, 21.1 en 21.3 bepalingen opgenomen die (gedeeltelijk) inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 3.7, 8.1, 15.4, 21.1, 21.2, 25.1 en 25.2 van de onder 2.8. vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel. Deze overeenkomst en de hiervoor vanaf r.o. 2.7. beschreven overeenkomsten worden hierna gezamenlijk de WPC-overeenkomsten genoemd.
De reguleringsperiode 2006-2008
2.15.
Op 27 september 2006 heeft de ACM het Besluit wholesale pricecap 2006 (hierna: het WPC-I besluit) genomen. Hierin zijn tariefplafonds opgenomen voor de reguleringsperiode van 2006 tot en met 2008.
De vaststellingsovereenkomst
2.16.
Op 1 januari 2009 begon de reguleringsperiode 2009-2011. De ACM had op dat moment voor die periode nog geen nieuw WPC besluit genomen. Partijen hebben toen, in afwachting van dat nieuwe besluit, gewerkt op basis van de tarieven uit het WPC-I besluit.
2.17.
KPN en Tele2 hebben in maart/april 2009 onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot verschillende hen verdeeld houdende onderwerpen, waaronder de voor de reguleringsperiode 2009-2011 geldende WPC-tarieven. In dat kader hebben zij per e-mail diverse wijzigingsvoorstellen gedaan. Daarin zijn de meest recente wijzigingen onderstreept weergegeven. Daar waar in deze correspondentie en de gesloten overeenkomst wordt gesproken over het WPC-II besluit, wordt gedoeld op het hierna onder 2.25. beschreven WPC-IIa besluit.
2.18.
Op 8 april 2009 om 18:27 uur heeft KPN een (nieuwe) versie van het concept van de vaststellingsovereenkomst naar Tele2 gezonden. Daarbij is onder meer meegedeeld dat in art. 1.5 de gewijzigde afspraken inzake WPC zijn opgenomen. Deze houden in dat in art. 1.5 een nieuw sub b is toegevoegd, onder vernummering van de daarop volgende onderdelen. De tekst van art. 1.5 sub b luidt in de toegezonden versie als volgt:
Article 1
[…]
5. WPC II
In respect of the issue referred to under I in the preamble, the parties agree as follows:
[…]
b. If the condition set out under a above is not met, then KPN undertakes to provide originating and terminating voice services and MDF line services to Tele2 during the current regulation period (January 1, 2009 - January 1, 2012) at tariffs that are no higher than the price caps as set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services). Tele2 also undertakes to provide FTA services to KPN at tariffs equal to the tariffs charged by KPN during the current regulation period (January 1, 2009 - January 1, 2012)."Art. 1.5 sub c luidt in deze versie:
b.
c. Should for any service the price caps set in OPTA's forthcoming WPC II decision be lower than, or equal to, the tariffs applicable to KPN in accordance with the price caps set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services), then (i) Tele2 agrees not to appeal OPTA's WPC II decision in respect of that service, and (ii) KPN shall charge Tele2 and Tele2 will pay an amount equal to the difference that Tele2 would have paid under the WPC I tariffs and the lower WPC II tariffs, subject to a maximum of € 1 mln (one million euro), excluding VAT, not later than December 30, 2011."
2.19.
Op 8 april 2009 om 19:12 uur heeft Tele2 onder meer het volgende aan KPN bericht:
"Als ik het goed zie heeft KPN het issue getracht op te lossen door van ons nu reciprociteit te eisen op het moment dat een of andere marktpartij toch beroep instelt tegen WPC II. Allemaal zelfs nog los van de uitkomst van een dergelijk beroep. Ik dacht het niet. Dit is op geen enkele manier zo besproken en ik zie ook helemaal niet hoe hiermee het non-discriminatie risico – want daar ging het KPN toch om –gediend is. Volgens mij zijn er maar een paar MP's die zich verzetten tegen reciprociteit. Alle andere partijen kunnen dan met hun eigen reciprociteit hetzelfde opeisen, althans op grond van deze paragraaf.[volgt de tekst van art. 1.5 sub b zoals hiervoor weergegeven]
Het zal KPN niet verbazen dat Tele2 niet accoord gaat. Ik ga accoord als de bovenstaande paragraaf er als volgt uitziet:
If the condition set out under a above is not met, then KPN undertakes to provide originating and terminating voice services and MDF line services to Tele2 during the current regulation period at tariffs that are no higher than the price caps as set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services.
Met de 1 mio terugbetaling uit nu 4 c (was 4 b) moet dit voldoende zijn."
2.20.
Bij e-mail van 9 april 2009 om 18:34 uur heeft KPN meegedeeld dat zij akkoord gaat met de door Tele2 voorgestelde wijziging van de laatste zin in art. 1.5 sub b. KPN heeft Tele2 verzocht te bevestigen dat de tekst daarmee is vastgesteld zodat het document ondertekend kan worden.
2.21.
Bij e-mail van 10 april 2009 om 10:48 uur heeft Tele2 aan KPN meegedeeld dat zij nog een paar laatste opmerkingen bij het concept heeft en voor de zekerheid heeft opgenomen dat indien de ACM lagere tarieven vaststelt voor een aantal diensten KPN deze ook daadwerkelijk hanteert.
2.22.
Bij e-mail van 10 april 2009 om 12:09 uur heeft KPN aan Tele2 bericht dat art. 1.5 sub c (i) is aangepast naar aanleiding van een voorstel van KPN waarmee Tele2 akkoord is gegaan. De tekst van art. 1.5 sub c luidt in de bij deze e-mail toegezonden versie:
"c._Should for any service the price caps set in OPTA's forthcoming WPC II decision be lower than, or equal to, the tariffs applicable to KPN in accordance with the price caps set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services), then:
i.
(1)
KPN will apply these lower tariffs vis-à-vis Tele2 notwithstanding its right to appeal to such a decision in respect of that service and without prejudice to the provisions mentioned under b above,
ii
(ii)
Tele2 agrees not to appeal OPTA's WPC II decision in respect of that service, and
iii.
(iii)
KPN shall charge Tele2 and Tele2 will pay an amount equal to the difference that Tele2 would have paid under the WPC I tariffs and the lower WPC II tariffs, subject to a maximum of € 1 mln (one million euro), excluding VAT, not later than December 30, 2011."
2.23.
In de op 10 april 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) is onder meer het volgende opgenomen:
"I. WPC II
Further to its December 19, 2008 market analysis decisions, OPTA is now in the process of making the wholesale price caps for the current regulation period (January 1, 2009 - January 1, 2012) operational and preparing the WPC II decision. Market parties, including KPN and Tele2, are involved in this process through an industry group. At the same time, KPN and Tele2 have entered into bilateral consultations on the wholesale price caps for the current regulation period.
J. The parties are willing, for reasons of their own, to undertake towards one another that they will accept settlement in a single transaction of the above-mentioned matters in order to end any uncertainty or dispute regarding that which is valid between them by law, and in order to avoid proceedings which will prove very expensive for them both, without such willingness being interpreted as an obligation, of whatever nature, to accept such settlement.
K. The parties have reached agreement on the terms and conditions of an amicable settlement regarding the above-mentioned facts and circumstances and wish to bring an end to these matters, while retaining their respective positions in this regard, waiving all possible rights and defences.
[…]
Declare that they have agreed as follows:
Article 1
[…]
5. WPC II
In respect of the issue referred to under I in the preamble, the parties agree as follows:
a.
KPN undertakes to provide voice services and MDF services during the current regulation period (January 1, 2009 – January 1, 2012) in accordance with the voice arrangement and the MDF arrangement set out in the annex to the explanation to cost prices presented by KPN to the Industry Group WPC II on January 21, 2009, provided that (i) all market parties waive their right of appeal against OPTA's forthcoming WPC II decision, and (ii) the 5 % arrangement set out in the voice arrangement for KPN Terminating traffic only applies to traffic originating from end users on any of the Tele2 networks (with net codes TL2F, TEL2 and VSTL).
b.
If the condition set out under a. above is not met, then KPN undertakes to provide originating and terminating voice services and MDF line services to Tele2 during the current regulation period (January 1, 2009 – January 1, 2012) at tariffs that are no higher than the price caps as set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services).
c.
Should for any service the price caps set in OPTA's forthcoming WPC II decision be lower than, or equal to, the tariff applicable to KPN in accordance with the price caps set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services), then;
i. KPN will apply these lower tariffs vis-à-vis Tele2 notwithstanding its right to appeal to such a decision in respect of that service and without prejudice to the provisions mentioned under b above,
ii. Tele2 agrees not to appeal OPTA's WPC II decision in respect of that service, and
iii. KPN shall charge Tele2 and Tele2 will pay an amount equal to the difference that Tele2 would have paid under the WPC I tariffs and the lower WPC II tariffs, subject to a maximum of € 1 mln (one million euro), excluding VAT, not later than December 30, 2011.
KPN agrees to inform Tele2 of any price agreements that are made with other wholesale customers that are more favourable than the agreement set out above under a for voice and MDF services covered by the WPC II decision for which a non-discrimination obligation is applicable. In such a case, KPN shall provide these services to Tele2 at the same conditions and tariffs in a non-discriminatory way."
2.24.
In de interne geleidelijst contracten ten behoeve van de managementgoedkeuringsprocedure van KPN behorende bij de vaststellingsovereenkomst (hierna: geleidelijst) is onder meer het volgende opgenomen:
"
Settlement op diverse dossiers:
- Tele2 trekt beroep in bij CBb op Overgangsregime vwb Originating Verkeer: effect KPN risico ongewogen EUR 14 mln verdwijnt
- Tele2 zal tot 31-12-2011 geen local access voice interconnectie afnemen op de centrales van KPN; effect geen investering KPN noodzakelijk en geen omzetderving (EUR 4mln over 3 Jaar)
- KPN hoeft niet verder te investeren in het netwerk van Tele2 om lagere inkooptarieven te krijgen: KPN betaalt flatfee (EUR 5,35 mln in 36 maanden gedurende 2009-2011) additioneel bovenop het regionale tarief. Effect besparing EUR l.5 mln aan kosten voor uitrol netwerk
- Indien OPTA besluit tot gelijke of lagere WPC-2 tarieven, dan zal Tele2 hiervoor geen beroepen instellen tegen deze besluiten. Mocht OPTA tot lagere tarieven dan de KPN 2008 tarieven besluiten, dan betaalt Tele2 aan KPN tot maximaal EUR 1 mln ter compensatie. Daarnaast zal KPN aan Tele2 geen hogere tarieven dan de WPC-1 tarieven voor voice en MDF line services in rekening brengen.
-Tele2 stuurt voor 31/12/2009 70 mln mobiele transitminuten naar Vodafone via KPN en trekt het beroep tegen het OPTA besluit van 19 december jl inz transit in.
Voor transit volgt deze week nog een apart amendement
- Tele2 hoeft geen opruimkosten (EUR 2.3 mln) voor het oude Tele2 Interconnectienetwerk te betalen.
Zodoende behouden zij 1 interconnectienetwerk met KPN, het Versatel netwerk."
Het WPC-IIa besluit
2.25.
Op 16 december 2009 heeft de ACM het Besluit Wholesale Price Cap 2009-2011 (hierna: het eerste WPC-IIa besluit, aangezien de ACM de onderwerpen die in het WPC-I besluit waren geregeld, voor de reguleringsperiode 2009-2011 heeft geregeld in drie aparte besluiten WPC-IIa t/m WPC-IIc) genomen (OPTA/AM/2009/203507). In Annex A bij dat besluit zijn tariefplafonds opgenomen voor de reguleringsperiode 1 januari 2009 tot 1 januari 2012. Deze tariefplafonds waren lager dan de krachtens het WPC-I besluit geldende plafonds.
2.26.
In het door KPN gepubliceerde Reference offer of MDF-Access services Tariff Schedule van 1 januari 2010 is onder meer het volgende opgenomen.
"
1 Tariff Schedules for KPN MDF Access Services
KPN publiceert de tarieven opgenomen in deze Tariff Schedule onder protest. De publicatie vindt uitsluitend plaats om te voldoen aan het (de) relevante marktanalysebesluit(en) van OPTA van 19 december 2008 en aan het ter operationalisering van daarin aan KPN opgelegde tariefverplichtingen gepubliceerde besluit Wholesale price cap 2009-2011 van 16 december 2009 (OPTA/AM/2009/203507). KPN heeft tegen deze besluiten rechtsmiddelen aangewend. Voor het geval deze rechtsmiddelen ertoe leiden dat de onderhavige verplichtingen van KPN vervallen dan wel worden aangepast, behoudt KPN zich alle rechten voor, waaronder (doch niet beperkt tot) het recht om de tarieven aan te passen en om de aldus aangepaste tarieven met terugwerkende kracht in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente."
2.27.
Bij brief van 6 januari 2010 heeft KPN aan alle afnemers van WPC diensten meegedeeld dat zij de in het eerste WPC-IIa besluit opgenomen tariefplafonds voor de periode 2009 tot 2011 onder protest in rekening zal brengen en dat zij tegen dat besluit in beroep zal gaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) omdat zij het met een aantal uitgangspunten niet eens is. Als in dat beroep hogere tarieven worden vastgesteld, behoudt zij zich het recht voor die tarieven in rekening te brengen (hierna: het 2010-voorbehoud). Op 19 januari 2010 is KPN bij het CBb in beroep gekomen van het eerste WPC-IIa besluit.
2.28.
Bij e-mail van 2 mei 2010 heeft Tele2 onder meer het volgende aan KPN meegedeeld:
"De vaststellingsovereenkomst van april 2009 moet in de herberekening worden meegenomen waar die van toepassing is.
- De nieuwe bovengrenstarieven van OPTA gelden als volgt:
1. Bovengrenstarieven die onder de gehanteerde tarieven liggen zijn van kracht en de gehanteerde tarieven moeten met terugwerkende kracht worden gecorrigeerd.
2. Prijsverhogingen naar aanleiding van bovengrenzen die hoger zijn dan de in 2009 gehanteerde tarieven zijn niet mogelijk.
3. Tarieven kunnen alleen met terugwerkende kracht worden verhoogd als expliciet is gesteld en aangekondigd dat gehanteerde tarieven onder voorbehoud in rekening worden gebracht. Dan moet ook expliciet de hoogte van het gewenste tariefnivo zijn gecommuniceerd. Dit is noodzakelijk vanwege (wholesale) doorbelasting aan derden. Alleen indien hieraan is voldaan, kan dit gewenste tarief nu als nog in rekening worden gebracht met als maximum het WPC IIa tarief.
Uiteraard geldt bovenstaande voor beide partijen."
Deze zelfde passage heeft Tele2 herhaald in een brief aan KPN van 19 augustus 2010.
2.29.
Op 21 oktober 2011 heeft KPN aangekondigd dat de tarieven voor MDF-Access, SDF-Access en collocatie met ingang van 1 januari 2012 worden verhoogd met het inflatiecijfer van 2,2% en dat de nieuwe tariefoverzichten op haar Wholesale website zijn te vinden. Vermeld is dat dit percentage gebaseerd is op de gemiddelde Consumentenprijsindex (CPI) over de periode 1 januari tot en met 31 januari 2011 en dat in het geval de definitieve CPI over 2011 daarvan afwijkt, KPN de tarieven opnieuw zal berekenen en op basis daarvan de vanaf 1 januari 2012 verschuldigde vergoedingen zal herberekenen. Het verschil met de over die periode feitelijk in rekening gebrachte bedragen zal door middel van debet- en creditnota's in rekening zal worden gebracht.
2.30.
In de definitieve versie van de Tariff Schedule bij het Reference offer for MDF-Access services zijn de bedragen opgenomen die KPN voornemens is te hanteren voor haar dienstverlening. Onder aan de eerste pagina is "MDF _05-10/2011" vermeld. Daarin is hetzelfde voorbehoud opgenomen als is weergegeven onder 2.27.
2.31.
Op 29 december 2011 heeft de ACM het Besluit Marktanalyse ontbundelde toegang 2012-2014 (hierna: het ULL-besluit) genomen. Bij dit besluit is een safety cap ingevoerd. Als startpunt voor deze safety caps zijn de meest recente tariefplafonds genomen, gecorrigeerd voor inflatie.
2.32.
Op 25 april 2013 heeft het CBb uitspraak gedaan op een onder meer door KPN en Tele2 ingesteld beroep tegen het ULL-besluit (ECLI:CBB:2013:BZ8522). Het CBb heeft dit besluit deels vernietigd en zelf in de zaak voorzien door twee uitzonderingen te benoemen op de aankondigingstermijn van minimaal twee maanden voor nieuwe of gewijzigde diensten. Eén van die uitzonderingen houdt in dat KPN een kortere termijn kan aanhouden als het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering.
De aanpassing van het WPC-IIa besluit
2.33.
Op 23 september 2013 heeft het CBb op een door KPN en enkele andere telecomaanbieders, waaronder Tele2, ingesteld beroep tegen het eerste WPC-IIa besluit een tussenuitspraak gewezen (ECLI:NL:CBB:2013:184). Daarbij zijn de beroepen van de betreffende andere telecomaanbieders ongegrond verklaard en is het beroep van KPN deels gegrond verklaard. Het CBb heeft de ACM vervolgens opgedragen de gesignaleerde gebreken in de bij het eerste WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds te herstellen.
2.34.
De ACM heeft op 19 juni 2014 een aangepaste versie van het eerste WPC-IIa besluit vastgesteld (hierna: het tweede WPC-IIa besluit). In dat besluit heeft de ACM voor de WPC-diensten tariefplafonds vastgesteld die hoger lagen dan de tariefplafonds uit het eerste WPC-IIa besluit, maar lager dan de tariefplafonds uit het WPC-I besluit. De ACM heeft na afweging van de tegengestelde belangen van KPN en de andere telecomaanbieders geoordeeld dat de verhoging van de tariefplafonds ingaat op het moment dat de totale som aan naheffing in twee gelijke delen gedeeld kan worden en heeft de ingangsdatum bepaald op 1 januari 2011.
2.35.
Bij brief van 17 juli 2014 heeft KPN aan Tele2 onder meer het volgende meegedeeld:
"ACM heeft per 23 juni [2014] de tariefplafonds herzien die KPN moet hanteren voor een aantal gereguleerde wholesalediensten. Op die datum is namelijk het herstelbesluit WPC-IIa in werking getreden (ACM/DTVP/2014/203443). Deze ontwikkeling is het gevolg van de tussenuitspraak van 23 september 2013 van het CBb op basis van de gegrondverklaring van een deel van de beroepsgronden die KPN heeft aangevoerd tegen het WPC-IIa-besluit van 16 december 2009 (OPTA/AM/2009/203507).
Vooruitlopend op de definitieve uitkomsten van deze beroepsprocedures heeft KPN met inachtneming van het herstelbesluit WPC-IIa de tarieven voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2014 herzien.[…]
Om mogelijke misverstanden te voorkomen wil ik u er op wijzen dat KPN zich niet volledig kan vinden in het herstelbesluit WPC-IIa. Die bezwaren hebben vooral te maken met de overwegingen van ACM rond de ingangsdatum van de gewijzigde tariefplafonds en de retroactieve werking van ND-5. KPN zal die bezwaren dan ook aan de orde stellen tijdens de verdere behandeling van haar beroep bij het CBb. De mogelijkheid bestaat dat de definitieve uitkomsten van de beroepsprocedures tegen het (herstel)besluit WPC-IIa ertoe leiden dat de herziene tariefplafonds nogmaals worden gewijzigd. In dat geval behoudt KPN zich het recht voor de tarieven hierop aan te passen en die aangepaste tarieven met terugwerkende kracht in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente."
(Het in de laatste alinea opgenomen voorbehoud wordt hierna het 2014-voorbehoud genoemd.)
2.36.
Bij deze brief zijn navorderingsfacturen voor MDF-Access gevoegd waarin het verschil tussen de gehanteerde tarieven en de in het tweede WPC-IIa besluit genoemde hogere tarieven over de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2014 in rekening is gebracht. Het gaat om in totaal € 9.512.273,30 (exclusief btw € 7.931.739,80) en aan rente € 580.491,86.
2.37.
Op 13 augustus 2014 heeft KPN aan Tele2 een brief gestuurd met een vergelijkbare inhoud als de onder 2.35. vermelde brief. Bij deze brief zijn navorderingsfacturen voor collocatie ten behoeve van MDF-Access gevoegd, waarin het verschil tussen de gehanteerde tarieven en de in het tweede WPC-IIa besluit genoemde hogere tarieven over de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2014 in rekening is gebracht. Het gaat om in totaal € 186.821,89 (€ 155.536,08 exclusief btw) en aan rente € 9.951,74.
2.38.
Bij brief van 15 augustus 2014 heeft Tele2 meegedeeld dat zij noch met de gehanteerde tarieven noch met de navorderingen akkoord gaat en dat zij de verschuldigdheid van de toegezonden facturen betwist.
2.39.
Op 22 augustus 2014 heeft KPN aan Tele2 een brief gestuurd met een vergelijkbare inhoud als de onder 2.35 vermelde brief. Bij deze brief zijn navorderingsfacturen voor voice diensten EVKC poorten, regionale gespreksopbouw, regionale gespreksafgifte, 800/900 connect, CPS prefix change en customer billing gevoegd waarin het verschil tussen de gehanteerde tarieven en de in het tweede WPC-IIa besluit genoemde hogere tarieven over de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2014 in rekening is gebracht. Het gaat om in totaal € 99.566,05 (€ 82.149,99 exclusief btw) en aan rente € 4.727,68.
2.40.
KPN heeft nieuwe Tariff Schedules bekend gemaakt waarin staat welke tarieven zij per 1 juli 2014 voor a) MDF-Access, b) Collocatie en c) Telefoniediensten hanteert. In het
Tariff Schedule
MDF-Access is onder meer een tariefwijzigingsclausule (hierna: de Tariefwijzigingsclausule) opgenomen:
“Prijswijzigingen
Deze Tariff Schedule bevat tarieven voor de Diensten die uit hoofde van de Raamovereenkomst worden afgenomen. Dit kunnen:
A. Diensten zijn die door KPN worden aangeboden ter uitvoering van toegangsverplichtingen die aan haar zijn opgelegd in een marktanalysebesluit zoals bedoeld in artikel 6a.2 van de Telecommunicatiewet, en
B. Diensten waarvoor dat niet geldt.
Bij de onder A bedoelde Diensten wordt onderscheid gemaakt tussen:
A.1 Diensten waarvoor aan KPN in het desbetreffende marktanalysebesluit (bovengrens)
tariefreguleringsverplichtingen zijn opgelegd, en
A.2 Diensten waarvoor dat niet geldt.
Ten aanzien van de in deze Tariff Schedule opgenomen tarieven voor de onder A.l bedoelde Diensten is KPN gerechtigd:
a. om de tarieven aan te passen en om de aldus aangepaste tarieven met terugwerkende kracht in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente, indien de door KPN tegen het desbetreffende marktanalysebesluit en/of het ter operationalisering van de in het desbetreffende marktanalysebesluit aan KPN opgelegde tariefverplichtingen aangewende rechtsmiddelen ertoe leiden dat de onderhavige verplichtingen van KPN vervallen dan wel worden aangepast, en
b. om de tarieven te verhogen tot (maximaal) de op dat moment geldende bovengrens.
Dienstafnemer is gebonden aan deze tariefaanpassingen, onverlet het recht van beide Partijen om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de desbetreffende regelgeving of uitspraak."
De twee andere Tariff Schedules bevatten een clausule met een vergelijkbare inhoud.
2.41.
Op 29 augustus 2014 heeft Tele2 een brief aan KPN gestuurd waarin zij onder meer het volgende heeft laten weten:
"Terecht merkt u op dat de verhoogde tariefplafonds in het WPC IIa herstelbesluit nog niet onherroepelijk zijn. Dat neemt niet weg dat de automatische tariefverhogingen die KPN heeft doorgevoerd en zelfs met terugwerkende kracht in rekening brengt in strijd zijn met de tussen ons geldende overeenkomsten en de beperkingen die voortvloeien uit de regulering, waaronder de informatieverplichtingen, de non-discriminatieverplichting, de transparantieverplichting en de verplichting om redelijke voorwaarden te hanteren."
2.42.
Op 21 juli 2015 heeft het CBb einduitspraak gedaan in de onder 2.33. genoemde procedure (ECLI:NL:CBB:2015:260). Geoordeeld is dat de in Annex A van het tweede WPC-IIa besluit opgenomen tariefplafonds met terugwerkende kracht in werking treden op 1 januari 2009. In dat kader is onder meer het volgende overwogen:
"7.4.6 […] In het geval door een belanghebbende beroep wordt ingesteld tegen een tariefbesluit zoals het WPC-IIa besluit, op de grond dat bepaalde daarbij opgelegde tariefplafonds onjuist zijn, moeten alle belanghebbenden bij dat besluit er rekening mee houden dat deze beroepsprocedure kan leiden tot een rechterlijke uitspraak waarin deze beroepsgrond slaagt en dat dit tot gevolg kan hebben dat de betreffende tariefplafonds door ACM moeten worden verhoogd of verlaagd. In het licht van de in 7.4.3 genoemde jurisprudentie van het College moeten zij dan tevens rekening houden met de mogelijkheid dat deze wijziging van de tariefplafonds met terugwerkende kracht wordt ingevoerd. Aan deze situatie is inherent dat het voor partijen geruime tijd ongewis is met welke definitieve tariefplafonds zij zullen worden geconfronteerd en welke ingangsdatum hiervoor gaat gelden. Deze onzekerheid rechtvaardigt op zich zelf niet de conclusie dat ACM handelt in strijd met de rechtszekerheid door de gewijzigde tariefplafonds met terugwerkende kracht in werking te laten treden. […]
7.4.7.3 Het College merkt op dat de door ACM aan KPN opgelegde tariefverplichting is gebaseerd op kostenoriëntatie en dat dit meebrengt dat de door ACM in dit kader te maken belangenafweging in overeenstemming dient te zijn met de jurisprudentie van het College inzake dit beginsel.
Het College overweegt dat ACM met zijn keuze om de gewijzigde tariefplafonds met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 in werking te laten treden ("de knip") en niet per 1 januari 2009 in die zin niet het door haar aan de tariefregulering op grond van artikel 6a.7, tweede lid, van de Tw, ten grondslag gelegde beginsel van kostenoriëntatie respecteert. KPN wordt hierdoor namelijk de mogelijkheid onthouden om over de gehele reguleringsperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 haar met de levering van de betreffende wholesalediensten gemoeide kosten terug te verdienen door bij de afnemers van deze diensten tarieven in rekening te brengen tot het maximale niveau van de bij het wijzigingsbesluit vastgestelde tariefplafonds voor deze diensten. Een dergelijke afwijking van genoemd beginsel kan naar vaste jurisprudentie in overeenstemming zijn met het passendheidsvereiste van artikel 6a.2, derde lid, van de Tw, mits dit wordt gerechtvaardigd op grond van (een van) de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw. Het College heeft hier in rechtsoverweging 9.8 van de tussenuitspraak WPC-IIa op gewezen.
Het College heeft daarbij echter ook overwogen dat prijsregulering een vergaande vorm van regulering is. Het College noemde toen in het bijzonder de proportionele toerekening en oordeelde dat ACM bij het opleggen van een dergelijke verplichting dient te onderzoeken of deze geschikt is voor het bereiken van het doel en of deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is. Dezelfde maatstaf geldt voor de afwijking van kostenoriëntatie die hier aan de orde is en deze bepaalt daarmee mede hoe in dit concrete geval het belang van KPN bij vergoeding van haar kosten dient te worden afgewogen tegen het belang van Tele2 e.a. om met KPN te kunnen concurreren. Gelet hierop is het College van oordeel dat ACM niet in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat bedoelde afwijking is gerechtvaardigd met het oog op het belang van de bevordering van de concurrentie. […]
7.4.7.5 Gelet op het vorenstaande is het beroep van KPN in de zaak 10/72 gegrond voor zover betrekking hebbend op onderdeel IX van het dictum van het wijzigingsbesluit waarin is bepaald dat de in Annex A van dit besluit opgenomen tariefplafonds in werking treden op 1 januari 2011 en komt het wijzigingsbesluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Gelet op het in rechtsoverweging 7.4.7.3 gegeven oordeel ziet het College voorts aanleiding zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat de in Annex A van het wijzigingsbesluit opgenomen tariefplafonds in werking treden op 1 januari 2009."
2.43.
Op 26 augustus 2015, 27 augustus 2015 en 28 augustus 2015 heeft KPN facturen verzonden aan Tele2. Het betreft navorderingsfacturen waarin het verschil tussen de gehanteerde tarieven en de in het tweede WPC-IIa besluit genoemde hogere tarieven na de uitspraak van het CBb van 21 juli 2015 (zie 2.42) over de periode van 2009 en 2010 in rekening is gebracht. Het gaat om in totaal € 17.260.607,78 (€ 14.464.404,54 exclusief btw) en aan rente € 1.841.545,54.
De handhaving van de ND5-gedragsregel door de ACM
2.44.
Bij besluit van 4 juli 2016, gewijzigd bij besluit van 10 augustus 2016, heeft de ACM beslist op het handhavingsverzoek van Tele2 inzake de ND5-gedragsregel, zoals opgelegd aan KPN en haar groepsmaatschappijen in de marktanalysebesluiten ontbundelde toegang uit 2010, 2011 en 2015. In het besluit van 4 juli 2016 is onder meer het volgende vermeld:
"
7.5 Eindconclusie: overtreding ND-5
184 .Door de externe MDF-tarieven te verhogen en deze verhoging niet door te voeren voor de interne leveringen van KPN ten behoeve van het WBA co-invest contract met Partij A en het WBA contract met Partij B [vertrouwelijk], heeft KPN de non-discriminatieverplichting overtreden. Deze verplichting schrijft immers voor dat de tarieven voor interne en externe leveringen van MDF gelijk zijn. Daarnaast heeft KPN met zijn handelwijze het verbod op marge-uitholling overtreden in die zin dat uit de door KPN aangeleverde ND-5 berekeningen blijkt dat er sprake is van een negatieve marge voor de beoordeelde contracten.
[…]
8 Besluit
210.De Autoriteit Consument en Markt:
a. gelast KPN de maandelijkse lijntarieven voor MDF vanaf 1 oktober 2012 tot 1 augustus 2015 zodanig te verlagen dat wordt voldaan aan de ND-5 verplichting uit het Besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) van 29 december 2011;
b. gelast KPN deze maandelijkse lijntarieven voor MDF te publiceren op de KPN-Wholesale website;
c. bepaalt dat KPN de ND-5 toetsen over de periode van het vierde kwartaal van 2012 tot en met het derde kwartaal van 2015 dient te verstrekken aan ACM voor de diensten "WBA co-invest" (contract Partij A) en "WBA [vertrouwelijk: xxxx]" (contract partij B);
d. bepaalt dat KPN binnen vijftien werkdagen na dagtekening van dit besluit de last te hebben uitgevoerd. Indien KPN hier niet aan voldoet, verbeurt hij een dwangsom van € 500.000 (zegge: vijfhonderdduizend euro) per dag met een maximum van € 5.000.000 (zegge: vijf miljoen euro)."
Bij besluit van 10 augustus 2016 is het woord "maandelijkse" in het dictum onder 8 geschrapt.
2.45.
Op 12 augustus 2016, aangevuld op 12 november 2016, heeft Tele2 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 4 juli 2016 en het wijzigingsbesluit van 10 augustus 2016.
2.46.
Op 19 augustus 2016 heeft KPN aangekondigd dat de tarieven voor MDF-Access 2012-2015 zijn gewijzigd vanwege het besluit van 4 juli 2016 van de ACM. Zij heeft voor de inhoud van die wijzigingen verwezen naar haar website. Daarbij is meegedeeld dat de aanpassingen geschieden onder protest, uitsluitend om te voldoen aan het handhavingsbesluit van de ACM en dat KPN rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het handhavingsbesluit. KPN behoudt zich alle rechten voor, waaronder (doch niet beperkt tot) het recht om deze aanpassingen geheel of ten dele in te trekken.
2.47.
Bij brief van 4 oktober 2016 aan KPN heeft Tele2 haar bezwaren toegelicht. Tele2 is van mening dat a) KPN met haar voornemen tot verlaging van de eenmalige MDF-lijntarieven in plaats van de periodieke MDF-lijntarieven de overtreding van ND-5 niet ongedaan maakt, b) KPN met dit voornemen de transparantieverplichting uit de toepasselijke marktanalysebesluiten ontbundelde toegang overtreedt, c) de contractuele grondslag voor het eenzijdig doorvoeren van tariefswijzigingen ontbreekt, en dat d) KPN zelf geen gevolg heeft gegeven aan haar voornemen om tot creditering van eenmalige MDF-lijntarieven over te gaan. KPN heeft op deze brief gereageerd bij brief van 18 oktober 2016.
Verklaring over de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst
2.48.
Op 24 november 2016 heeft mevrouw [manager regulatory affairs bij Tele 2] een schriftelijke verklaring opgesteld over onder meer de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Daarin heeft zij haar standpunt als volgt verwoord:
"1.KPN heeft het eerste concept van de vaststellingsovereenkomst - d.d. 29 maart 2009 - opgesteld en had de leiding tijdens het onderhandelingstraject.
2. De vaststellingsovereenkomst was een package deal, een "Settlement op diverse dossiers" zoals ook uit de Geleidelijst van KPN intern blijkt […]
5. In het kader van deze WPC-IIa settlement is van belang wat de verwachtingen van partijen waren ten aanzien van de WPC-IIa tariefplafonds. Uit de IG's (Industry Group bijeenkomsten) die door OPTA waren georganiseerd was op te maken dat de tariefplafonds aanzienlijk zouden dalen. KPN zag de bui wel hangen en deed in de IG bijeenkomst van eind januari 2009 nog een poging om het IG traject op te blazen en kwam met een marktbreed voorstel om de tarieven op hetzelfde niveau als het jaar ervoor te houden. De marktpartijen aanwezig in de Industry Group gingen niet op dit voorstel in. Evenmin raadde OPTA het aan als een betere optie voor de marktpartijen.
6. Tele2 heeft in het kader van de package deal in de vaststellingsovereenkomst diverse zaken ingeleverd die aanzienlijke financiële voordelen zouden hebben kunnen inhouden en geen downside effecten voor Tele2 zouden hebben gehad (de vier eerstgenoemde zaken), offers gebracht in ruil voor tariefzekerheid wat betreft WPC-IIa en het voorkomen van procedures inzake WPC-IIa. Haar belang om tot deze package deal over te gaan en daarbij op andere dossiers grote concessies aan KPN te doen, was met name gelegen in de noodzaak en belofte van zekerheid omtrent de door KPN te rekenen WPC-tarieven, die een grote rol speelden in de mogelijkheid voor Tele2 om te concurreren, met name op de retail breedband markt. […]
Zekerheid over WPC-tarieven
7. Het was de uitdrukkelijke bedoeling om met de package deal een definitieve regeling te treffen met betrekking tot WPC-tarieven. Deze regeling hield in:
i. i) tarieven hoe dan ook niet hoger dan de tariefplafonds van het WPC-I besluit; en
ii) als de WPC-IIa tariefplafonds van OPTA die in het aankomende WPC-IIa besluit zouden worden vastgesteld lager zouden uitvallen dan de WPC-I tariefplafonds, kon KPN nog aanspraak maken op betaling van een extra bedrag van maximaal 1 miljoen euro.
8. Voor de 1 miljoen heeft Tele2 ook daadwerkelijk een voorziening kunnen treffen en ook getroffen en niet meer dan dat. Deze voorziening is later vrijgevallen na ommekomst van de datum genoemd in de [vaststellingsovereenkomst]. Tijdens de onderhandelingen op kantoor van KPN is de onzekerheid van de WPC tarieven zeer expliciet aan de orde geweest. Tele2 wilde zekerheid t.a.v. de WPC tarieven en niet meer betalen dan het door de OPTA in het aanstaande besluit vast te stellen plafond. Het zich neerleggen bij het aankomende besluit was voor KPN een te grote stap en alleen acceptabel als een clausule zou worden opgenomen waarin KPN dan nog aanspraak kon maken op het verschil tussen de WPC-II en WPC-I tarieven met een maximum van 1 miljoen euro.
9. Het beroepsrecht van KPN m.b.t. het WPC-IIa besluit is pas op het laatste moment toegevoegd aan de concepttekst. Toen binnen KPN de concepttekst van de settlement breder werd besproken en de verantwoordelijken voor regelgeving erbij betrokken werden, wezen zij erop dat KPN wel op moest komen tegen de wijze van vaststelling van de tariefplafonds in WPC IIA omdat er ook nog mogelijk een WPC IIB aan zat te komen en mogelijk een WPC IIC waarin generieke zaken als WACC en leegloop ook een rol zouden gaan spelen De accountmanager van KPN, Jasper van Waes, belde met deze uitleg en het verzoek om de mogelijkheid van beroep op te mogen nemen in de [vaststellingsovereenkomst]. Over deze aanpassing is niet onderhandeld.
10.Aangezien het niet zou gaan om een wijziging van de aard en inhoud van de overeenkomst, die ging immers over het aanstaande besluit, maar uitsluitend om de positie van KPN in toekomstige dossiers ging Tele2 akkoord met deze tekstuele toevoeging, De understanding was dat het recht van beroep voor KPN uitsluitend was omdat KPN geen rechten in andere procedures wilde opgeven a.g.v. formele rechtskracht (bijvoorbeeld voor de WACC tarieven in het verwachte WPC-IIb besluit). Het was zeker niet de bedoeling dat daarmee de eerder uit onderhandelde afspraken weer op losse schroeven kwamen te staan door de WPC-tarieven alsnog afhankelijk te maken van uitkomsten van rechtsmiddelen. In het licht van het gegeven dat de tariefplafonds sowieso zouden dalen, zou de WPC IIa-afspraak met recht van beroep en daarna het naheffen anders een loze afspraak zijn waar Tele2 niets aan had. Het zou immers hebben betekend dat Tele2 een miljoen boven de dan in een later stadium vast te stellen tariefplafonds zou moeten betalen. Met een dergelijke afspraak zou KPN de verplichting ten aanzien van de tariefplafonds overtreden en een dergelijke afspraak zou voor Tele2 geen enkel voordeel hebben gehad."
3
Vordering en beslissing in eerste aanleg
3.1.
KPN vorderde in eerste aanleg – na wijziging van eis –:
Onderdeel I
primair:
i) een verklaring voor recht dat Tele2 aan KPN voor de door haar vanaf 1 januari 2009 van KPN afgenomen WPC diensten die tarieven verschuldigd is die KPN in overeenstemming met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering heeft vastgesteld en jegens alle afnemers van deze diensten hanteert;
althans subsidiair:
ii) een wijziging van de WPC overeenkomsten opdat KPN met ingang van 1 januari 2009 de bevoegdheid had per ingangsdatum van de gereguleerde tariefplafonds de tarieven voor haar gereguleerde WPC dienstverlening eenzijdig te wijzigen tot maximaal het niveau van het specifiek daarvoor geldende tariefplafond (uiteraard behoudens voor zover de toepasselijke regelgeving aan die tariefwijziging in de weg staat);
althans meer subsidiair:
iii) een verklaring voor recht dat Tele2 ten koste van KPN ongerechtvaardigd is verrijkt vanwege de door KPN verplicht aan haar geleverde WPC diensten voor zover de door Tele2 betaalde tarieven onvoldoende zijn ter dekking van de kosten van KPN;
althans meest subsidiair:
iv) een verklaring voor recht dat KPN de WPC diensten onverschuldigd aan Tele2 heeft geleverd en Tele2 de waarde van die dienstverlening aan KPN dient te vergoeden;
Onderdeel II
een verklaring voor recht dat het 2014-voorbehoud uit de brief van KPN aan Tele2 van 17 juli 2014 er niet aan in de weg staat dat KPN – in aanvulling op de bij die brief toegezonden Navorderingsfacturen, die alle betrekking hebben op aan Tele2 verleende WPC diensten voor de periode tussen 1 januari 2011 en 30 juni 2014 – voor diezelfde diensten en diezelfde periode additionele bedragen aan Tele2 in rekening brengt indien en voor zover de toepasselijke regelgeving, waaronder de ND5- regulering, KPN daartoe in staat stelt;
Onderdeel III
i) een verklaring voor recht dat tussen partijen ter zake van de door KPN aan Tele2 geleverde gereguleerde MDF-Accessdiensten, Collocatiediensten en Telefoniediensten de Tariefswijzigingsclausule van kracht is;
althans
ii) wijziging van de WPC-overeenkomsten, zo mogelijk per 1 januari 2009, zodanig dat de Tariefwijzigingsclausule van elk van die overeenkomsten deel uitmaakt;
Onderdeel IV
veroordeling van Tele2 in de proceskosten met rente en nakosten.
3.2.
De rechtbank heeft de onder de onderdelen I en II weergegeven vorderingen als volgt toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat Tele2 voor zover en zo lang KPN ter zake een voor Tele2 kenbaar tariefvoorbehoud heeft gemaakt, aan KPN voor de door Tele2 vanaf 1 januari 2009 van KPN afgenomen WPC diensten die tarieven verschuldigd is die KPN in overeenstemming met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering, en de non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5 gedragsregel, heeft vastgesteld en jegens alle afnemers hanteert, tenzij in door KPN en Tele2 gesloten of te sluiten overeenkomsten andere, lagere tarieven zijn afgesproken (onderdeel I onder i). Verder heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het 2014-voorbehoud uit de brief van KPN aan Tele2 van 17 juli 2014 er niet aan in de weg staat dat KPN voor aan Tele2 verleende WPC diensten voor de periode tussen 1 januari 2011 en 30 juni 2014 additionele bedragen aan Tele2 in rekening brengt indien en voor zover die tarieven in overeenstemming zijn met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering en de non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5 gedragsregel, en KPN die tarieven jegens alle afnemers hanteert en in gesloten of te sluiten overeenkomsten geen andere afspraken zijn gemaakt (onderdeel II). De vordering onder onderdeel III is afgewezen. Tele2 is in de proceskosten (met rente en nakosten) veroordeeld.
3.3.
Deze beslissing is, kort samengevat, op de volgende overwegingen gebaseerd. Voor de tarieven voor de jaren 2009 tot en met 2011 is de vaststellingsovereenkomst van belang. Deze overeenkomst moet zo worden uitgelegd dat KPN aan de zinsnede “
notwithstanding its right to appeal to such a decision in respect of that service and without prejudice to the provisions mentioned under b above
” het recht kan ontlenen aan Tele2 tarieven in rekening te brengen conform de tariefplafonds zoals die zijn vastgesteld in het twee WPC-IIa besluit. Deze bepaling zou zonder zinvolle betekenis zijn als KPN en Tele2 zouden hebben bedoeld dat de tarieven gehandhaafd zouden blijven op de hoogte van de tariefplafonds zoals vastgesteld in het eerste WPC-IIa besluit. Voor deze uitleg is temeer aanleiding omdat op grond van artikel 8:72 Awb uitgangspunt is dat een bestuursrechtelijk besluit bij gegrondbevinding van de door een belanghebbende aangevoerde argumenten geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen in dit geval ook is gebeurd. Het had op de weg van Tele2 gelegen om de volgens haar bestaande bedoeling duidelijk in de vaststellingsovereenkomst tot uiting te brengen. Gelet op de duidelijke bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst is er geen aanleiding Tele2 toe te laten tot bewijslevering.
3.4.
Voor de periode vanaf 1 januari 2012 – dus vanaf de vaststelling van het ULL-besluit – is van belang dat KPN bestuursrechtelijk gezien met terugwerkende kracht verhoogde tarieven in rekening mag brengen. Partijen hebben de in de WPC-overeenkomsten vervatte wijzigingsprocedure niet gevolgd, maar hebben er de voorkeur aan gegeven tarieven via de bestuursrechtelijke weg aan te passen. Op de bestuursrechtelijke procedures zijn de in de WPC-overeenkomsten opgenomen bepalingen met betrekking tot de wijziging van de overeenkomst niet van toepassing, maar wel zijn andere vergelijkbare regels van toepassing. Omdat de tariefplafonds via een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke procedure zijn vastgesteld, kon Tele2 aan de WPC-overeenkomsten niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat de daarin overeengekomen tarieven enkel naar boven kunnen worden bijgesteld na het volgen van de in die overeenkomsten opgenomen aanpassingsprocedure. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hier duurovereenkomsten betreft en dat Tele2, gelet op de snelle ontwikkelingen in de telecomsector, in redelijkheid niet de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren dat de tarieven in de loop van de jaren nooit zouden worden verhoogd nadat zij eerst een aantal jaren waren verlaagd. Omdat de nieuwe bij het ULL-besluit vastgestelde tariefplafonds gebaseerd zijn op de meest recente tariefplafonds waarop een correctie is toegepast vanwege de verwachte inflatie, spreekt het voor zich dat deze tarieven doorwerken in de nieuwe tariefplafonds.
3.5.
Het 2014-voorbehoud, waarin is vermeld dat de mogelijkheid bestaat dat de definitieve uitkomsten van de beroepsprocedures tegen het WPC-IIa besluit ertoe leiden dat de herziene tariefplafonds nogmaals moeten worden gewijzigd, is niet uitgewerkt. Dat het CBb in zijn uitspraak van 21 juli 2015 geen oordeel heeft gegeven over de terugwerkende kracht van de ND-5 verplichting is een omstandigheid die KPN niet kon voorzien.
3.6.
Na toewijzing van de eerste verklaring voor recht heeft KPN geen zelfstandig belang bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht terzake van de tariefwijzigingsclausule.
4
Het geschil in hoger beroep
4.1.
Tele2 kan zich niet in het vonnis van de rechtbank vinden. Zij verzoekt het hof de vorderingen van KPN alsnog af te wijzen en KPN in de kosten van beide instanties te veroordelen (inclusief nakosten en rente).
4.2.
KPN heeft in het principaal appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep van Tele2. In het incidenteel appel vordert zij – na wijzing van eis – het volgende, waarbij het hof de door KPN gemaakte categorisering overneemt:
A. over de gevolgen van het WPC-IIa besluit als gewijzigd bij het tweede WPC-IIa besluit en de einduitspraak:
Onderdeel A.1
[tariefverhoging tot tariefplafond ter uitvoering van een voorbehoud, zo nodig met terugwerkende kracht]:
primair:
i) een verklaring voor recht dat Tele2, voor zover en zolang KPN – eenzijdig en zonder toepassing van de in de wijzigingsprocedure uit de WPC-overeenkomsten – ter zake een voor Tele2 kenbaar tariefvoorbehoud heeft gemaakt, aan KPN voor de door Tele2 vanaf 1 januari 2009 van KPN afgenomen WPC-diensten die tarieven verschuldigd is die KPN in overeenstemming met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering en de non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5-gedragsregel, heeft vastgesteld en jegens alle afnemers van deze diensten hanteert, behoudens voor zover in door KPN en Tele2 te sluiten overeenkomsten andere, lagere tarieven zijn afgesproken;
en
ii) een verklaring voor recht dat het tariefvoorbehoud dat KPN heeft gemaakt in haar brief van 6 januari 2010 en haar als Productie K-9 ingebrachte Tariff Schedule met kenmerk MDF_4.13 01/01/2010 en dat betrekking heeft op de WPC-tarieven voor de periode tussen 1 januari 2009 en 31 december 2011, voor Tele2 kenbaar is geweest;
althans subsidiair ten opzichte van i) en ii):
iii) een verklaring voor recht dat Tele2 ten koste van KPN ongerechtvaardigd is verrijkt vanwege de door KPN verplicht aan Tele2 geleverde WPC-diensten voor zover Tele2 vanaf 1 januari 2009 voor deze diensten minder aan KPN heeft betaald dan de tarieven die KPN in overeenstemming met de daarvoor geldende tariefregulering en de non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5-gedragsregel, heeft vastgesteld en jegens alle afnemers van deze diensten hanteert, behoudens voor zover in door KPN en Tele2 te sluiten
overeenkomsten andere, lagere tarieven zijn afgesproken;
Onderdeel A.2
[rente over tariefverhoging conform onderdeel A.l]:
een verklaring voor recht dat Tele2 over hetgeen zij op grond van het in bovenstaand
onderdeel A. 1 gevorderde aan KPN verschuldigd is, tevens rente verschuldigd is (op
basis van de in artikel 6:119 BW bedoelde rentevoet, althans een door het hof in goede justitie te bepalen rentevoet), te berekenen door de verschuldigde bedragen toe te rekenen aan de vanaf 1 januari 2009 door KPN verzonden facturen voor WPC-diensten waarmee de samenstellende delen van deze bedragen in rekening zouden zijn gebracht indien de WPC-tariefplafonds door de ACM direct op het juiste niveau waren vastgesteld;
Onderdeel A.3
(2014-voorbehoud staat niet in de weg aan 2e verhoging conform
onderdeel A.l):
een verklaring voor recht dat het 2014-voorbehoud uit de brief van KPN aan Tele2 van 17 juli 2014 er niet aan in de weg staat dat KPN – in aanvulling op de bij die brief toegezonden Navorderingsfacturen, die alle betrekking hebben op aan Tele2 verleende WPC-diensten voor de periode tussen 1 januari 2011 en 30 juni 2014 –  voor diezelfde diensten in diezelfde periode additionele bedragen aan Tele2 in rekening brengt indien en voor zover de toepasselijke regelgeving, waaronder de ND-5-gedragsregel, KPN daartoe in staat stelt;
B. over de gevolgen van eventuele toekomstige verhogingen van tariefplafonds:
Onderdeel B.
(Tele2 is tarieven ter hoogte van ACM-tariefplafonds verschuldigd):
een verklaring voor recht dat Tele2 voor de WPC-diensten die zij vanaf twee maanden na de datum van het te dezen te wijzen arrest van KPN afneemt, die tarieven verschuldigd is die KPN in overeenstemming met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering en de non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5-gedragsregel, vaststelt (welke tariefvaststelling zij met terugwerkende kracht kan doen indien de toepasselijke tariefregulering ook met terugwerkende kracht is aangepast) en jegens alle afnemers van deze diensten hanteert, behoudens voor zover in een door KPN en Tele2 gesloten of te sluiten overeenkomst (waaronder niet begrepen de WPC-overeenkomsten of de vaststellingsovereenkomst) een lager tarief is afgesproken; en
C. over de gevolgen van een eventueel vervallen van de verplichting een
tariefplafond in acht te nemen:
Onderdeel C.
(bezwaren tegen tariefverhoging na verval tariefplafond binnen 6
weken maken):
een verklaring voor recht dat, indien KPN na het vervallen van haar verplichting om voor een bepaalde WPC-dienst een door ACM vastgesteld tariefplafond in acht te nemen een tarief voor die WPC-dienst verhoogt, Tele2 dat verhoogde tarief voor die dienst verschuldigd is, behoudens voor zover Tele2 binnen zes weken na de schriftelijke kennisgeving van dat tarief tegen de verhoging opkomt door het aanhangig maken van een geschilprocedure op grond van artikel 12.2 Tw of van een andere tussen partijen overeengekomen wijze van geschilbeslechting.
Onder D
vordert KPN veroordeling van Tele2 in de kosten van het geding (met nakosten en rente).
4.3.
Op 6 januari 2020 is Tele2 Nederland B.V., die tot op dat moment appellante in het principaal hoger beroep en geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep was, door een juridische fusie met T-Mobile Netherlands B.V. (hierna T-Mobile) opgegaan in deze laatste. Uit het schutblad van de pleitnota van de zijde van KPN blijkt dat KPN van deze ontwikkeling op de hoogte is en T-Mobile in deze zaak als haar wederpartij beschouwt. Hierna zal het hof T-Mobile nog steeds als Tele2 aanduiden.
5
Beoordeling in hoger beroep
5.1.
Het hof ziet aanleiding de grieven in het principaal en incidenteel appel, gelet op de samenhang daarvan, gezamenlijk te behandelen, behalve incidentele Grief K4, waarmee het rekening heeft gehouden bij de vaststelling van de feiten en waarvan de werking in zoverre is uitgeput. Deze grieven zullen worden besproken tegen de achtergrond van de door KPN in hoger beroep geformuleerde vorderingen. Ook al heeft KPN in het petitum van de memorie van antwoord in het principaal appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep van Tele2, leidt het hof uit de formulering van de nieuwe vorderingen, de daarop gegeven toelichting in het incidenteel appel en het daaraan verbonden verzoek tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, af dat KPN uitsluitend toewijzing van de nieuwe vorderingen beoogt.
5.2.
Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Tele2 zich op formele gronden verzet tegen de wijziging van eis van KPN in incidenteel hoger beroep. Tele2 merkt daarbij echter zelf – terecht – op dat het, als gevolg van de herkansingsfunctie van het hoger beroep, een partij vrij staat om in hoger beroep haar eis te vermeerderen, in het geval van geïntimeerde bij haar memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. Daarbij leveren de door Tele2 aangevoerde omstandigheden, anders dan zij meent, naar het oordeel van het hof geen strijd op met de goede procesorde. Dat Tele2 pas bij memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep op de gewijzigde eis kan reageren en daarmee in haar woorden slechts "een halve instantie" heeft om zich tegen die eis te verweren is inherent aan het feit dat KPN die eis bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep kan wijzigen. Daarbij geldt geen verplichting om een vergelijking in het geding te brengen tussen de oorspronkelijke en de gewijzigde eis.
5.3.
In deze zaak spelen de volgende hoofdkwesties:
1) mag KPN haar tarieven voor de sinds 2009 aan Tele2 geleverde WPC-diensten eenzijdig met terugwerkende kracht verhogen naar de niveaus van de door ACM in het tweede WPC-IIA besluit vastgestelde tariefplafonds?
2) staan de WPC-overeenkomsten en de daarin opgenomen wijzigingsprocedure in de weg aan een tariefverhoging voor de WPC-diensten in de periode vanaf 2012 (en voor de collocatie-diensten vanaf 2009)?
3) mag KPN een beroep doen op het zogenaamde 2014-voorbehoud?
4) mag KPN ook voor de toekomst – dus na de datum van het eindarrest in deze zaak – de tarieven verhogen in geval van een verhoging of het verdwijnen van de tariefplafonds?
Het hof begrijpt dat zowel de eerste als tweede kwestie samenhangen met de gevorderde verklaring voor recht onder onderdeel A.1 onder i.
Ad 1) De periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011
5.4.
De vraag welke tarieven KPN over de jaren 2009 tot en met 2011 bij Tele2 in rekening mocht brengen, moet worden beantwoord aan de hand van de vaststellingsovereenkomst, die op deze periode betrekking heeft.
5.5.
Dit geldt voor alle WPC-diensten behalve voor de collocatiediensten. Met betrekking tot deze laatste diensten heeft KPN met haar Grief K2 in incidenteel hoger beroep terecht en onweersproken betoogd dat zij niet worden geraakt door artikel 1.5 van de vaststellingsovereenkomst, waarvan de relevante onderdelen sub a en b slechts verwijzen naar "
voice services and MDF services
", respectievelijk "
originating and terminating voice services and MDF line services
", dat wil zeggen de WPC-diensten die in dit arrest worden aangeduid als telefonie- en MDF-diensten. De uitleg van de vaststellingsovereenkomst is dus alleen van belang voor de tarieven voor deze laatste diensten. Of KPN met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 de tarieven voor de collocatiediensten bij Tele2 in rekening mocht brengen, moet daarom worden beantwoord aan de hand van de twee WPC-overeenkomsten inzake collocatie. De bespreking daarvan komt later in dit arrest aan de orde.
5.6.
Met de grieven I t/m V in het principaal hoger beroep en de grieven K1, K3 en K5 in het incidenteel hoger beroep beogen partijen het vraagstuk van de uitleg en gevolgen van de vaststellingsovereenkomst in volle omvang aan het hof voor te leggen. Partijen zijn het erover eens dat de voorwaarden genoemd in artikel 1.5 sub a niet zijn vervuld en dat de tariefplafonds van het eerste WPC-IIa besluit lager zijn dan die uit het WPC-I besluit, waardoor het bepaalde sub b niet van toepassing is, met als gevolg dat hun verhouding wordt beheerst door het bepaalde sub c. Zij zijn echter verdeeld over de vraag of deze laatste bepaling KPN het recht gaf om – met inachtneming van de einduitspraak van het CBb van 21 juli 2015 – de betrokken tarieven met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 te verhogen naar de niveaus van de door ACM in het tweede WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds. Daarbij spitst het debat zich toe op de betekenis van de zinsnede die aan het eind van de onderhandelingen over de inhoud en redactie van de vaststellingsovereenkomst aan artikel 1.5 sub c onder i. is toegevoegd (“
notwithstanding its right to appeal to such a decision in respect of that service and without prejudice to the provisions mentioned under b above
”, hierna de omstreden zinsnede).
5.7.
KPN beantwoordt voormelde vraag aldus dat is gedoeld op de uiteindelijke uitkomst van de tariefregulering, zoals die na afloop van de beroepsprocedures komt vast te staan (memorie van antwoord onder punt 4.18), terwijl Tele2 het standpunt inneemt dat de in het eerste WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds leidend zijn, ongeacht de uitkomst van het door KPN tegen dat besluit ingestelde beroep. Volgens haar wilde KPN op het laatste moment de mogelijkheid van beroep tegen het eerste WPC-IIa besluit opnemen omdat de elementen van de tariefplafonds (WACC en de behandeling van verschillende kosten) ook in andere WPC-trajecten terug zouden komen en KPN haar principiële positie niet wilde prijsgeven. Daarbij was het volgens Tele2 niet verboden voor KPN om beroep in te stellen tegen de tariefplafonds in het eerste besluit, maar zou volgens de vaststellingsovereenkomst de uitkomst van een dergelijke beroepsprocedure geen effect hebben op de door Tele2 verschuldigde tarieven (memorie van grieven onder 85). Dit voorbehoud en deze uitleg zou telefonisch door de heer [toenmalige accountmanager van KPN], de toenmalige accountmanager van KPN, aan [manager regulatory affairs bij Tele 2], manager regulatory affairs bij Tele2, zijn doorgegeven (zie de eerste verklaring van [manager regulatory affairs bij Tele 2] van 24 november 2016 onder 9, productie 5 Tele2).
5.8.
Nu de uitleg van de vaststellingsovereenkomst in geschil is en KPN haar vordering met betrekking tot de jaren 2009 tot en met 2011 baseert op de door haar verdedigde uitleg, rust op haar de stelplicht en bewijslast daarvan.
5.9.
Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen daarvan mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kunnen alle omstandigheden van het concrete geval van belang zijn. De uitleg dient dus niet alleen plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, hoewel daar in het geval van professionele partijen wel groot gewicht aan mag worden toegekend.
5.10.
Naar het oordeel van het hof komt bij de uitleg van de omstreden zinsnede belangrijke betekenis toe aan het moment waarop zij is toegevoegd. Daarvoor is het volgende redengevend, waarbij het hof zich mede baseert op de wijze van totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en het daarover gevoerde partijdebat.
5.11.
KPN heeft niet weersproken dat de WPC-diensten voor het vaste telefonie retailaanbod van Tele2 van groot belang waren. Tele2 heeft eveneens gesteld dat de kosten voor Tele2’s vaste dienstverlening aan haar eigen klanten voor het overgrote deel bestaan uit de aan KPN voor deze diensten te betalen tarieven en dat het businessmodel van Tele2 in grote mate van deze aan KPN verschuldigde tarieven afhankelijk is (o.m. memorie van grieven onder 84 en paragraaf 11 van de eerste verklaring van [manager regulatory affairs bij Tele 2]). Het hof gaat ook van de juistheid van deze onvoldoende weersproken stelling uit. Hieruit volgt dat Tele2 voor het inrichten van haar eigen aanbod van vaste telefonie groot belang had bij het verkrijgen van zekerheid, ook voor de toekomst, over de tarieven die zij daarvoor aan KPN zou moeten gaan betalen. Verder valt uit de over en weer betrokken stellingen en de in de vaststellingsovereenkomst geregelde kwesties af te leiden dat deze overeenkomst is voortgekomen uit meerdere geschillen. Naast de kwestie van de WPC-II tarieven ging het om de wholesale tarieven 2004-2005,
local access
, FTA nationaal-regionaal, Transit en 2 Mb NIS/2 mb
switch port reduction
. Voor al deze kwesties is in de vaststellingsovereenkomst een regeling getroffen.
5.12.
In de door KPN opgestelde, voor de interne goedkeuring bestemde geleidelijst bij de vaststellingsovereenkomst zijn bij ieder onderwerp (behalve Transit) bedragen genoemd die de procesrisico’s of mogelijke besparingen weergeven. In het voordeel van KPN vermeldt de geleidelijst een bedrag van in totaal € 20,5 miljoen. Volgens Tele2 komt daar nog een bedrag van € 5 miljoen in verband met transit-omzet bij. Aan de kant van Tele2 is in de geleidelijst bij het onderwerp 2Mb NIS/2 Mb switch port reduction een bedrag van € 2,3 miljoen vermeld. Partijen twisten over de werkelijke omvang van de risico’s en besparingen. Volgens KPN heeft de vaststellingsovereenkomst voor haar geen besparing opgeleverd van € 20,5 miljoen en vormen de in de geleidelijst vermelde bedragen slechts de maximale worst case exposure. In haar visie is het ook gebruikelijk om in de interne informatievoorziening over (lopende en potentiele) claims en geschillen het maximale potentiele risico te noemen (zie memorie van antwoord onder 4.68 en 8.16 en de verklaring van [naam ] van 20 februari 2019). Bovendien stelt Tele2 volgens KPN de positieve effecten aan haar kant te beperkt voor, met name ten aanzien van het FTA nationaal-regionaal en het
local access
geschil (pleitnota eerste aanleg onder 3.14). Ook indien KPN in dit standpunt wordt gevolgd – en het tussen partijen gevoerde debat over de werkelijke risico’s en besparingen onbesproken wordt gelaten –, kan in elk geval niet worden aangenomen dat de regeling van de overige geschilpunten vooral voor Tele2 voordelig was. KPN heeft dit ook niet gesteld.
5.13.
Artikel 1.5 was in alle eerdere versies vóór de toevoeging van de omstreden zinsnede in potentie in het voordeel van Tele2. Deze versies gaven Tele2 een grote mate van zekerheid over de door KPN te hanteren tarieven in de jaren 2009 tot en met 2011. De marge waartussen de tarieven konden bewegen was daarin immers duidelijk afgebakend: enerzijds zouden de tarieven niet hoger worden dan de tot en met 2008 geldende WPC-I tariefplafonds. Anderzijds zou tegenover een verlaging van de tarieven de verplichting van Tele2 staan tot betaling van maximaal € 1 miljoen, afhankelijk van de omvang van het verschil tussen de oude en nieuwe tarieven. Als het verschil tussen de WPC-I tarieven en de WPC-II tarieven groter was dan € 1 miljoen, zou een verdere verlaging van de tarieven dus voor rekening van KPN komen.
5.14.
Hierbij hebben partijen naar het oordeel van het hof het oog gehad op de tarieven die in het eerste WPC-IIa besluit zouden worden genomen. Dit volgt uit alle versies van artikel 1.5. Niet alleen wijzen de gekozen bewoordingen, waar KPN toezegt in geval van een aanstaand WPC-II besluit (“
forthcoming decision”
) met lagere tariefplafonds dan het WPC-I besluit, die lagere tarieven ("
these lower tariffs
") in de onderlinge verhouding te zullen toepassen, op de eerste, aanstaande beslissing, ook de zinsnede dat “
Tele2 agrees not to appeal OPTA's WPC II decision in respect of that service”
duidt logischerwijs op datzelfde eerste WPC-IIa besluit en daarmee op de “
forthcoming decision
”. Datzelfde geldt voor de in de toegevoegde zinsnede door KPN voorbehouden mogelijkheid om beroep in te stellen tegen “
such a decision
”. Aan KPN moet worden toegegeven dat, in de sterk gereguleerde context waarin de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, met ACM-besluiten die regelmatig werden aangevochten en ook regelmatig werden vernietigd of door middel van een bestuurlijke lus werden aangepast, partijen, bij het verwijzen naar een besluit, steeds voor ogen moeten hebben gehad dat dat besluit achteraf vernietigd kan worden, met als gevolg dat het geacht moet worden nooit te hebben bestaan, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, daarbij verwijzend naar artikel 8:72 Awb. In deze specifieke bepaling, waarmee werd beoogd voor partijen zekerheid te verschaffen, moesten zij de woorden "
these lower tariffs
" echter begrijpen als een verwijzing naar de specifiek in het eerste WPC-IIa besluit vastgestelde, lager dan de plafonds uit het WPC-I besluit gelegen plafonds, en niet als een verwijzing naar de plafonds die mogelijk uiteindelijk, na beroep, zouden komen te gelden. Dat partijen hebben beoogd afspraken te maken over de tarieven die zouden gelden voor de aankomende WPC-II regulerings
periode
, in welke omstandigheid KPN steun zoekt voor haar betoog dat partijen juist niet hebben willen aansluiten bij het eerstvolgende (onzekere) WPC-IIa besluit, is in dit verband niet van enige relevantie (zie memorie van antwoord onder 4.21). De bewoordingen van artikel 1.5 geven namelijk geen steun voor deze uitleg en het WPC-IIa besluit beoogde juist te voorzien in tariefplafonds voor deze periode.
5.15.
Het hof constateert dat de toevoeging, te elfder ure, van de omstreden zinsnede in de definitieve versie van artikel 1.5 – in de uitleg die KPN hieraan geeft – in tegenstelling tot de eerdere versies van die bepaling voor Tele2 een grote mate van onzekerheid zou meebrengen ten aanzien van de tarieven en mogelijk tot een veel ongunstiger uitkomst zou leiden dan op grond van de eerdere versies het geval was, dit terwijl die zekerheid voor haar van doorslaggevend belang was (zie hiervoor onder 5.9.). Een succesvol beroep van KPN tegen het eerste WPC-IIa besluit zou immers niet alleen kunnen leiden tot hogere tarieven voor Tele2, maar bovendien zou Tele2 – als ook de uiteindelijk vast te stellen tarieven onder de WPC-I tarieven zouden uitkomen – nog steeds een bedrag van (maximaal) € 1 miljoen moeten betalen. Dit roept de vraag op welk belang Tele2 nog had bij deze verplichting tot extra betaling aan KPN – waarmee Tele2 in de eerdere versies juist een tariefonzekerheid afkocht – als KPN na een succesvol beroep hoe dan ook de eventuele vastgestelde hogere tariefplafonds alsnog met terugwerkende kracht in rekening zou mogen brengen.
5.16.
Nog daargelaten dat de door KPN bepleite uitleg niet goed lijkt aan te sluiten bij het in de considerans weergegeven uitgangspunt dat partijen bereid zijn de vaststellingsovereenkomst te sluiten “
in order to end any uncertainty or dispute regarging that which is valid between them by law, and in order to avoid proceedings which will prove very expensive for them both”
, valt zonder toelichting niet in te zien dat en waarom Tele2 op het laatste moment zonder slag of stoot haar relatieve tariefzekerheid zou opgeven en zou instemmen met een in hoge mate onzekere en in potentie veel ongunstiger regeling. KPN heeft voor de door haar gestelde instemming van Tele2 met een voor haar veel ongunstiger regeling geen (duidelijke) verklaring gegeven. Daarbij is niet relevant dat, zoals KPN betoogt, artikel 1.5 van de vaststellingsovereenkomst, ook in de door Tele2 verdedigde uitleg, geen absolute zekerheid biedt omtrent de uiteindelijk geldende WPC-tarieven: in die uitleg biedt artikel 1.5 nog steeds een hoge mate van zekerheid, vergeleken bij het ontbreken van die regeling: behalve de situatie sub a, die zich niet heeft voorgedaan, biedt artikel 1.5 de zekerheid dat de tarieven nooit hoger kunnen zijn dan de plafonds uit het WPC-I besluit (sub b) en dat zij, in geval van lagere plafonds in het WPC-IIa besluit, lager zullen zijn, namelijk op het niveau van die plafonds, met een betaling van Tele2 aan KPN van € 1 miljoen.
5.17.
In dit verband wijst het hof ten overvloede nog op de aanvullende verklaring van [manager regulatory affairs bij Tele 2] van 30 september 2019 (productie K37). Daarin heeft zij gesteld dat tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen dat het verschil tussen de door de ACM vast te stellen tariefplafonds zou worden gemiddeld volgens een 50/50 verdeling. Volgens de verklaring van [manager regulatory affairs bij Tele 2] was deze verdeling niet aantrekkelijk voor Tele2; deze verdeling leverde weliswaar tariefzekerheid op, maar op een te hoog niveau. Uiteindelijk accepteerde KPN een vergoeding van € 1 miljoen in het geval de WPC-IIa tarieven onder de WPC-I tarieven zouden uitkomen. De door [manager regulatory affairs bij Tele 2] beschreven gang van zaken – die niet door KPN is weersproken – bevestigt eens te meer dat het niet voor de hand lag dat Tele2 akkoord zou gaan met een verhoging van de tarieven na een succesvol beroep tegen het eerste WPC-IIA besluit; een dergelijke regeling was in potentie nog ongunstiger en bracht meer onzekerheid mee dan de aanvankelijk tussen partijen besproken verdeling.
5.18.
Ook vanuit het perspectief van KPN ligt de uitleg die zij aan de toegevoegde zinsnede geeft op het eerste gezicht niet zonder meer voor de hand. In de verklaring van [naam ] is een achtergrond geschetst van langdurige procedures met betrekking tot de periode van 1998 tot en met 2006 en de bij KPN levende verwachting dat dit ook voor het WPC-II traject het geval zou zijn. Alleen voor de periode van 2006 tot en met 2009 was dat anders omdat de betrokken marktpartijen in het kader van het WPC-I besluit rechtszekerheid hebben weten te bewerkstelligen met de in 2006 gesloten overeenkomst om geen beroep in te stellen tegen het WPC-I besluit. Indachtig de voordelen van een dergelijke transactie heeft KPN al in een vroeg stadium van het WPC-II voorbereidingstraject het initiatief genomen om te onderzoeken of het mogelijk zou zijn om ook voor de WPC-II reguleringsperiode een dergelijke overeenstemming te bereiken, aldus [naam ]. Deze verklaring duidt er veeleer op dat ook KPN steeds de intentie heeft gehad op voorhand ook voor zichzelf zoveel mogelijk zekerheid te creëren. Weliswaar heeft [naam ] dit uitgangspunt in haar verklaring genuanceerd met de stelling dat ten aanzien van de WPC-II tarieven geen sprake was van een
settlement
maar uitsluitend van een beperking van de onzekerheid die ten aanzien van die tarieven bestond, maar dat acht het hof niet overtuigend. Goed beschouwd is in de visie van KPN de enige zekerheid die met de vaststellingsovereenkomst zou worden gekregen dat de – na een eventueel beroep – vast te stellen tarieven niet boven de WPC-I tariefplafonds zouden uitstijgen. Die zekerheid was echter ook al in de eerdere versie van artikel 1.5 gegeven. In dit verband verdient bovendien opmerking dat Tele2 gemotiveerd heeft gesteld dat de WPC-II tarieven naar verwachting lager zouden zijn dan de WPC-I tarieven omdat het hier ging om een oud kopernetwerk van KPN op een uitfaserende dienst, zodat kostenstijgingen voor KPN niet reëel waren (zie onder meer de conclusie van antwoord onder 147 en de memorie van antwoord onder 86). KPN heeft deze stelling niet (gemotiveerd) bestreden. Zo verwijst zij in de pleitnota in eerste aanleg onder 3.14 naar de stelling van Tele2 dat de tariefplafonds van het toen nog aanstaande WPC-IIa besluit lager zouden uitvallen, zonder de juistheid daarvan te bestrijden. Ook in de memorie van antwoord onder 1.9 heeft KPN zelf de stelling betrokken dat de tarieven in de loop van de jaren zijn verlaagd, zonder aan te geven dat de verwachting voor de toekomst anders was. De door Tele2 gestelde verwachting is uitgekomen. Ook tegen de achtergrond hiervan bracht het aan de oude tarieven gekoppelde maximum geen extra risico voor KPN mee.
5.19.
Kortom, de hiervoor besproken omstandigheden en factoren wijzen veeleer op de juistheid van de door Tele2 bepleite uitleg dat partijen met de toevoeging niet hebben beoogd dat KPN de na een eventuele beroepsprocedure vast te stellen WPC-IIa tarieven mocht hanteren maar dat het voorbehoud enkel diende om de positie van KPN voor toekomstige trajecten veilig te stellen. Het hof tekent in dit verband nog aan dat KPN zich in de memorie van antwoord onder 4.54 heeft beperkt tot de betwisting bij gebrek aan wetenschap dat de toenmalige accountmanager Van Waes voornoemde uitleg aan Tele2 zou hebben gegeven.
5.20.
Met de overige argumenten heeft KPN de betwisting door Tele2 van de door KPN verdedigde uitleg in onvoldoende mate weerlegd. Het belangrijkste argument ontleent KPN aan de verwijzing in artikel 1.5 sub c onder i. naar het bepaalde onder b van artikel 1.5. KPN heeft zich het recht voorbehouden beroep in te stellen tegen het WPC-IIa besluit “
without prejudice to the provisions mentioned under b above
.”. In dit artikellid b is onder meer bepaald dat de door KPN gehanteerde tarieven niet hoger zijn dan de tariefplafonds die volgen uit het WPC-I besluit. In navolging van de rechtbank, die aan dit aspect beslissende betekenis heeft toegekend, stelt KPN zich op het standpunt dat de verwijzing naar het bepaalde onder b zonder betekenis zou zijn als partijen zouden hebben bedoeld dat de tarieven, ongeacht de uitkomst van het door KPN in te stellen beroep, zouden worden gehandhaafd op de hoogte van de in het eerste WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds. Uit de toegevoegde zinsnede moet daarom volgens KPN worden afgeleid dat een in te stellen beroep daadwerkelijk zou kunnen leiden tot hogere tarieven, nog steeds met als grens de bij het WPC-I besluit vastgestelde tarieven.
5.21.
Aan KPN moet worden toegegeven dat de verwijzing in artikel 1.5 sub c onder i. naar het bepaalde sub b vragen oproept ten aanzien van de door partijen beoogde tariefgrenzen. Dat betekent echter niet dat de verwijzing, in de omstreden zinsnede, naar het bepaalde sub b in de door Tele2 verdedigde uitleg van die zinsnede in het geheel zonder betekenis zou worden. Die verwijzing, hoewel overbodig, zou immers begrepen kunnen worden als een bevestiging van de hoofdregel van sub b, namelijk dat KPN in geen geval aan Tele2 tarieven in rekening kan brengen die hoger liggen dan de plafonds uit het WPC-I besluit. Bovendien staat hier tegenover dat, zoals in de bovenstaande overwegingen is uiteengezet, evenmin duidelijk is welk belang Tele2 nog had bij de verplichting tot betaling van een bedrag van maximaal € 1 miljoen in de uitleg die KPN heeft verdedigd. De handhaving van deze bepaling roept in de uitleg van KPN dus evenzeer vragen op. Uit de verklaring van [manager regulatory affairs bij Tele 2] van 24 november 2016 – die op dit punt niet is bestreden – valt bovendien af te leiden dat over de tekst van de omstreden zinsnede niet is onderhandeld. Dit duidt erop dat er weinig aandacht aan is besteed, hetgeen een verklaring kan zijn voor het mogelijk betekenisloos worden van de verwijzing naar het bepaalde onder b.
5.22.
Daarnaast heeft KPN in dit verband gewezen op het feit dat elders in de vaststellingsovereenkomst, waar partijen wilden uitsluiten dat een beroep tariefconsequenties zou hebben, daarvoor een uitdrukkelijke bepaling is opgenomen. Dit is gebeurd in artikel 1.2 sub c met betrekking tot de Local Access (memorie van antwoord onder 4.22). Voor zover KPN hiermee wil betogen dat – a contrario – uit het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling in artikel 1.5 is af te leiden dat partijen ten aanzien van de WPC-tarieven hebben beoogd dat een beroep tegen het eerste WPC-IIa besluit wel tariefconsequenties zou hebben, geeft de vaststellingsovereenkomst daarvoor onvoldoende steun. Evengoed is verdedigbaar dat partijen ook in artikel 1.5 expliciet de gevolgen van een eventueel beroep van KPN tegen het eerste WPC-IIa besluit hadden moeten regelen. Dat is nagelaten. Ook hier geldt dat, zoals in de vorige rechtsoverweging overwogen, over de tekst van de omstreden zinsnede niet is onderhandeld, hetgeen een verklaring kan zijn voor een gebrek aan eenvormigheid tussen de artikelen 1.2 en 1.5. Aan het ontbreken van een met artikel 1.2 vergelijkbare bepaling kan daarom niet de conclusie worden verbonden die KPN heeft bepleit.
5.23.
Ook heeft KPN bepleit dat de toevoeging van de omstreden zinsnede zinledig zou zijn indien zij haar niet het recht zou geven om ook in de onderlinge verhouding met Tele2 gevolgen te trekken uit de succesvolle uitkomst van een beroep tegen het WPC-IIa besluit. Tele2 heeft echter toegelicht dat het belang van dat beroep voor KPN was gelegen in het bestrijden van elementen van het WPC-IIa die voor WPC-IIb, WPC-IIc en eventuele latere trajecten van belang konden zijn. KPN heeft daarop gesteld dat het niet nodig was om om die reden in beroep te komen van het WPC-IIa besluit, omdat de onrechtmatigheid daarvan, als zij zou doorwerken in latere besluiten, aan de orde gesteld had kunnen worden in bezwaar en beroep tegen die latere besluiten. KPN heeft die laatste stelling echter onvoldoende toegelicht, waardoor het hof daaraan voorbij gaat.
5.24.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de gekozen bewoordingen van artikel 1.5 sub c onder i., ook indien in samenhang gezien met het bepaalde sub b en artikel 1.2, onvoldoende uitsluitsel geven over de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen.
5.25.
Ook de omstandigheid dat Tele2, zoals KPN op zichzelf terecht heeft gesteld, in de na het eerste WCP-IIa besluit tussen partijen gevoerde correspondentie geen beroep heeft gedaan op de vaststellingsovereenkomst, kan niet tot een ander oordeel leiden. Die correspondentie maakt duidelijk dat de discussie aanvankelijk beperkt was tot de vraag of de WPC-overeenkomsten en de daarin vervatte wijzigingsprocedure in de weg stonden aan een aanpassing van de tarieven met terugwerkende kracht (zie de onder 2.4 van de pleitnota in hoger beroep genoemde correspondentie). Daargelaten dat ook KPN in deze discussie geen aandacht heeft besteed aan de (betekenis van de) vaststellingsovereenkomst, is deze omstandigheid van onvoldoende gewicht voor de conclusie dat Tele2 kennelijk meende dat de vaststellingsovereenkomst haar in dit opzicht niet kon helpen. Meer specifiek wordt over de betekenis van de correspondentie het volgende overwogen. Naar het oordeel van het hof bevat de e-mail van Tele2 aan KPN van 2 mei 2010, waarvan de inhoud is herhaald in een brief van Tele2 aan KPN van 19 augustus 2010, geen aanwijzingen voor de stelling van KPN dat ook Tele2 heeft begrepen dat de omstreden zinsnede mede inhield dat nieuwe, hogere tarieven in de onderlinge verhouding tussen partijen zouden gaan gelden indien KPN zou slagen in haar beroep tegen het WPC-IIa besluit. In die e-mail wordt immers alleen uitgelegd hoe de tarieven sinds 1 januari 2009 moeten worden herberekend, nu, na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, met het WPC-IIa besluit van 16 december 2009 duidelijk is geworden dat het scenario van artikel 1.5 sub c, namelijk dat de tariefplafonds uit het WPC-IIa lager zijn dan de tariefplafonds uit het WPC-I besluit, het leidende scenario is geworden. Daarbij wordt in het tweede streepje onder 1 de regel van artikel 1.5 sub c onder i weergegeven, terwijl in het tweede streepje onder 2 de regel van artikel 1.5 sub b wordt weergegeven. Van een verwijzing naar het feit dat KPN de gevolgen van een succesvol beroep tegen het WPC-IIa besluit later weer zou kunnen terugleggen bij Tele2 is geen sprake. Ook in de brieven van 6 januari en 2 september 2010, die standaard communicatie lijken te bevatten – zoals Tele2 ook in de schriftelijke repliek onder 5 heeft gesteld – is geen duidelijke verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst gedaan waar KPN een tariefvoorbehoud maakt. Veel van de overige correspondentie heeft betrekking op de jaren 2014 en 2015 en gaat niet over de periode die door de vaststellingsovereenkomst wordt beheerst.
5.26.
Ten slotte kan KPN ook niet met succes een argument ontlenen aan de omstandigheid dat een uitleg in de door Tele2 verdedigde zin in de contractuele rechtsverhouding tot lagere tarieven zou leiden dan de tariefplafonds die uiteindelijk in de bestuursrechtelijke kolom zijn vastgesteld. Dit stond partijen immers vrij. Tele2 heeft met juistheid – en onder verwijzing naar de uitspraak van het CBb van 26 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY0191) – betoogd dat een gereguleerd tariefplafond niet een door de ACM vastgesteld tarief is, dat één op één van toepassing is tussen verschillende aanbieders (conclusie van antwoord onder 56). Ook KPN onderkent overigens dat partijen in zijn algemeenheid vrij zijn om in hun onderlinge verhouding te abstraheren van de in de bestuursrechtelijke kolom vastgestelde tariefplafonds (memorie van antwoord onder 4.42). Aan de omstandigheid dat het eerste WPC-IIa besluit na gegrondbevinding van het beroep van KPN is vernietigd, komt daarom voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst geen zelfstandige betekenis toe. In overeenstemming hiermee deelt het hof ook niet het oordeel van de rechtbank dat het niet in de rede ligt dat KPN zich op voorhand erbij zou neerleggen dat zij aan Tele2 lagere tarieven in rekening zou brengen dan de door de ACM – uiteindelijk onherroepelijk – vastgestelde kostengeoriënteerde tariefplafonds, welk oordeel de rechtbank mede baseerde op de non-discriminatieverplichting (zie het vonnis onder 4.16). Op zichzelf is juist dat KPN de contractueel overeengekomen lagere tarieven ook in rekening zou moeten brengen bij andere telecomaanbieders, aan wie zij ook een leveringsverplichting heeft. Nog daargelaten dat Tele2, zoals beide partijen onderkennen, verreweg de grootste afnemer is van WPC-diensten, laat dit echter onverlet dat KPN om haar moverende redenen kan kiezen voor de hantering van lagere tarieven. Zij heeft dit bij andere tarieven ook daadwerkelijk gedaan, zoals bij de in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst geregelde
Local Access
. Ten aanzien daarvan hebben partijen uitgesloten dat een beroep doorwerkt in de tarieven. Overigens hebben partijen ook met betrekking tot de WPC-II tarieven, ook in de lezing van KPN, met het aanbrengen van een maximum (ter hoogte van de WPC-I tarieven) rekening gehouden met de mogelijkheid dat de WPC-II tarieven lager zouden uitvallen dan de door de ACM vastgestelde tariefplafonds. Dit zou zich hebben voorgedaan als deze tariefplafonds hoger zouden zijn uitgevallen dan de WPC-I tarieven.
5.27.
Op grond van bovenstaande overwegingen komt het hof tot de conclusie dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de uitleg die KPN aan artikel 1.5 sub c onder i. van de vaststellingsovereenkomst geeft. Het hof ziet ook geen aanleiding KPN toe te laten tot het leveren van nader bewijs ten aanzien van de door haar verdedigde uitleg. Daarbij benadrukt het hof dat de door KPN verdedigde uitleg in wezen is gebaseerd op de argumenten die hiervoor zijn besproken. In het licht van de omstandigheden en factoren die in dat verband zijn besproken, lag het op de weg van KPN om voldoende concreet te stellen (en daarvan gespecificeerd bewijs aan te bieden) dat zij tijdens de onderhandelingen aan Tele2 (op een voldoende duidelijke wijze) kenbaar heeft gemaakt dat zij met de door haar voorgestelde toevoeging aan artikel 1.5 sub c onder i van de vaststellingsovereenkomst aan zichzelf de mogelijkheid wilde geven om de aan Tele2 in rekening gebrachte WPC-tarieven ingeval van een verhoging van de tariefplafonds in de bestuursrechtelijke kolom met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 te verhogen. Een stelling van deze strekking is niet, althans niet voldoende concreet door KPN betrokken. Ook in de al genoemde verklaring van [naam ] is niet te lezen dat KPN haar bedoeling van de voorgestelde toevoeging aan Tele2 heeft kenbaar gemaakt. In deze verklaring is over de toevoeging op pagina 6 te lezen dat KPN bij e-mail van 10 april 2009 om 12.09 uur, uit welke e-mail volgens [naam ] blijkt dat Tele2 al mondeling met dit wijzigingsvoorstel akkoord was gegaan, het beroepsrecht van KPN en de verwijzing naar de bepaling onder 1.5 onder b expliciet is toegevoegd. “
Dit om te voorkomen dat de package deal in
[de, hof]
vaststellingsovereenkomst uiteindelijk voor KPN ongunstiger zou uitpakken
:” Op pagina 7 heeft [naam ] hier nog het volgende aan toegevoegd: “
Om te voorkomen dat er met Tele2 een discussie zou kunnen ontstaan over de vraag of KPN zich daarmee onvoorwaardelijk had gecommitteerd aan de tariefplafonds uit het aanstaande WPC-II tariefbesluit en aldus het recht op het instellen van beroep tegen het WPC-IIa besluit (en profiteren van de daarvan gewenste uitkomst) in de vaststellingsovereenkomst had prijsgegeven of niet, heeft KPN in de laatste versie van de vaststellingsovereenkomst expliciet toegevoegd dat KPN het beroepsrecht zou behouden
.” In deze verklaring is weliswaar te lezen wat KPN met de door haar voorgestelde toevoeging beoogde, maar daaruit volgt niet dat deze bedoeling op dat moment ook aan Tele2 is gecommuniceerd.
5.28.
Bij gebrek aan een voldoende feitelijke onderbouwing van de relevante stellingen op dit punt, is al daarom geen plaats voor nadere bewijslevering.
5.29.
Daarnaast is het met de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst samenhangende bewijsaanbod, geformuleerd onder 9.2 van de memorie van antwoord, te weinig specifiek om KPN toe te laten tot bewijs. KPN heeft onder 9.2 van de memorie van antwoord bewijs aangeboden (onder meer door het horen van een aantal met name genoemde getuigen) van feitelijke stellingen die relevant zijn voor de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, waaronder de stellingen betreffende de onderhandelingen tussen partijen, de interne procuratie van de vaststellingsovereenkomst binnen KPN en de betekenis van de interne geleidelijst KPN en de daarin genoemde bedragen. Met betrekking tot de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft KPN niet duidelijk gemaakt wat de door haar bedoelde getuigen kunnen verklaren over de vraag of de bedoeling van KPN met de voorgestelde toevoeging met Tele2 is besproken. De verwijzing in noot 253 naar een aantal randnummers uit de memorie van antwoord volstaat in dit verband ook niet; de bedoelde paragrafen bevatten geen stellingen over de aan Tele2 kenbaar gemaakte bedoeling van KPN bij de voorgestelde toevoeging. Voor nader bewijs over (de betekenis van) de interne geleidelijst bestaat geen aanleiding nu uit het hiervoor gegeven oordeel (onder 5.12) blijkt dat het hof bij de uitleg van artikel 1.5 van de vaststellingsovereenkomst de stellingen van Tele2 over de betekenis van de geleidelijst buiten beschouwing heeft gelaten. Deze kwestie is dus niet beslissend voor de uitkomst van het geschil. Datzelfde geldt voor het aanbod van KPN om nader bewijs te leveren ten aanzien van de interne procuratie van de vaststellingsovereenkomst. Ook als dat bewijs de door KPN gestelde bedoeling bij de voorgestelde toevoeging zou ondersteunen, geeft dat in het licht van wat hiervoor is besproken geen reden voor een andere uitleg. Het gaat dan immers slechts om een interne aangelegenheid.
5.30.
In dit verband wijst het hof er ten slotte nog op dat [manager regulatory affairs bij Tele 2] in haar verklaring van 24 november 2016 de volgende lezing over de bedoeling van de toevoeging in artikel 1.5 heeft gegeven: “
Toen binnen KPN de concepttekst van de settlement breder werd besproken en de verantwoordelijken voor regelgeving erbij betrokken werden, wezen zij erop dat KPN wel op moest komen tegen de wijze van vaststelling van de tariefplafonds in WPC IIA omdat er ook nog mogelijk een WPC IIB aan zat te komen en mogelijk een WPC IIC waarin generieke zaken als WACC en leegloop ook een rol zouden gaan spelen De accountmanager van KPN, Jasper van Waes, belde met deze uitleg en het verzoek om de mogelijkheid van beroep op te mogen nemen in de [vaststellingsovereenkomst].”
KPN heeft de juistheid van deze lezing weliswaar bestreden, maar daarmee kon zij niet volstaan. Nu KPN de bewijslast draagt van de door haar gestelde uitleg van de vaststellingsovereenkomst, is het aan haar om voldoende concreet te maken welke bedoeling zij aan Tele2 heeft kenbaar gemaakt. Dat heeft zij nagelaten.
5.31.
Nu de uitleg van KPN niet kan worden gevolgd, moet ervan worden uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen dat het KPN weliswaar vrij stond beroep in te stellen tegen het WPC-IIA besluit, maar dat de uitkomst van deze procedure geen effect zou hebben op de door KPN op grond van het WPC-IIa besluit gehanteerde tarieven. KPN mocht dus niet met terugwerkende kracht over de jaren 2009 tot en met 2011 hogere tarieven in rekening brengen.
5.32.
Voor de duidelijkheid wijst het hof er ten slotte nog op dat voor de vraag of KPN in de periode tussen 2009 en 2012 de hogere MDF- en telefonietarieven met terugwerkende kracht in rekening mocht brengen, de WPC-overeenkomsten belang missen. Deze vraag wordt namelijk uitsluitend beantwoord aan de hand van de vaststellingsovereenkomst, waarmee partijen voor dit onderwerp een finale en overkoepelende regeling wilden treffen.
5.33.
Dit een en ander brengt mee dat de onder Onderdeel A.1 gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen voor zover deze vordering betrekking heeft op de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011.
ad 2) de betekenis van de WPC-overeenkomsten voor de periode vanaf 2012 voor de MDF- en telefoniediensten en voor de periode vanaf 2009 voor de collocatiediensten
Collocatiediensten (2009 tot en met 2011)
5.34.
Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of KPN bevoegd was de tarieven voor de collocatiediensten voor de periode van 2009 tot en met 2011 met terugwerkende kracht op het niveau te brengen van de in het tweede WPC-IIa- besluit vastgestelde tariefplafonds. Zoals gezegd mist de vaststellingsovereenkomst in dit verband relevantie nu de collocatiediensten niet onder het bereik daarvan vallen.
5.35.
Het hof beantwoordt deze vraag in bevestigende zin. KPN heeft met juistheid betoogd dat de tariefplafonds niet alleen in het eerste WPC-IIa besluit maar ook in het tweede WPC-IIa besluit lager zijn vastgesteld dan in het WPC-I besluit. De aanpassing van de tariefplafonds in het tweede besluit kan daarom niet worden aangemerkt als een verhoging, maar als een correctie op een – volgens de bestuursrechter – te vergaande en ongegronde verlaging. Achteraf gezien was KPN dus niet (op grond van artikel 3:40 BW of enige contractuele bepaling) gehouden de tarieven te verlagen. Van een eenzijdige verhoging is in dit geval daarom hoe dan ook geen sprake. Ook al heeft KPN aanvankelijk de tarieven uit het eerste WPC-IIa besluit tegenover Tele2 gehanteerd – zij was daartoe op grond van dat besluit ook gehouden –, heeft zij voor de collocatiediensten een uitdrukkelijk en voor Tele2 kenbaar voorbehoud gemaakt, waarin zij zich het recht heeft voorbehouden om bij een succesvol beroep met terugwerkende kracht aanspraak te maken op het bedrag dat te weinig aan Tele2 in rekening is gebracht. Tele2 kan niet aan KPN tegenwerpen dat dit voorbehoud pas op 6 januari 2010 is gemaakt. Van KPN kon niet worden verwacht dat zij al vóór de datum van het eerste WPC-IIa besluit (16 december 2009) een tariefvoorbehoud maakte terwijl zij nog niet bekend was met de uitkomst daarvan. Dat in dit voorbehoud niet de hoogte van de tarieven is aangegeven die volgens KPN wel juist was, kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Dit kon in redelijkheid niet van KPN worden verlangd. Daarvoor moest de uitkomst van de beroepsprocedure worden afgewacht.
5.36.
Omdat in de hiervoor beschreven situatie geen sprake is van een tariefverhoging hoefde al daarom de wijzigingsprocedure niet te worden doorlopen. Hierop strandt het door Tele2 gevoerde verweer.
MDF- en telefoniediensten (vanaf 2012)
5.37.
Vanaf de aanvang van de nieuwe reguleringsperiode (2012) gold voor KPN de tariefregulering op basis van de al genoemde safety caps. Vanaf dat moment werden de bestaande tariefplafonds verhoogd op basis van het CPI. Er vond dus uitsluitend een inflatiecorrectie plaats. De in het tweede WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds vormen de basis voor de vanaf 2012 geldende tariefplafonds. De tussenuitspraak van het CBb van 23 september 2013 heeft immers – met toepassing van de bestuurlijke lus – geleid tot een aanpassing van de in het eerste WPC-IIa vastgestelde tariefplafonds. Het CBb heeft deze gewijzigde tariefplafonds van het tweede WPC-IIa besluit in de einduitspraak van 21 juli 2015 in stand gelaten, met dien verstande dat de terugwerkende kracht werd uitgebreid tot 1 januari 2009. Daarmee is het rechtsgevolg aan het eerste besluit ontvallen. Dit brengt mee dat KPN vanuit bestuursrechtelijk perspectief vanaf 2012 tarieven mocht hanteren tot het niveau van de tariefplafonds die zijn vastgesteld in het tweede WPC-IIa besluit, verhoogd met de inflatiecorrectie.
5.38.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of het KPN ook in haar contractuele rechtsverhouding met Tele2 vrijstond deze tarieven bij haar in rekening te brengen. Tele2 wenst met haar grieven VI t/m IX en XI deze vraag in volle omvang aan het hof voor te leggen. In de visie van Tele2 staan de WPC-overeenkomsten, en meer in het bijzonder de daarin opgenomen wijzigingsbepaling, daaraan in de weg. Daartoe heeft zij in de kern het volgende betoogd. Het is KPN geweest die de tekst van de WPC-overeenkomsten eenzijdig heeft opgesteld. Daarom moet bij de interpretatie daarvan zoveel mogelijk worden aangesloten bij de tekst daarvan. KPN heeft uitdrukkelijk zelf gekozen voor de procedure uit de wijzigingsclausule, waarbij geen voorbehoud is gemaakt ten aanzien van het recht tot een automatische ophoging van tarieven. Indien een tariefplafond wordt vastgesteld dat hoger ligt dan de door partijen afgesproken tarieven moet daarom de wijzigingsprocedure worden doorlopen. Deze procedure houdt kort gezegd het volgende in: 1) verhogingen moeten schriftelijk worden overeengekomen, 2) KPN kondigt tijdig de door haar gewenste verhoging aan, 3) de wijziging wordt voorafgegaan door een schriftelijk wijzigingsverzoek en 4) wijzigingen in informatie moeten tijdig worden doorgegeven. Alleen als deze procedure is doorlopen en Tele2 heeft ingestemd met een verhoging van een tarief, heeft KPN het recht dit tarief in rekening te brengen. Dit ligt volgens Tele2 anders bij bestuursrechtelijke verlagingen van tariefplafonds, die rechtstreeks doorwerkten op grond van artikel 3:40 lid 2 BW of door middel van de (MDF-)reguleringsclausule eenzijdig mochten worden doorgevoerd door KPN (punt 20 van haar pleitnota in hoger beroep). Op basis hiervan neemt Tele2, zo begrijpt het hof, het standpunt in dat KPN voor de WPC-diensten vanaf 2012 geen tarieven mocht hanteren op het niveau van de toen geldende tariefplafonds. Daarmee zou in haar visie sprake zijn van een verhoging van de tarieven ten opzichte van de op grond van de vaststellingsovereenkomst geldende tarieven, althans het aanvankelijk door de ACM bepaalde tariefplafonds, waarvoor de wijzigingsprocedure moest worden gevolgd.
5.39.
KPN is daarentegen van mening dat zij wel gerechtigd was de tarieven aan te passen. Daartoe heeft zij betoogd dat levering van WPC-diensten de vorm zou krijgen van een duurrelatie in een sterk dynamische markt die onderhevig was aan diep ingrijpende sectorspecifieke regulering. Meer concreet heeft KPN ter ondersteuning van haar standpunt onder meer gewezen op 1) de beperkte periode waarop de vaststellingsovereenkomst betrekking heeft, 2) de beperkte bedoeling van de wijzigingsclausule, 3) de considerans en artikel 3.7 (de reguleringsclausule) en 3.10 (de MDF-reguleringsclausule) van de WPC-overeenkomsten (memorie van antwoord pagina 45 noot 136 en randnummer 5.6), 4) het feit dat de WPC-overeenkomsten voorzien in wijzigingen met terugwerkende kracht en 5) de uitvoeringspraktijk.
5.40.
Het hof stelt voorop dat Tele2 geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd met betrekking tot de verhoging van de tarieven op grond van het CPI. Sterker, zij heeft zelf gesteld dat volgens het ULL besluit de tarieven onderhevig zijn aan inflatiecorrectie en dat daarvoor geen formele wijzigingsprocedure hoefde te worden doorlopen (142 en 157 memorie van grieven). Het gaat er Tele2 echter om dat de vanaf 2012 gehanteerde tarieven een verhoging behelzen ten opzichte van de tarieven die in de jaren 2009 tot en met 2011 in rekening zijn gebracht.
5.41.
Zoals KPN heeft benadrukt, hebben partijen met de vaststellingsovereenkomst uitsluitend een specifieke regeling willen treffen voor de reguleringsperiode van 2009 tot en met 2011. De uit deze vaststellingsovereenkomst voortvloeiende tarieven komen niet voort uit de WPC-overeenkomsten. In de vaststellingsovereenkomst is bovendien niets geregeld voor de situatie vanaf 2012. De vaststellingsovereenkomst heeft in zoverre dus een op zichzelf staand karakter. Verder is van belang dat er bij de sluiting van de WPC-overeenkomsten geen rekening mee is gehouden dat een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige zou worden gesloten. Het bestaan van de vaststellingsovereenkomst en de gevolgen daarvan op de langere termijn zijn dus niet voorzien in de WPC-overeenkomsten; zij bevatten daarvoor geen regeling. Dit brengt mee dat de van de WPC-overeenkomsten deel uitmakende (MDF-)reguleringsclausule, waarin de mogelijkheid voor KPN is geregeld om de tarieven met het oog op het regelgevend kader onder bepaalde omstandigheden aan te passen, niet geacht kan worden een regeling te bevatten voor de specifieke door de vaststellingsovereenkomst gecreëerde situatie. Ook de van de WPC-overeenkomsten deel uitmakende wijzigingsclausules kunnen niet geacht worden van toepassing te zijn in de specifieke, door de vaststellingsovereenkomst gecreëerde situatie. Dit een en ander brengt mee dat de WPC-overeenkomsten ten aanzien van de vaststelling van de tarieven vanaf 2012 een leemte bevatten, die aan de hand van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden ingevuld.
5.42.
Ook los van wat hiervoor is overwogen is het hof overigens van oordeel dat de wijzigingsclause een zodanig algemene regeling bevat die in het geheel niet is toegesneden op wijzigingen in tarieven die verband houden met het sterk regelgevend kader dat de contractuele rechtsverhouding beheerst, dat de vraag of het KPN vrijstond de tarieven vanaf 2012 te verhogen ten opzichte van de tussen 2009 en 2011 gehanteerde tarieven niet kan worden beantwoord aan de hand van deze wijzigingsclausule.
5.43.
Het hof is met KPN van oordeel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat KPN in dit specifieke geval de mogelijkheid heeft de tarieven vanaf 2012 eenzijdig te verhogen. Dit oordeel steunt op de volgende overwegingen.
5.44.
De bij aanvang van de WPC-overeenkomsten tussen partijen overeengekomen tarieven lagen op een veel hoger niveau dan de tarieven die in de loop van de tijd als gevolg van regulering en bestuursrechtelijke uitspraken zijn gehanteerd. De eerder genoemde grafiek, weergeven onder 1.7 van de memorie van antwoord van KPN, is in dit verband illustratief. Voor de dienst PTL, volgens KPN een van de belangrijkste MDF-access diensten, is het tarief in het eerste Tariff Schedule van 27 maart 2002 vastgelegd op € 11,93. KPN heeft dit tarief op verschillende momenten moeten verlagen. In de grafiek zijn voor de periode vanaf 2009 tarieven vermeld van op of rond € 6,50 (op basis van het eerste WPC-IIa besluit) en 7,50 (op basis van het tweede WPC-IIa besluit). Het hof veronderstelt, nu niet anders is gesteld of gebleken, dat een dergelijke tariefontwikkeling ook voor de andere diensten geldt.
5.45.
Deze verlaging van de aanvankelijk overeengekomen tarieven is niet voortgekomen uit nadere overeenkomsten tussen partijen, maar is steeds een gevolg geweest van regulering en/of daarop gebaseerde bestuursrechtelijke uitspraken. Tussen partijen is niet in geschil dat deze verlagingen krachtens de (MDF-)reguleringsclausule steeds eenzijdig zijn doorgevoerd door KPN en dat Tele2 zich hier niet tegen heeft verzet (punt 20 van de pleitnota van Tele2 in hoger beroep). Zoals al overwogen is ook in de periode tussen 2009 en 2011 (uiteindelijk) sprake geweest van een verlaging van de tariefplafonds ten opzichte van het WPC-I niveau. In het licht hiervan en het door KPN gemaakte tariefvoorbehoud – in welk verband het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 5.35 is overwogen – brengt de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid mee dat KPN vanaf 2012 voor de MDF-diensten eenzijdig de tarieven mocht aanpassen aan het niveau van de toen geldende tariefplafonds. Voor het oordeel dat KPN bevoegd was de tarieven op het niveau van de tariefplafonds te brengen is temeer reden nu deze tarieven nog steeds aanzienlijk onder het bij aanvang van de overeenkomst tussen partijen afgesproken prijsniveau lagen.
5.46.
Kortom, het stond KPN vrij de tarieven vanaf 2012 in overeenstemming te brengen met stijgende tariefplafonds, mits KPN daarbij steeds beneden de oorspronkelijk overeengekomen, voor eerdere tariefplafondbesluiten geldende tarieven is gebleven.
Collocatiediensten (vanaf 2012)
5.47.
Ook voor de collocatiediensten werden de tariefplafonds vanaf de aanvang van de nieuwe reguleringsperiode (2012) verhoogd op basis van het CPI en vond er uitsluitend een inflatiecorrectie plaats op basis van de in het tweede WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds. Ook voor de collocatiediensten geldt dat Tele2 geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd met betrekking tot de verhoging van de tarieven op grond van het CPI (zie hiervoor onder 5.40).
Vordering voldoende bepaald
5.48.
Dit onderdeel wordt afgesloten met de overweging dat de onder A.1 onder i gevorderde verklaring voor recht, anders dan Tele2 heeft betoogd (in de memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 114), voldoende bepaald is. Met de daarin aangebrachte beperking dat de tarieven in overeenstemming moeten zijn met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering en de non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5 gedragsregel, is de vordering voldoende afgebakend nu deze vordering, in tegenstelling tot de gevorderde verklaringen voor recht onder onderdelen B en C, niet bedoeld is voor de toekomst, maar voor de periode van 1 januari 2009 tot de datum van dit arrest. Dit zal ook tot uitdrukking worden gebracht in het dictum.
5.49.
Op dit oordeel stuiten de grieven VI t/m IX en XI af.
5.50.
De overige door KPN aangevoerde argumenten hoeven na het voorgaande geen nadere bespreking.
Ongerechtvaardigde verrijking
5.51.
De door het hof aan artikel 1.5 van de vaststellingsovereenkomst gegeven uitleg bepaalt voor de jaren 2009 tot en met 2011 ook het lot van de in Onderdeel A.1 sub iii gevorderde verklaring voor recht dat Tele2 ongerechtvaardigd is verrijkt. Nu partijen zijn overeengekomen dat KPN over die jaren niet met terugwerkende kracht hogere tarieven in rekening mocht brengen, valt niet in te zien dat Tele2 ongerechtvaardigd is verrijkt. Voor de periode vanaf 2012 is overwogen dat KPN wel gerechtigd is met terugwerkende kracht hogere tarieven in rekening te brengen. Voor die periode is van enige verrijking van Tele2 dus geen sprake.
Conclusie Onderdeel A.1
5.52.
Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht onder A.1 onder i. aldus toewijzen dat Tele2, voor zover en zolang KPN – eenzijdig en zonder toepassing van de in de wijzigingsprocedure uit de WPC-overeenkomsten – ter zake een voor Tele2 kenbaar tariefvoorbehoud heeft gemaakt, aan KPN voor de door Tele2 vanaf
1 januari 2012
tot de datum van dit arrest van KPN afgenomen WPC-diensten die tarieven verschuldigd is die KPN in overeenstemming met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering en de non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5-gedragsregel, heeft vastgesteld en jegens alle afnemers van deze diensten hanteert, behoudens voor zover in door KPN en Tele2 te sluiten overeenkomsten andere, lagere tarieven zijn afgesproken en mits KPN daarbij steeds beneden de oorspronkelijk overeengekomen, voor eerdere tariefplafondbesluiten geldende tarieven is gebleven.
5.53.
Daarnaast zal ook gevorderde verklaring voor recht onder A.1 onder ii worden toegewezen. Deze verklaring voor recht heeft betrekking op het door KPN op 6 januari 2010 gemaakte tariefvoorbehoud.
De vordering onder A.1 onder iii (ongerechtvaardigde verrijking) zal worden afgewezen.
Onderdeel A.2 rente
5.54.
Nu de in onderdeel A.1. vervatte vordering van KPN zal worden afgewezen voor de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011, is Tele2 over die periode geen rente verschuldigd. De gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de rente wordt in zoverre dan ook afgewezen. De verklaring voor recht zal wel worden toegewezen voor zover deze betrekking heeft op de jaren 2012 en verder. Het hof heeft immers geoordeeld dat KPN over deze periode wel bevoegd was de tarieven met terugwerkende kracht in overeenstemming te brengen met de geldende tariefplafonds, terwijl het in dit verband door Tele2 gevoerde verweer volledig voortbouwt op het door het hof verworpen betoog dat de door KPN gemaakte voorbehouden niet rechtsgeldig zijn (memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep onder 169).
ad 3) het 2014-voorbehoud
5.55.
Een derde geschilpunt betreft de vraag of KPN tegenover Tele2 een beroep mag doen op het voorbehoud dat zij in haar brief van 17 juli 2014 heeft gemaakt ten aanzien van de ND-5 regulering. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Tegen dit oordeel komt Tele2 in grief X op. Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat de relevantie van dit voorbehoud beperkt is tot de periode van 1 januari 2011 en 30 juni 2014.
5.56.
Het 2014-voorbehoud heeft met het volgende te maken. Toen KPN medio 2014 haar WPC-tarieven met terugwerkende kracht verhoogde naar aanleiding van de in het tweede WPC-IIa besluit vervatte verhoging van de tariefplafonds, heeft KPN onder protest rekening gehouden met de toepassing van de ND-5 gedragsregel op met terugwerkende kracht verhoogde tarieven. KPN baseerde haar protest op het feit dat zij zich niet kon vinden in de ingangsdatum van de verhoogde tariefplafonds en de uitleg die volgens de ACM aan (de reikwijdte van) de ND-5 gedragsregel moet worden gegeven, te weten dat deze gedragsregel ook van toepassing is op tariefverhogingen die met terugwerkende kracht worden ingevoerd naar aanleiding van verhogingen van tariefplafonds met terugwerkende kracht ter correctie van eerdere onrechtmatige besluitvorming (zie onder meer de memorie van antwoord van KPN onder 6.1).
5.57.
In de visie van Tele2 kan KPN om de volgende redenen geen beroep doen op dit voorbehoud: 1) het is eenzijdig gemaakt en 2) het is uitgewerkt.
5.58.
De omstandigheid dat het 2014-voorbehoud eenzijdig is gemaakt staat er niet aan in de weg dat KPN hierop een beroep kan doen. Het hof deelt de opvatting van KPN dat dit voorbehoud moet worden aangemerkt als een voorwaarde die zij in haar civiele relatie eenzijdig heeft verbonden aan de prestatie die zij heeft geleverd ter nakoming van haar bestuursrechtelijke verplichting. Ook zonder instemming van Tele2 daarmee kan KPN op het voorbehoud een beroep doen. Anders gezegd: een beroep op het voorbehoud houdt niet méér in dan dat KPN aanvoert dat haar verklaring over de tarieven geclausuleerd is ten aanzien van de ingangsdatum.
5.59.
Verder heeft Tele2 betoogd dat het voorbehoud is uitgewerkt omdat KPN daarin een koppeling heeft aangebracht met de op dat moment lopende beroepsprocedure tegen het tweede WPC-IIa besluit en het CBb in zijn einduitspraak van 21 juli 2015 geen uitsluitsel heeft gegeven over de terugwerkende kracht van de ND-5 regel. Dit argument is gebaseerd op de beperkte formulering van het voorbehoud. Met KPN is het hof van oordeel dat er redelijkerwijs geen misverstand over kan bestaan dat KPN heeft bedoeld dat dit voorbehoud pas zou eindigen op het moment waarop in enige procedure over de retroactieve werking definitief is beslist. Er is geen goede reden te bedenken waarom KPN het voorbehoud op een eerder moment wilde laten eindigen. Tele2 heeft deze ook niet aangevoerd.
5.60.
De door Tele2 aangevoerde grief X kan daarom niet slagen. In het eindarrest zal de gevorderde verklaring voor recht onder A.3 daarom worden toegewezen.
Ad 4) mag KPN ook voor de toekomst de tarieven verhogen ingeval van een verhoging of verval van de tariefplafonds?
5.61.
In de onderdelen B en C heeft KPN verklaringen voor recht geformuleerd die betrekking hebben op de periode na afloop van deze appelprocedure. Onderdeel B komt in de plaats van de in eerste aanleg gevorderde – en door de rechtbank bij gebrek aan belang afgewezen – verklaring voor recht en hangt samen met de tariefwijzigingsclausule die KPN in de Tariff Schedules van 31 juli 2014 voor de WPC-diensten – ter vervanging van het voordien gemaakte tariefvoorbehoud – heeft opgenomen. KPN wil met deze verklaring voor recht bereiken dat zij voor de toekomst gerechtigd is tarieven te hanteren die gelijk zijn aan het door de ACM vastgestelde of goedgekeurde tariefplafonds en wel vanaf de datum van inwerkingtreding daarvan. Met de in onderdeel C gevorderde verklaring voor recht wil KPN de mogelijkheid van verhoging van de tarieven creëren voor het geval de tariefplafonds niet langer zouden gelden, behoudens voor zover Tele2 binnen zes weken na de schriftelijke kennisgeving van dat tarief tegen de verhoging opkomt.
5.62.
Op grond van artikel 3:302 BW spreekt de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uit. Het hof is van oordeel dat KPN onvoldoende belang heeft bij toewijzing van de twee verklaringen voor recht (artikel 3:303 BW). Weliswaar kan KPN worden beschouwd als een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon, maar daarmee is nog niet gegeven dat zij een reëel en concreet belang heeft bij de gevraagde vaststelling zolang de door haar geschetste denkbeeldige situatie nog geen werkelijkheid is geworden (vergelijk de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 9 oktober 1998, ECLI:NL: PHR:1998:ZC2735 en HR 21 december 2001, ECLI:NL:PHR:ZC3693). Bovendien zijn beide verklaringen voor recht onvoldoende concreet geformuleerd. Zoals Tele2 met juistheid heeft aangevoerd, kunnen tariefsverhogingen alleen worden doorgevoerd als is voldaan aan de sectorspecifieke regulering die uit meer bestaat dan tariefplafonds en de non-discriminatiebepaling. In zoverre zijn de gevorderde verklaringen voor recht onvoldoende duidelijk geformuleerd. Daarnaast houden deze verklaringen onvoldoende rekening met in de toekomst mogelijk op te werpen civielrechtelijke verweren. Kortom, op dit moment is niet te overzien of en zo ja welke andere belemmeringen dan in de vorderingen zijn genoemd, in de weg kunnen staan aan de door KPN beoogde tariefverhogingen. Dat geldt ten aanzien van de in onderdeel C gevorderde verklaring voor recht nog meer, nu deze betrekking heeft op de situatie dat de tariefplafonds geheel zouden vervallen.
5.63.
Voor toewijzing van deze vorderingen bestaat dus onvoldoende grond.
Conclusie
5.64.
Het hiervoor gegeven oordeel leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De gevorderde verklaringen voor recht onder A.1 onder i. en ii, A.2 en A.3 zullen worden toegewezen op de wijze als in de overwegingen is weergegeven. De overige vorderingen worden afgewezen. Nu beide partijen over en weer deels in het gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren. Dat geldt ook voor de eerste aanleg nu Tele2 op een van de twee wezenlijke geschilpunten in het gelijk is gesteld. KPN zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de door Tele2 op grond van het vonnis betaalde proceskosten.
6
Beslissing
Het hof:
In het principaal en incidenteel appel:
vernietigt het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 12 april 2017 en
opnieuw rechtdoende;
verklaart voor recht dat Tele2, voor zover en zolang KPN – eenzijdig en zonder toepassing van de in de wijzigingsprocedure uit de WPC-overeenkomsten – ter zake een voor Tele2 kenbaar tariefvoorbehoud heeft gemaakt, aan KPN voor de door Tele2 vanaf
1 januari 2012 tot de datum van dit arrest
van KPN afgenomen WPC-diensten die tarieven verschuldigd is die KPN in overeenstemming met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering en de non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5-gedragsregel, heeft vastgesteld en jegens alle afnemers van deze diensten hanteert, behoudens voor zover in door KPN en Tele2 te sluiten overeenkomsten andere, lagere tarieven zijn afgesproken en mits KPN daarbij steeds beneden de oorspronkelijk overeengekomen, krachtens eerdere tariefplafondbesluiten geldende tarieven is gebleven;
verklaart voor recht dat het tariefvoorbehoud dat KPN heeft gemaakt in haar brief van 6 januari 2010 en haar als Productie K-9 ingebrachte Tariff Schedule met kenmerk MDF_4.13 01/01/2010 en dat betrekking heeft op de WPC-tarieven voor de periode tussen 1 januari 2009 en 31 december 2011, voor Tele2 kenbaar is geweest;
verklaart voor recht dat Tele2 over hetgeen zij op grond van de hiervoor gegeven verklaring voor recht aan KPN verschuldigd is, tevens rente verschuldigd is op
basis van de in artikel 6:119 BW bedoelde rentevoet, te berekenen door de verschuldigde bedragen toe te rekenen aan de vanaf 1 januari 2012 door KPN verzonden facturen voor WPC-diensten waarmee de samenstellende delen van deze bedragen in rekening zouden zijn gebracht indien de WPC-tariefplafonds door de ACM direct op het juiste niveau waren vastgesteld;
verklaart voor recht dat het 2014-voorbehoud uit de brief van KPN aan Tele2 van 17 juli 2014 er niet aan in de weg staat dat KPN – in aanvulling op de bij die brief toegezonden Navorderingsfacturen, die alle betrekking hebben op aan Tele2 verleende WPC-diensten voor de periode tussen 1 januari 2011 en 30 juni 2014 –  voor diezelfde diensten in diezelfde periode additionele bedragen aan Tele2 in rekening brengt indien en voor zover de toepasselijke regelgeving, waaronder de ND-5-gedragsregel, KPN daartoe in staat stelt;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
veroordeelt KPN tot terugbetaling aan Tele2 van de proceskosten die Tele2 op grond van het vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, M.Y. Bonneur en H.M.H. Speyart van Woerden en op 1 september 2020 in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.