ECLI:NL:RBDHA:2020:8845
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 19/4168
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 mei 2020 in de zaak tussen
[eiser] , eiser,
v-nummer: [V-nummer]
(gemachtigde: mr. J. Werner),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
(gemachtigde: mr. J.S.M. Rietveld).
Procesverloop
Bij besluit van 25 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers aanvraag om uitstel van vertrek als bedoeld in artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (de Vw 2000) afgewezen.
Bij besluit van 23 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Ook de heer [A] , begeleider van Stichting Straat Consulaat, was aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Inleiding
1. Eiser is geboren op [geboortedag] 1978 en bezit zowel de Kroatische als Servische nationaliteit. Hij verblijft als vreemdeling in Nederland en heeft op 27 juni 2018 verzocht om uitstel van vertrek omdat hij door zijn gezondheidstoestand niet kan reizen en hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst terecht komt in een situatie die in strijd is met artikel 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (het EVRM). Partijen hebben Servië aangemerkt als eisers land van herkomst.
2. Uit informatie van zijn behandelaars blijkt dat eiser een ernstige infectie heeft gehad die geleid heeft tot afsterving van weefsel in zijn ledematen en gezicht. Dit heeft geleid tot amputaties ter hoogte van beide onderbenen en de linker onderarm en diverse reconstructieve ingrepen in met name zijn gezicht. Daarnaast heeft eiser een stoma en een luchtpijpsnede (tracheostoma). Hij is afhankelijk van een elektrische rolstoel. Enkel zijn rechterhand is in beperkte mate functioneel. Eiser wordt dagelijks verzorgd, waarbij de verpleging hem helpt met eten, drinken en inname van medicatie. Een diëtiste ziet toe op de voedselinname van eiser. Eiser heeft een verslavingsgeschiedenis.
Besluitvorming
3. Het Bureau Medische Advisering (het BMA) heeft op 18 december 2018 advies uitgebracht aan verweerder. Uit dit advies volgt dat het achterwege blijven van medische behandeling bij eiser kan leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn, maar dat de noodzakelijke medische behandeling in Servië aanwezig is. Verder volgt uit het advies dat eiser onder voorwaarden in staat is om te reizen. De eerste voorwaarde is dat voorafgaand aan de reis een directe fysieke overdracht aan een behandelaar wordt geregeld. Dit kan aan de verpleeghuisarts van
Home for Old and Elderly Care ‘Dolce Vita Kej’
in Belgrado (Servië). Daarnaast dient eiser tijdens de reis te worden begeleid door een verpleegkundige voor de benodigde algemene dagelijkse levensverrichtingen, zoals eten, drinken, verplaatsen, persoonlijke verzorging en verpleegtechnische en medische zorg, waarbij rekening moet worden gehouden met eisers rolstoelafhankelijkheid en dat hij daardoor niet is over te plaatsen van zijn rolstoel naar een andere stoel. Ook heeft het BMA aanbevolen dat eiser bij terugkeer voldoende medicatie meeneemt om de reis te overbruggen en een schriftelijke overdracht van zijn medische gegevens.
4. Verweerder heeft met het primaire besluit, onder verwijzing naar het BMA-advies,   eisers aanvraag om uitstel van vertrek afgewezen. Daarbij heeft verweerder opgemerkt dat de medische overdracht wordt geregeld door de Afdeling Bijzonder Vertrek van de Dienst Terugkeer en Vertrek en dat hieraan uitvoering wordt gegeven door contact te leggen met de verpleeghuisarts van
Home for Old and Elderly Care ‘Dolce Vita Kej’
in Belgrado (het verpleeghuis). Met deze instelling worden afspraken gemaakt over de datum en wijze waarop de medische behandeling wordt overgedragen. Als de medische overdracht niet geregeld kan worden, zal eiser niet worden uitgezet. Volgens verweerder is niet gebleken dat de noodzakelijke medische zorg voor eiser niet toegankelijk is in Servië. Eiser heeft enkel stukken van algemene aard overgelegd die niet zien op zijn persoonlijke situatie. Het enkel stellen dat hij geen inkomen en vermogen heeft, is onvoldoende. Daarbij is volgens verweerder relevant dat niet gebleken is dat familie of derden eiser niet financieel kunnen helpen.
5. Verweerder heeft in het bezwaarschrift van eiser geen aanleiding gezien om tot een ander besluit te komen. Hij heeft de afwijzing van de aanvraag gehandhaafd en het bezwaar (kennelijk) ongegrond verklaard.
Toegang tot de noodzakelijke medische zorg
6. Eiser is het niet eens met het bestreden besluit en stelt dat de noodzakelijke medische zorg in Servië door de kosten voor hem feitelijk niet toegankelijk is. Uit algemene informatie volgt namelijk dat hij in Servië waarschijnlijk een uitkering zal ontvangen van € 180,-  per maand, terwijl uit de verklaring van het verpleeghuis blijkt dat de kosten voor verblijf per maand tussen de € 400,- en € 500,- bedragen, exclusief de kosten voor geneesmiddelen en medische hulpmiddelen. Kortom, hij zal de kosten van de noodzakelijke medische zorg niet kunnen betalen. Daar komt bij dat hij door zijn lichamelijke beperkingen niet kan werken en zowel hijzelf als zijn familie geen vermogen heeft om de noodzakelijke medische zorg te betalen. Dat dit zo is blijkt uit de verklaring van Stichting Straat Consulaat Den Haag. Hieruit blijkt dat hij op dit moment leeft van € 42,- per week. Volgens eiser heeft hij hiermee begin van bewijs geleverd en is het aan verweerder om nader onderzoek te verrichten als bedoeld in het arrest in de zaak Paposhvili tegen België van 13 december 2016 van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens​ (het EHRM) (ECLI:CE:ECHR:2016:1213JUD004173810). Verweerder mag van hem geen
clear proof
eisen van of de noodzakelijke medische zorg voor hem niet toegankelijk is in Servië. Daarbij legt verweerder volgens eiser de bewijslast te eenzijdig bij de vreemdeling neer, zoals blijkt uit het arrest in de zaak Savran tegen Denemarken van 1 oktober 2019 van het EHRM (ECLI:CE:ECHR:2019:1001JUD005746715). Verweerder had volgens eiser rekening moeten houden met zijn moeilijke bewijspositie en beperkte mogelijkheden om bewijs te leveren. In dit kader verwijst eiser naar de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, van 5 september 2018 (AWB 18/3381) en de bijbehorende noot van D.J. Bes.
7. De rechtbank moet allereerst de vraag beantwoorden of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat hij in Servië geen toegang heeft tot de noodzakelijke medische zorg. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
7.1.
De rechtbank stelt voorop dat uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat wanneer het BMA een fysieke overdracht als reisvoorwaarde stelt de vergewisplicht van verweerder niet zover strekt dat reeds ten tijde van het nemen van het besluit de fysieke overdracht van de vreemdeling en voortzetting van de 24-uurszorg, voor zover dit feitelijk al mogelijk is, geregeld en gegarandeerd dienen te zijn. Het is voldoende dat verweerder in de besluitvorming toezegt dat de vreemdeling niet zal worden uitgezet wanneer de medische overdracht niet geregeld kan worden. De rechtbank verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 26 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1235). De rechtbank stelt vast dat verweerder dit heeft gedaan in het bestreden besluit. Dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog geen afspraken met het verpleeghuis waren gemaakt, zoals volgt uit de door eiser overgelegde brief van het verpleeghuis, maakt dus niet, zoals eiser betoogt, dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven.
7.2.
Uit vaste rechtspraak van de Afdeling – onder meer de uitspraken van 28 september 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2629), 29 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:989) en 25 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:567) – blijkt verder dat uit het arrest Paposhvili (punt 183) volgt dat het EHRM heeft benadrukt dat de drempel voor een beroep op artikel 3 van het EVRM in zaken die gaan over het uitzetten van ernstig zieke vreemdelingen, onverminderd hoog blijft. De Afdeling heeft uit dit arrest (punt 186) afgeleid dat het aan een vreemdeling is om aannemelijk te maken dat hij op grond van zijn slechte gezondheidstoestand een reëel risico loopt in de zin van artikel 3 van het EVRM en dat eerst als die vreemdeling dit bewijs heeft geleverd, mede in relatie tot de feitelijke toegankelijkheid tot de voor hem noodzakelijke medische behandeling, het aan de nationale autoriteiten van de uitzettende staat is om de twijfel over een mogelijke schending van artikel 3 van het EVRM weg te nemen. Dit betekent dat de vreemdeling moet aantonen wat de kosten zijn van de voor hem noodzakelijke medische behandeling in het land van herkomst. Verder moet de vreemdeling, als hij stelt dat deze behandeling om financiële of andere redenen voor hem feitelijk niet toegankelijk is, dat aannemelijk maken.
7.3.
De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat met deze bewijslastverdeling onvoldoende rekening wordt gehouden met de positie van de vreemdeling. In dit kader is van belang dat de Afdeling diverse uitspraken heeft gedaan sinds de door eiser aangehaalde uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, met bijbehorende noot. De Afdeling heeft in al deze uitspraken deze bewijslastverdeling gehandhaafd. Daarnaast heeft eiser verklaringen overgelegd die zien op de feitelijke toegankelijkheid, waaronder een verklaring van het verpleeghuis in Servië. Al deze verklaringen brengen de rechtbank tot het oordeel dat op voorhand niet geconcludeerd kan worden dat eiser in een onmogelijke bewijspositie verkeert.
7.4.
Verder is de rechtbank van oordeel dat uit het arrest Savran niet blijkt dat het EHRM is teruggekomen op het arrest Paposhvili en de daarin uiteengezette bewijslastverdeling. In het arrest Savran, dat ziet op een vreemdeling met paranoïde schizofrenie die permanente medische en psychiatrische behandeling nodig had, overweegt het Europees Hof in paragraaf 64, 65 en 66:
“64	Therefore, a follow-up and control scheme is essential for the applicant’s psychological outpatient’s therapy and for the prevention of a degeneration of his immune system. For that purpose he would need, at least, assistance in the form of a regular and personal contact person. Accordingly,
in the Court’s view, the Danish authorities should have assured themselves that upon return to Turkey, a regular and personal contact person would be available
, offered by the Turkish authorities, suitable to the applicant’s needs.
65.	Accordingly, although the threshold for the application of Article 3 of the Convention is high in cases concerning the removal of aliens suffering from serious illness,
the Court shares the concern expressed by the City Court, that it is unclear whether the applicant has a real possibility of receiving relevant psychiatric treatment, including the necessary follow-up and control in connection with intensive outpatient therapy
, if returned to Turkey (see paragraph 27 above).
66.
In the Court’s view, this uncertainty raises serious doubts as to the impact of removal of the applicant
. When serious doubts persist, the returning State must either dispel such doubts or obtain individual and sufficient assurances from the receiving State, as a precondition for removal that appropriate treatment will be available and accessible to the person concerned so that they do not find themselves in a situation contrary to Article 3.”
Het Hof concludeert in dit geval dat uitzetting een schending oplevert van artikel 3 van het EVRM omdat het onzeker was of bij uitzetting voor de vreemdeling de verschillende soorten zorg – die gezamenlijk zijn behandeling vormden en essentieel waren om een terugval te voorkomen – in het land van herkomst voldoende voorhanden waren. Gelet op de beschikbare informatie achtte het Hof daarbij een sociaal netwerk in de vorm van een contactpersoon van essentieel belang voor de behandeling. De rechtbank is van oordeel dat de voor eiser noodzakelijke medische zorg beschikbaar is in Servië en dat hierover op dit moment geen serieuze twijfel bestaat. Daarvoor is relevant dat verweerder zowel in het bestreden besluit als ter zitting concreet heeft gemaakt in welk verpleeghuis eiser de noodzakelijke medische zorg kan verkrijgen, hij heeft toegezegd de medische overdracht te regelen, inclusief enkele maanden verblijf in het verpleeghuis, en dat de uitzetting niet doorgaat als blijkt dat de medische overdracht niet mogelijk is. Iets wat de Deense autoriteiten in het arrest Savran niet hadden gedaan. Wat eiser aanvoert ziet hoofdzakelijk op de financiële toegankelijkheid van de zorg. Daaruit volgt niet op voorhand dat op dit moment serieuze twijfel bestaat over de daadwerkelijke beschikbaarheid van de noodzakelijke medische zorg.
7.5.
De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder deugdelijk gemotiveerd stelt dat niet gebleken is dat de noodzakelijke medische zorg niet toegankelijk is voor eiser. Hoewel eiser met de verklaring van het verpleeghuis een indicatie heeft gegeven dat de kosten per maand hoog zijn in vergelijking met het gemiddeld maandinkomen in Servië, wat blijkt uit door hem overgelegde informatie uit algemene bron, zijn de kosten in de verklaring algemeen van aard. Dit is onvoldoende, omdat hij hiermee niet heeft aangetoond wat de daadwerkelijke kosten zijn van de noodzakelijke medische behandeling in Servië. De rechtbank verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4226). Daarnaast heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hijzelf deze kosten niet kan betalen, eventueel met behulp van een sociaal of familiaal netwerk. Zo heeft hij op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zijn netwerk, onder meer zijn ouders en zus, geen financiële bijdrage kunnen leveren. Dat zij op dit moment geen financiële bijdrage leveren en hij leeft van leefgeld, betekent niet dat zij dit niet kunnen. Het had op de weg van eiser gelegen om op dit punt begin van bewijs te leveren. Daar komt bij dat uit de verklaring van het verpleeghuis blijkt dat eiser zich in Servië kan wenden tot de overheid voor verblijf binnen het netwerk voor sociale zorg, uitkeringen, verplichte mantelzorg en overige rechten voor sociale zorg voor staatsburgers van Servië. Niet gebleken is dat eiser geen beroep kan doen op deze voorzieningen in Servië.
7.6.
Dit alles brengt de rechtbank tot de conclusie dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voor hem noodzakelijke medische zorg in Servië niet toegankelijk is, wat maakt dat verweerder terecht geen nader onderzoek heeft verricht of om individuele garanties heeft verzocht bij de Servische autoriteiten.
Belangenafweging bij een verwijderingsmaatregel tegen een burger van de Unie
8. Eiser bezit de Kroatische nationaliteit, wat hem een burger van de Unie maakt. Hij stelt dat het bestreden besluit een verwijderingsmaatregel is en dat verweerder ten onrechte geen belangenafweging heeft gemaakt als bedoeld in de uitspraken van de Afdeling van 7 november 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3584 en ECLI:NL:RVS:2018:3585). Hoewel de aanvraag niet ziet op het vaststellen van zijn Unierechten, stelt eiser zich op het standpunt dat het vaststellen van zijn verblijfsrecht op grond van het Unierecht een declaratoir karakter heeft en verweerder ambtshalve moeten onderzoeken of hij rechtmatig verblijf heeft. Hij verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3807). Bij de belangenafweging had verweerder er rekening mee moeten houden dat hij al zeer lang in Nederland verblijft, vloeiend Nederlands spreekt, in Nederland een sociaal en maatschappelijk netwerk heeft opgebouwd en hij ernstige medische problemen heeft.
9. De rechtbank moet de vraag beantwoorden of verweerder terecht geen belangenafweging heeft gemaakt als bedoeld in de uitspraken van de Afdeling van 7 november 2018. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt als volgt.
9.1.
Uit de uitspraken van de Afdeling van 7 november 2018 volgt dat verweerder een belangenafweging moet maken als hij vaststelt dat het rechtmatig verblijf van de burger van de Unie nooit heeft bestaan. In de Nederlandse implementatie van de Verblijfsrichtlijn zijn de vaststelling van het niet hebben van rechtmatig verblijf en verwijdering in elkaar geschoven. Uit de onrechtmatigheid van het verblijf volgt de verplichting Nederland te verlaten. Wanneer de vreemdeling niet aan deze verplichting voldoet, ontstaat voor verweerder de verwijderingsbevoegdheid. De vaststelling van onrechtmatig verblijf is daarmee ook een verwijderingsmaatregel in de zin van de Verblijfsrichtlijn. Nadat is vastgesteld dat een burger van de Unie geen aanspraak op verblijf heeft, is in het kader van de beoordeling van de toelaatbaarheid van de verwijderingsmaatregel een belangenafweging vereist. Als de belangenafweging in het nadeel van een burger van de Unie uitvalt, dan geldt nog steeds het uitgangspunt dat hij van rechtswege geen aanspraak op verblijf heeft. Als de belangenafweging in het voordeel van een burger van de Unie uitvalt, leidt dit er toe dat hij niet kan worden verwijderd en alsnog rechtmatig verblijf in Nederland heeft.
9.2.
De rechtbank stelt voorop dat de aanvraag van eiser om uitstel van vertrek volgt op een eerder genomen verwijderingsmaatregel. Verweerder heeft met het besluit van 19 januari 2017 eisers aanvraag om
verblijf als economisch niet actieve gemeenschapsonderdaan
afgewezen, vastgesteld dat eiser geen rechtmatig verblijf heeft (gehad) als gemeenschapsonderdaan en hem opgedragen Nederland binnen vier weken te verlaten. Dit laatste is de verwijderingsmaatregel. Bij besluit van 19 mei 2017 heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit laatste besluit heeft eiser geen beroep ingesteld. Daarmee staat de verwijderingsmaatregel in rechte vast.
9.3.
Dat verweerder in beide besluiten geen belangenafweging heeft gemaakt als bedoeld in de uitspraken van de Afdeling 7 november 2018 komt omdat verweerder beide besluiten heeft genomen voor deze uitspraken. Dit maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat verweerder alsnog een belangenafweging had moeten maken in het bestreden besluit. Nu eiser ervoor heeft gekozen geen beroep in te dienen tegen het besluit van 19 mei 2017 maakt het rechtszekerheidsbeginsel dat dit voor rekening en risico komt van eiser. Dit beginsel, wat ook onderdeel is van het gemeenschapsrecht, brengt met zich mee dat een besluit van een bestuursorgaan definitief wordt na het verstrijken van een redelijke beroepstermijn of na uitputting van alle rechtsmiddelen. Het Unierecht maakt dit niet anders. Ook in geschillen over verblijfsaanspraken ontleend aan het Unierecht komt aan het rechtszekerheidsbeginsel zwaarwegende betekenis toe. Slechts onder stringente voorwaarden bestaat voor een bestuursorgaan de verplichting om vanwege aan het gemeenschapsrecht ontleende materiële aanspraken terug te komen van een in rechte onaantastbaar besluit. Een van deze voorwaarde is dat de vreemdeling heeft doorgeprocedeerd tot de hoogste nationale rechter. Nu eiser dit niet heeft gedaan, bestond voor verweerder geen aanleiding om in deze procedure alsnog een belangenafweging te maken. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraken van de Afdeling van 8 juni 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BQ7861) en 7 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1507, r.o. 5.1 en 5.2).
Hoorplicht
10. Tot slot faalt het betoog van eiser dat verweerder de hoorplicht heeft geschonden. Volgens vaste rechtspraak mag in bezwaar van horen worden afgezien indien op voorhand redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Of sprake is van een hoorplicht, wordt beoordeeld aan de hand van de inhoud van het bezwaarschrift, gelezen in samenhang met de motivering van het primaire besluit. Met wat eiser in bezwaar heeft aangevoerd was op voorhand geen twijfel mogelijk dat zijn bezwaren niet tot een andersluidend besluit kon leiden. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft afgezien van het horen in bezwaar.
Conclusie
11. Nu geen van de beroepsgronden slagen, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Kroes, griffier. De beslissing is uitgesproken op 15 mei 2020.
Als gevolg van de maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak nu niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Dat zal op een later moment alsnog gebeuren. Deze uitspraak wordt zo snel mogelijk gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.