ECLI:NL:RBROT:2020:7353
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/4082
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 augustus 2020 in de zaak tussen
[Naam vennootschap] , te [Plaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. J.A. Jacobs,
en
de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. J.S. Boer.
Procesverloop
Bij besluit van 24 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 13 juli 2018 (het primaire besluit), waarbij aan eiseres een bestuurlijke boete van € 9.000 is opgelegd vanwege kortgezegd overtreding van het reclameverbod inzake tabaksproducten of aanverwante producten, ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft een repliek ingediend.
Partijen hebben de rechtbank toestemming verleend voor het doen van uitspraak zonder zitting.
Overwegingen
Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming verweerder
1.	In de bijlage bij deze uitspraak is het wettelijk kader opgenomen.
2.1.
Op 27 februari 2018 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) de webwinkel [naam website] (de website) geïnspecteerd. In het rapport van bevindingen (het rapport) dat de toezichthouder naar waarheid heeft opgemaakt en ondertekend op 2 maart 2018 is vermeld dat, na het aanklikken van de button met de tekst “Ja, ik ben 18 jaar of ouder” op een pop-up scherm op de website, tabbladen op de homepage zichtbaar werden met advertenties inzake onder andere e-sigaretten, mods, coils en navulverpakkingen, die alle vallen onder de noemer elektronische dampwaar en een aanverwant product zijn als genoemd in artikel 1 van de Tabaks- en rookwarenwet (de Wet).
2.2.
In het rapport is samengevat het volgende vermeld. Op de homepage zijn acht zwart-witafbeeldingen aangetroffen van (onderdelen van) e-sigaretten en (navul)vloeistoffen. De toezichthouder las op de homepage de tekst “best verkochte e‑sigaretten”. Achter het tabblad “E-sigaret” was vermeld “Bestel uw e-sigaret starterkits van de beste bekende vaping merken gemakkelijk online bij [naam website] . Wij hebben de populairste & kwalitatief hoogwaardige e-sigaretten in ons assortiment tegen zeer scherpe prijzen.” Bij doorscrollen was te zien dat er 97 verschillende merken en typen van e‑sigaretten werden afgebeeld en aangeboden, waarvan een deel was uitgelicht. Achter het tabblad “mod’s” waren 79 merken van typen van e-sigaretten te vinden die werden afgebeeld en aangeboden, waarvan ook een deel was uitgelicht. Achter het tabblad “E‑liquid” waren verschillende merken van vloeistoffen te vinden, waarvan ook een deel was uitgelicht. Op de homepage was ook een tabblad “nieuw” opgenomen. Achter dit tabblad waren 227 producten te vinden die werden afgebeeld en aangeboden. Achter het tabblad “verwacht” waren ook producten te vinden. Op de homepage was verder een tabblad “merken” aan te klikken. Op de pagina daarachter stond de tekst “Bij [handelsnaam] vindt u de beste merken e-sigaretten en vaping accessoires.” Op die pagina waren voorts de logo’s van 29 merken van e-sigaretten of accessoires voor e-sigaretten afgebeeld. Tot slot is ook het tabblad “verdwijnt” aangeklikt. Op een nieuwe pagina was te lezen: “Sale” en “Deze producten zijn in de uitverkoop! Ben er snel bij, want OP = OP.” Op deze pagina waren 45 artikelen geplaatst. Te zien was dat deze producten waren afgeprijsd. Achter het rapport zijn als bijlage screenprints van de website opgenomen met een aantal afbeeldingen van producten en verpakkingen en teksten als vermeld in het rapport.
2.3.
Op basis hiervan is de toezichthouder tot de slotsom gekomen dat een aantal e‑sigaretten en bijbehorende accessoires werden verkocht tegen een gereduceerde prijs, wat een vorm van reclame is. Deze reclamevorm en de overige wijze van presentatie van de te koop aangeboden producten gingen volgens de toezichthouder verder dan nodig is om in een verkooppunt te tonen welk product voor welke prijs wordt verkocht. De uitingen vormen daarom verboden reclame als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet. Het gaat hier, gelet op wat hiervoor is vastgesteld, immers niet om een reguliere presentatie, terwijl ook de overige uitzonderingen op het reclameverbod niet van toepassing zijn. De toezichthouder heeft voorts vastgesteld dat [handelsnaam] een handelsnaam is van eiseres die bij de kamer van koophandel onder meer stond ingeschreven als groothandel in e-sigaretten, e-liquids en accessoires. Verder was op de website van eiseres vermeld: “Naast onze groothandel [handelsnaam] zijn we tevens de trotse producent van [handelsnaam].” De toezichthouder heeft om die redenen eiseres als overtreder van artikel 5, eerste lid, van de Wet aangemerkt.
3. Op basis van deze bevindingen heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 9.000. Verweerder heeft het toepasselijke boetetarief van
€ 45.000 met 80% gematigd, omdat eiseres niet in de categorie valt van grote bedrijven en multinationale ondernemingen die de wetgever bij de introductie van het hoogste boetetarief voor fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen op het oog heeft gehad.
Beoordeling
4. Eiseres heeft in haar beroepschrift aangevoerd dat zij de overtreding als zodanig erkent en dat zij haar gronden tegen het bestreden besluit wenst te beperken tot de boeteoplegging.
5. Ambtshalve stelt de rechtbank vast dat de Wet, het Tabaks- en rookwarenbesluit en de Tabaks- en rookwarenregeling op en na 1 januari 2020 niet ten gunste van eiseres zijn gewijzigd, zodat het beroep moet worden beoordeeld aan de hand van de voorschriften die vóór 1 januari 2020 golden.
6.1.
De meest vergaande beroepsgrond die eiseres heeft aangevoerd is dat de inspectie en daarmee de boeteoplegging in strijd is met het verbod van willekeur. Eiseres heeft in dit verband het volgende gesteld. Uit de meldingen die ten grondslag zouden hebben gelegen aan de inspectie op 27 februari 2018, die eiseres heeft opgevraagd met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), blijkt niet dat iemand zich heeft beklaagd over de website. Blijkbaar zijn deze meldingen afkomstig van een persoon die zelf door de NVWA was aangesproken op overtreding van het reclameverbod. Die persoon heeft een lijst van webwinkels, waaronder die van eiseres, verstrekt om zijn argument dat geen sprake was van een overtreding kracht bij te zetten. Volgens eiseres volgt uit deze aanleiding om een inspectie te verrichten dat de NVWA – en daarmee verweerder – handelt in strijd met het verbod van willekeur.
6.2.
Het nalevingstoezicht door de NVWA en de bevoegdheid van verweerder tot boeteoplegging is niet afhankelijk van klachten van consumenten of een handhavingsverzoek van een concurrent. De toezichthouder is immers bevoegd tot het ambtshalve verrichten van nalevingstoezicht en sancties worden door bestuursorganen in de meeste gevallen ambtshalve en niet op verzoek opgelegd. Voor zover eiseres betoogt dat verweerder in strijd met het verbod van willekeur handelt door haar een bestuurlijke boete op te leggen en andere overtreders ongemoeid laat, slaagt dit evenmin. Naar vaste rechtspraak wordt geaccepteerd dat bestuursorganen een beperkte opsporings- en sanctiecapaciteit hebben en dat er bij de handhaving daarom keuzes moeten worden gemaakt. Zolang die keuzes inzichtelijk worden gemaakt is er in beginsel geen sprake van willekeur of strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zo kan een bestuursorgaan bij de handhaving bijvoorbeeld kiezen voor het doen van themaonderzoeken, kan het starten met handhaving tegen de ergste overtredingen en kan het zijn handhavingscapaciteit mede inzetten aan de hand van meldingen door derden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 januari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1), de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 15 mei 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:145) en de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 december 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:10418)). Indien het bestuursorgaan de gedragslijn volgt om handhavend op te treden tegen slechts één overtreder of uitsluitend op basis van klachten, terwijl meerdere branchegenoten soortgelijke overtredingen begaan, dan kan dit een aanwijzing vormen dat sprake is van willekeur. In dit geval is de inspectie van de website verricht naar aanleiding van meldingen over de website van eiseres, onder meer van andere aanbieders van elektronische sigaretten die door verweerder zijn beboet, wat met de bijlagen bij het verweerschrift is onderbouwd en wat ook volgt uit de verstrekking aan eiseres van documenten in het kader van een verzoek op grond van de Wob. Nu niet is gesteld dat uitsluitend onderzoek is gedaan naar de website van eiseres en andere internetaanbiedingen van elektronische sigaretten ongemoeid worden gelaten, bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur door de overtreding van eiseres te doen opsporen en die te beboeten.
7.1.
Eiseres betoogt verder dat ten hoogste een bestuurlijke boete van € 450 aan haar kan worden opgelegd. Eiseres wijst er in dit verband op dat zij tot 7 juni 2018 een onderneming was met drie afgescheiden activiteiten vanuit feitelijk elk een ander adres. De verkoop vanuit de winkel en op afstand van elektronische dampwaar (kleinhandel) moet volgens eiseres worden onderscheiden van de distributie (groothandel) van elektronische dampwaar en het verzenden (dropshipping – logistieke diensten) van zaken in opdracht van anderen. Eiseres is geen fabrikant of producent van elektronische dampwaar. [Naam vennootschap] is een aan eiseres verwante vennootschap, die navulverpakkingen met vloeistof bestemd voor gebruik in een elektronische sigaret produceert. Het onderdeel [naam website] (dat is de kleinhandel) is per 7 juni 2018 verzelfstandigd en voortgezet door [naam website] B.V. Omdat de overtreding ziet op deze kleinhandel en niet op de groothandel, had eiseres niet moeten worden beboet als fabrikant of producent. Fabrikanten, groothandelaren en importeurs verkopen immers per definitie niet aan consumenten. Eiseres heeft er in dit verband op gewezen dat de toezichthouder die de inspectie heeft verricht wist dat de website zag op kleinhandel en niet op groothandel. Het beleid van de NVWA is om dergelijke verkooppunten die het reclameverbod overtreden te beboeten met een standaardboete van € 450. Dat had in dit geval ook moeten gebeuren.
7.2.
De rechtbank overweegt dat de wetgever ter bepaling van de hoogte van de boete in de bijlage bij de Wet onderscheid heeft gemaakt tussen de categorieën A en B. Categorie B ziet op overtredingen van onder meer het reclameverbod door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen en categorie A ziet op overtredingen van onder meer het reclameverbod door anderen. Uit een uittreksel van de Kamer van koophandel van 29 mei 2018 volgt dat eiseres ten tijde van de inspectie onder meer de handelsnamen [handelsnaam] en [handelsnaam] voerde. Niet in geschil is dat eiseres destijds mede een groothandel in e-sigaretten was en dat onder de naam [handelsnaam] navulverpakkingen werden geproduceerd. Gelet hierop mocht verweerder ervan uitgaan dat eiseres ten tijde van de overtreding kon worden aangemerkt als fabrikant, groothandelaar of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen, zodat zij onder categorie B viel. Dat eiseres na de inspectie nieuwe rechtspersonen heeft opgericht om de verschillende handelsactiviteiten te splitsen, doet hier niet aan af. Hoewel eiseres kan worden nagegeven dat de verkoop op afstand van elektronische dampwaar als zodanig kan worden aangemerkt als detailhandel, vormt dat geen reden om voorbij te gaan aan het door de wetgever gehanteerde onderscheid tussen de categorieën A en B. In dit verband is van belang dat verweerder en het CBb ook de genoemde categorie B van toepassing hebben geacht in eerdere zaken waarin het reclameverbod werd overtreden tijdens de verkoop van tabaksproducten door of namens fabrikanten, groothandelaren of importeurs. Deze vorm van detailhandel vond bijvoorbeeld plaats via mobiele verkooppunten tijdens evenementen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het CBb van 22 mei 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD2542, 6 september 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BO5317 en CBb 22 november 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY7506). Daarbij geldt voor eiseres dat zij met haar reclame op internet ook de verkoop van de door haar geproduceerde navulverpakkingen kan promoten. Zij kan dan ook met de overtreding in potentie meer omzet behalen dan een zuivere detaillist, zodat gelijkstelling met een detaillist niet aan de orde is.
7.3.
In zijn uitspraak van 15 december 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ5787) heeft het CBb geoordeeld dat de wetgever met de hier aan de orde zijnde verbodsbepaling, gelezen in samenhang met de bijlage bij de Tabakswet, heeft voorzien in enige, zij het beperkte afstemming van de hoogte van de op te leggen boeten op de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding door in de bijlage bij de wet onderscheid te maken tussen enerzijds overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten en anderzijds overtredingen door anderen. Voorts is duidelijk dat de hoogte van de gefixeerde boeten voor eerstbedoelde categorie is ingegeven door de opvatting van de wetgever dat bij overtreding van de reclame- en sponsoringsverboden vooral moet worden gedacht aan doelbewust handelende multinationals en grote bedrijven, waarvoor volgens de wetgever in voorkomende gevallen slechts de dreiging van een hoge boete voldoende afschrikwekkend zou kunnen werken. Het CBb heeft in dit verband geoordeeld dat, wanneer een onderneming zich wat omzet en winst betreft niet op één lijn laat stellen met multinationals en grote bedrijven, daarmee rekening kan en moet worden gehouden bij de toepassing van destijds artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet en thans artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), want dit zijn (bijzondere) omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden (zie voorts de uitspraak van het CBb van 16 september 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BO5320).
7.4.
Eiseres heeft gesteld, maar niet onderbouwd, dat verweerder in alle gevallen het beleid voert om bij verkoop of afstand het boetetarief van € 450 toe te passen, ook als de vennootschap of groep die de website exploiteert een fabrikant, groothandelaar of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen is. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij de matiging van het boetebedrag onvoldoende rekening heeft gehouden met het grote verschil tussen een boete van € 450, die anderen dan fabrikanten, groothandelaren of importeurs (dat zijn eigenaren en exploitanten van tabaksverkooppunten en -speciaalzaken) op basis van categorie A voor een eerste overtreding krijgen opgelegd, en een tot € 9.000 gematigde boete die eiseres thans opgelegd heeft gekregen voor dezelfde gedraging. De rechtbank acht een boete van € 4.500, het tienvoudige van een boete voor een soortgelijke gedraging door een detaillist, in een geval als dat van eiseres passend en geboden. Daarmee wordt zowel rekening gehouden met het door de wetgever beoogde onderscheid tussen fabrikanten en groothandelaren enerzijds en eigenaren en exploitanten van tabaksverkooppunten en -speciaalzaken anderzijds als met de omstandigheid dat eiseres – naar zij onbestreden heeft gesteld – geen multinational of een groot bedrijf is en de gedraging is verricht bij de particuliere verkoop. Bij de bespreking van de overige beroepsgronden zal de rechtbank nagaan of zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot een verdergaande matiging.
8.1.
Eiseres betoogt dat het boetebedrag in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. In dit verband beroept zij zich mede op wat zij onder 7.1. heeft aangevoerd. Zij wijst er daarnaast op dat de activiteit kleinhandel tot 7 juni 2018 slechts een omzet kende van hooguit
€ 180.000 op jaarbasis en werd uitgevoerd door gemiddeld twee werkzame personen. Volgens haar is het in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat andere ondernemingen, die veel meer omzetten, ook bij recidive slechts een boete kunnen krijgen van € 450 en eiseres een veelvoud daarvan. Verder gaat het volgens eiseres om een zeer beperkte overtreding, die is vastgesteld op basis van een onduidelijke en subjectieve invulling van het begrip “reguliere presentatie”, terwijl de aanprijzing op de website nauwelijks verkoopbevorderend was. De onduidelijkheid die de overheid laat bestaan – ook door niet in overleg met de branche te treden – moet volgens eiseres leiden tot een lagere boete.
8.2.
Voor zover eiseres ten aanzien van deze beroepsgrond haar eerdere argumenten heeft herhaald, verwijst de rechtbank naar wat zij hierboven heeft overwogen. Wat eiseres heeft opgemerkt over de omzet van haar kleinhandelsactiviteiten geeft geen grond om tot het oordeel te komen dat het boetebedrag onvoldoende is gematigd. Het gaat hier geenszins om een zeer beperkte omzet, terwijl die omzet slechts een onderdeel vormt van de groepsomzet. Ook met een deelomzet van € 180.000 op jaarbasis zal moeilijk kunnen worden volgehouden dat eiseres of de groep in betalingsproblemen zal kunnen komen door een boete van € 4.500. De rechtbank merkt verder op dat ondernemingen die niet kunnen worden aangemerkt als fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen bij herhaaldelijke overtredingen met oplopende boetetarieven kunnen worden geconfronteerd, net als fabrikanten, groothandelaren en importeurs, zo volgt uit de bijlage bij de Wet.
8.3.
Anders dan eiseres is de rechtbank verder van oordeel dat geen sprake is van een zeer beperkte overtreding, maar ten minste van een gemiddelde overtreding die bovendien bestaat uit verschillende gedragingen. Zo is niet alleen sprake van verkoopbevorderende teksten als “OP = OP”, maar werd op de website ook geadverteerd met kortingen. Daarnaast is de wijze waarop in een aantal gevallen zowel de verpakking als het product is afgebeeld, niet te scharen onder een “reguliere presentatie”. Van een subjectieve onduidelijke invulling van dit begrip is, in tegenstelling tot wat eiseres stelt, evenmin sprake. In een reeks eerdere uitspraken is immers uitgemaakt wat daaronder moet worden begrepen (bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS8874 en de uitspraken van het CBb van 20 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC2232, 16 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG1604 en 22 november 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY7506). Voorts heeft verweerder in het primaire besluit terecht gewezen op de memorie van toelichting bij de wijziging van de Tabakswet ter implementatie van Richtlijn 2014/40/EU, inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten, waarin onder meer is vermeld (Kamerstukken 2014/15, 34 234, nr. 3, blz. 9):
“De Tabaksproductenrichtlijn introduceert een vergelijkbaar reclameregime voor elektronische sigaretten en navulverpakkingen als dat op EU-niveau voor tabaksproducten is voorgeschreven. Daarnaast moedigt de richtlijn in overweging 48 lidstaten aan om regels te stellen inzake binnenlandse reclame. Het kabinet sluit hierbij aan door met dit voorstel van wet, naast implementatie, de reclameregels voor elektronische sigaretten en navulverpakkingen volledig gelijk te trekken met de huidige nationale reclameregels voor tabaksproducten.”
Verder heeft de NVWA – aan de hand van voorbeelden – op haar website verduidelijkt wat wel en niet onder een reguliere presentatie wordt verstaan, zoals ook in het primaire besluit uiteen is gezet. Het behoort ten slotte tot de eigen verantwoordelijkheid van eiseres als marktdeelnemer om zich te houden aan artikel 5 van de Wet.
9. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder aan eiseres op goede gronden een bestuurlijke boete heeft opgelegd, maar dat het boetebedrag met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb verdergaand moet worden gematigd tot een bedrag van € 4.500. Het beroep is daarom gegrond. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 525 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift een waarde per punt van € 525 en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de boetehoogte;
herroept het primaire besluit voor wat betreft de boetehoogte;
bepaalt de bestuurlijke boete die eiseres aan verweerder is verschuldigd op een bedrag van € 4.500;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats komt van het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345 vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 525.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzitter, en mr. A.C. Rop en
mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier, op 25 augustus 2020. De uitspraak wordt openbaar gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier	voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Artikel 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“(…)
3 Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
(…)”
De Tabaks- en rookwarenwet luidde – voor zover hier van belang – vanaf 1 juli 2017 als volgt:
“Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
aanverwant product
: elektronische dampwaar en voor roken bestemd kruidenproduct;
(…)
reclame:
elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product;
(…)
Artikel 5
1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
(…)
5. Het eerste lid geldt evenmin voor:
a. commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die:
1°. uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten; of
2°. worden gedrukt en uitgegeven in, dan wel worden verleend vanuit landen buiten de Europese Economische Ruimte, mits deze niet hoofdzakelijk voor landen binnen de Europese Economische Ruimte bestemd zijn;
b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten of aanverwante producten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in verkooppunten van tabaksproducten of aanverwante producten, met dien verstande dat de eis van gesloten verpakking niet geldt voor sigaar, pijptabak en pruimtabak in een speciaalzaak;
c. uitsluitend voor de koper van tabaksproducten of aanverwante producten bestemde reclame in een speciaalzaak of aan de voorgevel daarvan, dan wel in een met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis, mits de reclame niet op minderjarigen is gericht en:
1°. aan de voorgevel van een speciaalzaak in totaal niet meer dan 2m2 beslaat;
2°. voor zover aanwezig in een afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis alleen is bevestigd aan, op, in of tegen het gedeelte van de besloten ruimte dat bestemd is voor de presentatie van tabaksproducten of aanverwante producten en uitsluitend is gericht op personen die in het verkooppunt zelf aanwezig zijn;
3°. voldoet aan de bij ministeriële regeling te stellen voorschriften.
(…)
Artikel 11b
1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 3a, 3b, 3c, 3e, 4, 5, 5a, 7, 8, 9, 9a, 10, 17a of 18.
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450.000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen;
b. een bedrag bedraagt dat gelijk is aan een geldboete van de vierde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wegens een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 of 10;
c. € 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen.
(…)
Bijlage
Categorie A
Onder categorie A vallen de overtredingen van het bepaalde bij of krachtens:
(…)
–  Artikel 5, eerste lid, door anderen dan fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen;
(…)
Overtredingen behorend tot categorie A worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 450. Dit bedrag wordt verhoogd tot:
– € 1.350 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden;
– € 2.250 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en
– € 4.500 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan.
Categorie B
Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen van het bepaalde bij:
–  Artikel 5, eerste lid;
(…)
Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot:
– € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden;
– € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en
– € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan.”
Artikel 5 van de Tabaks- en rookwarenwet luidt – voor zover hier van belang – vanaf 1 januari 2020:
“1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
(…)
3. Onder dit verbod wordt eveneens begrepen het tonen van te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de wijze waarop te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten aan het zicht worden onttrokken, en kan worden bepaald dat dit verbod niet geldt voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verkooppunten van tabaksproducten en aanverwante producten.
(…)
6. Het eerste lid geldt evenmin voor:
a. commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die:
1°. uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten; of
2°. worden gedrukt en uitgegeven in, dan wel worden verleend vanuit landen buiten de Europese Economische Ruimte, mits deze niet hoofdzakelijk voor landen binnen de Europese Economische Ruimte bestemd zijn;
b. uitsluitend voor de koper van tabaksproducten of aanverwante producten bestemde reclame in een speciaalzaak of aan de voorgevel daarvan, dan wel in een met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis, mits de reclame niet op minderjarigen is gericht en:
1°. aan de voorgevel van een speciaalzaak in totaal niet meer dan 2m2 beslaat;
2°. voor zover aanwezig in een afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis alleen is bevestigd aan, op, in of tegen het gedeelte van de besloten ruimte dat bestemd is voor de presentatie van tabaksproducten of aanverwante producten en uitsluitend is gericht op personen die in het verkooppunt zelf aanwezig zijn;
3°. voldoet aan de bij ministeriële regeling te stellen regels.
(…)”
Het Tabaks- en rookwarenbesluit luidt – voor zover hier van belang – vanaf 1 januari 2020:
“Artikel 5.9
1. Het in artikel 5, derde lid, van de Tabaks- en rookwarenwet bedoelde verbod om te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten te tonen, geldt niet in een speciaalzaak:
a. die slechts tabaksproducten, aanverwante producten, daarbij behorende accessoires zoals aanstekers, vloeipapier en andere toebehoren die bedoeld zijn voor gebruik in samenhang met tabaksproducten en aanverwante producten, deelnamebewijzen aan kansspelen als bedoeld in de artikelen 3, 8, 14a, 15, 23 en 27a van de Wet op de kansspelen, of dagbladen in de handel brengt;
b. waarbij de te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten niet van buiten de speciaalzaak zichtbaar zijn; en
c. die bij Onze Minister is geregistreerd als zodanige speciaalzaak.
2. Het in artikel 5, derde lid, van de Tabaks- en rookwarenwet bedoelde verbod om te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten te tonen, geldt ook niet in een speciaalzaak:
a. die over een boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari een netto-omzet had van niet meer dan € 700.000;
b. waarvan de omzet in die boekjaren voor minimaal 75 % wordt behaald uit de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten;
c. die over het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2020 en daarna ieder vijfde jaar een omzetoverzicht kan overleggen dat is voorzien van samenstellingsverklaring van een registeraccountant of een Accountant-Administratieconsulent ten aanzien van wie in het accountantsregister een aantekening is geplaatst als bedoeld in artikel 36, tweede lid, onderdeel i, van de Wet op het accountantsberoep, waaruit blijkt dat de onder a en b bedoelde omzet over het betreffende boekjaar is behaald, uiterlijk zes maanden na afloop van het boekjaar;
d. waarbij de te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten niet van buiten de speciaalzaak zichtbaar zijn;
e. die voor 1 januari 2019 staat ingeschreven in het handelsregister; en
f. die voor 1 januari 2021 bij Onze Minister op naam van een of twee natuurlijke personen is geregistreerd als zodanige speciaalzaak.
3. Het eerste en het tweede lid zijn niet van toepassing op een speciaalzaak die een onderdeel van een andere winkel is, of waarin een ander verkooppunt is gevestigd.
Artikel 5.10
Bij ministeriële regeling worden regels gesteld aan de wijze waarop tabaksproducten en aanverwante producten aan het zicht worden onttrokken, de wijze waarop de registratie, bedoeld in artikel 5.9, plaatsvindt en de gegevens en bescheiden die daarbij worden verstrekt.”
De  Tabaks- en rookwarenregeling luidt – voor zover hier van belang – vanaf 23 januari 2020:
“Artikel 6.7
1. Onverminderd het bepaalde in artikel 5.9 van het besluit worden te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten geheel aan het zicht onttrokken. Kleuren en contouren van deze producten zijn niet zichtbaar.
2. Tabaksproducten en aanverwante producten die worden aangeboden voor binnenlandse verkoop op afstand of buitenlandse verkoop op afstand aan een consument die zich in Nederland bevindt, worden slechts door middel van een neutrale en sobere beschrijving en zonder afbeelding aangeduid.”