ECLI:NL:RBOVE:2020:3288
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Strafrecht
Meervoudige economische strafkamer
Zittingsplaats Zwolle
Parketnummer: 08/996086-15
Datum vonnis: 8 oktober 2020
Vonnis op tegenspraak van de rechtbank Overijssel, meervoudige economische strafkamer, rechtdoende op de vordering op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van de officier van justitie ten aanzien van de veroordeelde:
[veroordeelde] ,
geboren op [geboortedatum] 1972 in [geboorteplaats] ( [land] ),
wonende aan [adres] .
1
De vordering van de officier van justitie
De officier van justitie vordert dat de rechtbank het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr wordt geschat en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 1.188.981,-.
2
De procedure
De vordering is aangebracht op de openbare terechtzitting van 17 juli 2017. De rechtbank heeft toen, op verzoek van de officier van justitie, bepaald dat de veertien door de verdediging toegewezen getuigen in de hoofdzaak ook zullen worden gehoord in de onderhavige ontnemingszaak en heeft het onderzoek in verband hiermee voor onbepaalde tijd geschorst.
Het onderzoek is voortgezet op de openbare terechtzitting van 3 december 2019. De veroordeelde, bijgestaan door zijn raadsman, mr. V.P.J. Tuma, advocaat [NAAM], is op die terechtzitting verschenen en gehoord. De rechtbank heeft toen het onderzoek voor bepaalde tijd aangehouden voor het voeren van een schriftelijke procedure als bedoeld in artikel 511d van het Wetboek van Strafvordering (Sv).
In de schriftelijke procedure zijn de volgende processtukken overgelegd:
- een conclusie van eis van de officier van justitie van 21 februari 2020;
- een conclusie van antwoord van de verdediging van 1 mei 2020;
- een conclusie van repliek van de officier van justitie van 29 mei 2020, onder meer inhoudende een aanvullend proces-verbaal met een aangepaste berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
- een conclusie van dupliek van de verdediging van 1 juli 2020.
Het onderzoek is voortgezet op de terechtzitting van 10 september 2020. De veroordeelde is zelf niet in persoon verschenen, maar heeft zich op deze terechtzitting laten vertegenwoordigen door zijn raadsman mr. V.P.J. Tuma, advocaat [NAAM]. Op deze terechtzitting heeft de officier van justitie mr. G.J. Heidema de vordering gewijzigd in die zin, dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel € 1.184.460,- bedraagt.
3
De beoordeling van de vordering
3.1
Veroordeling
De veroordeelde is bij vonnis van deze rechtbank van 23 januari 2020 veroordeeld, voor zover van belang, voor de strafbare feiten:
1.
als leider deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
- het gelegenheid geven om mede te dingen naar prijzen en/of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschied door enige kansbepaling waarop de deelnemers geen invloed kunnen uitoefenen en waarvoor geen vergunning is afgegeven en
- gewoontewitwassen en
- belastingfraude;
2
.
opzettelijk medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 30b van de Wet op de Kansspelen meermalen gepleegd en opzettelijk een gewoonte maken van medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 30b van de Wet op de Kansspelen.
3.2
De beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Inleiding
De rechtbank heeft kennisgenomen van het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’ van 25 mei 2017. Dit rapport ziet op een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van zowel veroordeelde als medeveroordeelde [medeveroordeelde] (hierna [medeveroordeelde] ), rekening houdend met de opbrengsten en aftrek van kosten. De opsteller van het rapport is in zijn berekening uitgegaan van een periode van 2011 tot en met 2016, zijnde een periode van 6 jaar. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is als uitgangspunt genomen de bij de medeveroordeelde aangetroffen handgeschreven administratie (kasbladen). De gegevens uit de kasbladen zijn, omdat hierin niet alle maanden zijn aangetroffen, aangevuld (verrijkt) met data van de Computer Betting Company (hierna: CBC data).
De officier van justitie en de raadsman hebben vervolgens een schriftelijke procedure gevoerd. De officier van justitie heeft op basis van dit rapport de ontnemingsvordering ingediend, zoals hiervoor weergegeven en neergelegd in zijn conclusie van eis. De raadsman heeft in zijn conclusie van antwoord primair bepleit dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen en subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair verzocht om het ontnemingsbedrag op nihil te stellen. De officier van justitie heeft naar aanleiding van de conclusie van antwoord van de raadsvrouw van [medeveroordeelde] een aanvullend financieel onderzoek laten verrichten, waarna hij in zijn conclusie van repliek het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verminderd met een bedrag van € 4.521,-. De raadsman heeft in zijn conclusie van dupliek gepersisteerd bij zijn eerder ingenomen standpunten en verzocht om het gestelde in de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek door de raadsvrouw van [medeveroordeelde] in deze ontnemingszaak als herhaald en ingelast te beschouwen.
Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Bij de beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt de rechtbank voornoemd vonnis van 23 januari 2020 als uitgangspunt. Uit de in dat vonnis voor de bewezenverklaring gebruikte bewijsmiddelen is aannemelijk geworden dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde strafbare handelen financieel voordeel heeft genoten, namelijk opbrengsten uit illegale gokactiviteiten.
De rechtbank stelt voorop dat er in beginsel geen rechtsregel aan in de weg staat om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport te doen berusten (HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746).
De rechtbank is bij de beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook uitgegaan van het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’ van 25 mei 2017 (hierna: het rapport), opgemaakt en ondertekend door [verbalisant] , operationeel specialist B, werkzaam bij team Financiële Opsporing en het eveneens door hem opgemaakte en ondertekende ‘Proces-verbaal van bevindingen n.a.v. conclusie van antwoord inzake de ontnemingsvordering tegen [medeveroordeelde] ’ van 28 mei 2020 (hierna: het aanvullend proces-verbaal). In dit rapport is naar het oordeel van de rechtbank een concludente en heldere berekening opgenomen van het door veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel.
In het rapport is het gezamenlijk door de veroordeelde en zijn medeveroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend:
Opbrengsten
Kasbladen (inclusief gokkasten)
€ 1.508.000
Rapport pagina 5
Verrijking met CBC data
(exclusief gokkasten)
€ 1.128.262
Rapport pagina 11
Terminal
€ 154.818
Rapport pagina 13
Toerekenbare kosten
- € 413.118
Rapport pagina 14
Gezamenlijk wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 2.377.962,-
Omdat niet is gebleken dat veroordeelde en [medeveroordeelde] een verschillend percentage van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontvingen, is een 50/50 verdeling toegepast.
Dit heeft in de visie van de officier van justitie geleid tot de volgende berekening.
Wederrechtelijk verkregen voordeel veroordeelde:
€ 2.377.962 x 50% =
€ 1.188.981,-
Betwiste punten
Wederrechtelijk verkregen voordeel
De raadsman heeft primair bepleit dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen, omdat zijn cliënt geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, nu hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan de betreffende strafbare feiten.
Gelet op de inhoud van het veroordelende vonnis van de Rechtbank Overijssel van 23 januari 2020 is de rechtbank van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e, eerste lid, Sr. Opmerking verdient dat niet is vereist dat het vonnis onherroepelijk is. De rechtbank zal het primaire standpunt van de raadsman dan ook niet volgen.
Naheffingsaanslagen van de fiscus
De raadsman heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het ontnemingsbedrag op nihil dient te worden gesteld in verband met aan zijn cliënt opgelegde en inmiddels onherroepelijke naheffingsaanslagen (€ 6.552.607,-) wegens het niet afdragen van kansspelbelasting over de uitgekeerde prijzen.
De rechtbank overweegt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 10 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3264) blijkt dat (alsnog)
betaalde
(onderstreping rechtbank) loon- en kansspelbelasting in een zaak als onderhavige in beginsel valt aan te merken als een kostenpost die in mindering dient te worden gebracht op wederrechtelijk genoten inkomsten. Deze kosten staan immers in directe relatie tot de bewezen verklaarde feiten waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft. De rechtbank stelt op grond van de schriftelijke stukken en het verhandelde ter terechtzitting echter vast dat niet is gebleken dat veroordeelde de naheffingsaanslagen heeft betaald en dus aan zijn fiscale verplichtingen heeft voldaan. Om deze reden zal de rechtbank deze aanslagen niet als kostenpost in mindering brengen.
De handgeschreven administratie
De raadsman heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de inhoud van de handgeschreven administratie niet als basis kan dienen voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu zijn cliënt niet bekend is met deze schrijfblokken en de administratie betrekking heeft op de periode 2003 t/m 2006, in plaats van 2011 t/m 2016. Dit betekent dat enkel het bedrag uit de CBC data kan worden ontnomen.
De rechtbank overweegt dat aannemelijk is geworden dat de aangetroffen administratie betrekking heeft op de gokactiviteiten van veroordeelde. Immers is uit observaties en afgeluisterde telefoongesprekken gebleken dat veroordeelde en [medeveroordeelde] in de zogenoemde afrekenrondes werkten met een handgeschreven administratie, welke is aangetroffen in de woning, de auto en het kantoor van [medeveroordeelde] . De rechtbank acht het eveneens aannemelijk geworden dat de aangetroffen administratie betrekking heeft op de periode 2009 tot en met 2016. De rechtbank baseert zich hierbij op de inhoud van het aanvullend proces-verbaal van 28 mei 2020. Hieruit blijkt dat in de administratie meerdere keren de 1 van het tiental in het jaar zichtbaar is veranderd in een 0, een aantal uitgaven is te koppelen aan de uitgaven in de onderzoeksperiode, zondag 1 april niet bestaat in 2002 maar wel in 2012, en dat 29 februari niet bestaat in 2002 en 2006 maar wel in 2012 en 2016.
Op grond van het voorgaande kan de handgeschreven administratie dienen als basis voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, te meer nu de verdediging geen concrete gegevens heeft aangedragen die afbreuk doen aan de aannemelijkheid daarvan. De enkele omstandigheid dat de politie mogelijk op een aantal kasbladen aantekeningen heeft gemaakt, maakt dit oordeel niet anders.
Gebreken in de berekening
De raadsman heeft verder bepleit dat, gelet op meerdere door de raadsvrouw van [medeveroordeelde] aangetroffen onjuistheden in de berekening, de ontnemingsvordering in verband met een gebrekkige onderbouwing dient te worden afgewezen, dan wel dat het ontnemingsbedrag fors moet worden gematigd.
De officier van justitie heeft naar aanleiding van de opmerkingen van de raadsvrouw van [medeveroordeelde] een aanvullend onderzoek laten verrichten. Uit het aanvullend proces-verbaal van 28 mei 2020 is gebleken dat een aantal kostenposten onterecht niet in mindering zijn gebracht en dat een kasblad ten onrechte niet is meegenomen. Volgens [verbalisant] dient het daarmee gemoeide bedrag van € 4.251,- in mindering te worden gebracht op het gezamenlijk wederrechtelijk verkregen voordeel.
De rechtbank sluit zich aan bij deze wijze van berekening. Dit betekent dat zij, anders dan de officier van justitie, een bedrag van € 4.251,- als extra kostenpost in mindering zal brengen op het gezamenlijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Het in mindering brengen van dit bedrag op het ontnemingsbedrag van zowel veroordeelde als [medeveroordeelde] , zoals de officier van justitie voorstelde, leidt immers tot een dubbele aftrek.
De rechtbank acht het verder niet aannemelijk geworden dat het rapport meerdere rekenkundige onjuistheden bevat. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van de berekening zoals uiteengezet in het aanvullend proces-verbaal van bevindingen 28 mei 2020, waarin [verbalisant] de overige betwiste onjuistheden naar het oordeel van de rechtbank op valide gronden overtuigend heeft weerlegd.
De verrijking van CBC data
De raadsman heeft verder bepleit dat de CBC data niet mogen worden gebruikt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu deze gegevens niet zonder meer aan veroordeelde kunnen worden toegeschreven en de verrijking met CBC gegevens leidt tot een dubbeltelling. Daarnaast zijn bij de CBC data ten onrechte geen kosten opgenomen, terwijl het zeer aannemelijk is dat deze kosten zijn gemaakt.
De rechtbank overweegt dat uit de CBC data blijkt dat veroordeelde vanaf mei 2013 als klant bij hen bekend was en dat onder zijn naam meerdere accounts bekend waren. De CBC data kan dan ook worden gebruikt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank stelt vast dat uit het rapport blijkt dat de CBC data over de periode - waar deze data op ziet - blijkt te matchen met de aangetroffen handgeschreven administratie uit de schrijfblokken en - mappen (de kasbladen). Bij vergelijking tussen de CBC data en de handgeschreven administratie is een afwijking geconstateerd van 1,59%. Redenen voor deze afwijking zijn mogelijke verschrijvingen in de administratie en onduidelijke afgrenzingen op de kasbladen. Vanwege deze sluitende matching en de ruimere periode waarop de kasbladen zien, is voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van de handgeschreven administratie, waarbij steeds en waar mogelijk aansluiting wordt gezocht met de data van CBC. De gegevens uit de kasbladen zijn, omdat hierin niet alle maanden zijn aangetroffen, aangevuld (verrijkt) met data van CBC voor de ontbrekende (tussenliggende) perioden. Gelet op de hiervoor weergegeven minimale afwijking van 1,59%, acht de rechtbank het gebruik van de CBC data voor de periodes waarin kasbladen ontbreken een voldoende betrouwbare basis voor de schatting van het verkregen voordeel. Omdat de CBC data alleen zijn gebruikt voor periodes waarin kasbladen ontbraken, ziet de rechtbank, anders dan de verdediging, geen reden om aan te nemen dat sprake is geweest van dubbeltellingen. De rechtbank gaat in zoverre aan dit verweer voorbij.
De rechtbank is wel van oordeel dat het aannemelijk is dat in de maanden waarin de kasbladen ontbreken en waarvoor de CBC gegevens zijn gebruikt, veroordeelde kosten heeft gemaakt, die in mindering moeten worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank overweegt dat, hoewel het bij de verdediging ligt om de hoogte van deze kosten concreet en gemotiveerd aannemelijk te maken, hetgeen zij heeft nagelaten, zij een correctie van deze niet meegenomen kostenpost in dit geval wenselijk acht. De rechtbank zal hiervoor aansluiting zoeken bij het hiervoor besproken afwijkingspercentage van 1,59%. Dit betekent dat de rechtbank een bedrag van (afgerond) € 8.970,- op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering zal brengen. De berekening luidt als volgt: opbrengsten volgens CBC data = € 1.128.262,- x afwijkingspercentage van 1,59% x 50% zijnde de opbrengst voor deze veroordeelde.
Overige verweren
De rechtbank stelt voorop dat waar op het openbaar ministerie de plicht rust om aan de hand van voldoende aanwijzingen aannemelijk te maken dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, van de verdediging mag worden verlangd dat zij aan de hand van concrete en verifieerbare gegevens onderbouwt dat van wederrechtelijk verkregen voordeel geen sprake is. De rechtbank is van oordeel dat de verdediging voor wat betreft haar overige verweren hierin niet is geslaagd, nu deze punten in het aanvullend proces-verbaal overtuigend zijn weerlegd.
Resumé
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende berekening:
Opbrengsten
Kasbladen (inclusief gokkasten)
€ 1.508.000,-
Verrijking met CBC data (exclusief gokkasten)
€ 1.128.262,-
Terminal
€ 154.818,-
Kosten
Toerekenbare kosten
- € 413.118,-
Correctie onjuiste kostenberekening
- € 4.251,-
Gezamenlijk wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 2.373.711,-
Individueel wederrechtelijk verkregen voordeel
(€ 2.373.711,- x 50%)
€ 1.186.855,-
Correcties
Correctie niet meegenomen kosten in CBC data à 1.59%
- € 8.970,-
Wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 1.177.885,-
3.3
De vaststelling van de betalingsverplichting
Overschrijding van de redelijke termijn
De officier van justitie heeft gevorderd dat de rechtbank, in verband met een overschrijding van de redelijke termijn, de betalingsverplichting vermindert met een bedrag van € 5.000,-.
De raadsman heeft, gelet op de lange duur van de overschrijding van de redelijke termijn (twee jaren), verzocht de overschrijding te compenseren door vermindering van de betalingsverplichting met 10%.
De rechtbank is van oordeel dat een schending van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden en dat dit dient te worden gecompenseerd. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn is aangevangen op de datum waarop op grond van artikel 94a Sv conservatoir beslag is gelegd, te weten 4 april 2016. Het leggen van conservatoir beslag is een handeling waaraan veroordeelde in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Dit betekent dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met ruim twee jaren. De procedure heeft daarmee ruim twee keer langer geduurd dan ingevolge artikel 6 van het EVRM redelijk wordt geacht.
Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2008:BD2578) volgt dat bij een dergelijke overschrijding het ontnemingsbedrag dient te worden verminderd, waarbij bij een overschrijding van zes tot twaalf maanden een vermindering van in beginsel tien procent van het ontnemingsbedrag wordt voorgeschreven, met dien verstande dat de maximale vermindering € 5.000,- mag bedragen. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden mag worden gehandeld naar bevind van zaken. De rechtbank acht in dit geval een vermindering van de betalingsverplichting van € 10.000,- op zijn plaats.
De rechtbank is derhalve van oordeel dat aan de veroordeelde de verplichting moet worden opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 1.167.885,-.
Gijzeling
Gezien de hoogte van dit bedrag acht de rechtbank termen aanwezig te bepalen dat de duur van de gijzeling, die door de officier van justitie met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd, wordt gesteld op drie jaren.
4
De wettelijke voorschriften
De oplegging van de maatregel is gegrond op artikel 36e Sr.
5
De beslissing
De rechtbank:
stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
€ 1.177.885,-;
legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling van
€ 1.167.885,-
aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
bepaalt de duur van de gijzeling, die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd, op
3 jaren.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Melaard, voorzitter, mr. H. Vegter en N.J.C. Monincx, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I Potgieter, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2020.
De oudste rechter en de jongste rechter zijn niet in de gelegenheid dit vonnis mede te ondertekenen.
Proces-verbaal van bevindingen n.a.v. conclusie van antwoord inzake de ontnemingsvordering tegen [medeveroordeelde] , punt 3.2 (pagina 6).
Proces-verbaal van bevindingen n.a.v. conclusie van antwoord inzake de ontnemingsvordering tegen [medeveroordeelde] , punt 3.2 (pagina 10).