ECLI:NL:GHSHE:2020:2410
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.262.813/01
arrest van 28 juli 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. C.A.M.J. de Wit te Veghel,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. D.H.J. Kochx te Etten-Leur,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in incident van 2 mei 2018, door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres in de hoofdzaak, tevens verweerster in het incident, en [geintimeerden c.s.] als gedaagden, tevens eisers in het incident, en van het vonnis van 13 maart 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geintimeerden c.s.] als gedaagden.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummers 6568019 CV EXPL 18-91 en C/02/344381 / HA ZA 18-293)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis van de rechtbank van 22 augustus 2018.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met een eiswijziging en met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de brief van 17 juli 2019 van mr. [NAAM]bijlagen;
het schriftelijke pleidooi, in het kader waarvan beide partijen een pleitnota (bevattend uitlatingen in eerste en in tweede termijn) hebben overgelegd;
de brief van 1 juli 2020 van mr. [NAAM]producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	Partijen zijn buren van elkaar. [appellante] is sinds 1991 eigenaresse van het perceel (woonhuis, tuin en bijgebouw c.a.) aan de [adres 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente Ginneken, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] . [geintimeerden c.s.] zijn sinds 2016 gezamenlijk eigenaren van het naastgelegen perceel (woonhuis met erf) aan de [adres 2] , thans kadastraal bekend gemeente Ginneken, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] . Daarnaast zijn [geintimeerden c.s.] sinds 2016 gezamenlijk eigenaren van het perceel (oprit en achtertuin), thans kadastraal bekend gemeente Ginneken, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] .
b)	De oprit van [geintimeerden c.s.] (hierna: de oprit) is, bezien vanuit de [de straat] , gelegen aan de westzijde van zijn perceel [sectieletter+sectienummer 2] en leidt naar hun achtertuin. De achtertuin van [geintimeerden c.s.] loopt evenwijdig aan de [de straat] en grenst aan de achterzijde van zijn perceel [sectieletter+sectienummer 2] , aan perceel [sectieletter+sectienummer 1] van [appellante] en aan de percelen [sectieletter+sectienummer 4] en [sectieletter+sectienummer 5] van derden. De kaart geeft de huidige situatie weer.
c)	[appellante] heeft op het achterste gedeelte van haar perceel, over de gehele breedte ervan en tegen de grens met perceel [sectieletter+sectienummer 3] , een bijgebouw staan (op de kaart weergegeven met nummer [adres 3] ). Dit bijgebouw was ooit in gebruik als berging/werkplaats en is in 1991 of 1992 door [appellante] - met behulp, althans met medeweten van de rechtsvoorganger van [geintimeerden c.s.] (hierna: [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] ) - geschikt gemaakt voor zelfstandige bewoning. Bij die verbouwing is een deur aangebracht in de tegen de erfgrens met perceel [sectieletter+sectienummer 3] gelegen gevel van het bijgebouw. Deze deur heeft als hoofdingang van het bijgebouw gefungeerd.
d)	In 1991 of 1992 heeft [appellante] een gedeelte, groot ongeveer 9 bij 9 meter, van perceel [sectieletter+sectienummer 3] van [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] in gebruik gekregen en ingericht als voortuin van het bijgebouw. Tussen [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] en [appellante] is op enig moment een geschil ontstaan over de aard van hun rechtsverhouding. Bij vonnis in kort geding van 8 juli 1998, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] als gedaagde, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant het bestaan van een huurovereenkomst tussen [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] en [appellante] met betrekking tot het door [appellante] in gebruik genomen gedeelte van perceel [sectieletter+sectienummer 3] aangenomen en is de vordering van [appellante] tot het ongestoord gebruik van het gehuurde toegewezen. Per 1 maart 2013 is de huurovereenkomst tussen [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] en [appellante] door tussenkomst van de kantonrechter geëindigd.
e)	Tot in 2010 of 2011 hebben de dochters van [appellante] in het bijgebouw gewoond. Na hun vertrek heeft [appellante] het bijgebouw enige tijd aan derden verhuurd.
f)	In januari 2017 hebben [geintimeerden c.s.] een afsluitbaar hekwerk (hierna: het toegangshek) geplaatst, dat de toegang tot de oprit vanaf de openbare weg afsluit.
g)	 Bij brief van 20 april 2017 heeft [appellante] aan [geintimeerden c.s.] te kennen gegeven dat zij jegens [geintimeerden c.s.] aanspraak kan maken op een recht van erfdienstbaarheid van overpad op de oprit en heeft zij [geintimeerden c.s.] gesommeerd tot verwijdering van het toegangshek. [geintimeerden c.s.] hebben niet aan deze sommatie voldaan.
De eerste aanleg
3.2.1.
[appellante] heeft [geintimeerden c.s.] gedagvaard voor de kantonrechter en heeft gevorderd, samengevat:
I.	een verklaring voor recht dat zij door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid, inhoudende een recht van overpad, op de oprit heeft verkregen,
II.	veroordeling van [geintimeerden c.s.] om iedere inbreuk op haar recht van overpad te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
III.	veroordeling van [geintimeerden c.s.] om iedere inbreuk op haar recht van noodweg te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
IV.	veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten en de nakosten.
3.2.2.
[geintimeerden c.s.] hebben daarop een bevoegdheidsincident opgeworpen, stellende dat niet de kantonrechter maar de rechtbank kennis dient te nemen van de vordering.
Bij vonnis in het incident van 2 mei 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij niet bevoegd is en heeft hij de zaak verwezen naar de rechtbank.
3.2.3.
[geintimeerden c.s.] hebben vervolgens inhoudelijk verweer gevoerd.
3.2.4.
Bij tussenvonnis van 22 augustus 2018 heeft de rechtbank een descente en een comparitie van partijen gelast, die hebben plaatsgevonden op 27 november 2018.
3.2.5.
Bij eindvonnis van 13 maart 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
De grieven en de omvang van het hoger beroep
3.3.1.
[appellante] heeft in de memorie van grieven gesteld dat haar hoger beroep uitsluitend (nog) betrekking heeft op het eindvonnis van de rechtbank van 13 maart 2019. Tegen het vonnis van 2 mei 2018 zijn ook geen grieven aangevoerd. Het hof zal [appellante] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep tegen dit vonnis.
3.3.2.
[appellante] heeft vier grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis van 13 maart 2019 en tot toewijzing van haar gewijzigde vordering, die thans inhoudt:
-	te verklaren voor recht dat een erfdienstbaarheid van weg bestaat ten gunste van [appellante] , althans
-	het onderhavige pad (de oprit, hof) aan te wijzen als noodweg ten gunste van [appellante] ,
met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten van beide instanties.
3.3.3.
[geintimeerden c.s.] hebben verweer gevoerd en hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met rente.
3.3.4.
Uit het door [geintimeerden c.s.] gevoerde verweer blijkt dat zij kennis hebben genomen van de eiswijzing in de memorie van grieven. [geintimeerden c.s.] hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding om de wijziging van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Daarom zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.3.5.
De grieven 1, 2 en 3 hebben betrekking op de beslissingen van de rechtbank inzake de erfdienstbaarheid; grief 4 betreft de beslissingen van de rechtbank inzake de noodweg.
Erfdienstbaarheid
3.4.1.
[appellante] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat zij door de combinatie van de extinctieve verjaring op grond van artikel 3:306 jo. artikel 3:314 lid 2 BW en de werking van artikel 3:105 BW een erfdienstbaarheid van weg heeft verkregen ten gunste van haar perceel [sectieletter+sectienummer 1] en ten laste van perceel [sectieletter+sectienummer 3] . Naar het hof begrijpt, rust deze erfdienstbaarheid volgens [appellante] op de oprit vanaf de openbare weg naar de achtertuin op perceel [sectieletter+sectienummer 3] en over de achtertuin naar het bijgebouw van [appellante] op perceel [sectieletter+sectienummer 1] .
3.4.2.
De rechtbank heeft geoordeeld, samengevat, dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij sinds 1991 bezitter is van het recht van overpad. Volgens de rechtbank heeft [appellante] met name onvoldoende onderbouwd op grond waarvan [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] uit het gebruik van de oprit door [appellante] en door haar huurders vanaf 1991 heeft kunnen en moeten afleiden dat dat gebruik niet plaatsvond in het kader van de tussen [appellante] en [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] gesloten huurovereenkomst met betrekking tot een deel van de achtertuin, maar omdat [appellante] pretendeerde een recht van overpad op de oprit te hebben. Volgens de rechtbank is daarom tot 1 maart 2013, toen de huurovereenkomst met betrekking tot het deel van de achtertuin is geëindigd, geen sprake geweest van het ondubbelzinnig bezit van het recht van overpad, en is sindsdien te weinig tijd verstreken om toe te komen aan de werking van artikel 3:105 BW.
3.4.3.	Met haar grieven 1-3 voert [appellante] aan:
(1)	dat de rechtbank ten onrechte niet bij de beoordeling heeft betrokken dat de oprit ook door de rechtsvoorgangers van [appellante] al in bezit was genomen en werd gebruikt om toegang te krijgen tot het bijgebouw (grieven 1 en 2), en
(2)	dat de rechtbank ten onrechte niet bij de beoordeling heeft betrokken dat de met [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] gesloten huurovereenkomst betrekking had op een deel van de achtertuin, maar niet op de oprit (grieven 1 en 3).
3.4.4.
Het hof is van oordeel dat de grieven 1-3 falen en dat geen grond bestaat om voor recht te verklaren dat een erfdienstbaarheid van weg bestaat ten gunste van [appellante] . Het hof verweegt hiertoe als volgt.
3.4.5.
Het beroep op artikel 3:105 BW betreft een erfdienstbaarheid op de oprit van (op dit moment) [geintimeerden c.s.] Voor het antwoord op de vraag of het beroep slaagt, is niet relevant of het gaat om het gebruik van de oprit als pad of als weg.
Wil het beroep op artikel 3:105 BW slagen, dient vast komen te staan dat [appellante] gedurende zekere tijd (twintig jaren), maar in elk geval op een zeker moment (het moment van de voltooiing van de extinctieve verjaring), het bezit heeft gehad van de gestelde erfdienstbaarheid.
3.4.6.
Het gebruik dat rechtsvoorgangers van [appellante] in de periode vóór 1991 van de oprit hebben gemaakt om het bijgebouw te bereiken is niet als bezit aan te merken. Volgens [appellante] berustte dat gebruik op de toestemming van de toenmalige eigenaar (pv cvp p. 2). Alleen al daarom kan daaruit niet het bezit van enige erfdienstbaarheid - ter legitimering van het gebruik van de oprit - worden afgeleid. Daar komt bij dat naar oud BW, dat van toepassing was tot en met 31 december 1991, een erfdienstbaarheid van overpad of van weg niet kon ontstaan door verjaring, omdat (in elk geval in de regel) niet werd voldaan aan het in artikel 744 BW (oud) opgenomen vereiste dat het gebruik van het dienend erf voortdurend en zichtbaar diende te zijn, dus zonder dat er telkens feitelijk handelen (lopen, fietsen, rijden) nodig was om het (gepretendeerde) recht uit te oefenen.
3.4.7.
Vanaf 1 januari 1992 staat de genoemde BW-bepaling niet langer in de weg aan de verkrijging van een erfdienstbaarheid van overpad of van weg op grond van verjaring.
De rechtbank heeft in de rov. 3.4. en 3.5. overwogen aan welke vereisten moet worden voldaan voor een geslaagd beroep op de verkrijging door verjaring naar (nieuw) BW, met name waar het betreft het vereiste bezit van de erfdienstbaarheid. Tegen deze overwegingen zijn - terecht - geen grieven aangevoerd. Hetzelfde geldt voor rov. 3.6., waarin de rechtbank heeft overwogen dat op [appellante] de plicht rust om alle feiten te stellen die nodig zijn voor een geslaagd beroep op artikel 3:105 BW.
3.4.8.
Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank, namelijk dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om het bezit van de door haar gestelde erfdienstbaarheid (van weg) te onderbouwen. Het enkele feit dat, zoals wel vast staat, [appellante] en/of haar dochters en/of haar huurders de oprit sinds 1991 met regelmaat hebben gebruikt om van de openbare weg naar het bijgebouw (en v.v.) te gaan, al dan niet met een auto, is daarvoor onvoldoende. [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] hoefde daaruit niet af te leiden dat [appellante] van mening was dat zij (en haar dochters en de huurders) het recht daartoe had(den) op grond van een aan [appellante] toekomende erfdienstbaarheid van weg, in plaats van op grond van de door haar met [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] gesloten huurovereenkomst, althans diens toestemming in verband daarmee.
Het hof overweegt in dit verband nog dat [appellante] heeft gesteld (pv cvp p. 2, mvg 3.) dat zij niet alleen de ‘voortuin’ op perceel [sectieletter+sectienummer 3] van [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] had gehuurd, maar ook een deel van diens perceel [sectieletter+sectienummer 2] , waarop door haar parkeerplaatsen ten behoeve van de bewoners van het bijgebouw waren aangelegd. Volgens [appellante] is dit alles gebeurd in goed overleg met [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] . Gelet hierop moet er des te meer van uit worden gegaan dat het gebruik van de oprit om naar de parkeerplaatsen en vervolgens naar het bijgebouw te gaan in de ogen van [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] heeft berust op, of in elk geval nauw heeft samengehangen met, de bestaande huurovereenkomst.
Dat de kantonrechter in 2013 in een procedure tussen [appellante] en [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] overwoog dat er nog een oplossing moest worden gevonden voor het door de beëindiging van de huur ontstane probleem met de toegang van het bijgebouw, zoals [appellante] onder grief 3 aanvoert, doet aan het voorgaande niet af.
heeft geen feiten gesteld die het hof tot een ander oordeel leiden. Evenmin heeft [appellante] op dit punt een voldoende concreet bewijsaanbod gedaan.
3.4.9.
Tussen partijen staat vast dat de huurovereenkomst tussen [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] en [appellante] is geëindigd op 1 maart 2013. Sindsdien is te weinig tijd verstreken om alsnog een geslaagd beroep op de artikelen 3:105 jo. 3:306 jo. 3:314 lid 2 BW te kunnen doen.
Noodweg
3.5.1.	Subsidiair stelt [appellante] zich in hoger beroep op het standpunt dat zij op grond van het bepaalde in artikel 5:57 BW aanwijzing van een noodweg over de oprit van [geintimeerden c.s.] naar het bijgebouw op haar perceel kan vorderen.
3.5.2.
De rechtbank heeft geoordeeld, samengevat:
-	dat het perceel van [appellante] direct aan de [de straat] is gelegen, die toegankelijk is voor auto’s en waaraan ook auto’s kunnen worden geparkeerd;
-	dat zich op het perceel van [appellante] , rechts van de woning (bezien vanuit de [de straat] ), een doorgang van ongeveer een meter breed bevindt, waardoor te voet door de achtertuin de (achter)deur in het bijgebouw kan worden bereikt;
-	dat daarom niet is gebleken dat [appellante] is aangewezen op het perceel van [geintimeerden c.s.] om een behoorlijke toegang, ook met de auto, tot de openbare weg te hebben, zodat van een situatie als bedoeld in artikel 5:57 lid 1 BW geen sprake is.
3.5.3.
Met haar grief 4 voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte haar vordering inzake de noodweg heeft afgewezen, omdat [appellante] voornemens is om het bijgebouw te verhuren en de doorgang naast de woning te smal is om het bijgebouw te ontsluiten.
3.5.4.
De grief faalt. Met de rechtbank is het hof namelijk van oordeel dat geen sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 5:57 lid 1 BW, waarin grond bestaat voor aanwijzing van een noodweg. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
3.5.5.
[appellante] heeft niet gesteld dat de rechtbank bij de beoordeling van de vordering inzake de noodweg is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van de situatie ter plaatse. Dat betekent dat ook het hof ervan uitgaat dat het perceel van [appellante] aan de voorzijde ervan bereikbaar is met de auto, dat de (achter)tuin van [appellante] bereikbaar is via een doorgang naast de woning van [appellante] (op haar perceel) en dat via de tuin ook het bijgebouw kan worden betreden. Van een ingesloten erf is derhalve geen sprake.
Verder rechtvaardigt het enkele feit dat het bijgebouw in de tuin niet met de auto kan worden bereikt, niet de aanwijzing van een noodweg. Daarbij weegt het hof mee dat, zoals [geintimeerden c.s.] onvoldoende weersproken hebben aangevoerd, [appellante] het bijgebouw niet (langer) als zelfstandige woonruimte mag verhuren, dat het bijgebouw zelfs niet (langer) mag worden bewoond, en dat daarin ook geen bedrijf mag worden gevestigd.
3.5.6.
[appellante] heeft zich aanvullend beroepen op het (tussen)vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 14 augustus 2013, zoals gewezen tussen [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] als eiser en [appellante] als gedaagde. Dat beroep faalt, reeds omdat in dat vonnis niet wordt geoordeeld over het al dan niet bestaan van [appellante] recht op aanwijzing van de oprit van [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] tot noodweg; in het vonnis overweegt de kantonrechter uitsluitend dat hij de vordering van [rechtsvoorganger van geintimeerden c.s.] om [appellante] en haar (onder)huurders te verbieden om de ‘voortuin’ bij het bijgebouw nog langer te betreden zal afwijzen, omdat toewijzing van die vordering een eventuele toekomstige aanwijzing van de oprit tot noodweg zou kunnen frustreren.
Slotsom
3.6.1.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en zal de vordering zoals ingesteld in hoger beroep afwijzen.
3.6.2.
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
Deze kosten aan de zijde van [geintimeerden c.s.] zullen worden vastgesteld op € 324,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat [NAAM](2 punten x € 1.074,-, tarief II).
De door [geintimeerden c.s.] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op na te melden wijze worden toegewezen.
4
4. 	De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 2 mei 2018;
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 maart 2019, waarvan beroep;
wijst af het gevorderde in hoger beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op € 324,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat;
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en R.W. Karskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2020.
griffier					rolraadsheer