ECLI:NL:GHSHE:2020:2897
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-002336-16
Uitspraak	: 22 september 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 20 juli 2016 in de strafzaak met parketnummer 01-879715-15 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1990,
thans uit anderen hoofde verblijvende in PI Limburg Zuid –
Gev. De Geerhorst te Sittard.
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden met aftrek van voorarrest ter zake van:
medeplegen van opzettelijk een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is (feit 1A),
diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en verbreking (feit 1B), en
medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen en/of beschadigen, in eendaadse samenloop gepleegd met feit 1 (feit 2).
Verder is:
de vordering van de benadeelde partij [BP1] deels toegewezen tot een bedrag van € 17.645,70. De benadeelde partij is in de vordering voor het overige niet-ontvankelijk verklaard;
de benadeelde partij [BP3] in de vordering niet-ontvankelijk verklaard;
de vordering van de benadeelde partij [BP2] deels toegewezen tot een bedrag van € 1.614,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van de vordering tot aan de dag der algehele voldoening, afgewezen wat betreft de post meerkosten rolluik en de benadeelde partij is in de vordering voor het overige niet-ontvankelijk verklaard;
ten behoeve van het slachtoffer [BP1] een schadevergoedingsmaatregel opgelegd van € 17.645,70 subsidiair 123 dagen hechtenis;
ten behoeve van het slachtoffer [BP2] een schadevergoedingsmaatregel opgelegd van € 1.614,00 subsidiair 26 dagen hechtenis.
Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de benadeelde partij [BP3] niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.
[BP3] heeft zich in hoger beroep niet opnieuw als benadeelde partij gesteld. De vordering is in hoger beroep dan ook niet meer aan de orde.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep bevestigt met aanvulling van de gronden, met uitzondering van de strafmaat en in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot:
integrale toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [BP1] ;
gedeeltelijke toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [BP2] tot een bedrag van € 1.614,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van de vordering tot aan de dag der algehele voldoening, afwijzing van de vordering wat betreft de post meerkosten rolluik en tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in de vordering voor het overige.
Daarbij heeft de advocaat-generaal gevorderd schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van [BP1] en [BP2] op te leggen en te bepalen dat bij niet-voldoening gijzeling kan worden toegepast.
Van de zijde van de verdachte is de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleit en zijn verweren met betrekking tot de strafmaat gevoerd. De vorderingen van de benadeelde partijen zijn inhoudelijk betwist.
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis:
met gedeeltelijke overneming en met aanvulling van de gronden waarop het vonnis berust in verband met hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gekomen;
met verbetering van de kwalificatie van het onder feit 2 bewezenverklaarde;
met uitzondering van de sanctiebeslissing;
met uitzondering van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [BP1] ;
met uitzondering van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [BP2] .
Verweer niet-ontvankelijk Openbaar Ministerie
De verdediging heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging op grond van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Kort gezegd heeft de verdediging daartoe aangevoerd dat politie en justitie eerder hadden kunnen ingrijpen door de mededader [naam] op grond van strafbare voorbereidingshandelingen ex artikel 46 Sr aan te houden, maar er verwijtbaar en ten onrechte voor gekozen hebben de verdachte en zijn mededaders pas aan te houden na voltooiing van de plofkraak. Politie en justitie hebben daarmee niet gekozen voor de minst schadelijke optie, maar hebben toegestaan dat levensgevaarlijke situaties voor de verdachte in het leven werden geroepen.
Het hof begrijpt het verweer aldus, dat politie en Openbaar Ministerie gehandeld hebben in strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.
Het hof stelt de navolgende feiten en omstandigheden vast, ontleend aan het proces-verbaal van bevindingen van de politie (p. 428).
Medio januari 2015 werd in overleg met het Openbaar Ministerie, parket ’s-Hertogenbosch, besloten een onderzoek in te stellen naar een tweetal zogenaamde plofkraken in Berlicum en Uden. Het onderzoek kreeg de onderzoeknaam Fauna.
Het onderzoeksteam ontving van het Team Criminele Inlichtingen (TCI) van de politie Oost-Brabant een aantal processen-verbaal waarin onder andere werd gewezen op de betrokkenheid van medeverdachte [naam] bij zogenaamde plofkraken, waaronder die van Berlicum, en het mogelijke bezit van een automatisch vuurwapen in de groepering waarvan deze verdachte deel uitmaakte. Tevens werd in deze processen-verbaal melding gemaakt van het gegeven dat [naam] zich ook aan andere misdrijven schuldig maakte. Naar aanleiding van deze informatie werd op 28 januari 2015 een overleg gevoerd. Daarbij waren onder andere aanwezig de officier van justitie, de (politiële) onderzoeksleiding en vertegenwoordigers van ondersteunende diensten. In dat overleg is het mogelijke bezit van een automatisch wapen ter sprake gekomen en de gevaarzetting die dit wapen op kon leveren bij een aanhouding tijdens de uitvoering van een misdrijf door de groepering.
In dat overleg is besloten dat een dergelijke aanhouding, vanwege dit gevaar voor politieambtenaren, diende plaats te vinden door leden van een arrestatieteam. Tevens werd besloten niet over te gaan tot aanhouding tijdens het plegen van het misdrijf door de groepering, vanwege het gevaar dat (automatische) vuurwapens daarbij konden worden gebruikt tegen leden van het arrestatieteam. Daarbij zou een zwaarwegend risico ontstaan voor de leden van dat team, maar ook voor eventuele omwonenden of getuigen. Ook de veiligheid van de aan te houden daders zou daarbij ernstig in gevaar komen.
Diverse scenario’s werden besproken gedurende dit overleg; hoe te komen tot een beheersbare aanhouding van verdachte(n). Daarbij werd tevens in overweging genomen dat verdachten veelal gebruik maken van zeer snelle, krachtige voertuigen en mogelijk alles in het werk zouden stellen om aan een aanhouding te ontkomen. Ook de gevaarzetting die daarbij kon ontstaan werd tijdens het overleg afgewogen. De uitkomst daarbij was telkens dat aanhoudingen zo weinig mogelijk gevaar dienden op te leveren voor politieambtenaren en anderen, waaronder de daders, en getracht moest worden de aanhouding te laten plaatsvinden op een moment dat dit risico zo klein mogelijk was.
Tijdens het overleg werd besloten het onderzoek te richten op medeverdachte [naam] vanwege zijn eerdere betrokkenheid bij zogenoemde plofkraken en het gegeven dat hij, door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, bepaalde voorwaarden opgelegd had gekregen.
Besloten werd te gaan voor een voltooid delict, gepleegd door medeverdachte [naam] al dan niet geholpen door anderen, mits dit delict geen gevaar op zou leveren voor omwonenden of getuigen. Indien mogelijk, waarbij tevens diende te worden gelet op de veiligheid van politieambtenaren, zou het delict worden verstoord indien er een reële kans was dat gevaar voor anderen zou ontstaan tijdens de uitvoering van het misdrijf.
Tijdens het onderzoek werd voortdurend overleg gepleegd tussen de officier van justitie en het onderzoeksteam waarbij telkens genoemde afspraken ter tafel kwamen.
Na het aantreffen van de ontvreemde personenauto Audi RS4 in de garagebox te Drunen, waarbij de mogelijke betrokkenheid van medeverdachte [naam] bleek, werd besloten de auto te voorzien van enkele technische hulpmiddelen en te wachten op het moment dat de auto in beweging zou komen. Het was onbekend waarvoor de auto zou worden gebruikt.
Op donderdag 23 april 2015, kort na 00.00 uur, kwam genoemde auto in beweging.
Het onderzoeksteam en de ondersteunende diensten hebben kort daarop de auto gelokaliseerd en gevolgd met behulp van de technische hulpmiddelen. Tevens werd een politiehelikopter ingezet.
Door het onderzoeksteam werd waargenomen dat met genoemde auto naar Utrecht werd gereden. Op gezette tijden stond de auto op diverse plaatsen, korter of langer, stil maar veelal werd door de gebruiker(s) daarvan met de auto gereden. Dat rijden vond plaats in de gemeente Utrecht en in de directe omgeving daarvan. Ook werd de auto door de inzittenden regelmatig voor korte of langere tijd verlaten om er vervolgens weer mee te gaan rijden. Onduidelijk was wat de reden was van het gebruik van de auto op dat moment en wat de inzittenden daarmee van plan waren. Voortdurend waren de ondersteunende diensten in de directe omgeving om het gedrag van de inzittenden, zich bevindende in of buiten het voertuig, te observeren en zo nodig, volgens eerder gemaakte afspraken, in te grijpen indien dat noodzakelijk werd geacht. Een dergelijke situatie heeft zich die momenten niet voorgedaan.
Kort voor 05.00 uur op donderdag 23 april 2015 verplaatste genoemde Audi RS4 zich naar het winkelcentrum [naam] te [plaats] . Aldaar aangekomen bleven de inzittenden voor enige tijd in de auto zitten. Dit was een situatie zoals zich deze al meerdere keren die nacht had voorgedaan. Op een gegeven moment werd door de bestuurder van de Audi RS4 de auto verplaatst tot kort nabij een geldautomaat van de [BP1] en stapten daaruit drie personen. Direct hadden zij belangstelling voor genoemde geldautomaat. Leden van het observatieteam hebben deze informatie gemeld.
Daar de politie het vermoeden had dat genoemde geldautomaat mogelijk doelwit werd van een zogenoemde plofkraak, is de leden van het observatieteam om nadere informatie gevraagd. Zij deelden mede dat in het winkelcentrum geen woonhuizen aanwezig waren. Tevens dat de dichtstbijzijnde personen, buiten de inzittenden van de Audi om, zich inpandig bevonden in een bakkerij die zich bevond op een afstand van ongeveer vijftien meter vanaf genoemde geldautomaat.
Door de politie werd daarop, gelet op de eerder gemaakte en benoemde afspraken, besloten
een mogelijk te plegen misdrijf bij genoemde geldautomaat van ING niet te verstoren.
Naast de gemaakte inschatting dat er geen gevaar bestond voor personen in de directe omgeving van genoemde geldautomaat, zou een direct ingrijpen om het misdrijf te voorkomen, onaanvaardbare risico’s inhouden voor leden van het arrestatieteam, dan wel andere politieambtenaren, dan wel voor de inzittenden van de Audi RS4. Het was namelijk onbekend of de inzittende(n) van de Audi RS4 op dat moment in het bezit waren van (automatische) vuurwapens. Ook werd in overweging genomen het mogelijk ontstaan van een hoog adrenalinegehalte bij de inzittenden van de Audi RS4 kort voor of gedurende het plegen van het feit, waardoor het handelen van deze personen onvoorspelbaar zou zijn.
Bekend is dat de geldautomaten worden gekraakt door het gebruik maken van explosieve gassen of explosieven, waardoor een extra gevaar bij het ingrijpen voor leden van het arrestatieteam of andere politieambtenaren kon ontstaan.
Door de inzittenden van de Audi RS4 werd in de geldautomaat een ontploffing veroorzaakt, kort daarop gevolgd door het met deze auto rammen van de pui van de winkel waarin de geldautomaat stond opgesteld. Na het plegen van het misdrijf zijn de drie plegers daarvan weggereden in genoemde Audi RS4. Kort na het verlaten van de plaats van het misdrijf werden twee van de drie inzittenden aangehouden, de derde persoon, zijnde verdachte, werd een paar weken later aangehouden.
Het hof overweegt als volgt.
Het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging brengt mee dat van de strafrechtsfunctionarissen mag worden verlangd, dat zij de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar afwegen. Dat houdt in dat op een voor de betrokkenen minst bezwarende wijze moet worden opgetreden (subsidiariteit) en dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen die wijze van optreden en het beoogde doel (proportionaliteit). Nu het te dezen discretionaire bevoegdheden binnen de sfeer van het openbaar ministerie betreft, zal de toetsing door de rechter slechts een marginaal karakter kunnen hebben. Die door de rechter aan te leggen toets behelst dan de te beantwoorden vraag of politie en justitie in redelijkheid hebben kunnen handelen zoals zij hebben gehandeld. Het gaat er daarbij dus niet om of het hof dat optreden in alle opzichten redelijk acht. De vraag is of er sprake is van aperte onredelijkheid.
Bij deze, tot terughoudendheid nopende, toets verdient het nog opmerking dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.
Voor zover het verweer op de opvatting berust dat politie en justitie altijd gehouden zijn om in te grijpen op het moment dat een strafbaar feit ofwel wordt voorbereid ofwel wordt gepoogd te begaan en dat zij niet mag afwachten totdat het delict is voltooid, faalt het, nu geen rechtsregel zich tegen een dergelijke keuze in de opsporingsfase verzet.
Voor zover het verweer op het standpunt berust dat in de omstandigheden van dit specifieke geval politie en justitie wel gehouden waren om in te grijpen in de voorbereidende fase van het delict wegens het gevaar zettende karakter dat voltooiing van het misdrijf voor de verdachte en diens medeverdachten meebracht, faalt het eveneens.
Uit de vastgestelde gang van zaken komt naar voren dat politie en Openbaar Ministerie op verschillende momenten tijdens het onderzoek, en ook bij de beslissing om te wachten met aanhouding van een verdachte tot na voltooiing van de delicten, de aan deze handelwijze verbonden gevaren adequaat onder ogen gezien hebben, de risico’s voor hun eigen veiligheid, voor die van de verdachten en voor derden afgewogen hebben voordat zij hun handelwijze bepaald hebben en maatregelen ter beperking van die risico’s genomen hebben. Die afweging van alle in aanmerking te nemen belangen getuigt naar ’s hofs oordeel niet van een aperte onredelijkheid. Daarbij heeft het hof nog in aanmerking genomen dat politie en justitie niet koste wat het kost de plofkraak voltooid wilden zien worden, maar alleen onder de voorwaarde dat het delict geen gevaar zou opleveren voor derden. Als er een reële kans was op gevaar voor anderen tijdens de uitvoering van het misdrijf, dan zou het delict verstoord worden. Op het moment dat het voor de politie duidelijk werd dat de [BP1] -geldautomaat aan de [adres] te [plaats] het doelwit was, heeft zij via het observatieteam de mogelijke risico’s voor derden geïnventariseerd. Daaruit bleek dat in het winkelcentrum geen woonhuizen aanwezig waren en dat de dichtstbijzijnde derden zich inpandig bevonden in een bakkerij op een afstand van ongeveer 15 meter vanaf de geldautomaat. Deze gegevens indachtig werd besloten om de plofkraak te laten plaatsvinden, kennelijk omdat ingrijpen op dat moment naar inschatting van de politie onaanvaardbare grotere risico’s met zich bracht dan het laten voltooien van de plofkraak. Deze keuze kan naar het oordeel van het hof de toets der kritiek doorstaan.
In welk belang verdachte zou zijn getroffen door het optreden van de politie is overigens niet duidelijk. Het belang om aangehouden en vervolgd te worden voor een delict met een lager strafmaximum dan een voltooid delict, is geen rechtens te respecteren belang en, voor zover daadwerkelijk gevaar voor het welzijn of het leven van de verdachte sprake is geweest, heeft de verdachte het belang om lichamelijk ongedeerd te blijven zelf welbewust in de waagschaal gesteld. Hetzelfde geldt overigens ook voor de belangen van derden waaraan verdachte zich niets gelegen heeft laten liggen. Uit de OVC-gesprekken blijkt immers dat ook de verdachten zich bewust waren van de aanwezigheid van mensen in de bakkerij, maar dat heeft hun er niet van weerhouden om de plofkraak door te laten gaan.
Het hof is aldus van oordeel dat politie en Openbaar Ministerie in redelijkheid hebben kunnen handelen zoals zij hebben gehandeld. Van apert onredelijk optreden is niet gebleken.
Het hof is van oordeel dat hetgeen door de verdediging aangevoerd is niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het verweer wordt verworpen.
Bewijsmiddelen
Het hof neemt de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen gedeeltelijk over en vult deze aan met de bekennende verklaring van de verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep. Gelet op het bepaalde in artikel 359 lid 3 Sv, volstaat het hof met een opgave van de bewijsmiddelen
:
De bekennende verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 9 september 2020.
Aangifte [naam] , pagina 382;
Het proces-verbaal van bevindingen, pagina 364-370;
Het proces-verbaal van sporenonderzoek d.d. 31 augustus 2015, pagina 436;
Het proces-verbaal van sporenonderzoek, pagina 474;
Aangifte [naam] namens [BP1] , pagina 431-433;
Aangifte [naam] namens [BP2] pagina 434-435.
Bewijsoverwegingen
De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden zoals weergegeven in de bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde onder feit 2
Het hof leest de kwalificatie van het bewezenverklaarde onder feit 2 verbeterd als volgt:
Medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen en/of beschadigen,
meermalen gepleegd en
in eendaadse samenloop gepleegd met feit 1.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.
Op te leggen sanctie
De advocaat-generaal heeft gevorderd de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden met aftrek van voorarrest.
De verdediging heeft bepleit de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden aanzienlijk te matigen. Daartoe heeft de verdediging kort gezegd het volgende aangevoerd:
De politie en justitiële autoriteiten hebben een dreigende schending van het recht op leven, gewaarborgd in artikel 2 van het EVRM, doen ontstaan. Er is met dit grondrecht te lichtvoetig omgesprongen met als enige doel om medeverdachte [naam] op heterdaad te betrappen. Derhalve verzoekt de verdediging om strafvermindering op grond van artikel 359a eerste lid onder a, Sv;
De verdachte heeft in hoger beroep een bekennende verklaring afgelegd en dus zijn verantwoordelijkheid genomen;
De verdachte is sinds de onderhavige feiten niet meer in contact geweest met politie en/of justitie, het recidivegevaar wordt blijkens het reclasseringsadvies d.d. 11 april 2019 als laag ingeschat en de verdachte heeft afstand genomen van zijn oude levenswijze en wil gaan werken en een goede huisvader zijn;
De zaak met parketnummer 20-002303-16, waarin een gevangenisstraf voor de duur van 9 jaar is opgelegd, had gelijktijdig kunnen worden afgedaan met de onderhavige zaak. Art 63 Sr schrijft voor dat de rechter zich afvraagt hoe hij zou hebben gestraft als beide zaken gelijktijdig waren afgedaan. Waarschijnlijk had het feitencomplex van de onderhavige zaak dan een meer marginale rol hebben gespeeld bij de strafoplegging.
De redelijke termijn is in hoger beroep met 2 jaar en 2 maanden overschreden. Het ligt in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad om de straf op die grond te matigen met minimaal 20%.
Het hof overweegt het volgende.
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een plofkraak van een geldautomaat. Daarbij hebben zij een aantal geldcassettes buitgemaakt. Bij de ontploffing is aanzienlijke schade ontstaan aan de geldautomaat en de direct aangrenzende ruimte. Ook heeft de verdachte samen met anderen met een gestolen auto de gevel van de winkel, waarin de geldautomaat zich bevond, geramd, waardoor de gevel en de auto beschadigd werden.
Dit zijn zeer ernstige feiten met een grote maatschappelijke impact. Zoals blijkt uit de stukken die de benadeelde partij [BP2] overgelegd heeft, heeft de ontploffing in ieder geval bij de vennoten die de winkel drijven sterke gevoelens van onrust en angst veroorzaakt. Daarnaast hebben dit soort plofkraken tot gevolg dat banken hun geldautomaten uit openbare ruimtes verwijderen, waardoor ook in bredere zin sprake is van maatschappelijke schade. Verdachte en zijn mededaders hebben puur uit winstbejag gehandeld en hebben zich niets van de (mogelijke) gevolgen voor anderen aangetrokken.
De wijze waarop de verdachte en zijn mededaders met de goederen van anderen zijn omgegaan, geeft blijk van een vergaande onverschilligheid jegens de veiligheid en eigendommen van anderen. Dat blijkt ook evident uit de OVC-gesprekken die zijn opgenomen tussen de verdachten in de gestolen Audi toen zij op weg waren richting de geldautomaat. Het gemak waarmee verdachten de nadelen en gevolgen van hun op dat moment nog voorgenomen daad terzijde schuiven ten gunste van het opstrijken van een geldbedrag, is stuitend te noemen.
Naar het oordeel van het hof kan ter zake van de strafsoort en strafmaat voor het bewezenverklaarde onder feit 1A, 1B en 2 niet worden volstaan met een andere sanctie dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Het hof heeft bij het bepalen van de duur van de gevangenisstraf acht geslagen op rechterlijke uitspraken met betrekking tot feiten die met het onderhavige geval vergelijkbaar zijn. Het hof neemt aldus een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden tot uitgangspunt.
Ad a.
Anders dan de raadsman meent, is voor de vraag of sprake is van een ontoelaatbare inbreuk op het ‘recht op leven’, zoals verankerd in artikel 2 EVRM, een toets aan de hand van beginselen van een behoorlijke procesorde of de factoren van art. 359a lid 2 Sv niet nodig, omdat een autonoom aan art. 2 EVRM ontleend toetsingskader ter beschikking staat, waarin ook eisen van proportionaliteit en subsidiariteit een plaats hebben.
Het hof overweegt verder als volgt. Uit bestendige jurisprudentie van het EHRM kan het navolgende toetsingskader worden ontleend.
Artikel 2 van het EVRM brengt voor de autoriteiten niet alleen de verplichting mee om zich te onthouden van het ontnemen van iemands leven, maar ook de verplichting om zich in te spannen het recht op leven van zijn burgers te beschermen. Deze laatste verplichting strekt verder dan alleen de taak van de overheid om effectieve strafrechtelijke bepalingen te formuleren die het recht op leven van anderen beschermen en om een effectief opsporings- en vervolgingsapparaat in te stellen ter voorkoming, opsporing, berechting en sanctionering van misdaden gericht tegen het leven van anderen. Artikel 2 van het EVRM constitueert ook de positieve verplichting voor lidstaten om preventieve (operationele) maatregelen te nemen om een individu wiens leven door strafrechtelijk handelen van anderen gevaar loopt, te beschermen. Deze verplichting reikt evenwel niet zo ver, dat daardoor op de autoriteiten een onmogelijke of disproportioneel zware taak komt te liggen. Dat betekent dat niet elke claim van gevaar voor leven voor de autoriteiten de verplichting in het leven roept om operationele maatregelen te nemen om te zorgen dat dit gevaar zich niet verwezenlijkt. Waar het uiteindelijk op neer komt is de vraag of sprake is van een wezenlijk en onmiddellijk gevaar voor het leven van een burger, of de autoriteiten wisten of hadden moeten weten van dat gevaar en of de autoriteiten alles in het werk hebben gesteld wat redelijkerwijs van hun kon worden verlangd om te voorkomen dat het gevaar op leven zich verwezenlijkt.
Als het gaat om activiteiten van de overheid in het kader van de opsporing van strafbare feiten, is de overheid gehouden erop toe te zien dat het recht op leven van burgers, met inbegrip van de personen van wie een dreiging uitgaat, in acht wordt genomen. In dat kader dient de overheid alle mogelijke voorzorgen te nemen om eventueel verlies van leven van burgers, maar ook van de personen waarvan gevaar uitgaat, te vermijden of tot een minimum te beperken. Het komt in dat geval aan op de keuze van de overheid voor de aangewende methoden, de beoordelingen van de risico’s die gepaard gaan met de gekozen methodes of het gevolg zijn van gemaakte keuzes en de mate van professionaliteit van de opsporingsdiensten. Daarbij moet ook acht worden geslagen op de context waarbinnen de feiten zich hebben afgespeeld en de wijze waarop de gebeurtenissen zich hebben ontwikkeld.
Het hof heeft hiervoor onder het kopje “verweer niet ontvankelijk Openbaar Ministerie” aan de hand van het strafdossier, in het bijzonder het proces-verbaal van bevindingen van de politie (p. 428 e.v.), de feiten en omstandigheden, waaronder politie en justitie in dit geval hebben geopereerd, vastgesteld. Ook heeft het hof daar geoordeeld dat de gemaakte keuzes de toets van de beginselen van een behoorlijke procesorde hebben kunnen doorstaan. Dat wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. Uit die vastgestelde feiten blijkt voorts dat politie en justitie zich van begin af aan rekenschap hebben gegeven van het feit dat niet alleen de veiligheid van de opsporingsambtenaren en burgers zoveel als mogelijk moest worden gewaarborgd, maar ook dat de veiligheid van de verdachten zelf, voor zover de politie in staat was om daarop invloed uit te oefenen, moest worden beschermd. Zij hebben deze belangen uitdrukkelijk afgewogen tegen maatschappelijke belangen en tegen opsporings- en vervolgingsbelangen en zij hebben, om de risico’s voor de verdachten, de opsporingsambtenaren en derden zo veel als mogelijk te minimaliseren, daartoe speciaal geëquipeerde en opgeleide observatie- en arrestatie eenheden van de politie ingezet. Bovendien moet worden vastgesteld dat het voor de politie tot op het laatste moment niet zonneklaar was dat een plofkraak zou worden gepleegd; zij had weliswaar een vermoeden, maar voldoende concreet werd het plan van de verdachte eerst op het moment dat zij uit de auto stapten bij de [BP1] -automaat en deze prepareerden voor de explosie.
Tegen de achtergrond van al het vorenoverwogene moet de door de verdediging opgeworpen vraag, of op de Staat in het licht van het uit art. 2 EVRM voortvloeiende ‘recht op leven’, wel een verplichting rustte om [naam] gelijk na de diefstal en/of heling van de auto aan te houden en om de plofkraak niet tot uitvoering te laten komen, ontkennend worden beantwoord. Op het moment van de plofkraak moest snel worden beslist en op dat moment hebben de autoriteiten kennelijk en niet onredelijk de inschatting gemaakt dat er geen gevaar voor personen in de directe nabijheid van de geldautomaat bestond en dat wel ingrijpen onaanvaardbare risico’s zou doen ontstaan voor de politieambtenaren, derden en de verdachten zelf. Dit niet-ingrijpen kan dan bezwaarlijk worden beschouwd als het nalatig laten ontstaan van levensgevaar voor de verdachten; zij hebben hun veiligheid op dat moment buiten toedoen van politie en justitie zelf in de waagschaal gesteld.
Het verweer faalt.
Ad b. en c.
Wat betreft de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op het volgende:
het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 3 juli 2020, waaruit blijkt dat de verdachte eenmaal eerder ter zake van vermogensdelicten veroordeeld is;
het advies aan opdrachtgever toezicht van Reclassering Nederland d.d. 11 april 2019, waaruit blijkt dat de verdachte gemotiveerd is zich aan alle regels en afspraken te houden en de kans op recidive als laag wordt ingeschat;
de overige persoonlijke omstandigheden, voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Kort gezegd is het leven van de verdachte in rustiger vaarwater gekomen, hij is bezig schoon schip te maken en heeft afstand genomen van zijn levenswijze in het verleden.
In het voordeel van de verdachte spreekt dat hij zijn leven een positieve wending gegeven heeft. In zijn nadeel spreekt dat hij al eerder veroordeeld is tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en dat hij de onderhavige feiten gepleegd heeft, terwijl de voorlopige hechtenis ter zake een verdenking van andere strafbare feiten geschorst was. Het geeft aan hoe weinig de verdachte zich hiervan aangetrokken heeft en het hof neemt hem dat bijzonder kwalijk. Het hof ziet in het door de verdediging gestelde nu geen aanleiding de straf te matigen.
Ad d.
Het hof constateert dat aan het betoog van de verdediging de veronderstelling ten grondslag ligt dat artikel 63 Sr dwingt tot een gedachtenexperiment waarbij de rechter zich afvraagt hoe hij zou hebben gestraft als de onderhavige feiten tegelijkertijd en gevoegd zouden zijn berecht met de feiten die zijn berecht in het arrest met parketnummer 20-002303-16. Die veronderstelling is onjuist. Artikel 63 Sr schrijft de strafrechter niet meer voor dan de verplichting om het toepasselijke strafmaximum in acht te nemen dat aan de orde zou zijn geweest indien beide zaken tegelijkertijd en gevoegd zouden zijn behandeld. Niets meer en niets minder.
Indien het hof een gevangenisstraf van 24 maanden op zou leggen – hetgeen in beginsel een passende straf zou zijn – is het ingevolge artikel 63 in deze zaak geldende strafmaximum niet overschreden, terwijl voorts in het recht geen steun is te vinden voor de stelling dat artikel 63 Sr dwingt tot oplegging van een lagere straf dan zou zijn opgelegd indien die bepaling niet van toepassing was.
Ad e.
Bij de strafvervolging van verdachte is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, geschonden. Het hoger beroep is immers niet binnen twee jaar afgerond met een eindarrest, terwijl hiervoor geen bijzondere omstandigheden aan te wijzen zijn.
Zonder schending van de redelijke termijn zou, zoals hiervoor al aangegeven, een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden voor het bewezenverklaarde onder feit 1A, 1B en 2 passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn met 26 maanden is overschreden, zal worden volstaan met het opleggen van de hierna aan te geven straf.
Vordering van de benadeelde partij [BP1]
De benadeelde partij [BP1] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding van een bedrag van € 19.805,70 aan materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. De vordering valt uiteen in de volgende posten:
€ 12.298,44 nieuwe geldautomaat
€   5.347,26 projectkosten herbouw
€   2.160,00 onderzoekskosten [BP1] .
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering gedeeltelijk toegewezen tot een totaalbedrag van € 17.645,70, bestaande uit € 12.298,44 nieuwe geldautomaat en
€ 5.347,26 projectkosten herbouw, en de benadeelde partij voor het overige in de vordering niet-ontvankelijk verklaard.
De benadeelde partij heeft te kennen gegeven de gehele vordering in hoger beroep te handhaven.
De verdediging heeft de vordering ter terechtzitting in hoger beroep wat betreft de post onderzoekskosten [BP1] en de post nieuwe geldautomaat inhoudelijk  betwist.
Ter zake van de post onderzoekskosten [BP1] is het hof van oordeel dat de verschillende componenten, waaruit de onderzoekskosten blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep door [naam] , de gemachtigde van [BP1] , gegeven toelichting bestaan, onvoldoende onderbouwd zijn en dat een nadere onderbouwing door de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.
De overige posten betreffende materiële schade zullen worden toegewezen zoals gevorderd.
Naar het oordeel van het hof wordt uit de schriftelijke onderbouwing van de vordering en de daarop ter terechtzitting van het hof mondeling gegeven toelichting de geleden schade voldoende aannemelijk.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij [BP1] als gevolg van het onder feit 1A en 1B bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot een bedrag van (€ 12.298,44 + € 5.347,26 =)
€ 17.645,70. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.
Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Het hof zal, net als de rechtbank heeft gedaan, bepalen dat verdachte hoofdelijk met zijn mededaders aansprakelijk is voor de vordering.
Het hof zal de verdachte, die als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt, tevens veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de benadeelde partij, tot op heden begroot op nihil.
Voorts zal de verdachte worden veroordeeld in de ten behoeve van de tenuitvoerlegging van dit arrest door de benadeelde partij nog te maken kosten.
Schadevergoedingsmaatregel
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof in rechte vastgesteld dat door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan het slachtoffer [BP1] is toegebracht tot een bedrag van € 17.645,70. De verdachte is daarvoor jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk.
Het hof ziet aanleiding om aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel hoofdelijk op
te leggen tot een bedrag van € 17.645,70, nu het hof het wenselijk acht dat de Staat der Nederlanden schadevergoeding aan het slachtoffer bevordert. Dat wordt niet anders nu, zoals de raadsman stelt, het slachtoffer een professionele partij is, die ervaring heeft met incassotrajecten. De schadevergoedingsmaatregel is een zelfstandige strafrechtelijk maatregel die beoogt een door een strafbaar feit benadeelde te versterken in zijn positie tot herstel van de rechtmatige toestand. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag de benadeelde de inspanningen om dat herstel te bereiken zoveel mogelijk uit handen te nemen. Dit gaat naar het oordeel van het hof evengoed op voor de professionele partij die ervaring heeft met incassotrajecten.
Het hof zal daarbij bepalen dat gijzeling voor na te melden duur kan worden toegepast indien verhaal niet mogelijk blijkt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verschuldigdheid niet opheft.
Vordering van de benadeelde partij [BP2]
De benadeelde partij [BP2] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding van een bedrag van € 9.603,00 aan materiële en immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. De vordering valt uiteen in de volgende posten:
€ 3.489,00 omzetverlies
€    864,00 winkelschade (niet door verzekeraar vergoed)
€    250,00 verlies eigen risico
€ 4.500,00 meerkosten rolluik
€    500,00 smartengeld.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering toegewezen tot een bedrag van € 1.614,00, bestaande uit € 500,00 smartengeld, € 864,00 winkelschade (niet door verzekeraar vergoed) en € 250,00 verlies eigen risico, te vermeerderen met de wettelijke rente, wat betreft de materiële schadeposten vanaf de datum van het delict en wat betreft de immateriële schadepost vanaf de datum van indiening van de vordering, tot aan de dag der algehele voldoening. De rechtbank heeft de vordering afgewezen wat betreft de post meerkosten rolluik en heeft de benadeelde partij in de vordering voor het overige niet-ontvankelijk verklaard.
De benadeelde partij heeft te kennen gegeven de gehele vordering in hoger beroep te handhaven.
De verdediging heeft de vordering ter terechtzitting in hoger beroep wat betreft de post omzetverlies, de post meerkosten rolluik en de post smartengeld inhoudelijk betwist.
Met betrekking tot de post winkelschade (niet door verzekeraar vergoed) en de post verlies eigen risico is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat deze posten toewijsbaar zijn. Naar het oordeel van het hof wordt uit de onderbouwing van de vordering de geleden schade voldoende aannemelijk.
Met betrekking tot de post omzetverlies is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat deze post onvoldoende is onderbouwd en dat een nadere onderbouwing door de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.
Met betrekking tot de post meerkosten rolluik is het hof van oordeel dat er zo weinig verband bestaat tussen deze kosten en het bewezenverklaarde handelen van de verdachte, dat deze kosten niet als rechtstreekse schade kunnen worden aangemerkt.
Met betrekking tot de post smartengeld overweegt het hof het volgende. Voor het toewijzen van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat is, voor zover in dezen van toepassing, ingevolge artikel 6:106, aanhef en onder b, BW vereist dat de benadeelde op andere wijze in zijn persoon is aangetast. De benadeelde partij heeft gesteld dat de twee “eigenaressen” (vennoten) van [BP2] hevig aangedaan, geschokt en bang waren, slecht sliepen en zich wekenlang niet veilig voelden. Voor vaststelling dat sprake is geweest van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is dat onvoldoende. Overigens hebben niet de twee vennoten, maar de vennootschap onder firma [BP2] zich als benadeelde partij gevoegd. Deze vennootschap onder firma kan niet als rechtstreekse schade de door haar vennoten geleden immateriële schade vorderen.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij [BP2] als gevolg van het onder feit 2 bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot een bedrag van (€ 864,00 + € 250,00 =)
€ 1.114,00. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.
De post smartengeld vindt in dit geval geen grondslag in artikel 1:106 BW en moet worden afgewezen.
Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Het hof zal, net als de rechtbank heeft gedaan, bepalen dat verdachte hoofdelijk met zijn mededaders aansprakelijk is voor de vordering.
Het hof zal de verdachte, die als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt, tevens veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de benadeelde partij, tot op heden begroot op nihil.
Voorts zal de verdachte worden veroordeeld in de ten behoeve van de tenuitvoerlegging van dit arrest door de benadeelde partij nog te maken kosten.
Schadevergoedingsmaatregel
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof in rechte vastgesteld dat door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan het slachtoffer [BP2] is toegebracht tot een bedrag van € 1.114,00. De verdachte is daarvoor jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk.
Het hof ziet aanleiding om aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel hoofdelijk op
te leggen tot een bedrag van € 1.114,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2016 tot aan de dag der algehele voldoening
,
nu het hof het wenselijk acht dat de Staat der Nederlanden schadevergoeding aan het slachtoffer bevordert. Het hof zal daarbij bepalen dat gijzeling voor na te melden duur kan worden toegepast indien verhaal niet mogelijk blijkt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verschuldigdheid niet opheft.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 36f, 47, 55, 57, 60a, 63, 157, 311 en 350 van het Wetboek van Strafrecht. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van deze uitspraak rechtens gelden.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de sanctiebeslissing, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [BP1] en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [BP2] en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
18 (achttien) maanden
;
beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht;
wijst gedeeltelijk toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [BP1] ter zake van het onder 1A en 1B bewezenverklaarde tot het bedrag van € 17.645,70 (zeventienduizend zeshonderdvijfenveertig euro en zeventig cent) als vergoeding van materiële schade en bepaalt dat de verdachte met zijn mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is;
verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij [BP1] gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil;
verklaart de benadeelde partij in de vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze de vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen;
legt aan de verdachte hoofdelijk de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [BP1] , ter zake van het onder feit 1A en 1B bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 17.645,70 (zeventienduizend zeshonderdvijfenveertig euro en zeventig cent) als vergoeding van materiële schade;
bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 123 (honderddrieëntwintig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op;
bepaalt dat indien en voor zover de verdachte of zijn mededader(s) aan een van beide betalingsverplichtingen hebben voldaan, de andere vervalt;
wijst gedeeltelijk toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [BP2] ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 1.114,00 (duizend honderdveertien euro) als vergoeding van materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2016 tot aan de dag der algehele voldoening en bepaalt dat de verdachte met zijn mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is;
verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil;
wijst af de vordering van de benadeelde partij wat betreft de post smartengeld;
verklaart de benadeelde partij in de vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze de vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen;
legt aan de verdachte hoofdelijk de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [BP2] , ter zake van het onder feit 2 bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 1.114,00 (duizend honderdveertien euro) als vergoeding van materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 21 (eenentwintig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op;
bepaalt dat indien en voor zover de verdachte of zijn mededader(s) aan een van beide betalingsverplichtingen hebben voldaan, de andere vervalt;
bevestigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen met inachtneming van het voorgaande voor het overige.
Aldus gewezen door:
mr. C.P.J. Scheele, voorzitter,
mr. W.E.C.A. Valkenburg en mr. S. Riemens, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M. Martens, griffier,
en op 22 september 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. S. Riemens is buiten staat het arrest mede te ondertekenen
Wanneer hierna wordt verwezen naar een proces-verbaal wordt – tenzij anders vermeld – bedoeld een proces-verbaal, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Waar wordt verwezen naar bijlagen, betreffen dit de bijlagen bij het proces-verbaal van de politie eenheid Oost-Brabant, districtsrecherche ’s-Hertogenbosch, onderzoek ‘Fauna’ met pv-nummer 20150708.0855.5863, sluitingsdatum 3 november 2015, aantal doorgenummerde bladzijden: 1054.