ECLI:NL:RBOBR:2020:3713
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
zaaknummer / rolnummer: C/01/330501 / HA ZA 18-92
Vonnis van 29 juli 2020
(bij vervroeging)
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.T.C.A. Smets te Eindhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN
,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. I. Docter te Arnhaar.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 17 april 2019 en de daarin genoemde stukken,
de akte verstrekking inlichtingen, overlegging producties en verzoek terugkomen op eindbeslissing van de gemeente van 12 juni 2019,
de akte rectificatie van de gemeente van 19 juni 2019,
de antwoordakte van [eiseres] van 7 augustus 2019,
de akte overlegging producties van de gemeente van 23 januari 2020,
het proces-verbaal van pleidooi van 29 juni 2020. Partijen hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen, die aan het proces-verbaal gehecht zijn.
1.2.
Per rolbericht van 21 augustus 2019 heeft de gemeente verzocht om pleidooi wegens omissies in haar akte en de complexiteit van haar berekeningen. Daartegen heeft [eiseres] bezwaar gemaakt, omdat daardoor de procedure onredelijk vertraagd zou worden. Het bezwaar van der [eiseres] is afgewezen. Vervolgens is het pleidooi op 23 januari 2020 bepaald. Van de gemeente werd verlangd dat zij haar pleitaantekeningen op papier zou zetten en deze uiterlijk 4 weken voor het pleidooi aan [eiseres] zou toesturen (brief rechtbank van 20 september 2019). Per fax van 7 januari 2020 heeft [eiseres] bericht dat zij nog geen pleitaantekeningen van de gemeente had ontvangen en dat de gemeente [eiseres] had meegedeeld dat zij deze twee weken voor de zitting zou toezenden. Tegen deze gang van zaken heeft [eiseres] bezwaar gemaakt. De gemeente heeft de rechtbank verzocht dit bezwaar ongegrond te verklaren (brief van 17 januari 2020). Vervolgens heeft [eiseres] per fax van 20 januari 2020 verzocht om uitstel van het pleidooi, omdat zij door de late toezending van de pleitaantekeningen onvoldoende tijd had zich voor te bereiden. De gemeente heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft het verzoek om uitstel toegewezen. Vervolgens is het pleidooi bepaald op 29 juni 2020.
2
De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1.
In het tussenvonnis van 17 april 2019 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over hetgeen vermeld is onder 4.59 (besparingen) en 4.75 (betaald bedrag) van het tussenvonnis.
Besparingen
2.2.
In 4.59 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
Naar de rechtbank begrijpt uit de stellingen van de gemeente heeft de gemeente de stand van het werk vastgesteld aan de hand van termijnstaat 13.
Voor begroting van de bespaarde kosten gaat de gemeente uit van de in de inschrijfstaat opgenomen directe kosten (€ 731.696,20) minus hetgeen betaald is tot en met termijnstaat 13, zodat resteert een bedrag van € 242.812,12 aan directe kosten die zijn bespaard.
Hierop is nog een correctie aangebracht terzake de bestekposten 809020,809030 en TBS-uren. Daarnaast is ook nog een bedrag ter zake overschrijding verrekenbare hoeveelheden in mindering gebracht op de bespaarde kosten.
Het gaat echter om de besparing van de kosten als gevolg van de niet voltooiing van het werk, en niet om de besparing van de kosten als gevolg van de vaststellingsovereenkomst. Op de gemeente rust de stelplicht en bewijslast van de kosten die [eiseres] zich ten opzichte van de begrote kosten bij de vaststellingsovereenkomst heeft bespaard als gevolg van het niet uitgevoerde deel. Zij heeft daaraan nu nog niet voldaan. Zij dient haar stelling dat voor de stand van het werk uitgegaan mag worden van termijnstaat 13 nader te onderbouwen. Voor wat betreft de hoogte van de bespaarde kosten, mag zij niet volstaan met een verwijzing naar de termijnstaat, maar dient zij nader gemotiveerd aan te geven welke kosten [eiseres] zich volgens haar heeft bespaard ten opzichte van de begrote kosten bij de vaststellingsovereenkomst. Anderzijds rust ook op [eiseres] een stelplicht: zij zal, voor het voeren van voldoende gemotiveerd verweer, voldoende onderbouwd moeten stellen welke door de gemeente gestelde kosten zij zich ondanks de beëindiging van het werk niet heeft bespaard. Anders dan zij heeft gesteld, gaat het immers niet alleen om de bespaarde kosten die betrekking hebben op de niet uitgevoerde meerwerken na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.  Zoals hiervoor is overwogen, gaat het namelijk om de besparing van de begrote kosten bij de vaststellingsovereenkomst als gevolg van het niet uitgevoerde deel. De rechtbank zal beide partijen in de gelegenheid stellen over deze kwestie nadere inlichtingen te verstrekken, te beginnen met de gemeente.
Stand van het werk
2.3.
De gemeente heeft haar stelling dat moet worden uitgegaan van termijnstaat 13 voor de stand van het werk als volgt onderbouwd. De laatste door beide partijen ondertekende termijn is termijn 12. Die ziet op de uitvoeringsperiode van 21 november 2016 tot 4 december 2016. Na de beëindiging van de overeenkomst op 12 december 2016 heeft de gemeente het werk opgenomen en termijnstaat 13 opgesteld. Tussen termijn 12 en (de niet ondertekende) termijn 13 van de gemeente zitten vijf werkdagen. De termijn geeft een goede weergave van de stand van het werk bij beëindiging, aldus de gemeente.
2.4.
[eiseres] heeft betwist dat termijnstaat 13 kan worden gebruikt als uitgangspunt.
2.5.
De rechtbank overweegt het volgende. De beëindiging in onvoltooide staat moet worden afgerekend naar de stand van het werk op dat moment. De gemeente heeft thans voldoende onderbouwd waarom daarvoor kan worden uitgegaan van termijnstaat 13. [eiseres] heeft hier alleen in algemene zin verweer tegen gevoerd, zonder aan te geven op welke punten dit geen goede weergave is en waarvan dan wel zou moeten worden uitgegaan. Verder heeft zij zelf in zijn productie 30 ook termijnstaat 13 als uitgangspunt genomen om de kosten die volgens haar bespaard zijn inzichtelijk te maken en aldus aan haar stelplicht te voldoen.  De rechtbank zal daarom ook termijnstaat 13 als uitgangspunt voor de stand van het werk ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst hanteren.
Uitgangspunt bespaarde kosten
2.6.
Voor de vaststelling van de bespaarde kosten heeft de gemeente termijnstaat 13 afgezet tegen termijnstaat 7, en daarbij vervolgens enige correcties toegepast. Termijnstaat 7 is een fictieve termijnstaat die uitgaat van de stand van het werk na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Er hebben toen alleen aanpassingen van hoeveelheden plaatsgevonden, en niet van kosten, zo heeft de gemeente onweersproken gesteld. In termijnstaat 7 zijn de door [eiseres] begrote kosten opgenomen (eenheidsprijzen vermenigvuldigd met hoeveelheid/activiteit). De bespaarde kosten zijn dan de kosten per hoeveelheid/activiteit die blijkens termijnstaat 13 niet zijn uitgevoerd, aldus de gemeente.
2.7.
Om de bespaarde kosten te berekenen heeft de gemeente de fictieve termijn 7 vergeleken met de eindtermijn 13 ( bijlage III bij productie X van de gemeente). In de kolom “verschil termijn 7 en 13” is per bestekspost zichtbaar gemaakt of er in termijn 13 een onderschrijding of een overschrijding is op het overeengekomen bedrag. Voor de onderschrijding is vervolgens gekeken of deze een gevolg zijn van niet uitgevoerd werk door de beëindiging in onvoltooide staat. Als deze een gevolg zijn van niet uitgevoerd werk zijn deze weergegeven in de kolom “bespaarde kosten”.
2.8.
[eiseres] heeft niet betwist dat termijnstaat 7 een correcte weergave is van de stand van het werk na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.
2.9.
De rechtbank zal de door de gemeente gehanteerde methodiek als uitgangspunt voor de begroting van de bespaarde kosten hanteren, nu deze het beste inzicht geeft in de besparing van de begrote kosten bij de vaststellingsovereenkomst als gevolg van het niet uitgevoerde deel door de beëindiging van de overeenkomst in onvoltooide staat.
Erkend bedrag aan bespaarde kosten
2.10.
[eiseres] heeft erkend dat een bedrag van € 45.791,24 beschouwd kan worden als bespaarde kosten. Dat bedrag is als volgt samengesteld: (de randnummers corresponderen met de randnummers in de pleitnota van de gemeente):
Bespaarde kosten per bestekpost
2.12.
Ten aanzien van de overige door de gemeente opgevoerde bestekposten heeft [eiseres] betwist dat zij kosten bespaard heeft. De rechtbank zal dit hieronder per bestekpost behandelen.
20020
2.13.
Deze bestekpost betreft veiligheidskleding voor personeel van hoofdstuk 22 in de termijnstaat, te weten het grondwerk ten behoeve van de verharding. Volgens de gemeente heeft [eiseres] dit werk voor de helft uitgevoerd, zodat zij zich 100 begrote hoeveelheden x € 1 (eenheidsprijs) bespaard heeft. [eiseres] heeft in haar pleitnota gesteld dat dit werk geheel is uitgevoerd (zodat zij geen kosten bespaard heeft) terwijl zij in haar productie 30 heeft aangegeven dat het werk wel voorbereid maar niet uitgevoerd is. Deze stellingen zijn niet met elkaar te verenigen en gelden daarom als onvoldoende gemotiveerd verweer. Het standpunt van de gemeente wordt daarom gevolgd, en er wordt uitgegaan van
€ 100,-
aan bespaarde kosten.
20040
2.14.
Deze bestekpost betreft veiligheidskleding voor personeel voor werkgebied van hoofdstuk 24. [eiseres] betwist niet dat dit werk niet is uitgevoerd. Zij is niet ingegaan op de stelling van de gemeente dat de beschermende kleding ook voor andere projecten zou kunnen worden gebruikt. Daarmee heeft zij onvoldoende gemotiveerd onderbouwd betwist dat het niet uitvoeren van het werk geen besparing op deze post heeft opgeleverd. De bespaarde kosten op deze post worden vastgesteld op 200 (begrote hoeveelheden) x € 1,- (eenheidsprijs) =
€ 200,-
220010,220030,220040,220050,220070, 220080
2.15.
Niet betwist is dat deze posten niet zijn uitgevoerd. [eiseres] stelt in haar pleitnota dat het zij desondanks zich geen kosten heeft bespaard, omdat het leegloopkosten zijn (het personeel en materieel kon elders niet ingezet worden). De gemeente heeft daartegen ingebracht dat bijna al het straatwerk afgezet was, en dat het overige werk waarsczijnlijk pas in maart zou worden uitgevoerd en het niet aannemelijk is dat het personeel al die tijd stil zou zitten. Het materiaal (zand) is opgenomen in andere bestekposten. Dit alles is door [eiseres] niet nader weersproken.
2.16.
Van [eiseres] had verwacht mogen worden dat zij, gelet op de stellingen de gemeente, nader onderbouwd had dat en waarom zij haar personeel niet elders heeft kunnen inzetten. Verder heeft zij in haar productie 30 nog aangegeven dat 90 % van de kosten voorbereidingskosten zijn en dat deze daarom geen besparing opleveren.
Daarmee heeft [eiseres] haar stelling dat zij geen kosten heeft bespaard onvoldoende onderbouwd en uitgewerkt, en zal deze stelling worden gepasseerd. De bespaarde kosten zal de rechtbank begroten op
€ 218,50
(190 hoeveelheden x € 1,15 eenheidsprijs)
225210, 225220
2.17.
De posten betreffen het ontgraven van cunetten. [eiseres] betwist niet dat deze posten niet zijn uitgevoerd. In haar pleitnota stelt zij dat overeenkomstig het bestek zand binnen het werkterrein hergebruikt moest worden, en dat zij meer handelingen heeft moeten verrichten omdat elders buiten het werkterrein zand gewonnen moest worden. Zij heeft echter onvoldoende verduidelijkt dat en waarom zij extra zand heeft moeten winnen.  Zij is verder niet ingegaan op de stelling van de gemeente dat de werkzaamheden van deze posten als laatste zouden worden verricht, zodat hergebruik elders in het project niet aan de orde zou komen. Zij is ook niet ingegaan op de stelling van de gemeente dat zij op grond van bestekpost 290020 gewoon betaald zou worden voor extra te leveren zand of grond als zij tekort zou komen. Bovendien heeft zij in productie 30 nog aangegeven dat zij 20% van de kosten bespaard heeft, terwijl zij bij pleidooi heeft gesteld dat zij helemaal geen kosten heeft bespaard. Al met al moet ook dit verweer als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd. De bespaarde kosten worden vastgesteld op de begrote kosten; in totaal is dat
€
621,60
(280 hoeveelheden x € 2,22 eenheidsprijs).
225240
2.18.
Deze post hangt samen met de in 2.17 behandelde bestekposten. [eiseres] heeft niet betwist dat zij 44 m3 niet heeft uitgevoerd.  Zij heeft hiertegen hetzelfde verweer gevoerd als tegen de hiervoor genoemde bestekposten, dus ook dit verweer wordt gepasseerd. Uitgaande van de door haar begrote kosten worden de bespaarde kosten vastgesteld op
€ 97,68
. (44 m3 x € 2,22)
225310
2.19.
Deze bestekpost heeft betrekking op het ontgraven van cunetten bij de zogenoemde tewaterlaat-plaats. In productie 30 heeft [eiseres] aangegeven dat zij een hoeveelheid van 260,60 m3 niet heeft uitgevoerd. Zij heeft aangevoerd dat zij zich deze kosten desondanks niet heeft bespaard, omdat zij de werkzaamheden op het werk gefaseerd moest uitvoeren en de begrote producties niet gehaald heeft. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] de daardoor gemiste opbrengsten wil verrekenen met de bespaarde kosten. Met de gemeente is de rechtbank echter van oordeel dat deze omstandigheid in de risicosfeer van de aannemer ligt en dat zij die kosten niet kan verrekenen met de bespaarde kosten. De bespaarde kosten worden vastgesteld op €
362,23
(260.6 m3 x € 1,39).
240110
2.20.
Tussen partijen is niet in geschil dat het werk van deze bestekpost (grondwerk uit put met bemaling) in het geheel niet is uitgevoerd. In productie 30 geeft [eiseres] aan dat zij 46% bespaard heeft, bestaande uit de kosten van onderaanneming. De resterende kosten bestaan uit ‘materieel ter beschikking’. In haar pleitnota stelt [eiseres] zich op het standpunt dat er in het geheel geen kosten op deze post bespaard zijn: na beëindiging van het werk zijn de vuilwaterpompen op het werk achtergebleven en de kosten van huur van de pompen zijn niet bespaard. Blijkens de toelichting ter pleidooizitting doelt zij daarmee op een factuur van 31 december 2016 à € 11.237,57 van [naam] die zij op 23 december 2016 heeft betaald. Het is de rechtbank niet duidelijk wat [eiseres] bedoelt met dit verweer. Verder heeft zij de factuur waarop zij zich beroept niet in het geding gebracht. Ook zijn haar stellingen in de pleitnota en ter zitting niet te verenigen met hetgeen zij in productie 30 heeft aangegeven. Dit verweer wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. De bespaarde kosten worden vastgesteld op
€ 6.570,-
(40 x € 164,25).
242110 en 242210
2.21.
Ook ten aanzien van dit werk staat vast dat het niet is uitgevoerd. Hierover stelt [eiseres] dat zij personeel en materieel heeft vrijgemaakt en gehouden om deze werkzaamheden voor 21 december 2016 uit te voeren en het personeel niet elders heeft kunnen inzetten. De gemeente heeft daartegen ingebracht dat met het werk op de Karel Martelweg pas in januari/februari 2017 zou worden begonnen en dat het zeer onaannemelijk is dat [eiseres] daarvoor al voor 21 december 2016 personeel had vrijgemaakt, zeker gelet op haar verzoek van bouwtijdverlenging. Verder voert de gemeente aan niet in te zien waarom het personeel en materieel niet op andere werkzaamheden binnen het project had kunnen worden ingezet. [eiseres] is hier verder niet op ingegaan. Daarmee heeft zij haar verweer onvoldoende onderbouwd. Uitgaande van de door haar begrote hoeveelheden en kosten worden de bespaarde kosten begroot op €
4.503,92
(252,32 x € 17,85).
254430
2.22.
Uit productie 30 blijkt dat een hoeveelheid van 3091m2 niet is uitgevoerd. [eiseres] betwist dat er op deze post kosten bespaard worden omdat het een post betreft die door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geaccordeerd is door de gemeente. De gemeente heeft erop gewezen dat blijkens de “v” die op termijnstaat 7 bij deze post staat aangegeven het gaat om verrekenbare (en dus geen geaccordeerde) hoeveelheden. Dit is door [eiseres] niet verder betwist. Met de gemeente is de rechtbank daarom van oordeel dat de niet uitgevoerde hoeveelheden als bespaarde kosten kunnen worden aangemerkt. De bespaarde kosten worden vastgesteld op € 0,40 x 3091 = €
1.236,40
272080
2.23.
Deze post betreft het egaliseren. [eiseres] betwist dat het werk niet is uitgevoerd. In productie 30 geeft zij aan dat het werk voor 95% is uitgevoerd, en verwijst naar foto’s bijlage Genderpark 272080 waaruit blijkt dat het werk geëgaliseerd is achtergelaten. Alleen het fijn levelen van de egalisering moest nog plaatsvinden. Zij heeft slechts 2% van de kosten bespaard. Ter onderbouwing van haar stelling dat het werk niet is uitgevoerd, verwijst de gemeente naar een overeenkomst met BTL waaruit blijkt dat de gemeente aan BTL  opdracht heeft gegeven voor het uitvoeren van de werkzaamheden. Bovendien had [eiseres] in termijnstaat 12 nog opgenomen dat zij de werkzaamheden niet had uitgevoerd, en acht de gemeente het onaannemelijk dat zij deze binnen 5 werkdagen nadien wel heeft uitgevoerd.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit de overeenkomst met BTL blijkt dat dit werk door BTL is overgenomen. De foto waarnaar [eiseres] verwijst in productie 30 is niet bijgevoegd. Verder is [eiseres] niet ingegaan op de nadere onderbouwing van de gemeente. Al met al heeft [eiseres] daarmee haar betwisting dat het werk niet door haar is uitgevoerd onvoldoende gemotiveerd. De bespaarde kosten worden vastgesteld op
€ 2,14 x 700 = €
1.498,-
272340
2.24.
De gemeente heeft onderbouwd waarom er voor deze post uitgegaan moet worden van een besparing van 668 hoeveelheden x 1,66 eenheidsprijs. [eiseres] heeft hier verder geen nader verweer op gevoerd. Er wordt uitgegaan van de door de gemeente genoemde bespaarde kosten van €
1.108,88
273120 en 273210
2.25.
[eiseres] ontkent niet dat het werk niet is uitgevoerd, maar betwist dat zij kosten heeft bespaard omdat zij materieel beschikbaar had dat zij niet elders kon inzetten. De gemeente heeft betwist dat het materieel niet elders kon inzetten en voert daartoe aan dat dit werk volgens de planning van [eiseres] pas in februari/maart zou worden uitgevoerd. [eiseres] heeft haar stellingen niet nader onderbouwd hoewel dat wel van haar verlangd kon worden. Daarom wordt aan haar verweer als onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan. De bespaarde kosten worden vastgesteld op €
584,60 (
316 x € 1,85).
273230, 273240, 273250 en 273260
2.26.
Ten aanzien van deze posten staat eveneens vast dat het werk niet is uitgevoerd. Het verweer van [eiseres] komt erop neer dat zij het materieel niet elders kon inzetten, maar zij heeft dat niet nader onderbouwd. Verder voert zij aan dat de onderaannemer klaar stond om de werkzaamheden uit te voeren maar deze door de beëindiging niet elders aan de slag stond. Gesteld noch gebleken is echter dat [eiseres] de onderaannemer heeft moeten betalen. Daartegenover heeft de gemeente gemotiveerd gesteld dat zij de onderaannemer (BTL) wel heeft moeten betalen voor het alsnog uitvoeren van deze werkzaamheden. Ook dit verweer van [eiseres] wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. De bespaarde kosten worden vastgesteld op in totaal €
18.862,45
uitgaande van de door [eiseres] begrote kosten en hoeveelheden.
290010 en 290020
2.27.
Deze posten hebben betrekking op het leveren van zand. Door [eiseres] wordt erkend dat 389,28 respectievelijk 115,10 m3 niet is uitgevoerd. Zij voert aan dat deze posten door de gemeente geaccordeerd zijn zodat ze niet als de bespaarde kosten kunnen worden meegenomen. Door de gemeente is daartegenover gesteld dat dit verrekenbare hoeveelheden betreft, hetgeen niet door [eiseres] is weersproken. In termijnstaat 7 zijn deze hoeveelheden ook als verrekenbaar opgenomen en niet als geaccordeerd. Zoals in 2.21 is overwogen, kunnen ook deze niet uitgevoerde hoeveelheden als bespaarde kosten worden aangemerkt. Uitgaande van de begrote kosten wordt de hoogte daarvan wordt vastgesteld op €
6.743,16
304010 en 304020
2.28.
Deze posten betreffen het inmeten en verwerken van revisiegegevens van het riool en de aansluitingen. Ten aanzien van 304010 wordt door de gemeente erkend dat dit werk door [eiseres] is uitgevoerd, maar zij stelt dat [eiseres] niet aan de gestelde eisen heeft voldaan. Echter, ook als [eiseres] het werk niet goed heeft uitgevoerd, leidt dat niet tot de conclusie dat zij zich daarmee de uitvoeringkosten heeft gespaard. Deze kostenpost (à €
350,-)
kan daarom niet als besparing worden beschouwd.
Ten aanzien van 304020 stelt de gemeente dat [eiseres] dit niet kan hebben uitgevoerd, omdat de aansluitingen nog niet waren uitgevoerd, zodat de revisiegegevens daarvan niet kunnen zijn ingemeten. Dit is door [eiseres] niet nader weersproken. Dit moet daarom wel als een bespaarde post worden aangemerkt. Het gaat om een bespaard bedrag van €
350,-
311510 en 311530, 3382230 en 391110, 391120 en 395170
2.29.
De rechtbank zal deze besteksposten gezamenlijk behandelen. Zij hebben alle betrekking op werk aan de Karel Martelweg. Door [eiseres] is erkend dat het werk niet is uitgevoerd. Haar stelling dat zij geen kosten heeft bespaard omdat zij voorbereidende werkzaamheden heeft uitgevoerd is door de gemeente gemotiveerd betwist. [eiseres] heeft die stelling vervolgens niet nader onderbouwd. Zij heeft niet uitgelegd dat en waarom de voorbereiding 85% (opgave in productie 30) dan wel 100% (stelling bij pleidooi) van de kosten zou beslaan. Dit had echter wel op haar weg gelegen omdat het werk volgens haar eigen planning pas in maart 2017 zou worden uitgevoerd. Verder heeft zij gesteld dat zij opbrengsten is misgelopen. Ook dit is geen reden om de niet uitgevoerde posten niet als bespaarde kosten te beschouwen. De rechtbank verwijst naar wat zij hierover in 2.19 heeft overwogen. Uitgaande van de begrote kosten en hoeveelheid worden de bespaarde kosten vastgesteld op in totaal €
8.213,77.
419020
2.30.
Deze post heeft betrekking op het verwijderen van grauwacke. Uit productie 30 blijkt dat 50,80 m² niet is uitgevoerd. [eiseres] geeft in haar pleitnota aan dat zij de dagproductie niet heeft kunnen halen als gevolg van de beëindiging. Zonder nadere toelichting, die [eiseres] niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom deze omstandigheid van invloed zou zijn op de vaststelling van de bespaarde kosten. Uitgaande van de begrote kosten per eenheid wordt de besparing vastgesteld op €
81,79
453110 en 453130
2.31.
Deze posten hebben betrekking op het aanbrengen van grauwacke. Uit productie 30 blijkt dat daarvan 950 respectievelijk 1900 m² niet is uitgevoerd. [eiseres] heeft niet gemotiveerd waarom zij zich desondanks deze kosten niet heeft bespaard. Uitgaande van de begrote kosten per eenheid wordt de besparing vastgesteld op €
6.982,50
511010, 511730 en 511740
2.32.
Deze posten betreffen het opnemen van trottoir- en opsluitbanden. Hoewel [eiseres] daarvan 23, 49 respectievelijk 30 niet heeft uitgevoerd, betwist zij dat zij kosten heeft bespaard. Zij stelt dat zij door de fasering extra kosten heeft moeten maken. Dit ligt echter in de risicosfeer van de aannemer en is geen reden om niet van besparing uit te gaan. De bespaarde kosten worden bepaald op €
102,-
512010, 512230, 512240 en 512810
2.33.
[eiseres] heeft hierover gesteld dat door het beëindigen van de opdracht er minder materiaal is vrijgekomen om te verhandelen. Dit staat echter los van de vraag of [eiseres] kosten heeft bespaard als gevolg van het niet hoeven uitvoeren van de werkzaamheden. Verder stelt zij dat de afnemer transportkosten heeft gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat die kosten voor rekening van [eiseres] zijn gekomen. Ook op dit punt heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Uitgaande van de door haar opgegeven niet uitgevoerde hoeveelheden worden de bespaarde kosten vastgesteld op  €
2.273,59.
523830, 523850, 523920 en 523970
2.34.
Deze posten betreffen het aanbrengen van opsluit- en geleidebanden die bij eerdere bestekposten zijn vrijgekomen. De eerste post is gedeeltelijk uitgevoerd, de overige niet. [eiseres] stelt dat er leegloopkosten zijn ontstaan en betwist dat zij de kosten (volledig) heeft bespaard. De gemeente heeft hiertegen ingebracht dat de werkzaamheden op zijn vroegst pas in februari 2017 konden worden uitgevoerd. Hierop is [eiseres] niet nader in gegaan. Haar verweer dat vanwege leegloop zij geen kosten heeft bespaard heeft zij daarmee onvoldoende uitgewerkt. Er wordt daarom vanuit gegaan dat [eiseres] de niet uitgevoerde hoeveelheden maal de begrote kosten bespaard heeft op deze posten. De bespaarde kosten worden begroot op €
513,40.
531410 en 531510
2.35.
Ten aanzien van deze posten heeft [eiseres] hetzelfde verweer gevoerd als weergegeven in 2.32. Ook dit verweer wordt gepasseerd. Uitgaande van de door haar opgegeven niet uitgevoerde hoeveelheden worden de bespaarde kosten vastgesteld op
€
375,84.
593020
2.36.
[eiseres] heeft ten aanzien van het niet uitgevoerde deel gesteld dat zij personeel en materieel beschikbaar had dat zij door het beëindigen van de opdracht niet elders heeft kunnen inzetten. Zij heeft dit echter niet nader onderbouwd, hetgeen, zoals hiervoor ook is overwogen, wel van haar verlangd kon worden, gelet op het feit dat de werkzaamheden pas eind januari, begin februari gepland waren. Uitgaande van de door haar opgegeven niet uitgevoerde hoeveelheden worden de bespaarde kosten vastgesteld op
€
176,00.
611100, 611110 en 611120
2.37.
Ten aanzien van deze posten heeft [eiseres] hetzelfde verweer gevoerd als weergegeven in 2.30. Ook dit verweer wordt gepasseerd. Uitgaande van de door haar opgegeven niet uitgevoerde hoeveelheden worden de bespaarde kosten vastgesteld op
€ 1.545,44
613100, 613200 en 613320
2.38.
[eiseres] voert aan dat zij op deze posten opbrengsten heeft misgelopen. Gelet op hetgeen hierover is overwogen wordt dit verweer gepasseerd. Uitgaande van de door haar opgegeven niet uitgevoerde hoeveelheden worden de bespaarde kosten vastgesteld op €
3.813,87
614150, 614160, 614250, 614260, 614330, 615100, 615200, 615310, 615350, 617310, 617330, 617510, 691010, 691020 en 691040
2.39.
Ten aanzien van post 615200 heeft de gemeente gesteld dat ze deze ten onrechte heeft genoemd in het kopje. Deze zijn door haar niet meegenomen in de berekening van de bespaarde kosten.
Ten aanzien van bestekposten 617310, 617330 en 617510 heeft [eiseres] gesteld dat zij het materiaal niet heeft geleverd hetgeen volgens haar een besparing oplevert van
€ 1.462,30. Zij heeft dat bedrag echter niet nader onderbouwd. Voor het overige heeft zij het verweer gevoerd dat zij het materieel en personeel niet elders kon inzetten.
De gemeente heeft hiertegen ingebracht dat het ook hier ging om werk dat volgens de planning van [eiseres] pas eind februari zou worden verricht. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] haar verweer op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.
Het verweer van [eiseres] wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Nu zij niet heeft betwist dat het werk in het geheel niet is uitgevoerd kunnen de bespaarde kosten worden begroot op €
7.617,26.
Daarbij is uitgegaan van de door [eiseres] opgegeven verschillende eenheidsprijzen en hoeveelheden.
7 Groenvoorzieningen
2.40.
Deze post betreft de groenwerkzaamheden die bij beëindiging nog niet waren voltooid. [eiseres] heeft hier als verweer gevoerd dat zij hiervoor personeel had ingepland. De gemeente heeft daartegen ingebracht dat [eiseres] dit niet door eigen personeel zou laten uitvoeren, maar door de onderaannemer BTL, en dat de gemeente vervolgens het contract met BTL heeft overgenomen. Dit is door [eiseres] niet betwist, zodat haar verweer op dit punt wordt verworpen. Verder heeft [eiseres] weliswaar gesteld dat zij (slechts) 20% bespaard heeft, maar heeft niet nader onderbouwd waarom zij nog 80% kosten heeft gehad. Ook dat verweer wordt gepasseerd. Uitgaande van de begroting van [eiseres] van de kosten en niet uitgevoerde hoeveelheden, worden de bespaarde kosten worden begroot op €
62.289,36.
81110, 811130, 811230, 813110, 821220, 821260, 821410, 821510, 823210 en 823820
2.41.
Deze bestekposten hebben betrekking op het verwijderen en/of aanbrengen van verkeersborden, afrastering afvalbakken, banken, spijlen hekwerk en voetbalgoals. [eiseres] heeft als verweer gevoerd dat zij opbrengsten heeft misgelopen wegens gemis aan vrijkomend materiaal dat niet verhandeld kon worden. Zoals hiervoor al is overwogen, telt dit echter niet mee voor de vaststelling van de bespaarde kosten. Verder stelt [eiseres] dat de werkzaamheden in dezelfde tijd uitgevoerd hadden kunnen worden als het gedeelte van het werk wat wel uitgevoerd is. Die stelling komt erop neer dat zij hiervoor kennelijk meer uren begroot had dan nodig bleek te zijn. Door haar wordt echter niet betwist dat de door de gemeente genoemde hoeveelheden niet zijn uitgevoerd. Dat is te beschouwen als een besparing, en daarom slaagt ook dat verweer niet. Uitgaande van de door haar opgegeven eenheidsprijzen zullen de bespaarde kosten worden vastgesteld op €
2.078,27.
870030, 870410 en 893010
2.42.
Deze posten betreffen coördinatie openbare verlichting, verplaatsen van een verlichtingsobject en het graven van proefsleuven. [eiseres] stelt dat bestekpost 870030 geheel is uitgevoerd. Dit is echter in tegenspraak met haar eigen opgave in productie 30, waarin zij heeft aangegeven dat deze post voor een deel niet is uitgevoerd. Daarom wordt deze stelling als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Verder voert [eiseres] aan dat 90% van de kosten ten aanzien van post 870410 voorbereidingskosten waren, maar heeft, ondanks dat de gemeente daartegen verweer heeft gevoerd, niet nader aangegeven waaruit die voorbereidingswerkzaamheden hebben bestaan en verklaard waarom dit 90% van de kosten bedroeg. Ook dat punt heeft [eiseres] haar verweer dus niet voldoende onderbouwd. Voor het overige heeft [eiseres] geen verweer gevoerd op dit punt. Dit betekent dat kan worden uitgegaan van de door de gemeente berekende besparing van in totaal €
1.491,20.
slotsom bespaarde kosten
2.43.
De som van de bespaarde kosten bedraagt € 186.402,95. Tussen partijen is niet in geschil dat daarop € 32.215,42 in mindering moet worden gebracht (dit zijn de overschrijdingen in het bestek; termijnstaat 7) zodat het subtotaal van de bespaarde kosten uitkomt op €
154.187,53.
Betaald bedrag
2.44.
De gemeente heeft verklaard dat moet worden uitgegaan van een betaald bedrag van € 1.306.477,62 in plaats van € 1.351.387,61. Hierover bestaat tussen partijen dus geen verschil van mening meer.
Verzoek terugkomen op eindbeslissing
2.45.
De gemeente heeft de rechtbank verzocht terug te komen op de eindbeslissing dat voor de post ‘Tijdgebonden kosten 11-10-16 t/m 13-12-16 minus MW 040 en 050’ uitgegaan zal worden van een bedrag van € 37.996,22 als meerwerk.
2.46.
Het gaat hier over een kwestie waarover de rechtbank in het tussenvonnis van 17 april 2019 al een bindende eindbeslissing heeft genomen. De rechtbank kan daarop naar vaste jurisprudentie alleen terugkomen indien de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan wel de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat de rechter zijn eindbeslissing heroverweegt. Aan de gemeente kan worden toegegeven dat zij zich ten tijde van het wijzen van het tussenvonnis nog onvoldoende heeft kunnen uitlaten over dit geschilpunt, zodat de rechtbank thans opnieuw deze post zal beoordelen. Partijen zijn inmiddels voldoende in de gelegenheid geweest een inhoudelijk debat te voeren over dit punt, zodat de rechtbank nu in staat is deze post (opnieuw) te beoordelen.
2.47.
Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, blijkt dat deze post ziet op vergoeding van vertragingsschade, en niet op meerwerk. [eiseres] heeft over deze post aangevoerd dat de looptijd van de sanering is verlengd als gevolg van na de vaststellingsovereenkomst opgedragen meerwerken. De verlenging heeft 9 weken in beslag genomen waarvan 21 dagen betaalbaar zijn gesteld binnen de meerwerkposten MW040 en MW050. Deze post ziet op vergoeding van de overige dagen. In de vaststellingsovereenkomst is daar niet in voorzien; daarin was alleen de “bediscussieerde” vertragings- en stagnatieschade verdisconteerd.
2.48.
De rechtbank overweegt als volgt. Met [eiseres] is de rechtbank het eens dat niet gebleken is dat deze post al is verdisconteerd in de vaststellingsovereenkomst, nu gesteld noch gebleken is dat deze post onderwerp van bespreking is geweest. Op [eiseres] rust de stelplicht en bewijslast voor de vertragingsschade. [eiseres] heeft niet aan haar stelplicht voldaan. Zij heeft onvoldoende toegelicht waarom de meerwerken een langere vertraging hebben veroorzaakt dan de 21 dagen die reeds aan [eiseres] daarvoor betaalbaar zijn gesteld. Verder heeft de gemeente onweersproken gesteld dat [eiseres] op grond van paragraaf 6 lid 15 UAV gehouden was om de gemeente voor het oplopen van die verdere vertraging tijdig schriftelijk te waarschuwen. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] dat heeft gedaan. Dit betekent dat deze post niet toewijsbaar is. De rechtbank zal in zoverre terugkomen op haar eindbeslissing.
Conclusie
2.49.
Met inachtneming van hetgeen hiervoor in dit vonnis en het tussenvonnis van 17 april is overwogen, betekent voor de eindafrekening het volgende:
aanneemsom vaststellingsovereenkomst
1.225.000,00
bespaarde kosten
- 186.402,5
overschrijdingen bestek
32.215,42
subtotaal bespaarde kosten
- 154.187,08
- 154.187,08
inhoudingen bomenkap
-   16.730,00
inhouding 5% aanneemsom
38.210,00
totaal bestek
1.092.292,92
meerwerk
389.371,34
bespaarde kosten meerwerk
- 57.945,66
331.425,68
totaal bestek en meerwerk
1.423.718,60
kosten niet voltooiing
5.880,00
totaal te betalen
1.429.598,68
betaald aan [eiseres]
1.306.477,64
betaald aan belastingdienst
78.514,18
totaal betaald
1.384.991,82
Nog te betalen
44.606,86
De gemeente heeft in haar eindafrekening (hoofdstuk 7 pleitnota) is nog een bedrag van
€ 193,20 als “correctie meerwerk” opgenomen. Deze correctie heeft de rechtbank echter al verdisconteerd in de optelling van het meerwerk (4.49 en 4.53 tussenvonnis).
De “correctie termijn 13” van € 8.324,47 kon de rechtbank niet herleiden op stellingen van de gemeente, zodat deze buiten beschouwing wordt gelaten.
2.50.
De gevorderde BTW over de te betalen som is niet toewijsbaar. Zoals de gemeente onweersproken naar voren heeft gebracht, is over de vergoeding voor niet uitgevoerd werk géén BTW verschuldigd, nu het te betalen bedrag in feite een vergoeding is van winstderving door opzegging. Een vergoeding  voor het juist niet verrichten van een dienst is overeenkomstig de wet op de omzetbelasting niet onderhevig aan BTW.
2.51.
[eiseres] vordert voorts de overeengekomen vertragingsrente in verband met het niet tijdig door de Gemeente voldoen van het bedrag van de eindafrekening.  Zij voert daartoe aan dat overeenkomstig hoofdstuk 1 paragraaf 45, artikel 01 lid 01, van het bestek, de rente 3% bedraagt. De gemeente heeft daartegen geen verweer gevoerd. De gevorderde contractuele rente is dus toewijsbaar.
Ook tegen de gevorderde ingangsdatum van 17 mei 2017 (dit is de datum van de eindafrekening) heeft de gemeente geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan.
2.52.
Dit alles betekent voor de vorderingen het volgende:
in conventie
2.53.
De vordering van [eiseres] is toewijsbaar tot een bedrag van € 44.606,86, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 3% over dit bedrag vanaf 17 mei 2017. Het overige gevorderde zal worden afgewezen. De rechtbank verstaat dat de gevorderde verklaring voor recht met name ziet op de gevorderde imagoschade en die post is door de rechtbank bij tussenvonnis al afgewezen. Voor het overige heeft [eiseres] geen zelfstandig belang bij de verklaring voor recht.
2.54.
De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van de vorderingen wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiseres] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	     81,00
- griffierecht		3.946,00
- salaris advocaat		4.833,00 (4,5 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal		€ 	8.860,00
in reconventie
2.55.
In het tussenvonnis is al beslist dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen onder II. in reconventie zullen worden afgewezen. De uiterst subsidiaire vordering zal eveneens worden afgewezen. De vordering betreft het vaststellen van de eindafrekening, en dat heeft de rechtbank in conventie reeds gedaan. Verder hoeft [eiseres] niets te betalen aan de gemeente, maar moet de gemeente juist aan [eiseres] betalen. Daarom heeft de gemeente geen zelfstandig belang bij haar vordering tot vaststelling van de eindafrekening. Ook de vorderingen onder III en IV zullen worden afgewezen. Dit is al in het tussenvonnis beslist.
2.56.
De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- salaris advocaat	1.074,00 (2  punten × factor 0,5 × tarief € 1.074,00)
De rechtbank
in conventie
2.57.
veroordeelt de gemeente om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 44.606,86 (vierenveertigduizend zeshonderdzes euro en zesentachtig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 3% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 17 mei 2017 tot de dag van volledige betaling,
2.58.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 8.860,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
2.59.
veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00  aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
2.60.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
2.61.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
2.62.
wijst de vorderingen af,
2.63.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.074,00,
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2020.