ECLI:NL:GHDHA:2020:1923
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.246.022/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/527992/ HA ZA 17-251
arrest van 14 april 2020
inzake
Mainstream B.V.,
gevestigd te Leiden en kantoorhoudende te Noordwijk,
appellante,
hierna te noemen: Mainstream (vrouwelijk enkelvoud),
advocaat: mr. M. van Weeren te Amsterdam,
tegen
1. Go West B.V.
,
gevestigd te Noordwijk,
hierna te noemen: Go West (vrouwelijk enkelvoud),
2.
de gezamenlijke erven van
de heer [X]
,
laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats],
hierna te noemen: [X],
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: Go West c.s. (vrouwelijk enkelvoud),
advocaat: mr. M.H.F. van Buuren te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 16 augustus 2018 is Mainstream in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 13 juni 2018 (hierna: het bestreden vonnis). Bij arrest van 2 oktober 2018 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 23 november 2018. Van de comparitie is een proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven met producties heeft Mainstream elf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Go West c.s. de grieven bestreden.
Vervolgens zijn de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
De feiten
De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in de zaak om het volgende.
[naam zaakwaarnemer] (hierna: [naam zaakwaarnemer]) is tussen november 2011 en juni 2012 enige tijd opgetreden als zaakwaarnemer van Mainstream. De heer [naam broer zaakwaarnemer], 99% aandeelhouder van Mainstream en broer van [naam zaakwaarnemer] (hierna: [naam broer zaakwaarnemer]), heeft hier op 21 december 2016 tegenover een notaris over verklaard:
‘’
Mijn broer
[[naam zaakwaarnemer], toevoeging hof]
was vanaf dertig november tweeduizend elf zaakwaarnemer van—Mainstream B.V. en Sizo B.V. Op die dag moest ik naar het politiebureau en ik hield er rekening mee dat ze me zouden vasthouden. (…) Ik heb met mijn broer afgesproken, in de auto onderweg naar het bureau, dat hij de zaak zou waarnemen als ik zou moeten blijven.
’’
3. [naam zaakwaarnemer] heeft op enig moment € 150.000,-- aan contanten aan [X] overhandigd. Laatstgenoemde was op dat moment bestuurder van Go West.
4. In 2013 zijn twee geldleningen tussen Go West en [naam zaakwaarnemer] tot stand gekomen voor in totaal € 300.000,--. In dit verband heeft [naam zaakwaarnemer], ten behoeve van Go West, een recht van tweede hypotheek verleend op een aantal in Noordwijk gelegen onroerende zaken.
5. [X] is in januari 2016 teruggetreden als bestuurder van Go West.
6. [naam zaakwaarnemer] is op [datum] 2016 bij een ongeval om het leven gekomen.
7. Op 13 oktober 2016 heeft Go West een brief geschreven aan de notaris die betrokken is bij de afwikkeling van de nalatenschap van [naam zaakwaarnemer] (hierna: de Notaris).
In deze brief stelt Go West zich (samengevat) op het standpunt dat de door haar
– hiervoor onder overweging 4 genoemde – aan [naam zaakwaarnemer] verstrekte leningen opeisbaar zijn.
Go West schrijft verder dat, wanneer deze leningen niet (alsnog) worden afgelost, het – hiervoor onder overweging 3 genoemde – “
in trust gegeven
” bedrag van
€ 150.000,-- aan haar zal komen te vervallen.
8. Bij brief van 24 november 2016 heeft de advocaat [NAAM]c.s. bericht dat [naam zaakwaarnemer]
namens Mainstream
het – hiervoor onder overweging 3 genoemde – bedrag van € 150.000,-- aan [X] (in persoon) in bewaring heeft gegeven.
Volgens Mainstream had het geld daarom niet, althans niet zonder haar instemming, door [X] aan Go West in bewaring mogen worden gegeven en zij sommeert dit bedrag aan haar terug te betalen.
9. Op 12 januari 2017 heeft (de advocaat [NAAM]) Go West een brief geschreven aan de Notaris. Hierin bericht Go West (onder meer) dat, in verband met het achterwege blijven van terugbetaling van haar opeisbare leningen, zij zich – onder verwijzing naar art. 3:255 BW – zal voldoen uit “
het pand ad € 150.000,--
”.
10. Mainstream heeft aan de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam verlof verzocht om ten laste van Go West c.s. conservatoir verhaalsbeslag onder verschillende banken te doen leggen. Bij beschikking van 31 januari 2017 heeft de voorzieningenrechter dit verlof (enkel) ten aanzien van [X] verleend.
11. Gedurende de procedure in eerste aanleg is [X] overleden.
Eerste aanleg
Vorderingen in eerste aanleg en beslissing van de rechtbank
12. In eerste aanleg vorderde Mainstream in conventie (samengevat), uitvoerbaar bij voorraad, naast een veroordeling in de beslag-, proces- en buitengerechtelijke kosten, Go West en [X] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van
€ 150.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente.
12. Aan haar vorderingen heeft Mainstream het volgende ten grondslag gelegd.
Volgens Mainstream heeft [naam zaakwaarnemer], handelend als haar zaakwaarnemer, contant geld van Mainstream onder zich gehad. [naam zaakwaarnemer] heeft dit geld, namens Mainstream, enkel in bewaring gegeven aan [X] Door het geld – zonder de instemming van Mainstream – ter beschikking te stellen aan Go West is [X] zijn verplichtingen op grond van de bewaarnemingsovereenkomst niet nagekomen. Door het bedrag van € 150.000,-- zonder recht of titel aan Go West ter beschikking te stellen, heeft [X] daarnaast onrechtmatig jegens Mainstream gehandeld.
Ten slotte is de betaling door (uiteindelijk) Mainstream aan Go West onverschuldigd, dan wel is laatstgenoemde hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt.
14. De rechtbank heeft de conventionele en reconventionele vorderingen – behoudens de door [X] c.s. in reconventie gevorderde opheffing van de beslagen – afgewezen en Mainstream veroordeeld in de proces- en nakosten.
Zij heeft hiertoe, heel kort gezegd, overwogen dat niet kan worden vastgesteld aan wie het bedrag van € 150.000,-- toebehoort.
Hoger beroep
De vorderingen in hoger beroep, de grondslag hiervan, de grieven en het verweer
15. Mainstream vordert in appel, kort samengevat, naast een proceskostenveroordeling in beide instanties, vernietiging van het bestreden vonnis en (alsnog) toewijzing van haar vorderingen en Go West c.s. te veroordelen tot (terug)betaling van hetgeen Mainstream op grond van het bestreden vonnis van 13 juni 2018 onverschuldigd heeft betaald (te vermeerderen met wettelijke rente).
15. Mainstream heeft aan haar vorderingen (wederom) wanprestatie, onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag gelegd.
17. De grieven laten zich als volgt samenvatten.
Grief 1
is gericht tegen de overweging dat het voor de beoordeling van de vorderingen in conventie relevant is of [X] ervan kennis had dat het bedrag van € 150.000,-- aan Mainstream toebehoorde. Hoogstens is het van belang of Go West c.s. wist, of kon weten, dat het geld niet aan [naam zaakwaarnemer] toebehoorde.
Grieven 2, 5, 6 en 7
komen op tegen de bewijskracht en -waardering van de (partij)verklaringen.
Grieven 3 en 4
zijn gericht tegen de gestelde omstandigheid dat de rechtbank de stellingen van [X] c.s. heeft aangevuld.
Grief 8
komt op tegen de overweging dat geen nadere informatie kan worden verkregen over de gang van zaken bij de ter beschikking stelling van het chartale geld door [naam zaakwaarnemer] aan Go West c.s.
Grief 9
is gericht tegen de overweging dat niet kan worden vastgesteld dat het bedrag van € 150.000,-- aan Mainstream toebehoort.
Grief 10
is gericht tegen de overweging dat Go West c.s. te goeder trouw was.
Grief 11
komt op tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie en de proceskostenveroordeling.
De beoordeling van de grieven
18. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
18. Het hof overweegt als volgt. Mainstream vordert betaling van een bedrag van
€ 150.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente en beslagkosten. Mainstream moet (bij ieder van de door haar aangevoerde grondslagen), nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, (in ieder geval) stellen en bij betwisting bewijzen dat het contante bedrag van € 150.000,-- aan haar toebehoorde. Anders dan Mainstream betoogt, rust op Go West c.s. niet de bewijslast van haar verweer dat het geld aan [naam zaakwaarnemer] toebehoorde, noch bestaat – hetgeen ook niet (deugdelijk) is toegelicht – aanleiding om de bewijslast ten aanzien van deze stelling om te keren.
20. Go West c.s. heeft (in eerste aanleg en in hoger beroep) gemotiveerd betwist dat het  geld aan Mainstream toebehoorde. Zij stelt dat [naam zaakwaarnemer] een bedrag van
€ 300.000,-- aan giraal nodig had voor een vastgoedinvestering en in dat verband in mei 2013 – dus enige tijd nadat [naam zaakwaarnemer] was opgetreden als zaakwaarnemer voor Mainstream – bij haar is gekomen voor financiering. Hierbij heeft [naam zaakwaarnemer] verklaard, aldus nog steeds Go West c.s., dat hij, als zekerheid voor deze lening, € 150.000,-- aan contante pensioengelden als vuistpand wilde verstrekken en een recht van tweede hypotheek op zijn vastgoed wilde vestigen. Hij heeft volgens Go West c.s. gezegd zijn pensioengelden – als horecaondernemer – contant te bewaren, zodat deze buiten een eventueel faillissement konden worden gehouden. Go West c.s. wijst er verder op dat [naam zaakwaarnemer] inderdaad een recht van hypotheek ten gunste van Go West heeft gevestigd en uit overgelegde bankafschriften blijkt dat, in twee tranches, € 300.000,-- (onder meer) onder de noemer ‘’
lening
’’, door Go West aan [naam zaakwaarnemer] is overgemaakt.
21. In het licht van deze gemotiveerde betwisting is de stelling van Mainstream, inhoudende dat zij eigenaar is van de € 150.000,--, onvoldoende onderbouwd. Reeds hierom dienen de vorderingen in hoger beroep te worden afgewezen.
De overgelegde schriftelijke verklaringen – behoudens die van [naam broer zaakwaarnemer] – houden immers niet meer in dan dat [naam zaakwaarnemer], tussen november 2011 en juni 2012, over grote bedragen aan contant geld van de door Mainstream gedreven ondernemingen kon beschikken. Dat sluit echter niet uit dat het contante geld dat [naam zaakwaarnemer] aan [X] heeft gegeven uit een andere bron kwam en aan hem ([naam zaakwaarnemer]) zelf toebehoorde.
Datzelfde geldt voor de overgelegde jaarstukken en bankafschriften, terwijl deze bankafschriften ook contante stortingen en overschrijvingen aan [naam zaakwaarnemer] zelf  laten zien. Daaruit is af te leiden dat [naam zaakwaarnemer] inderdaad over (contant) geld uit zijn eigen ondernemingen kon beschikken.
De verklaring van [naam voormalig boekhouder] – voormalig boekhouder [naam zaakwaarnemer] – behelst niet meer dan dat [naam zaakwaarnemer] niet € 150.000 aan zichzelf heeft overgemaakt. Ook dit gegeven sluit geen (contante) opnames (uit omzet van zijn eigen ondernemingen) door [naam zaakwaarnemer] uit. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat – blijkens de overgelegde e-mails – [naam zaakwaarnemer] met één van zijn rechtspersonen geld moest lenen.
Dat de schulden de baten van de nalatenschap van [naam zaakwaarnemer] overtroffen, is ten slotte ook geen gegeven dat uitsluit dat hij contant geld apart bewaarde (teneinde dit geld bij wijze van een pensioenpot uit een eventueel faillissement te houden). [naam broer zaakwaarnemer] heeft tot slot verklaard dat hij van [naam zaakwaarnemer] had gehoord dat “
er nog éénhonderdvijftigduizend euro lag bij de heer [X]
”. Het hof acht die enkele verklaring van de grootaandeelhouder van Mainstream niet voldoende overtuigend om daarop de conclusie te baseren dat het geld waarover [naam zaakwaarnemer] zou hebben gesproken van Mainstream was.
22. Ten overvloede overweegt het hof ten aanzien van de specifieke grondslagen nog het volgende.
23. Go West c.s. heeft gemotiveerd betwist (zie hiervoor, overweging 20) dat de door Mainstream (nagenoeg bloot) gestelde bewaarnemingsovereenkomst tussen ([naam zaakwaarnemer] namens) Mainstream en [X] tot stand is gekomen. Volgens Go West c.s. bestaat er geen enkele rechtsverhouding tussen partijen.
Hiermee is het bestaan van de bewaarnemingsovereenkomst met Mainstream niet komen vast te staan, waardoor evenmin kan worden aangenomen dat [X] hierin toerekenbaar tekort geschoten is. Het bewijsaanbod wordt, om hierna te vermelden redenen, gepasseerd.
24. Subsidiair verwijt Mainstream [X] dat hij onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij contant geld van Mainstream, dat [naam zaakwaarnemer] zonder recht of titel aan hem ter beschikking had gesteld, heeft overhandigd aan Go West. Laatstgenoemde heeft volgens Mainstream onrechtmatig gehandeld, doordat zij ‘onder verdachte omstandigheden’ dit geld onder zich heeft gehouden. Deze stellingen komen erop neer dat Mainstream betoogt dat Go West c.s. op onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de wanprestatie die [naam zaakwaarnemer] jegens haar – onder hun overeenkomst (zie hiervoor, overweging 2) –heeft gepleegd (art. 25 Rv). Ingevolge vaste rechtspraak is het handelen met iemand, terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig (HR 12 januari 1962,
NJ
1962, 246). Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie onder meer HR 17 mei 1985,
NJ
1986, 760).
25. In dit geval betekent dit dat het handelen van [X] alleen dan onrechtmatig kan zijn jegens Mainstream, indien (a) komt vast te staan dat het bedrag van
€ 150.000,-- aan Mainstream toebehoorde én (b) Go West c.s. niet te goeder trouw was (art. 3:11 BW). Ten aanzien van de toetsing van deze goede trouw is bepalend  het moment waarop [X] het contante geld van [naam zaakwaarnemer] ontving.
25. Zoals hiervoor is overwogen (overweging 21), kan niet worden aangenomen dat het geld van Mainstream was.
Evenmin is komen vast te staan dat Go West c.s. niet te goeder trouw was (b). Voor zover relevant heeft Mainstream ten aanzien van de goede trouw van Go West
aangevoerd dat (i) Go West c.s. ermee bekend was dat [naam zaakwaarnemer] optrad als haar zaakwaarnemer op het moment dat het contante geld werd overhandigd (en daarom geen onderhandse pandakte heeft opgesteld), (ii) het ongeloofwaardig is dat [naam zaakwaarnemer] (handelend in persoon) over een dergelijk bedrag beschikte, (iii) onder deze omstandigheden in ieder geval de herkomst van het geld door Go West c.s. nader had moeten worden onderzocht, hetgeen zij heeft nagelaten.
27. Go West c.s. heeft (in eerste aanleg en in hoger beroep) zowel bestreden (dat zij wist) dat het geld aan Mainstream toebehoorde (zie hiervoor, overweging 20) als ook dat zij op de hoogte was van eventuele financiële problemen van [naam zaakwaarnemer]. Ten slotte heeft zij verklaard door een gebrek aan juridische kennis eerder te hebben gemeend het geld in trust te hebben gekregen (en pas later in vuistpand).
Tegenover die betwisting, heeft Mainstream onvoldoende aangevoerd ten aanzien van de door haar gestelde kennis van Go West c.s. dat het contante geld aan Mainstream toebehoorde, althans dat Go West c.s. in dit verband haar onderzoeksplicht heeft geschonden.
Alhoewel de door Go West c.s. beschreven gang van zaken misschien ongebruikelijk is (hetgeen overigens ook geldt voor Mainstreams lezing van de feiten), constateert het hof dat er geen (duidelijke) aanwijzingen zijn op grond waarvan Go West had kunnen en/of behoren (te) weten dat de beoogde zekerheid (het vuistpand), niet kon worden verkregen zonder dat [naam zaakwaarnemer]
jegens Mainstream
wanprestatie pleegde. Het enkele feit dat Go West het door haar gestelde vuistpand eerder ‘trust’ heeft genoemd, maakt haar verklaringen volgens het hof nog niet ongeloofwaardig.
28. Ten slotte moeten ook de stellingen van Mainstream, dat zij zonder rechtsgrond een onverschuldigde betaling aan Go West c.s. heeft gedaan, dan wel dat Go West c.s. als gevolg van deze betaling ongerechtvaardigd is verrijkt, worden verworpen. Als gezegd is immers niet gebleken dat (i) Mainstream enigerlei prestatie
aan Go West c.s.
– en niet aan [naam zaakwaarnemer] – heeft geleverd en dat (ii) Go West c.s. niet te goeder trouw was. Evenmin is gebleken dat [X] c.s. ongerechtvaardigd is verrijkt door het handelen van [naam zaakwaarnemer].
29. Het hof passeert het bewijsaanbod van Mainstream. Zoals hiervoor uiteengezet, heeft Mainstream onvoldoende gesteld om te worden toegelaten tot bewijs. Daarnaast geldt dat ten aanzien van de voorgestelde getuigen [naam zaakwaarnemer], [getuige 1] en [getuige 2] Mainstream niet heeft gesteld dat zij meer of anders kunnen verklaren dan zij in hun schriftelijke verklaringen reeds hebben gedaan. Ten aanzien van de voorgestelde getuige [getuige 3] heeft Mainstream gesteld dat hij kan verklaren over het feit dat Mainstream over aanzienlijke bedragen in contanten kon beschikken (randnummer 62 grieven). Dat feit is evenwel, indien bewezen, gelet op het bovenstaande niet van belang. Mainstream heeft ten slotte niet gespecificeerd waarover de voorgestelde getuige [getuige 4] (administratie) kan verklaren. Het bewijsaanbod is daarmee onvoldoende concreet en specifiek.
Conclusie
30. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen dan wel geen nadere bespreking behoeven. Mainstream zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt de Mainstream in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [X] c.s. tot op heden begroot op € 5.270,-- griffierecht, € 6.322,-- salaris advocaat [NAAM]€ 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en
verklaart dit arrest wat de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.J. van der Helm en J.N. de Blécourt en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 14 april 2020.