ECLI:NL:RBOBR:2020:2811
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/356668 / KG ZA 20-159
Vonnis in kort geding van 22 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REVIVA B.V.
,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaten  mrs. A.J.A.M. van Haandel en M.W. Steenpoorte te 's-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEFELICITAART B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde,
advocaten mrs. S.P. Kamerbeek en F.J.T.A. Werners te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Reviva en GefeliciTAART genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
De procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 april 2020 met 28 producties;
de brief van GefeliciTAART van 21 april 2020 met het schriftelijk verweer en de producties 1 tot en met 52;
de mondelinge behandeling via een Skypeverbinding op 24 april 2020;
de pleitnota van Reviva;
de pleitnota van GefeliciTAART.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
GefeliciTAART  exploiteert een online banketbakkerij die via haar platform taarten en gebaksproducten aanbiedt.
2.2.
Reviva exploiteert een (koeriers)bedrijf dat tevens foodbezorging (gekoeld) in haar pakket heeft. Reviva heeft in de loop van 2018 contact opgenomen met GefeliciTAART met de vraag of GefeliciTAART interesse had om gebruik te maken van de logistieke diensten (pakketbezorging versproducten) van Reviva.
2.3.
Tussen Reviva (opdrachtnemer) en GefeliciTAART (opdrachtgever) is op 10 mei 2019 een overeenkomst van opdracht tot het leveren van logistieke diensten voor GefeliciTAART tot stand gekomen. In de overeenkomst is voorzover hier van belang het volgende opgenomen:
2. Onderwerp
1. Opdrachtgever geeft opdracht aan Opdrachtnemer, die deze opdracht aanvaard, tot het uitvoeren van de Diensten. De Diensten die worden verzorgd voor Opdrachtgever zijn:
a. Levering van producten, met name taart, gebak en aanverwante artikelen van/namens Opdrachtgever.
b. Eventuele IT-werkzaamheden en klant- of procesmanagement ondersteuning om de onder 2.1.a genoemde diensten mogelijk te maken.
9
Duur overeenkomst en beëindiging
1. Deze overeenkomst wordt aangegaan ten behoeve van het uitvoeren van de Diensten als genoemd in artikel 2;
2. Deze Overeenkomst van Opdracht wordt aangegaan voor de duur van 36 maanden vanaf de datum dat de laatste partij getekend heeft;
3 Indien de beoogde uitvoering van de Diensten niet direct start vanaf de datum dat de laatste partij getekend heeft (bijvoorbeeld door voorbereidingswerkzaamheden en de levertijd van koelboxen, koelelementen en overige toebehoren) wordt de looptijd van de overeenkomst vermeerderd met het aantal maanden tussen de datum van de laatste handtekening en de maand waarin Opdrachtnemer de eerste factuur heeft verzonden;
4. Opdrachtgever en Opdrachtnemer verbinden zich gedurende de eerste 12 maanden van deze overeenkomst (rekening houdend met het bepaalde in lid 2 van dit artikel 9) exclusief aan elkaar en zullen geen klantrelatie aangaan met concurrent(en) van elkaar in de vorm van respectievelijk klant en leverancier. (…)
5. Elk der partijen kan de overeenkomst tegen het einde van de looptijd van deze Overeenkomst van Opdracht schriftelijk opzeggen met in acht name van een opzegtermijn van twaalf (12) kalendermaanden. Indien deze Overeenkomst van Opdracht niet wordt opgézegd tegen het einde van de initiële  looptijd, zal het contract
worden verlengd met een periode van 12 maanden.
6. In aanvulling op het hiervoor bepaalde, staat het elk der partijen vrij de (al dan niet verlengde) Overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen door middel van een schriftelijke kennisgeving in geval van:
a. (…);
b. (…);
c, lngeval één der Partijen zich op materiële wijze niet aan de verplichtingen van deze Overeenkomst van Opdracht houdt en deze verplichtingen niet met een termijn van twee (a) maanden is opgelost. Deze termijn kan na wederzijds goedkeuring van Partijen verlengd worden.
d (…).
2.4.
In bijlage 1 (aanvullende voorwaarden) van de overeenkomst – is voorzover hier van belang – het volgende bepaald:
1. Opdrachtnemer stelt een transportverpakking en toebehoren (waaronder koelelementen) ter beschikking aan Opdrachtgever. Dit zijn op basis van de door Opdrachtgever verstrekte gegevens:
a. 2.960 transportverpakkingen (EPP thermobox) geschikt voor taartdozen tot maximaal 300 x 300mm,
b. 990 transportverpakkingen (EPP thermobox) geschikt voor taartdozen tot maximaal 400 x 400mm.
c. +/- 50 ‘grote’ transportverpakkingen geschikt voor taartdozen tot maximaal 700 x 500mm. Indien blijkt dat er op de piekdagen minder grote transportverpakkingen nodig zijn zal dit aantal naar beneden worden
bijgesteld. Op basis van de forecast kunnen er conform het bepaalde in deze overeenkomst meer dozen worden aangeschaft indien dit vereist is.
d. Opdrachtgever verstrekt Opdrachtnemer de exacte verhoudingen tussen ‘grote’ en ‘kleine’ dozen om deze in de juiste verhouding aan te schaffen.
2. De maximale afmeting van een taartdoos is 700x500mm.
3 .Voor maximaal 2% van alle leveringen wordt de ‘grote’ transportverpakking (t.b.v. van taartdozen tot 700x500 mm) gebruikt,
4, Bij iedere transportverpakking worden voldoende koelelementen meegeleverd. In een transportverpakking worden maximaal twee taarten verpakt.
5. Opdrachtnemer investeert in deze transportverpakkingen en toebehoren voor passieve koeling en stelt deze beschikbaar aan Opdrachtgever voor de duur van de samenwerking, Opdrachtnemer neemt de kosten van de investering voor haar rekening op basis van het uitvoeren van tenminste 100.000 zendingen per jaar, gedurende drie jaar.
(…);
8. Transportverpakkingen en toebehoren blijven eigendom van opdrachtnemer;
9. bij schade aan producten wordt 50% van de verkoopprijs van het product door opdrachtnemer vergoed.
(…);
16. Als Service Level hanteren we een On Time Delivery (OTD) van 95%, voor alle zendingen per maand. OTD is het afleveren van een zending voor en binnen het gecommuniceerde twee-uurstijdvak. Het twee-uurstijdsvak wordt gecommuniceerd naar de klant per SMS-bericht en valt binnen het gekozen tijdsblok.
17. Dit Service Level is onder voorbehoud van bijvoorbeeld extreme weers- en verkeersomstandigheden (code oranje en code rood), diefstal en vandalisme.
18. Dit Service Level is onder voorbehoud dat de opdrachtgever maandelijks een (rollende) projectie beschikbaar stelt met de te verwachten zendingen in de komende drie maanden, gespecificeerd per week voor de projectie van de eerstvolgende maand geldt een maximale afwijking van 10% met de realisatie.
(…).
2.5.
Partijen zijn met de samenwerking gestart per augustus 2019.
2.6.
GefeliciTAART heeft op 6 september 2019 haar verplichtingen van de overeenkomst opgeschort onder andere omdat er een groot aantal klachten was van haar afnemers over de late bezorging door Reviva en beschadiging van de taarten.
2.7.
Reviva heeft hierop GefeliciTAART in kort geding gedagvaard en nakoming van de overeenkomst gevorderd. Op de zitting van 8 november 2019 hebben partijen een regeling getroffen die is vastgelegd in een proces verbaal (C/01/351081/KG ZA 19-599) dat als volgt luidt:
Vanaf 1 januari 2020 zal de samenwerking tussen partijen conform de overeenkomst van partijen worden voortgezet.
Gefelicitaart betaalt binnen 5 dagen na heden de openstaande facturen van Reviva aan
Reviva. Het gaaf om een bedrag van ongeveer € 55.000,--. Vanaf 1 december 2019 zal Gefelicitaart 100 taarten per dag door Reviva laten vervoeren. Vanaf 7 december 2019 tot aan de kerst zal Gefelicitaart door Reviva 200 taarten per dag laten vervoeren. Na de kerst za! Reviva alle taarten vervoeren. De verwachting is dat dit er minder dan 200 per dag zullen zijn. Op zondag worden er geen taarten vervoerd.
Partijen houden zich over en weer ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst
van partijen tot 1 januari 2020 alle rechten voor. In het bijzonder houden partijen zich over en weer vorderingen tot schadevergoeding jegens de andere partij voor.
5.
Het kort geding wordt ingetrokken waarbij iedere partij de eigen kosten draagt.
2.8.
De uitvoering van de overeenkomst door Reviva bleek voor GefeliciTAART nog niet naar behoren en de zorgen die er waren in augustus en september 2019 bleven, zoals: de non conforme uitvoering van de leveringen van de taarten waardoor taarten te laat of beschadigd geleverd werden met als gevolg een groot aantal klachten; verkeerde inkoop en gebruik van verkeerde maat transportverpakkingen; niet voldoen aan hygiënevoorschriften en voedselveiligheid; disfunctioneren van de IT-systemen van Reviva; onvoldoende personeel bij Reviva; soms klantonvriendelijk gedrag van Reviva’s chauffeurs; slechte communicatie van Reviva bij gemelde klachten; het niet voldoen aan de overeengekomen 50% vergoedingsplicht bij schade aan taarten door Reviva en het niet halen van de OTD van 95 %.
2.9.
Gelet hierop heeft GefeliciTAART Reviva bij brief van 18 december 2019 in gebreke gesteld en gesommeerd om uiterlijk 1 februari 2020 haar verplichtingen uit de overeenkomst alsnog volledig en zonder voorbehoud na te komen.
2.10.
Bij brief van 3 januari 2020 heeft Reviva op deze brief gereageerd. Voorzover hier relevant staat hierin het volgende:
“(…)
Belangrijker is echter dat de OTD (netto) op maandbasis beoordeeld dient te worden (artikel 16 van de aanvullende voorwaarden). Volgens u zouden wij de transportverpakkingen niet leeg en zonder koelelementen retour zenden en wordt daardoor de voedselveiligheid op geen enkele wijze gegarandeerd. U verwijst hierbij naar de overeenkomst, Graag vernemen wij waar u dan specifiek op doelt, Als aangegeven zijn wij niet verantwoordelijk voor het verwijderen van de koelelementen en het retour zenden van de transportverpakkingen, Dit hebben wij ook in het kort geding alsook eerder via e-mail onder uw aandacht gebracht. Desalniettemin blijft u hierin met blote stellingen volharden. Als de voedselveiligheid in het gedrang komt, dan is dit niet aan ons als vervoerder te wijten, aangezien wij de door u aangeleverde goederen alleen van a naar b brengen op de wijze als in de overeenkomst voorzien.
(…);
Ten aanzien van de OTD zou het als aangegeven voor ons behulpzaam zijn om een zo gedetailleerd mogelijk forecast te krijgen per dag. U wenst hieraan geen medewerking te verlenen omdat de overeenkomst voorziet in een wekelijkse specificatie en niet in een specificatie per dag. Als aangegeven zouden wij met een specificatie per dag geholpen zijn, hetgeen ook de OTD ten goede zal komen. Wij betreuren uw opstelling hierin. Overigens worden de koelelementen wel degelijk vervangen als taarten niet kunnen worden afgeleverd en voordat deze voor de tweede maal worden aangeboden. Het is daarbij onzinnig om te stellen dat wij weigeren te voldoen aan de wettelijke vereisten voor levering van levensmiddelen. Nogmaals: wij vervoeren de producten conform wet- en regelgeving van a naar b. Wij zijn uiteraard niet verantwoordelijk voor het aangeleverde
product, de kwaliteit en houdbaarheid daarvan.
U geeft aan dat wij overeen zouden zijn gekomen dat de transportverpakkingen leeg, en dus gescheiden van de elementen, de volgende dag retour worden geleverd. U verwijst daarbij naar bijlage 2 bij de overeenkomst, Daaruit volgt evenwel dat juist u (de Opdrachtgever) verantwoordelijk bent voor het dagelijks retourneren van de lege dozen en koelelementen naar de bakkerij. Onjuist is dat een andere zienswijze tussen ons overeen
zou zijn gekomen in een bespreking op 20 mei 2019. U, en alleen u, bent verantwoordelijk
voor het ophalen van de transportverpakkingen, Feit is evenwel dat vele transportverpakkingen lang bij ons blijven staan omdat Sercan (uw businesspartner) kennelijk geen ruimte heeft, dan wel de transportverpakkingen niet komt ophalen. Het feit dat u nalaat de transportverpakkingen op te halen en (kennelijk) schoon te maken is uw verantwoordelijkheid. Het gegeven dat de transportverpakkingen onze eigendom zijn maakt dat niet anders, Wij hebben in het kort geding ook uitvoerig gemotiveerd dat u verantwoordelijk bent voor het reinigen van de transportverpakkingen. Sterker nog: wij hebben u bij e-mail van 27 mei 2019 juist bevestigd dat dit uitdrukkelijk uw verantwoordelijkheid is. Het heeft voor ons bovendien helemaal geen zin dit te doen omdat u de
transportverpakkingen lang bij ons laat staan (sinds begin september 2019) voordat deze worden opgehaald. Wij laten uitdrukkelijk geen transportverpakkingen staan. U kiest ervoor deze niet op te halen.
Onjuist is eveneens uw standpunt dat wij de transportverpakkingen ook voor vervoer van
andere producten zouden gebruiken. Dat is niet zo. Incidenten uitsluiten is lastig, maar wel het streven. Er zijn bij ons geen indicaties aanwezig waaruit volgt dat tegelijkertijd met het vervoer van uw producten ook andere goederen worden vervoerd. Sterker nog: behoudens in geval van een steekproef worden de dozen niet door ons geopend. De transportverpakkingen worden derhalve exclusief voor u gebruikt.
Uw standpunt dat wij weigerachtig zouden zijn om juiste transportverpakkingen ter beschikking te stellen is eveneens onjuist. Wij hebben de transportverpakkingen aangeschaft op basis van door u verstrekte gegevens. U bent bekend met de kosten daarvan. Het kan uiteraard niet zo zijn dat wij deze investering doen op basis van uw
informatie en gegevens om vervolgens te moeten horen dat het allemaal niet goed is en wij niet aan onze verplichtingen voldoen. Uw verwijzing naar artikel 20 van de aanvullende voorwaarden gaat hier niet op, Overigens laat u na te vermelden wat er dan volgens u vereist zou zijn. De grotere transportverpakking hebben wij recent op basis van uw gegevens laten maken en aan u gepresenteerd, maar deze is door u niet akkoord
bevonden. Graag ontvangen wij uw instructies in dat kader, zodat wij dit aspect verder in behandeling kunnen nemen. Het gegeven dat u een op basis van uw instructies gemaakt proefmodel afkeurt maakt uiteraard niet dat wij niet bereid zijn een transportverpakking voor grotere taarten ter beschikking te stellen, Het heeft uiteraard geen zin om een transportverpakking te laten produceren die door u is afgekeurd, aangezien ook dat
verwijten aan ons adres zal opleveren.
Onjuist is ook dat wij zouden weigeren om een tweede afleverpoging te doen. Dat doen wij wel degelijk. U motiveert dat ook niet. Wel is juist dat wij voor een tweede afleverpoging betaald willen worden. Het uitgangspunt van de overeenkomst is dat per rit wordt betaald. U laat na te onderbouwen waarop u zich baseert dat wij voor een tweede afleverpoging geen kosten in rekening zouden mogen brengen.
Een “real time” verbinding is wel degelijk aanwezig. Wellicht dat er incidenteel wat fout gaat, maar het systeem functioneert, Ook op dit punt laat u iedere onderbouwing na.
Ook ten aanzien van uw standpunt dat de digitale handtekening niet zou worden gevraagd, kunnen wij niet anders dan constateren dat deze wel degelijk door onze chauffeurs wordt gevraagd. Ook hier kan incidenteel wellicht een keer wat fout gaan, maar die indicatie hebben wij niet, Handtekeningen zijn overigens inzichtelijk en verkrijgbaar via SFTP. Deze dienen dan uiteraard wel door u te worden opgevraagd.
(…)”
2.11.
Bij brief van 7 januari 2020 heeft GefeliciTAART op de brief van Reviva gereageerd en heeft zij hetgeen Reviva stelt gemotiveerd weersproken.
2.12.
In de periode van begin januari 2020 tot en medio februari 2020 hebben partijen veelvuldig contact gehad over de uitvoering van de overeenkomst. Rode draad in de gevoerde correspondentie: GefeliciTAART was nog steeds niet tevreden was over de werkwijze van Reviva, dat Reviva niet handelde conform haar eigen werkinstructie en dat vele klachten van klanten tot resultaat had dat vaste klanten wegliepen en GefeliciTAART door de veelheid aan slechte recensies - met name over late en beschadigde levering bij de klant – vreesde  voor het voortbestaan van haar online banketbakkerij. Reviva op haar beurt stelde zich consequent op het standpunt dat zij zich aan de overeenkomst hield en dat GefeliciTAART bepaalde onderdelen van de overeenkomst onjuist interpreteerde. Ook had zij de indruk dat GefeliciTAART van Reviva af wilde en bewust zocht naar mogelijkheden om de overeenkomst te kunnen beëindigen. Reviva miste een constructieve houding aan de zijde van GefeliciTAART om de samenwerking tot een succes te maken.
2.13.
Bij brief van 19 februari 2020 heeft GefeliciTAART de overeenkomst beëindigd en de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. In de brief is – voorzover hier van belang – het volgende neergelegd:
“(…)
De samenwerking tussen Reviva en gefeliciTAART voldoet door materiële tekortkomingen door Reviva sinds het begin ervan niet aan de (gewekte) verwachtingen. gefeliciTAART heeft Reviva herhaaldelijk gewezen op diverse (door Reviva erkende) wanprestaties onder de overeenkomst en verzocht om verbetering. Dit leidde, onder meer, tot diverse brieven over en weer. Op initiatief van Reviva stonden partijen op 8 november 2019 in een kortgedingprocedure voor de voorzieningenrechter te ‘s-Hertogenbosch. De daar gemaakte afspraken om de samenwerking stapsgewijs op te starten bleken helaas niet de oplossing. Ondanks die afspraken, die door gefeliciTAART volledig zijn nagekomen, bleven de wanprestaties door Reviva zich namelijk (al bij kleine volumes) opstapelen. Dit terwijl, zoals u herhaaldelijk kenbaar gemaakt, een goede en tijdige bezorging van de taarten essentieel is voor de onderneming en continuïteit van gefeliciTAART.
(…);
De aanhoudende tekortkomingen waren voor gefeliciTAART reden om Reviva per brief van 18 december 2019 ingebreke te stellen. Daardoor ging de termijn van twee maanden als bedoeld in art. 9 lid 6, onder c, van de overeenkomst lopen. In deze brief ging gefeliciTAART uitgebreid in op de tekortkomingen en stelde zij Reviva wederom in de gelegenheid tot herstel van die tekortkomingen. Deze handreiking bleek tevergeefs.
De situatie verbeterde niet na 18 december 2019, Integendeel, Reviva blijft op essentiële onderdelen van de overeenkomst tekortschieten. Sterker, ondanks de herhaalde toezegging van verbetering door Reviva, zijn de door Reviva begin september 2019 zelf geconstateerde (fundamentele) tekortkomingen en problemen nog niet eens opgelost. In het bijzonder wijst gefeliciTAART erop dat Reviva (nog steeds) niet in staat is gebleken de
overeengekomen “OTD Delivery” van 95% na te komen. Met als gevolg een bij gefeliciTAART niet eerder vertoond hoog aantal klachten over i) te laat ontvangen taarten, ii) met flinke schade geleverde taarten en iii) überhaupt niet geleverde taarten. gefeliciTAART verliest hierdoor voortdurend klanten. Andere afspraken en beloftes, zoals de door haarzelf geprezen uitstekende communicatie en het aanbieden van “real time inzicht’ in de leverstatus van bezorgingen, komt Reviva tot op heden niet na. Integendeel, het ontbreekt gefeliciTAART
aan ieder inzicht, waardoor zij het contact met klanten niet kan invullen. Vragen om opheldering worden niet beantwoord of er wordt ontwijkend gereageerd. Overleggen op bestuursniveau leiden ook nergens toe. gefeliciTAART moet daarom helaas constateren dat Reviva, ondanks de door gefeliciTAART gedurende een lange periode geboden ruimte om deze en andere tekortkomingen te herstellen, niet de door haar gepretendeerde “ideale ultieme klantreis,’ kan bieden.
Waar Reviva de tekortkomingen onder de overeenkomst in september 2019 nog erkende en verbetering beloofde, steekt Reviva nu haar kop in het zand en doet alsof de diensten naar behoren worden uitgevoerd. Hoe Reviva dit kan volhouden, is gefeliciTAART een raadsel. De bij haar bekende cijfers, ervaringen van medewerkers, leveranciers en afnemers, klachten van afnemers en correspondentie met Reviva laten een volstrekt tegenovergesteld beeld zien van wat Reviva probeert vol te houden. Ondertussen betaalt gefeliciTAART wel de facturen van Reviva. Dit overigens zonder dat Reviva gefeliciTAART — in overeenstemming met de overeenkomst — compenseert voor de mislukte leveringen en door haar dientengevolge geleden schade. Dit alles leidt voor (het bestuur van) gefeliciTAART tot de conclusie dat sprake is van een definitieve vertrouwensbreuk. De commerciële relatie is zwaar beschadigd en er is geen uitzicht dat deze gaat verbeteren. Te meer nu de tekortkomingen van Reviva de continuïteit van de onderneming zwaar onder druk zetten, en de tekortkomingen van Reviva het business model van gefeliciTAART in de kern ondermijnen, voelt gefeliciTAART zich
genoodzaakt de overeenkomst beëindigen.
(…)”.
2.14.
GefeliciTAART heeft vanaf 19 februari 2020 geen gebruik meer gemaakt van de diensten van Reviva en heeft de bezorging van de taarten ondergebracht bij een ander transportbedrijf.
2.15.
GefeliciTAART heeft Reviva op 19 februari 2020 gedagvaard in een bodemprocedure en vordert dat in rechte wordt vastgesteld dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd/ontbonden en dat Reviva aansprakelijk is voor de door GefeliciTAART als gevolg van de niet-nakoming van de overeenkomst geleden schade en nog te lijden schade.
3
Het geschil
3.1.
Reviva vordert – samengevat en voorzover hier relevant - GefeliciTAART op grond van artikel 3:296 BW te gebieden de overeenkomst onvoorwaardelijk na te komen, waarbij de dienstverlening zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis volledig dient te zijn hervat, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van GefeliciTAART in de proceskosten en in de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
Reviva legt hieraan – in de kern - het volgende ten grondslag.
3.2.1.
Gelet op de afspraken uit het proces-verbaal is de samenwerking op basis van de overeenkomst pas hervat op 1 januari 2020. In december 2019 is een opstartfase overeengekomen teneinde de dienstverlening op te schalen. Dit was dus niet een hervatting van de samenwerking op basis van de overeenkomst. In aanvulling daarop hebben partijen afgesproken ten aanzien van de overeenkomst verder alle rechten voor te behouden. In weerwil van deze afspraken heeft GefeliciTAART op 19 december 2019 de ingebrekestelling gestuurd terwijl de werkzaamheden nog niet op basis van de overeenkomst waren hervat. De ingebrekestelling van GefeliciTAART is derhalve niet rechtsgeldig en hieraan komt geen rechtsgevolg toe. Met de brief van 19 februari 2020 wordt zonder aankondiging de overeenkomst per direct ontbonden, hetgeen strijdig is met artikel 9.6 sub c van de overeenkomst.
3.2.2.
Reviva betwist dat sprake is van materiële en aanhoudende tekortkomingen in de uitvoering van de overeenkomst. Volgens Reviva is geen sprake van een tekortkoming van voldoende gewicht die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt (zie brief van Reviva van 3 januari 2020).
3.2.3.
Door het onrechtmatig ontbinden van de overeenkomst door GefeliciTAART blijft Reviva zitten met specifiek voor GefeliciTAART aangeschaft materiaal, terwijl haar verwachte inkomstenstroom van GefeliciTAART wegvalt. Reviva leidt hierdoor schade. Het wegvallen van GefeliciTAART slaat een gat in de orderportefeuille van Reviva. Hiermee is het spoedeisend belang.
3.3.
GefeliciTAART voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
GefeliciTAART heeft op 19 februari 2020 met onmiddellijke ingang de overeenkomst primair opgezegd en subsidiair ontbonden en acht zich hieraan niet meer gebonden. Daarmee is het spoedeisend belang van Reviva bij haar vordering gegeven.
4.2.
Met betrekking tot het standpunt van Reviva zoals weergegeven in r.o. 3.2.1. overweegt de voorzieningenrechter dat hij Reviva hierin niet volgt. De insteek van de regeling van partijen van 8 november 2019 was dat Reviva per 1 december 2019 de werkzaamheden voor GefeliciTAART hervat met dien verstande dat de volumes klein beginnen en stapsgewijs wordt opgeschaald om vanaf 1 januari 2020 weer (voor wat betreft de aantallen taarten) conform de overeenkomst te werken. Waarom de overeenkomst (afgezien van de aantallen) niet zou gelden tot 1 januari 2020 valt dan ook niet in te zien. Partijen hebben slechts hun rechten (schade als gevolg van tekortkomingen in de voorliggende periode) over en weer opgeschort tot 1 januari 2020. De stelling van Reviva dat de ingebrekestelling van 18 december 2019 van GefeliciTAART niet rechtsgeldig is en hieraan geen rechtsgevolg (buitengerechtelijke opzegging dan wel ontbinding van 19 februari 2020) toekomt slaagt dus niet. GefeliciTAART heeft op juiste wijze toepassing gegeven aan artikel 9, lid 6 onder c van de overeenkomst.
4.3.
De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of de bodemrechter (in de door GefeliciTAART reeds aanhangig gemaakte bodemprocedure) naar alle waarschijnlijkheid zal beslissen dat de bij brief van 19 februari 2020 gedane buitengerechtelijke opzegging en ontbinding door GefeliciTAART effect heeft (gehad).
4.4.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat partijen in deze procedure zodanig verdeeld zijn over de feiten en met name de verwachtingen die zij over en weer mochten ontlenen aan de tussen hen gesloten overeenkomst, dat een verder onderzoek daarnaar noodzakelijk is om tot een juiste beoordeling van de stellingen van partijen te komen. Dat vergt een uitgebreid(er) onderzoek. Welke uitleg aan de bewuste bepalingen in de overeenkomst en de aanvullende voorwaarden moet worden gegeven (bijvoorbeeld met betrekking tot het business portal, de klachtenafhandeling, de OTD, de grootte van de verpakking, wie de verantwoordelijkheid draagt voor de reiniging van de koelboxen/wisselen van de koelelementen dit laatste in samenhang gelezen met de werkinstructie van Reviva (zie de bijlagen bij de brief van 7 januari 2020 van GefeliciTAART, productie 36 GefeliciTAART), kan gelet op de uiteenlopende uitleg van partijen thans niet definitief worden vastgesteld. Dit vergt een nader feitenonderzoek waarvoor dit kort geding zich (in beginsel) niet leent.
4.5.
Dat betekent dat de voorzieningenrechter over veel van hetgeen in dit kort geding is aangevoerd geen oordeel geeft. Wat wel duidelijk is geworden is dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen gelet op de stellingen die lijnrecht tegenover elkaar staan nauwelijks meer mogelijk lijkt te zijn. En dit is voornamelijk veroorzaakt door het groot aantal klachten die GefeliciTAART ontving over de late en beschadigde bezorging van de taarten waardoor de continuïteit van de onderneming van GefeliciTAART onder druk kwam te staan. Klanten liepen namelijk weg.
4.6.
Opvallend in het dossier en het verhandelde ter zitting is dat Reviva het groot aantal klachten niet heeft weersproken. Zij heeft slechts gesteld dat klachten ‘van alle dag zijn’ (randnummer 18 van haar pleitnota). Dat GefeliciTAART tijdens de samenwerking geconfronteerd is geraakt met een veelheid van klachten die zij voorheen niet in die hoge mate  had (een OTD van 95% is nimmer gehaald), is voorshands voldoende komen vast te staan. Het verschil is significant. Daar kan Reviva niet omheen.
4.7.
In artikel 9 lid 6 onder c, van de overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst kan worden opgezegd als een partij zich op materiële wijze niet aan de verplichtingen van de overeenkomst houdt. De opzeggingsmogelijkheid in artikel 9 lid 6 onder c vertoont verwantschap met de in artikel 6:265 BW geregelde ontbinding van een overeenkomst wegens tekortkoming in de nakoming van verbintenissen uit de overeenkomst. Artikel 6:265 BW bepaalt namelijk dat iedere tekortkoming van een contractspartij in de nakoming aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
4.8.
Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 4.6. is overwogen is Reviva op een zeer essentieel  onderdeel tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met GefeliciTAART. De voorzieningenrechter vindt dat deze tekortkoming op zichzelf genomen de (primaire) opzegging en (subsidiaire) ontbinding rechtvaardigt. De overeenkomst is aangegaan voor het vervoer van taarten. Dat is de essentie van de overeenkomst en de bijzondere aard van de rechtsbetrekking, immers gebaseerd op het accuraat en op tijd leveren van (onbeschadigde) taarten. Wie een taart bestelt heeft iets te vieren of staat stil bij een bijzonder moment. Het op tijd ontvangen van de bestelde gebaksproducten en dan bij voorkeur puntgaaf is daarbij een zeer belangrijke vereiste. Als dat stelselmatig niet goed gaat dan raakt dit direct het business model van GefeliciTAART, hetgeen zij ook heeft moeten ervaren omdat klanten afhaakten en GefeliciTAART (zoals zij het zelf omschreef ter zitting) in een vrije val was geraakt. Al met al kon gelet op de tekortkoming zijdens Reviva met betrekking tot de levering van de taarten in redelijkheid van GefeliciTAART niet meer verwacht worden dat zij de samenwerking met Reviva voort zou zetten. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de opzegging door GefeliciTAART weegt in dit geval zwaar dat de gerezen problemen met betrekking tot de bezorging al in september 2019 bestonden en ondanks nieuwe afspraken niet tot een grote vermindering van de klachten heeft geleid. Dit rechtvaardigt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter primair de opzegging en subsidiair de buitengerechtelijke ontbinding.
4.9.
Afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Het belang van GefeliciTAART en dan met name het succes van haar onderneming is onlosmakelijk verbonden met een accurate levering van de taarten. Dit belang weegt zwaar. Bovendien heeft Reviva niet aannemelijk gemaakt dat zij voor de continuering van haar bedrijfsvoering afhankelijk is van GefeliciTAART. De schade (de gemiste marge en de aanschaf van materiaal) die Reviva eventueel heeft geleden als gevolg van het voortijdig stoppen van de overeenkomst kan zij in de te voeren bodemprocedure vorderen.
4.10.
Het voorgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat GefeliciTAART op 19 februari 2020 bevoegd was de tussen partijen gesloten overeenkomst primair op te zeggen en subsidiair te ontbinden, zodat haar buitengerechtelijke verklaring tot opzegging en ontbinding de beëindiging van die overeenkomst tot gevolg heeft gehad.
4.11.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van Reviva zullen worden afgewezen.
4.12.
Reviva zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GefeliciTAART worden begroot op:
- griffierecht	€ 	639,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.619,00
4.13.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Reviva in de proceskosten, aan de zijde van GefeliciTAART tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2020,
5.3.
veroordeelt Reviva in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Reviva niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM]met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2020,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2020.