ECLI:NL:GHSHE:2008:3107
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer: 20-000482-07 OWV
Uitspraak	: 28 januari 2008 TEGENSPRAAK
Gerechtshof  's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 februari 2007 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-089061-01 tegen:
[veroordeelde] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1968, wonende te [adres] ,
hierna te noemen: veroordeelde.
Hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Veroordeeldes raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat het openbaar ministerie niet­ ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd - kort gezegd - dat er een inactieve periode van in totaal 4 jaar en negen maanden is geweest die voor rekening van het openbaar ministerie komt. Deze periode is onredelijk lang daar deze zaak niet ingewikkeld is, aldus de raadsman.
Het hof overweegt het volgende.
Het verloop van de onderhavige ontnemingszaak is als volgt:
1. Veroordeelde is op 6 juli 2001 aangehouden en in verzekering gesteld in de hoofdzaak.
2. Op 9 juli 2001 is een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (voortaan ook: SFO) geopend. Op 11 juli 2001 is de veroordeelde hiervan in kennis gesteld.
3. De ontnemingsrapportage naar aanleiding van het SFO was gereed op 21 februari 2002.
4. De eerste behandeling in eerste aanleg vond plaats op 24 september 2003. De zaak is toen aangehouden voor het horen van getuigen op verzoek van de verdediging en ter schriftelijke voorbereiding van de behandeling ter terechtzitting.
5. De getuigen zijn door de rechter-commissaris gehoord op 14 mei 2004 en 30 juni 2004.
6. De verdediging heeft op 14 mei 2004 bij de rechter-commissaris stukken overgelegd in de Tsjechische taal. Deze stukken zijn vertaald en er is door de politie op 8 juli 2005 aanvullend gerapporteerd naar aanleiding van deze stukken.
7. De voortzetting van de behandeling in eerste aanleg stond gepland op 31 augustus 2005. Op verzoek van de verdediging is de zaak niet in augustus 2005 behandeld in verband met de afwezigheid van de raadsman.
8. De ontnemingszaak in eerste aanleg is vervolgens inhoudelijk behandeld ter terechtzitting van 22 januari 2007, waarna op 5 februari 2007 uitspraak is gedaan.
9. Het hoger beroep in de ontnemingszaak is ingesteld op 5 februari 2007 en de processtukken zijn bij het hof binnengekomen op 4 mei 2007.
10. De ontnemingszaak is in hoger beroep behandeld op 14 januari 2008, waarna uitspraak wordt gedaan op 28 januari 2008.
Het hof trekt uit het bovenstaande de volgende conclusies.
A. De periode tussen de verhoren bij de rechter-commissaris (zie 5) en het hieruit voortspruitend aanvullend onderzoek door de politie (zie 6) had naar het oordeel van het hof redelijkerwijze in november 2004 kunnen worden afgerond. Nu dit pas in juli 2005 is afgerond, heeft zich een vertraging van ongeveer negen maanden voorgedaan waarvoor geen rechtvaardiging is.
Toen op verzoek van de verdediging de zitting in eerste aanleg op 31 augustus 2005 (zie 7) niet doorging had de onderhavige zaak redelijkerwijze uiterlijk januari 2006 ter terechtzitting kunnen worden aangebracht. In plaats daarvan is de zaak in januari 2007 voortgezet (zie 8). Derhalve heeft zich hier een vertraging van ongeveer één jaar voorgedaan waarvoor geen rechtvaardiging is.
In totaal heeft zich aldus een niet gerechtvaardigde vertraging voorgedaan van ongeveer één jaar en negen maanden.
Hoewel de behandeling in hoger beroep binnen een redelijke termijn plaatsvond is geen sprake van een zodanige buitengewoon voortvarende behandeling in hoger beroep dat daardoor eerder tijdsverloop kan worden geacht te zijn gecompenseerd. Derhalve is naar het oordeel van het hof sprake van een schending van de redelijke termijn ten gevolge van niet te rechtvaardigen inactiviteit van de justitiële autoriteiten.
Deze schending is naar het oordeel van het hof echter niet zo buitensporig dat slechts niet­ ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan volgen. Het hof zal de overschrijding van de redelijke termijn compenseren door de hoogte van het te betalen bedrag aan de Staat lager te stellen dan de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Vonnis waarvan beroep
De beroepen beslissing zal worden vernietigd omdat de eerste rechter ten onrechte de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op artikel 36e, tweede
lid, van het Wetboek van Strafrecht. De ontneming is gebaseerd op het bepaalde in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van 8 oktober 2003 door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder parketnummer 01-089061-01 ter zake "het in de uitoefening van beroep of bedrijf medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid en onder B van de Opiumwet gegeven verbod" en "medeplegen van in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, terwijl het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, betaling aannemen van een opeisbare schuld, wetende dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar, meermalen gepleegd" veroordeeld tot straf.
Nu veroordeelde is veroordeeld voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en tegen hem een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (voortaan: SFO) is ingesteld, biedt artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht de grondslag voor de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Uit de hierboven bedoelde bewijsmiddelen is aannemelijk geworden dat andere strafbare feiten dan die welke in het strafvonnis van 8 oktober 2003 bewezen zijn verklaard, er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.
In het financieel rapport' is het vermogen van de veroordeelde per 1 januari 1995 en per 20 april 2001 berekend en gerelateerd aan de van de veroordeelde bekende legale inkomsten en vermogensbestanddelen. De in dit rapport gebruikte bekende bronnen van inkomsten en vermogen en de daaruit volgende becijferingen zijn als zodanig niet door de verdediging betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid ervan.
Uit de vermogensvergelijking blijkt dat de veroordeelde in de genoemde periode feitelijk een vermogensaanwas heeft gehad van ll. 501.751,-, welke niet met legale bronnen wordt verantwoord (financieel verslag, pagina 40).
De verdediging heeft hiertegen het volgende aangevoerd:
• Op het bedrag van ll. 501.751,02 moet een bedrag van 11.25.000,- -zijnde de aan de curator in verband met de faillissementsfraude terugbetaalde gelden - in mindering worden gebracht.
• Er is geen sprake van illegale vermogensaanwas. Veroordeelde heeft in genoemde periode de vastgestelde uitgaven kunnen doen omdat hij bij de heren [naam 1] en [naam 2] geldbedragen van in totaal 11.550.000,- heeft geleend. Deze geldleningen zijn niet opgenomen in het SFO-rapport.
' Het proces-verbaal van de politieregio Brabant-Noord, Dienst Centrale Recherche, Afdeling Financiële Recherche, d.d. 21 februari 2002, door [verbalisant] , hoofdinspecteur, aantal doorgenummerde bladzijden: 42.
Het hof overweegt het volgende ten aanzien van de aftrekpost van fl.25.000,-:
Het hof is - met de advocaat-generaal en de verdediging -  van oordeel dat op het bedrag van fl. 501.751,02 een bedrag van fl. 25.000,- in mindering moet worden gebracht, nu veroordeelde dit bedrag heeft terugbetaald aan de curator.
Met betrekking tot de gestelde geldleningen overweegt het hof het volgende.
Naar eigen zeggen op de terechtzitting in hoger beroep kende de veroordeelde de geldschieters [naam 1] en [naam 2] niet of nauwelijks.
[naam 1] is gehoord als getuige bij de rechter-commissaris op 14 mei 2004. Bij die gelegenheid heeft de raadsman van de veroordeelde een tweetal in de Tsjechische taal gestelde contracten overgelegd. Dit is (i) een pandovereenkomst naar Tsjechisch recht tussen [naam 1] en veroordeelde waarbij [naam 1] een pandrecht verkrijgt met betrekking tot het perceel [adres] , Nederland als zekerheid voor een overeenkomst van geldlening ad fl. 300.000,- terwijl volgens dit contract veroordeelde de eigenaar is van dit perceel, en (ii) een overeenkomst van geldlening naar Tsjechisch recht tussen veroordeelde en [naam 2] ad fl. 250.000,- waarin wordt verwezen naar een pandovereenkomst waarin het perceel [adres] ,
Nederland wordt aangewezen als zekerheid voor de geldlening. De contracten zijn gedateerd 16 januari 1997.
[naam 1] heeft als getuige verklaard dat hij het bedrag van fl. 300.000,- in gedeelten contant aan veroordeelde ter hand heeft gesteld en dat de kwitanties daarvan bij hem in Praag in een kluis zouden liggen.
Veroordeelde heeft geen aannemelijke verklaring gegeven waarom hij de twee ontbrekende contracten (geldlening met [naam 1] ; pandovereenkomst met [naam 2] ) niet heeft kunnen overleggen. Hij heeft evenmin kunnen uitleggen waarom hij de beweerdelijk bestaande kwitanties, die in zijn visie toch kunnen bewijzen dat hij contant geld heeft ontvangen en die volgens [naam 1] in Praag in een kluis liggen, niet heeft overgelegd.
De gestelde pandovereenkomsten bieden naar Nederlands recht geen enkele zekerheid. Niet alleen kan op een registergoed zoals het perceel [adres] geen pandrecht worden gevestigd, maar uit een proces-verbaal d.d. 8 juli 2005 van hoofdinspecteur [verbalisant] blijkt bovendien dat veroordeelde geen eigenaar was van het genoemde perceel - het behoorde toe aan zijn ouders - en tevens dat in de periode 1 januari 1995 tot 20 april 2001 geen recht van hypotheek is gevestigd op het perceel.
Het hof acht het onaannemelijk dat de veroordeelde zulke grote geldbedragen heeft kunnen lenen van hem vrijwel vreemde personen, zonder deugdelijke zekerheid te verschaffen voor de terugbetaling en zonder deugdelijke vastlegging van de terbeschikkingstelling van deze bedragen aan de veroordeelde.
Van enige aflossing of rentebetaling door de veroordeelde aan de geldschieters is niet gebleken, hoewel veroordeelde in de betrekkelijke periode wel de beschikking had over vermogen: zie het door hem, naar eigen zeggen, in de grond bewaarde bedrag van fl. 151.000,­ en het tegoed van veroordeelde op de [bank] te Luxemburg op 10 juli 2001 van fl. 215.066,67 (Financieel rapport, pagina 40).
Ook het tijdstip waarop veroordeelde op de proppen is gekomen met de contracten met [naam 1] en [naam 2] - te weten pas in mei 2004 toen hem het belang duidelijk was om zijn vermogensaanwas te verantwoorden - wijst erop dat het werkelijkheidsgehalte van deze contracten gering is. Veroordeelde heeft niets over deze contracten gezegd toen hij in juli 2001 is verhoord.
Opmerkelijk is verder dat bij de huiszoekingen in Nederland geen stukken zijn aangetroffen die het bestaan van de beweerde geldleningen zouden kunnen bewijzen en dat er geen Nederlandstalige versie bestaat van de contracten, hoewel het gaat om een veroordeelde die geen Tsjechisch kan lezen en hoewel het gaat om zekerheden in Nederland.
Er is kortom geen schriftelijk bewijs dat veroordeelde daadwerkelijk het beweerdelijk geleende geld heeft ontvangen van [naam 1] of [naam 2] en aan het werkelijkheidsgehalte van de contracten, voor zover overgelegd, moet ernstig worden getwijfeld.
Het hof is daarom van oordeel dat het niet aannemelijk is dat veroordeelde inderdaad fl. 550.000 heeft geleend.
Nu er ook overigens geen verklaring is voor de vermogensaanwas van veroordeelde, houdt het hof het ervoor dat deze vermogensaanwas afkomstig is van illegale bronnen. Het hof wordt hierin nog gesterkt door de volgende omstandigheden:
1. Uit een proces-verbaal van de Criminele lnlichtingendienst 2 blijkt van aanwijzingen dat de groep [medeverdachte 1] uit Oss, [medeverdachte 2] uit Heesch en ene [medeverdachte 3] uit Tilburg zich onder meer bezig houden met het opensnijden van dekzeilen van vrachtauto's en dat de ladingen die bij deze diefstallen worden buitgemaakt worden verkocht aan " [veroordeelde] " (hof: veroordeelde) en zijn maat [medeverdachte 4] .
ll.	Uit de door veroordeelde met zijn ouders gevoerde telefoongesprekken op 3 juli 2001 en een telefoongesprek tussen veroordeeldes vader en zus op 3 juli 20013 blijkt dat veroordeelde wil dat zijn vader zorgt dat "alles weg is". Verder moet vader proberen om "die centen eraf te halen". Verdachte geeft hierbij aan dat het om geld gaat dat op zijn rekening staat.
111.	Uit observaties en telefoongesprekken blijkt dat veroordeelde op 4 en 5 juli 2001 veelvuldig contact onderhoudt met [medeverdachte 1] .4 Op of rond 8 juli 2001 wordt veroordeeldes vader door een man uit Oss aangesproken dat hij een bedrag van 30.000 moet hebben en dat veroordeelde en zijn vader anders een groot probleem hebben.5
Het feit dat veroordeelde - naar zijn zeggen - legaal geld zou bewaren onder de grond waar het kwetsbaar is voor verlies en beschadiging, terwijl hij beschikte over diverse bankrekeningen.
Uit de veroordeling wegens hennepteelt en bedrieglijke bankbreuk en uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie in het dossier blijkt dat veroordeelde er niet voor terugdeinst om op strafbare wijze inkomsten te verwerven.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat aannemelijk is dat de vermogensaanwas bij veroordeelde in de periode van 1 januari 1995 tot en met 20 april 2001 wederrechtelijk verkregen voordeel is dat voortvloeit uit strafbare feiten.
Het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op het in het SFO-rapport berekende  voordeel  van fl 501.751,02 minus fl. 25.000,- = fl. 476.751,02, afte ronden op   EUR 216.340,-.
2 Een proces-verbaal van politie regio Brabant-Noord, Dienst Centrale Recherche, Afdeling Financiële Recherche, zaaknummer PL2140/01150131, d.d. 9 juli 2001, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant] , hoofdinspecteur.
3 Zie SFO-rapport, pagina's 7-9.
4 Zie SFO-rapport, pagina's 8-9.
5 Zie SFO-rapport, pagina's 9-10.
Op te leggen betalingsverplichting
Zoals hierboven vastgesteld, heeft een schending
van
de redelijke termijn ex artikel 6 EVRM plaatsgevonden die door het hof is vastgesteld op één jaar en negen maanden. Gelet op de duur
van
de schending
van
redelijke termijn en het feit dat het om een aanzienlijk bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel gaat, acht het hof een korting
van
ongeveer drie procent (EUR 6.490,20) redelijk. Na aftrek
van
deze korting resteert een voordeelsbedrag
van
afgerond EUR 210.000,-.
Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling
van
laatstgenoemd bedrag aan de Staat ter ontneming
van
het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e
van
het Wetboek
van
Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat
vast
op een bedrag
van
EUR 216.340,- (tweehonderdzestienduizend driehonderdveertig euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming
van
het wederrechtelijk verkregen voordeel
van
een bedrag
van
EUR 210.000,00 (tweehonderdtienduizend euro).
Aldus gewezen door
mr. J.A. van Zon, voorzitter,
mr. J.C.A.M. Claassens en mr. J.J. van der Kaaden, in tegenwoordigheid van mr. B.M. Hoekstra, griffier,
en op 28 januari 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.