ECLI:NL:GHARL:2020:6477
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.250.196/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 117767 )
arrest van 18 augustus 2020
in de zaak van
1
Van Almelo Beleggingen B.V.,
2. Van Almelo B.V.,
beide gevestigd te Coevorden,
3. [appellant3] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant3]
,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. J. Knotter, kantoorhoudend te Emmen,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. Tangenberg Bouw
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. P.H.J. Nij Bijvank, kantoorhoudend te Hardenberg.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 juli 2019 hier over.
1.2
In het tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald op 25 juni 2020. Als gevolg van overheidsmaatregelen naar aanleiding van de coronapandemie heeft de comparitie plaatsgevonden door middel van een Skypeverbinding. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De feiten
2.1
[geïntimeerde] exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met bouw-, verbouw-, renovatie- en kluswerkzaamheden.
2.2
Op verzoek van [appellant3] heeft [geïntimeerde] op 10 januari 2014 een (eerste) offerte uitgebracht voor de verbouw van de eerste verdieping van de voormalige meubelwinkel van [appellant3] aan de [a-straat] te [A] tot een appartementencomplex met tien appartementen. [geïntimeerde] heeft de totale kosten van het project begroot op € 211.074,82 inclusief btw.
2.3
Op 6 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] een begin gemaakt met de werkzaamheden.
2.4
Op 27 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] voor de verbouwing van de eerste verdieping van de meubelwinkel een (tweede) aangepaste offerte uitgebracht, ditmaal voor een bedrag van € 203.147,16, exclusief btw. Deze offerte is door [C] , namens [geïntimeerde] het aanspreekpunt voor [appellant3] , op de bouwlocatie aan [appellant3] in persoon overhandigd.
2.5
[geïntimeerde] heeft op 21 oktober 2014, 11 november 2014, 4 december 2014 en
13 januari 2015 voorschotfacturen gestuurd voor bedragen van achtereenvolgens € 50.000,-, € 50.000,, € 75.000,- en € 28.149,17, totaal € 203.149,17. Deze facturen zijn betaald.
2.6
Het werk is opgeleverd eind januari 2015.
2.7
Op 5 februari 2015 heeft [geïntimeerde] een
"Nota BTW"
verstuurd voor een bedrag van € 35.327,08. Deze factuur is niet betaald.
2.8
[geïntimeerde] heeft op 22 januari 2016, onder verrekening van meer- en minderwerk, btw en reeds betaalde bedragen aan [appellant3] een eindfactuur gezonden voor een bedrag van € 38.809,52. Deze factuur is niet betaald.
2.9
Op 1 februari 2016 heeft [appellant3] [geïntimeerde] in gebreke gesteld voor wat betreft het leveren van niet deugdelijk hang- en sluitwerk voor alle draai-/kiepdeuren naar de balkons, het niet vervangen van een beschadigde boei en het niet uitvoeren van alle stucwerk.
2.10
In het verslag van de bouwvergadering van 9 september 2014, met [appellant3] als voorzitter en onder meer [D] , architect, [geïntimeerde] en [C] als deelnemers, zijn de volgende passages opgenomen:
"
01.05		Contractstukken
(…)
01.05.03
Aannemingsovereenkomst Bouwkundig
1		De offerte van beide partijen zal worden aangepast n.a.v. de door te voeren
wijzigingen m.b.t. kantoor en andere aanvullende eisen door huurder.
2		Verzoek van [D] aan Tangenberg bouw om de huidige offerte alsnog te mailen naar [D] .
3		Voor een volledige offerte is het van belang dat de werkzaamheden door
Tangenberg bouw goed worden omschreven in de offerte/technische omschrijving.
(…)
01.08
Bouwkundige aspecten
1		Verzoek van [D] aan de partijen om na te denken over alternatieven die goedkoper zijn zoals dakterrassen uitvoeren als betontegels i.p.v. hout, de openingen naar terrassen kleiner uitvoeren etc.
2	(…)
3	[D] vraagt of er nog vors bezuinigd kan worden door het stucwerk buitenzijde te vervangen door schilderwerk in kleur? [geïntimeerde] en [C] zullen dit onderzoeken.
4	(…)"
2.11
In het verslag van de bouwvergadering van 7 oktober 2014 zijn de volgende passages opgenomen:
"
02.03		Planning / voortgang
02.03.01
Startdatum
1		De bouwwerkzaamheden zijn gestart per 06-10-2014
(…)
02.05
Contractstukken
(…)
02.05.03
Aannemingsovereenkomst Bouwkundig
aanhouden	De offerte van beide partijen zal worden aangepast n.a.v. de door te voeren wijzigingen m.b.t. kantoor en andere aanvullende eisen door huurder.
(…)
02.08
Bouwkundige aspecten
aanhouden	Verzoek van [D] aan de partijen om na te denken over alternatieven die goedkoper zijn zoals dakterrassen uitvoeren als betontegels i.p.v. hout, de openingen naar terrassen kleiner uitvoeren etc.
(…)
aanhouden	[D] vraagt of er nog vors bezuinigd kan worden door het stucwerk buitenzijde te vervangen door schilderwerk in kleur? [geïntimeerde] en [C] zullen dit onderzoeken.
(…)"
3
De vorderingen en de beslissingen in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft in conventie - samengevat - gevorderd [appellanten] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 38.809,52, te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente en verder met de buitengerechtelijke kosten van € 1.163,10 en de kosten van de procedure.
3.2
[appellanten] c.s. hebben in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan hen van bedragen van € 14.625,72 en € 1.287,85 ter zake van (vervangende) schadevergoeding, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van de procedure.
3.3
De rechtbank heeft na het wijzen van het tussenvonnis van 2 augustus 2017 en het horen van getuigen bij eindvonnis van 11 juli 2018 in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en in reconventie de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie.
3.4
In hoger beroep vorderen [appellanten] c.s. dat de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog worden afgewezen en hun vorderingen in reconventie worden toegewezen. Daarnaast vorderen [appellanten] c.s. veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan hen van het bedrag van € 53.807,64, dat zij uit hoofde van het vonnis van 11 juli 2018 aan [geïntimeerde] hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 juli 2018 tot de dag der algehele voldoening. Tot slot vorderen zij [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten.
4
Beoordeling van de grieven
4.1
Met de
grieven I, III, IV en V
richten [appellanten] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen een aanneemsom van € 203.149,17, exclusief btw, zijn overeengekomen. Volgens hen hebben zij met [geïntimeerde] een prijs van € 203.149,17, inclusief btw, afgesproken. Zij hebben er op gewezen dat zij het bedrag van de offerte van 10 januari 2014 van € 211.074,82, inclusief btw, te hoog vonden en dat [appellant3] met [geïntimeerde] in onderhandeling is getreden over aanpassing van het bouwplan om de prijs omlaag te brengen. Daarbij hebben zij voor aanvang van de werkzaamheden overeenstemming bereikt over een prijs van € 203.000,- inclusief btw. Op het moment dat [C] hem de tweede, aangepaste offerte overhandigde, na aanvang van de werkzaamheden, ging hij er dan ook vanuit dat het op de offerte vermelde bedrag inclusief btw was. Het is volgens [appellanten] c.s. logisch dat het bedrag inclusief btw zou zijn, omdat anders het in de tweede offerte genoemde bedrag het in de eerste offerte vermelde bedrag ruimschoots zou overtreffen, terwijl dit laatste bedrag juist omlaag moest. Er is naar hun mening om die reden geen wilsovereenstemming tot stand gekomen met betrekking tot de prijs. Verder hebben [appellanten] c.s. erop gewezen dat op de voorschotnota's geen btw is vermeld.
4.2
[geïntimeerde] heeft gesteld dat naar aanleiding van de eerste offerte, die volgens hem een raming betrof, wel degelijk enkele aanpassingen in het bouwplan zijn doorgevoerd die tot een prijsverlaging hebben geleid. Bij het opstellen van de tweede offerte is gebleken dat een aantal posten ten onrechte niet in de eerste offerte was opgenomen, zodat per saldo de geoffreerde prijs inclusief btw hoger is geworden. Op de tweede offerte is duidelijk vermeld dat het bedrag van € 203.149,17 exclusief btw is aangeboden, aldus [geïntimeerde] . Hij heeft benadrukt dat [appellant3] tegenover [C] heeft ingestemd met de tweede offerte.
4.3
De vraag moet dus worden beantwoord of eind oktober 2014 naar aanleiding van de tweede offerte van 27 oktober 2014 tussen [geïntimeerde] en [appellanten] c.s. een overeenkomst tot stand is gekomen voor de verbouw van de eerste verdieping van het pand van [appellanten] c.s. voor een bedrag van € 203.149,17, exclusief btw.
4.4
Daarbij dient tot uitgangspunt de in de artikelen 3:33 en 3:35 BW verwoorde wilsvertrouwensleer. Bij de toepassing van deze maatstaf komt niet alleen betekenis toe aan de inhoud van de wederzijdse verklaringen maar ook aan de verdere omstandigheden van het geval, waaronder mede de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid van de handelende persoon en de context waarin partijen optraden, omdat die mede bepalend kunnen zijn voor de wederzijdse verwachtingen en voor de betekenis die partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen geven. Ook kunnen mede van belang zijn gedragingen en verklaringen en andere omstandigheden die plaatsvinden nadat de handeling is verricht
4.5
Daarnaast geldt dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, op grond van de hoofdregel van bewijsrecht van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op basis van de tweede offerte met [appellant3] een aanneemsom van € 203.149,17 exclusief btw, is overeengekomen.
4.6
Het hof is van oordeel dat de wijze van offreren door [geïntimeerde] , die bij de eerste offerte een prijs inclusief btw heeft afgegeven en daarna bij de tweede offerte een prijs exclusief btw, aanleiding tot verwarring kan geven. De stelling van [geïntimeerde] dat de eerste offerte eigenlijk geen offerte maar een raming was snijdt geen hout, omdat het desbetreffende stuk duidelijk de vermelding "offerte" bevat en verder ook alle kenmerken van een offerte draagt. Eveneens is het merkwaardig dat [geïntimeerde] de voorschotten kennelijk heeft gefactureerd zonder btw in rekening te brengen en de btw pas bij afzonderlijke nota van 5 februari 2015 heeft gefactureerd.
Niettemin acht het hof met de rechtbank [geïntimeerde] geslaagd in zijn bewijs, zoals dat is geformuleerd in de bewijsopdracht in het tussenvonnis van de rechtbank van 2 augustus 2017. Daarbij kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan de volgende feiten en omstandigheden. In de tweede offerte is uitdrukkelijk vermeld dat het geoffreerde bedrag exclusief btw is. [C] heeft in eerste aanleg als getuige verklaard dat hij deze offerte persoonlijk aan [appellant3] heeft overhandigd, dat [appellant3] zijn leesbril heeft opgezet, de offerte heeft bekeken en geen bezwaar heeft gemaakt. [appellant3] heeft ter comparitie bij het hof deze gang van zaken bevestigd. Ook in de periode na ontvangst heeft [appellant3] geen bezwaar gemaakt tegen de tweede offerte. Onder die omstandigheden mocht [geïntimeerde] er op vertrouwen dat [appellant3] had ingestemd met de inhoud van de tweede offerte. Het feit dat [appellant3] , zoals hij heeft gesteld, niet goed naar de offerte heeft gekeken in de veronderstelling dat het allemaal wel klopte dient voor zijn rekening te blijven. Mocht hij tijdens de overhandiging van de offerte op de bouwplaats al niet in de gelegenheid zijn geweest goed naar de offerte te kijken, dan had hij op zijn minst in de periode kort daarna de offerte met aandacht kunnen en moeten bestuderen. Verder speelt nog een rol dat [appellanten] c.s. niet voldoende gemotiveerd hebben betwist dat de eerste offerte niet alle werkzaamheden omvatte en dat uit de bouwverslagen volgt dat de toekomstige huurder nog aanvullende wensen had.
4.7
Anders dan [appellanten] c.s. hebben betoogd staat het feit dat [geïntimeerde] al aan de werkzaamheden was begonnen en een eerste voorschotnota had verstuurd voordat de tweede offerte was uitgebracht, niet in de weg aan het oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Uit de bouwverslagen blijkt dat kort voor het begin van de bouw en tijdens de eerste fase van de bouw de offertes nog dienden te worden aangepast in verband met wensen van de toekomstige huurder en dat nog volop werd gesproken over goedkopere alternatieven, zodat de definitieve prijs nog niet vaststond bij het begin van de bouw. Bovendien stond er tijdsdruk op de uitvoering van de werkzaamheden en de eerste werkzaamheden betroffen voorbereidende sloopwerkzaamheden, die hoe dan ook uitgevoerd moesten worden.
4.8
Het hof zal, in het licht van het voorgaande, voorbij gaan aan de stelling van [appellanten] c.s. dat [appellant3] al voor de aanvang van de werkzaamheden met [geïntimeerde] een prijs was overeengekomen van € 203.000,-, inclusief btw, omdat [appellanten] c.s. deze stelling onvoldoende hebben onderbouwd. Dat is tevens de reden om het aanbod van [appellanten] c.s. tot het leveren van tegenbewijs op dit onderdeel te passeren.
4.9
De grieven I, III, IV en V slagen daarom niet.
4.10
Onder
grief VI
hebben [appellanten] c.s. aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW heeft toegewezen in plaats van de wettelijke rente (artikel 6:119 BW). Zij hebben er op gewezen dat [appellant3] als natuurlijke persoon de aannemingsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten en daarbij niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
4.11
Naar het oordeel van het hof moet het verbouwen van een deel van een bedrijfspand tot appartementen met het doel deze naderhand te verhuren aan derden worden aangemerkt als een bedrijfsmatige activiteit, ook als deze wordt uitgeoefend door een natuurlijke persoon. Dat [appellanten] c.s. die activiteit beschouwen als een pensioenvoorziening voor [appellant3] maakt de aard van de activiteit niet anders. Om die reden is in dit geval terecht de wettelijke handelsrente toegekend.
4.12
Grief VI slaagt niet.
4.13
Met
grief II
komen [appellanten] c.s. op tegen de afwijzing van hun vorderingen in reconventie. Naar hun opvatting heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat zij niet tijdig hebben voldaan aan de klachtplicht.
4.14
[appellanten] c.s. hebben gesteld dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst op drie onderdelen niet is nagekomen. Het gaat volgens hen om ondeugdelijk hang- en sluitwerk aan de draai-/kiepdeuren naar de balkons en het niet uitvoeren van het stucwerk op de buitengevel aan de noordzijde van het pand. Ook heeft [geïntimeerde] een tijdens de bouw beschadigde boei niet naar behoren bijgewerkt met verf. Ter zake van deze tekortkomingen hebben zij een vervangende schadevergoeding gevorderd van € 16.321,72. Daarnaast hebben zij vergoeding gevorderd van de schade van € 1.287,85 die is ontstaan aan het laminaat in één van de appartementen waar regenwater is binnengedrongen via een ondeugdelijke draai-/kiepdeur.
4.15
Het staat vast dat de appartementen eind januari 2015 zijn opgeleverd. Op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is de aannemer ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.
Gesteld, noch anderszins is gebleken dat bij de oplevering door [appellanten] c.s. opmerkingen zijn gemaakt met betrekking tot het hang- en sluitwerk van de draai/kiepdeuren en het stucwerk aan de noordgevel. Evenmin is gebleken dat [appellanten] c.s. tijdens de oplevering hebben gewezen op het in hun ogen onvoldoende herstel van de boei. Integendeel, ter comparitie bij het hof heeft [appellant3] gesteld dat op het moment van oplevering alles nog goed was. Ook in hun memorie van grieven (zie de punten 5.2.2, 5.2.3 en 5.2.4) hebben [appellanten] c.s. gesteld dat pas na de oplevering naar aanleiding van de btw-factuur van 5 februari 2015 een uitgebreide discussie heeft plaatsgevonden met [geïntimeerde] , waarbij het volgens hen voor de hand ligt dat daarbij ook deze gebreken aan de orde zijn geweest.
Daarnaast stelt het hof vast dat het gaat om gebreken die [appellanten] c.s. redelijkerwijs bij de oplevering hadden kunnen ontdekken. Door bij de oplevering, zoals [appellanten] c.s. ter comparitie hebben gesteld, het gebouw alleen van binnen te beoordelen en niet van buiten te inspecteren hebben [appellanten] c.s. de mogelijkheid van het bestaan van gebreken aan de buitenzijde van het pand aanvaard, zoals het niet stuken van de noordgevel. Dat geldt ook voor een tekortkoming voor zover die bestaat in onvoldoende herstel van de beschadigde boei. Niet goed functionerend hang- en sluitwerk van de draai-/kiepdeuren had eveneens bij de oplevering kunnen worden gesignaleerd.
Kortom, voor zover er al sprake is van gebreken die een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst zouden kunnen opleveren, hebben [appellanten] c.s. die aanvaard bij de oplevering en is [geïntimeerde] ontslagen van de aansprakelijkheid voor die gebreken. .
4.16
Dat neemt niet weg dat na de oplevering alsnog gebreken aan het hang- en sluitwerk aan het daglicht kunnen zijn gekomen die hun oorsprong vinden in ondeugdelijk materiaal of ondeugdelijke bevestiging. Maar evenals in eerste aanleg wreekt zich ook in hoger beroep   dat [appellanten] c.s. niet kunnen aangeven wie op welk moment over de ondeugdelijkheid van het hang- en sluitwerk heeft geklaagd, omdat alles mondeling met [geïntimeerde] zou zijn besproken. Daarom moet worden geoordeeld dat [appellanten] c.s. niet tijdig hebben voldaan aan de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW door eerst bij brief van 10 februari 2016 [geïntimeerde] in gebreke te stellen.
Weliswaar hebben [appellanten] c.s. bewijs aangeboden van hun stelling dat zij tijdig hebben geklaagd, maar nu zij die stelling, zoals hiervoor is overwogen, onvoldoende hebben onderbouwd zal het hof aan het bewijsaanbod voorbij gaan.
4.17
Grief II slaagt evenmin.
5
Slotsom
5.1
De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moet worden bekrachtigd.
5.2
Het hof zal [appellanten] c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 726,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.782,- (2 punten, tarief III, € 1.391,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met het nasalaris en de wettelijke rente zoals nader in het dictum bepaald.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland van 2 augustus 2017 en
11 juli 2018;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 726,- voor verschotten en € 2.782,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met € 157,- voor nasalaris van de advocaat [NAAM]€ 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden en te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. J. Smit en mr. H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
18 augustus 2020.