ECLI:NL:CBB:2020:484
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2858
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 juli 2020 in de zaak tussen
V.O.F. [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. M.B. Bartelds-Dikkeschei),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: M.J. Dijkstra).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 29 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2020. Aan de zitting hebben deelgenomen namens appellante [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante, en de gemachtigde van verweerder.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Op grond van artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) wordt het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid van de Msw verhoogd op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf. In het tweede lid is onder andere bepaald dat een nieuw gestart bedrijf een bedrijf is dat aantoonbaar:
a. beschikt over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor 2 juli 2015 door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee.
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante heeft in 2012 een bestaande bedrijfslocatie aangekocht voor de exploitatie van een melkveebedrijf. Op 1 april 2014 hield appellante 122 stuks jongvee en op 1 april 2015 is zij gestart met melken. Op 2 juli 2015 (hierna: peildatum) hield appellante 61 melk- en kalfkoeien en 69 stuks jongvee. De stalcapaciteit op de peildatum is voor 118 melk- en kalfkoeien en 63 stuks jongvee.
2.2
Op grond van de milieumelding die gold ten tijde van de overdracht mochten op de locatie 87 melk- en kalfkoeien en 69 stuks jongvee gehouden worden. Er is een melding op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer van 8 oktober 2018 overgelegd. Daarbij is gemeld dat er per 2 mei 2012 sprake was van het veranderen van het bedrijf, in de zin dat appellante per 2 mei 2012 het bedrijf aan de [adres] te [plaats] heeft overgenomen. De melding is op 12 oktober 2018 geaccepteerd. Er is voorts op 13 januari 2015 een berekening van de stikstofdepositie gedaan met de Aerius calculator voor de onderbouwing van een vergunningaanvraag in het kader van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw). Daaruit is af te leiden dat appellante (zonder Nbw-vergunning) 120 melk- en kalfkoeien en
80 stuks jongvee zou kunnen houden.
2.3
Op 17 april 2012 is appellante een lening van € 925.000,- aangegaan bij de [naam 3] , waarvan € 700.000,- is bestemd voor investeringen in het bedrijf. In de periode 2012-2015 heeft appellante diverse investeringen gedaan.
2.4
Op 27 februari 2018 heeft appellante een melding bijzondere omstandigheden bij verweerder ingediend. In de melding heeft appellante aangegeven dat de situatie van een nieuw gestart bedrijf van toepassing is.
2.5
Op 11 november 2019 heeft appellante 187,50 kg (150 kg netto) fosfaatrechten gekocht en op 26 december 2019 nog eens 250 kg (200 kg netto).
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 2.910 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren.
Beroepsgronden
4.1
Appellante exploiteert een nieuw gestart bedrijf in de zin van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit. Zij voldoet aan alle voorwaarden. In verband met de voorwaarde die is gesteld in het tweede lid, onder a, geldt dat de melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit milieubeheer voor het houden van melkvee op het bedrijf aanwezig was. Zoals gebruikelijk in de sector, is deze melding door de verkopende partij gedaan, kort voor de verkoop. Dit om aan te tonen dat het toegestaan was om op die locatie melkvee te houden. Appellante heeft een lege locatie gekocht waar geen koeien meer stonden en heeft deze locatie uitgebreid verbouwd, eigen jongvee opgefokt en is in april 2015 gestart met melken. Het feit dat de melding niet op naam van appellante is gedaan maar door de verkoper, doet niet af aan het feit dat zij als starter kwalificeert. Appellante heeft de melding later op eigen naam gedaan, maar dat heeft verweerder niet tot een ander besluit gebracht. Verweerder hanteert een onnodig rigide uitleg van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit. Appellante zit feitelijk in dezelfde situatie als andere startende bedrijven. De uitleg die verweerder hanteert, is niet in overeenstemming met de achtergrond en de bedoeling van de knelgevallenregeling voor starters.
4.2
Het besluit is in strijd met artikel 1 van het EP omdat het een individuele en buitensporige last oplevert voor appellante. Bij het hanteren van 2 juli 2015 als peildatum is geen rekening gehouden met het feit dat appellante kort daarvoor is gestart met het bedrijf en nog niet gegroeid was naar de vergunde en beoogde omvang. Er wordt dus geen rekening gehouden met de vergunde en feitelijke ruimte en de daarmee gepaard gaande investeringen. Die investeringen kunnen nu niet meer worden terugverdiend. De financiële last is dermate groot dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt. Dat volgt ook uit het door Alan Accountants en adviseurs opgestelde rapport van 8 januari 2019. De bedrijfsvoering op basis van de vastgestelde fosfaatrechten komt uit op een negatieve marge van ruim € 26.000,- en die wordt alleen maar groter.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante geen geslaagd beroep kan doen op artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit, omdat zij niet voldoet aan de voorwaarde van het tweede lid, onder a. Appellante beschikt immers niet over een voor 2 juli 2015 aan haar verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee, of over een voor 2 juli 2015 door haar ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit milieubeheer voor het houden van melkvee. Appellante kwalificeert niet als een nieuw gestart bedrijf omdat appellante een bestaande melkveehouderij heeft overgenomen (zie de uitspraak van het College van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:297 en van 17 december 2019, ECLI:NL:CBB: 2019:708). Het overgenomen bedrijf beschikte al over een vergunning voor het houden van melkvee en ook heeft appellante in de melding Activiteitenbesluit milieubeheer aangegeven dat het gaat om een verandering van het bedrijf en dus niet om de oprichting ervan.
5.2
Het besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. De benodigde vergunningen waren niet op de peildatum 2 juli 2015 geregeld en dus kan er in beginsel geen sprake zijn van
een individuele en buitensporige last. Voor het aannemen van een
schending van artikel 1 van het EP in een dergelijk geval zag het College bij eerdere zaken geen ruimte (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019, ECLl:NL:CB:2019:7,
onder 5.5, van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.3.2 en van
17 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:435, onder 5.5). Verder doen zich in het geval van appellante geen bijzondere omstandigheden voor. Het bedrijf van appellante is niet individueel afwijkend van andere bedrijven die in het zicht van het aflopen van het melkquotum per april 2015 zijn gaan uitbreiden. Appellante is van mening dat haar bijzondere omstandigheid is gelegen in het feit dat ze een nieuw bedrijf is gestart en investeringen heeft gedaan om uit te breiden. De keus om een bedrijfslocatie te kopen en een stal te verbouwen betreft echter een eigen ondernemerskeus. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het
noodzakelijk was om in deze mate van geen melkvee in 2014, naar 120 stuks melkvee met bijbehorend jongvee uit te breiden. De bijzondere omstandigheid lag binnen de invloedssfeer van appellante. Met niet-gerealiseerde groei hoeft verweerder geen rekening te houden. Verweerder benadrukt dat het stelsel voorzienbaar dan wel kenbaar was. De belangrijkste investeringsbeslissingen zijn pas na 2013 gedaan. Appellante heeft een groot risico genomen door vast te houden aan de geplande uitbreiding tot 118/120 melk- en kalfkoeien. Verweerder heeft de financiële rapportage van appellante niet nader onderzocht, aangezien verweerder van mening is dat de situatie van appellante niet individueel afwijkend is ten opzichte van andere melkveehouders.
Beoordeling
6.1
Verweerder heeft terecht geoordeeld dat appellante niet kan worden aangemerkt als nieuw gestart bedrijf in de zin van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit, omdat zij niet voldoet aan de in het tweede lid, onder a, gestelde voorwaarde. Niet appellante, maar een rechtsvoorganger van appellante heeft de melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit milieubeheer voor het houden van melkvee gedaan. In 2018 heeft appellante een melding Activiteitenbesluit milieubeheer gedaan in verband met de verandering van het bedrijf in 2012. Dat bevestigt dat geen sprake was van een nieuw gestart bedrijf. Dat appellante een lege locatie heeft overgenomen, doet daaraan niet af (zie de uitspraken van het College van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, 297 en 301, van
17 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:435 en van 17 december 2019, ECLI:NL:CBB:2019:708). De wetgever heeft gekozen voor een beperkte uitzondering, zoals blijkt uit de nota van toelichting bij het Besluit van 20 december 2017 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit (Stb. 2017, 521), waarin uitdrukkelijk het volgende is vermeld:
“(…) Voorwaarde om in aanmerking te komen voor de voorziening is dat op het moment van het indienen van het verzoek door de landbouwer er sprake moet zijn van een actief bedrijf in de zin van de Meststoffenwet. Daarnaast dient het bedrijf te beschikken over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning of melding Activiteitenbesluit voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee (Artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer). Een omgevingsvergunning die voor 2 juli 2015 is verleend aan een andere (rechts)persoon of een melding die is gedaan door een andere (rechts)persoon is niet voldoende om aan deze voorwaarde te voldoen. (…)” .
De beroepsgrond slaagt niet.
6.2.1
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.2.2
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB 2019:291).
6.2.3
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.2.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald onder 6.2.1) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald onder 6.2.2).
6.2.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 2 van het rapport van Alan Accountants en adviseurs) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.2.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.2.6
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.2.2 weergegeven vergelijking neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 118 melk- en kalfkoeien en 63 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de stalcapaciteit) en de vastgestelde 2.910 kg fosfaatrecht, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (61 melk- en kalfkoeien en 69 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.2.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken.
6.2.7
In dat verband is van belang dat appellante na overname van de bedrijfslocatie, in de periode 2012-2015 heeft geïnvesteerd in de opbouw van de melkveehouderij. Er kan niet worden vastgesteld dat appellante de dieren op de peildatum legaal hield, aangezien alleen de Aerius-berekening is overgelegd en niet de daarbij horende PAS-melding dan wel vergunning op grond van de Nbw. Nog daargelaten dat uit de jurisprudentie van het College volgt dat in geval van het ontbreken van de benodigde vergunningen in beginsel geen ruimte voor het aannemen van een individuele buitensporige last is (zie de door verweerder aangehaalde uitspraken), acht het College de investeringsbeslissingen mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren (en waarover het College in de hiervoor aangehaalde uitspraak van 23 juli 2019 heeft geoordeeld), niet navolgbaar. Dit gezien het moment in tijd waarop de investeringen zijn gedaan (in de periode 2012-2015) en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment (in 2009) dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de  begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. In 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van de uitvoering van haar plan tot opbouw van een melkveehouderij een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijk plan voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.2.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.