ECLI:NL:GHAMS:2020:2614
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.256.030/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/270531 / HA ZA 18-106
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 september 2020
inzake
EMAX NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Vianen,
appellante,
advocaat: mr. H.P.M. van Woensel te Amsterdam,
tegen
BOEHRINGER INGELHEIM ANIMAL HEALTH NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.D. Roelink te Hoofddorp.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Emax en Merial genoemd.
Emax is bij dagvaarding van 6 maart 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 9 januari 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Emax als eiseres en Merial als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 juli 2020 doen bepleiten, Emax door mr. [NAAM]kantoorgenoot mr. A.H. Arntz, en Merial door mr. [NAAM], beide partijen aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. Emax heeft nog twee producties in het geding gebracht en Merial nog één.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Emax heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Merial zal veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad – tot:
primair
schadevergoeding van € 693.652,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, met rente, wegens onregelmatige beëindiging van de door Emax bedoelde duurovereenkomst voor onbepaalde tijd;
subsidiair
vergoeding van het positieve contractsbelang van € 347.326,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, met rente;
meer subsidiair
schadevergoeding van € 347.326,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, met rente, wegens onregelmatige beëindiging van de door Emax bedoelde duurovereenkomst voor bepaalde tijd;
uiterst subsidiair
vergoeding van het negatieve contractsbelang, op te maken bij staat,  met rente;
met veroordeling van Merial in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
Merial heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Emax – uitvoerbaar bij voorraad – in (naar het hof begrijpt) de kosten van het geding in hoger beroep.
Emax heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
2.1
Emax is een leverancier van geregistreerde diergeneesmiddelen, verzorgingsproducten en veterinaire voeding voor honden en katten aan dierenspeciaalzaken in Nederland.
2.2
Merial is een producent van diergeneesmiddelen voor zowel dierenspeciaalzaken als dierenartspraktijken. Op 1 januari 2018 is als gevolg van een overname de naam Merial B.V. gewijzigd in Boehringer Ingelheim Animal Health Netherlands B.V.
2.3
In elk geval sinds 2002 kocht Emax van Merial de door Merial ontwikkelde anti-parasitaire Frontline-producten in en verkocht en leverde deze aan dierenspeciaalzaken. Emax levert ook vergelijkbare generieke producten, die – na het verstrijken van de duur van een octrooi  – vrij op de markt gebracht kunnen worden. Emax is leverancier van generieke producten die zijn afgeleid van producten die zijn ontwikkeld door onder meer Merial, MSD en Bayer.
2.4
Sinds 2008 hebben Emax en Merial de tussen hen geldende (handels)voorwaarden jaarlijks vastgelegd in een contract, dat telkens vermeldt dat het is aangegaan voor de duur van één jaar, waarbij de overeenkomst van rechtswege eindigt op 31 december van dat jaar (hierna ook aangeduid als: contract 2008, contract 2009 enz.). In elk contract is opgenomen dat in geen geval stilzwijgende verlenging van het contract plaatsvindt en dat elke verlenging in onderling overleg dient te gebeuren.
2.5
Bij e-mail van 6 oktober 2016 heeft [A] (hierna: [A] ), toenmalige
field sales manager retail
bij Merial, het volgende bericht aan [B] (hierna: [B] ), toenmalig algemeen directeur van Emax, en aan [C] (hierna: [C] ), toenmalig directeur
sales & operations
bij Emax:
"Naar aanleiding van de ontstane situatie en daarop volgende onrust die is ontstaan door de nieuwsbrief van Boteba wil ik jullie het volgende meedelen.
Het besluit van Merial om Malanico rechtstreeks te gaan leveren betreft enkel Malanico. Vanuit Merial (of de eventueel overnemende partij) is er geen enkele reden om de samenwerking met Emax op welke wijze dan ook te veranderen en wij zien geen reden om andere partijen dan Malanico rechtstreeks te gaan beleveren met Frontline, Frontline Combo en/of Frontline Pet Care.
Ik zal morgen een concept overeenkomst voor 2017 opstellen zodat we daar zo snel mogelijk een besluit en formalisering kunnen bereiken.
Tevens vraag ik jullie om een aantal datumvoorstellen te doen voor een evaluatiegesprek 2016 te voeren en de aanpak voor 2017 gezamenlijk te bespreken.
Ik hoop dat dit bericht de zekerheid biedt voor Emax om door te gaan met haar eigen planning. Mocht dit niet zo zijn dan hoor ik het graag."
2.6
Bij e-mail van 6 december 2016 heeft [C] onder meer het volgende bericht aan [A] :
"Probeerde je net al even te bellen, maar ondertussen stuur ik je deze mail als reminder van een aantal zaken die nog open staan of die ik wil bespreken:
 	Contract
Wat is de status van ons verzoek voor een 3-jarig contract met Merial?
Ondertussen lijkt het tijd om in ieder geval te komen tot een contract (desnoods 1-jarig) voor het einde van het jaar,
Hiervoor zouden we ook nog de fasering doornemen."
2.7
In mei of juni 2017 heeft Emax een generieke versie van het door Merial ontwikkelde product Frontline Combo op de markt gebracht onder de naam Ectoline Duo.
2.8
Op 29 juni 2017 hebben [D] namens Merial en [B] namens Emax contract 2017 ondertekend. Art. 5 daarvan bepaalt:
"Artikel 5
Looptijd contract
5.1.
Deze overeenkomst is ingevolge artikel 2 aangegaan voor een periode van 1 jaar en eindigt van rechtswege op 31 december 2017.
5.2.
Niettegenstaande het voorgaande, heeft een Partij het recht om deze Overeenkomst te allen tijde per direct te beëindigen middels een daartoe strekkende kennisgeving in een aangetekend schrijven aan de andere Partij indien één van de volgende situaties zich voordoet:
a. wanneer een van partijen bij deze Overeenkomst jegens haar wederpartij in de toestand van verzuim is komen te verkeren en dat verzuim gedurende een onafgebroken periode van 14 weken heeft voortgeduurd zonder dat daar door wederpartij in is voorzien.
b. indien een van partijen in surseance of in staat van faillissement komt te verkeren.
5.3.
Er is in geen geval een stilzwijgende verlenging van dit contract. Elke verlenging dient in onderling overleg te gebeuren. Eind oktober 2017 vindt een eindevaluatie van de samenwerking plaats. Op basis van deze laatste evaluatie zal beslist worden over de voortzetting van de handelsrelatie."
Dit art. 5 is gelijkluidend aan art. 5 van contract 2016, met dien verstande dat laatstgenoemd artikel "31 december 2016" vermeldt in plaats van "31 december 2017" en "Eind oktober 2016" in plaats van "Eind oktober 2017". Ook de contracten 2010 tot en met 2015 bevatten een gelijkluidend art. 5 (met een ander jaartal ingevuld). De contracten 2008 en 2009 zijn anders geredigeerd, maar voldoen wel aan de hiervoor in 2.4 gegeven omschrijving.
2.9
Op 28 september 2017 heeft Merial aan Emax medegedeeld dat zij de handelsrelatie met Emax niet wenste voort te zetten na 31 december 2017. Op verzoek van Merial heeft Emax deze mededeling schriftelijk bevestigd. Met ingang van 1 januari 2018 heeft Merial haar leveringen aan Emax gestaakt en is zij haar producten rechtstreeks gaan leveren aan de afnemers van Emax.
3
Beoordeling
3.1
Bij de rechtbank heeft Emax na wijziging van eis gevorderd, samengevat weergegeven, dat Merial wordt veroordeeld tot betaling van € 694.652,-, althans € 604.018,-, althans € 513.386,- aan schadevergoeding wegens gederfde bruto marge gedurende twee jaar en van € 39.112,-, althans € 33.141,-, althans € 25.502,- aan schadevergoeding wegens gederfde bruto marge bij de verkoop van de voorraad.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de contractuele grondslag van de samenwerking tussen partijen heeft bestaan uit successievelijk gesloten distributieovereenkomsten voor bepaalde tijd en dat die samenwerking tot een einde is gekomen doordat de laatstelijk gesloten distributieovereenkomst op 31 december 2017 van rechtswege is geëindigd. Daarmee ontbreekt naar het oordeel van de rechtbank de feitelijke grondslag aan de vordering van Emax tot vergoeding van schade.
3.3
In hoger beroep heeft Emax haar eis gewijzigd en acht genummerde grieven en een veeggrief aangevoerd.
3.4
Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis, meer in het bijzonder tegen de vaststelling dat Emax "in elk geval sinds 2002" Frontline-producten van Merial heeft ingekocht en doorverkocht. Emax heeft gesteld dat de handelsrelatie tussen Emax en Merial reeds sinds 2000 bestaat.
De grief faalt. In de uitdrukking "in elk geval sinds 2002" ligt de mogelijkheid besloten dat 2000 het jaar van aanvang is. Met de stelling van Emax dat de handelsrelatie reeds sinds 2000 bestaat, zal het hof rekening houden (zie 3.17 hierna).
3.5
Grief 2 bevat het betoog dat de contractuele relatie tussen partijen meer omvat dan uitsluitend de jaarlijks gesloten contracten.
3.6
De uitleg van de contractuele relatie tussen partijen dient te gebeuren aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Beide partijen zijn beroepsmatig bij de relatie betrokken en de relatie is een handelsrelatie. Dit brengt mee dat aan de tekst van de contracten grote betekenis toekomt. De omstandigheid dat de contracten gedurende een reeks van jaren grotendeels gelijkluidend zijn gebleven, doet daaraan slechts in beperkte mate af.
3.7
Art. 5 van de contracten moet worden uitgelegd in het licht van de contracten als geheel. De contracten 2008 tot en met 2017 zijn alle getiteld "samenwerkings overeenkomst" of "samenwerkingsovereenkomst". De contracten 2008 en 2009 bevatten onder het kopje "algemeen" de aanduiding "Doel van de werkzaamheden" en de algemene vermelding dat Emax optreedt als groothandel van de daar genoemde Frontline-producten voor distributie en ondersteuning aan de dierenspeciaalzaken in Nederland. De contracten 2010 tot en met 2017 bevatten onder het kopje "In aanmerking nemende dat" (dus in de considerans) een ruime omschrijving van wensen en bereidverklaringen van partijen. Dit vormt een aanwijzing dat de contracten niet slechts zijn bedoeld om alleen een gedeelte van de samenwerking tussen partijen te regelen. De tekst van art. 5 van de contracten 2010 tot en met 2017 bevat geen enkele aanwijzing dat bedoeld is voor slechts een onderdeel van de samenwerking te regelen dat die telkens voor een jaar wordt aangegaan en niet stilzwijgend wordt verlengd. De tekst van de contracten bevat geen enkele aanwijzing dat art. 5 uitsluitend zag op bepaalde handelsvoorwaarden, of slechts op de prijs- en kortingsafspraken van het productassortiment.
3.8
De omstandigheid dat de producten waarop de samenwerking zag, niet uitputtend in de contracten worden opgesomd en gespecificeerd, en dat de prijzen voor de producten niet in de contracten worden genoemd, levert evenmin een aanwijzing op dat art. 5 van de contracten 2010 tot en met 2017 niet bedoeld is om de duur te regelen van de gehele samenwerking tussen partijen, met betrekking tot alle producten, ongeacht hun prijzen, en met betrekking tot alle afspraken, inclusief de eventueel bestaande nadere, niet op schrift gestelde, afspraken.
Ook de omstandigheid dat partijen buiten de contracten om nadere afspraken hebben gemaakt, bijvoorbeeld over de posities van partijen in de distributieketen, de prijzen en leveringscondities aan de
retail
-keten, de aanleg van een voorraad en de vraag of bepaalde
targets
geacht worden te zijn gehaald, levert een dergelijke aanwijzing niet op.
De contracten 2008 tot en met 2010 en contract 2012 zijn telkens ondertekend in het voorafgaande jaar. Contract 2011 en de contracten 2013 tot en met 2017 zijn telkens ondertekend in het lopende jaar (in twee gevallen zelfs pas in september van het lopende jaar). Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat art. 5 van de contracten 2010 tot en met 2017 niet bedoeld is om de duur te regelen van de gehele samenwerking tussen partijen. Wel kan eruit worden afgeleid dat de samenwerking niet op 31 december van een jaar eindigde, indien op die datum de in art. 5.3 bedoelde (eind)evaluatie nog niet tot de ondertekening van een nieuw contract had geleid. Dat brengt echter op zichzelf niet mee dat tussen partijen, naast de jaarlijkse contracten, een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Emax mocht redelijkerwijs niet menen dat die was ontstaan en Merial mocht redelijkerwijs menen dat Emax begreep dat die niet was ontstaan.
3.9
Op grond van het voorgaande faalt grief 2.
3.10
Grief 3 bevat het betoog dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.
3.11
Art. 5.1 van de contracten 2010 tot en met 2017 bevat de woorden "voor een periode van 1 jaar" en "eindigt van rechtswege op 31 december [jaartal]". Art. 5.3 bevat de woorden "Er is in geen geval een stilzwijgende verlenging van dit contract". Deze bewoordingen wijzen zeer sterk in de richting dat tussen partijen geen duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.
3.12
Bij de rechtbank heeft Emax betoogd dat uit de taalkundige uitleg van de contracten volgt dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Bij het hof heeft Emax dat betoog zonder enige nadere toelichting gehandhaafd. Het hof verwerpt dat betoog op de gronden die de rechtbank daarvoor heeft gebruikt. Kort gezegd levert noch de tekst van p. 1 van de contracten, noch de verwijzing in art. 5.1 naar art. 2, noch het woord "over" in de zinsnede "zal beslist worden over de voortzetting van de handelsrelatie" in art. 5.3 van de contracten enige steun op voor de door Emax verdedigde taalkundige uitleg.
3.13
Zoals de rechtbank ook heeft onderkend, kan ‒ ook in de omstandigheden van dit geval waaraan in rov. 3.6 wordt gerefereerd ‒ de contractuele relatie tussen partijen niet worden uitgelegd op basis van uitsluitend een taalkundige uitleg van woorden en zinnen in contracten. Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat de omstandigheden van het geval, waarop Emax zich heeft beroepen ter onderbouwing van haar betoog dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, tegenover de duidelijke bewoordingen van de contracten, van onvoldoende gewicht zijn om dat betoog te kunnen honoreren. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen. Het hof voegt het volgende toe.
3.14
Indien het overleg tussen partijen tot 2017 altijd gericht is geweest op voortzetting van de handelsrelatie, mocht Emax daaruit redelijkerwijs niet afleiden dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. Indien Merial Emax regelmatig heeft verzocht om veel meer producten bij haar te bestellen dan zij nodig had om de aan de vraag van haar klanten te kunnen voldoen, zodat Merial de vanuit "haar aandeelhouder in Frankrijk" aan haar opgelegde
sales targets
kon behalen, mocht Emax ook daaruit redelijkerwijs niet afleiden dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. Emax moest ook dan rekening blijven houden met de duidelijke betekenis van de bedingen in de contracten over de duur daarvan en over de vraag of de handelsrelatie zou worden voortgezet. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
3.15
Op grond van het voorgaande faalt grief 3.
3.16
Grief 4 bevat (eveneens) het betoog dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. De grief gaat in op de betekenis van de e-mail van [C] van 6 december 2016 en op een schriftelijke verklaring van 22 maart 2018 van [E] (hierna: [E] ), voormalig algemeen directeur van Merial.
De grief faalt. Noch de e-mail van [C] van 6 december 2016, noch de schriftelijke verklaring van 22 maart 2018 van [E] bevat enige aanwijzing dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. In het midden kan blijven of deze e-mail en deze schriftelijke verklaring wijzen op het tegendeel.
3.17
Slotsom van de beoordeling van de grieven 2 tot en met 4 is dat Emax onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Aan bewijslevering daaromtrent komt het hof niet toe. De beoordeling valt niet anders uit, indien moet worden aangenomen dat de handelsrelatie tussen partijen reeds in 2000 is ontstaan.
3.18
Grief 5 neemt als vertrekpunt dat tussen partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Nu dat vertrekpunt niet wordt aanvaard, behoeft deze grief verder geen bespreking.
3.19
Grief 6 betoogt dat Merial schadeplichtig is wegens het afbreken van onderhandelingen tussen partijen. Dit betoog heeft Emax bij de rechtbank niet gevoerd.
3.20
Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen ‒ die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen ‒ vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337).
3.21
In art. 5.3 van contract 2017 staat (evenals in de contracten van voorgaande jaren) dat de eindevaluatie van de samenwerking "eind oktober" plaatsvindt. De mededeling van Merial dat de samenwerking niet zou worden voortgezet, is gedaan op 28 september 2017. Dat is een maand eerder dan eind oktober. De resterende duur van het lopende contract was hierdoor ongeveer drie maanden in plaats van ongeveer twee maanden. Op 28 september 2017 stond het Merial zonder meer vrij om aan te zeggen dat de handelsrelatie na 31 december 2017 niet zou worden voortgezet. Op grond van de duidelijke regeling van art. 5 van contract 2017 mocht Emax op 28 september 2017 er niet op vertrouwen dat een contract tot stand zou komen voor enige periode na 31 december 2017. De door Emax aangevoerde omstandigheden, ook gezamenlijk beschouwd, zijn tegenover deze duidelijke contractuele regeling van onvoldoende gewicht, temeer nu de hiervoor in 3.20 genoemde maatstaf een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf is. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat Emax op verzoek van Merial veel meer voorraad aan Frontline-producten heeft ingekocht dan zij nodig had om aan de actuele vraag van de afnemers en de markt te voldoen en dat deze voorraad bestemd was voor 'het seizoen 2018'. Ook indien Merial een aanzienlijk deel van de omzet van Emax genereerde en de bedrijfsvoering van Emax daarop was ingericht, leidt dat in de gegeven omstandigheden niet tot de conclusie dat Merial op 28 september 2017 niet zonder schadeplichtig te worden kon aanzeggen dat de handelsrelatie na 31 december 2017 niet zou worden voortgezet. De grief faalt.
3.22
Bij grief 7 betoogt Emax dat indien wordt uitgegaan van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd, de beëindiging ervan zoals die door Merial is geëffectueerd, alleen mogelijk was bij het bestaan van een daarvoor voldoende zwaarwegende grond.
3.23
Contract 2017 behelst een duurovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot 31 december 2017. Deze is niet tussentijds opgezegd, maar geëindigd door het verstrijken van de bepaalde tijd (door expiratie dus). Emax heeft geen duurovereenkomst beëindigd. Zij heeft slechts geweigerd een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Hierop stuit de grief af.
3.24
Voor zover de grief bedoelt te betogen dat het beroep van Emax op art. 5 van contract 2017 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt dat betoog. De omstandigheden die Emax ten grondslag heeft gelegd aan haar betogen over het bestaan van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd en over schadeplichtigheid wegens het afbreken van onderhandelingen, zijn ook van onvoldoende gewicht om het beroep van Emax op art. 5 van contract 2017 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.
3.25
Grief 8 heeft betrekking op schadevergoeding. Nu het hof geen schadevergoedingsplicht aanneemt, kan deze grief niet slagen.
3.26
De grieven 1 tot en met 8 falen. De veeggrief heeft geen zelfstandige betekenis en faalt eveneens. Het bewijsaanbod van Emax wordt gepasseerd, omdat dat niet ziet op stellingen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Emax zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Emax in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Merial begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 6.198,- voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 september 2020.