ECLI:NL:GHDHA:2020:1623
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers: 200.246.125/01 en 200.246.130/01
Zaak-/rolnummers rechtbank: C/09/533750/ HA ZA 17-600 en C/09/537610/ HA ZA 17-857
arrest van 12 mei  2020
in de zaak met zaaknummer 200.246.125/01 van
Cosanta B.V.
,
gevestigd te Delft,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: Cosanta,
advocaat: voorheen mr. J.R. Cleuver te Den Haag,
tegen
1
Caesar Consult Nijmegen V.O.F.,
gevestigd te Nijmegen,
2. [geïntimeerde 2]
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
hierna te noemen: respectievelijk Caesar, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en gezamenlijk Caesar c.s.,
advocaat: mr. J. Becker te Arnhem
en in de zaak met zaaknummer 200.246.130/01 van
Cosanta B.V.
,
gevestigd te Delft,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: Cosanta,
advocaat: voorheen mr. J.R. Cleuver te Den Haag,
tegen
Chemrade B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: Chemrade,
advocaat: mr. J. Becker te Arnhem.
Chemrade en Caesar c.s. zullen hierna gezamenlijk Chemrade c.s. worden genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Bij exploten van 26 juni 2018 is Cosanta gedeeltelijk in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen (in beide zaken) gewezen vonnis van 28 maart 2018 (hierna: het Vonnis). Cosanta heeft in beide zaken bij afzonderlijke memories van grieven met producties (MvG) negen respectievelijk acht grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd (waarbij grieven 1 en 3 t/m 9 in de zaak tegen Caesar c.s. overeenstemmen met grieven 1 en 2 t/m 8 in de zaak tegen Chemrade). Chemrade c.s. heeft bij memorie van antwoord met producties (MvA) de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld en haar eis vermeerderd. Cosanta heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. Daarop heeft Chemrade c.s. een akte genomen en Cosanta in beide zaken afzonderlijk antwoord-aktes. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
2
De feiten
Het gaat in deze zaken om het volgende:
2.1
Cosanta houdt zich bezig met het geven van advies op het gebied van gevaarlijke stoffen. Daartoe levert Cosanta onder meer een softwareapplicatie onder de naam ‘Stoffenmanager’ (hierna: de Applicatie Stoffenmanager). Daarnaast exploiteert Cosanta de door haar ontwikkelde ‘Implementatieladder Stoffenmanager’ en ondersteunt zij bedrijven op het gebied van het beoordelen van blootstelling aan gevaarlijke stoffen en het beheersen van daaraan verbonden risico’s. Cosanta biedt voorts technische ondersteuning voor het gebruik van de Applicatie Stoffenmanager in de vorm van een digitale helpdesk.
2.2
Cosanta biedt de Applicatie Stoffenmanager aan door middel van haar website www.stoffenmanager.nl. Op deze website wordt de Applicatie Stoffenmanager als volgt omschreven:
“
Wat is Stoffenmanager®?
Stoffenmanager® helpt organisaties bij een duurzaam, maatschappelijk verantwoord beleid als het gaat om het werken met gevaarlijke stoffen. Stoffenmanager® is een online tool om de risico’s van het werken met gevaarlijke stoffen in kaart te brengen en de blootstelling daaraan te beoordelen en te beheersen. Met Stoffenmanager® verloopt de communicatie over gevaarlijke stoffen tussen managers, werknemers en externe stakeholders efficiënt en duidelijk.”
De Applicatie Stoffenmanager is een zogeheten risicobeoordelingstool en voldoet aan de normstelling die voortvloeit uit de “Zelfinspectietool gevaarlijke stoffen” van de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) en (onder meer) de Europese REACH-verordening (Verordening (EG) nr. 1907/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006 inzake de registratie en beoordeling van en de autorisatie en beperkingen ten aanzien van chemische stoffen).
2.3
De Stoffenmanager software applicatie is in opdracht van SZW in het kader van het programma Versterking Arbeidsomstandighedenbeleid Stoffen (‘VASt’) ontwikkeld door (onder meer) TNO en Arbo Unie en werd bij wijze van gratis open source software in oktober 2003 aan het publiek beschikbaar gesteld (hierna ‘de open source software applicatie’). De exploitatie van de open source software applicatie werd verzorgd door TNO met ondersteuning van SZW. De laatste versie van de open source software applicatie, versie 4.5.8, is ter beschikking gesteld in december 2011. Sinds 2014 wordt deze geëxploiteerd door Cosanta.
2.4
In de Applicatie Stoffenmanager (en daarvoor in de open source software applicatie) dient de gebruiker werkplek-afhankelijke gegevens in te voeren, waarbij kan worden gekozen uit verschillende categorieën (bijvoorbeeld de grootte van de ruimte, type emissie). Om de gebruiker te helpen de juiste keuze te maken wordt waar nodig een toelichting gegeven (bijvoorbeeld een omschrijving van ‘fijn stof’). Door de softwareapplicatie worden aan de ingevoerde gegevens scores gekoppeld. Aan de hand daarvan worden met behulp van rekenregels (ook wel aangeduid als modellen of algoritmes) uitkomsten gegenereerd die de gebruiker de benodigde informatie verschaffen.
2.5
In de open source software applicatie, die een beperkter aantal functies bood dan de huidige versie 8.0 van de Applicatie Stoffenmanager van Cosanta, werd, in elk geval vanaf versie 3.5, voor het genereren van de uitkomsten (voor de schatting van de totale blootstelling en per scenario, zie r.o. 2.12 hierna) gebruik gemaakt van een algoritme en onderliggende rekenregels, die in de wetenschappelijke literatuur zoals genoemd onder [1] tot en met [4] in het citaat weergegeven in r.o. 2.10, zijn beschreven.
2.6
Ten tijde van de MvG was versie 8.0 de meest recente versie van de
Applicatie Stoffenmanager. Deze applicatie biedt de volgende functies:
Risicoprioritering inademingsblootstelling;
Beoordeling van de opslag van verpakte gevaarlijke stoffen;
Risicoprioritering huidblootstelling;
Beoordeling van explosieveiligheid;
Beoordeling mate van blootstelling inademing poeders;
Beoordeling mate van blootstelling inademing vloeistof laagvluchtig;
Beoordeling mate van blootstelling inademing vloeistof hoogvluchtig;
Beoordeling mate van blootstelling bewerking van steen;
Beoordeling mate van blootstelling bewerking van hout;
Beoordeling mate van blootstelling stof inademing respirabel stof bij bewerking van steen
Beoordeling mate van blootstelling inademing synthetische stoffen nanodeeltjes
Beoordeling mate van blootstelling van inademing per component (zuivere stof) volgens de REACH Verordening
2.7
De Applicatie Stoffenmanager wordt door Cosanta in twee versies beschikbaar
gesteld, ‘Stoffenmanager Premium’ (tegen vergoeding) en ‘Stoffenmanager Basic’
(gratis versie, met beperktere functionaliteiten). De Applicatie Stoffenmanager is
beschikbaar in het Engels, Nederlands, Duits, Fins, Pools en Zweeds. Daarnaast biedt
Cosanta sinds 2011 de applicatie Stoffenmanager Nano aan, om het werken met
nanodeeltjes en nanodeeltjes houdende producten via risicoprioritering in kaart te brengen.
2.8
Cosanta heeft het teken ‘Stoffenmanager’ op 9 december 2010 gedeponeerd als Uniewoordmerk, dat op 19 april 2011 onder registratienummer 009585274 is ingeschreven voor waren en diensten in de klassen 9 ‘software’ en 42 ‘wetenschappelijke en technologische diensten, alsmede bijbehorende onderzoeks- en ontwerpdiensten; dienstverlening op het gebied van industriële analyse en industrieel onderzoek; ontwerpen en ontwikkelen van computers en van software’. Bij het Vonnis heeft de rechtbank dit merk nietig verklaard en ambtshalve de doorhaling daarvan bevolen. Cosanta heeft op grond van artikelen 139-141 Uniemerkenverordening (Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk) in een aantal jurisdicties omzetting van het Uniemerk in een nationaal merk aangevraagd en verkregen.
2.9
Chemrade legt zich toe op de ontwikkeling en exploitatie van software en overig technisch ontwerp, alsmede op consultancy op het gebied van risico’s van gevaarlijke stoffen in relatie tot de gezondheid van werknemers.
2.10
Chemrade brengt onder meer een blootstellingsbeoordelingsapplicatie op de markt,
geheten ChemRADE (hierna: de Applicatie ChemRADE), waarmee bedrijven, naast andere functionaliteiten, gezondheidsrisico’s voor werknemers als gevolg van blootstelling aan gevaarlijke stoffen (kwantitatief) kunnen beoordelen en beheersen. Daarbij maakt Chemrade gebruik van de website www.chemrade.nl. In bijlage 3 van de licentievoorwaarden ten aanzien van de Applicatie ChemRADE is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“Bijlage 3	Achtergrondinformatie over het ‘Stoffenmanager exposure model’ en het optionele ‘ECETOC-Tra worker exposure model’ in ChemRADE ®
In ChemRADE wordt de blootstelling aan gevaarlijke stoffen geschat volgens het algoritme van de zogenaamde “Stoffenmanager exposure tool” zoals gepubliceerd in de wetenschappelijke literatuur [1,2,3,4].
(...)
[ 1] Marquart H, Heussen H, Le Feber M, et al (2008)
“Stoffenmanager, a web-based control banding tool using an exposure process model, Ann Occup Hyg 2008;52:42941
[2] Tielemans E Noy D, Schinkel J, et al. (2008)
Stoffenmanager exposure model: development of a quantitative algorithm, Ann Occup Hyg 2008:52:443-54.
[3] Schinkel J, Fransman W, Heussen H, Kromhout H. Marquart H, Tielemans E. (2010)
Cross-validation and refinement of the Stoffenmanager as a first tier exposure assessment tool for REACH Occupational and Environmental Medicine; 67:125-32
[4] Verbist K, Marquart H, Heussen H, Schinkel, J, West J, Fransman W, Van Niftrik M, Tielemans E, (2011)
Stoffenmanager: een web-based control banding tool, Tijdschrift voor toegepaste Arbowetenschap nr 3, 2011”.
2.11
In de publicatie onder [1] (Marquart c.s.) is (op p. 433/434) de volgende passage opgenomen:
In de publicatie onder [2] (Tieleman c.s.) is (op p. 444/445) het volgende opgenomen:
De publicatie onder [3] (Schinkel c.s.) bevat (op p. 126) de volgende passage:
In de publicatie onder [4] (Verbist c.s.) wordt een overzicht gegeven van de ontwikkeling van de toen beschikbare open source software applicatie Stoffenmanager (versie 4.5). Deze publicatie bevat (op p. 92, 95/96 en 102/103) onder meer de navolgende passages:
Het “volledige algoritme” zoals weergegeven in Verbist c.s. kent een toevoeging ten opzichte van de – overigens geheel overeenstemmende – rekenregels uit de eerdere publicaties, doordat een multiplier is toegevoegd die de mate van reductie beschrijft als gevolg van het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen.
Het in de publicaties [1] tot en met [4] beschreven en aan de achtereenvolgende versies (in elk geval vanaf versie 3.5) van de open source software applicatie ten grondslag liggende algoritme, alsmede de onderliggende rekenregels voor de afzonderlijke scenario’s (zie r.o. 2.12 hierna) – die gezamenlijk het ‘stoffenmanager algoritme’ opleveren voor de kwantitatieve beoordeling (schatting) van de totale blootstelling aan gevaarlijke stoffen – zullen hierna gezamenlijk verder worden aangeduid als ‘het Algoritme’.
2.12
In de in r.o. 2.10 genoemde publicaties (o.a. tabel 6 in de publicatie van Tielemans c.s. en tabellen 2 en 3 in de publicatie van Schinkel c.s.) is te lezen dat het Algoritme is ontwikkeld voor de kwantitatieve beoordeling (schatting) van de inhalatie blootstelling aan gevaarlijke stoffen, waarbij de volgende scenario’s worden onderscheiden:
- vaste stoffen:
- handling of powders and granulates
- handling resulting in comminuting
- vloeistoffen:
- volatile substances
- non- (of low-) volatile substances
Van een kwantitatieve beoordeling, waarbij de uitkomst wordt uitgedrukt in een getal, is te onderscheiden een kwalitatieve beoordeling, waarbij de uitkomst alleen wordt gecategoriseerd (bijvoorbeeld: hoog, middel of laag).
2.13
Chemrade maakt bij de aanprijzing van de Applicatie ChemRADE, in de lay-out van die applicatie en in haar algemene voorwaarden gebruik van het teken ‘stoffenmanager’. Voorbeelden van het gebruik van het teken ‘stoffenmanager’ door Chemrade c.s. zijn de volgende:
I. Gebruik van “het stoffenmanager model” in presentaties over de applicatie
ChemRADE:
II. Gebruik van “het stoffenmanager model” op de website van Caesar:
“In de vorige nieuwsbrief kondigden we de nieuwe versie van ChemRADE al aan. Deze is inmiddels al ruim een halfjaar operationeel en bevat behalve het algoritme van het Stoffenmanager model ook het algoritme van De ECETOC-Tra tool. Dit betekent dat u nu met ChemRADE, naast het vierstappenplan van Inspectie-SZW, ook in een handomdraai kunt voldoen aan de verplichtingen onder de Europese wetgeving REACH.”
III. Gebruik van “Stoffenmanager algoritme schatting” in de lay-out van de applicatie ChemRADE:
IV. Gebruik van “Stoffenmanager exposure tool” in de algemene voorwaarden:
“In ChemRADE wordt de blootstelling aan gevaarlijke stoffen geschat volgens het algoritme van de zogenaamde “Stoffenmanager exposure tool” zoals gepubliceerd in de wetenschappelijke literatuur [1, 2, 3,4]”
2.14
De Inspectie SZW heeft in oktober 2017 een publicatie uitgegeven getiteld “Online hulpmiddelen om de blootstelling te beoordelen”. Deze publicatie bevat de navolgende passages:
Onder het kopje ChemRADE:
Onder het kopje Stoffenmanager ®:
2.15
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn (via holding vennootschappen) indirect bestuurders van Chemrade en zijn tevens de vennoten van Caesar. Caesar exploiteert een adviesbureau op het gebied van risico’s van gevaarlijke stoffen in relatie tot gezondheid van werknemers, consumenten en de algemene bevolking. Daarbij maakt zij gebruik van de website www.caesar-consult.nl. Op deze website verwijst Caesar naar de Applicatie ChemRADE en naar het Algoritme.
3
Het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep
3.1
In eerste aanleg heeft Cosanta verbodsvorderingen ingesteld gebaseerd op inbreuk op haar Uniemerk Stoffenmanager en voorts vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad (misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame). In reconventie heeft Chemrade c.s. de nietigheid van het ingeroepen merk gevorderd. De rechtbank heeft daarop geoordeeld dat die benaming beschrijvend is voor de waren en diensten waarvoor het merk was ingeschreven (klasse 9 en 42). Daartoe overwoog de rechtbank dat ‘stoffen’ verwijst naar de gevaarlijke stoffen waarvan de onder dat merk aangeboden softwareapplicatie de risico’s in kaart brengt en ‘manager’ verwijst naar de structurering van informatie omtrent deze stoffen, teneinde de blootstelling aan deze stoffen te kunnen beoordelen en beheersen. Het beroep van Cosanta op inburgering heeft de rechtbank afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat aannemelijk is dat het relevante publiek het gebruik van het teken ‘Stoffenmanager’ heeft opgevat als beschrijvende aanduiding van de open source software applicatie dan wel het daaraan ten grondslag liggende Algoritme, en niet als herkomstaanduiding voor de door Cosanta aangeboden Applicatie Stoffenmanager. Cosanta heeft berust in dit onderdeel van het Vonnis.
3.2
Het hoger beroep van Cosanta ziet uitsluitend nog op de afwijzing van haar vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad, meer in het bijzonder misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame (art. 6:194 en 194a BW) en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en vaststelling van feiten. De rechtbank heeft de op die grondslag gebaseerde vorderingen afgewezen en ter zake onder meer overwogen dat “ in aanmerking genomen (…) dat het in aanmerking komend publiek het woord Stoffenmanager gelet op het voorgaande als beschrijvend zal ervaren voor een risicobeoordelingstool en niet als een merk zal opvatten”, er onvoldoende is om te concluderen dat er sprake is van misleiding of ongeoorloofde vergelijkende reclame en dat evenmin de indruk wordt gewekt dat er een economische relatie is tussen Cosanta en Chemrade c.s.
3.3
Cosanta vordert alsnog toewijzing van de door haar op die grondslag ingestelde vorderingen, uitvoerbaar bij voorraad, die na eiswijziging luiden als volgt:
1. Chemrade c.s. te bevelen om binnen twee (2) dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest te staken en gestaakt te houden elke misleidende mededeling en ongeoorloofde vergelijkende reclame door het gebruik van “het stoffenmanager model” en “Stoffenmanager Algoritme schatting”, althans Chemrade c.s. te bevelen om, bij openbare mededelingen aangaande haar Applicatie ChemRADE, in geval van verwijzingen naar “(het) stoffenmanager (model)” toe te voegen van welke versie van de Stoffenmanager software applicatie rekenregels zijn geïntegreerd in de Applicatie ChemRADE, te weten (model) versie 4.0;
2. Chemrade c.s. te bevelen om binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest een door een registeraccountant gecertificeerde, op basis van zelfstandig door die registeraccountant verricht onderzoek, schriftelijke verklaring te verstrekken aan Cosanta, vergezeld van alle relevante documenten ter staving van die verklaring, waarin opgave wordt gedaan van: a) de periode waarin Chemrade c.s. het teken ‘stoffenmanager’ heeft gebruikt op de in het lichaam van de oorspronkelijke dagvaarding weergegeven wijzen; b) alle openbare mededelingen gericht op derden waarin Chemrade c.s. het teken ‘stoffenmanager’ heeft gebruikt op de in het lichaam van de dagvaarding geschetste wijzen;
3. Chemrade c.s. te bevelen om binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest een rectificatie te plaatsen op de homepagina van de website www.chemrade.nl, respectievelijk
www.caesar-consult.nl
voor de duur van vier (4) weken, met uitsluitend de volgende tekst, zonder commentaar en/of begeleidend schrijven, en opgemaakt volgens goed drukkersgebruik:
“Geachte mevrouw/heer, Het Gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld dat wij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de onderneming Cosanta B.V. en dat onze algemene verwijzingen naar “het stoffenmanager model” als aanduiding voor een onderdeel van de applicatie ChemRADE misleidend zijn geweest en dat de ChemRADE applicatie slechts rekenregels voor inademingsfuncties bevat uit stoffenmanager software applicatie versie 4.0 (2010) en dat is beschreven in het wetenschappelijke artikel van Schinkel J, Fransman W, Heussen H, Kromhout H, Marquart H, Tielemans E (2010), Cross-validation and refinement of the Stoffenmanager as a first tier exposure assessment tool for REACH (Occupational and Environmental Medicine; 67:125-32). Bij arrest van [datum arrest], zijn wij bevolen om het onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden. Uitdrukkelijk maken wij melding van het feit dat de ChemRADE applicatie niet het model bevat zoals dat in de meest recente versie van de STOFFENMANAGER applicatie is geïmplementeerd.
Hoogachtend, [Handtekening] ChemRADE B.V. / Caesar Consult Nijmegen"
althans een door het hof te bepalen inhoud.
4. Een en ander op straffe van EUR 5.000,- (zegge: vijf duizend euro) voor iedere dag (waaronder begrepen een deel van een dag) dat Chemrade c.s. in strijd handelt met het gevorderde in sub 1-3;
5. Chemrade c.s. te veroordelen tot het aan Cosanta vergoeden van de schade die zij heeft geleden en onverhoopt nog zal lijden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Chemrade c.s. jegens Cosanta, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door het Hof vast te stellen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
6. Chemrade c.s. te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties op grond van 237 Rv conform het liquidatietarief alsook in de nakosten op grond van art. 237 lid 4 Rv.
3.4
In incidenteel appel komt Chemrade c.s. op tegen de vaststelling van de proceskosten door de rechtbank, waarbij de op de voet van 1019h Rv gevorderde proceskosten niet volledig zijn toegewezen. Zij vordert dat deze alsnog volledig worden toegewezen. Stellende dat het door Cosanta blijven gebruiken van het ®-teken in verband met het teken Stoffenmanager na de nietigverklaring en doorhaling van het Uniemerk misleidend is, vordert zij voorts, kort samengevat, een aan Cosanta op te leggen bevel om (binnen de Europese Unie) het gebruik van het teken ®, alsmede het gebruik van ieder ander teken (bijv. ™) waardoor gesuggereerd wordt dat er sprake is van een (geregistreerd) merk, achter (of in verband en/of in verbinding met) het teken Stoffenmanager, te staken, zulks op straffe van een dwangsom.
3.5
Volgens Cosanta is de vermeerdering van eis aan de zijde van Chemrade c.s. in strijd met de goede procesorde, omdat de aard daarvan (onrechtmatige daad) een geheel andere is dan, en niet in het verlengde ligt van, de aard van de oorspronkelijke vordering (nietigverklaring van het Uniemerk), waardoor het debat op ontoelaatbare wijze wordt uitgebreid. Verder bestrijdt zij dat sprake is van misleiding waartoe zij onder meer aanvoert dat het teken Stoffenmanager is geregistreerd in diverse andere jurisdicties, onder meer doordat zij conversie van haar Uniemerk heeft aangevraagd. Verder acht zij het gevorderde bevel strijdig met het – boven toepassing van nationale regelingen omtrent oneerlijke handelspraktijken prevalerende – belang van het vrije verkeer van goederen. Zij meent dat Chemrade c.s. met de op misleiding gebaseerde vordering misbruik van procesrecht maakt, zodat aanleiding is voor een volledige proceskostenveroordeling op de voet van artikel 237 lid 1 Rv. Ten slotte verzoekt zij een eventueel verbod niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat zij bij toewijzing van het verbod in cassatie zal gaan.
4
Beoordeling in het principaal appel
feiten
4.1
Aan de tegen de feitenvaststelling door de rechtbank gerichte eerste grief is, voor zover gegrond, met de weergave van de feiten onder punt 2 hiervoor tegemoetgekomen. Tot vernietiging van het vonnis leidt dit niet.
relevant publiek
4.2
Cosanta heeft haar zesde respectievelijk vijfde grief gericht tegen de – volgens Cosanta onjuiste – wijze waarop de rechtbank het ‘relevante publiek’ zou hebben betrokken in haar beoordeling. Volgens Cosanta bestaat het relevante / in aanmerking komend publiek uit veiligheidsfunctionarissen binnen ondernemingen waarin met gevaarlijke stoffen wordt gewerkt, waarbij rekening gehouden zou moeten worden met een gemiddeld aandachtsniveau. Dat standpunt wordt verworpen. Zoals ook blijkt uit de publicatie van de Inspectie SZW (zie r.o. 2.14 hiervoor) is specialistische kennis nodig voor het invullen van de gegevens in de risicobeoordelingstool van Cosanta en dienen de verschillende software applicaties, waaronder de Applicatie Stoffenmanager, te worden ingevuld door een deskundige op het niveau van arbeidshygiënist. Van een dergelijke deskundige mag, ook in verband met het belang voor de veiligheid en volksgezondheid, (ook bij de aankoopbeslissing) een bovengemiddeld aandachtsniveau worden verwacht. Daarbij is niet vereist – en de rechtbank is er, anders dan Cosanta veronderstelt, ook niet vanuit gegaan – dat deze personen het Algoritme op wetenschappelijk niveau kunnen doorgronden.
misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame
4.3
Cosanta verwijt Chemrade c.s. onrechtmatig handelen in de vorm van misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame (art. 6:194 en 6:194a BW), meer specifiek doordat zij de Applicatie ChemRADE aanprijst door ten onrechte en zonder passende toelichting te stellen dat deze “het stoffenmanager model” dan wel de “Stoffenmanager algoritme schatting” zou bevatten. Chemrade c.s. zou door het gebruik van het teken ‘stoffenmanager’ (a) niet volledig en niet duidelijk zijn doordat de suggestie wordt gewekt, althans niet ontkracht, dat in de Applicatie ChemRADE alle functies en daaraan ten grondslag liggende algoritmes van de Applicatie Stoffenmanager (versie 8) zijn geïntegreerd; (b) niet voldoende (tijdig) duidelijk maken dat de Applicatie ChemRADE slechts een verouderd algoritme bevat voor slechts een deel van de functies uit de Applicatie Stoffenmanager (versie 8); en (c) ten onrechte de indruk  wekken dat de Applicatie ChemRADE zou zijn gevalideerd en geaccepteerd.
4.4
Het hof stelt voorop dat van misleiding door het gebruik van het teken ‘stoffenmanager’, in die zin dat daarmee ten onrechte de indruk zou worden gewekt dat de Applicatie ChemRADE over dezelfde (ge-updatete) functionaliteiten zou beschikken als de Applicatie Stoffenmanager van Cosanta, alleen sprake kan zijn als het teken ‘stoffenmanager’ door het relevante publiek wordt opgevat als verwijzend naar het product van Cosanta (als herkomst).
- perceptie van het relevante publiek
4.5
In het Vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat het teken ‘stoffenmanager’ beschrijvend is voor de door Cosanta onder dat teken aangeboden software applicatie en op die grond het Uniemerk nietig verklaard. Het beroep van Cosanta op inburgering is afgewezen omdat het teken door het relevante publiek niet wordt opgevat als de aanduiding van de Applicatie Stoffenmanager van Cosanta, maar als een verwijzing naar het Algoritme en/of de (functionaliteiten geboden door de) open source software applicatie die op dat Algoritme is gebaseerd. Zoals ook opgemerkt door Cosanta (par. 11 MvG) hebben deze sinds de lancering algemene bekendheid verworven, mede doordat de applicatie als gratis open source software werd aangeboden en vanwege de door SZW uitgevoerde marketingcampagnes. Cosanta heeft in de appeldagvaarding expliciet te kennen gegeven te berusten in het Vonnis, voor zover dit haar op het merkenrecht gebaseerde vorderingen, als ook de (in reconventie uitgesproken) nietigverklaring van het Stoffenmanager-merk, aangaat.
4.6
Het voorgaande brengt met zich dat er ook in hoger beroep vanuit moet worden gegaan dat het relevante publiek het teken ‘stoffenmanager’ niet zal opvatten als een aanduiding voor het van Cosanta afkomstige product Applicatie Stoffenmanager. Onjuist is daarom het standpunt van Cosanta (par. 114 MvG) dat “een begrip als “het stoffenmanager model”, zonder versieaanduiding, alleen [kan] worden uitgelegd als het geheel aan algoritmes, scores, toelichtingen en categorieën die samen de op dat moment beschikbare versie van de applicatie STOFFENMANAGER van Cosanta uitmaken.”. Daarvoor zou immers nodig zijn dat het teken ‘stoffenmanager’ een herkomstfunctie zou vervullen, waarvan naar het oordeel van de rechtbank nu juist geen sprake was. Dat oordeel heeft gezag van gewijsde  gekregen nu Cosanta in dat oordeel heeft berust.
4.7
Voor zover niettegenstaande de gedeeltelijke berusting in het Vonnis, in hetgeen Cosanta in haar MvG heeft aangevoerd een verborgen grief gelezen zou moeten worden tegen de in r.o. 4.5 bedoelde overwegingen van de rechtbank, slaagt deze naar het oordeel van het hof niet. Het hof sluit zich aan bij en neemt over hetgeen de rechtbank in r.o. 4.11 tot en met 4.14 van het Vonnis heeft overwogen ter zake van het door Cosanta gedane – en afgewezen – beroep op inburgering. Het hof merkt daarbij op dat een marktonderzoek waaruit blijkt dat (een aanzienlijk deel van) het relevante publiek het teken ‘stoffenmanager’ percipieert als een aanduiding van de door Cosanta aangeboden Applicatie Stoffenmanager ook in hoger beroep niet is overgelegd. Evenmin heeft Cosanta in hoger beroep wel een voldoende concreet bewijsaanbod ter onderbouwing van de gestelde inburgering gedaan. Het hof ziet, net als de rechtbank, geen plaats voor bewijslevering op dit punt.
4.8
Het hof voegt daaraan toe dat het feit dat in wetenschappelijke literatuur is verwezen naar de verschillende versies van de open source software applicatie en de nadien door TNO en vervolgens door Cosanta ontwikkelde versies van Applicatie Stoffenmanager (vanaf versie 5), waarop Cosanta nog heeft gewezen, niet maakt dat het relevante publiek de aanduiding ‘stoffenmanager’ zou percipiëren als herkomstaanduiding en aldus in verband zou brengen met een van Cosanta afkomstig product. Dat geldt temeer omdat, zoals Cosanta zelf ook aanvoert, de open source software applicatie al, in diverse versies, algemene bekendheid had verworven als een in opdracht van SZW door (onder meer) TNO en Arbo Unie ontwikkelde software applicatie, ruim voordat Cosanta de exploitatie daarvan ter hand nam.
4.9
Net zoals de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat het relevante publiek het teken ‘stoffenmanager’ zal begrijpen als een verwijzing naar het Algoritme en/of de (functionaliteiten geboden door de) daarop gebaseerde open source software applicatie. Daaruit vloeit voort dat niet kan worden aangenomen dat het relevante publiek het gebruik van het teken ‘stoffenmanager’ zal begrijpen als een verwijzing naar (functionaliteiten geboden door) de Applicatie Stoffenmanager van Cosanta. Dat geldt in nog sterkere mate indien het teken ‘stoffenmanager’ wordt gevolgd door ‘model’ of ‘algoritme (schatting)’, zoals in de uitingen van Chemrade c.s. het geval is, waarmee immers evident wordt verwezen naar de achterliggende rekenregel(s) en niet naar de software applicatie. Reeds daarom kan van de door Cosanta gestelde misleiding (over de aard en eigenschappen van het product of de herkomst ervan) of ongeoorloofde vergelijkende reclame geen sprake zijn. De derde respectievelijk tweede grief als ook de zevende respectievelijk zesde grief van Cosanta falen dus. Voor een omkering van de bewijslast, zoals door Cosanta voorgesteld in haar negende respectievelijk achtste grief, is onder die omstandigheden geen plaats.
- Algoritme
4.10
Cosanta heeft aan de gestelde misleiding verder ten grondslag gelegd dat Chemrade c.s. gebruik zou maken van een verouderde versie van het Algoritme en dat zij, door gebruik te maken van het teken ‘stoffenmanager’, de indruk wekt dat de Applicatie ChemRADE over dezelfde verbeterde functionaliteiten beschikt als de Applicatie Stoffenmanager. Aan die verbeterde functionaliteiten zouden volgens Cosanta nieuwe, door haar ontwikkelde, algoritmes ten grondslag liggen.
- (verouderde) versie van het Algoritme (t.o.v. versie 4.5 van de open source software applicatie)
4.11
Cosanta’s suggestie dat het algoritme dat is beschreven in Schinkel c.s., en door Chemrade c.s. (in haar conclusie van antwoord) is geciteerd als voorbeeld van het in de Applicatie ChemRADE gehanteerde algoritme, slechts een deel zou zijn van het algoritme dat is gehanteerd in versie 4.0 van de open source software applicatie en dat de Applicatie Chemrade daarom slechts een deelverzameling van de oudere versie van de open source software applicatie zou bevatten (par. 35 e.v. MvG), berust op een onjuist begrip van het Algoritme. De twee multipliers die wel in Marquart c.s. en Verbist c.s. zijn genoemd, maar niet in Tieleman c.s. en Schinkel c.s., te weten th en ꬵh, staan voor ‘duur van de handeling’ en ‘frequentie van de handeling’. Zoals ook is vermeld in Verbist c.s. (zie r.o. 2.11 hiervoor) zijn deze multipliers alleen relevant voor de
kwalitatieve
risicoberekening en maken deze multipliers geen onderdeel uit van de
kwantitatieve
berekening van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Deze multipliers zijn derhalve geen onderdeel van het – door de Inspectie SZW geaccepteerde – Algoritme en niet relevant voor de hiervoor onder r.o. 2.12 genoemde scenario’s. In die zin is de in Verbist c.s. vermelde ‘volledige rekenregel’ dan ook geen verdere ontwikkeling van het Algoritme. Naar het oordeel van het hof is het standpunt van Cosanta, dat in de Applicatie ChemRADE een ‘incompleet’ Algoritme zou zijn geïmplementeerd en dat het slechts een ‘deelverzameling van functies’ zou bieden ten opzichte van versie 4.5 van de open source software applicatie, daarom onjuist. Er is dus geen sprake van misleiding omdat de Applicatie ChemRADE over minder functionaliteiten zou beschikken dan door het gebruik van het teken ‘stoffenmanager (model / algoritme)’ wordt gesuggereerd.
- verdere ontwikkeling van het Algoritme
4.12
Het door Cosanta aan Chemrade c.s. gemaakte verwijt dat zij niet duidelijk zou maken dat zij een ‘oude versie’ van het Algoritme gebruikt in haar Applicatie ChemRADE is (naast het hiervoor in r.o. 4.11 verworpen standpunt) ook gebaseerd op haar stelling dat de rekenregels die ten grondslag liggen aan de (functionaliteiten geboden door de) open source software applicatie in de loop der tijd verder zouden zijn ontwikkeld. Volgens Cosanta is de rechtbank er bij haar beoordeling ten onrechte vanuit gegaan dat er sprake zou zijn van één enkel algoritme dat steeds hetzelfde zou zijn, terwijl er sprake zou zijn van meerdere algoritmes, die bovendien aan ontwikkeling (door Cosanta) onderhevig zijn.
4.13
Naar het oordeel van het hof kan een verdere ontwikkeling van het Algoritme niet worden afgeleid uit het feit dat er verschillen zijn in de weergave van de algoritmen in de verschillende publicaties en/of het feit dat daarin wordt verwezen naar verschillende versies – namelijk de op dat moment meest recente versie – van de stoffenmanager software applicatie, zoals door Cosanta gesteld. Zorgvuldige lezing van de publicaties [1] tot en met [4]  leert dat, niettegenstaande verschillen in de wijze van notatie, de daarin besproken rekenregels – zowel het ‘volledige algoritme’ als de onderliggende rekenregels – voor de kwantitatieve berekening van de inhalatieblootstelling aan gevaarlijke stoffen hetzelfde zijn. Een voldoende steekhoudende onderbouwing van haar stelling dat voor die berekening in de genoemde publicaties steeds andere algoritmes zijn beschreven heeft Cosanta ook niet gegeven. Dat in die publicaties verschillende versies van de open source software applicatie zijn besproken, waarop Cosanta heeft gewezen, moge zo zijn, maar anders dan Cosanta veronderstelt brengt dat niet met zich dat in die publicaties ook andere
algoritmes
werden besproken (behoudens de voor het Algoritme en daarop gebaseerde functionaliteiten niet relevante multipliers die zien op kwalitatieve risicoprioritering). Zoals hiervoor overwogen volgt uit die publicaties daarentegen juist dat daarin steeds hetzelfde Algoritme voor de kwantitatieve berekening werd besproken, dat (kennelijk) steeds ook aan de nieuwe versies van de open source software applicatie ten grondslag bleef liggen.
4.14
Voor de, door Chemrade c.s. betwiste, stelling van Cosanta dat zij sinds zij de exploitatie van de Applicatie Stoffenmanager ter hand heeft genomen het Algoritme verder zou hebben ontwikkeld, ontbreekt naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwing. Het hof deelt het standpunt van Chemrade c.s. dat de wijzigingen die in de verschillende, sinds 2014 uitgebrachte versies van de Applicatie Stoffenmanager zijn aangebracht, gegeven de beschrijving van de aanpassingen in het door Cosanta overgelegde overzicht (prod. EP 67),  klaarblijkelijk alleen betrekking hebben op softwarewijzigingen en software updates waarmee nieuwe functionaliteiten zijn toegevoegd of bestaande functionaliteiten ge-updatet. Cosanta heeft, ook anderszins, niet aangetoond – en er zijn ook geen aanwijzingen voor – dat die wijzigingen betrekking hebben op een aangebrachte wijziging / verdere ontwikkeling van het Algoritme. De versie-aanduiding die Cosanta voor haar Applicatie Stoffenmanager hanteert kan daarom alleen geacht worden daarop betrekking te hebben en niet op het Algoritme.
4.15
Ook gelet op de door Chemrade c.s. overgelegde overzichten van de niet significant afwijkende resultaten die worden verkregen bij gebruik van de Applicatie Stoffenmanager enerzijds en de Applicatie Chemrade anderzijds, kan niet worden aangenomen dat Cosanta het Algoritme verder zou hebben ontwikkeld. Cosanta heeft de juistheid van deze overzichten onvoldoende gemotiveerd bestreden. Cosanta is niet teruggekomen op de gemotiveerde weerlegging door Chemrade c.s. van de door Cosanta gegeven reactie op het in eerste aanleg overgelegde overzicht (bij gebruik van versie 7 van de Applicatie Stoffenmanager). Ook op het door Chemrade c.s. in hoger beroep overgelegde overzicht (bij gebruik van versie 8 van de Applicatie Stoffenmanager) heeft Cosanta niet meer gereageerd, bijvoorbeeld in haar MvA-inc of haar nadere akte. Evenmin heeft zij een eigen vergelijking overgelegd. Het hof is met Chemrade c.s. van oordeel dat het verkrijgen van niet significant afwijkende resultaten voor dezelfde (reeds door de open source software applicatie geboden) functionaliteiten alleen daardoor kan worden verklaard dat in beide applicaties gebruik wordt gemaakt van het (zelfde) Algoritme.
- slotsom Algoritme
4.16
Gelet op het hiervoor in r.o. 4.10-4.15 overwogene  kan niet kan worden aangenomen dat er meerdere versies van het Algoritme bestaan en kan Chemrade c.s. dus ook geen verwijt worden gemaakt dat zij onduidelijkheid zou laten bestaan over de door haar aangeboden ‘versie van het algoritme’. Het gebruik van de aanduiding ‘stoffenmanager’ gevolgd door ‘model’ of ‘algoritme (schatting)’, dat immers door het relevante publiek wordt begrepen als aanduiding voor het Algoritme en/of de (functionaliteiten geboden door de) daarop gebaseerde open source software applicatie, is voldoende duidelijk, adequaat en niet misleidend. Tevens volgt daaruit dat Chemrade c.s. zich ook niet schuldig heeft gemaakt aan misleiding of ongeoorloofde vergelijkende reclame door tijdens een lezing, naar aanleiding van een vraag, (bij monde van haar directeur) te antwoorden dat het Algoritme dat in de Applicatie ChemRADE is gebruikt hetzelfde is als die wordt gebruikt op de stoffenmanager.nl website. De vierde en vijfde grief respectievelijk derde en vierde grief van Cosanta slagen derhalve niet.
- suggestie van aanvullende functionaliteiten
4.17
Dat de Applicatie Stoffenmanager vanaf versie 5.5 aanvullende functionaliteiten biedt (ten opzichte van die al door de open source software applicatie werden geboden en onderdeel uitmaken van de Applicatie ChemRADE), zoals door Cosanta aangevoerd, is niet relevant. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder r.o. 4.5 - 4.9 reeds is overwogen zal het relevante publiek ‘stoffenmanager (model / algoritme)’ immers (slechts) begrijpen als een aanduiding voor het Algoritme en de (functionaliteiten geboden door de) daarop gebaseerde open source software applicatie en niet als een verwijzing naar het product van Cosanta. Aldus wordt daarmee niet de indruk gewekt dat de Applicatie ChemRADE over dezelfde functionaliteiten zou beschikken als die geboden worden door de Applicatie Stoffenmanager van Cosanta. Van onrechtmatig aanhaken bij het product en /of de naamsbekendheid van Cosanta is daarom geen sprake.
4.18
Anders dan Cosanta kennelijk meent (en ten grondslag legt aan haar achtste respectievelijk zevende grief), betekent het enkele feit dat Chemrade c.s. er geen melding van maakt dat haar concurrent Cosanta een software applicatie biedt met deels dezelfde, maar deels ook andere functionaliteiten, nog niet dat het relevante publiek daardoor wordt misleid omtrent de eigenschappen van de door Chemrade c.s. aangeboden Applicatie ChemRADE. Aangezien het publiek het teken ‘stoffenmanager’ niet zal opvatten als een verwijzing naar het product van Cosanta, wordt met het gebruik van dat teken ook niet de verwachting gewekt dat de aanvullende functionaliteiten van de Applicatie Stoffenmanager worden geboden. Bij gebreke van een suggestie dat er meer zou zijn dan er werkelijk is, kan er ook geen sprake zijn van het ten onrechte niet wijzen op een ‘beperking’ van de Applicatie ChemRADE waardoor het relevante publiek zou worden misleid.
- suggestie van relatie
4.19
Om dezelfde reden is er evenmin sprake van dat het relevante publiek door het gebruik van het teken ‘stoffenmanager’ in de veronderstelling wordt gebracht dat Chemrade c.s. de Applicatie Stoffenmanager onder licentie van of in samenwerking met Cosanta in haar Applicatie ChemRADE heeft verwerkt en daarom het bestaan van een zakelijke relatie tussen beide zou veronderstellen. Dat is temeer zo omdat de open source software applicatie – die volgens de perceptie van het relevante publiek met het teken ‘stoffenmanager’ wordt aangeduid – is ontwikkeld door (onder meer) TNO en Arbo Unie en het relevante publiek Chemrade c.s. / de Applicatie ChemRADE eerder daarmee in verband zal brengen dan met Cosanta, die in de tijd dat het ‘stoffenmanager model/algoritme’ bekendheid verwierf nog niet bestond.
- validatie
4.20
Ten slotte verwerpt het hof ook het standpunt van Cosanta dat Chemrade c.s. het relevante publiek misleidt door een (spoedig) verouderde en incomplete applicatie aan te bieden. Cosanta legt aan die stelling ten grondslag dat de acceptatie door de Arbeidsinspectie / Inspectie SZW (op 2 oktober 2008) van het Algoritme en de (functionaliteiten geboden door de) open source software applicatie als methode om kwantitatieve blootstelling aan gevaarlijke stoffen op de werkplek te beoordelen / schatten, is vervallen (voor versie 4.0) of zal komen te vervallen (voor versie 4.5). Cosanta heeft voor die, door Chemrade c.s. betwiste, stelling geen steekhoudende onderbouwing gegeven.
4.21
Dat de acceptatie van (het Algoritme dat ten grondslag ligt aan) de Applicatie Chemrade is vervallen, baseert Cosanta daarop dat Chemrade c.s. door verwijzing naar het in Schinkel c.s. vermelde Algoritme in haar conclusie van antwoord te kennen zou hebben gegeven dat zij de rekenregel(s) uit de open source software applicatie versie 4.0 gebruikt, welke verouderd zou(den) zijn en niet meer zou(den) worden geaccepteerd door de Inspectie SZW. Zoals hiervoor in r.o. 4.11  overwogen betreft de in Schinkel c.s. vermelde rekenregel het Algoritme, dat gelijk is aan het Algoritme dat aan de door de Inspectie SZW geaccepteerde versie 4.5 van de open source software applicatie ten grondslag ligt. Dat de Applicatie ChemRADE tot de geaccepteerde applicaties behoort, blijkt ook uit de publicatie van de Inspectie SZW (zie r.o. 2.14). Van misleiding op deze grond is daarom geen sprake. Verder kan aan het enkele feit dat in de publicatie van de Inspectie SZW is vermeld dat voor de blootstelling aan vluchtige stoffen de schatting van Stoffenmanager ® (versie 4.5 en hoger) voldoende betrouwbaar is, zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat die validatie binnenkort zal komen te vervallen. Omdat, zoals hiervoor overwogen, aangenomen moet worden dat het Algoritme dat ten grondslag ligt aan (de functionaliteiten geboden door) versie 4.5 van de open source software applicatie niet is gewijzigd en nog immer voor die functionaliteiten wordt toegepast – ook door Cosanta in de laatste versie van haar Applicatie Stoffenmanager – ligt dat ook geenszins voor de hand.
slotsom principaal appel
4.22
De slotsom van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat sprake is van misleiding of ongeoorloofde vergelijkende reclame door Chemrade c.s. door het gebruik van het teken ‘stoffenmanager (model / applicatie)’ en dat geen van de door Cosanta opgeworpen grieven hout snijden. De vorderingen van Cosanta zullen daarom worden afgewezen en het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Op de positie / betrokkenheid van Caesar Consult, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] bij de aangevallen uitingen (de tweede grief in de zaak tegen Caesar c.s.) behoeft bij deze stand van zaken niet te worden ingegaan.
5
Beoordeling in incidenteel appel
bezwaar tegen eisvermeerdering
5.1
Het bezwaar van Cosanta tegen de eisvermeerdering wordt verworpen. Een eisvermeerdering gedaan bij memorie van antwoord is in beginsel toegelaten, behoudens als dit in strijd zou komen met de goede procesorde. Naar het oordeel van het hof is daarvan onder de gegeven omstandigheden geen sprake. De enkele omstandigheid dat de nieuwe vordering geen onderdeel is geweest van het debat in eerste aanleg betekent nog niet dat er sprake is van strijd met de goede procesorde, zoals door Cosanta verdedigd. Dat oordeel ligt ook niet besloten in het door Cosanta aangehaalde arrest van Arnhem Leeuwarden van 27 september 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:7791).
5.2
Beoordeeld moet worden of door de eiswijziging sprake is van een ontoelaatbare uitbreiding van het debat, waardoor Cosanta is haar verdediging is geschaad. Dat doet zich naar het oordeel van het hof niet voor. Hoewel de grondslag van de eisvermeerdering (onrechtmatige daad) een andere is dan die van de vordering in reconventie in eerste aanleg (nietigverklaring van het Uniemerk), ligt de eisvermeerdering wel in het verlengde daarvan. Aan de eisvermeerdering ligt immers de stelling ten grondslag dat het gebruik van het ®-teken achter het teken Stoffenmanager misleidend is, omdat na de nietigverklaring en doorhaling van dat Uniemerk van een geregistreerd merk geen sprake meer is. Dat Cosanta het ®-teken ook na doorhaling van het Stoffenmanager Uniemerk is blijven gebruiken is vanzelfsprekend eerst na het Vonnis kenbaar geworden. Cosanta heeft voorts de gelegenheid gehad bij memorie van antwoord in incidenteel appel op de eisvermeerdering te reageren. Bovendien hebben partijen daarna nog nadere aktes genomen, waarbij over en weer op de stellingen van de wederpartij is gereageerd. De omstandigheid dat op het punt van de eisvermeerdering alleen in hoger beroep wordt beslist, zodat Cosanta ‘een instantie wordt ontnomen’ zoals zij voorts heeft aangevoerd, is evenmin reden voor weigering. Dat is immers inherent aan het wettelijk systeem waarin een eiswijziging in hoger beroep in beginsel toelaatbaar is.
proceskosten eerste aanleg
5.3
Chemrade c.s. heeft gegriefd tegen de wijze waarop de rechtbank de proceskosten voor het “merkenrechtelijke deel van de zaak” op de voet van art. 1019h Rv heeft vastgesteld. Zij maakt er bezwaar tegen dat niet de volledige kosten (€ 19.629,17 en € 25.121,53 voor respectievelijk Chemrade en Caesar c.s.) zijn toegewezen. Volgens Chemrade c.s. is een volledige vergoeding van de proceskosten gerechtvaardigd. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. Het feit dat Cosanta er vooraf op is gewezen dat Caesar c.s. niet betrokken is bij de exploitatie van de Applicatie ChemRADE maakt niet dat er - door deze partijen toch te dagvaarden - sprake is van misbruik van procesrecht.
5.4
Ingevolge artikel 1019h Rv wordt de in het ongelijk gestelde partij in zaken  betreffende intellectuele eigendom (IE) desgevorderd veroordeeld in de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten van de wederpartij, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Zoals volgt uit de beslissing van het Hof van Justitie Europese Unie inzake United Video Properties/Telenet (HvJ EU 28 juli 2016, C-57/15, ECLI: EU: C: 2016: 611) kan aan deze bepaling geen aanspraak op de volledige vergoeding van de gemaakte kosten worden ontleend. Aan het criterium van de redelijkheid en evenredigheid is door de rechtbanken invulling gegeven door de Indicatietarieven in IE-zaken (hierna: de Indicatietarieven).
5.5
Voor zover de proceskosten wel volgens de Indicatietarieven zouden moeten worden vastgesteld, maakt Chemrade c.s.  er bezwaar tegen dat de rechtbank is uitgegaan van het in de Indicatietarieven genoemde tarief voor zaken die als ‘normaal’ worden aangemerkt waarvoor het maximale tarief van € 17.500,- van toepassing is, dat de rechtbank een correctiefactor heeft toegepast op het ingevolgde de Indicatietarieven toepasselijke bedrag in beide zaken tezamen en dat de rechtbank het aandeel van IE-aspecten in de zaak in eerste aanleg, waar de vorderingen naast een merkenrechtelijke grondslag ook een onrechtmatige daad grondslag hadden, heeft vastgesteld op 70%. De argumenten die Chemrade c.s. aanvoert waarom dit alles onjuist zou zijn slagen niet.
5.6
Het aantal pagina’s van de processtukken noch het aantal ingediende producties is bepalend voor de beoordeling van de complexiteit van een zaak, waarvan Chemade c.s. lijkt uit te gaan. Het aanmerken van de zaak als een ‘normale’ zaak komt het hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de aangevoerde grondslagen en verweren, alleszins begrijpelijk en redelijk voor. Datzelfde geldt voor de overweging van de rechtbank dat er geen aanleiding is van de in de Indicatietarieven weergegeven uitgangspunten af te wijken. Dat het gehanteerde uurtarief en het aantal bestede uren door Cosanta niet zou zijn bestreden maakt dat niet anders. Over de toewijsbaarheid van de gevorderde proceskosten, en wat als redelijk en evenredig heeft te gelden, heeft de rechter (ambtshalve) te oordelen. Een deugdelijke onderbouwing waarom een (aanzienlijke) overschrijding van de Indicatietarieven gerechtvaardigd zou zijn is ook in hoger beroep achterwege gebleven, zodat het hof geen aanleiding ziet daarover anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan.
5.7
De door de rechtbank toegepaste correctiefactor op het ingevolge de Indicatietarieven geldende maximum voor beide zaken tezamen (op grond waarvan 1,2 x het tarief van € 17.500,- als uitgangspunt is genomen in plaats van 2x dat bedrag) acht het hof alleszins redelijk, gelet op de hoge mate van overeenstemming tussen de processtukken in beide zaken, waarbij Caesar c.s. en Chemrade ook door dezelfde raadsman zijn bijgestaan en de zaken ter comparitie gelijktijdig zijn behandeld. Waarom de door de rechtbank gehanteerde
verdeling
van kosten tussen beide partijen onjuist zou zijn, zoals Chemrade c.s.  verder stelt maar niet inzichtelijk maakt, ziet het hof niet in, nu deze verdeling immers is gebaseerd op de (verhouding tussen de) door beide partijen zelf verstrekte kostenopgave.
5.8
Ten slotte acht het hof het door de rechtbank vastgestelde percentage van 70% voor het aandeel IE in de totale procedure, gelet op de processtukken, alleszins gerechtvaardigd. Ook daarvoor geldt dat een steekhoudend argument waarom dat onjuist zou zijn achterwege is gebleven.
gebruik van het ®-teken
5.9
Aan haar eisvermeerdering in reconventie heeft Chemrade c.s. ten grondslag gelegd dat het door Cosanta (blijven) gebruiken van het ®-teken achter het teken ‘Stoffenmanager’ misleidend is, omdat daarmee ten onrechte de indruk wordt gewekt dat dit een geregistreerd merk is, terwijl dat niet (meer) zo is. Volgens Chemrade c.s. is redelijkerwijs aan te nemen dat die suggestie van voldoende materieel belang is om het economisch gedrag van de maatman-consument te beïnvloeden, zodat sprake is van misleidende reclame (art. 6:194 lid 1 onder a en/of f BW) of onrechtmatig handelen (art. 6:162 BW). Cosanta erkent dat zij het ®-teken nog immer gebruikt in samenhang met het teken ‘Stoffenmanager’ maar bestrijdt dat dit misleidend of anderszins onrechtmatig is.
5.10
Het hof oordeelt daarover als volgt. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft  Chemrade c.s. zich op het standpunt gesteld dat het teken ‘stoffenmanager’ beschrijvend is en niet is ingeburgerd, omdat het teken door het relevante publiek niet wordt begrepen als een verwijzing naar de Applicatie Stoffenmanager, maar als een beschrijvende aanduiding voor het Algoritme en/of de (functionaliteiten geboden door de) open source software applicatie. In dat verband is ook het gebruik van het ®-teken aan de orde geweest. Daarbij heeft Chemrade c.s. zich op het standpunt gesteld dat het toevoegen van het ®-teken niet maakt dat het publiek een beschrijvend teken ineens wel als merk opvat. Chemrade c.s. heeft zich daarbij beroepen op een uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, waarin is geoordeeld dat het gebruik van het ®-teken niet betekent dat het teken in verband waarmee het ®-teken wordt gebruikt als merk wordt opgevat.
5.11
Met de hiervoor weergegeven stellingen, die zij in hoger beroep heeft gehandhaafd (par. 3 MvA), valt niet te verenigen dat het enkele gebruik van het ®-teken bij het relevante publiek de suggestie wekt dat ‘Stoffenmanager’ een geregistreerd merk zou zijn. Evenmin valt daarmee te verenigen dat de gestelde suggestie van merkregistratie van voldoende materieel belang zou zijn om het economisch gedrag van de consument te beïnvloeden, wat volgens Chemrade c.s. ‘redelijkerwijs valt aan te nemen’ (par. 149 MvA), maar na betwisting daarvan door Cosanta geenszins voldoende is onderbouwd. Dat de consument zich zou laten beïnvloeden doordat Cosanta met het gebruik van het ®-teken ten onrechte zou appelleren aan de goodwillfunctie en kwaliteits(garantie)functie van het merk, valt ook niet aan te nemen, omdat die functies alleen vervuld kunnen worden als het teken ook een merkfunctie vervult. Daarvan is volgens Chemrade c.s. nu juist geen sprake, omdat het – ook met toevoeging van het ®-teken – beschrijvend wordt opgevat. Van de gestelde misleiding kan daarom geen sprake zijn. Een en ander geldt gelijkelijk voor het gebruik van het TM-teken, dat door Cosanta niet wordt gebruikt, maar waarvoor door Chemrade ook een verbod is gevorderd.
5.12
De slotsom op grond van het voorgaande is dat in dit geval niet kan worden aangenomen dat het relevante publiek wordt misleid doordat Cosanta het ®-teken gebruikt in relatie tot het teken ‘Stoffenmanager’. Reeds daarop stranden de daarop gebaseerde vorderingen van Chemrade c.s.. Bij die stand van zaken behoeven de overige tegen die vorderingen aangevoerde verweren van Cosanta geen behandeling.
6
Proceskosten in principaal en incidenteel appel
proceskosten
6.1
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Cosanta in het principaal appel in de kosten worden veroordeeld, vermeerderd met de gevorderde rente en nakosten. Chemrade c.s. zal in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld, vermeerderd met de gevorderde nakosten.
Cosanta heeft zich op het standpunt gesteld dat Chemrade c.s. met hun bij eisvermeerdering ingestelde vorderingen  misbruik maken van procesrecht en vorderen op die grond vergoeding van de volledige proceskosten. Naar Chemrade c.s. terecht heeft opgemerkt betekent het feit dat een vordering wordt afgewezen niet tevens dat aan de hoge eisen die worden gesteld voor het aannemen van misbruik van procesrecht is voldaan. Daarvan is naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden geen sprake.
7
Beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel appel:
7.1
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
in het principaal appel:
7.2
veroordeelt Cosanta in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Chemrade c.s. tot op heden begroot op € 1.452,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van dit arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag van voldoening  en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
in het incidenteel appel:
7.3
verwerpt het beroep;
7.4
veroordeelt Chemrade c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Cosanta tot op heden begroot op € 1.611,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,-aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
voorts in het principaal en het incidenteel appel:
7.5
verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, A.D. Kiers-Becking en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2020 in aanwezigheid van de griffier.