ECLI:NL:RBAMS:2020:4528
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK  AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Zaaknummer en rolnummer: 8402615 CV EXPL 20-5361
Uitspraak: 11 september 2020
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
[eiser sub 1] V.O.F.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en haar vennoten
2.
[eiser sub 2]
,
3.
[eiser sub 3]
,
beiden wonende te [woonplaats]
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
gemachtigde mr. M. Pinarbasi, advocaat [NAAM],
tegen
[gedaagde] h.o.d.n. [gedaagde] ,
wonende en zaakdoende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
gemachtigde mr. A. Kotan, advocaat [NAAM].
Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiseres] (vrouwelijk enkelvoud) en [gedaagde] .
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 11 maart 2020, met producties;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 9 juni 2020, waarin een comparitie van partijen is gelast;
de akte houdende eiswijziging c.q. -vermeerdering in reconventie met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 13 augustus 2020 en de daarin genoemde stukken.
1.2.	Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
2
De feiten
2.1.
[eiseres] en [gedaagde] zijn als aannemers werkzaam in de bouw. [eiseres] houdt zich bezig met sloopwerkzaamheden en [gedaagde] houdt zich bezig met bouw- en onderhoudswerkzaamheden.
2.2.
In 2019 heeft [eiseres] uit hoofde van een tussen partijen gesloten (mondelinge) overeenkomst van opdracht op een drietal locaties in [plaats] sloopwerkzaamheden voor [gedaagde] verricht. In verband met die werkzaamheden heeft [eiseres] de volgende facturen, met een betalingstermijn van zeven dagen, naar [gedaagde] verzonden:
Factuurdatum		Locatie sloopwerkzaamheden 		Factuurbedrag
30 april 2019 		[adres 1] (deel I)		€   5.000
15 mei 2019 		[adres 1] (deel II)		€   2.500
9 september 2019 		[adres 2] 			€   3.500
17 oktober 2019		[adres 3]
€   1.500
Totaal								€ 12.500
2.3.
[gedaagde] heeft in een periode van mei tot en met november 2019 in totaal een bedrag van € 4.000,00 betaald aan [eiseres]
2.4.
Met betrekking tot de verrichte werkzaamheden aan de [adres 2] heeft [gedaagde] op 19 mei 2019 een e-mail van zijn opdrachtgever, [naam 1] , ontvangen. In de e-mail wordt er melding van gemaakt dat het project meerdere malen heeft stilgelegen en dat er schade is veroorzaakt tijdens het slopen.
2.5.
Met betrekking tot de verrichte werkzaamheden aan de [adres 1] heeft [gedaagde] op 8 juli 2019 een e-mail van zijn opdrachtgever, [naam 2] , ontvangen.  Ook in deze e-mail wordt er melding van gemaakt dat het project heeft stilgelegen (en nog stil ligt) en dat er schade is veroorzaakt tijdens het slopen.
2.6.
Ondanks herhaalde aanmaningen, waaronder afkomstig van de gemachtigde van [eiseres] , heeft [gedaagde] het restantbedrag van € 8.500,00 van de facturen niet betaald.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert - kort samengevat en na vermindering van eis ter gelegenheid van de mondelinge behandeling - dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van:
€ 8.500,00 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf zeven dagen na aanvang van de dag, volgende op die waarop de respectieve facturen zijn gedateerd tot de dag van volledige betaling;
€ 968,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
€ 216,11 aan rente;
e rente over de hoofdsom vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der  algehele voldoening;
de (na)kosten van deze procedure.
3.2.
[eiseres] baseert haar vorderingen tot betaling van het restantfactuurbedrag op nakoming van de mondelinge overeenkomst van opdracht. Nu [eiseres] de haar opgedragen werkzaamheden op de drie locaties heeft verricht, is [gedaagde] uit hoofde van die overeenkomst verplicht de gefactureerde werkzaamheden te betalen. Ondanks herhaalde aanmaningen is [gedaagde] niet tot betaling overgegaan, zodat hij thans in verzuim is, aldus [eiseres]
3.3.
[gedaagde] voert tot zijn verweer aan dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht dan wel onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld. Hierdoor heeft [gedaagde] schade geleden die hij op [eiseres] wenst te verhalen, al dan niet door verrekening met (het restantbedrag van) de door [eiseres] verstuurde facturen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Onder verwijzing naar hetgeen hij in conventie als verweer heeft aangevoerd, vordert [gedaagde] - kort samengevat en na wijziging/vermeerdering van eis - dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens [gedaagde] , althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde] ;
[eiseres] , na verrekening met het in conventie gevorderde factuurbedrag, veroordeelt tot betaling aan [gedaagde] van:
- € 4.580,30 aan schadevergoeding;
- € 583,03 aan buitengerechtelijke incassokosten;
- de wettelijke rente over € 4.580,30 vanaf december 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
- de (na)kosten van deze procedure.
3.6.
[eiseres] voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie zal de kantonrechter deze gezamenlijk behandelen.
4.2.
Vaststaat dat partijen een mondelinge overeenkomst hebben gesloten, waarbij [eiseres] zich heeft verplicht in opdracht van [gedaagde] werkzaamheden uit te voeren. Tussen partijen is niet in geschil dat de op de facturen vermelde werkzaamheden door [eiseres] zijn verricht. [gedaagde] heeft de facturen of de hoogte ervan niet betwist. Daarmee staat de verplichting van [gedaagde] om die facturen te betalen, vast. De in conventie gevorderde betaling van het restant van het openstaande factuurbedrag is in beginsel dan ook toewijsbaar.
4.3.
[gedaagde] beroept zich in conventie en in reconventie echter op verrekening van het openstaande factuurbedrag met de door hem in reconventie ingestelde vordering tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. [gedaagde] stelt in dit kader concreet het volgende.
4.4.
[eiseres] heeft de overeengekomen werkzaamheden aan de [adres 1] slechts ten dele uitgevoerd. Zij heeft de werkzaamheden niet afgerond. [gedaagde] was hierdoor genoodzaakt een ander bedrijf, te weten MAD Personeelsdiensten B.V. (hierna: MAD), in te schakelen om de werkzaamheden af te ronden. Daarnaast heeft [eiseres] bij haar werkzaamheden op dit adres schade veroorzaakt. [gedaagde] is hiervoor door zijn opdrachtgever aansprakelijk gesteld. Zijn opdrachtgever, [naam 2] , heeft een schilder moeten inschakelen en deze kosten heeft [gedaagde] aan deze opdrachtgever moeten vergoeden. Dit betreft schade die [gedaagde] op [eiseres] wenst te verhalen. Daarnaast heeft [gedaagde] een bedrag aan vergoeding van hypotheekbetalingen aan de opdrachtgever moeten betalen. De totale schade met betrekking tot dit adres bedraagt € 4.419,90.
[eiseres] heeft ook de overeengekomen werkzaamheden aan de [adres 3] slechts ten dele uitgevoerd. Halverwege de werkzaamheden is zij gestopt en zij heeft toen vervolgens niets meer van zich laten horen. Nadat [eiseres] zowel telefonische als schriftelijke communicatiepogingen hierover onbeantwoord heeft gelaten, heeft [gedaagde] opnieuw MAD ingeschakeld om de werkzaamheden af te ronden. De kosten van het inschakelen van MAD bedroegen in totaal € 1.680,00.
[eiseres] heeft tot slot ook de overeengekomen werkzaamheden aan de [adres 2] niet geheel uitgevoerd en heeft zij hierbij opnieuw schade veroorzaakt. Als gevolg van de werkzaamheden zijn er lekkages en verstopte rioolleidingen ontstaan in het pand, als gevolg waarvan niet alleen schade is opgetreden in het pand, maar ook bij de naastgelegen pizzeria. [gedaagde] heeft [eiseres] aangeschreven om de werkzaamheden af te maken en om de schade te herstellen. Een reactie bleef echter uit. [gedaagde] heeft uiteindelijk voor de schade van de opdrachtgever (zijnde een maand huur als vertragingsschade) moeten opdraaien en heeft ook hier MAD moeten inschakelen om het resterende werk uit te voeren. Daarnaast heeft [gedaagde] herstelwerkzaamheden in het pand moeten (laten) verrichten en heeft hij de schade aan de pizzeria moeten (laten) herstellen. De totale schade met betrekking tot dit adres bedraagt € 6.980,40.
Gelet op het voorgaande heeft [gedaagde] door de tekortkoming dan wel het onrechtmatig handelen van [eiseres] schade geleden van in totaal € 13.080,30. Na verrekening van het openstaande factuurbedrag ad € 8.500,00 heeft [eiseres] niets meer te vorderen van [gedaagde] . Er resteert juist een door [gedaagde] te vorderen schadebedrag van € 4.580,30, aldus steeds [gedaagde] .
4.5.
[eiseres] betwist dat sprake is van enige tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en betwist voorts dat zij bij het verrichten van zijn werkzaamheden schade zou hebben veroorzaakt. Voor zover al sprake zou zijn van tekortschieten en schade, komt deze schade niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien [gedaagde] [eiseres] niet eerst in de gelegenheid heeft gesteld alsnog na te komen en de schade te herstellen. [gedaagde] heeft [eiseres] niet in gebreke gesteld. [gedaagde] heeft aan [eiseres] gerichte brieven in het geding gebracht, maar die kunnen niet worden aangemerkt als ingebrekestellingen. Bovendien zijn deze brieven nooit ontvangen door [eiseres] De vordering tot verrekening van de schadevergoeding met het openstaande factuurbedrag stuit reeds hier op af, aldus steeds [eiseres]
4.6.
Nu [gedaagde] een beroep op verrekening heeft gedaan, zal de kantonrechter allereerst beoordelen of er een grond is voor veroordeling van [eiseres] tot betaling van een schadevergoeding. Nu deze vordering primair is gebaseerd op wanprestatie, is daartoe vereist dat [eiseres] in verzuim verkeert, tenzij nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is, maar dat laatste heeft [gedaagde] niet gesteld (en is ook niet gebleken).
4.7.
[gedaagde] stelt dat het verzuim in dit geval zonder ingebrekestelling is ingetreden, omdat sprake was van een fatale termijn. Desgevraagd heeft [gedaagde] ter zitting ter toelichting op deze stelling verklaard dat het gebruikelijk was dat het werk door [eiseres] binnen twee weken na aanvang werd opgeleverd, hetgeen een fatale termijn oplevert volgens [gedaagde] . [eiseres] betwist dit.
4.8.
De kantonrechter stelt allereerst vast dat [gedaagde] zijn - door [eiseres] betwiste - stelling niet heeft onderbouwd dat het de afspraak was dat een sloopklus, ongeacht de omvang ervan,
altijd
binnen twee weken na aanvang met de werkzaamheden diende te worden opgeleverd door [eiseres] In de overgelegde stukken is niet terug te vinden dat partijen een dergelijke voor de voldoening bepaalde termijn als bepaald in artikel 6:83 sub a BW hebben afgesproken. Verder heeft [gedaagde] ook niet nader toegelicht waarom, in het geval wel zou komen vast te staan dat een dergelijke opleveringstermijn zou zijn overeengekomen, die datum als een fatale termijn moest worden beschouwd. Nu zijn stelling is dat hij [eiseres] keer op keer heeft verzocht om de klussen, die [eiseres] volgens hem niet en niet goed zou hebben afgerond, alsnog af te ronden en om de veroorzaakte schade te herstellen, was correcte nakoming dus ook na de (gestelde) overeengekomen termijn nog mogelijk. Tegen deze achtergrond oordeelt de kantonrechter dat er onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld door [gedaagde] waaruit zou kunnen volgen dat, voor zover tussen partijen de afspraak bestond dat altijd binnen twee weken diende te worden opgeleverd, [eiseres] dit als een "harde termijn" heeft moeten opvatten (in de betekenis van fatale termijn als hiervoor bedoeld). Dit betekent dat het voor het intreden van verzuim een schriftelijke aanmaning is vereist, waarin [eiseres] een redelijke termijn voor de nakoming werd gesteld, en dat nakoming binnen deze termijn uitbleef.
4.9.
[gedaagde] heeft twee brieven, gedateerd op 15 november 2019 en 20 november 2019, in het geding gebracht, waarin hij [eiseres] sommeert om op het werk te verschijnen en het werk af te maken. Voorts maakt [gedaagde] in deze brieven melding van door [gedaagde] geleden schade. Daarnaast heeft [gedaagde] een brief, gedateerd op 28 december 2019, in het geding gebracht, waarin staat vermeld dat [gedaagde] de door hem gemaakte herstelkosten zal verrekenen met de openstaande facturen van [eiseres] en dat er dan een vordering van [gedaagde] van € 727,00 op [eiseres] resteert.
4.10.
De kantonrechter stelt vast dat feitelijk alleen de brief van 20 november 2019 aan het criterium van een ingebrekestelling voldoet, nu alleen in deze brief een concrete termijn voor nakoming is gesteld. De brieven van 15 november 2019 en 28 december 2019 kunnen niet als een ingebrekestelling worden gekwalificeerd.
4.11.
De brief van 20 november 2019 heeft volgens [gedaagde] betrekking op alle drie de adressen alwaar [eiseres] werkzaamheden heeft verricht. Volgens [gedaagde] heeft hij met deze brief [eiseres] in relatie tot alle drie de adressen in gebreke gesteld. [eiseres] heeft niet alleen dit laatste betwist, maar ook dat hij enige brief van [gedaagde] heeft ontvangen. De brief van 20 november 2019 heeft hem niet bereikt. De brieven zijn niet per aangetekende post of exploot verstuurd, zodat het risico van het niet kunnen aantonen van de ontvangst ervan voor [gedaagde] komt, aldus [eiseres]
4.12.
De kantonrechter stelt voorop dat een ingebrekestelling pas werking heeft als de geadresseerde de ingebrekestelling heeft ontvangen. Tegenover de betwisting van [eiseres] heeft [gedaagde] te bewijzen dat hij de ingebrekestelling van 20 november 2019 daadwerkelijk heeft verstuurd of bezorgd. Hoewel een bewijsaanbod ontbrak, heeft de kantonrechter [gedaagde] ter zitting gevraagd of hij, zou hij daartoe in gelegenheid worden gesteld, in staat is de bezorging van de brief van 20 november 2019 te bewijzen. Deze vraag heeft [gedaagde] ontkennend beantwoord. Hij heeft toegelicht dat hij de brief van 20 november 2019 zelf op het werkadres van [eiseres] [adres 4] ) heeft bezorgd, waarna een werknemer van [eiseres] de brief ook direct in ontvangst heeft genomen, maar dat hij niet meer weet wie die werknemer is en of hij daar nog werkt. Nu [gedaagde] het bedoelde bewijs niet kan leveren, komt de kantonrechter niet (ambtshalve) toe aan bewijslevering op dit punt. Dit betekent dat niet is of kan komen vast te staan dat de brief van 20 november 2019 is ontvangen door [eiseres] , zodat niet kan worden aangenomen dat sprake is van verzuim aan de zijde van [eiseres] De vordering tot vergoeding van schade gebaseerd op wanprestatie, stuit hierop af. Ten overvloede merkt de kantonrechter nog op dat voor zover ook de brief van 15 november 2020 als ingebrekestelling zou worden beschouwd, niet kan worden vastgesteld dat deze brief (wel) door [eiseres] is ontvangen.
4.13.
Weliswaar stelt [gedaagde] subsidiair dat [eiseres] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, maar de feiten waarmee hij deze vordering onderbouwt rechtvaardigen niet het oordeel dat, los van de contractuele relatie tussen partijen, door [eiseres] onrechtmatig is gehandeld.
4.14.
Gelet op het voorgaande heeft [gedaagde] geen vordering op [eiseres] die hij met het restantfactuurbedrag kan verrekenen. [gedaagde] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van € 8.500,00.
4.15.
[eiseres] heeft over dit bedrag de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldatum van de respectieve facturen gevorderd, zijnde zeven dagen na datum facturatie. [gedaagde] heeft de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente en de ingangsdatum daarvan niet betwist, zodat de kantonrechter de wettelijke handelsrente zal toewijzen als gevorderd.
4.16.
[eiseres] heeft voorts een bedrag van € 216,11 aan wettelijke rente gevorderd. Bij gebreke van een onderbouwing van deze vordering zal de kantonrechter deze vordering afwijzen.
4.17.
[eiseres] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 968,00. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [eiseres] heeft met verwijzing naar en onder overlegging van de brief van 10 februari 2020 voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. [gedaagde] heeft dit ook niet betwist. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan in het Besluit bepaalde tarief. De kantonrechter zal het bedrag toewijzen tot het wettelijke tarief berekend over het toegewezen bedrag aan hoofdsom van € 8.500,00, wat neerkomt op € 800,00.
4.18.
Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] Deze kosten worden tot op heden begroot op:
explootkosten 		€      91,46
griffierecht 			€    499,00
salaris gemachtigde
€    600,00
(2 punten × tarief € 300,00)
totaal 				€ 1.190,46
4.19.
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
In reconventie
4.20.
Aangezien de vorderingen in reconventie worden afgewezen, komen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente niet voor toewijzing in aanmerking.
4.21.
Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres]  heeft haar conclusie van antwoord in reconventie niet schriftelijk genomen, maar voor het eerst ter zitting naar voren gebracht. De kantonrechter heeft in conventie reeds een punt aan salaris gemachtigde toegekend voor het bijwonen van de zitting, zodat er geen aanleiding is om in reconventie salaris voor de gemachtigde toe te kennen. De kantonrechter zal de kosten van de procedure in reconventie dan ook begroten op nihil.
DE BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
I. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 8.500,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf zeven dagen na aanvang van de dag, volgende op die waarop de respectieve facturen zijn gedateerd tot de dag van volledige betaling,
II. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 800,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
III. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.190,46,
IV. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
V. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
VI. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
VII. wijst het gevorderde af,
VIII. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde, kantonrechter, bijgestaan door
mr. M. Sahin, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2020.
De griffier							De kantonrechter