ECLI:NL:GHDHA:2020:1273
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers	 : 200.197.419/01
Rolnummer rechtbank	 : C/11/99754 / HA ZA 12-2201
Arrest van 14 juli 2020
inzake
Interport B.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,
appellante,
hierna te noemen: Interport,
advocaat: mr. C.O. Wenckebach te Haarlem,
tegen
Vehco B.V. (voorheen: Groeneveld ICT Solutions B.V.),
gevestigd te Gorinchem,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Groeneveld,
advocaat: mr. B.A. Bendel te Utrecht.
Het geding
Bij tussenarrest van 5 maart 2019 heeft het hof een deskundigenbericht bevolen met benoeming van mr. [NAAM]. N.M. Keijser tot deskundige.
De deskundige heeft op 28 mei 2019 zijn deskundigenbericht uitgebracht dat op 25 juni 2019 ter griffie is gedeponeerd.
Interport heeft een memorie na deskundigenbericht genomen.
Vervolgens heeft Groenenveld een memorie na deskundigenrecht ingediend en daarbij een productie overgelegd.
Interport heeft hierop bij akte uitlaten productie gereageerd, waarop Groeneveld nog een antwoordakte heeft genomen.
Partijen hebben de processtukken gefourneerd en wederom arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Bij zijn tussenarrest heeft het hof de volgende vragen aan de deskundige ter beantwoording voorgelegd:
a. 	Blijkt uit het door Interport bij haar e-mails van 4 en 8 oktober [bedoeld
is: november] 2010 ten behoeve van de demonstratie op 26 november 2010 aan
Groeneveld toegezonden TNT-ritdossier genoegzaam aan welke eisen de
programmatuur van Groeneveld moet voldoen om (andere) zendingen van TNT te
kunnen verwerken, rekening houdend met de gebruikelijke varianten?
b.	Bevat de in de e-mail van Interport ([betrokkene 1]) van 9 juni 2011 aan 	Groeneveld gegeven beschrijving van de tariefstructuur voor TNT nieuwe eisen 	ten opzichte van de e-mails van Interport van 4 en 8 oktober [bedoeld is:
november] 2010? Wat kunt u in dit verband zeggen over de rapporten van de
partijdeskundigen H.T. Milo van 24 september 2015 en A.J. van Veen van 26
oktober 2016?
c.	Voor het geval u vraag (a) bevestigend beantwoordt: is het redelijkerwijs 	mogelijk de (standaard) programmatuur van Groeneveld zodanig aan te passen 	dat zij wel geschikt is om zendingen van TNT te kunnen verwerken?
d.	Heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van 	belang (kunnen) zijn?
2. De deskundige heeft deze vragen als volgt beantwoord:
‘
Antwoord op vraag a
(…)
8.2.
Uit het door Interport bij haar e-mails van 4 en 8 november 2010 ten behoeve van
de demonstratie op 26 november 2010 aan Groeneveld toegezonden TNT-ritdossier,
blijkt genoegzaam aan welke eisen de programmatuur van Groeneveld moet voldoen
om (andere) zendingen van TNT te kunnen verwerken, rekening houdend met de gebruikelijke varianten.
8.3.
Daarbij moet worden betrokken dat een in de branche ingevoerde leverancier
wordt verondersteld op basis van de specifieke informatie die is aangeleverd, de algemene omstandigheden voor de juiste verwerking binnen de programmatuur,
zelfstandig aan dient te (kunnen) vullen.
Antwoord op vraag b
(…)
8.5.
De in de e-mail van Interport ([betrokkene 1]) van 9 juni 2011 gegeven beschrijving van de tariefstructuur voor TNT
bevat geen nieuwe eisen
ten opzichte van de e-mails van 4 en 8 november 2010.
8.6.
Het rapport van Milo
is niet onderbouwd en ondersteun[t] mijn conclusie niet
.
Milo heeft geen onderzoek gedaan óf er verschillen zijn tussen de e-mail van 8
november 2010 en 9 juni 2011 zijn, maar neemt dat gegeven als uitgangspunt op
basis van door Groeneveld verstrekte informatie.
8.7.
Het rapport van Van Veen ondersteun[t] grotendeels mijn conclusies, waarbij ik
zijn beoordeling van het rapport van Milo buiten beschouwing laat. Van Veen heeft informatie uit de branche betrokken en een gedegen analyse gemaakt van de aangereikte informatie.
Antwoord op vraag c
(…)
8.9.
Het is redelijkerwijs mogelijk om de (standaard) programmatuur van Groeneveld
zodanig aan te passen dat zij wel geschikt is om zendingen van TNT te kunnen
verwerken. Groeneveld maakte daarmee (immers) al een begin, zodat ik er van uitga dat zij zelf (ook) van mening was dat dat kon. Groeneveld is daarin niet geslaagd.
Antwoord op vraag d
(…)
8.11.
Als leverancier van een Transport Management Systeem stelt Groeneveld
specialist te zijn en kennis van de branche te hebben. De door Groeneveld geleverde programmatuur moet de gebruikelijke werkwijzen faciliteren. De door Interport in de e-mails van 4 en 8 november 2010 beschreven casus bevatten gebruikelijke werkwijzen.
8.12.
Betwijfeld moet worden of Groeneveld de TNT casus tijdens de demonstratie op
26 november 2010 volledig dekkend gegeven kan hebben.
8.13.
Uit mijn onderzoek leid ik af dat Interport ondanks dat zij de juiste verwerking
van de casus niet naar tevredenheid heeft gedemonstreerd zien worden, de opdracht heeft verstrekt. Ten tijde van de opdracht verkeerde Interport in tijdnood voor wat betreft de implementatie van een nieuw systeem.
8.14.
Groeneveld heeft wel gewerkt aan oplossingen middels aanpassingen (maatwerk of pakketaanpassingen), maar is daarin niet geslaagd, althans niet voordat het onderhavige geschil is uitgemond in de huidige procedure.’
3. De aanleiding voor het hof om een deskundigenbericht te gelasten was dat met betrekking tot het bewijsthema van de in eerste aanleg gegeven bewijsopdracht beide partijen een rapport van een deskundige – H.T. Milo voor Groeneveld en A.J. van Veen voor Interport – hadden overgelegd en partijen over en weer de inhoud van de rapporten van elkaars deskundigen hebben weersproken. Anders dan de partijdeskundigen is de door het hof benoemde deskundige onafhankelijk. Het hof heeft de deskundige gevraagd de rapporten van de partijdeskundigen in zijn beoordeling te betrekken (vraag c, laatste volzin). De deskundige heeft in zijn deskundigenbericht beide rapporten besproken (dat van Milo onder 7.55 tot en met 7.62 en dat van Van Veen onder 7.63 tot en met 7.69). De deskundige heeft opgemerkt dat het rapport van Milo op basis van informatie van Groeneveld tot uitgangspunt heeft genomen dat de aan de programmatuur te stellen eisen in de e-mail van 8 november 2010 en 9 juni 2011 verschillend zijn, zonder zelf te onderzoeken of er verschillen zijn. Om die reden achtte de deskundige de bevindingen van Milo niet correct.
4. Groeneveld heeft in haar memorie na deskundigenbericht erop gewezen dat in de e-mail van 9 juni 2011 volgens de deskundige sprake is van nieuwe informatie, die hij echter heeft aangeduid als ‘verbijzonderingen’ en niet als nieuwe eisen omdat het volgens hem de gangbare werkwijze voor groupagevervoer betreft. Groeneveld heeft in dit verband gesteld dat er kennelijk wel aanpassingen in de programmatuur nodig waren om de TNT-cases ook met inachtneming van die ‘verbijzonderingen’ werkzaam te krijgen. Zij heeft een brief van Milo van 15 augustus 2019 overgelegd waarin Milo op een aantal punten kritiek heeft geuit op het deskundigenbericht. Met betrekking tot het antwoord op de vragen a en b houdt deze kritiek in dat volgens de deskundige alle vereisten zijn terug te voeren op gebruikelijkheden in de branche en dat iedere leverancier van programmatuur voor deze branche geacht wordt te zorgen dat de programmatuur daarin voorziet, maar dat dit niet de realiteit is. Voor zover Groeneveld hiermee wil betogen dat de specificaties in de e-mail van Interport van 9 juni 2011 moeten worden aangemerkt als nieuwe eisen ten opzichte van de e-mails van 4 en 8 november 2010, gaat het hof daaraan voorbij. Dat ten behoeve van TNT, de belangrijkste klant van Interport, specifieke eisen aan de programmatuur werden gesteld, moge zo zijn. Uit het antwoord van de deskundige op vraag a volgt dat Groeneveld hiermee bekend was, althans had moeten zijn. Volgens de deskundige blijkt immers uit het door Interport bij haar e-mails van 4 en 8 november 2010 ten behoeve van de demonstratie op 26 november 2010 aan Groeneveld toegezonden TNT-ritdossier genoegzaam aan welke eisen de programmatuur van Groeneveld moest voldoen om (andere) zendingen van TNT te kunnen verwerken, rekening houdend met de gebruikelijke varianten. Milo heeft in zijn brief verder het antwoord van de deskundige op vraag c onderschreven. Wel heeft hij opgemerkt: ‘Ook acht hij [de deskundige; hof] (terecht) realisatie redelijkerwijs mogelijk, maar welke aanvullende werkzaamheden en welke kosten daarmee zijn gemoeid, heeft hij niet onderzocht evenmin als de vraag of Interport bereid zou zijn de met dit aanvullende maatwerk gemoeide kosten te dragen.’ Het hof merkt op dat deze kwestie niet aan de deskundige was voorgelegd en ook niet relevant is voor de beoordeling van het geschil. In het licht van het voorgaande heeft Groeneveld aan de hand van het toegezonden TNT-ritdossier moeten kunnen beoordelen of haar programmatuur geschikt was om dergelijke ritten te verwerken dan wel daartoe diende te worden aangepast en welke (hoeveelheid) werkzaamheden daarmee gemoeid waren. Ook voor het overige hebben de opmerkingen van Milo geen betrekking op de vraagstelling aan de deskundige.
5. Het voorgaande in aanmerking genomen neemt het hof de bevindingen van de door hem benoemde (onafhankelijke) deskundige over en maakt die tot de zijne.
6. De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 2 oktober 2013 aan Interport opgedragen te bewijzen dat zij voorafgaande aan de demo een voor haar praktijk representatief TNT-ritdossier aan Groeneveld heeft toegezonden en dat Groeneveld tijdens de demo heeft toegezegd dat met haar programmatuur (dergelijke) ritdossiers konden worden behandeld. In het eindvonnis van 23 maart 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat voldoende bewezen is dat [betrokkene 2] voorafgaande aan de demo namens Interport een TNT-ritdossier heeft toegezonden aan [betrokkene 3] van Groeneveld en dat [betrokkene 3] tijdens de demo heeft medegedeeld dat dergelijke ritdossiers met de programmatuur van Groeneveld konden worden behandeld (rov. 3.8). Zij heeft Interport echter niet geslaagd geacht in het bewijs dat het voor de demonstratie toegezonden TNT-dossier een voor de praktijk van Interport representatief dossier was (rov. 3.18). Voor dit bewijsoordeel van de rechtbank heeft het rapport van Milo (van 24 september 2015) een doorslaggevende rol gespeeld, zoals het hof in zijn tussenarrest van 29 augustus 2017 (rov. 14) heeft overwogen. De tegen laatstgenoemd bewijsoordeel gerichte grief VI is gegrond. Gelet op het antwoord van de deskundige op vragen a en b, acht het hof bewezen dat het door Interport bij e-mails van 4 en 8 november 2010 ten behoeve van de demonstratie op 26 november aan Groeneveld toegezonden TNT-ritdossier representatief was voor haar praktijk. Het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen vaststaat dat medio november 2011 de door Groeneveld geleverde programmatuur niet kon worden gebruikt om zendingen van de belangrijkste klant van Interport, TNT, te verwerken en dat de programmatuur daarvoor niet geschikt was (tussenvonnis rov. 7.11), is in hoger beroep niet bestreden, zodat de conclusie luidt dat sprake is van een tekortkoming.
7. Nu geoordeeld wordt dat wat betreft de TNT-functionaliteit sprake is van een tekortkoming, komt het verweer van Groeneveld dat de realisatie van de TNT-functionaliteit niet blijvend onmogelijk was aan de orde (zie tussenarrest rov. 15). Zoals volgt uit het antwoord van de deskundige op vraag c, slaagt dit verweer. Volgens de deskundige is het redelijkerwijs mogelijk om de (standaard) programmatuur van Groeneveld zodanig aan te passen dat zij wel geschikt is om zendingen van TNT te verwerken. Dit betekent dat (ook) wat betreft de TNT-functionaliteit geldt dat Interport de overeenkomst slechts rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden indien Groeneveld in verzuim is geraakt. In dit verband wordt opgemerkt dat Groeneveld het verweer dat Interport haar niet in gebreke heeft gesteld, zodat zij niet in verzuim is geraakt, ook heeft gevoerd ten aanzien van het ontbreken van TNT-functionaliteit maar dat de rechtbank dit verweer heeft verworpen op de grond dat nakoming blijvend onmogelijk was. Nu het hof (ook) wat betreft het ontbreken van TNT-functionaliteit van oordeel is dat nakoming niet blijvend onmogelijk was, moet dit verweer in het kader van de devolutieve werking opnieuw worden beoordeeld, ook zonder dat tegen dit oordeel een (expliciete) grief is gericht. In dat verband heeft Interport gesteld:
dat een (fatale) leveringstermijn is overeengekomen en dat Groeneveld door de overschrijding van die termijn in verzuim gekomen;
dat zij in haar e-mail van 10 november 2011 Groeneveld (voldoende) in gebreke heeft gesteld;
dat gelet op de door Interport genoemde omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven, althans een beroep op het ontbreken daarvan in strijd is met de redelijkheid en billijkheid;
dat Interport uit een mededeling van Groeneveld kon opmaken dat Groeneveld niet meer zou nakomen.
Hierover oordeelt het hof als volgt. Het neemt daarbij in aanmerking wat Interport bij memorie van grieven heeft aangevoerd ter toelichting op de grieven III en IV, gericht tegen het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis rov. 7.8-7.10) dat wat betreft de overige gestelde tekortkomingen Groeneveld niet in verzuim is geraakt (omdat er geen ingebrekestelling is geweest en onvoldoende omstandigheden zijn aangevoerd waaruit volgt dat verzuim ook zonder ingebrekestelling mogelijk is, althans dat een beroep op het ontbreken daarvan in strijd met de redelijkheid en billijkheid is) en het verweer daartegen van Groeneveldbij memorie van antwoord. Deze stellingen en het verweer moeten immers geacht worden te zijn gevoerd in het kader van het geschilpunt of, voor zover sprake is van een tekortkoming, Interport Groeneveld in gebreke heeft gesteld dan wel verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, en geldt dus (ook) ten aanzien van de in hoger beroep vastgestelde tekortkoming wegens het ontbreken van TNT-functionaliteit.
8. Hoewel partijen hadden afgesproken dat 1 april 2011 zou gelden als ‘go live’ datum, is het hof van oordeel dat deze datum niet als een fatale termijn kan worden aangemerkt. Toen deze datum niet werd gehaald, is een nieuwe ‘go live’ datum bepaald op 1 mei 2011, die vervolgens ook niet werd gehaald. Uit de omstandigheid dat partijen de samenwerking hebben voorgezet, zonder dat Interport zich op dat moment op het standpunt heeft gesteld dat Groeneveld in verzuim is geraakt, althans zich haar rechten op dit punt heeft voorgehouden, moet worden afgeleid dat Interport deze termijnen zelf niet als fatale termijnen heeft opgevat. In het midden kan dan blijven of zij die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs in die zin heeft mogen opvatten. Ook nadien is Interport akkoord gegaan met het opschuiven van (go live) data.
9. Interport heeft subsidiair aangevoerd dat zij Groeneveld bij de e-mail van 10 november 2011 in gebreke heeft gesteld. In deze e-mail heeft zij Groeneveld bericht (zie ook tussenarrest onder 2.i):
‘(…) Als aangegeven wordt de tijd inmiddels heel krap. Vanaf augustus hebben we toezeggingen gekregen dat alle rapporten klaar zouden zijn en elke keer worden deadlines niet gehaald en verschoven. Ik ga ervan uit dat bovenstaande zaken deze week eindelijk opgelost worden zodat we kunnen focussen op de andere openstaande punten.’
Volgens Interport heeft zij Groeneveld hierbij een duidelijke termijn tot het einde van de desbetreffende week gegeven om alle openstaande punten op te lossen en kan bij Groeneveld geen misverstand of onduidelijkheid hebben bestaan dat zij bij niet nakoming aan het einde van die week in verzuim zou zijn, zeker in samenhang met de voorgeschiedenis en in het bijzonder de issuelijsten en action trackers. Interport heeft in dit verband aangevoerd dat de laatste action tracker voor ontbinding (van 12 oktober 2011) maar liefst zes ‘rode issues’ – dat wil zeggen zeer ernstige gebreken – bevat, dat voor Groeneveld van dag tot dag duidelijk is geweest welke tekortkomingen haar werden verweten en wat er nog moest gebeuren om dit op te lossen en dat hiernaar wordt verwezen in de e-mail van 10 november 2011 (memorie van grieven 31-36).
10. Groeneveld heeft betwist dat enig aan haar verzonden document als ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Volgens haar is geen sprake geweest van een schriftelijke aanmaning, waarbij aan Groeneveld nog een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld. Zij heeft in eerste aanleg alle issue logs en action trackers overgelegd, waaruit volgens haar blijkt dat op het moment van buitengerechtelijke ontbinding bijna geen punt meer openstond (conclusie van antwoord 89-90 en producties 35 en 36). Groeneveld heeft in hoger beroep hieraan toegevoegd dat zij op grond van de gemaakte afspraken uitging en mocht uitgaan van een gefaseerde implementatie waarvan eventueel ontwikkelwerk onderdeel zou kunnen uitmaken en dat de betekenis die Interport toekent aan haar klachten zich niet met die afspraken verdraagt. Zij heeft nog opgemerkt dat dat een action tracker een voortgangstool is waaraan, zonder onderliggende afspraak of toelichting, niet het karakter van een klacht of ingebrekestelling kan worden toegekend (memorie van antwoord 2.3.6 en 2.3.7).
11. Het hof overweegt dat Interport in eerste aanleg heeft gesteld en met overgelegde e-mails heeft onderbouwd dat, nadat Groeneveld reeds diverse deadlines had laten verlopen, Groeneveld in augustus 2011 uitdrukkelijk heeft toegezegd dat alle nog openstaande cruciale kwesties, aangeduid als ‘rode issues’, binnen veertien dagen zouden zijn opgelost. Interport heeft voorts aangevoerd dat na het verstrijken van die termijn, op 31 augustus 2011, nog zeven rode issues en vijftien oranje issues openstonden. Groeneveld heeft dit niet (gemotiveerd) betwist. Wat betreft de TNT-functionaliteit komt in de door Groeneveld overgelegde action trackers vanaf 31 augustus 2011 steeds als issue ‘TNT inrichting’ voor met vermelding van een
Due Date
en de
Actions/Updates
. In de action tracker van 31 augustus 2011 staat onder
Due Date
: 5 september 2011 en onder
Actions/Updates
: ‘Berekening tarieven nog onjuist. Definitieve oplossing Release 2011-2. Oplossing tot JUL/AUG = handmatig. Komt in patch 6 beschikbaar. Werkt niet na Patch6’. In de action trackers van 6 en 9 september 2011 wordt bij ‘TNT inrichting’ hetzelfde vermeld. In de daarop volgende action trackers van 21 september 2011, 26 september 2011, 6 oktober 2011, 10 oktober 2011 en 12 oktober 2011 – de laatste – staat bij ‘TNT inrichting’ onder
Due Date
een vraagteken en onder
Action/Updates
: ‘Release 2011-3 Geen totale oplossing – extra laad-losadressen werkt dan nog niet’. In die laatste action tracker worden bij andere issues als
Due Dates
13 of 14 oktober 2011 dan wel een vraagteken vermeld. Uit de action trackers blijkt dat Groeneveld wat betreft de voortgang van de TNT-functionaliteit de eerder genoemde datum van 5 september 2011 niet heeft gehaald en dat zij vanaf 21 september 2011 geen datum meer opgeeft. Interport heeft in dit verband, onder verwijzing naar de op 10 oktober 2011 tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie, gesteld dat in oktober 2011 Groeneveld de problemen niet had opgelost en dat de nieuwe opleveringsdatum van 1 november 2011 ineens een mogelijke of fictieve opleverdatum werd. In het licht hiervan kan het betoog van Groeneveld dat ten tijde van ontbinding bijna geen issues meer openstonden, niet worden gevolgd. Dat, zoals Groeneveld stelt, de action tracker een voortgangstool is, staat er niet aan de weg dat op enig moment de problemen opgelost moeten zijn. Vanzelfsprekend kan de action tracker zelf niet worden aangemerkt als ingebrekestelling – dat heeft Interport ook niet gesteld – maar de daarin genoemde data en de voortgang zijn wel omstandigheden die relevant zijn bij de beoordeling of de e-mail van 10 november 2011 moet gelden als een ingebrekestelling dan wel of verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.
12. Het hof neemt bij zijn beoordeling het volgende tot uitgangspunt (zie HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581).
Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt volgens art. 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, hangt van de omstandigheden af. Een relevante omstandigheid is de tijd die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. In de meeste gevallen staat het de schuldenaar niet vrij om te wachten met het verrichten van voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt. Bij het oordeel over de redelijkheid van de lengte van de termijn die aan de schuldenaar voor nakoming wordt gegeven, dient de tijd te worden betrokken die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. Daarbij geldt dat het de schuldenaar in de meeste gevallen niet vrijstaat om te wachten met de voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt. Dit betekent dat termijnen die eerder zijn gesteld en het eerder door de schuldeiser sommeren van de schuldenaar, van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de in een aanmaning gestelde termijn. Dat de schuldeiser voorafgaand aan de aanmaning termijnen heeft gesteld of de schuldenaar heeft gesommeerd, kan meebrengen dat de in de aanmaning gestelde termijn korter mag zijn dan wanneer de schuldenaar niet al eerder een termijn was gesteld of gesommeerd. Ook door de schuldenaar zelf gewekte verwachtingen ten aanzien van de termijn van nakoming wegen daarbij mee. De omstandigheden dat die eerdere termijnen geen fataal karakter hadden en dat de eerdere sommaties niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldeden, staan niet eraan in de weg dat zij kunnen leiden tot verkorting van de termijn die de schuldenaar bij een daarop volgende aanmaning moet worden gegeven om na te komen, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar in verzuim komt.
13. In dit verband acht het hof de volgende omstandigheden van belang. Bij het aangaan van de overeenkomst heeft Interport onderkend dat de door haar gewenste oplevering van de programmatuur door Groeneveld op 1 januari 2011, op welke datum de onderhoudsovereenkomst voor de programmatuur die zij in gebruik had eindigde, niet haalbaar was. Dit neemt niet weg dat partijen daarbij de intentie hebben uitgesproken hun uiterste best te doen deze korte-termijndoelstelling te halen. Na contractsluiting zijn twee termijnen voor ‘go live’ – 1 april 2011 respectievelijk 1 mei 2011 – vastgesteld die door Groeneveld niet werden gehaald. In augustus 2011 heeft Groeneveld toegezegd alle nog openstaande cruciale kwesties binnen veertien dagen op te lossen. Eind augustus 2011 waren deze kwesties niet opgelost. In de action trackers vanaf 31 augustus 2011 werden de
Due Dates
steeds opgeschoven, terwijl Groeneveld vanaf oktober 2011 geen data meer kon of wilde noemen. Naar Interport bovendien heeft gesteld, en Groeneveld niet gemotiveerd heeft betwist, zouden de gebruiksrechten van de programmatuur van Interport op 1 januari 2012 komen te vervallen en zou Interport op die datum het gebruik daarvan moeten staken. Zoals Interport in haar e-mail van 10 november 2011 had aangegeven, werd de tijd dus inmiddels heel krap. Uit de action trackers volgt dat een termijn voor de oplossing van issues regelmatig op enkele dagen werd gesteld. Een termijn van enkele dagen was dus tussen partijen niet ongebruikelijk. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat Interport in haar e-mail 10 november 2011, inhoudend dat zij ervan uitgaat dat de openstaande issues ‘deze week’ worden opgelost, in dit geval geen onredelijke termijn aan Groeneveld heeft gesteld. Voor zover geoordeeld moet worden dat deze e-mail geen ingebrekestelling inhoudt, geldt dat Groeneveld niet binnen de gestelde termijn heeft gereageerd, wat in de gegeven omstandigheden wel van haar verwacht had mogen worden. Uit deze houding van Groeneveld heeft Interport mogen afleiden dat een (nadere) aanmaning nutteloos zou zijn, zoals bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW. In haar brief van 16 november 2011, waarbij Interport tevens de overeenkomst tussen partijen heeft ontbonden, heeft zij medegedeeld dat zij als gevolg van de tekortkomingen van Groeneveld aanzienlijke schade heeft geleden die zij op Groeneveld zal verhalen. Naar het oordeel van het hof kan deze brief dan ook worden aangemerkt als een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat Groeneveld voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld. De conclusie luidt dat het verzuim van Groeneveld in ieder geval op dat moment is ingetreden. Voor zover Interport niet reeds bevoegd was de overeenkomst bij brief van 16 november 2011 te ontbinden, heeft zij dat alsnog rechtsgeldig gedaan bij brief van haar advocaat [NAAM]24 november 2011.
14. Naar het oordeel van het hof is de tekortkoming – het ontbreken van TNT-functionaliteit – van voldoende betekenis om ontbinding te rechtvaardigen. De TNT-functionaliteit was van meet af aan onderdeel van de overeenkomst, waarvoor geen nader ontwikkelwerk zou hoeven te worden verricht. Juist daarom was voor de demonstratie op 26 november 2010 aan Groeneveld een TNT-ritdossier toegezonden. Groeneveld was zelf van oordeel dat de demonstratie was geslaagd, met andere woorden, dat haar programmatuur zonder meer geschikt was om TNT-ritdossiers te verwerken. Dat dit achteraf toch niet het geval bleek en dat aanpassingen nodig waren, doet daar niet aan af.
15. Hieruit volgt tevens dat in het midden kan blijven of Groeneveld ook op de overige punten is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De grieven I tot en met IV, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat Groeneveld op de overige punten is tekortgeschoten, Groeneveld niet in verzuim is geraakt, behoeven daarom geen bespreking. Grief V, gericht tegen de bewijsopdracht van de rechtbank, heeft het hof reeds besproken en ongegrond bevonden. Het tussenvonnis zal daarom worden bekrachtigd. Grief VII (abusievelijk aangeduid als grief VI) heeft geen zelfstandige betekenis.
16. Uit het voorgaande volgt dat gegrondheid van grief VI moet leiden tot vernietiging van het bestreden eindvonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen. Nu Interport bevoegd was de overeenkomst te ontbinden, is Groeneveld in het kader van haar verbintenis tot ongedaanmaking gehouden de door Interport betaalde bedragen van totaal € 218.474,82 terug te betalen. De daartoe strekkende vordering van Interport is toewijsbaar. Interport heeft aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 16 november 2011. Nu over ongedaanmakingsverbintenissen geen handelsrente, maar gewone rente is verschuldigd (vgl. HR 4 oktober 2019, ECLI 2019:1499), zal het hof de wettelijke rente over dit bedrag toewijzen. Gesteld noch gebleken is dat de door Groeneveld verrichte prestaties voor Interport enige waarde hebben gehad. Dat geldt ook indien zou moeten worden aangenomen dat Groeneveld wat de overige functionaliteiten betreft niet zou zijn tekortgeschoten in de nakoming, wat het hof in het midden heeft gelaten. Niet valt immers in te zien dat de programmatuur zonder TNT-functionaliteit voor Interport bruikbaar was, althans is ook dat niet gesteld of gebleken.
17. Hoewel de grieven niet met zoveel woorden tevens tegen het eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen, is gericht, hangen de conventie en de reconventie zo nauw samen dat de grieven aldus moeten worden begrepen dat zij ook tegen het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, is gericht. Dat gedeelte van het eindvonnis, waarbij de reconventionele vordering van Groeneveld tot verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Interport op 16 november 2011 niet gerechtvaardigd is en niet het beoogde rechtsgevolg heeft, is toegewezen, zal eveneens worden vernietigd. Die vordering zal alsnog worden afgewezen.
18. Interport heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat zij, in plaats van schadevergoeding op te maken bij staat, heeft gevorderd Groeneveld bij wijze van (aanvullende) schadevergoeding te veroordelen tot betaling van € 326.831,05, zoals gespecificeerd en onderbouwd in het door haar bij inleidende dagvaarding overgelegde accountsrapport, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Groeneveld heeft bij pleidooi in hoger beroep een beroep op artikel 13.4 van haar algemene voorwaarden gedaan, waarin de aansprakelijkheid voor schade van de klant wordt beperkt tot het aan de klant gefactureerde bedrag met een maximum van € 200.000 behoudens opzet of grove schuld. Aangezien het debat in hoger beroep verder alleen over de aansprakelijkheid van Groeneveld is gegaan, dus niet over de schade(omvang), en in eerste aanleg Groeneveld niet op (de omvang van) de schade voor het geval zij aansprakelijk zou worden geacht, hoefde in te gaan omdat Interport toen nog vergoeding van schade, op te maken bij staat, vorderde, is het hof in dit stadium niet in staat de (eventuele) schade van Interport als gevolg van de tekortkoming te begroten. Door overlegging van het accountantsrapport heeft Interport wel de mogelijkheid van schade aannemelijk gemaakt. Het hof ziet daarom, en om proceseconomische redenen, aanleiding Groeneveld te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, op de voet van artikel 612 Rv. Het hof kan zich overigens voorstellen dat partijen na het wijzen van dit eindarrest in de onderhavige procedure, die een aanzienlijke tijd in beslag heeft genomen, wat betreft de schadevergoeding onderling tot een regeling komen.
19. Interport heeft voorts aanspraak gemaakt op de vergoeding van de kosten van het in haar opdracht door Probatius opgestelde rapport ten bedrage van € 11.340,-- exclusief btw. Groeneveld heeft bij pleidooi in hoger beroep de redelijkheid van de kosten van dit rapport betwist. Zij heeft aangevoerd dat een specificatie van de verrichte werkzaamheden en tariefstructuur ontbreekt omdat geen onderliggende facturen zijn ingebracht, zodat zij geen inschatting kan maken van de redelijkheid van de gemaakte kosten. Aangezien het rapport van Probatius is gebaseerd op de bestudering van enkele e-mails, het rapport van Milo, enkele producties en het eindvonnis van de rechtbank, meent Groeneveld dat niet van de redelijkheid van de kosten kan worden uitgegaan. Interport heeft hierop niet meer gereageerd. Ook wat deze gestelde schade geldt dat het hof in dit stadium niet in staat is te beoordelen of deze als redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komt. Ook wat deze schadepost betreft wordt Interport verwezen naar de schadestaatprocedure.
20. Nu Groeneveld overwegend in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar veroordelen in de kosten van beide instanties, die van het getuigenverhoor en het beslag (eisvermeerdering in eerste aanleg) en het deskundigenbericht (in hoger beroep) daaronder begrepen. De kosten van het deskundigenbericht zijn door Interport voorgeschoten.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 oktober 2013;
- vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 maart 2016, en
opnieuw rechtdoende,
- veroordeelt Groeneveld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Interport te betalen € 218.474,82, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt Groeneveld tot vergoeding van de als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- veroordeelt Groeneveld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden begroot op € 4.346,79 aan verschotten (kosten dagvaarding € 78,67, griffierecht € 3.621,--, getuigentaxe € 4,-- en beslagkosten € 643,79) en € 13.000 aan salaris advocaat (tarief VI (oud), 6,5 punten) voor de conventie en € 6.500,-- aan salaris advocaat [NAAM];
- veroordeelt Groeneveld in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden begroot op € 13.805,21 aan verschotten (kosten appeldagvaarding € 77,75, griffierecht € 5.517,-- en kosten deskundigenbericht € 8.210,46) en € 17.635,50 aan salaris advocaat (tarief VI, 4,5 punten);
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, M.M. Olthof en P. Kuipers en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 14 juli 2020.