ECLI:NL:GHAMS:2019:2051
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.233.236/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4801477 CV EXPL 16-4722
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juni 2019
inzake
[X ] BEHEER B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. A. van Dorsten te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. V. Balvers te Den Haag.
Partijen worden hierna [X ] Beheer en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[X ] Beheer is bij dagvaarding van 25 januari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 27 oktober 2017, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [X ] Beheer als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens wijziging en vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X ] Beheer heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarbij de geldvordering in conventie niet is toegewezen en de overige vorderingen in conventie niet (zonder terme de grâce) zijn toegewezen, en
a
. de huurovereenkomst tussen partijen zal ontbinden,
b
. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [X ] Beheer een bedrag van € 15.076,77 (met wettelijke rente) te betalen,
c
. [geïntimeerde] zal veroordelen om, zolang het gebruik van het gehuurde door of vanwege [geïntimeerde] voortduurt, onverminderd latere huurverhogingen maandelijks aan [X ] Beheer een bedrag van € 411,83 (zonder watergeld) te voldoen (met wettelijke rente),
d
. [geïntimeerde] zal veroordelen om het gehuurde binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis te ontruimen, en
e
.
voorwaardelijk
– voor het geval de vordering onder
a
niet wordt toegewezen – primair [geïntimeerde] zal veroordelen – op straffe van verbeurte van een dwangsom – het gebruik van het dak van de uitbouw van de begane grond van het pand aan de [adres] onmiddellijk te beëindigen en beëindigd te houden en de daarop door haar geplaatste goederen onmiddellijk te verwijderen en subsidiair voor recht zal verklaren dat titel 4 van Boek 7 BW niet op het gebruik door [geïntimeerde] van het dak van de uitbouw van de begane grond van het pand aan de [adres] van toepassing is, met beslissing over de proceskosten. Zij heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dit beroep zal verwerpen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in principaal appel het beroep zal verwerpen en in incidenteel appel het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] aan [X ] Beheer de verlaagde huurprijs van € 145,04 per maand verschuldigd is totdat alle punten uit de renovatieovereenkomst en de bijbehorende lijst alsmede uit de gebrekenlijst van 2008 door [X ] Beheer zijn uitgevoerd en totdat [X ] Beheer de oorzaak van de lekkages en vochtproblematiek heeft weggenomen en de gevolgschade heeft hersteld, voorts [X ] Beheer zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 207,16 per maand voor elke maand vanaf november 2017 dat [geïntimeerde] ten onrechte de volledige huur heeft betaald en, ten slotte, [X ] Beheer zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van alles wat deze aan [X ] Beheer ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in zowel principaal als incidenteel hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.21 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog relevant, om het volgende.
( i)	[X ] Beheer is eigenares van de woonruimte aan de [adres] (verder: de woning).
(ii)	Bij schriftelijke huurovereenkomst van 30 november 1987 heeft [geïntimeerde] de woning gehuurd met ingang van 1 december 1987.
(iii)	Bij brief van 21 februari 1994 heeft [A] (verder: [A] ) aan [geïntimeerde] laten weten, voor zover hier van belang:
“U kunt beschikken over de zolderkamer en de lattenzolder die bij binnenkomst op de zolderverdieping direkt links ligt (tussen Uw zolderverdieping en het trapportaal) zonder dat dat van invloed is op de huurprijs. U is toegezegd dat wij de wand tussen lattenzolder en zolderkamer zullen verwijderen en de ruimte zullen opknappen.”
(iv)	Bij brief van 28 september 1995 heeft [B] (verder: [B] ) aan [geïntimeerde] laten weten, voor zover hier van belang:
“U kunt deze toestemming om het dak te betreden verkrijgen als u het gedeelte dat u wenst te betreden door ons maar voor uw rekening laat voorzien van drainagetegels met rubberen onderzetters, dan wel laat voorzien van zogenaamde compothermtegels gelegd in bitumen. Indien gewenst is het mogelijk dat wij het dak van ca 20 m2 tegels voorzien, tegen een extra huur van f 30,00 per maand.”
( v)	Bij brief van 6 november 1995 heeft [B] aan [geïntimeerde] meegedeeld, voor zover hier van belang:
“Voorzover de formele kant van de zaak. U liet mij tijdens het gesprek weten dat u een permanente huurverhoging van f 30,00 per maand een wel erg hoge prijs vindt voor het plaatsen van ± 20m² drainagetegels. Ik stel voor dat verhuurders voor hun rekening op het dak een door u te bepalen aantal m² drainagetegels op rubbers zullen laten plaatsen en dat u 50% bijdraagt in de kosten daarvan. Uiteraard een en ander op basis van een offerte. De offerte kan naar uw keuze, door u of ons, bij een gerenommeerde aannemer worden aangevraagd. U kunt daarmee zelf de omvang van uw bijdrage bepalen. Overigens kan hert vorenstaande uitsluitend plaatsvinden indien de huurder op de begane grond geen bezwaar heeft tegen het gebruik van het dak.”
(vi)	Bij brief van 21 november 2003 heeft [geïntimeerde] als bewoonster van de woning bericht ontvangen dat [X ] Beheer door de gemeente was aangeschreven. Daarbij is een lijst van voorzieningen gevoegd die getroffen moeten worden voor het pand [adres] .
(vii)	Bij beslissing van de Huurcommissie van 26 mei 2004 is de huurprijs per 1 juli 2002 bepaald op € 145,04 per maand, wat overeenkomt met 40% van de op 1 juli 2002 geldende maximale huurprijs. In de uitspraak is opgenomen dat het om gebrek in de categorie Q gaat, een gevaarlijke situatie door losliggende leidingen en onvoldoende afscherming van bedrading. Daarnaast vertoonde de gasinstallatie dermate ernstige gebreken dat er een gevaarlijke situatie aanwezig is.
(viii)	Bij brief van 13 maart 2007 is [geïntimeerde] door [X ] Beheer bericht over de renovatieplannen voor de woning. In de brief wordt er melding van gemaakt dat [C] (verder: [C] ) is ingeschakeld om de renovatie en splitsing van alle woningen aan de [adres] te begeleiden.
(ix)	In 2007 is tussen partijen een renovatie-overeenkomst gesloten. In dat kader heeft [geïntimeerde] een periode van een aantal weken de woning ontruimd en zijn er werkzaamheden verricht. Afspraak was dat zij na terugkeer weer de oorspronkelijke huur van € 352,20 zou gaan betalen. Verder heeft [geïntimeerde] een verhuisvergoeding van € 5.000,= ontvangen. In de renovatie-overeenkomst is verder opgenomen, voor zover hier van belang:
“
Huurprijs:
De huurverhoging van € 162,32 naar € 352,20 is gebaseerd op het wegwerken van achterstallig onderhoud in het kader van het splitsingsklaar maken van uw woning. Hieronder valt ook het wegwerken van het achterstallig onderhoud aan uw kozijnen, buitenzijde.
(...)
Duur werkzaamheden en alternatieve woonruimte:
(…)
De huurovereenkomst met mevrouw [geïntimeerde] voor nummer 34-I blijft voortduren waarbij de nieuwe huur ingaat in de maand opvolgend aan het gereedkomen van alle werkzaamheden aan de woning op nummer 34-I.”
( x)	De splitsingsvergunning voor het pand Ruysdaelstraat 34 te Amsterdam is op 30 november 2007 verleend.
(xi)	In februari, maart en april 2008 heeft er e-mailcontact plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] enerzijds en [C] anderzijds.
(xii)	In augustus, september en oktober 2008 heeft [X ] Beheer aan [geïntimeerde] facturen verstuurd voor de huur van € 162,31.
(xiii)	Bij brief van 30 maart 2013 heeft [X ] Beheer [geïntimeerde] aangeschreven en [geïntimeerde] verzocht de huurprijs van € 354,12 te betalen. Verder heeft [X ] Beheer aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij over de periode vanaf 1 december 2006 tot en met maart 2013 nog bericht zal ontvangen, waarbij is aangekondigd dat rekening zal worden gehouden met verjaring. Daarnaast heeft [X ] Beheer [geïntimeerde] meegedeeld dat zij er niet mee akkoord is dat [geïntimeerde] de zolderberging heeft onderverhuurd aan een derde. Ten slotte wordt [geïntimeerde] gesommeerd het gebruik van het dak als terras te staken nu daardoor lekkage optreedt in de ruimte op de begane grond.
(xiv)	Bij brief van 30 maart 2013 heeft [X ] Beheer aan [geïntimeerde] een huurverhoging aangezegd van 2,3% tot € 361,81 per maand.
(xv)	Bij brief van 11 april 2013 heeft [geïntimeerde] aan [X ] Beheer laten weten dat de gebreken die op de gebrekenlijst staan nog niet verholpen zijn en zij zich niet kan vinden in een huurverhoging, dat de zolderkamer met toestemming wordt gebruikt en dat het terras altijd deel heeft uitgemaakt van de woning.
(xvi)	[X ] Beheer heeft in 2014 en 2015 huurverhogingen aan [geïntimeerde] aangezegd, waartegen [geïntimeerde] telkens bezwaar heeft gemaakt onder verwijzing naar de verlaging van de huurprijs door de Huurcommissie.
(xvii)	Bij brief van 29 oktober 2015 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan de gemachtigde van [X ] Beheer een lijst opgestuurd met gebreken die volgens [geïntimeerde] verholpen zouden worden. Dit betreft gebreken in de hal, de huiskamer, de wc, het gangetje, de eerste slaapkamer, de tweede slaapkamer, de badkamer, de zolder, het trappenhuis en het balkon/terras.
(xviii)	Bij brief van 18 december 2015 heeft de gemachtigde van [X ] Beheer gereageerd op deze brief.
(xix)	Op 20 juli 2016 heeft [D] van PBvastgoed de woning bezocht en daar-van een rapport opgemaakt. De conclusie luidt dat de woning een redelijk nette woning is die circa negen jaar daarvoor in bewoonde staat in verband met de toen lopende splitsingsaanvraag is gerenoveerd. Een aantal kleine zaken heeft de tand des tijds niet doorstaan, aldus het rapport, en dienen aangepakt te worden.
(xx)	Bij e-mail van 14 september 2016 heeft de gemachtigde van [X ] Beheer aan de gemachtigde van [geïntimeerde] laten weten dat een aantal werkzaamheden in de woning uitgevoerd zal worden.
(xxi)	Bij factuur van 15 oktober 2016 heeft [Y] Bouw aan [X ] Beheer
€ 1.725,50 in rekening gebracht in verband met werkzaamheden in de woning.
3.2.
[X ] Beheer heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, de huurovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] te ontbinden, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 23.465,61 (met wettelijke rente), [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 400,06 voor iedere maand dat [geïntimeerde] na 1 februari 2016 de woning in gebruik houdt, [geïntimeerde] te veroordelen tot ontruiming van de woning, en, ten slotte,
voorwaardelijk
– voor het geval dat de ontbinding niet wordt toegewezen – [geïntimeerde] te veroordelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om het gebruik van het dak van de uitbouw van de begane grond onmiddellijk te beëindigen en de daarop geplaatste goederen te verwijderen, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. Bij vermeerdering van eis heeft [X ] Beheer haar voorwaardelijke eis met een subsidiaire vordering vermeerderd waarin zij een verklaring voor recht vordert dat titel 4 van Boek 7 BW niet op het gebruik door [geïntimeerde] van het dak van de uitbouw van de begane grond van toepassing is, zodat voor een opzegging van de overeenkomst of titel die ten grondslag ligt aan het gebruik daarvan de formaliteiten uit onderafdeling 4 van afdeling 5 van titel 4 boek 7 BW niet gelden. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat geen grond bestaat en heeft bestaan tot verlaging van de door  [geïntimeerde] verschuldigde huurprijs, dat het dakterras niet tot het gehuurde behoort, dat de huurachterstand die is ontstaan ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt en dat [geïntimeerde] de zolderkamer in strijd met de algemene bepalingen behorend bij de huurovereenkomst gedeeltelijk heeft onderverhuurd en dat ook dit feit ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. [geïntimeerde] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en van haar kant gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aan [X ] Beheer de verlaagde huurprijs van € 145,04 verschuldigd is totdat alle gebreken conform de overeengekomen lijst door [X ] Beheer zijn hersteld en, voorts, [X ] Beheer te veroordelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om die gebreken te herstellen, met veroordeling van [X ] Beheer in de kosten van het geding. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat de woning tal van gebreken had en heeft die een verlaging van de huurprijs rechtvaardig(d)en. [X ] Beheer heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft, kort gezegd,
in conventie
[geïntimeerde] veroordeeld om binnen één maand na het vonnis aan [X ] Beheer een bedrag van € 10.979,48 aan huurachterstand te betalen (met wettelijke rente) en voorts – te weten voor het geval dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet en [geïntimeerde] binnen voornoemde termijn niet alle tot op dat moment vervallen huurtermijnen heeft voldaan – de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de woning ontbonden, [geïntimeerde] veroordeeld tot ontruiming van de woning, [geïntimeerde] veroordeeld om aan [X ] Beheer een bedrag van € 352,20 per maand vanaf 1 november 2017 te betalen tot en met het eind van de maand waarin de daadwerkelijke ontruiming heeft plaatsgevonden, [geïntimeerde] in beide gevallen veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. De kantonrechter heeft
in reconventie
de vorderingen afgewezen en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt [X ] Beheer in hoger beroep met een zestal grieven, en komt [geïntimeerde] in hoger beroep met een drietal grieven, op. Het hof zal eerst ingaan op de grieven in het incidentele appel, omdat indien deze slagen, bij een deel van de grieven in het principale appel geen belang meer bestaat.
De grieven in het incidentele appel
3.4
In haar eerste grief in incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] dat de kantonrechter in rechtsoverweging 7 van het vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] de verlaagde huurprijs verschuldigd zou zijn totdat alle gebreken op de door [geïntimeerde] opgestelde lijst verholpen zouden zijn. [geïntimeerde] stelt, kort samengevat, dat de renovatieovereenkomst bepaalt dat [geïntimeerde] weer de oorspronkelijke huurprijs zou gaan betalen wanneer het achterstallige onderhoud in het kader van het splitsingsklaar maken van de woning, waaronder het achterstallige onderhoud aan de kozijnen, uitgevoerd was en dat het achterstallige onderhoud bleek uit de lijst die als productie 5 bij de dagvaarding is overgelegd. Ook is in de renovatieovereenkomst nog bepaald dat de nieuwe huur ingaat in de maand opvolgend na het gereedkomen van alle werkzaamheden aan de woning. [geïntimeerde] heeft op 17 juli 2007, op 18 januari 2008 en op 6 februari 2008 schriftelijk contact gehad met [C] over zaken die hersteld zouden moeten worden. Verder heeft [geïntimeerde] in januari tot en met april 2008, in juli 2011, maart 2013 en juli 2015 geklaagd over het achterstallige onderhoud aan de kozijnen en over het feit dat de gebreken van de lijsten uit 2007 en 2008 niet waren verholpen. Dat heeft [geïntimeerde] tevens aangegeven in haar bezwaar tegen de aangezegde huurverhogingen in 2013, 2014 en 2015. Uiteindelijk zijn de kozijnen pas in 2016 en 2017 hersteld, aldus (nog steeds) [geïntimeerde] .
3.5
Het hof leidt uit de hiervoor onder 3.1 sub (ix) geciteerde bepalingen uit de renovatieovereenkomst af dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de oorspronkelijke huurprijs eerst zou hebben te voldoen indien alle werkzaamheden waarop de renovatieovereenkomst betrekking had, gereed zouden zijn. [geïntimeerde] is naar eigen zeggen in maart 2008 weer teruggekeerd in het gehuurde. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij bij e-mail van 8 april 2008 bij [X ] Beheer heeft geklaagd over de uitvoering van de werkzaamheden van de renovatieovereenkomst. Ten aanzien van die e-mail  heeft de kantonrechter (onder meer) overwogen dat er in die periode nog werkzaamheden door [X ] Beheer zijn uitgevoerd, en tegen die specifieke overweging is niet gegriefd. Dat [geïntimeerde] in de periode tussen april 2008 en juli 2011 over de uitvoering van de renovatieovereenkomst heeft geklaagd, heeft zij niet gesteld, terwijl [X ] Beheer gemotiveerd betwist heeft dat [geïntimeerde] in juli 2011 en maart 2013 bij de aannemer van [X ] Beheer heeft geklaagd over de uitvoering van de renovatieovereenkomst. Evenmin heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij, afgezien van haar algemeen geformuleerde bezwaren tegen de aangezegde huurverhogingen, vóór 2015 concreet heeft aangegeven aan [X ] Beheer welke gebreken er volgens haar aanwezig waren in het gehuurde. [X ] Beheer heeft gemotiveerd betwist dat de desbetreffende in 2015 gemelde gebreken (mede) betrekking hadden op punten waarop de renovatieovereenkomst uit 2007 zag. In het licht van deze gemotiveerde betwisting door [X ] Beheer heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof haar stelling dat de renovatieovereenkomst niet correct is nagekomen, onvoldoende onderbouwd en kan zij ook niet tot het bewijs van haar stelling worden toegelaten. Slotsom is dat
grief 1 in incidenteel appel
faalt.
3.6
Het hof begrijpt de tweede grief van [geïntimeerde] aldus, dat deze zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 9, 11, 15, 16 en 17, maar alleen voor zover deze betrekking hebben op de vochtproblematiek. Kort samengevat heeft de kantonrechter geoordeeld dat: (i) de incidentele lekkages van bovenburen gelet op het bepaalde in art. 7:204 lid 3 BW niet kwalificeren als een gebrek, terwijl niet is gebleken dat er andere oorzaken voor deze lekkages zijn; (ii) niet gebleken is dat er een lekkage is geweest in de wc die als gebrek moet worden aangemerkt; (iii) dat de lekkage op zolder is verholpen terwijl niet duidelijk is wanneer deze klacht is gemeld en verholpen; en (iv) dat niet is gebleken dat de vochtproblematiek aan te merken is als een gebrek, omdat de badkamer hiervan de oorzaak kan zijn en die door [geïntimeerde] is aangelegd, vochtmetingen door [geïntimeerde] en [X ] Beheer een verschillend beeld geven en tijdens de descente geen bijzondere vochtigheid of schimmelplekken zijn geconstateerd. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar grief gesteld dat zij in de periode vanaf 1994 tot en met 2007 verschillende keren geklaagd heeft over lekkages. Het verhelpen van lekkageproblematiek vormde ook onderdeel van de renovatie in 2007 en 2008, aldus [geïntimeerde] . In 2008-2013 zijn lekkages opgetreden vanwege slechte leidingen van de bovenbuurman en in 2013 is er lekkage geweest doordat de bovenbuurman de kraan heeft laten aanstaan. Ook daarna hebben lekkages plaatsgevonden. De vochtproblematiek doet zich in de hele woning voor, terwijl de muren van de badkamer het minst aangetast lijken, aldus (nog steeds) [geïntimeerde] .
3.7
Het hof begrijpt de tweede grief verder aldus dat [geïntimeerde] ter zake van de gestelde vochtproblematiek een beroep doet op huurprijsvermindering op de voet van art. 7:207 BW. Daarvoor is vereist dat sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en voorts, blijkens de wetsgeschiedenis, dat het huurgenot dientengevolge substantieel is verminderd. Het hof is van oordeel dat uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat weliswaar in  de afgelopen jaren een aantal keren een lekkage gemeld is bij [X ] Beheer. Uit die stellingen, die door [X ] Beheer gemotiveerd zijn betwist, blijkt echter niet dat er in de periode vanaf 2008, toen zij de verlaagde huurprijs is blijven betalen, sprake is geweest van een structureel vochtprobleem dat een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en waardoor het huurgenot substantieel is aangetast. Zoals de kantonrechter reeds heeft overwogen, blijkt dit evenmin uit de foto’s van vochtmetingen door [geïntimeerde] , omdat vochtmetingen van [X ] Beheer een ander beeld geven. Dat sprake is van een structureel vochtprobleem blijkt ook niet zonder meer uit de door [geïntimeerde] overgelegde foto’s. De door [geïntimeerde] ingeschakelde woonconsulente heeft verder aangegeven dat tijdens het huisbezoek geen vocht is geconstateerd en dat de muren droog waren; wel hing er een vochtlucht in de slaapkamer en waren er daar gele vochtplekjes te zien, en is geconstateerd dat in de woonkamer oude bruine vochtplekken van een oude lekkage aanwezig waren op het plafond. Uit deze bevindingen blijkt dus evenmin dat sprake is van een structureel vochtprobleem dat een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Daarbij komt dat de kantonrechter, blijkens rechtsoverweging 16 van het vonnis, zelf tijdens de descente geen vochtproblemen heeft kunnen constateren. [geïntimeerde] heeft in het licht van een en ander onvoldoende gesteld om tot het bewijs te kunnen worden toegelaten van haar stelling dat sprake is van zodanige vochtproblematiek dat zij vanaf 2008 aanspraak kan maken op huurprijsvermindering. Ook
grief 2 in incidenteel appel
slaagt niet.
3.8
De derde grief in incidenteel hoger beroep bevat geen zelfstandige klacht en bouwt voort op de daaraan voorafgaande grieven, zodat ook
grief 3 in incidenteel appel
faalt.
De grieven in het principale appel
3.9
De eerste grief in het principale appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 10 van het vonnis dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [X ] Beheer in haar brief van 30 maart 2013 alsnog met terugwerkende kracht aanspraak maakt op de hogere huurprijs. Volgens [X ] Beheer is dit oordeel onjuist omdat rechtsverwerking alleen aangenomen kan worden indien sprake is van: (i) uitzonderlijke omstandigheden; (ii) [geïntimeerde] daadwerkelijk het vertrouwen had dat de te weinig betaalde bedragen alsnog gevorderd zouden worden; en (iii) enkel stilzitten van [X ] Beheer niet tot rechtsverwerking kan leiden.
3.10
Op zichzelf is juist dat rechtsverwerking een species is van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dat het oordeel van de kantonrechter erop neerkomt dat hier sprake is van rechtsverwerking ter zake van de tot 30 maart 2013 te weinig betaalde huurpenningen, en dat enkel tijdsverloop in beginsel niet voldoende is voor een beroep op rechtsverwerking. Hier is echter geen sprake van enkel tijdsverloop, maar van een aantal omstandigheden die gezamenlijk meebrengen dat het hof, met de kantonrechter, van oordeel is dat [X ] Beheer haar recht op de tot 30 maart 2013 te weinig betaalde huurpenningen heeft verwerkt. Naast het (aanzienlijke) tijdverloop is hier immers ook sprake geweest van een actieve gedraging van [X ] Beheer, zijnde de verzending van facturen in augustus, september en oktober 2008 met daarin vermeld de door de Huurcommissie in verband met gebreken verlaagde huurprijs, terwijl voorts vaststaat - nu tegen de desbetreffende overweging in rechtsoverweging 10 niet is gegriefd - dat er in de periode tussen oktober 2008 en 30 maart 2013 contact is geweest tussen partijen zonder dat [X ] Beheer daarbij iets heeft opgemerkt over de te lage huurbetalingen. Aan het voorgaande doet niet af dat de facturen in augustus, september en oktober 2008
onverplicht
zijn toegezonden. Integendeel, dat onderstreept naar het oordeel van het hof temeer dat [geïntimeerde] aan de desbetreffende facturen het vertrouwen mocht ontlenen dat [X ] Beheer (nog) geen aanspraak maakte op de reguliere, niet verlaagde, huurprijs. Ook de omstandigheid dat [X ] Beheer zich naar eigen zeggen niet bewust was van haar recht op de reguliere, niet verlaagde, huurprijs, maakt het voorgaande niet anders. Voor rechtsverwerking is niet vereist dat degene die zijn recht verwerkt zich bewust was van zijn recht. Ten slotte gaat de vergelijking van [X ] Beheer met de arresten van dit hof van 8 november 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BG5434) en 14 maart 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:836) niet op omdat het in die zaken ging om achterwege gelaten huurprijsindexeringen en dus niet, zoals hier, om de achterwege gelaten aanspraak op de reguliere huurprijs, nadat de Huurcommissie in verband met gebreken de huurprijs had verlaagd en om die reden werkzaamheden in het gehuurde waren verricht. Dit betekent dat
grief 1 in principaal appel
faalt.
3.11
De tweede grief van [X ] Beheer richt zich tegen rechtsoverweging 12, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat geen aanspraak gemaakt kan worden op huurverhoging in 2013, 2014 en 2015, omdat [geïntimeerde] daartegen rechtsgeldig bezwaar gemaakt heeft en [X ] Beheer heeft nagelaten de huurverhogingen te laten toetsen. [X ] Beheer stelt dat de kantonrechter hier ten onrechte uitgaat van de systematiek van art. 7:253 BW, nu de aangezegde huurprijsverhogingen zijn aangezegd op grond van art. 4 van de bijzondere bepalingen en art. 7:248 lid 1 BW bepaalt dat art. 7:252 BW en 7:253 BW alsdan niet van toepassing zijn.
3.12
Art. 4 van de bijzondere bepalingen van de huurovereenkomst luidt als volgt:
‘Indien en zolang ten aanzien van het gehuurde wettelijke bepalingen met betrekking tot de huurprijs van kracht zijn, zal, telkens wanneer bij of krachtens deze bepalingen een hogere huurprijs is of kan worden vastgesteld, per datum van de inwerkingtreding van die bepalingen – of zoveel eerder of later als deze dit toestaan – als huurprijs gelden de voor het gehuurde maximaal toelaatbare huurprijs, een en ander behoudens eventuele wettelijke rechten van de huurder.’
Het hof leidt hieruit af dat op grond van art. 4 van de huurovereenkomst de wettelijke regeling van toepassing is op een huurprijsverhoging. [X ] Beheer heeft ook dienovereenkomstig gehandeld, nu zij is uitgegaan van het percentage dat in dit verband jaarlijks wordt vastgesteld. Art. 7:253 BW is dus, anders dan [X ] Beheer betoogt, wel van toepassing op de aangezegde huurprijsverhogingen in 2013, 2014 en 2015. Ingevolge art. 7:253 lid 1 BW dient de verhuurder, indien de huurder vóór de ingangsdatum schriftelijk verklaart niet in te stemmen met een aangezegde huurverhoging, binnen zes weken na dat tijdstip aan de huurcommissie te verzoeken hierover uitspraak te doen. Aangezien vaststaat dat [geïntimeerde] wel, maar [X ] Beheer niet op de in art. 7:253 lid 1 BW voorgeschreven wijze heeft gehandeld, kan [X ] Beheer geen aanspraak maken op de aangezegde huurverhogingen in 2013, 2014 en 2015.  Ook
grief 2 in principaal appel
is dus tevergeefs voorgesteld.
3.13
In haar derde grief komt [X ] Beheer op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 18 dat het dakterras tot het gehuurde behoort. Het hof begrijpt deze grief aldus dat [X ] Beheer primair betwist dat [geïntimeerde] toestemming heeft om het dak te gebruiken en subsidiair dat het gebruik van het dak niet geschiedt ten titel van huur, zodat dienaangaande niet de huurbeschermingsbepalingen van toepassing zijn.
3.14
De stelling van [geïntimeerde] dat zij toestemming heeft om het dakterras te gebruiken, is, gelet op de hiervoor in 3.1 onder iv en v genoemde correspondentie, in dit geding voldoende vast komen te staan. Vervolgens is de vraag hoe deze toestemming moet worden gekwalificeerd. Dit betreft een kwestie van uitleg; voor de beantwoording van deze vraag moet worden bezien wat partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik voor ogen heeft gestaan (HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7356, rechtsoverweging 3.7.2). Vast staat, nu [X ] Beheer dit in de inleidende dagvaarding onder 40 heeft gesteld en [geïntimeerde] dit niet heeft betwist, dat het dakterras grenst aan het balkon van het gehuurde. Verder blijkt uit de hiervoor genoemde correspondentie dat de verhuurder met betrekking tot het gebruik van het dakterras aan [geïntimeerde] de keuze heeft gegeven om een maandelijkse huurverhoging te voldoen of bij te dragen in de kosten van betegeling. Aldus werd een koppeling gelegd tussen het gebruik van het dakterras en de huurovereenkomst betreffende het gehuurde. Hieruit volgt dat partijen, mede gelet op de inrichting van het gehuurde, voor ogen heeft gestaan dat het dakterras onderdeel is gaan uitmaken van de huurovereenkomst betreffende het gehuurde. De stelling van [X ] Beheer dat de huurovereenkomst inmiddels vele jaren heeft voortgeduurd en dat bezien over het aantal maanden sinds het gebruik van het dakterras is aangevangen, de gestelde tegenprestatie zeer gering is, doet aan het voorgaande niet af. Doorslaggevend is dat partijen voor ogen heeft gestaan dat het dakterras onderdeel zou gaan uitmaken van de bestaande overeenkomst, en dat die overeenkomst kwalificeert als huurovereenkomst. De derde grief in het principale appel slaagt dus niet.
3.15
[X ] Beheer heeft in haar vierde grief – gericht tegen (een onderdeel van) rechtsoverweging 20 – betoogd dat de kantonrechter in het petitum van een onjuiste huurachterstand is uitgegaan, doordat de kantonrechter een rekenfout heeft gemaakt. In rechtsoverweging 10 is overwogen dat [X ] Beheer vanaf 30 maart 2013 aanspraak kan maken op de normale huurprijs, maar desondanks is over de periode tot 1 november 2017 het verschil tussen de verlaagde en de normale huurprijs gedurende 53 maanden toegewezen. Deze grief is terecht voorgesteld. De periode tussen 1 april 2013 en 1 november 2017 bedraagt 55 maanden en het verschil tussen de verlaagde en de normale huurprijs bedraagt € 207,16, zodat [geïntimeerde] veroordeeld had moeten worden tot betaling van een bedrag van € 11.393,80. Aangezien inmiddels een bedrag van € 10.979,48 door [geïntimeerde] aan [X ] Beheer is voldaan na het wijzen van het vonnis, zal [geïntimeerde] in het dictum van dit arrest worden veroordeeld tot betaling van € 11.393,80, te verminderen met hetgeen [geïntimeerde] reeds na het wijzen van het vonnis heeft voldaan. Voor zover [X ] Beheer in haar vierde grief heeft gesteld dat de huurachterstand nog hoger uitvalt omdat de eerste en/of de tweede grief in het principale appel slagen, faalt dit betoog in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de desbetreffende grieven. Uit het voorgaande volgt dat
grief 4 in principaal appel
eveneens moet worden verworpen.
3.16
In haar vijfde grief komt [X ] Beheer op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 20 dat aan [geïntimeerde] aan terme de grace wordt gegeven om ontbinding en ontruiming te voorkomen. Daarbij is verwezen naar de omstandigheden van het geval, zonder dat die specifiek benoemd zijn, zodat het oordeel ontoereikend gemotiveerd is. Bovendien is een zeer aanzienlijke huurachterstand ontstaan, hetgeen uitsluitend voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt, aldus (nog steeds) [X ] Beheer.
3.17
Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid van de rechter om een terme de grace te verlenen, blijkens het woord ‘kan’ in art. 7:280 BW, een discretionaire bevoegdheid betreft die in beginsel ambtshalve kan worden toegepast. Uit de gedingstukken blijkt dat aan de niet-nakoming door [geïntimeerde] van haar betalingsverplichting een langdurig juridisch geschil ten grondslag ligt. In rechtsoverweging 20 ligt besloten dat de kantonrechter om die reden een terme de grace heeft verleend, nu in rechtsoverweging 20 wordt voortgebouwd op de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen die alle betrekking hebben op het geschil omtrent de gebreken in het gehuurde en de omvang van de huurbetalingsverplichting. Bij de vraag of een terme de grace aangewezen is, kan een rol spelen of aan de niet-nakoming een relevant juridisch geschil ten grondslag ligt. Gelet hierop en indachtig het langdurige geschil tussen partijen omtrent de gestelde gebreken en de omvang van de huurbetalingsverplichting – met alle onzekerheden van dien – is het hof met de kantonrechter van oordeel dat een terme de grace hier op zijn plaats is, zodat ook
grief 5 in principaal appel
faalt.
3.18
In haar zesde grief stelt [X ] Beheer dat de kantonrechter in rechtsoverweging 21 ten onrechte heeft geoordeeld dat niet vast is komen te staan dat de zolderkamer in strijd met de algemene bepalingen behorend bij de huurovereenkomst is onderverhuurd. Volgens [X ] Beheer blijkt uit de overgelegde stukken dat de dochter van [geïntimeerde] de zolderkamer als verblijfsruimte en slaapkamer heeft gebruikt, terwijl de zolderkamer niet voor bewoning is bestemd. Bovendien blijkt uit een uittreksel uit de basisregistratie personen dat van 17 februari 2006 tot 13 november 2006 en van 1 september 2017 tot 22 januari 2018 [E] op het adres van het gehuurde ingeschreven heeft gestaan, heeft de buurvrouw op 17 april 2018 aangegeven dat de zolderkamer naar haar idee aan een derde in gebruik is gegeven en is er tweemaal post bezorgd bij het gehuurde die gericht was aan respectievelijk [E] en [F] . Ook hierom dient de huurovereenkomst te worden ontbonden, aldus [X ] Beheer.
3.19
Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat niet is gebleken dat de zolderkamer exclusief voor gebruik als opslagruimte bestemd is. Door de kantonrechter is vastgesteld dat de rechtsvoorganger van [X ] Beheer toestemming heeft gegeven voor het gebruik van de zolderkamer en dat niet gebleken is dat daarbij beperkingen zijn opgelegd. Tegen die vaststelling is niet gegriefd, zodat dit in hoger beroep uitgangspunt is. De, overigens niet onderbouwde, stelling dat de zolderkamer niet aan de brandveiligheidseisen voldoet, en de omstandigheden dat er geen interne trap en eigen watertoevoer zijn, kunnen naar het oordeel van het hof noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang bezien afdoen aan de ongeclausuleerde toestemming door de rechtsvoorganger van [X ] Beheer voor het gebruik van de zolderkamer. Verder kan het gebruik door de dochter van [geïntimeerde] van de zolderkamer niet als ingebruikgeving aan een derde worden beschouwd. De omstandigheden dat de zolderkamer niet exclusief als opslagruimte wordt gebruikt en dat de dochter van [geïntimeerde] daarvan gebruik heeft gemaakt, leveren dus geen tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst op. Een ingebruikgeving aan een derde kwalificeert, gelet op art. 1.2.a van de bedoelde algemene bepalingen, wel als zodanig. Echter, naar het oordeel van het hof kunnen de stellingen van [X ] Beheer er niet toe leiden dat een ontbinding van de reeds sinds 1987 bestaande huurovereenkomst om die reden gerechtvaardigd is, gelet op het gemotiveerde beroep van [geïntimeerde] op de zogenoemde tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW. De hoofdregel en tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW brengen tezamen tot uitdrukking dat alleen een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op gehele of gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomsten (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, rechtsoverweging 3.5). Uit het door [X ] Beheer overgelegde uittreksel uit de basisregistratie personen blijkt dat [E] weliswaar tweemaal op het adres van het gehuurde ingeschreven heeft gestaan, maar ook dat dit beide keren gedurende een relatief korte periode van enkele maanden was, terwijl de eerste keer bovendien dateert van inmiddels ruim twaalf jaar geleden. Uit de omstandigheid dat er op enig moment tweemaal post bezorgd is bij het gehuurde die gericht was aan respectievelijk [E] en [F] blijkt verder niet zonder meer dat het gehuurde na 22 januari 2018, de datum waarop de inschrijving in de basisregistratie van [E] is geëindigd, nog steeds aan een derde in gebruik wordt gegeven. Dat volgt evenmin uit de, door [X ] Beheer in hoger beroep als productie 7 overgelegde, berichten van buurvrouw [G] , waarvan de inhoud naar het oordeel van het hof te summier en te weinig concreet is. [X ] Beheer heeft onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten van haar stelling dat de gestelde ingebruikgeving aan derden een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Dit betekent dat
grief 6 in principaal appel
evenmin slaagt.
3.20
De slotsom luidt dat het principale appel faalt, behoudens voor zover het betreft het totaalbedrag aan huurachterstand tot betaling waarvan [geïntimeerde] dient te worden veroordeeld. Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd, maar zal voor het overige – nu het incidentele appel geheel faalt – worden bekrachtigd. [X ] Beheer zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principale appel, terwijl [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het incidentele appel.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover het om het dictum daarvan in conventie onder I gaat, vernietigt dit vonnis in zoverre, en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [geïntimeerde] om binnen één maand na heden aan [X ] Beheer te betalen een bedrag van € 11.393,80 aan huurachterstand, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van verschuldigdheid tot de voldoening en te verminderen met hetgeen [geïntimeerde] na het wijzen van het vonnis reeds aan [X ] Beheer heeft voldaan;
veroordeelt [X ] Beheer in de proceskosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 318,= voor verschotten en op € 1.074,=  voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien hieraan niet binnen veertien na betekening van dit arrest is voldaan;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant [X ] Beheer gevallen, op nihil voor verschotten en op € 537,= voor salaris advocaat;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.