ECLI:NL:GHAMS:2019:2960
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.247.088/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/261305 / HA ZA 17-495
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 augustus 2019
inzake
1
[naam V.O.F.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[vennoot 1]
,
wonend te [woonplaats] ,
3.
[vennoot 2]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. S.T. Blom te Amsterdam,
tegen
GEMEENTE HAARLEM
,
zetelend te Haarlem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.D. Boesveld te Haarlem.
Partijen worden hierna – in enkelvoud – [naam V.O.F.] en de Gemeente genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[naam V.O.F.] is bij dagvaarding van 31 augustus 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 4 juli 2018, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [naam V.O.F.] als eiseres en de Gemeente als gedaagde.
Het hof heeft bij arrest van 23 oktober 2018 een comparitie van partijen bepaald, welke vervolgens op 20 december 2018 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is proces-verbaal is opgemaakt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[naam V.O.F.] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [naam V.O.F.] alsnog zal toewijzen alsmede de Gemeente zal veroordelen om alles wat [naam V.O.F.] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan de Gemeente hebben voldaan aan [naam V.O.F.] (vermeerderd met wettelijke rente) terug te betalen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	[naam V.O.F.] exploiteerde een horecagelegenheid aan de [adres 1] . [vennoot 1] en [vennoot 2] zijn de vennoten van [naam V.O.F.]
(ii)	Naar aanleiding van de herinrichting van de [naam markt] is door het College van Burgemeester & Wethouders van  de Gemeente op 13 mei 2014  een inrichtingsplan voor de [naam markt] (verder: het inrichtingsplan) vastgesteld. Het inrichtingsplan geeft aanwijzingen en regels voor onder andere het inrichten van een terras. Indien een terras voldoet aan de eisen van het inrichtingsplan kan met een melding van de aanwezigheid van het terras worden volstaan en is geen vergunning nodig. In het inrichtingsplan valt, voor zover hier van belang, onder meer het volgende te lezen:
“(…)
In geval van [adres 2] is er sprake van een eerder verleende vergunning, waar de eigenaar rechten aan  ontleent Tegen de terrasvergunning van [adres 2] is bezwaar gemaakt. Het terras zou te groot zijn, het zicht wegnemen en het doorgaande verkeer en voetgangers hinderen. Het bezwaar is behandeld in de Cie. Beroep en Bezwaar. Na overleg met horeca eigenaar en bezwaarmakers is een nieuw voorstel gemaakt. Ten opzichte van de eerdere verleende vergunning is de opstelling opgeschoven en het oppervlak verkleind. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de bezwaren. Deze nieuwe terrasopstelling voldoet echter niet geheel aan het inrichtingsplan. Deze nieuwe terrasopstelling is wel geijkt op het inrichtingsplan, als compromis steekt het terras aan beide zijden 1 meter uit in de loopstrook. Het vastgestelde inrichtingsplan wordt aan de vergunning voor [adres 2] verbonden zodat bij wisseling van eigenaar de verleende vergunning kan vervallen waarna een nieuw terras via melding conform het inrichtingsplan kan worden vormgegeven.
(…)”
(iii)	Op 23 april 2015 heeft de advocaat [NAAM][naam V.O.F.] bij de Gemeente een aanvraag ingediend voor een terrasvergunning ten behoeve van de door [naam V.O.F.] geëxploiteerde horecagelegenheid. Deze aanvraag had betrekking op een terras van 42 m2 zoals ook aan de voorganger van [naam V.O.F.] , restaurant [naam restaurant] , was vergund. In deze aanvraag valt, voor zover hier van belang, het volgende te lezen:
“Middels deze dien ik (…) een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 2:32, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Haarlem (hierna: APV) bij u in.
De aanvraag betreft het plaatsen van een terras voor de voorgevel van het horecabedrijf [naam V.O.F.] gevestigd op de [adres 2] .
(…)
Het aangevraagde terras is gelijk aan het terras waarvoor u bij beslissing op bezwaar van 21 oktober 2014 (…) aan de heer [A] , handelende onder de naam Restaurant [naam restaurant] een gewijzigde  terrasvergunning hebt verleend, met inachtneming van de belangen van alle belanghebbenden.
De heer mr. J.C. Haan, medewerker bestuursrecht van ons kantoor, heeft op 16 april 2015 telefonisch contact met mevrouw [B] van uw gemeente. Mevrouw [B] deelde hem mee dat een melding kan worden ingediend voor een terras dat voldoet aan het voor de Turfmarkt vastgestelde inrichtingsplan. Verder deelde zij desgevraagd mee dat geen vergunning zal worden verleend voor een terras dat niet voldoet aan het inrichtingsplan. Daarbij werd opgemerkt dat de aan de heer [A] verleende terrasvergunning persoonsgebonden is en dat mijn cliënt daaraan geen rechten kan ontlenen.”
(iv)	Bij besluit van de Burgemeester van 3 juli 2015 (verder: het besluit van 3 juli 2015) is de gevraagde vergunning geweigerd. In de als bijlage 1 bij dit besluit gevoegde motivering valt, voor zover hier van belang, het volgende te lezen:
“(…)
Er is advies gevraagd aan de welstand, afdeling Ruimtelijk Beleid, de afdeling Gebiedsontwikkeling en Beheer, de afdeling Stadszaken (verkeer) en aan de afdeling Veiligheid&Handhaving.
Advies van de welstand (negatief):
(…)
Samengevat luidt het advies negatief nu sprake is van overhoekse schermen. Geadviseerd wordt te volstaan met twee zijwanden, die naar hun aard eenzijdig zijn.
Advies van de afdeling Ruimtelijk Beleid (negatief):
(…)
Met de voorgestelde afwijzing van dit inrichtingsprincipe dreigt het evenwicht in de verdeling van de ruimte claims over [naam markt] verstoord te worden...”
De adviezen van de afdelingen Gebiedsontwikkeling en Beheer, Stadszaken en Veiligheid & Handhaving waren positief.
( v)	Bij brief van 29 juli 2015 heeft [naam V.O.F.] bezwaar aangetekend tegen dit weigeringsbesluit. Op 14 oktober 2015 heeft de Burgemeester bij beslissing op bezwaar het bezwaar met betrekking tot de motivering gegrond verklaard. De overige bezwaren van [naam V.O.F.] zijn ongegrond verklaard en het bestreden besluit is gehandhaafd.
(vi)	Bij brief van 17 november 2015 heeft [naam V.O.F.] beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar.
(vii)	Op 24 december 2015 is het inrichtingsplan alsnog door de (daartoe bevoegde) Burgemeester vastgesteld. Tegen de vaststelling van het inrichtingsplan is door [naam V.O.F.] bezwaar gemaakt.
(viii)	Op 1 maart 2016 heeft [naam V.O.F.] de rechtbank verzocht bij wijze van  voorlopige voorziening de exploitatie van het gevraagde terras toe te staan gedurende de hiervoor onder (vi) genoemde beroepsprocedure.
(ix)	Op 16 maart 2016 heeft de hoorzitting in verband met het bezwaar van [naam V.O.F.] tegen de vaststelling van het inrichtingsplan plaatsgevonden. De mondelinge behandeling van de door [naam V.O.F.] gevraagde voorlopige voorziening stond gepland op 17 maart 2016.
( x)	In verband met genoemde zittingen zijn door de advocaat [NAAM][naam V.O.F.] foto’s in het geding gebracht. Naar aanleiding van deze foto’s, met name ten aanzien van de in de bestrating aangebrachte markeringen, zijn door medewerkers van de Gemeente metingen uitgevoerd op de locatie waar [naam V.O.F.] haar terras wenste. In het proces-verbaal van de zitting van 17 maart 2016 valt, voor zover hier van belang, het volgende te lezen:
“(…)
Verweerder [de Gemeente, hof] geeft aan dat naar aanleiding van de hoorzitting van 16 maart 2016 in het kader van de lopende bezwaarprocedure tegen het Inrichtingsplan [naam markt] nader onderzoek heeft plaatsgevonden hetgeen gevolgen heeft voor het bestreden besluit.
De voorzieningenrechter schorst het onderzoek ter zitting teneinde partijen in de gelegenheid te stellen met elkaar in overleg te treden.
Na hervatting van het onderzoek ter zitting geeft verzoekster [ [naam V.O.F.] , hof] aan dat verweerder heeft toegezegd om zo mogelijk voor de paasdagen doch uiterlijk 31 maart 2016 de gevraagde terrasvergunning aan haar te verlenen.
(…)”
(xi)	Na de zitting zijn [naam V.O.F.] en de Gemeente met elkaar in overleg getreden om te bezien of een praktische oplossing mogelijk was. Aan de hand van de situatie ter plaatse zijn nieuwe tekeningen opgesteld voor een terras. Deze tekeningen behelzen een andere maatvoering dan in de oorspronkelijke aanvraag en voldoen aan het inrichtingsplan.
(xii)	Bij besluit van de Burgemeester van 31 maart 2016 (verder: het besluit van 31 maart 2016)  is, onder verwijzing naar de oorspronkelijke aanvraag, de gevraagde vergunning verleend op grond van artikel 3.32 APV. De aangepaste maatvoering van het terras en bijbehorende aangepaste tekeningen zijn op de vergunning vermeld. Ook de terrasschermen zijn anders dan de schermen genoemd in de oorspronkelijke aanvraag. De vergunning heeft betrekking op een terras van circa 40 m2.
(xiii)	In de uitspraak van de rechtbank  Noord-Holland (sector bestuursrecht, zaaknummer: HAA 15/5087) van 14 december 2016 (verder: de uitspraak van 14 december 2016) valt, voor zover hier van belang, het volgende te lezen:
“(…)
3. De rechtbank stelt vast dat het beroep is ingetrokken omdat verweerder [de Gemeente, hof] tegemoet is gekomen aan eiseres [ [naam V.O.F.] , hof] en dat eiseres tegelijk met de intrekking van het beroep heeft verzocht verweerder in de proceskosten te veroordelen.
(…)”
(xiv)	[naam V.O.F.] heeft de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van het besluit van 3 juli 2015 haar geen terrasvergunning te verlenen, waardoor zij gedurende een seizoen terrasinkomsten is misgelopen. Namens de Gemeente is de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.2.
[naam V.O.F.] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de Gemeente een onrechtmatig besluit heeft genomen, en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam V.O.F.] , en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door [naam V.O.F.] als gevolg daarvan geleden schade, op te maken bij staat (met wettelijke rente), met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente. [naam V.O.F.] heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat het besluit van 3 juli 2015 berust op een onjuiste uitleg van de APV en een inrichtingsplan dat niet rechtsgeldig is vastgesteld. Bovendien is, naar later bleek, de besluitvorming onzorgvuldig voorbereid, doordat niet de noodzakelijke kennis omtrent de relevante feiten en de feitelijke situatie ter plaatse is vergaard. Pas op 16 maart 2016 is namens de Gemeente de locatie bezocht, waarna is vastgesteld dat de feitelijke uitvoering van het inrichtingsplan ter plaatse niet spoorde met de tekening in het plan. Daarmee is de onrechtmatigheid van het besluit gegeven. Dat op 31 maart 2016 alsnog een vergunning is verleend, is niet het gevolg van een wets- of beleidswijziging of van nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden. De Burgemeester heeft na toetsing aan de APV geoordeeld dat de vergunning alsnog kon en moest worden verleend. Door zo te handelen heeft de Gemeente onrechtmatig jegens [naam V.O.F.] gehandeld en haar schade berokkend, aldus (nog steeds) [naam V.O.F.] . De Gemeente heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering van [naam V.O.F.] afgewezen en [naam V.O.F.] veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten en wettelijke rente). Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop zij berust komt [naam V.O.F.] in hoger beroep met een zestal grieven op.
3.4.
Het hof ziet aanleiding om de grieven vanwege hun onderlinge verwevenheid deels gezamenlijk (rov. 3.5 tot en met 3.8 en rov. 3.10) en voor het overige afzonderlijk (rov. 3.9 en rov. 3.11 tot en met 3.13) te behandelen en oordeelt als volgt.
3.5.
De vraag die door de grieven en het daartegen door de Gemeente gevoerde verweer allereerst aan de orde wordt gesteld is of, zoals [naam V.O.F.] stelt, het besluit van 3 juli 2015 – waarbij de gevraagde terrasvergunning is geweigerd – is herroepen bij het besluit van 31 maart 2016 – waarbij een terrasvergunning is verleend – dan wel, zoals de Gemeente stelt, het besluit van de Burgemeester van 3 juli 2015 in stand is gebleven en als
rechtmatig
moet worden aangemerkt omdat het tegen dat besluit, althans tegen de beslissing op bezwaar, ingestelde beroep is ingetrokken (zie onder meer memorie van antwoord onder 29) en het besluit van 31 maart 2016 als een afzonderlijk besluit op een nieuwe aanvraag moet worden beschouwd, dat geheel losstond van het besluit van 3 juli 2015. Het antwoord op deze vraag is vooral relevant omdat in laatstgenoemd geval niet wordt toegekomen aan de crux van de onderhavige procedure, te weten of de Gemeente schadeplichtig is geworden jegens [naam V.O.F.] omdat het besluit van 3 juli 2015
onrechtmatig
is geweest in de zin van artikel 6:162 BW.
3.6.
Het hof overweegt hieromtrent dat uit het proces-verbaal van de zitting van 17 maart 2016, gehouden in het kader van de door [naam V.O.F.] verzochte (onder 3.1 sub (viii) bedoelde) voorlopige voorziening, allereerst blijkt dat de Gemeente naar aanleiding van de hoorzitting van 16 maart 2016 in het kader van de lopende bezwaarprocedure tegen het inrichtingsplan nader onderzoek is gaan doen en de Gemeente aan [naam V.O.F.] heeft laten weten dat de resultaten van dat onderzoek gevolgen hadden voor “het bestreden besluit”, voorts dat [naam V.O.F.] na een schorsing van de zitting te kennen heeft gegeven dat de Gemeente had toegezegd om zo mogelijk vóór de paasdagen, doch uiterlijk 31 maart 2016, de gevraagde vergunning aan haar te verlenen, dat de voorzieningenrechter vervolgens heeft besloten het onderzoek ter zitting aan te houden in afwachting van de door de Gemeente te verlenen terrasvergunning en dat [naam V.O.F.] ten slotte te kennen heeft gegeven dat zodra de gevraagde terrasvergunning aan haar zou zijn verleend, zij het verzoek alsmede de lopende (onder 3.1 sub (vi) bedoelde) beroepsprocedure zou intrekken. Omdat met “het bestreden besluit” geen ander besluit kan zijn bedoeld dan de beslissing op bezwaar waarbij het besluit van 3 juli 2015 om de gevraagde terrasvergunning te weigeren, is gehandhaafd, kan uit een en ander – nu vaststaat dat de Burgemeester op 31 maart 2016 onder verwijzing naar de oorspronkelijk aanvraag (die ten grondslag lag aan het besluit van 3 juli 2015) heeft besloten de vergunning te verlenen – geen andere conclusie worden getrokken dan dat met het besluit van 31 maart 2016 het besluit van 3 juli 2015 is herroepen. Daarbij tekent het hof aan dat [naam V.O.F.] – zoals blijkt uit de uitspraak van 14 december 2016 – haar beroep tegen de beslissing op bezwaar van 14 oktober 2015 eerst bij brief van 23 mei 2016, dus nadat de terrasvergunning bij het besluit van 31 maart 2016 was verleend, heeft ingetrokken.
3.7.
Aldus komt de vraag aan de orde of de Gemeente schadeplichtig is geworden jegens [naam V.O.F.] omdat het besluit van 3 juli 2015 onrechtmatig is geweest in de zin van artikel 6:162 BW. Bij de beantwoording van de vraag of een herroepen besluit onrechtmatig handelen op de voet van artikel 6:162 BW impliceert, geldt het volgende. Als een bestuursorgaan een besluit intrekt of herroept onder mededeling dat dit geschiedt omdat het besluit onjuist is, of anderszins erkent dat een besluit onrechtmatig is, komt aan het ingetrokken of herroepen besluit geen formele rechtskracht toe en behoort de burgerlijke rechter de onjuistheid van het besluit tot uitgangspunt te nemen bij de beoordeling van een vordering die is gegrond op een onrechtmatige daad van het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit. Indien een zodanige mededeling of erkenning niet is gedaan, hangt het af van de redenen voor intrekking of herroeping en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is tot stand gekomen, of dat besluit onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of de onrechtmatige daad aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend, met dien verstande dat de onrechtmatigheid is gegeven indien het ingetrokken of herroepen besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet (HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013: BZ1705).
3.8.
Hiervan uitgaande overweegt het hof allereerst dat in het onderhavige geval geen herroeping door de Gemeente heeft plaatsgevonden onder de mededeling dat dit geschiedde omdat het besluit van 3 juli 2015 onjuist was en de Gemeente ook niet anderszins heeft erkend dat dit besluit onrechtmatig was. Dit betekent dat de vraag of het besluit van 3 juli 2015 onrechtmatig is geweest in de zin van artikel 6:162 BW, afhangt van de redenen voor herroeping en de omstandigheden waaronder dat besluit is tot stand gekomen, met dien verstande dat de onrechtmatigheid is gegeven indien dat besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet.
3.9.
[naam V.O.F.] betoogt (met haar derde grief) dat dit laatste geval – te weten dat het besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet – zich hier heeft voorgedaan. Daartoe heeft zij, samengevat, aangevoerd dat de Burgemeester aan het besluit van 3 juli 2015 en aan de beslissing op bezwaar van 14 oktober 2015 ten onrechte het inrichtingsplan ten grondslag heeft gelegd zoals dat was vastgesteld door het College van Burgemeester en Wethouders. Daarmee heeft de Burgemeester blijk gegeven van een onjuiste uitleg van de wet- en regelgeving, omdat (a) het bestaan van een inrichtingsplan, gelet op de APV en het beleid, geen weigeringsgrond voor een terrasvergunning kan zijn en (b) het inrichtingsplan niet rechtsgeldig was vastgesteld. Daarmee staat vast dat het herroepen besluit is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de wet, zodat de onrechtmatigheid ervan, mede gelet op de vaste rechtspraak ter zake, vaststaat, aldus (nog steeds) [naam V.O.F.] . Dit betoog mist feitelijke grondslag, omdat het besluit van 3 juli 2015 blijkens de formulering ervan inhoudt dat de gevraagde terrasvergunning is  geweigerd “op grond van artikel 2.32c van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV)”, wat in de motivering onder het kopje ‘WET- EN REGELGEVING’ nog eens wordt herhaald. Daaraan voegt het hof toe dat [naam V.O.F.] niet, althans niet gemotiveerd, heeft gesteld dat artikel 2.32c APV te dezen toepassing miste dan wel onjuist is toegepast (weigering van de gevraagde terrasvergunning wegens negatieve adviezen op het gebied van welstand en ruimtelijk beleid, zijnde weigeringsgronden d respectievelijk c als genoemd in het eerste lid van dat artikel). Voor zover [naam V.O.F.] in dit verband ten slotte heeft willen betogen dat het besluit van 3 juli 2015 was gebaseerd op een onjuiste uitleg van de wet- en regelgeving en bij het besluit van 31 maart 2016 dezelfde wet- en regelgeving wel juist is toegepast en de terrasvergunning daarom toen wel is verleend, overweegt het hof dat de terrasvergunning niet is verleend omdat de van toepassing zijnde regelgeving door de Burgemeester anders is uitgelegd, maar omdat – zoals hierna (onder 3.10) nader zal worden geadstrueerd – de oorspronkelijke aanvraag was aangepast. De vraag of een primair besluit is gebaseerd op een niet rechtsgeldig vastgesteld inrichtingsplan dient in de bestuursrechtelijke procedure te worden beantwoord. Overigens valt niet in te zien waarom de Burgemeester deze stelling van [naam V.O.F.] niet heeft kunnen passeren op grond van artikel 6:22 Awb. Dit laatste geldt temeer nu de Burgemeester het inrichtingsplan later alsnog (ongewijzigd) heeft vastgesteld. Hoe dan ook kan deze stelling van [naam V.O.F.] in deze civiele procedure niet leiden tot de conclusie dat de Gemeente hierdoor onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Een en ander betekent dat
grief III
faalt.
3.10.
Met betrekking tot de redenen voor herroeping en de omstandigheden waaronder het besluit van 3 juli 2015 is tot stand gekomen stelt het hof voorop dat vaststaat (zie hiervoor onder 3.1 sub (iii)) dat de oorspronkelijke aanvraag betrekking had op een terras van 42 m2 zoals dat eerder ook aan de voorganger van [naam V.O.F.] was vergund, dat [naam V.O.F.] – gelet op wat hiervoor onder 3.1 sub (ii) en (iii) reeds is overwogen – wist althans kon of behoorde te weten dat op die aanvraag geen terrasvergunning zou worden verleend, dat [naam V.O.F.] na het besluit van 3 juli 2015 in de daarop volgende procedure(s) tegen dat besluit niettemin onverkort heeft vastgehouden aan haar uitgangspunt dat zij over precies hetzelfde terras wilde beschikken als haar voorganger (zie onder meer ook blz. 6, tweede volle alinea, van haar bezwaarschrift van 29 juli 2015), dat partijen na de genoemde zitting bij de voorzieningenrechter van 17 maart 2016 met elkaar in overleg zijn getreden, dat op 18 maart 2016 op initiatief van de Gemeente een nieuwe tekening/situatieschets is gemaakt, waarmee [naam V.O.F.] zich akkoord heeft verklaard en dat op grond van deze nieuwe tekening/situatieschets – die afweek van die welke ten grondslag lag aan de oorspronkelijke aanvraag en neerkwam op, zoals de inhoud van de vergunning zelf vermeldt, een terras van circa 40 m2 – de terrasvergunning van 31 maart 2016 is verleend. Uit een en ander moet worden geconcludeerd dat deze verlening van de terrasvergunning was gebaseerd op een (overeenkomstig die nieuwe tekening) aangepaste aanvraag, zoals overigens ook in de tekst van de vergunning zelf tot uitdrukking is gebracht (“De motivering tot het verlenen van de vergunning op grond van de gewijzigde tekening is in bijlage 2 opgenomen (…)”).
3.11.
[naam V.O.F.] heeft (met haar eerste grief) betoogd dat zij geen aangepaste aanvraag heeft gedaan, maar de Burgemeester met de aangepaste tekening toepassing heeft gegeven aan zijn bevoegdheid ex artikel 2.32b lid 4 APV, wat hij ook had kunnen en moeten doen bij het besluit van 3 juli 2015. Dit betoog slaagt niet, reeds omdat de oorspronkelijke aanvraag (nu eenmaal) met een impliciet, en vervolgens het bezwaarschrift met een expliciet beroep op het gelijkheidsbeginsel was gebaseerd op het uitgangspunt dat zij over precies hetzelfde terras wilde beschikken als haar voorganger en de Burgemeester, door (geheel onverplicht) een gewijzigde tekening/situatieschets voor te stellen in het kader van het bereiken van een oplossing van het geschil tussen partijen, geen nadere eisen heeft gesteld aan de inrichting van een terras als bedoeld in artikel 2.32b lid 4 APV, maar [naam V.O.F.] een (alternatieve) mogelijkheid heeft geboden om alsnog (op basis van een aangepaste aanvraag) de door [naam V.O.F.] gevraagde terrasvergunning krachtens de APV te verkrijgen. Voorts heeft [naam V.O.F.] in dit verband (met haar tweede grief) gesteld, kort gezegd, dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW omdat het besluit van 3 juli 2015 is herroepen en bij die herroeping is tegemoet gekomen aan [naam V.O.F.] . Dit betoog slaagt evenmin, omdat de Burgemeester, anders dan [naam V.O.F.] willen doen geloven, bij het besluit van 31 maart 2016 niet zijn oorspronkelijke standpunt over de aanvraag (als vervat in het besluit van 3 juli 2015) heeft herzien, maar
op basis van een aangepaste aanvraag
de terrasvergunning alsnog heeft verleend, waarbij ook overigens niet aan de wens van [naam V.O.F.] is tegemoet gekomen om over
precies hetzelfde
terras te kunnen beschikken als haar voorganger. Voor zover [naam V.O.F.] zich in dit verband beroept op de uitspraak van 14 december 2016, kan dit haar evenmin baten, omdat de omstandigheid dat de bestuursrechter na de intrekking van het beroep door [naam V.O.F.] haar verzoek om de Gemeente in de proceskosten te veroordelen heeft gehonoreerd, niet impliceert dat de bestuursrechter van de onrechtmatigheid van het besluit van 3 juli 2015 is uitgegaan. De conclusie is dat
grief I
en
grief II
evenmin slagen.
3.12.
[naam V.O.F.] heeft (met haar vierde grief) aangevoerd dat het besluit van 3 juli 2015 onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW is geweest omdat de onjuiste uitvoering van het inrichtingsplan in de straatmarkering en het feit dat bij de behandeling van de oorspronkelijke aanvraag geen actuele gegevens ter plaatse zijn verzameld, maken dat de Burgemeester de besluitvorming onzorgvuldig heeft voorbereid. Hieromtrent overweegt het hof dat [naam V.O.F.] zelf wist althans kon of behoorde te weten – geheel los van de wijze waarop het inrichtingsplan in de straatmarkering was uitgevoerd – dat de oorspronkelijke aanvraag niet zou kunnen worden gehonoreerd op basis van de tekening die zij bij die aanvraag had gevoegd, maar niettemin heeft vastgehouden aan de oorspronkelijke aanvraag, zodat voor de Gemeente geen enkele aanleiding bestond om de (volgens de eigen stellingen van Wijn en Ko op de tekening bij het inrichtingsplan en dus niet op de markeringen gebaseerde) aanvraag van [naam V.O.F.] anders dan op basis van (enkel) de stukken te toetsen, bij welke beoordeling de onjuiste uitvoering van het inrichtingsplan in de straatmarkering ook geen rol speelde en de Gemeente niet verplicht was met [naam V.O.F.] ‘mee te denken’ en te onderzoeken of op enigerlei wijze een (alternatieve) oplossing kon worden bereikt. Ook
grief IV
is dus tevergeefs voorgesteld.
3.13.
Ten slotte heeft [naam V.O.F.] (met haar vijfde grief) betoogd dat de rechtbank [naam V.O.F.] heeft geschaad in haar procespositie door ter comparitie van partijen zeer nadrukkelijk een jegens de Gemeente kritisch standpunt in te nemen en de Gemeente daarop te laten reageren, maar in het vonnis waarvan beroep te overwegen dat ‘voortschrijdend inzicht’ haar tot andere conclusies had gebracht, waarop [naam V.O.F.] dus niet heeft kunnen reageren en wat ertoe leidt dat het vonnis voor vernietiging gereed ligt. Het hof overweegt hieromtrent dat, wat de gang van zaken tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg ook mag zijn geweest, [naam V.O.F.] in hoger beroep alle gelegenheid heeft gehad haar standpunt ter zake naar voren te brengen, zodat zij reeds daarom bij behandeling van
grief V
geen belang heeft.
3.14.
Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, kan niet worden geconcludeerd dat de Gemeente schadeplichtig is geworden jegens [naam V.O.F.] omdat het besluit van 3 juli 2015 onrechtmatig is geweest in de zin van artikel 6:162 BW.
3.15.
[naam V.O.F.] heeft in hoger beroep geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat haar bewijsaanbod – dat op zichzelf al onvoldoende is gespecificeerd – als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.16.
De slotsom luidt dat het appel, en dus ook de
slotgrief
, faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [naam V.O.F.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [naam V.O.F.] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Gemeente gevallen, op € 726,00 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris advocaat, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019.