ECLI:NL:RBROT:2020:5148
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/592263 / KG ZA 20-190
Vonnis in kort geding van 20 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. P.J. de Waal te Rotterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.B.M. Kersten te Den Bosch.
Partijen zullen hierna [eiseres] (vrouwelijk enkelvoud) en [gedaagde] genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Vanwege de coronacrisis geldt voor procedures in kort geding tijdelijk een van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie afwijkende regeling.
In dit kort geding heeft de voorzieningenrechter de aanvankelijk op 24 maart 2020 geplande mondelinge behandeling aangehouden en vervolgens beslist dat de procedure hoofdzakelijk schriftelijk zal verlopen, waarbij partijen door middel van een telefonische conferentie dan wel een videoconferentie (door middel van Skype) kunnen worden gehoord.
1.2.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 13 maart 2020, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties en aanvullende producties;
de aanvullende producties van [eiseres] ;
de aanvullende producties van [gedaagde] ;
de mondelinge behandeling door middel van Skype gehouden op 7 mei 2020;
de pleitnota van [eiseres] ;
de pleitnota van [gedaagde] .
1.3.
Vonnis is bepaald op heden.
2.
De feiten
2.1.
[eiseres] exploiteert in Nederland 16 winkels waarin producten met het merk Levi Straus worden verkocht.
2.2.
[gedaagde] was van 2013 tot 1 augustus 2019 in dienst van [eiseres] .
2.3.
Bij beschikking van 22 mei 2019 heeft de kantonrechter van deze rechtbank de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst ontbonden en aan [gedaagde] een transitievergoeding van € 22.451,00 toegekend en daarnaast een billijke vergoeding van € 50.000,00 (bruto). Tegen deze beschikking heeft [gedaagde] hoger beroep ingesteld.
2.4.
[gedaagde] is de dochter van de heer [naam vader gedaagde] (hierna: [naam vader gedaagde] ), die ruim 50 jaar lang verbonden is geweest aan [eiseres] , waaronder ruim 30 jaar als statutair directeur. [naam vader gedaagde] is op 27 augustus 2018 ontslagen als statutair bestuurder. Zijn arbeidsovereenkomst is per 1 mei 2019 beëindigd. Op dat moment had [naam vader gedaagde] een rekening-courantschuld aan [eiseres] .
2.5.
In 2014 heeft [naam vader gedaagde] een bedrag van € 350.000,00 geleend van ING Bank N.V. (hierna: ING), waarna dit bedrag aan [gedaagde] is geleend voor de aankoop van een woning aan de [adres 1] te Rotterdam. Bij notariële akte van 4 september 2014 heeft [gedaagde] – zoals tussen de drie partijen overeengekomen – tot zekerheid van terugbetaling van deze lening aan ING een recht van hypotheek verstrekt op een appartementsrecht van [naam vader gedaagde] .
2.6.
Bij akte van 10 december 2013 heeft [naam vader gedaagde] € 100.000,00 geschonken aan [gedaagde] . De akte van schenking vermeldt dat de schenking is gedaan door middel van kwijtschelding van € 100.000,- van de eigenwoningschuld die [gedaagde] heeft aan [naam vader gedaagde] .
2.7.
Bij verstekvonnis van 20 maart 2019 van deze rechtbank is [naam vader gedaagde] ter zake van de rekening-courantschuld veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 750.458,00 te vermeerderen met rente en kosten.
2.8.
Op 27 juni 2019 heeft [eiseres] ten laste van [naam vader gedaagde] executoriaal beslag doen leggen onder [gedaagde] op alles wat zij verschuldigd is of op grond van een reeds bestaande rechtsverhouding zal worden aan [naam vader gedaagde] .
2.9.
In een onderhandse akte van 1 juli 2019 met als opschrift “overeenkomst van geldlening’ opgemaakt tussen [naam vader gedaagde] en [gedaagde] staat – samengevat en voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
dat de schuldenaar ( [gedaagde] )
wegens op heden ter leen ontvangen gelden schuldig is aan de schuldeiser
( [naam vader gedaagde] ) de som van € 350.000,00;
van de geleende geldsom of het eventueel resterend gedeelte daarvan zal naar tijdsgelang rente moeten worden vergoed, gerekend tegen 4 procent per jaar, welke rente ingaat op heden en zal moeten worden voldaan per maand op elke eerste dag van de maand voor het eerst op 1 augustus 2019;
de geleende geldsom of het eventueel resterend gedeelte zal - onverminderd het hierna sub 4. bepaalde - moeten worden terugbetaald en wel uiterlijk op datum van verkoop en levering van de woning [adres 1] te Rotterdam;
De geleende geldsom of het eventueel resterend gedeelte daarvan zal met de verschuldigde rente en de kosten, ineens en in één som opeisbaar zijn, indien:
a. (...)
c.	enig executoriaal beslag ten laste van de schuldenaar wordt gelegd of een ten harer laste gelegd conservatoir beslag van waarde wordt verklaard.
2.10.
Bij brief van 26 augustus 2019 heeft de deurwaarder [gedaagde] gesommeerd tot het afleggen van de bij het executoriale beslag horende derdenverklaring.
2.11.
Na daartoe op 9 september 2019 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [eiseres] ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op de woning aan de [adres 1] .
Dit beslag strekt tot zekerheid van verhaal van een voorlopig (inclusief rente en kosten) op € 797.058,79 begrote vordering. Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [gedaagde] in verband met het uitblijven van de derdenverklaring aansprakelijk is voor de gehele schuld van [naam vader gedaagde] aan [eiseres] .
2.12.
Op 3 oktober 2019 heeft [eiseres] bij deze rechtbank een verklaringsprocedure aanhangig gemaakt tegen [gedaagde] . In deze verklaringsprocedure vordert [eiseres] [gedaagde] te veroordelen tot betaling van primair € 639.215,66 (zijnde het volgens haar openstaande bedrag van de vordering op [naam vader gedaagde] ) en subsidiair – voor het geval [gedaagde] alsnog verklaart – de nader bij staat op te maken kosten die zijn gemaakt door het niet tijdig verklaren. In de dagvaarding heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] € 350.000,00 verschuldigd is aan [naam vader gedaagde] .
2.13.
In de conclusie van antwoord van 4 december 2019 heeft [gedaagde] verklaard dat zij op dat moment niets aan [naam vader gedaagde] verschuldigd is en dat zij bij vrijwillige verkoop van de woning aan de [adres 1] een bedrag van € 250.000,00 verschuldigd zal zijn.
In de conclusie van antwoord beroept [gedaagde] zich voor dat laatste op de schenking van € 100.000,00 die volgens haar op het verschuldigde bedrag in mindering strekt.
2.14.
In de verklaringsprocedure is op 6 mei 2020 een conclusie van repliek genomen. De zaak staat nu voor conclusie van dupliek.
2.15.
Bij beschikking van 18 februari 2020 heeft het gerechtshof Den Haag de beschikking van de kantonrechter deels – voor wat betreft de billijke vergoeding – vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 140.000,00, te vermeerderen met de proceskosten. Deze beschikking (hierna: de beschikking van 18 februari 2020 is onherroepelijk geworden.
2.16.
Bij e-mail van 20 februari 2020 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] aan de advocaat [NAAM][gedaagde] meegedeeld dat [eiseres] het op grond van de beschikking van 18 februari 2020 verschuldigde bedrag verrekent met het door [gedaagde] aan [naam vader gedaagde] verschuldigde bedrag van € 350.000,00. In deze e-mail becijfert de advocaat [NAAM][eiseres] het op grond van de beschikking van 18 februari 2020 verschuldigde bedrag op € 45.000. De advocaat [NAAM]:
“
De oorspronkelijke beschikking is vernietigd en daarmee de verschuldigdheid van een bedrag ad € 50.000 bruto aan billijke vergoeding. Dit bedrag strekt - nu dit bedrag is voldaan - in mindering op het door het hof Den Haag toegewezen bedrag ad € 140.000,--, zodat [eiseres] pro resto € 90.000 bruto dient te voldoen. Na aftrek van loonbelasting resteert € 45.000;
”
2.17.
Tegen deze verrekening heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] gemotiveerd bezwaar gemaakt.
2.18.
Vervolgens hebben de advocaten van partijen met elkaar gecorrespondeerd over de verrekening en de tenuitvoerlegging van de beschikking van 18 februari 2020.
2.19.
Op 26 februari 2020 heeft [gedaagde] de beschikking van 18 februari 2020 aan [eiseres] doen betekenen en bevel gedaan tot betaling van het netto-equivalent van € 140.000,-.
2.20.
Op 5 maart 2020 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [eiseres] verlof verleend om ten laste [gedaagde] (eigen)beslag doen leggen op al hetgeen [eiseres] op grond van de beschikking van 18 februari 2020 verschuldigd is of zal worden aan [gedaagde] . Het verlof is
voorlopig
verleend, met de bepaling dat definitief wordt beslist nadat partijen daaromtrent eerst ter zitting van 24 maart 2020 – gelijktijdig met de aanvankelijk in dit executiegeschil geplande mondelinge behandeling – zijn gehoord. In verband met de aanhouding van de mondelinge behandeling zal heden op de definitieve verlening van het beslag worden beslist.
2.21.
In een schriftelijke verklaring van 1 mei 2020 heeft [naam vader gedaagde] het volgende verklaard:
“
Reeds op het huis aan de [adres 2] (het vorige huis van [gedaagde] ) stond ik garant voor € 250.000. In 2012 is besloten i.o.m. accountant 100.000 € te schenken. Ik voeg de schenkingsakte bij (...)
Door de - uiterst moeizame - verkoop van de woning aan de [adres 2] (...) en aankoop [adres 1] bleek dat er een boeterente in de vorige hypotheek zat. Daarnaast vorderde de ex man van [gedaagde] geld met als gevolg een bkr notering op haar naam , die er voor zorgde dat de ING het huis op dat moment de voor [gedaagde] benodigde € 250.000 niet wilde financieren. (Aangezien de geschonken 100.000 euro door mij mee zou gaan in haar nieuwe woning) Maar in goed overleg om snel te kunnen schakelen wilde De ING wel de woning financieren als ik een krediet bij de ING nam. Gezien de lage rente is er voor gekozen het volledige aankoopbedrag te financieren van 350.000 € ( daarin 100.000 euro schenking en 250.000 lening aan [gedaagde] . Dat staat dus om die reden niet in de overeenkomst vermeld. (...)
”
2.22.
De woning aan de [adres 1] heeft een WOZ-waarde van € 429.000 (peildatum 1 januari 2019).
3.
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert:
Primair
I. [gedaagde] te verbieden de executie van de beschikking d.d. 18 februari 2020
van het Hof Den Haag voort te zetten op straffe van een dwangsom van € 1000,- of
een door UEA in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat [gedaagde]
in gebreke blijft het verbod na te leven, tot een maximum van€ 100.000,-;
II. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, de kosten van het
conservatoire eigenbeslag daaronder begrepen, alsmede in de gebruikelijke
nakosten (zowel zonder als met betekening).
Subsidiair
I. [gedaagde] , hangende de thans aanhangige 477a Rv-procedure (C/10/583704),
te veroordelen tot zekerheidstelling voor een bedrag ad € 140.000,-, of een door
UEA in goede justitie te bepalen bedrag, totdat door Uw Rechtbank is geoordeeld;
II. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, de kosten van het
conservatoire eigenbeslag daaronder begrepen, alsmede in de gebruikelijke
nakosten (zowel zonder als met betekening).
3.2.
Aan deze vordering legt [eiseres] het volgende ten grondslag.
De executie van de beschikking van 18 februari 2020 is onrechtmatig, aangezien [eiseres] reeds door middel van verrekening aan de veroordeling heeft voldaan. Dit volgt uit de verrekeningsverklaring van 20 februari 2020. Het moet [gedaagde] daarom worden verboden de tenuitvoerlegging van de beschikking van 18 februari 2020 voort te zetten, aangezien voortzetting van de executie misbruik van recht oplevert.
Subsidiair geldt, indien geoordeeld wordt dat [gedaagde] de beschikking wel mag executeren, dat haar moet worden bevolen om zekerheid te stellen voor het bedrag van € 140.000,00, voor het geval in de verklaringsprocedure wordt geoordeeld dat [gedaagde] € 350.000,- dan wel € 621.650,- aan [eiseres] is verschuldigd.
[eiseres] heeft bij haar vordering een spoedeisend belang, aangezien de tenuitvoerlegging van de beschikking van 18 februari 2020 een zeer schadelijke discontinuïteit binnen [eiseres] kan veroorzaken. Een beslag onder de bank van [eiseres] zou grote gevolgen hebben, aangezien het voltallige personeel en de enige opdrachtgever (Levi Strauss) door middel van de bij de bank aangehouden bankrekening worden voldaan.
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is in geschil of [eiseres] aan de (onherroepelijke) beschikking van 18 februari 2020 heeft voldaan door middel van de verrekeningsverklaring van 20 februari 2020, waarin zij stelt dat zij op grond van de beschikking van 18 februari 2020 – na verrekening de beschikking van de kantonrechter en na aftrek van loonbelasting – € 45.000,00 aan [gedaagde] verschuldigd is en dat zij deze heeft verrekend met een bedrag van € 350.000,- dat [gedaagde] op grond van de verklaringsprocedure aan haar verschuldigd zou zijn.
4.2.
Ter zitting heeft [gedaagde] erkend dat het op grond van de beschikking van 18 februari 2020 maximaal te executeren bedrag – behoudens de betwisting van enkele kleinere verrekenposten – € 45.500,00 bedraagt. De voorzieningenrechter zal daarom van dit bedrag uitgaan.
4.3.
Uitgangspunt is de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de partij, aan wie een vordering bij – inmiddels onherroepelijk geworden – beschikking is toegewezen.
Slechts indien die partij, in dit geval [gedaagde] , geen in redelijkheid te respecteren belang bij executie heeft, kan tenuitvoerlegging van het vonnis verboden worden. Dit kan – buiten het geval van de misslag en de noodtoestand – aan de orde zijn indien de geëxecuteerde ( [eiseres] ) zich erop beroept dat zij al betaald heeft, bijvoorbeeld door middel van verrekening.
4.4.
Bij de beoordeling van de verrekening met de verklaringsprocedure neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat het beroep op verrekening alleen kan slagen indien de bevoegdheid tot verrekening op eenvoudige wijze vast te stellen is en in redelijkheid niet voor discussie vatbaar is. Het risico ter zake rust op de geëxecuteerde (in dit geval [eiseres] ).
4.5.
Voor verrekening is op grond van artikel 6:127 lid 2 BW vereist dat [eiseres] een vordering heeft op [gedaagde] waarvan zij de betaling kan afdwingen. Dit laatste houdt in dat de vordering van [eiseres] op [gedaagde] opeisbaar moet zijn. Aan dat vereiste is niet voldaan. Redengevend hiervoor is het volgende.
4.6.
In de verklaringsprocedure vordert [eiseres] primair betaling van de gehele schuld van [naam vader gedaagde] en subsidiair aansprakelijkheid voor de schade die zij heeft geleden omdat [gedaagde] de derdenverklaring niet tijdig heeft afgelegd.
4.7.
Aangezien [gedaagde] in de verklaringsprocedure alsnog een verklaring heeft afgelegd, is aansprakelijkheid voor de gehele schuld van [naam vader gedaagde] niet meer aan de orde, zodat [eiseres] reeds daarom niet met de betreffende vordering kan verrekenen.
4.8.
In haar derdenverklaring heeft [gedaagde] verklaard dat zij niets verschuldigd is aan [naam vader gedaagde] maar dat zij bij vrijwillige verkoop van de woning aan de [adres 1] een bedrag van € 250.000,00 aan hem verschuldigd zal zijn. Zij heeft hierbij gewezen op de na de beslaglegging opgemaakte akte van geldlening en de akte van schenking.
4.9.
[eiseres] heeft de juistheid van de derdenverklaring betwist. Zij heeft in dit verband onder meer gesteld dat [gedaagde] ook al ten tijde van de beslaglegging € 350.000,- aan [naam vader gedaagde] verschuldigd was en dat de verklaring over de aftrek van de schenking van € 100.000,- onjuist is, omdat deze volgens de schenkingsakte in mindering strekte op een andere schuld van [gedaagde] aan [naam vader gedaagde] . Hoewel het tijdsverloop tussen de terbeschikkingstelling van de lening (in 2014) en het opstellen van de akte van lening (na de beslaglegging in 2019) in combinatie met de verklaring van [naam vader gedaagde] vragen oproept, maakt dat de vordering van [naam vader gedaagde] op [gedaagde] niet zonder meer opeisbaar. Voor de vaststelling van de opeisbaarheid is nader onderzoek nodig, onder meer naar de daadwerkelijke bedoeling van partijen bij de overeenkomst ten tijde van het sluiten daarvan met betrekking tot het tijdstip van terugbetaling. Het beperkte kader van dit executiegeschil leent zich daarvoor niet. Op zichzelf is ook juist dat ook een niet-opeisbare vordering (mits voortvloeiend uit een reeds bestaande rechtsverhouding) ook onder het beslag valt, maar pas wanneer is vastgesteld dat die vordering van [naam vader gedaagde] op [gedaagde] opeisbaar is, heeft [eiseres] in verband met het beslag een opeisbare (en dus voor verrekening vatbare) vordering op [gedaagde] .
4.10.
Mogelijk zal de vaststelling van de opeisbaarheid van de vordering in de verklaringsprocedure plaatsvinden, maar zeker is dat niet. De subsidiaire vordering in de verklaringsprocedure ziet op de schade die [eiseres] heeft geleden door het niet tijdig afleggen van de verklaring en dus niet op het afleggen van een aanvullende verklaring met bevel tot betaling. Die schade – die door [gedaagde] wordt betwist – staat niet vast, zodat [eiseres] ook ter zake daarvan (nog) geen beroep op verrekening toekomt.
4.11.
Hoewel aannemelijk is dat de vordering van [naam vader gedaagde] op enig moment – in ieder geval bij verkoop van de woning aan de [adres 1] – opeisbaar wordt, waardoor deze op grond van het beslag aan [eiseres] moet worden voldaan, is die toekomstige verrekening geen grond om op dit moment de executie van de (onherroepelijke) beschikking van 18 februari 2020 te schorsen. Niet valt in te zien waarom met het oog op die toekomstige verrekening van [gedaagde] kan worden gevergd dat zij van executie van de beschikking afziet. In dat verband is mede van belang dat [gedaagde] heeft verklaard dat zij het geld nodig heeft, terwijl [eiseres] niet heeft weersproken dat het beslag op de (hypotheekvrije) woning aan de [adres 1] haar in beginsel voldoende zekerheid biedt.
4.12.
Voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat zij door de tenuitvoerlegging van de beschikking van 18 februari 2020 (en dus feitelijk door betaling van € 45.500,-) in een noodtoestand komt te verkeren, geldt dat zij dit – mede gelet op de omvang van haar onderneming en ondanks de uitdrukkelijke vragen van de voorzieningenrechter tijdens de mondelinge behandeling – onvoldoende heeft onderbouwd. De algemene stellingen dat een beslag onder bank haar zou kunnen schaden en dat de winkels in verband met de coronamaatregelen gesloten zijn geweest en zij momenteel niet meer dan 20% van de gebruikelijke omzet halen, zijn in dat verband onvoldoende.
4.13.
Voor de subsidiair gevorderde zekerheidstelling ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. [eiseres] heeft deze vordering ook niet voorzien van enige onderbouwing, laat staan waarom dit het gehele brutobedrag van de beschikking zou moeten betreffen. Een dergelijke zekerheidstelling zou een voorwaarde kunnen zijn voor de tenuitvoerlegging van een beschikking waartegen een rechtsmiddel is aangewend, maar niet – zoals hier – voor de tenuitvoerlegging van een onherroepelijke beschikking.
4.14.
De primaire en subsidiair vorderingen van [eiseres] worden dus afgewezen. Zij zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht:	€	304,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal	€ 	1.284,00
4.15.
De nakosten worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.284,00;
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00
aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2020.
3077/676