ECLI:NL:RBGEL:2020:4565
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20/4641
uitspraak van de voorzieningenrechter van
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] , te [woonplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. M.E. Bosman),
en
de burgemeester van de gemeente Arnhem, verweerder.
(gemachtigde: mr. L. Rödel)
Procesverloop
In het besluit van 25 augustus 2020 heeft de burgemeester zijn beslissing om op 20 augustus 2020 spoedeisende bestuursdwang toe te passen en de horeca-inrichting [bedrijf] , [locatie] in [woonplaats] , met ingang van 20 augustus 2020 om 22.15 uur voor de duur van drie maanden te sluiten, op schrift gesteld. Daarbij heeft de burgemeester bepaald dat de aan de bestuursdwang verbonden kosten voor rekening van verzoekster komen.
Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek op de zitting heeft online plaatsgevonden op 2 september 2020. Verzoekster, haar gemachtigde en de gemachtigde van de burgemeester zijn verschenen.
Overwegingen
Waarover gaat deze zaak?
1.	Deze zaak gaat over de toepassing van spoedeisende bestuursdwang waarbij door de burgemeester per 20 augustus 20202 met onmiddellijke ingang de horeca-inrichting die door verzoekster wordt geëxploiteerd voor de duur van drie maanden wordt gesloten. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter gevraagd om dat besluit te schorsen. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
1.1.
Verzoekster exploiteert een horeca-inrichting, bestaande uit visrestaurant [bedrijf] en koffiehuis [bedrijf] , gelegen aan de [locatie] te [woonplaats] (de inrichting). De vergunningen afgegeven ten behoeve van de inrichting zijn op naam van [bedrijf] gesteld en zien op beide onderdelen van de inrichting.
Wat is de aanleiding voor de sluiting van de inrichting?
2.	Tijdens een multidisciplinaire controle op 20 augustus 2020, waarbij de inrichting is
gecontroleerd op een aantal aspecten van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, de Wet milieubeheer en de Woningwet, en aanverwante regelgeving is in de keuken van [bedrijf] in een oven een bak aangetroffen. In deze bak zat geld, een bruin blok die door de aanwezige politiemedewerker ambtshalve werd herkend qua kleur, structuur en geur als zijnde hasj en een weegschaal met hasjrestanten. Naast de oven lag een blauwe Nokia telefoon zonder batterij. Het blok hasj is op het politiebureau op een geijkte
weegschaal gewogen. Het totaalgewicht (inclusief verpakking) bedroeg 56,75 gram. De verpakking (een plastic zakje) woog 0,01 gram. Het in de bak aangetroffen geld is geteld en bedroeg in totaal €46,85. Het verslag van de controle meldt meer zaken, waaronder een zeer gevaarlijke situatie die ontstaan zou zijn door de wijze van stroomaansluiting.
2.1.
In de hoeveelheid aangetroffen drugs heeft de burgemeester aanleiding gezien met onmiddellijke ingang het pand voor de duur van drie maanden te sluiten. Uit het bestreden besluit blijkt dat de burgemeester alleen de overtreding van de Opiumwet aan de sluiting ten grondslag heeft gelegd. Het besluit bevat de overweging
“Gelet op de situatie ter plekke zou ik subsidiair in het belang van de openbare orde, de veiligheid en gezondheid op grond van artikel 2.3.1.16, eerste lid van de Algemene Plaatselijke Verordening voor [woonplaats] (hierna: APV) een tijdelijke sluiting kunnen bevelen”.
Maar uit de motivering van het besluit blijkt vervolgens niet dat de burgemeester van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Dat betekent dat de voorzieningenrechter die overweging buiten beschouwing laat. Een eventuele overtreding van de APV ligt niet ten grondslag aan de sluiting van de inrichting.
Bestaat er een bevoegdheid tot sluiting van de inrichting?
3.	Op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
3.1.
De burgemeester kan op grond van de aangetroffen hoeveelheid verdovende middelen bevoegd zijn om tot sluiting over te gaan. Want bij aanwezigheid van meer dan 0,5 gram harddrugs of meer dan 5 gram softdrugs in een lokaal, is het in beginsel aannemelijk dat de aangetroffen drugs deels of geheel bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking.
3.2.
Verzoekster erkent dat 56,75 gram aan softdrugs is aangetroffen in de inrichting. Zij betoogt wel dat de beheerder van koffiehuis [bedrijf] in verband met zijn medische situatie in overleg met zijn huisarts drugs gebruikt om de pijn te verzachten. Het is aan verzoekster om dit aannemelijk te maken en dat daarom deze hoeveelheid softdrugs op de werkplek van de beheerder aanwezig waren. Ter onderbouwing van dit betoog is een uittreksel van het medisch dossier van de beheerder overgelegd. Hoewel uit dit medisch dossier blijkt dat de beheerder medische klachten heeft, blijkt hier niet uit dat hij op doktersvoorschrift of in overleg met zijn arts drugs gebruikt ter pijnbestrijding. Dit is derhalve nu nog onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de aangetroffen drugs niet deels of geheel bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking.
3.3.
De inrichting is als één inrichting in de Kamer van Koophandel ingeschreven: [bedrijf] [nummer] . Ter zitting is verder door partijen bevestigd dat, hoewel er voorheen twee inrichtingen op de adressen [locatie] waren ingeschreven, er nu sprake is van één inrichting op het gezamenlijke adres [locatie] in [woonplaats] . Dit gegeven rechtvaardigt dat de inrichting als een geheel wordt beschouwd.
3.4.
Het voorgaande leidt ertoe dat de burgemeester bevoegd is de gehele inrichting te sluiten.
Past de sluiting van de inrichting in het beleid van de burgemeester?
4.	De bevoegdheid tot toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet biedt de burgemeester beleidsruimte. Dit betekent dat het aan de burgemeester is om de betrokken belangen af te wegen bij zijn besluit om van de bevoegdheid gebruik te maken. Het is aan de bestuursrechter in een (eventueel) bodemgeding om te toetsen of de burgemeester na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten.
4.1
Door verzoekster wordt niet bestreden dat sluiting in overeenstemming is met het beleid van de burgemeester omdat de eerste constatering van verkoop, aflevering of verstrekking dan wel het daartoe aanwezig zijn van een handelshoeveelheid drugs in een lokaal leidt tot sluiting voor de duur van drie maanden.
Mocht de burgemeester overgaan tot onmiddellijke sluiting van de inrichting?
5.	Op grond van artikel 5:31, eerste lid van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing.
Het tweede lid bepaalt dat indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, terstond bestuursdwang kan worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.
5.1
Uit het op schrift gestelde besluit blijkt onvoldoende wat voor de burgemeester precies de reden is geweest de inrichting met onmiddellijke ingang te sluiten. Op de zitting is door de gemachtigde verduidelijkt dat de onmiddellijke sluiting is gebaseerd op de aangetroffen drugs, de weegschaal, het geld en de vastgestelde brandonveilige situatie.
5.2
Hoewel in het inspectierapport van de Omgevingsdienst Arnhem na onderzoek van het pand wordt geconcludeerd dat de elektrische situatie in het gehele pand onveilig is en er grote kans op brand en/of een elektrische schok (acuut gevaar) bestaat, is deze (gestelde) brandonveilige situatie niet het gevolg van de aangetroffen drugs, maar van de bouwkundige staat van het pand. Dit heeft de gemachtigde van de burgemeester op de zitting ook bevestigd. Zoals onder 2.1 is overwogen heeft de burgemeester in het bestreden besluit alleen de overtreding van artikel 13b van de Opiumwet aan de bestuursdwang ten grondslag gelegd. Omdat de (gestelde) brandonveilige situatie niet ten grondslag ligt aan de bestuursdwang, kan deze situatie ook niet dienen als rechtvaardiging voor het met onmiddellijke ingang sluiten van de inrichting. Dit betekent dat als motivering van de onmiddellijke sluiting overblijven de aangetroffen drugs, de weegschaal en het gevonden geldbedrag van € 46,85. Waarom dit voldoende is om een spoedeisend geval op te leveren en verzoekster niet in de gelegenheid te stellen om haar zienswijze in te dienen is niet toegelicht. De door de burgemeester genoemde omstandigheden (aangetroffen drugs, geld en weegschaal) zijn daarom onvoldoende om spoedeisende bestuursdwang te rechtvaardigen.
5.3.
Dit betekent dat de burgemeester niet op basis van zijn motivering mocht overgaan tot onmiddellijke sluiting van de inrichting. Aan het bestreden besluit kleeft dus het gebrek dat verzoekster niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan de sluiting een zienswijze in te dienen.
Kan aan dit gebrek worden voorbijgegaan?
6.	Het gebrek, te weten het niet in de gelegenheid stellen om voorafgaand aan de sluiting een zienswijze in te dienen, kan op zich worden hersteld in de bezwaarprocedure. Verzoekster is daar in de gelegenheid om argumenten en belangen aan te dragen die tot een eventueel afzien van de sluiting van de inrichting kan leiden.
6.1.
Maar de voorzieningenrechter ziet in dit geval geen grond om voorbij te gaan aan het gebrek. De sluiting van de inrichting is een zeer ingrijpende maatregel, die zorgvuldig dient te worden voorbereid. Hoewel, zoals onder 4.1 is overwogen, de sluiting van de inrichting (vooralsnog) past binnen het beleid, is niet uit te sluiten is dat verzoekster nog verder kan onderbouwen waarom de aangetroffen softdrugs niet deels of geheel bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking of daartoe aanwezig waren.
Maar ook als verzoekster daar niet in slaagt moet de burgemeester vervolgens alle omstandigheden van het geval betrekken in zijn beoordeling en bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.
Dat staat in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
6.2.
Zoals onder 6 is vermeld kan verzoekster die omstandigheden alsnog in bezwaar naar voren brengen. De burgemeester kan die dan meenemen in zijn afweging om al dan niet af te zien van sluiting. Of de burgemeester daadwerkelijk van sluiting moet afzien, kan de voorzieningenrechter nu niet beoordelen. Die omstandigheden zijn namelijk nog niet naar voren gebracht. Als verzoekster een zienswijze had kunnen indienen, had dit al kunnen leiden tot het afzien van sluiting van de inrichting. Zij heeft die gelegenheid echter niet gehad. Maar de consequentie van het bestreden besluit treedt wel al op (de inrichting is al gesloten) en deze consequentie kan niet achteraf hersteld worden. Dit betekent dat wellicht het gebrek wel hersteld kan worden, maar daar nu niet aan voorbijgegaan kan worden.
Wat is de conclusie van de voorzieningenrechter?
7.	Het nadelig effect voor verzoekster van de ingrijpende maatregel tot sluiting van de inrichting weegt voor de voorzieningenrechter zwaarder dan de mogelijkheid dat in bezwaar het gebrek in de voorbereiding wordt hersteld en de last tot bestuursdwang gehandhaafd kan blijven. Daarom wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst hij het besluit van 20 augustus 2020, bekendgemaakt 25 augustus 2020, tot zes weken na het door burgemeester te nemen besluit op bezwaar.
7.1..	Omdat het verzoek wordt toegewezen, krijgt verzoekster een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. De burgemeester moet die betalen. Die kosten worden als volgt berekend. Verzoekster heeft zich laten bijstaan door een gemachtigde. Deze gemachtigde heeft twee proceshandelingen verricht: het indienen van het verzoekschrift en de behandeling op de zitting. Deze proceshandeling leveren twee punten op met een waarde van € 525,-. Toegekend wordt € 1.050,-. De burgemeester moet ook het door verzoekster betaalde griffierecht van € 178,- aan haar vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
schorst het besluit van 20 augustus 2020, bekengemaakt op 25 augustus 2020, tot zes weken na de door verweerder te nemen beslissing op bezwaar;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 1.050,-;
- gelast dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht groot € 178,- aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.Y. Snoeren-Bos, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Zie onder meer ABRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2362
Beleid artikel 13b Opiumwet Voor lokalen en woningen en bijbehorende erven
Vergelijk ABRvS 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840. Artikel 4:84 van de Awb luidt: het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met die beleidsregel te dienen doelen