ECLI:NL:GHSHE:2019:3479
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.113.730/02
arrest van 24 september 2019
in de zaak van
Amlin Corporate Insurance N.V.
, thans geheten Amlin Europe,
hierna te noemen: Amlin,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].H. van Dijk te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
thans geheten [meisjesnaam geintimeerde] ,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarresten van 12 augustus 2014, 30 augustus 2016, 13 december 2016, 9 mei 2017, 2 januari 2018, 16 oktober 2018 en 22 januari 2019 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 132551/HA ZA 04-786 gewezen vonnissen van 22 februari 2006, 28 juni 2006, 27 mei 2009, 29 juli 2009, 21 oktober 2009 en 4 april 2012.
24
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 22 januari 2019;
de akte na tussenarrest van [geïntimeerde] van 19 februari 2019;
de akte na tussenarrest van Amlin van 19 maart 2019 met een productie;
de antwoordakte na tussenarrest van [geïntimeerde] van 14 mei 2019;
de antwoordakte van Amlin van 28 mei 2019 met een productie;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 11 juni 2019.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
25
De verdere beoordeling
25.1.
Het tussenarrest van 22 januari 2019
Bij dit tussenarrest heeft het hof de deskundigenberichten van drs. M.J. van der Eijk (hierna ook: de deskundige) en de standpunten van partijen daarover besproken en - kort gezegd - geconcludeerd dat het hof de schade van [geïntimeerde] zal begroten op basis van het door de deskundige berekende scenario 2.
Verder heeft het hof overwogen dat de deskundige nog aanvullend zal moeten rapporteren over de wettelijke rente en dat partijen in dat kader in een nadere akte moeten aangeven of en wanneer en waarvoor voorschotten, niet betrekking hebbend op de kosten van de interim-managers, zijn betaald.
Tot slot heeft het hof overwogen dat in het volgende - dit - tussenarrest aan de deskundige zal worden verzocht om nader te rapporteren en de wettelijke rente over de materiële schade te berekenen, voor wat betreft het verlies arbeidsvermogen uitgaande van scenario 2, van bijlage 8 bij rapport II en met als uitgangspunt voor de jaarschades de wettelijke rente per 1 juli van het desbetreffende jaar. Verder zijn van belang de door partijen te verschaffen gegevens over de betaalde voorschotten. De deskundige zal worden verzocht de totale materiële schade te berekenen.
25.2.
De standpunten van partijen in de na het tussenarrest genomen aktes (zie 24.)
25.2.1.
Andere (relevante) voorschotten dan betrekking hebben op interim-management en/of de buitengerechtelijke kosten zijn door Amlin niet betaald volgens [geïntimeerde] . Amlin heeft dat - in tweede instantie - beaamd.
25.2.2.
[geïntimeerde] verzoekt aan de deskundige op te dragen ook de wettelijke rente (vanaf 3 februari 2000) te berekenen over het smartengeld. Amlin heeft daarmee ingestemd.
25.2.3.
[geïntimeerde] verzoekt ook de deskundige op te dragen om de wettelijke rente over de niet vergoede buitengerechtelijke kosten en overige schade, door [geïntimeerde] gesteld op
€ 2.500,--, vanaf de datum van de eis in reconventie te berekenen.
De niet vergoede buitengerechtelijke kosten van € 29.791,08 zijn volgens Amlin reeds voldaan na het eindvonnis van de rechtbank. Amlin heeft totaal € 1.612.214,61 (inclusief de proceskosten) op 21 mei 2012 aan [geïntimeerde] voldaan op grond van het eindvonnis.
Volgens Amlin dienen - anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld - de met betrekking tot de interim-managers gemaakte kosten gezien te worden als voorschotten op het geleden verlies aan verdienvermogen.
Overige materiële schade is door [geïntimeerde] niet gevorderd volgens Amlin.
Amlin stelt met de betaling van voormeld bedrag van ruim 1,6 mio euro, gezien het oordeel van het hof, te veel betaald te hebben. Daarmee is volgens haar het smartengeld en de wettelijke rente daarover ruimschoots afgedekt. Na 21 mei 2012 doorlopende wettelijke rente is daarom niet verschuldigd, aldus Amlin. [geïntimeerde] heeft dit bestreden.
25.3.
Het hof oordeelt als volgt.
25.3.1.
De materiële schade
De totale materiële schade bestaat uit a. het verlies arbeidsvermogen, b. de buitengerechtelijke kosten en c. de overige materiële schade.
a. Het verlies arbeidsvermogen staat vast op grond van scenario 2 en bijlage 8 bij rapport II.
Voor de kwestie van de voorschotten en de berekening van de wettelijke rente zie verder onder r.o. 25.3.3.
b. Tegen de door de rechtbank in het eindvonnis van 4 april 2012 toegewezen niet vergoede buitengerechtelijke kosten ad € 29.791,08 (betreffende werkzaamheden over de periode van eind mei 2003 tot en met 24 maart 2004), is geen grief gericht door Amlin. De wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag dient berekend te worden vanaf 1 september 2004, zoals door [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie gevorderd en door Amlin niet betwist. Amlin heeft onbetwist gesteld dat zij (ook) deze veroordeling heeft voldaan op 21 mei 2012.
De deskundige dient derhalve de wettelijke rente over € 29.791,08 te berekenen vanaf
1 september 2004 tot en met 21 mei 2012.
c. Anders dan Amlin stelt maakt de overige door [geïntimeerde] gestelde materiële schade ad
€ 2.500,-- (schattenderwijs gevorderd bij cve in reconventie, punt 19 en 21, ter zake van reiskosten, aanschaf hometrainer, matras, nekkussen en pijnstillers) deel uit van de toe te wijzen materiële schade. Uit het vonnis van de rechtbank van 27 mei 2009, r.o. 2.39., blijkt dat deze post voor toewijzing gereed lag, aangezien Amlin met deze post heeft ingestemd (cvr/cve punt 96). Dat de rechtbank uiteindelijk niet met zoveel woorden aan toewijzing van deze schade in het dictum toekwam, moet te maken hebben met het maximum van de verzekerde som volgens de WAM ten tijde van het ongeval (€ 2.268.901,08, vgl. vonnis 4 april 2012 r.o. 2.36.).
Deze post overige materiële schade van € 2.500,-- is alsnog toewijsbaar, door de deskundige te berekenen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004, zoals door [geïntimeerde] gevorderd en door Amlin niet betwist. De hoofdsom moet geacht worden begrepen te zijn in het bedrag dat Amlin onbetwist op 21 mei 2012 naar aanleiding van het eindvonnis heeft betaald. De wettelijke rente over deze post van € 2.500,-- is derhalve verschuldigd en dient door de deskundige berekend te worden vanaf 1 september 2004 tot en met 21 mei 2012.
25.3.2.
De immateriële schade
Het hof zal conform het verzoek van partijen de deskundige vragen om ook de wettelijke rente te berekenen over het smartengeld van € 18.000,- vanaf 3 februari 2000. Aangezien dit bedrag ook door de rechtbank op genoemd bedrag is begroot bij vonnis van 27 mei 2009, Amlin naar zij onbetwist heeft gesteld op 21 mei 2012 aan het eindvonnis heeft voldaan en daarmee geacht moet worden ook het smartengeld te hebben voldaan, is de wettelijke rente over € 18.000,-- verschuldigd tot en met 21 mei 2012.
De deskundige dient de wettelijke rente over de € 18.000,- derhalve te berekenen vanaf
3 februari 2000 tot en met 21 mei 2012.
25.3.3.
De berekening van de wettelijke rente over het verlies arbeidsvermogen; voorschotten
Er dient voor de berekening van de wettelijke rente over het verlies arbeidsvermogen rekening te worden gehouden met door Amlin betaalde bedragen, uitgezonderd de door Amlin betaalde kosten van de interim-managers. Vast staat inmiddels dat er geen andere (relevante) voorschotten zijn betaald dan voor de kosten van de interim-managers (totaal
€ 720.293,09).
Het hof verwijst naar r.o. 22.3.7. ad 6 van het tussenarrest van 22 januari 2019, waar het hof bij blijft. Ook daaruit volgt dat onjuist is, dat de door Amlin betaalde kosten ter zake van de interim-managers gezien dienen te worden als voorschotten op het geleden verlies aan verdienvermogen van [geïntimeerde] , zoals Amlin heeft gesteld. Vergoeding van de kosten van interim-managers is immers van andere aard dan vergoeding van het verlies aan verdienvermogen van [geïntimeerde] .
Dit betekent, dat de deskundige over het door hem op grond van scenario 2 berekende verlies aan verdienvermogen de wettelijke rente kan berekenen, uitgaande van bijlage 8 bij rapport II (€ 1.348.256,-- zonder wettelijke rente), met als uitgangspunt voor de jaarschades de wettelijke rente per 1 juli van het desbetreffende jaar.
Bij de berekening van de wettelijke rente dient dus geen rekening gehouden te worden met door Amlin betaalde voorschotten ter zake van de interim-managers.
Aangezien het door Amlin op basis van scenario 2 in hoofdsom te betalen bedrag aan verlies arbeidsvermogen onder het bedrag ligt dat zij op basis van het eindvonnis op 21 mei 2012 aan [geïntimeerde] per saldo ter zake van verlies arbeidsvermogen heeft voldaan
(€ 1.612.214,61 minus € 18.000,-- smartengeld, minus € 29.791,08 buitengerechtelijke kosten, minus € 33.815,52 proceskosten, minus € 2.500,-- overige materiële schade, is
€ 1.528.108,01,--), dient de wettelijke rente over het verlies arbeidsvermogen volgens scenario 2 berekend te worden tot en met 21 mei 2012.
25.3.4.
Terugbetaling door [geïntimeerde] van het waarschijnlijk teveel door Amlin betaalde op grond van het vonnis van 4 april 2012.
Indien de einduitspraak in hoger beroep zal leiden tot de conclusie dat door [geïntimeerde] een terugbetaling ter zake van het verlies arbeidsvermogen dient plaats te vinden, dan is [geïntimeerde] het ter zake teveel door Amlin betaalde aan Amlin verschuldigd, met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de betekening van het te wijzen eindarrest, zoals door Amlin gevorderd in hoger beroep. Dit blijft buiten de opdracht aan de deskundige.
25.3.5.
Aanvullende opdracht aan de deskundige
De benoeming van de deskundige bij arrest van 13 december 2016 geldt ook voor de volgende aanvullende opdracht: het hof verzoekt de deskundige om een berekening te maken van de verschuldigde wettelijke rente over de materiële en de immateriële schade zoals overwogen en weergegeven in r.o. 25.3.1. tot en met r.o. 25.3.3.
De deskundige dient eventuele nadere informatie die hij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten op te vragen. De advocaat [NAAM]daarvan toe te zenden aan de advocaat [NAAM]. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen.
25.3.6.
Aanvullend voorschot
Het aanvullend voorschot van € 2.000,-- inclusief btw dient door Amlin te worden voldaan.
25.3.7.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
26
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat door de bij arrest van 13 december 2016 benoemde deskundige drs. M.J. van der Eijk een aanvullend deskundigenonderzoek (berekening van de wettelijke rente over de materiële en immateriële schade) wordt verricht op grond van de in r.o. 25.3.5. van dit arrest geformuleerde opdracht;
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de na het tussenarrest van 22 januari 2019 gewisselde processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van het concept-rapport
– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met duidelijke berekeningen, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maanden
nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 2.000,-- inclusief btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof
met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat Amlin laatstgenoemd bedrag zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
benoemt mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
verwijst de zaak naar de rol van 17 december 2019 in afwachting van het deskundigenrapport;
verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [geïntimeerde] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, H.AE. Uniken Venema en J.M. Brandenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2019.
griffier					rolraadsheer