ECLI:NL:GHARL:2020:8027
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.252.632
(zaaknummer rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht 436408)
arrest van 6 oktober 2020
in de zaak van
1
[appellante] ,
2.  [appellant]
,
beiden wonende te [A] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: [appellante] en [appellant] ,
advocaat: mr. P. van den Berg,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Beumer NVM Hypotheekshop B.V.,
gevestigd te De Meern,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Beumer,
advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident van 1 oktober 2019  hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte van [appellante] en [appellant] met producties 1-3;
- de antwoordakte van Beumer met producties 5-6.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De motivering van de beslissing
2.1
In 2004 kopen [appellante] en [appellant] een nieuwbouwwoning. Beumer (in de persoon van de heer [B] ) bemiddelt voor hen bij het verkrijgen van een hypothecaire financiering bij de ING Bank.
2.2
Op 27 juli 2004  vult [B] voor hen een formulier in voor het aanvragen van een hypotheekofferte voor een Spaarhypotheek voor een te lenen bedrag van € 264.000 . Ook wordt een kapitaalverzekering voor box 1 (een kapitaalverzekering eigen woning, hierna ook: KEW) met een overlijdensrisicodekking aangevraagd. Op het aanvraagformulier is bij het onderdeel
‘Verzekeringsvorm’
ingevuld
‘Spaar’
; bij het onderdeel
‘Box’
is ingevuld:
‘1’
.
2.3
Beumer ontvangt de offerte van de ING op 26 augustus 2004  en bespreekt deze  daarna met [appellante] en [appellant] . De offerte betreft een ING Bank Spaarhypotheek. In de offerte is ook de spaarverzekering opgenomen. De ING vermeldt verder:
“De voorwaarden van de spaarverzekering ontvangt u later bij de polis.”
Bij de offerte zijn gevoegd:
 Afkoopwaardetabel ING Bank Spaarhypotheek, en
 Aanvraagformulier gemengde verzekering.
Uit deze bijlagen volgt dat de spaarverzekering zal worden afgesloten bij Nationale Nederlanden Levensverzekeringsmaatschappij N.V. (hierna: Nationale Nederlanden) .
2.4
[B] wijzigt samen met [appellante] en [appellant] op de offerte de bedragen van de lening en de uitkering op de spaarverzekering bij overlijden van € 264.000 in € 270.000  en het bedrag van de uitkering op de spaarverzekering voor einddatum in € 162.000 . De gewijzigde offerte wordt op 2 september 2004  aan de ING gestuurd. Begin 2005 verstrekt ING de lening en vestigen [appellante] en [appellant] ten behoeve van de ING een hypotheek op hun woning en een pandrecht op alle rechten die voor hen voortvloeien uit de spaarverzekering bij Nationale Nederlanden.
2.5
In februari 2005  ontvangen [appellante] en [appellant] de polis van Nationale Nederlanden en een aantal bijlagen, waaronder een waarde-overzicht en
‘Bepalingen in verband met de ING Bank Spaarhypotheek’
. Beumer ontvangt deze stukken niet.
2.6
[appellant] en [appellante] ontvangen vervolgens elk jaar van Nationale Nederlanden een opgave van de fiscale waarde van de levensverzekering. De tekst van deze brief is elk jaar hetzelfde. Hierna is de tekst voor de opgave 2006 aangehaald :
Geachte heer [appellant] ,
U heeft een levensverzekering bij Nationale-Nederlanden met polisnummer [00000] . De fiscale waarde van deze verzekering is voor de Belastingdienst vermogen in  box 3. Daarom moeten we de Belastingdienst jaarlijks informeren over de fiscale waarde van uw levensverzekering. De waarde is hetzelfde als de Waarde Economisch Verkeer (WEV). In deze brief leest u meer hierover.
Fiscale waarde van uw levensverzekering
Op 1 januari (jaar opgave) is de fiscale waarde van uw levensverzekering € 4.141,00. Dit bedrag hebben we doorgegeven aan de Belastingdienst. Deze brief heeft u nodig als uw belastingaangifte doet.
Meer informatie
Wilt u meer informatie over uw levensverzekering en de Belastingdienst? Deze vindt u op onze website (…). Heeft u vragen over uw belastingaangifte? Neem dan contact op met de Belastingdienst.
2.7
[appellant] en [appellante] geven in de jaren 2005 tot en met 2015 de spaarverzekering voor de inkomstenbelasting  op als KEW in box 1. De aangiften worden elk jaar opgesteld door VvAA belastingadviseurs en consultants B.V. (hierna: VvAA).  De inspecteur van de belastingdienst volgt elk jaar bij het opleggen van de aanslag de opname van de spaarverzekering in box 1.
2.8
In 2015 kopen [appellante] en [appellant] een nieuwe woning. Door bemiddeling van VvAA vragen zij een offerte voor de financiering daarvan bij Nationale-Nederlanden Bank N.V. waarbij zij de bestaande spaarverzekering als KEW willen voortzetten. Dan komt naar voren dat de spaarverzekering bij Nationale Nederlanden geen KEW is, omdat in de polis niet is vermeld dat de begunstigde de verzekerde uitkering zal gebruiken voor de aflossing van de eigenwoningschuld in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: KEW-clausule). Door het ontbreken van de KEW-clausule is de spaarverzekering ten onrechte in box 1 opgenomen en niet in box 3. Dat betekent dat de uitkering uit de KEW niet is vrijgesteld van inkomstenbelasting, maar dat de waarde elk jaar in box 3 meetelt voor de rendementsgrondslag en daarover inkomstenbelasting verschuldigd is als het saldo van de bezittingen en schulden in box 3 hoger is dan het heffingvrije vermogen. [appellante] en [appellant] krijgen vervolgens een nieuwe offerte van Nationale-Nederlanden Bank N.V. Zij zetten de spaarverzekering voort. In de nieuwe offerte is ervan uitgegaan dat de spaarverzekering geen KEW is.
2.9
[appellante] en [appellant] vinden dat Beumer een beroepsfout heeft gemaakt en hebben Beumer aansprakelijk gesteld voor de schade die zij daardoor hebben geleden (brief VvAA van 2 juli 2015 aan Beumer). Beumer heeft elke aansprakelijkheid van de hand gewezen en [appellante] en [appellant] verwezen naar ING (mail van Beumer aan VvAA van 10 juli 2015).
2.10
Op vordering van [appellante] en [appellant] verklaart de rechtbank in deze procedure in eerste aanleg voor recht dat Beumer een beroepsfout heeft gemaakt (toerekenbaar tekortgeschoten jegens [appellant] en [appellante] in de op haar rustende verplichtingen) en aansprakelijk is voor de schade die [appellante] en [appellant] daardoor lijden. Beumer wordt ook veroordeeld aan [appellante] en [appellant] € 4.861,28  te betalen als schadevergoeding (vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 18 april 2018).
2.11
[appellante] en [appellant] zijn het niet eens met het bedrag waarop de rechtbank de schadevergoeding heeft bepaald. Zij willen dat het hof in hoger beroep het vonnis van de rechtbank op dat punt vernietigt en Beumer veroordeelt een bedrag van € 101.995,85  te betalen (principaal hoger beroep). Ook Beumer is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank (incidenteel hoger beroep). Beumer wil dat het hof de uitspraak van de rechtbank geheel vernietigt en alle vorderingen van [appellante] en [appellant] aan Beumer alsnog afwijst.
2.12
Beumer zegt dat [appellante] en [appellant] te laat deze procedure zijn begonnen en dat hun rechtsvordering is verjaard (artikel 3:310 BW). Beumer zegt daarnaast dat [appellante] en [appellant] al in 2006 hadden moeten ontdekken dat de spaarverzekering geen KEW was en al veel eerder dan 2015 bij hem hadden moeten protesteren (klachtplicht; artikel 6:89 BW). Het hof zal eerst  het verweer met betrekking tot de klachtplicht van Beumer bespreken. Indien dat verweer slaagt moeten de vorderingen van [appellante] en [appellant] in elk geval afgewezen worden en hoeft het hof niet meer te beoordelen of de rechtsvordering van [appellante] en [appellant] verjaard is en of Beumer een beroepsfout heeft gemaakt en wat de omvang van de schade is.
Klachtplicht (artikel 6:89 BW)
2.13
In artikel 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.
2.14
De schuldeisers zijn in deze zaak [appellante] en [appellant] , de schuldenaar is Beumer. De prestatie van de schuldenaar is het bemiddelen voor de schuldeisers bij het verkrijgen van een hypothecaire lening en het afsluiten van een kapitaalverzekering voor box 1 (KEW). Het gebrek in de prestatie is dat de bemiddeling anders dan beoogd niet heeft geleid tot het afsluiten van een kapitaalverzekering voor box 1, maar tot een kapitaalverzekering die in box 3 valt, omdat in de polis de KEW-clausule ontbreekt. Het hof gaat voor de beoordeling van het verweer dat [appellante] en [appellant] niet tijdig hebben geklaagd over dat gebrek uit van de veronderstelling dat Beumer een beroepsfout heeft gemaakt. In 2015 hebben [appellante] en [appellant] het gebrek in de prestatie van Beumer naar hun zeggen ontdekt en kort daarna Beumer geschreven dat hij een beroepsfout heeft gemaakt en dat zij hem aansprakelijk stellen voor de schade die zij daardoor lijden.
2.15
De vraag is of [appellante] en [appellant] dat gebrek in de prestatie van Beumer niet al veel eerder hadden ontdekt of redelijkerwijze veel eerder hadden moeten ontdekken. Het hof moet bij het beantwoorden van die vraag alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden betrekken. Hierbij zijn in elk geval van belang:
 de aard en de inhoud van de rechtsverhouding;
 de aard en inhoud van de prestatie;
 de aard van het gebrek;
 de waarneembaarheid van het gebrek en de wijze waarop dit aan het licht is getreden;
 de deskundigheid van partijen;
 de aanwezige juridische en fiscale kennis;
 de zorgplicht van de schuldenaar.
2.16
[appellante] en [appellant] hebben in de zomer van 2004 aan Beumer opdracht gegeven voor hen te bemiddelen bij de financiering van de woning die zij wilden laten bouwen in [A] , omdat zij zelf niet deskundig waren op dat gebied. Beumer heeft hun geadviseerd een aflossingsvrije geldlening aan te gaan bij de ING en aan die lening een spaarverzekering bij Nationale Nederlanden te koppelen waarmee de lening na 30 jaar geheel zou kunnen worden afgelost. Met het product dat Beumer adviseerde zouden de fiscale voordelen maximaal zijn: de hypotheekrente zou geheel aftrekbaar zijn en de opbouw van het vermogen in de spaarverzekering zou belastingvrij zijn en tijdens de looptijd niet in box 3 hoeven te worden aangegeven. Op het aanvraagformulier is bij de spaarverzekering expliciet box 1 ingevuld.
2.17
Het hof gaat ervan uit dat [appellante] en [appellant] geen juridische of fiscale kennis hadden op het gebied van spaarverzekeringen en de fiscale gevolgen daarvan, laat staan dat zij op dat gebied enige deskundigheid bezaten. Iets anders is of zij kennis hadden van het bestaan van box 1 en box 3 in de inkomstenbelasting en de betekenis daarvan voor hun spaarverzekering. Zij zeggen zelf dat het verschil tussen box 1 en box 3 hun pas in de loop van deze procedure bekend is geworden. Beumer vindt dat niet aannemelijk. Het hof vindt dat ook niet aannemelijk. [appellant] en [appellante] zijn wettelijk verplicht elk jaar aangifte te doen voor de inkomstenbelasting. Dat waren zij ook al in 2004 en de jaren daarna. Voor het zelf doen van die aangifte of voor het controleren en ondertekenen van aangiften die door hun adviseur zijn opgemaakt, dienden zij in elk geval te beschikken over enig inzicht in de opbouw van die aangifte en het bestaan van een indeling in boxen. In de aangiften inkomstenbelasting vanaf 2006 die zijn overgelegd zijn die boxen ook uitdrukkelijk genoemd en nader ingevuld. Verder staat vast dat Beumer hun het advies heeft gegeven een kapitaalverzekering voor box 1 af te sluiten en is dat ook in het aanvraagformulier zo vermeld. [appellante] en [appellant] zeggen niet dat zij het aanvraagformulier en de vermelding daarop van box 1 niet hebben begrepen. Zij zeggen trouwens ook niet dat zij niet wisten dat in de inkomstenbelasting een box 1 en een box 3 bestaan.
2.18
Het hof gaat dan ook ervan uit dat [appellante] en [appellant] wisten dat voor de aangifte inkomstenbelasting gebruik wordt gemaakt van boxen en ook dat zij wisten dat de kapitaalverzekering in box 1 thuis hoorde. Het is begrijpelijk dat zij bij ontvangst van de polis in 2005 nog niet hebben ontdekt dat de KEW-clausule ontbrak. Het is voor een leek heel lastig uit die polis af te leiden dat die clausule ontbreekt en dat de spaarverzekering daarom niet in box 1 valt. Dat hebben zij volgens het hof wel ontdekt bij de ontvangst van de jaarlijkse opgaven van Nationale Nederlanden, voor het eerst over 2006. Daarin staat immers:
“De fiscale waarde van deze verzekering is voor de Belastingdienst vermogen in  box 3.”
Het hof gaat als gezegd ervan uit dat zij wisten dat de inkomstenbelasting een box 1 en een box 3 kent en dat de spaarverzekering in box 1 zou moeten vallen. Als zij dan vervolgens elk jaar weer in de jaarlijkse opgaven van Nationale Nederlanden lezen of kunnen lezen dat de verzekering voor de belastingdienst vermogen in box 3 is, weten ze ook dat het niet goed is gegaan en dat er - om het in de termen van artikel 6:89 BW te zeggen - een gebrek in de prestatie van Beumer zit. Zouden zij dat al echt niet hebben geweten en hebben ontdekt, dan hadden zij dat in elk geval redelijkerwijs kunnen en moeten weten, en kunnen en moeten ontdekken. Zij hadden binnen bekwame tijd na de eerste opgave over 2006 bij Beumer moeten protesteren. Dat is niet gebeurd. Zij hebben dat immers pas in 2015 gedaan. Zouden zij wel binnen bekwame tijd hebben geklaagd dan zou het voor Beumer wellicht nog mogelijk zijn geweest het gebrek te repareren. Door de wijziging van de regelgeving is het vanaf 1 januari 2013 echter niet meer mogelijk een spaarverzekering als deze met een KEW-clausule in box 1 te plaatsen, zodat reparatie niet langer kan.
2.19
Uit de aangiften inkomstenbelasting blijkt dat VvAA in de periode 2006-2015 de spaarverzekering niet in box 3 heeft aangegeven. De belastingdienst heeft bij het opleggen van de aanslagen die aangiften gevolgd. Dat betekent nog niet dat [appellante] en [appellant] niet wisten of behoorden te weten dat hun spaarverzekering, anders dan geadviseerd en aangevraagd, box 3 vermogen was. De ‘fouten’ die anderen mogelijk hebben gemaakt doen immers in beginsel nog niet af aan wat hiervoor is geoordeeld over de wetenschap van [appellante] en [appellant] en de klachtplicht van artikel 6:89 BW. [appellante] en [appellant] lichten ook niet toe hoe het komt dat VvAA de spaarverzekering niet heeft aangegeven in box 1. Zij vertellen niet of zij VvAA wel in kennis hebben gesteld van de jaarlijkse opgaven die zij van Nationale Nederlanden kregen en of VvAA daarom heeft gevraagd. Het is zelfs niet duidelijk of VvAA wel op de hoogte was van de kapitaalverzekering bij Nationale Nederlanden. In de fiscale rapporten wordt met geen woord gerept over die kapitaalverzekering.
2.20
Beumer heeft als financieel adviseur en bemiddelaar een bijzondere zorgplicht jegens [appellante] en [appellant] . Juist omdat [appellante] en [appellant] zelf geen kennis hadden op het gebied van financiering van de door hen te bouwen woning hebben zij Beumer ingeschakeld. Zij mochten er dan ook op vertrouwen dat zij het ‘product’ hadden gekregen dat hun was geadviseerd. De bijzondere zorgplicht van Beumer strekt ertoe [appellante] en [appellant] te beschermen tegen hun gebrek aan juridische kennis van hypothecaire financieringen en de in fiscaal opzicht verschillende vormen van daaraan gekoppelde spaarverzekeringen. Deze bijzondere zorgplicht strekt niet tot bescherming van [appellante] en [appellant] tegen wat zij wel wisten of redelijkerwijs moesten weten, namelijk dat de spaarverzekering, anders dan geadviseerd, in box 3 viel.
2.21
Dit alles betekent dat het beroep van Beumer op artikel 6:89 BW slaagt.  Ook het beroep van Beumer op verjaring van de rechtsvordering van [appellante] en [appellant] slaagt. Het hof heeft immers vastgesteld dat - als Beumer al een fout zou hebben heeft gemaakt - [appellante] en [appellant] in 2006 daadwerkelijk wisten dat Beumer deze fout had gemaakt en aansprakelijk was voor de schade. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat daarbij om een daadwerkelijke bekendheid.
3
De slotsom
3.1
De grieven I en II van Beumer in het incidenteel hoger beroep slagen. Dat is al voldoende om te oordelen dat het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 18 april 2018 moet worden vernietigd en alle vorderingen van [appellante] en [appellant] moeten worden afgewezen. De andere grieven in het incidenteel hoger beroep en die in het principaal hoger beroep hoeven niet meer behandeld te worden. Zij kunnen niet meer tot een andere uitkomst leiden.
3.2
[appellante] en [appellant] zijn geheel in het ongelijk gesteld. Het hof zal [appellante] en [appellant] daarom in de proceskosten van deze procedure voor de rechtbank en voor het hof veroordelen en [appellante] en [appellant] veroordelen aan Beumer terug te betalen wat hij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan hen heeft betaald.
4
De beslissing
Het hof, recht doende:
in het incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland op 18 april 2018 tussen partijen heeft gewezen;
wijst alle vorderingen van [appellante] en [appellant] alsnog af;
veroordeelt [appellante] en [appellant] aan Beumer te betalen wat deze ter uitvoering van het vonnis van 18 april 2018 aan hen heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt [appellante] en [appellant] in de kosten van Beumer in de procedure bij de rechtbank en in de kosten dit incidenteel hoger beroep;
stelt de kosten van Beumer:
in de procedure bij de rechtbank vast op € 1.924 voor verschotten (griffierecht) en op € 2.235 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tariefgroep IV, 2 ½ punt);
in de procedure bij het hof in incidenteel hoger beroep vast op € 3.161 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (de helft van tariefgroep V x 2 punten);
op € 157 (nakosten) en bepaalt dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] en [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest wat de veroordelingen in dit incidenteel hoger beroep betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in het principaal hoger beroep
verwerpt het principaal hoger beroep
veroordeelt [appellante] en [appellant] in de kosten van Beumer in de procedure bij het hof in het principaal hoger beroep;
stelt de kosten van Beumer in de procedure bij het hof in principaal hoger beroep vast op € 5.382 (griffierecht) en € 3.161voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tariefgroep V, 1 punt) en op € 157 (nakosten) en bepaalt dat dit laatste bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] en [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest wat de veroordelingen in principaal hoger beroep betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2020.