ECLI:NL:RBAMS:2020:3756
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8583144  KK EXPL 20-340
vonnis van:   31 juli 2020
func.:  854
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
1. de besloten vennootschap [eiser 1] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
2. [eiser 2]
3. [eiser 3]
beide wonende te [woonplaats]
eisers in conventie, gedaagden in reconventie
gemachtigde: mr. H.C. Koops
eisers 1, 2 en 3 worden gezamenlijk [eisers] c.s. genoemd (in mannelijke vorm)
eisers 2 en 3 worden gezamenlijk [eisers] genoemd
t e g e n
de besloten vennootschap [gedaagde] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
nader te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. K. Mels
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 19 juni 2020, met producties, heeft [eisers] c.s. een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 6 juli 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voor [eisers] c.s. is [eisers] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Voor [gedaagde] zijn [betrokkene 1] , gevolmachtigde, en [betrokkene 2] , directeur, verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben op van tevoren nog stukken ingebracht. [gedaagde] heeft een vordering in reconventie ingediend. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van pleitaantekeningen. Nadat zij vergeefs hebben geprobeerd tot een minnelijke regeling te komen, is de zitting op 23 juli 2020 via een skype-verbinding voortgezet. Daarbij was [eisers] aanwezig, bijgestaan door de gemachtigde, en [betrokkene 1] , vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben van tevoren pleitaantekeningen aan de kantonrechter en aan elkaar gestuurd, die deel uitmaken van het procesdossier. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
[eisers] heeft op 14 januari 2020 de aandelen in de BV [gedaagde] verkocht aan de huidige eigenaren van de BV, de familie [naam] te [woonplaats] .
1.2.
[eiser 1] heeft het pand waarin [gedaagde] is gevestigd op 1 februari 2010 overgedragen aan [eisers] . [eisers] verhuurt vanaf 1 februari 2010 de horeca bedrijfsruimte met terras gelegen aan [adres] te [vestigingsplaats] aan [gedaagde] . [gedaagde] exploiteert een café-restaurant in het gehuurde. De huurovereenkomst voor de duur van 10 jaar is op 1 februari 2020 verlengd met 10 jaar.
1.3.
De huur bedraagt momenteel € 179.027,76 per jaar , exclusief btw, (€  18.051,96 per maand inclusief btw) en dient per kalendermaand te worden betaald, vóór de eerste van de maand waarop de betaling betrekking heeft.
1.4.
Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt:
De verhuurder dient ervoor zorg te dragen dat het gehuurde tijdens de duur van deze overeenkomst, bij voortduring overeenkomstig de in 1.3 genoemde bestemming zal kunnen worden gebruikt en dat het gehuurde steeds zal voldoen aan de op het gehuurde betrekking hebbende voorschriften van de overheid en/of nutsbedrijven, waaronder – maar niet uitsluitend – voorschriften van de brandweer. De daarmee gemoeide kosten komen voor rekening van verhuurder.
1.5.
In de ROZ-bepalingen, model 2008 staat:
26.1: de betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) - zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke de huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden (…).
26.2: telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt de huurder ven rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.
1.6.
Partijen hebben een geschil over de aanpassing van de huurprijs. In de daarover lopende bodemprocedure heeft de kantonrechter te Amsterdam op 27 mei 2020 een deskundige benoemd.
1.7.
Met ingang van 15 maart 2020 heeft de overheid als gevolg van COVID 19 gelast dat alle eet- en drinkgelegenheden per direct hun deuren moesten sluiten. Vanaf die datum heeft [gedaagde] de exploitatie van het café-restaurant gestaakt.
1.8.
Bij brief van 17 maart 2020 heeft [gedaagde] aan [eisers] laten weten dat zij “liquiditeitsproblemen als gevolg van het coronavirus” ondervindt en om uitstel van betaling van de huur verzocht.
1.9.
In antwoord daarop heeft [eisers] zich bereid verklaard om een huurkorting van 50% te verlenen, gedurende de periode waarin alle horeca gelegenheden in Nederland op last van de overheid gesloten moeten blijven, mits [gedaagde] direct nadat de sluitingsmaatregel is opgeheven, de aangepaste huur zal betalen, die onderwerp is van de procedure (genoemd onder 1.4).
1.10.
Van april 2020 tot 1 juli 2020 heeft [gedaagde] geen huur meer betaald. De huur van juli 2020 is betaald.
1.11.
Bij brief van 28 april 2020 heeft [gedaagde] voorgesteld dat partijen ieder 50% van de huurpenningen voor hun rekening nemen. Tevens schrijft zij dat er, in verband met de liquiditeitsproblemen, gedacht zou kunnen worden aan het tijdelijk aanspreken van de borg, die bij de aandeelhouder staat.
1.12.
Bij e-mail van 30 april 2020 heeft [eisers] laten weten niet akkoord te gaan met kwijtschelding van 50% van de huur, maar wel met opschorting van de huur met 50%. Hij is bereid om zodra de overheidsmaatregelen worden opgeheven in gesprek te gaan over het opgeschorte deel van de huur. Tevens verzoekt hij 50% van de huur voor april en mei 2020 over te maken.
1.13.
Per 1 juni 2020 heeft de overheid bepaald dat eet-en drinkgelegenheden weer open mogen, maar beperkingen gesteld aan het aantal personen dat tegelijkertijd aanwezig mag zijn in de horecagelegenheid. Per 1 juli 2020 zijn deze regels voor de openstelling van eet- en drinkgelegenheden verder verruimd.
1.14.
Sinds 2 juni is [gedaagde] weer open voor publiek.
Vordering in conventie
2. [eisers] c.s. vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om (samengevat):
2.1.
het gehuurde te ontruimen;
2.2.
de huurachterstand van € 54.155,88 te voldoen, te vermeerderen met de contractuele boetes ter hoogte van € 1.800,00 en de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de huurtermijnen;
2.3.
maandelijks een bedrag van € 18.051,96 inclusief btw te betalen, voor iedere maand of gedeelte daarvan dat [gedaagde] het gehuurde niet heeft ontruimd, met de direct opeisbare boete bij niet tijdige betaling;
2.4.
maandelijks een bedrag van € 18.051,96 inclusief btw te betalen, voor iedere maand of gedeelte daarvan na ontruiming tot aan het moment waarop het gehuurde aan en derde partij is verhuurd;
2.5.
de proceskosten en de nakosten te betalen.
3. [eisers] c.s. stelt hiertoe dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en dat het zeer aannemelijk is dat de huurovereenkomst in een bodemprocedure zal worden ontbonden. Vooruitlopend daarop rechtvaardigt dit ontruiming van het gehuurde.
Verweer en vordering in reconventie
4. [gedaagde] voert als verweer (samengevat) dat zij de huur niet heeft kunnen betalen door gebrek aan inkomsten, als gevolg van de gedwongen sluiting vanwege de coronacrisis. Zij is ook geen huur verschuldigd over de maanden april tot en met juni 2020, omdat de huur over die maanden dient te worden verminderd tot nihil.  De coronacrisis levert immers een gebrek op. Zij beroept zich op huurprijsvermindering dan wel opschorting en verrekening met de door haar geleden schade. De Algemene Bepalingen zijn niet van toepassing danwel dienen te worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden. [eisers] c.s. mag geen onverminderde instandhouding van de huurovereenkomst verwachten. Daarnaast vindt zij dat [eisers] c.s. misbruik maak van recht. De huurachterstand rechtvaardigt in geen geval de gevorderde ontruiming.
5. [gedaagde] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
[eisers] c.s. te veroordelen tot betaling van € 75.000,00 als voorschot op schadevergoeding;
te bepalen dat [gedaagde] vanaf juli 2020 maandelijks 50% van de huurprijs moet voldoen, indien en zolang de overheidsmaatregelen daartoe aanleiding geven;
[eisers] c.s. te veroordelen tot betaling van € 9.025,98 aan teveel betaalde huur over de maand juli 2020;
[eisers] c.s. te veroordelen tot betaling van de proceskosten en de nakosten.
6. Daartoe stelt [gedaagde] dat [eisers] c.s. de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde ongeclausuleerd heeft gegarandeerd, zo blijkt uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst. Nu [gedaagde] het gehuurde niet conform de bestemming heeft kunnen gebruiken, dient [eisers] c.s. de gederfde winst, als schade, te vergoeden.
In de maand juni kon [gedaagde] binnen slechts 30 gasten ontvangen, terwijl zij er normaal gesproken 310 kwijt kan. Op het terras kon zij slechts 40 gasten kwijt in plaats van 160. Op grond van artikel 7:207 BW heeft zij recht op vermindering van de huurprijs met 50%, ook nadat zij haar deuren weer heeft mogen openen. [eisers] c.s. moet daarom de helft van de huur voor de maand juli 2020 terug betalen.
Verweer in reconventie
7. [eisers] c.s. heeft als verweer aangevoerd - samengevat - dat de vordering niet spoedeisend is, dat er voor vergoeding van schade geen grondslag bestaat en dat er geen schade is geleden. Voor zover [gedaagde] al schade heeft, ontbreken toerekenbaarheid en causaal verband. Bovendien bestaat er bij toewijzing een restitutierisico.
Beoordeling in conventie
8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eisers] c.s. in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
9. De vordering namens [eiser 1] is ingesteld voor het geval [gedaagde] er vanuit gaat dat [eiser 1] nog steeds de verhuurder is. [gedaagde] gaat daar, gezien haar verweer, niet vanuit. Nu [eiser 1] niet langer verhuurder is van het gehuurde, zal de vordering van haar worden afgewezen.
10. [eisers] c.s. heeft aangevoerd dat hij hoge kosten heeft en voor zijn pensioen afhankelijk is van de huurinkomsten. Daarmee is zijn belang voldoende spoedeisend.
11. Het gaat in dit kort geding in de kern om de vraag of het aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen, gelet op de gevolgen van wat hierna met de coronacrisis zal worden aangeduid, dat van [gedaagde] niet kan worden verwacht dat zij de huurbetalingsverplichting volledig nakomt. De kantonrechter begrijpt het standpunt van [gedaagde] aldus, dat zij in een bodemprocedure zal vorderen dat de huurprijs voor de maanden april tot en met juni 2020 dient te worden verminderd tot nihil en voor de maanden vanaf juli 2020 tot 50%.
12. Voor zover [gedaagde] een beroep doet op overmacht, gaat dit verweer niet op. In dit geval wordt de prestatie zelf (het betalen van de huur) namelijk niet belemmerd door de coronacrisis.
13. De beperkende maatregelen van de overheid als gevolg van de coronacrisis kunnen worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen hebben gehad dat zich een wereldwijde gezondheidscrisis zou voltrekken, die heeft geleid tot overheidsmaatregelen (nationaal en internationaal) die het gebruik van een groot deel van de middenstandsbedrijfsruimte voor een langere periode juridisch en/of feitelijk onmogelijk maken, dan wel ernstig belemmeren. Voorshands is de kantonrechter dan ook van oordeel dat partijen de gevolgen van deze crisis niet in de overeenkomst hebben verdisconteerd. In het licht van de aard van de overeenkomst en de verkeersopvattingen behoren de gevolgen van de coronacrisis en de daarop gevolgde overheidsmaatregelen echter niet geheel voor rekening te komen van [gedaagde] . [gedaagde] hoefde bij het aangaan van de huurovereenkomst niet te verwachten dat het huurgenot, dat wil zeggen de mogelijkheid om het gehuurde als café-restaurant te exploiteren, zou worden aangetast door een crisis van dit formaat.
14. De (onvoorziene) overheidsmaatregelen maken dat het gehuurde niet overeenkomstig de bestemming kan worden gebruikt. Deze aantasting van het huurgenot moet worden beschouwd als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, zo kan ook worden afgeleid uit de parlementaire behandeling van de gebrekenregeling.
15. De coronacrisis en de overheidsmaatregelen hebben geleid tot een fundamentele verstoring van het evenwicht in de huurovereenkomst. De verhuurder is wel in staat om het gehuurde feitelijk beschikbaar te stellen, maar die beschikbaarstelling heeft voor de huurder iedere zin verloren, omdat het gehuurde niet kan worden geëxploiteerd als gevolg van een gebrek. Het feit dat sprake is van een gebrek, maakt dat [eisers] c.s. zolang de beperkingen gelden [gedaagde] niet volledig aan haar verplichting tot betaling van de huur kan houden. [gedaagde] kan op grond van artikel 7:207 BW met terugwerkende kracht aanspraak maken op huurprijsvermindering. Anderzijds zou het in de gegeven situatie evenmin redelijk zijn indien vanwege dit gebrek de betalingsverplichting van [gedaagde] zou worden verlaagd tot nihil. Het is redelijk om de gevolgen van deze tegenslag over beide partijen te verdelen.
16. Het is aannemelijk dat de bodemrechter bij een oordeel over een vordering tot huurverlaging van [gedaagde] de coronacrisis als onvoorziene omstandigheid zal aanmerken en een huurvermindering redelijk zal achten. Bij de beoordeling zullen alle omstandigheden van het geval betrokken moeten worden. In hoeverre dit in deze concrete situatie een huurprijsverlaging rechtvaardigt, is in dit kort geding niet op voorhand vast te stellen. [gedaagde] heeft daartoe onvoldoende inzicht gegeven in haar financiële situatie. Zij heeft met verwijzing naar overgelegde winst- en verliesrapporten over maart tot en met mei 2020 aangevoerd, dat zij door de sluiting van haar bedrijf vanaf half maart tot en met juni 2020 in acute problemen is gekomen. Haar inkomstenbron is in die periode weggevallen, terwijl de kosten van personeel, leveranciers en huur doorlopen. Haar liquiditeitspositie is verslechterd. Vanaf 2 juni 2020 is het café-restaurant weer open, maar door de opgelegde restricties (een beperkt aantal toegelaten bezoekers en anderhalve meter afstand) is de omzet nog lang niet op het door haar voor 2020 verwachte niveau. [eisers] c.s. heeft aangevoerd dat [gedaagde] ook al vóór de coronacrisis de exploitatie verliesgevend was en liquiditeitsproblemen had. Verder stelt [eisers] c.s. nog dat [gedaagde] onvoldoende gebruik maakt van de mogelijkheden die de overheid biedt, zoals vergroting van het terras. [gedaagde] heeft daar tegen ingebracht dat de bezoekersaantallen tegenvallen en een uitbreiding van het terras niet tot een verhoogde omzet zal leiden. In dit kort geding kan niet worden uitgezocht of [gedaagde] ook zonder de coronacrisis in de problemen zou zijn gekomen. Vast staat wel dat [gedaagde] haar (huur)betalingsverplichtingen tot april 2020 steeds is nagekomen. Het is zeer aannemelijk dat dat vanaf april 2020 problematisch is geworden, nu de inkomsten uit exploitatie na sluiting van het café-restaurant zijn weggevallen en na heropening nog niet op het te verwachten niveau zijn. [eisers] c.s. heeft van zijn kant gesteld dat ook hij in de problemen komt. Hij heeft doorlopende betalingsverplichtingen (€ 9.329,42 per maand) en is voor zijn levensonderhoud afhankelijk van de huurinkomsten. Ook hij heeft echter onvoldoende inzicht gegeven in zijn financiële situatie.
17. Op grond van het voorgaande bestaat er aanleiding de gevolgen van de coronacrisis vooralsnog gelijkelijk over partijen te verdelen gedurende de periode waarin [gedaagde] de exploitatie geheel moest staken. De kantonrechter acht het aannemelijk dat de bodemrechter voor die periode een huurvermindering van 50% redelijk zal achten. Vanaf 2 juni 2020 heeft [gedaagde] de exploitatie hervat, echter met de nodige beperkingen, waardoor er - naar voorshands wordt aangenomen - nog steeds omzetderving is, die aan de coronacrisis kan worden toeschreven. De kantonrechter acht daarom vanaf 1 juni 2020 vooralsnog een huurvermindering van 25% op zijn plaats.
18. [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van de over de maanden april, mei en juni 2020 verschuldigde bedragen, te weten (2 x 50% van € 18.051,96 =) € 18.051,96 plus (75% van € 18.051,96 =) € 13.538,97, totaal € 31.590,93 inclusief btw. De gevorderde ontruiming wordt afgewezen, gelet op de omvang van de huurachterstand, de omstandigheden waarin die is ontstaan en de discussie die partijen daarover hebben gevoerd. [gedaagde] heeft de huurbetaling vanaf juli 2020 hervat.
19. De gevorderde boetes worden afgewezen. [gedaagde] heeft betoogd dat de Algemene Bepalingen (ROZ) niet van toepassing zijn, omdat zij niet aan haar ter hand zijn gesteld en ook niet als bijlage bij de huurovereenkomst zaten. Het antwoord op die vraag kan in dit kort geding in het midden blijven. Als de Algemene Bepalingen al van toepassing zijn, valt niet uit te sluiten dat de boetes in de bodemprocedure worden gematigd of geheel terzijde worden gesteld op grond van de redelijkheid en billijkheid, vanwege de exceptionele situatie.
20. De wettelijke handelsrente is toewijsbaar over de toe te wijzen bedragen vanaf de vervaldata van de huurtermijnen.
In reconventie
21. Gelet op de overwegingen in conventie, zal de kantonrechter bepalen dat [gedaagde] vanaf 1 juli 2020 75 % van de huur (€ 13.538,97) moet betalen. De periode van huurvermindering zal, in afwachting van een uitspraak in een daartoe aan te spannen bodemprocedure gelden tot en met 30 september 2020. De kantonrechter zal bepalen dat deze voorziening vervalt, als [gedaagde] niet binnen vier weken na wijzen van dit vonnis een bodemprocedure met betrekking tot de huurvermindering aanhangig heeft gemaakt.
22. Voor terugbetaling van de volgens [gedaagde] teveel betaalde huur voor de maand juli 2020 ontbreekt een juridische grondslag, zodat de daarop ziende vordering wordt afgewezen. [gedaagde] kan dit verrekenen met hetgeen zij nog aan [eisers] is verschuldigd.
23. De gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen. Een kort geding leent zich niet voor een uitgebreid onderzoek naar causaal verband, toerekenbaarheid en omvang van de gestelde schade. [gedaagde] zal daartoe in een bodemprocedure een vordering moeten instellen.
In conventie en in reconventie
24. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, bestaat er aanleiding om de proceskosten te compenseren.
BESLISSING
De kantonrechter:
In conventie
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van € 31.590,93, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de huurtermijnen;
In reconventie
bepaalt dat [gedaagde] van 1 juli 2020 tot en met 30 september 2020 kan volstaan met betaling van 75% van de verschuldigde huur, onder de voorwaarde dat [gedaagde] binnen vier weken na heden een bodemprocedure met betrekking tot de huurvermindering tegen [eisers] aanhangig maakt,
bepaalt dat de huurvermindering over de maanden vanaf 1 juli 2020 tot en met 30 september 2020 vervalt indien [gedaagde] niet binnen vier weken na heden de onder I. genoemde bodemprocedure aanhangig maakt;
In conventie en in reconventie
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.