ECLI:NL:PHR:2020:449
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/02471
Zitting
8 mei 2020
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
1. A.G. Moeijes
2. C.H. Hartsuiker
beiden in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V.
hierna: de
curatoren
en
3. [eiseres 3] B.V.
hierna:
[eiseres 3]
tegen
1. Gerard [verweerster 1] B.V.
2. [verweerster 2] B.V.
3. [verweerder 3]
hierna gezamenlijk:
[verweerders 1, 2 en 3]
en
4. [verweerster 4] B.V.
5. [verweerder 5]
6. [verweerster 6] B.V.
7. [verweerder 7]
hierna gezamenlijk:
[verweerders 4, 5, 6 en 7]
Deze zaak ziet, kort gezegd, op perikelen verband houdend met de verhanging begin 2010 van door [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] in bepaalde vennootschappen (werkmaatschappijen) gehouden aandelen naar een mede door [eiseres 3] daartoe opgerichte vennootschap, [A] B.V. In cassatie komen de curatoren (in de faillissementen van laatstgenoemde vennootschap en enkele van die werkmaatschappijen) en [eiseres 3] onder meer op tegen de afwijzing van hun in hoger beroep, na eiswijziging, ingestelde vorderingen tot vernietiging of ontbinding van twee intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) wegens onder meer bedrog (art. 3:44 BW), dwaling (art. 6:228 BW) en tekortkoming in de nakoming (art 6:265 BW). Blijkens de aanbiedingsbrief betreft onderdeel I van het cassatiemiddel (dat ziet op toerekening van kennis aan een rechtspersoon) de “kernklacht”, waarover nrs. 3.3-3.7. M.i. kan het arrest in stand blijven.
1
Feiten
1.1
In deze zaak kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.16 van het arrest van 19 februari 2019 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het
arrest
respectievelijk het
hof
).
1.2
In 2008 waren [verweerder 3] (hierna:
[verweerder 3]
), [verweerder 5] (hierna:
[verweerder 5]
) en [verweerder 7] (hierna:
[verweerder 7]
) via hun vennootschappen Gerard [verweerster 1] B.V., [verweerster 2] B.V. (hierna:
[verweerster 1]
respectievelijk
[verweerster 2]
, beide vennootschappen van [verweerder 3] ), [verweerster 4] B.V. (hierna:
[verweerster 4]
, een vennootschap van [verweerder 5] ) en [verweerster 6] B.V. (hierna:
[verweerster 6]
, een vennootschap van [verweerder 7] ) aandeelhouders van [B] B.V. (hierna:
[B]
), [C] B.V. (hierna:
[C]
), [D] B.V. (hierna:
[D]
) en [E] B.V. (hierna:
[E]
).
1.3
[eiseres 3] is een vennootschap van [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]
).
1.4
[verweerder 3] en [verweerder 5] waren via [verweerster 1] en [F] Ltd. beiden bestuurder van [B] . [verweerder 3] was via [verweerster 2] bestuurder van [D] . [verweerder 7] was via [verweerster 6] bestuurder van [C] . [E] werd bestuurd door een derde.
1.5
[B] , [C] , [D] en [E] (hierna: de
werkmaatschappijen
) waren werkzaam - adviserend, uitvoerend en ook als leverancier - in de installatiebranche, in het bijzonder op het terrein van drinkwatervoorziening. In 2008 hebben [verweerder 5] , [verweerder 3] en [verweerder 7] met elkaar gesproken over verkoop van (een deel van) hun aandelen in de werkmaatschappijen. Eind 2008 hebben zij bureau [G] (hierna:
[G]
) ingeschakeld om een eventuele verkoop te begeleiden.
1.6
In 2008 is het Centraal Opvangorgaan Asielzoekers (hierna: het
COA
) een belangrijke opdrachtgever voor [C] . [betrokkene 1] was destijds als extern adviseur werkzaam voor het COA, en uit dien hoofde betrokken bij de uitbesteding van projecten aan [C] (waaronder met name Project Waterveiligheid). Eind 2008 heeft [betrokkene 1] kenbaar gemaakt dat hij geïnteresseerd is in participatie in de ondernemingen van [verweerder 3] , [verweerder 5] en [verweerder 7] .
1.7
Op 14 augustus 2009 hebben [verweerder 3] , [verweerder 7] en [betrokkene 1] een intentieverklaring (met in de voettekst een voorgedrukte datum van 10 augustus 2009) getekend, strekkende tot verkoop door (de vennootschappen van) [verweerder 3] van de door hem gehouden aandelen in de werkmaatschappijen (hierna:
intentieverklaring I
). In de intentieverklaring worden [verweerster 1] en [verweerster 2] aangeduid als ‘Verkoper’, wordt [verweerster 6] aangeduid als ‘Koper1’ en wordt [eiseres 3] aangeduid als ‘Koper2’.
1.8
In intentieverklaring I is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
(D) Koper1, Koper2 de intentie hebben om gezamenlijk met [verweerster 4] een besloten vennootschap op te richten die uiteindelijk als koper zal gaan optreden;
(...)
1.2
De Transactie zal economisch effect hebben per 1 januari 2009 (de ‘Effectieve Datum’). [verweerster 1] , [verweerster 4] en [verweerster 6] staan, voor zover zij aandeelhouder zijn in de betreffende vennootschap, ervoor in dat de [B] , [C] en [D] vanaf de Effectieve Datum tot de Leveringsdatum geen verplichtingen zijn aangegaan en zullen aangaan die buiten de normale of gebruikelijke bedrijfsvoering van de Vennootschappen vallen zonder, vanaf ondertekening van deze intentieverklaring, voorafgaande goedkeuring van Kopers (waaronder eveneens goedkeuring per e-mail wordt verstaan). De op 7 en 8 juli 2009 per e-mail verstrekte prognoses 2009 voor [C] en [B] zijn daarbij leidend voor de stand van zaken bij de overdracht. Deze prognoses staan los van de garanties genoemd onder punt 6.
(…)
6.1
In de definitieve overeenkomst tot koop en verkoop van de Aandelen zal door Verkoper, [verweerster 4] en [verweerster 6] voor zover mogelijk worden verklaard dat, behoudens hetgeen in het [due diligence, A-G] Onderzoek naar voren is gebracht, aan Verkoper, [verweerster 4] en [verweerster 6] geen materiële feiten of omstandigheden bekend zijn die niet aan Kopers ter kennis zijn gebracht en waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de kennisneming daarvan door Koper van materiële invloed zou zijn geweest op hun bereidheid de Aandelen te kopen.”
1.9
Op 23 oktober 2009 is een tweede intentieverklaring (met in de voettekst een voorgedrukte datum van 24 augustus 2009) getekend (hierna:
intentieverklaring II
), strekkende tot inbreng van de door de vennootschappen van [verweerder 7] en [verweerder 5] gehouden aandelen in de werkmaatschappijen in een door de vennootschappen van [betrokkene 1] , [verweerder 7] en [verweerder 5] nog op te richten nieuwe vennootschap (“de [A] ”), die tevens zou optreden als koper van de door de vennootschappen van [verweerder 3] te leveren aandelen in de werkmaatschappijen.
1.10
Een e-mail van 3 december 2009 van [G] aan de notaris luidt onder meer als volgt (productie 55 bij memorie van grieven van de curatoren):
“Bijgaand input tbv de afronding van de uitkoop en inkoop bij [B] .
Als bijlage heb ik tevens de twee intentieverklaringen meegezonden.
Wij bespraken dat in de leveringsakte een aantal punten worden opgenomen die in de intentieverklaringen zijn overeengekomen: koopsom, nabetalingen en earn-out en daarnaast een paar nog niet besproken zaken, met name een beperking van de aansprakelijkheid van verkoper.”
1.11
Op 21 en 27 januari 2010 zijn de in intentieverklaringen I en II beoogde transacties geëffectueerd. Bij notariële akte van 21 januari 2010 (hierna: de
oprichtingsakte
) heeft de oprichting plaatsgevonden van [A] B.V. (hierna:
[A]
). Op 21 januari 2010 heeft [eiseres 3] € 200.000 op haar gewone aandelen [A] gestort. [verweerster 4] en [verweerster 6] hebben hun aandelen in de werkmaatschappijen ingebracht op hun aandelen [A] , ieder ter volstorting van gewone aandelen á € 200.000 en cumulatief preferente aandelen (8% jaarlijks) á € 745.000. [A] heeft daarnaast voor de verwerving van de door [verweerster 4] ingebrachte aandelen in de werkmaatschappijen € 950.000 voldaan, door betaling van € 650.000 en schuldigverklaring voor het restant.
1.12
Op 27 januari 2010 heeft [A] de aandelen van (de vennootschappen van) [verweerder 3] in de werkmaatschappijen verworven tegen een vaste koopprijs van € 2,2 miljoen, door betaling van € 1,9 miljoen en schuldigverklaring voor het restant, en een variabel deel van € 400.000, afhankelijk van bepaalde toekomstige omzetten van [B] en [D] . In de leveringsakte van 27 januari 2010 (hierna: de
leveringsakte
) is onder meer het volgende bepaald:
“A.
Overeenkomst
Partijen zijn een overeenkomst van koop en verkoop aangegaan van na te melden aandelen in het kapitaal van de vennootschappen, hierna aan te duiden als: “
koopovereenkomst
”. De omtrent deze koopovereenkomst gemaakte afspraken zijn tussen partijen schriftelijk vastgelegd in intentieverklaringen getekend op tien- en op vierentwintig augustus tweeduizendnegen. Van deze intentieverklaringen is een kopie aan deze akte gehecht. De daarin opgenomen bepalingen die nog werking kunnen hebben, blijven, voor zover daaraan in deze akte geen uitvoering is gegeven, onverkort van kracht.
(...)
Artikel 3
De aandelen zijn, met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen, vanaf
een januari tweeduizend negen
voor rekening en risico van partij [B] . Alle dividenden en andere uitkeringen vallende op de aandelen, welke op die datum nog niet waren vastgesteld, komen toe aan partij [B] .” [onderstrepingen in origineel, A-G]
1.13
[verweerder 7] , [verweerder 5] en [betrokkene 1] zijn bestuurder van [A] geworden.
1.14
Op 31 december 2010 hebben [betrokkene 1] , [verweerder 5] en [verweerder 7] een overeenkomst “egaliseren imperfecties aandelen overdracht” gesloten (hierna: de
egalisatieovereenkomst
), in het kader waarvan partijen afspreken dat de cumulatief preferente aandelen van [verweerster 6] en [verweerster 4] in [A] komen te vervallen, en [verweerster 6] en [A] betalingen doen/verschuldigd worden aan [eiseres 3] ten bedrage van € 143.000 respectievelijk € 127.000. [verweerster 4] doet bij deze gelegenheid tevens afstand van haar nog onvoldane aanspraak op [A] ter zake van haar inbreng op de aandelen [A] van € 300.000.
1.15
Een (concept)brief van de toenmalige advocaat [NAAM][A] en [eiseres 3] van 11 november 2011 (productie 17 bij de memories van antwoord) aan de advocaat [NAAM][verweerders 4, 5, 6 en 7] , met daarin door [verweerder 5] aangebrachte wijzigingen, luidt onder meer als volgt:
“Hoewel ik begrijp dat onze wederzijdse cliënten nog in overleg zijn (...) om te kijken of zij zonder onze bemoeienis een klap op het dossier kunnen geven betreffende de exit van [verweerder 7] bij [A] , heb ik de afgelopen dagen wel de stapel met stukken bestudeerd
(...).
Uit informatie die mij ter beschikking is gesteld, kan worden geconcludeerd dat de winst een direct resultaat is van een niet in de jaarrekening van 2008 opgenomen post onderhanden werk van meer dan een half miljoen euro vanuit een zeer groot project. (...). Ik beschik ook over schriftelijke informatie dat [verweerder 7] op de hoogte is geweest van het sterk vertekenende beeld van het eenmalige project op de resultaten van [C] en [betrokkene 1] die ten onrechte heeft onthouden. Dat structurele verlies van [C] is in de eerste helft van 2010 teruggekeerd. Kort en goed: de prognoses waren niet reeel.
(...)
Ook op andere punten is [betrokkene 1] , die (...) onder meer de financiële man is, de afgelopen twee jaar van de ene verbazing in de andere gevallen. In het zicht van de transactie van januari 2010 bleken de andere aandeelhouders (...) de onderneming stelselmatig te hebben leeggetrokken zonder daarbij acht te slaan op de liquiditeitspositie die nodig was om het bedrijf te kunnen runnen. Aan de ene kant is daarbij op een achteraf in de administratie zichtbare wijze geacteerd, in de vorm van managementfees en een dividendbetaling 2008, maar ook bleken er, om maar iets te noemen, privé-verbouwingen bij de aandeelhouders thuis te zijn gefinancierd vanuit de onderneming waarbij de facturen op projecten van [B] zijn weggeboekt. Ook is er in november 2008 dividend uitgekeerd over 2006 en 2007 zonder dat in de jaarrekening te vermelden. In totaal is er in 2008/2009 een kleine 1,7 mio uit [C] gehaald door de aandeelhouders, aanzienlijk meer dan de bruto-winst in 2008. De bovenmatige en valse declaraties in 2009 zijn daarnaast ook nog in strijd met de uitgangspunten van de verkoop en er is sprake van belastingontduiking. De onderneming kwam door dit onzorgvuldig handelen veel geld tekort. Ik beschik ook op dit punt over schriftelijke informatie dat [verweerder 7] / [verweerster 6] (...) op de hoogte was van het onverantwoorde karakter van de betalingen. Zo is bewust aan de orde geweest met [verweerder 3] de VBP-aanslag 2008 pas in 2010 te laten komen door de jaarcijfers laat in 2009 vast te stellen en in te dienen. [verweerder 5] is daarbuiten gehouden, evenals [betrokkene 1] . (...) [verweerder 7] sluit ook nog een lening van 100.000 euro met een ander bedrijf dat in de verkoop betrokken is, te weten [D] . Hij doet dat na het sluiten van de deal zonder overleg met de mede kopers; het geld is verloren. Technisch is [D] dan al failliet.
In de transactie is naast de manipulatie met prognoses en geld ook nog de inbreng van partijen mis gegaan. De inbreng van [verweerster 6] is 145.000 te laag geweest (...).
Naar aanleiding hiervan hebben [verweerder 5] , [verweerder 7] en [betrokkene 1] eind 2010 de strijdbijl begraven en de overeenkomst inzake het egaliseren van imperfecties bij de aandelenoverdracht gesloten. (...) De doelstelling was dat de heren [verweerder 7] en [verweerder 5] op deze wijze schoon schip hebben gemaakt in de richting van [betrokkene 1] betreffende alle narigheid uit het verleden en onderling.”
1.16
Op 6/7 december 2011 hebben [verweerder 7] (mede namens [verweerster 6] ), [betrokkene 1] (mede namens [eiseres 3] en [A] ) en [verweerder 5] (mede namens [verweerster 4] en [A] ) een overeenkomst getekend met betrekking tot het vertrek van [verweerder 7] bij de [B] groep (hierna: de
exitovereenkomst [verweerder 7]
), waarin onder meer het volgende is bepaald:
“8. (…) verklaren partijen (enerzijds [verweerder 7] en [verweerster 6] en anderzijds
[betrokkene 1] , [verweerder 5] , [eiseres 3] , [verweerster 4] , [A] en dochterondernemingen) over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben zodra deze overeenkomst is nagekomen. Deze kwijting geldt voor alle vorderingen die zijn gebaseerd op feiten die thans bekend zijn en feiten die thans nog onbekend zijn, dit laatste evenwel met uitzondering van eventuele regresvorderingen tussen partijen onderling die ontstaan indien één of meer van de partijen na een onverhoopt faillissement van [A] en/of dochterondernemingen door de curator wordt aangesproken. De finale kwijting strekt zich derhalve niet tot deze eventuele regresvorderingen uit.
(...)
10. De tussen [verweerster 6] en [betrokkene 1] aanhangige procedure wordt door beide raadslieden zo spoedig doorgehaald, waarbij een ieder van partijen de eigen kosten draagt.
(…)
17. Deze regeling geldt als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 e.v. BW. Partijen doen afstand van het recht deze regeling (buitengerechtelijk) te ontbinden en/of te vernietigen en/of op enige andere wijze aan te tasten, voor zover rechtens toegestaan.”
1.17
Op 21 september 2012 hebben [verweerder 5] (mede namens [verweerster 4] en [A] ) en [betrokkene 1] (mede namens [eiseres 3] en [A] ) een overeenkomst getekend met betrekking tot het vertrek van [verweerder 5] bij de [B] groep (hierna: de
exitovereenkomst [verweerder 5]
). In deze overeenkomst heeft [verweerster 4] zich verplicht haar belang in [A] over te dragen aan [eiseres 3] tegen een vaste koopsom van € 1,5 miljoen en twee variabele, winstafhankelijke bedragen. In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“2.1 Aangezien zowel [verweerster 4] als [eiseres 3] inmiddels geruime tijd op directieniveau en last but not least als gelijkwaardige partners zijn betrokken bij de door [B] en haar groepsmaatschappijen gedreven onderneming(en) hebben zij er voor gekozen om aan de berekening van de koopprijs geen ingewikkelde waarderingsrapporten met dienovereenkomstige uitgebreide garanties en vrijwaringen ten grondslag te leggen. Deze transacties worden derhalve in het volle bewustzijn van partijen “
lock, stock and barrel
” gesloten, onder het credo
'garantie tot de deur
’.
(...)
(e) [verweerster 4] heeft geen kennis van handelstransacties van [B] en haar
groepsmaatschappijen buiten de normale bedrijfsuitvoering om die niet aan [eiseres 3] bekend zijn of hadden moeten zijn en die (cumulatief) een nadeel opleveren van € 100.000 of meer.
(…)
6.2
Deze regeling geldt als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 e.v. BW. Partijen doen afstand van het recht deze regeling (buitengerechtelijk) te ontbinden en/of te vernietigen en/of op enige andere wijze aan te tasten, voor zover rechtens toegestaan.”
2
Procesverloop
In eerste aanleg
2.1
In eerste aanleg hebben [A] , [B] , [C] (thans: de curatoren; zie nr. 2.4) en [eiseres 3] na eiswijzigingen, laatstelijk in de akte na conclusie van 19 februari 2014, en eisvermeerdering van 21 november 2014 onder meer hoofdelijke veroordeling van [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] gevorderd tot betaling van schadevergoeding wegens in groepsverband gepleegde onrechtmatige daad, kort gezegd bestaande uit (i) ‘malverseren halfjaarcijfers 2009’, (ii) ‘dividend en managementvergoedingen 2008/2009’, en (iii) ‘privé-uitgaven boeken als zakelijke kosten 2008/2009’. Deze vorderingen zijn, gelet op de eiswijziging van de curatoren en [eiseres 3] in hoger beroep (zie nrs. 2.8 en 2.13), thans niet meer van belang. Voor een overzicht van de vorderingen in eerste aanleg volsta ik daarom met een verwijzing naar rov. 3.5 van het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland.
2.2
[verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] hebben verweer gevoerd.
2.3
Op 30 oktober 2014 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden, waarbij pleitnotities zijn overgelegd. Van deze zitting is een verkort proces-verbaal en een nader verkort proces-verbaal opgemaakt. Op 21 november 2014 heeft opnieuw een zitting plaatsgevonden, waarvan een verkort proces-verbaal is opgemaakt.
Bij akte van 21 november 2014 heeft [eiseres 3] haar eis vermeerderd. [verweerster 4] heeft daarop bij antwoordakte van 21 november 2014 gereageerd. Bij akte van 26 november 2014 heeft [eiseres 3] een nadere productie M in het geding gebracht. [verweerster 4] heeft op 10 december 2014 een antwoordakte ingediend.
2.4
[A] , [B] en [C] zijn nadien gefailleerd, waarna de curatoren de procedure op de voet van art. 29 Faillissementswet (Fw) hebben overgenomen.
2.5
Bij eindvonnis van 13 januari 2016 heeft de rechtbank [verweerder 3] veroordeeld om aan de curatoren in het faillissement van [A] de schade te betalen die deze hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van de door hem in groepsverband gepleegde onrechtmatige daad, bestaande uit het verzwijgen voor [betrokkene 1] van de privéuitgaven die zijn geboekt als zakelijke kosten in de boekhoudingen van de groepsmaatschappijen, en door deze ook zijn betaald, als bedoeld in rov. 4.43 van het eindvonnis, op te maken bij staat. Daarbij heeft de rechtbank [verweerder 3] veroordeeld in de beslagkosten, de proceskosten en in de nakosten van de curatoren. De rechtbank heeft de curatoren en [eiseres 3] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van [verweerster 1] en [verweerster 2] en in de proceskosten en nakosten van [verweerders 4, 5, 6 en 7] Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
In hoger beroep
2.6
De curatoren en [eiseres 3] hebben tegen dit eindvonnis van de rechtbank afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep van de curatoren (met in hoger beroep als zaaknummer 200.199.878) zal hierna worden aangeduid als de
procedure curatoren
. Het hoger beroep van [eiseres 3] (met in hoger beroep als zaaknummer 200.200.121) zal hierna worden aangeduid als de
procedure [eiseres 3]
.
De procedure curatoren
2.7
Bij appeldagvaardingen van 11 en 12 april 2016 hebben de curatoren gevorderd dat het hof het eindvonnis van de rechtbank zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, hun vorderingen alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] in de proceskosten in beide instanties.
2.8
Bij memorie van grieven van 13 december 2016 tevens houdende akte wijziging van eis, met producties, hebben de curatoren gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het eindvonnis van de rechtbank zal vernietigen en om, voor zover in cassatie van belang en zakelijk weergegeven, opnieuw rechtdoende:
- I.a. de intentieverklaringen I en II, de egalisatieovereenkomst, de exitovereenkomst [verweerder 7] en de exitovereenkomst [verweerder 5] nietig te verklaren althans te vernietigen en/of te ontbinden en daarbij voor recht te verklaren dat koper [A] aanspraak kan maken op terugbetaling van al hetgeen zij op grond van deze overeenkomsten heeft voldaan, eventueel tegen teruglevering door de curatoren van de verkochte aandelen;
I.b. voor zover er geen grond is om de overeenkomsten in hun geheel aan te tasten, de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen middels partiële vernietiging dan wel de overeenkomsten gedeeltelijk te ontbinden, zodat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] geen beroep toekomt op vermeende kwijtingen en/of exoneraties in de overeenkomsten, dan wel in de oprichtingsakte en leveringsakte;
I.c. voor recht te verklaren dat de openbare orde en de goede zeden dan wel de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] met vrucht een beroep kunnen doen op vermeende kwijtingen, dan wel vermeende exoneraties;
- II.a. voor recht te verklaren dat de vermeende aandeelhoudersbesluiten van 1 december 2008, 15 mei 2009, 6 augustus 2009 en 7 augustus 2009 nietig zijn, alsmede dat alle daarop gebaseerde dividenduitkeringen eveneens nietig zijn, alsmede - voor zover nodig - dat de vermeende aandeelhoudersbesluiten van 6 en 7 augustus 2009 geen bekrachtiging inhouden ex artikel 2:14 BW en dat daaraan terugwerkende kracht kan worden verleend, zodat daarmee het vermeende aandeelhoudersbesluit met 1 december 2008 als datum niet als gesauveerd kan worden beschouwd;
II.b. voor zover het hof van oordeel is dat de vermeende aandeelhoudersbesluiten niet nietig zijn, voor recht te verklaren dat de dividenduitkeringen en onttrekkingen die daarop zijn gebaseerd, onrechtmatig zijn tegenover de curatoren, dan wel dat er in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 2:216 lid 2 BW en [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] op deze voet hoofdelijk verbonden zijn voor een bedrag van € 1.387.400 (€ 720.000 en € 120.000 wegens dividenden 2008 respectievelijk 2009 alsmede € 460.000 wegens managementvergoedingen met € 87.400 btw), althans het (faillissements-)tekort, vermeerderd met de wettelijke rente;
- IV.b. voor recht te verklaren dat: (a) [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [B] , [C] en [D] alsmede (b) [verweerders 4, 5, 6 en 7] als (indirect) bestuurders van [A] op gronden als in de memorie gegeven een persoonlijk ernstig verwijt treft in de zin van artikel 6:162 BW juncto artikel 2:9 BW en artikel 2:11 BW, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens [A] en haar crediteuren en zij op grond daarvan als (indirect) bestuurder (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor alle geleden en nog te lijden schade, een en ander op te maken bij staat.
2.9
[verweerders 4, 5, 6 en 7] heeft een memorie van antwoord, met producties, ingediend. [verweerders 1, 2 en 3] is in hoger beroep niet verschenen.
2.10
Op 3 oktober 2018 heeft het pleidooi plaatsgevonden, met het oog waarop door de curatoren respectievelijk [verweerders 4, 5, 6 en 7] een akte houdende overlegging producties is ingediend. Bij dat pleidooi hebben de curatoren en [verweerders 4, 5, 6 en 7] pleitnota’s overgelegd. Van de pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2.11
De curatoren hebben, conform de ter pleidooizitting door het hof gegeven instructie, overeenkomstig art. 130 lid 3 Rv, hun eiswijziging betekend aan [verweerders 1, 2 en 3]
De procedure [eiseres 3]
2.12
Bij appeldagvaardingen van 11 april 2016 heeft [eiseres 3] gevorderd dat het hof het eindvonnis van de rechtbank zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] in de proceskosten in beide instanties.
2.13
Bij memorie van grieven van 13 december 2016 tevens houdende wijziging van eis, met producties, heeft [eiseres 3] gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het eindvonnis van de rechtbank zal vernietigen en om, voor zover in cassatie van belang en zakelijk weergegeven, opnieuw rechtdoende:
- A. de intentieverklaringen I en II, de egalisatieovereenkomst, de exitovereenkomst [verweerder 7] en de exitovereenkomst [verweerder 5] nietig te verklaren en daarbij voor recht te verklaren dat [eiseres 3] aanspraak kan maken op terugbetaling van al hetgeen zij op grond van de overeenkomsten heeft voldaan en dat aan de vernietiging in zoverre geen werking toekomt dat de ingevolge de overeenkomsten aan [eiseres 3] geleverde aandelen in [A] geacht kunnen worden rechtsgeldig aan [eiseres 3] te zijn geleverd;
B. dan wel, voor zover het hof geen gronden ziet om de overeenkomsten te vernietigen, de overeenkomsten te ontbinden en daarbij voor recht te verklaren dat [eiseres 3] aanspraak kan maken op grond van al hetgeen zij op grond van de ontbonden overeenkomsten heeft voldaan en dat de ontbinding voor [eiseres 3] niet de verplichting oproept tot teruglevering van de ingevolge de overeenkomsten aan haar geleverde aandelen in [A] ;
C. dan wel, voor zover het hof geen gronden ziet om de overeenkomsten in hun geheel aan te tasten, de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen middels partiële vernietiging (althans opheffing op grond van het dwalingsvoorschrift), dan wel gedeeltelijk te ontbinden, zodat aan [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] geen beroep toekomt op vermeende kwijtingen en/of exoneraties in de overeenkomsten, dan wel in de oprichtingsakte en leveringsakte, en aan [verweerster 4] in het bijzonder geen beroep toekomt om de in de exitovereenkomst [verweerder 5] genoemde koopprijs voor de krachtens die overeenkomst geleverde aandelen in [A] van [eiseres 3] te vorderen;
D. dan wel voor recht te verklaren dat de openbare orde en de goede zeden, althans de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] met vrucht een beroep kunnen doen op vermeende kwijtingen, dan wel vermeende exoneraties opgenomen in de overeenkomsten, dan wel in de oprichtingsakte en leveringsakte en aan [verweerster 4] in het bijzonder op deze voet geen beroep toekomt om de in de exitovereenkomst [verweerder 5] genoemde koopprijs voor de krachtens die overeenkomst geleverde aandelen in [A] van [eiseres 3] te vorderen.
2.14
[verweerders 4, 5, 6 en 7] heeft een memorie van antwoord, met producties, ingediend. [verweerders 1, 2 en 3] is in hoger beroep niet verschenen.
2.15
Op 3 oktober 2018 heeft het pleidooi plaatsgevonden, met het oog waarop door [verweerders 4, 5, 6 en 7] een akte houdende overlegging producties is ingediend. Bij dat pleidooi heeft [verweerders 4, 5, 6 en 7] een pleitnota overgelegd. Van de pleidooizitting is een proces‑verbaal opgemaakt.
2.16
Bij antwoordakte, met producties (waaronder, conform de ter pleidooizitting door het hof gegeven instructie ex art. 130 lid 3 Rv, het exploot van betekening van de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, aan [verweerders 1, 2 en 3] ), heeft [eiseres 3] nog gereageerd op de pleitnota van mr. [NAAM](de advocaat [NAAM][verweerders 4, 5, 6 en 7] ) en op de ten behoeve van het pleidooi door mr. [NAAM]verweren in de memorie van antwoord (met name de beroepen op verjaring, verval en onbevoegdheid).
In de procedures van de curatoren en [eiseres 3]
2.17
Bij arrest van 19 februari 2019 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover daarbij de vordering van de curatoren om [verweerders 1, 2 en 3] hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding wegens het boeken van privé-uitgaven als zakelijke kosten is afgewezen. Daarbij heeft het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, [verweerders 1, 2 en 3] hoofdelijk veroordeeld om aan de curatoren in het faillissement van [A] de schade te betalen die [A] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het boeken van privé-uitgaven als zakelijke kosten in de boekhoudingen van de werkmaatschappijen en het verzwijgen daarvan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van de curatoren en [eiseres 3] voor het overige afgewezen, waaronder dus begrepen de hiervoor onder de nrs. 2.8 en 2.13 vermelde vorderingen. De curatoren en [eiseres 3] zijn veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten. Het arrest is voor zover het de daarin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.18
Het hof heeft deze beslissingen, voor zover in cassatie van belang en zakelijk weergegeven, gebaseerd op de volgende oordelen:
(i) De curatoren en [eiseres 3] vorderen (onder meer) nietigverklaring, vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen I en II, de egalisatieovereenkomst, de exitovereenkomst [verweerder 7] en de exitovereenkomst [verweerder 5] . (rov. 4.7-4.8)
Aantasting intentieverklaringen (en definitieve koopovereenkomst)
(ii) Het hof beoordeelt eerst in hoeverre [A] en [eiseres 3] gebonden zijn aan de beide intentieverklaringen en of deze overeenkomsten nietig dienen te worden verklaard of dienen te worden vernietigd of ontbonden. (rov. 4.9)
(iii) Ten tijde van het aangaan van de intentieverklaringen was [A] nog niet opgericht. Zij is op 21 januari 2010 opgericht, waarna op 27 januari 2010 de door [verweerders 1, 2 en 3] gehouden aandelen in [B] , [C] en [D] aan [A] zijn geleverd. Deze leveringsakte moet tevens worden aangemerkt als de vastlegging van de definitieve koopovereenkomst, waarbij de inhoud van de intentieverklaringen in de definitieve koopovereenkomst is geïncorporeerd. Dat dit de bedoeling van partijen was, volgt ook uit de e-mail van [G] aan de notaris van 3 december 2009. Daarmee heeft [A] de voor haar als besloten vennootschap in oprichting aangegane intentieverklaringen bekrachtigd. (rov. 4.10)
(iv) Het hof gaat ervan uit dat de curatoren en [eiseres 3] met de gevorderde nietigverklaring, vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen ook (of, beter gezegd: eigenlijk) het oog hebben gehad op de definitieve koopovereenkomst. (rov. 4.11)
(v) Deze vorderingen zijn gebaseerd op strijdigheid met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 BW), bedrog (art. 3:44 BW), dwaling (art. 6:228 BW), tekortkoming (art. 6:265 BW) en onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW). Aan al deze vorderingen ligt het verwijt ten grondslag dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] cijfers hebben gemanipuleerd en malversaties hebben gepleegd en dat zij daarvan geen mededeling hebben gedaan aan [A] en [eiseres 3] . Meer concreet hebben de curatoren en [eiseres 3] aan hun vorderingen de volgende verwijten ten grondslag gelegd: (a) de omzetverschuiving van € 754.000 (Project Waterveiligheid); (b) het ten laste van de vennootschappen brengen van privékosten; (c) het verzwijgen van het veel lagere resultaat in 2009; (d) het verzwijgen dat [D] een zeer aanzienlijk verlies leed in plaats van winst maakte; en (e) het verzwijgen dat het verlies van [D] werd gefinancierd door [B] (Group) in de vorm van leningen die niet konden worden terugbetaald. (rov. 4.12)
(vi) De op art. 3:40 BW en art. 6:258 BW gebaseerde vorderingen missen een voldoende feitelijke grondslag en worden om die reden afgewezen. (rov. 4.13)
(vii) In de kern genomen gaat het dus nog om de vraag of [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] in het verband van de koopovereenkomst hebben gezwegen waar spreken plicht was en of dat tot vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide koopovereenkomst) dient te leiden. (rov. 4.14)
(viii) Uit de stellingen van de curatoren en [eiseres 3] volgt dat [verweerder 5] en [verweerder 7] van de gestelde manipulaties en malversaties op de hoogte waren. De kennis van deze bestuurders van [A] dient aan [A] te worden toegerekend. Overigens geldt dat [betrokkene 1] en daarmee [eiseres 3] in ieder geval wel bekend was (of behoorde te zijn) met de informatie die betrekking had op de werkzaamheden voor COA, het al dan niet eenmalige karakter van het Project Waterveiligheid en de wijze en het moment van facturatie voor al dan niet in 2008 voltooide werkzaamheden. (rov. 4.15)
(ix) Waar [A] , in de persoon van (in ieder geval twee van) haar bestuurders ten tijde van het aangaan van de definitieve koopovereenkomst dus wetenschap had van de cijfers, waaronder de definitieve halfjaarcijfers 2009, en van de wijze waarop de cijfers tot stand waren gekomen en in de boekhouding c.q. de halfjaarcijfers waren verantwoord, kunnen de vorderingen van de curatoren die erop zijn gebaseerd dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] [A] onvoldoende of onjuist hebben geïnformeerd reeds op die grond niet slagen. (rov. 4.16)
(x) Voor [eiseres 3] geldt dat de intentieverklaringen door de leveringsakte, die tevens als definitieve koopovereenkomst dient te worden aangemerkt, als zelfstandige overeenkomst hun kracht hebben verloren, nu ze naar de bedoeling van partijen deel zijn gaan uitmaken van de definitieve koopovereenkomst. Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft [A] daarbij de namens haar bij de intentieverklaringen aangegane rechtshandelingen bekrachtigd. Bij de definitieve koopovereenkomst is [eiseres 3] geen partij. Reeds om die reden heeft zij geen zelfstandig belang bij nietigverklaring, vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen en dienen haar daarop gerichte vorderingen te worden afgewezen. (rov. 4.17)
(xi) Daar komt nog bij dat het beroep van [verweerders 4, 5, 6 en 7] op verjaring van de vorderingen van de curatoren en [eiseres 3] tot nietigverklaring, vernietiging en ontbinding slaagt. Dit betekent dat de vorderingen jegens [verweerders 4, 5, 6 en 7] ook op die grond niet kunnen worden toegewezen. Voor aantasting van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) bestaat dus geen grond. (rov. 4.18)
Aantasting egalisatieovereenkomst en exitovereenkomsten
(xii) Het hof beoordeelt vervolgens of de egalisatieovereenkomst en de beide exitovereenkomsten moeten worden vernietigd of ontbonden. Voor zover de gevorderde aantasting van deze overeenkomsten ook is gebaseerd op art. 3:40 BW en art. 6:258 BW missen (ook) deze een voldoende feitelijke grondslag. (rov. 4.19 jo. 4.13)
(xiii) [A] , [B] en [C] zijn geen partij bij de egalisatieovereenkomst, zodat de vorderingen van de curatoren ten aanzien van deze overeenkomst reeds om die reden worden afgewezen. (rov. 4.20) [eiseres 3] was daarbij wel partij, maar met de exitovereenkomsten heeft [eiseres 3] finale kwijting verleend aan [verweerster 4] en [verweerster 6] . Met deze overeenkomsten en de daarin verleende finale kwijtingen zijn de afspraken zoals gemaakt in de egalisatieovereenkomst ingehaald. Dit betekent dat [eiseres 3] geen belang heeft bij vernietiging of ontbinding van de egalisatieovereenkomst. (rov. 4.20 jo. 4.25)
(xiv) De beide exitovereenkomsten dienen te worden aangemerkt als vaststellingsovereenkomsten. In de exitovereenkomst [verweerder 7] is voorts een uitdrukkelijke kwijting opgenomen, die geldt voor alle vorderingen die zijn gebaseerd op feiten die toen bekend waren en feiten die toen nog onbekend waren. Er is niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.46 dat ook de exitovereenkomst [verweerder 5] in wezen geacht moet worden een dergelijke finale kwijting te bevatten. In beide exitovereenkomsten is voorts afstand gedaan van het recht op ontbinding en vernietiging. Deze vaststellingsovereenkomsten hebben een finaal karakter. Dit betekent onder meer dat deze slechts onder bijzondere omstandigheden alsnog kunnen worden aangetast. Naar het oordeel van het hof is van dergelijke bijzondere omstandigheden niet gebleken. Ook overigens is niet gebleken van een grond voor vernietiging of ontbinding van deze overeenkomsten. (rov. 4.21-4.24)
Op interne bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering curatoren
(xv) Tot slot overweegt het hof dat de op interne bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering van de curatoren tot een verklaring voor recht dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] een persoonlijk ernstig verwijt treft, (ook) afstuit op de stelplicht. (rov. 4.47 jo. 4.32)
2.19
Bij de bespreking van het cassatiemiddel wordt, waar relevant, nader op deze oordelen ingegaan.
In cassatie
2.20
Bij procesinleiding van 20 mei 2019 hebben de curatoren en [eiseres 3] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Tegen [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] is verstek verleend. De curatoren en [eiseres 3] hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. Kort voor het nemen van deze conclusie vernam ik dat de curatoren hun cassatieberoep wensen in te trekken en dat die intrekking uitdrukkelijk niet betreft het cassatieberoep van [eiseres 3] .
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen (
onderdelen I t/m VI
) en richt zich tegen rov. 4.15 t/m 4.24 en rov. 4.47 jo. 4.32 van het arrest. Daarmee komt de hoofdmoot van het middel op tegen het oordeel dat de op vernietiging en ontbinding van de intentieverklaringen (en de daaruit voortvloeide definitieve koopovereenkomst) en de beide exitovereenkomsten gerichte vorderingen van de curatoren en [eiseres 3] dienen te worden afgewezen (onderdelen I t/m V). Tot slot bevat het middel nog klachten tegen de afwijzing van de op interne bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering van de curatoren (onderdeel VI).
3.2
Bij de beoordeling van het cassatiemiddel dient tot uitgangspunt hetgeen het hof in rov. 4.3 en 4.6 - in cassatie onbestreden - heeft overwogen met betrekking tot (de uitleg van) de gedingstukken in hoger beroep. Daaruit blijkt mede, volgend op rov. 4.3, eerste t/m vijfde zin, dat het hof de samenvatting van de vorderingen en grondslagen zoals weergegeven in hoofdstuk 11 van de memorie van grieven van de curatoren tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover [eiseres 3] heeft verwezen naar de standpunten van de curatoren en de door de curatoren ingediende memorie van grieven, heeft het hof een en ander ook betrokken in de beoordeling van het hoger beroep van [eiseres 3] , waarbij het hof heeft opgemerkt dat uit de memories van antwoord van [verweerders 4, 5, 6 en 7] volgt dat ook zij daarvan is uitgegaan. Dit geldt niet voor zover de curatoren en [eiseres 3] hebben verwezen naar processtukken in andere (aanverwante) zaken. (rov. 4.3) Verder is van belang dat het hof bij de beoordeling van de grieven en de gewijzigde eisen de indeling heeft gehanteerd zoals die door de curatoren is gehanteerd in het petitum (van de memorie van grieven) en dat het hof hun (gebundelde) vorderingen telkens afzonderlijk heeft beoordeeld, waar mogelijk gecombineerd met de samenhangende vorderingen van [eiseres 3] . In deze beoordeling heeft het hof de grieven betrokken, zoveel mogelijk in onderlinge samenhang bezien, en veelal zonder per (sub)grief te noemen in hoeverre deze slaagt of faalt. (rov. 4.6)
Onderdeel I (toerekening van kennis)
3.3
Onderdeel I
richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 4.15-4.16 dat, kort gezegd, uit de stellingen van de curatoren en [eiseres 3] volgt dat [verweerder 5] en [verweerder 7] van de gestelde manipulaties en malversaties op de hoogte waren en dat de kennis van deze bestuurders van [A] (dus [verweerder 5] en [verweerder 7] ) aan [A] dient te worden toegerekend, hetgeen in de weg staat aan toewijzing van de voorliggende vorderingen van de curatoren tot vernietiging of ontbinding als bedoeld in rov. 4.14.
In rov. 4.15-4.16 overweegt het hof het volgende:
“4.15 Uit de stellingen van de curatoren (memorie van grieven sub 4.13, 4.37, 4.40, 7.22, 7.28, 7.46, 7.47, 7.64, 7.65, 7.67, 7.69, 9.15, 9.19, 9.20) en [eiseres 3] volgt dat [verweerder 5] en [verweerder 7] van de gestelde manipulaties en malversaties op de hoogte waren. De kennis van deze bestuurders van [A] dient aan [A] te worden toegerekend. Dat [verweerder 5] en [verweerder 7] destijds tijdelijk bestuurder van [A] zijn geweest, en wellicht niet alle informatie met de andere bestuurder ( [betrokkene 1] ) hebben gedeeld, maakt dat niet anders. Tot een vordering (namens de boedel) van [A] tot vernietiging of ontbinding van de overeenkomst kan dat niet leiden. Overigens geldt dat [betrokkene 1] en daarmee [eiseres 3] in ieder geval wel bekend was (of behoorde te zijn) met de informatie die betrekking had op de werkzaamheden voor COA, het al dan niet eenmalige karakter van Project Waterveiligheid en de wijze en het moment van facturatie voor al dan niet in 2008 voltooide werkzaamheden. [betrokkene 1] was immers zelf ook aan de zijde van de opdrachtgever (COA) bij de opdracht betrokken en moet, als geen ander, op de hoogte zijn geweest of redelijkerwijs behoren te zijn geweest van de voortgang van de werkzaamheden en van de facturatie daarvoor.
4.16
Waar [A] ten tijde van het aangaan van de definitieve koopovereenkomst op 27 januari 2010 dus wetenschap had van de cijfers, waaronder de definitieve halfjaarcijfers 2009, en van de wijze waarop de cijfers tot stand waren gekomen en in de boekhouding c.q. de halfjaarcijfers waren verantwoord, kunnen de vorderingen van de curatoren die erop zijn gebaseerd dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] [A] onvoldoende of onjuist hebben geïnformeerd reeds op die grond niet slagen. De in de aan de koopovereenkomst voorafgegane intentieverklaringen opgenomen garanties maken dat niet anders. De koper kan zich er immers niet op beroepen dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt, of dat hij bij het aangaan daarvan is bedrogen, indien hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (hier: op 27 januari 2010) bekend was (zie artikelen 7:17 lid 5 BW en 3:44 lid 3 BW). Dat dit ook geldt voor de informatie en tekortkomingen die de koper bekend behoorden te zijn, waardoor op de koper onder omstandigheden tevens een onderzoeksplicht rust, en dat [betrokkene 1] er uitdrukkelijk vanaf heeft gezien om een due diligence-onderzoek uit te voeren, kan verder onbesproken blijven. Dit betekent dus ook dat de curatoren zich niet achteraf nog kunnen beroepen op de uitkomsten van het Foederer-rapport (van 2 oktober 2012) ter ondersteuning van hun vorderingen, aangezien [A] , in de persoon van (in ieder geval twee van) haar bestuurders, van die informatie en daaruit blijkende omzetverschuiving - indien die heeft plaatsgevonden - reeds op de hoogte was. De grieven III a. (i), (ii) en (iii) en grief III b. behoeven dan ook verder geen inhoudelijke beoordeling.”
3.4
Onderdeel I (nrs. 1.1-1.7) bevat de rechtsklacht dat het hof met dit oordeel in rov. 4.15-4.16 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent dat in een geval als het onderhavige een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel dat kennis van een functionaris van de rechtspersoon aan de rechtspersoon moet worden toegerekend. Een uitzondering op deze hoofdregel moet namelijk worden gemaakt indien de functionaris van de rechtspersoon als wederpartij van de rechtspersoon optreedt, hij in dat kader informatie voor de rechtspersoon heeft achtergehouden, en de rechtspersoon, zou hij deze kennis wel hebben gehad, die overeenkomst mogelijk niet of onder andere - voor de rechtspersoon betere - voorwaarden zou zijn aangegaan. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, en de juiste maatstaf heeft gehanteerd, klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de door de curatoren en [eiseres 3] aangevoerde stellingen, waarbij het onderdeel vindplaatsen in de gedingstukken in hoger beroep noemt (nrs. 1.5-1.6).
3.5
Ik stel bij de beoordeling van het onderdeel het volgende voorop.
Tot uitgangspunt dient dat het onderdeel niet bestrijdt de overweging van het hof dat uit de stellingen van de curatoren en [eiseres 3] volgt dat [verweerder 5] en [verweerder 7] op de hoogte waren van de gestelde manipulaties en malversaties (rov. 4.15, eerste zin), maar opkomt tegen het oordeel van het hof dat die kennis van [verweerder 5] en [verweerder 7] , bestuurders van [A] , aan [A] dient te worden toegerekend.
In algemene zin geldt dat toerekening van kennis
aan een rechtspersoon
geen eenduidig leerstuk is, in die zin dat daarvoor steeds dezelfde criteria gelden, ongeacht de feitelijke en juridische context waarin de toerekeningsvraag zich voordoet.
Ook waar het - zoals dus in het onderhavige geval - gaat om bepaalde kennis van een bepaalde persoon die als functionaris deel uitmaakt van (de organisatie van) de rechtspersoon in kwestie, geldt dat daarbij “geen
hard and fast rules
“ mogelijk zijn, zelfs niet “wanneer het de bestuurder is die de kennis draagt.”
Dit strookt met het sterk contextuele, multi-factor karakter van de door de Hoge Raad in dat verband wel aangelegde maatstaf
dat beoordeeld dient te worden of in het concrete geval de betreffende kennis van de betreffende persoon ‘in het maatschappelijk verkeer’ heeft te gelden als kennis (ook) van de betreffende rechtspersoon.
In de literatuur wordt dit wel geduid als een verschijningsvorm van de verkeersopvattingen: een open norm, waarvan in essentie de invulling dient te geschieden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
Dit leent zich naar de aard niet voor een mechanische toepassing. Op dit laatste sluit aan de opvatting van A-G Timmerman dat het begrip verkeersopvattingen “vaag” is en dat “de omstandigheden van het geval bepalen, of bij voorbeeld kennis van de een aan de ander toegerekend dient te worden”. Zijns inziens is de enkele vaststelling dat iemand gedurende een bepaalde periode “bedrijfsleider, directeur of (mede)eigenaar van een organisatie” is geweest, onvoldoende om een dergelijke “toerekening van kennis aan die organisatie” te rechtvaardigen. Om “kennis van een functionaris aan een rechtspersoon of organisatie te kunnen toerekenen” dienen “meer specifieke omstandigheden te worden vastgesteld die een dergelijke toerekening kunnen rechtvaardigen”.
In lijn daarmee oordeelde de Hoge Raad in die zaak
dat “de enkele vaststelling dat iemand gedurende een bepaalde periode bedrijfsleider, directeur of (mede)eigenaar van een bedrijf is geweest, onvoldoende is om kennis van deze persoon aan dat bedrijf toe te rekenen, hetgeen het hof in rov. 3.3 wel heeft gedaan”.
Tot de bij toepassing van de voornoemde maatstaf (potentieel) relevante omstandigheden van het geval kunnen worden gerekend de aard en strekking van de voorliggende, wettelijke of in de rechtspraak ontwikkelde rechtsnorm, toe te passen met inachtneming van de daarbij betrokken redelijke belangen. Dit kan gewicht in de schaal leggen om bepaalde kennis van een bepaalde persoon sneller, of juist minder snel, toe te rekenen aan de rechtspersoon in kwestie.
Ook valt bijvoorbeeld te wijzen op de positie van de betrokken persoon als functionaris binnen de rechtspersoon. Blijkens het voorgaande is diens ‘formele’ hoedanigheid niet beslissend voor de toerekening van zijn kennis aan de rechtspersoon en komt daarbij mede relevantie toe aan de mate waarin hij feitelijke zeggenschap heeft ten aanzien van het aspect van de handeling waarvoor de kennis relevant is,
die logischerwijs eerder aan de orde kan zijn als het gaat om een hoger geplaatste functionaris (zoals een bestuurder) met feitelijke zeggenschap over de gehele rechtspersoon.
Een gerelateerd gezichtspunt dat wordt genoemd is de gehoudenheid van een ‘wetende’ (lager geplaatste) functionaris, voor wie redelijkerwijs voorzienbaar is dat diens kennis op een later tijdstip van belang kan zijn voor (andere functionarissen binnen) de rechtspersoon, om de betreffende informatie op te slaan voor later gebruik (‘documentatieplicht’) en/of door te leiden naar de functionaris(sen) voor wie deze relevant is of kan zijn (‘doorgeefplicht’). Het nalaten daarvan hoeft dan, afhankelijk van de gegeven omstandigheden, aan toerekening van diens kennis aan de rechtspersoon in het voorliggende geval niet in de weg te staan. Dit, met verwante aspecten als een ‘onderzoeksplicht’ van een functionaris, wordt ook wel gerelateerd aan een ‘organisatieplicht’ van de rechtspersoon, wat - kort gezegd - refereert aan de beheersbaarheid van het risico dat relevante kennis fragmenteert door arbeidsdeling in de organisatie van de rechtspersoon.
Ik verwijs naar hetgeen Timmerman hierover recent opmerkte:
“Juist bij de toerekening van kennis aan de rechtspersoon komt de vraag op of bepaalde kennis bij een functionaris van de rechtspersoon niet zozeer feitelijk aanwezig was, maar aanwezig had behoren te zijn. Je stuit dan op zoiets als de plicht van de rechtspersoon om ervoor zorg te dragen dat deze zo is georganiseerd dat kennis op een bepaalde plaats in de organisatie aanwezig is. Als aan die kennisorganisatieplicht niet is voldaan, dan kan de betrokken kennis die er had behoren te zijn aan de rechtspersoon worden toegerekend. Tekorten in de feitelijke organisatie van de rechtspersoon gaan dan de beantwoording van een rechtsvraag mede bepalen”.
Bij het voorgaande speelt bijvoorbeeld ook de hoedanigheidsfactor een rol. Door sommigen wordt aangenomen dat kennis die niet is verkregen door de functionaris tijdens of in verband met de uitoefening van zijn functie, waarmee wordt gedoeld op kennis die “bij toeval” is opgedaan in de privésfeer of in een andere hoedanigheid (‘niet-functionele kennis’), “veelal” niet voor toerekening aan de rechtspersoon in aanmerking komt.
Anderen merken dit standpunt als te ongenuanceerd aan, vanuit de gedachte dat een individu kennis niet vrijwillig kan verliezen of van zich kan afschudden, wat bijvoorbeeld meebrengt dat een functionaris die voor de rechtspersoon handelt zich bij dat handelen niet kan onttrekken aan kennis die hij in de privésfeer of in een andere functie heeft verworven. In die zienswijze kan bij ‘hoedanigheidssituaties’ kennis bijvoorbeeld een hoger of lager privégehalte hebben, wat weer van invloed kan zijn op de rechterlijke beoordeling van het geheel aan omstandigheden, waarbij in essentie telkens dezelfde vraag moet worden beantwoord: komt de rechtspersoon naar verkeersopvattingen een beroep toe op het feit dat de functionaris zijn kennis niet heeft gebruikt, opgeslagen of doorgegeven, omdat hij die in een andere hoedanigheid heeft opgedaan? Daarbij wordt weer onderkend dat ‘hard and fast rules’ op dit gebied niet goed te geven zijn, nu het uiteindelijk draait om alle omstandigheden van het geval.
Dit laatste geldt dan bijvoorbeeld ook voor een geval waarin een functionaris als wederpartij van de rechtspersoon optreedt, hij in die hoedanigheid kennis heeft die normaal gesproken aanleiding voor de rechtspersoon zou vormen om maatregelen te treffen die negatief zijn voor de wederpartij, en waarin de wederpartij/functionaris als gevolg van zijn dubbelrol bij machte is om te voorkomen dat de rechtspersoon die maatregelen treft, waarbij het vaak zal gaan om informatie die de functionaris opzettelijk voor anderen binnen de rechtspersoon verzwegen heeft. De in de literatuur te vinden gedachte dat in die situatie de wederpartij/functionaris de rechtspersoon niet kan tegenwerpen dat de rechtspersoon de relevante kennis bezat en zelf de gevolgen moet dragen van het nalaten van maatregelen naar aanleiding daarvan, is, nadrukkelijk, hooguit een uitgangspunt in de te verrichten analyse op basis van voornoemde maatstaf.
Mede gelet op het voorgaande merkte Tjittes in 2018 terecht op,
en geldt m.i. tot op de dag van vandaag, dat “[w]at die verkeersopvattingen betreffende de toerekening van kennis van een functionaris aan een rechtspersoon inhouden, niet vastomlijnd [is]. De Hoge Raad zoekt voorzichtig zijn weg en geeft op dit terrein nog weinig sturing (algemene regels of concrete gezichtspunten ontbreken).”
3.6
Dan keer ik nu terug naar het onderdeel, dat vastloopt op het volgende.
De rechtsklacht faalt, omdat deze uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het onderdeel klaarblijkelijk voorstaat, bestaat er naar huidig recht geen “hoofdregel” die inhoudt “dat kennis van een functionaris van de rechtspersoon aan de rechtspersoon moet worden toegerekend”, noch een harde “uitzondering” daarop aldus dat toerekening niet plaatsvindt (een “uitzondering moet worden gemaakt”) wanneer “de functionaris van de rechtspersoon als wederpartij van de rechtspersoon optreedt, hij in dat kader informatie voor de rechtspersoon heeft achtergehouden, en de rechtspersoon, zou hij deze kennis wel hebben gehad, die overeenkomst mogelijk niet of onder andere - voor de rechtspersoon betere - voorwaarden zou zijn aangegaan”. De daadwerkelijk juiste maatstaf om te bepalen of in het concrete geval bepaalde kennis van een bepaalde persoon die functionaris is van de rechtspersoon in kwestie te gelden heeft (ook) als kennis van de rechtspersoon, luidt of die kennis ‘in het maatschappelijk verkeer’ als zodanig te gelden heeft, wat afhankelijk is van alle omstandigheden van dat geval. Zie nr. 3.5. In dit soort gevallen is een smalle, op het specifieke geval toegespitste motivering vereist, waarbij het vanwege de (potentiële) veelheid en diversiteit van de in aanmerking te nemen omstandigheden niet nuttig is om te werken met regels als bedoeld in het onderdeel, die ertoe kunnen leiden dat relevante omstandigheden niet of onvoldoende meewegen of dat de beoordeling te sterk op een bepaald punt wordt toegespitst. M.i. is de Hoge Raad in zijn eerdere rechtspraak op dit terrein - en in lijn daarmee: het hof in deze zaak - op deze wijze te werk gegaan, zoals ook aangestipt aan het slot van nr. 3.5.
De motiveringsklacht faalt, omdat de premisse daarvan is dat het hof van de door het onderdeel voorgestane (onjuiste) rechtsopvatting is uitgegaan. Dat is niet het geval. Niets wijst daarop: noch in rov. 4.15-4.16, noch elders in het arrest. Rov. 4.15, tweede en derde zin, waarin het hof ook rept van “dient aan [A] te worden toegerekend” en diverse omstandigheden noemt die niet eraan afdoen dat de bedoelde kennis van (bestuurders) [verweerder 5] en [verweerder 7] aan [A] dient te worden toegerekend, wijst (dus) veeleer erop dat het hof van de daadwerkelijk juiste maatstaf is uitgegaan, waaraan niet in de weg staat dat het hof niet letterlijk de woorden ‘in het maatschappelijk verkeer’, etc. hanteert.
Ik lees in het onderdeel niet de klacht dat het hof die daadwerkelijk juiste maatstaf heeft miskend, door deze niet toe te passen. Mocht dat wel de bedoeling zijn geweest, dan stuit die klacht niet alleen af op de eisen van art. 407 lid 2 Rv, maar (dus, en hoe dan ook) tevens daarop dat het hof die daadwerkelijk juiste maatstaf wel heeft toegepast.
Overigens geeft het bestreden oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting wat betreft de toepassing van die daadwerkelijk juiste maatstaf in dit concrete geval, noch van een ontoereikende motivering ter zake, waarbij zij aangetekend dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en in cassatie daarom slechts op onbegrijpelijkheid kan worden getoetst.
Ik lees in het onderdeel niet de klacht dat, uitgaande van die daadwerkelijk juiste maatstaf, het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste toepassing van die daadwerkelijk juiste maatstaf in dit concrete geval dan wel ter zake ontoereikend is gemotiveerd (in het bijzonder onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de door de curatoren en [eiseres 3] aangevoerde stellingen waarnaar het onderdeel verwijst). Mocht dat wel de bedoeling zijn geweest, dan stuit(en) die klacht(en) niet alleen af op de eisen van art. 407 lid 2 Rv, maar (dus, en hoe dan ook) tevens daarop dat het bestreden oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting wat betreft de toepassing van die daadwerkelijk juiste maatstaf in dit concrete geval, noch van een ontoereikende motivering ter zake.
Daarbij betrek ik mede het volgende:
- [verweerder 5] (via [verweerster 4] ) en [verweerder 7] (via [verweerster 6] ) zijn per 21 januari 2010, dus voorafgaand aan het aangaan van de definitieve koopovereenkomst door [A] op 27 januari 2010, bestuurders en aandeelhouders geworden van [A] , als vastgesteld door het hof (rov. 3.10 en 3.12).
- Dit bestuurderschap en aandeelhouderschap van [verweerder 5] en [verweerder 7] van [A] hangt samen met de in de intentieverklaringen I en II beoogde, op 21 en 27 januari 2010 geëffectueerde transacties (waarbij ook [betrokkene 1] , via [eiseres 3] , bestuurder en aandeelhouder van [A] is geworden), als vastgesteld door het hof (rov. 3.10-3.12 en 4.10).
- Het hof stelt ten aanzien van [verweerders 1, 2 en 3] vast
dat de curatoren voldoende hebben onderbouwd dat met betrekking tot de voorliggende boekingen sprake was van opzettelijke verzwijging “met het oogmerk om ( [eiseres 3] en) [A] te misleiden en (mogelijk) te benadelen” (rov. 4.38-4.39 en 4.41).
Dergelijke kwade trouw stelt het hof nergens vast ten aanzien van [verweerder 5] en [verweerder 7] ( [verweerders 4, 5, 6 en 7] ), ook niet in (het kader van) rov. 4.15-4.16.
Daaruit valt af te leiden, gelet ook juist op rov. 4.15, tweede en derde zin, dat het hof dergelijke kwade trouw bij [verweerder 5] en [verweerder 7] niet voldoende onderbouwd acht; het ligt immers voor de hand dat, had het hof dergelijke kwade trouw wel voldoende onderbouwd geacht, het hof dat kenbaar had betrokken in zijn beoordeling van de vernietigings- en ontbindingsvorderingen als bedoeld in rov. 4.14.
- [betrokkene 1] heeft er uitdrukkelijk vanaf gezien om een due diligence-onderzoek uit te voeren, als vastgesteld door het hof in het bredere kader van rov 4.16, vierde zin (zie ook de verwijzing door het hof in rov. 3.7 naar “(due diligence, hof)”).
- [A] was ten tijde van het aangaan van de definitieve koopovereenkomst op 27 januari 2010 bekend (of behoorde bekend te zijn), al dan niet via [betrokkene 1] , met het door het hof vastgestelde in: rov. 4.15, vierde en vijfde zin (de informatie die betrekking had op de werkzaamheden voor COA, het al dan niet eenmalige karakter van Project Waterveiligheid, de wijze en het moment van facturatie voor al dan niet in 2008 voltooide werkzaamheden); rov. 4.22, zesde en zevende zin (het doorschuiven van de vennootschapsbelasting dat kenbaar was uit de jaarstukken van de onderneming, de uit het aandeelhoudersbesluit voortvloeiende dividendbetalingen die kenbaar waren uit de jaarstukken); rov. 4.34, tweede zin en slotzin (de in de jaarrekeningen van [C] en [B] genoemde/verwerkte dividenduitkeringen en managementvergoedingen); en rov. 4.35, derde zin (de kenbare dividenduitkeringen).
- Ook het oordeel van het hof in rov. 4.15-4.16 moet worden bezien tegen de achtergrond van rov. 4.3 en 4.6, waarover nr. 3.2.
- In de in het onderdeel (nrs. 1.5-1.6) genoemde vindplaatsen in de gedingstukken van de curatoren en [eiseres 3] in hoger beroep kan ik nergens lezen een specifiek, op die door het onderdeel voorgestane ‘uitzondering’ aansluitend, omstandighedenberoep
op grond waarvan de kennis van (bestuurders) [verweerder 5] en [verweerder 7] niet toegerekend zou dienen te worden aan [A] in het kader van de vorderingen als beoordeeld in rov. 4.15-4.16, wat dan wel op de weg van de curatoren en [eiseres 3] had gelegen: het onderdeel wijst daarop ook niet.
- Die in het onderdeel genoemde vindplaatsen betreffen in het bijzonder vele verspreide randnummers uit de memorie van grieven van de curatoren,
waarbij het in hoofdzaak gaat om randnummers uit hoofdstuk 3 (getiteld “Periode voor oprichting [A] ”), dat niet de (als zodanig geduide) grieven zelf bevat maar een deel van “de feiten en omstandigheden chronologisch op een rij”.
- De in het onderdeel genoemde stelling van de curatoren
“dat [verweerder 7] en [verweerder 5] de malversaties bewust hebben verzwegen richting [A] en [eiseres 3] ”, komt blijkens de genoemde vindplaats neer op niet meer dan een blote stelling ter ‘recapitulatie’ zonder enige verwijzing, gevolgd door een opsomming van verwijten die het hof ook onderkent en noemt in rov. 4.12.
- De in het onderdeel genoemde stelling van de curatoren
“dat [verweerder 7] en [verweerder 5] , althans hun vennootschappen, in verschillende hoedanigheden hebben opgetreden; enerzijds als verkoper en anderzijds als bestuurder van de kopende vennootschap”, kan ik in de genoemde vindplaats niet lezen.
- In de memories van antwoord heb ik niet een kenbaar verweer zijdens [verweerders 4, 5, 6 en 7] kunnen traceren dat gericht is tegen een specifiek, op die door het onderdeel voorgestane ‘uitzondering’ aansluitend, omstandighedenberoep door de curatoren en [eiseres 3] in het kader van de vorderingen als beoordeeld in rov. 4.15-4.16: het onderdeel wijst daarop ook niet.
- Het hof heeft, gelet ook op het voorgaande en met inachtneming van de daadwerkelijk juiste maatstaf (zie nr. 3.5 en dit nr. 3.6 hiervoor), zonder miskenning van een rechtsregel of nadere motivering kunnen oordelen dat de in rov. 4.15, derde zin genoemde omstandigheden (dat [verweerder 5] en [verweerder 7] destijds tijdelijk bestuurder van [A] zijn geweest,
en wellicht niet alle informatie met de andere bestuurder ( [betrokkene 1] ) hebben gedeeld)
niet eraan afdoen dat de kennis van (bestuurders) [verweerder 5] en [verweerder 7] in dit concrete geval aan [A] dient te worden toegerekend.
3.7
Daarbij kan men zich bovendien nog afvragen wat de curatoren en [eiseres 3] ermee waren opgeschoten als wel sprake zou zijn geweest van enig door het onderdeel gedekt mistasten van het hof in rov. 4.15-4.16. Wat betreft de door
de curatoren
ingestelde vorderingen tot vernietiging en ontbinding van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) als bedoeld in rov. 4.14, wijs ik op het volgende. Ten aanzien van [verweerders 4, 5, 6 en 7] geldt dat de afwijzing van die vorderingen hoe dan ook zelfstandig gedragen wordt door rov. 4.18, welk oordeel van het hof in cassatie stand houdt.
Ten aanzien van [verweerders 1, 2 en 3] geldt allereerst dat, reeds gelet op het voorgaande en hetgeen het hof (in cassatie niet of zonder vrucht bestreden) vaststelt in rov. 4.15, 4.22, 4.34, 4.35 en 4.41, niet goed in te zien valt hoe vernietiging of ontbinding van de ‘gehele’ definitieve koopovereenkomst of intentieverklaring I (of II) als bedoeld in vordering I.a (waarover rov. 4.7 jo. 4.11; zie ook vorderingen I.d en I.e, waarover rov. 4.27-4.28) nog aan de orde zou kunnen komen. Daarbij komt dat vorderingen I.b en I.c (waarover ook rov. 4.7 jo. 4.11), die ertoe strekken een succesvol beroep door [verweerders 1, 2 en 3] op “vermeende kwijtingen en/of exoneraties” te beletten,
evenmin nog relevant voorkomen, mede gelet op de verwerping door het hof van alle vorderingen jegens [verweerders 1, 2 en 3] (wat stand houdt in cassatie)
behoudens rov. 4.41 jo. 5.1 en 6 die ten gunste van de curatoren strekken (wat ook laat zien dat [verweerders 1, 2 en 3] aansprakelijk is gehouden door het hof en dat kwesties van “kwijtingen en/of exoneraties” daaraan niet in de weg stonden).
Wat betreft de door
[eiseres 3]
ingestelde vorderingen tot vernietiging en ontbinding van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) als bedoeld in rov. 4.14, geldt dat het hof die vorderingen beoordeelt in rov. 4.17 (niet in rov. 4.15-4.16, waartegen het onderdeel zich richt), welk zelfstandig dragende oordeel in cassatie stand houdt.
Onderdeel II – kennis van [betrokkene 1] / [eiseres 3]
3.8
Onderdeel II
komt met diverse motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15, slot:
“Overigens geldt dat [betrokkene 1] en daarmee [eiseres 3] in ieder geval wel bekend was (of behoorde te zijn) met de informatie die betrekking had op de werkzaamheden voor COA, het al dan niet eenmalige karakter van Project Waterveiligheid en de wijze en het moment van facturatie voor al dan niet in 2008 voltooide werkzaamheden. [betrokkene 1] was immers zelf ook aan de zijde van de opdrachtgever (COA) bij de opdracht betrokken en moet, als geen ander, op de hoogte zijn geweest of redelijkerwijs behoren te zijn geweest van de voortgang van de werkzaamheden en van de facturatie daarvoor.”
3.9
Voor het geval ervan moet worden uitgegaan dat het hof hiermee oordeelt dat ook de bij [betrokkene 1] uit hoofde van zijn functie bij COA aanwezig veronderstelde kennis zelfstandig aan aantasting van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) in de weg staat, althans deze overweging zelfstandig dragend is, bevat het onderdeel de motiveringsklacht dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is.
In dit verband wijst het onderdeel erop dat de curatoren en [eiseres 3] aan (hun vorderingen strekkende tot) de aantasting van de overeenkomsten niet enkel omstandigheden ten grondslag hebben gelegd die betrekking hebben op de werkzaamheden voor COA.
Dit maakt volgens het onderdeel dat niet valt in te zien waarom de enkele kennis van [betrokkene 1] van eventuele verwijten verband houdend met de werkzaamheden voor COA (zelfstandig) aan aantasting van de genoemde overeenkomsten in de weg zou staan.
3.10
Ik stel voorop dat de met onderdeel II bestreden overweging in rov. 4.15, slot moet worden gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande overwegingen in rov. 4.15, die erop neerkomen:
- dat uit de stellingen van de curatoren en [eiseres 3] in hoger beroep volgt dat [verweerder 5] en [verweerder 7] van de gestelde manipulaties en malversaties op de hoogte waren;
- dat de kennis van deze bestuurders van [A] aan [A] dient te worden toegerekend;
- dat de omstandigheid dat [verweerder 5] en [verweerder 7] destijds tijdelijk bestuurder van [A] zijn geweest, en wellicht niet alle informatie met de andere bestuurder ( [betrokkene 1] ) hebben gedeeld, dat niet anders maakt;
- dat dat niet kan leiden tot een vordering (namens de boedel) van [A] tot vernietiging of ontbinding van de overeenkomst.
3.11
De overweging in rov. 4.15, slot dient te worden begrepen in het licht van (de overweging van het hof in rov. 4.15, derde zin dat de omstandigheid dat [verweerder 5] en [verweerder 7] destijds tijdelijk bestuurder van [A] zijn geweest, en wellicht niet alle informatie met de andere bestuurder ( [betrokkene 1] ) hebben gedeeld, niet afdoet aan) het oordeel in rov. 4.15, eerste en tweede zin dat de daar bedoelde “kennis” van [verweerder 5] en [verweerder 7] aan [A] dient te worden toegerekend, waarop rov. 4.15, vierde zin en rov. 4.16 voortbouwen.
In rov. 4.15, slot benoemt het hof de bij [betrokkene 1] (en daarmee [eiseres 3] ) aanwezige kennis aldus, dat er in ieder geval wel bekendheid was (of behoorde te zijn) met “de informatie die betrekking had op de werkzaamheden voor COA, het al dan niet eenmalige karakter van Project Waterveiligheid en de wijze en het moment van facturatie voor al dan niet in 2009 voltooide werkzaamheden.” Volgens het hof was [betrokkene 1] immers zelf ook aan de zijde van de opdrachtgever (COA) betrokken en moet hij, als geen ander, op de hoogte zijn geweest of redelijkerwijs behoren te zijn geweest van de voortgang van de werkzaamheden en van de facturatie daarvoor. In dit oordeel ligt mede besloten dat [betrokkene 1] , als bestuurder van [A] , wel bekend was (of behoorde te zijn) met de voornoemde “informatie”.
3.12
Het voorgaande brengt mee dat de door het hof in rov. 4.15, slot bij [betrokkene 1] (en daarmee [eiseres 3] ) uit hoofde van zijn functie bij COA aanwezig veronderstelde kennis, de afwijzing in rov. 4.15-4.16 van de vorderingen van de curatoren tot vernietiging en ontbinding als bedoeld in rov. 4.14 niet zelfstandig draagt. Voor zover de motiveringsklachten daarvan wel uitgaan, missen deze dus feitelijke grondslag. Overigens blijkt uit het voorgaande - zie met name rov. 4.15, eerste zin jo. 4.12 - dat het hof niet uit het oog heeft verloren dat door de curatoren en [eiseres 3] mede omstandigheden aan de aantasting van de intentieverklaringen (en de definitieve koopovereenkomst) ten grondslag zijn gelegd die geen verband houden met de werkzaamheden voor COA. Ook in zoverre falen de motiveringsklachten.
3.13
Onderdeel II bevat daarnaast (“ook afgezien van het voorgaande”)
de klacht dat het oordeel in rov. 4.15, slot dat [betrokkene 1] bekend was met de informatie die betrekking had op de werkzaamheden voor COA, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, in het licht van (i) de stelling van [betrokkene 1] ( [eiseres 3] ) dat hij nimmer een factuur heeft gezien van [B] of [C] aan het COA en dat hij daarom niet wist van de winstverschuiving,
en van (ii) de uit het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep blijkende reactie van [betrokkene 1] op de stelling/vraag van de voorzitter van het hof dat hij van de facturen van het CAO op de hoogte was:
“Er is een projectleider voor dit project gekomen van [H] . Ik heb nog nooit facturen gezien bij het COA. Ik was adviseur van de directeur van het COA. Er was een bedreigende situatie die moest worden geregeld. Dat heb ik ook uitgevoerd. Het enige wat moest worden bewaakt, was dat het eind 2008 klaar was. Dit moest in het kader van de Inspectie. Ik heb die afspraak gemaakt met die Inspectie. Uiteindelijk is dat ook de trigger geweest om jaren later terug te gaan kijken naar het project van 2008. Dit was na de overname. Als ik ook maar enigszins had gevoeld dat deze beerput er onder zat, was er geen haar op mijn hoofd die aan koop dacht.”
Het onderdeel bevat voorts een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.15, slot dat [betrokkene 1] van deze informatie redelijkerwijs op de hoogte behoorde te zijn. Geklaagd wordt dat ook dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof hierbij in het geheel niet ingaat op waarom de functie en werkzaamheden van [betrokkene 1] maakten dat hij van de desbetreffende informatie op de hoogte had behoren te zijn.
3.14
Ook deze motiveringsklachten falen.
Het oordeel dat [betrokkene 1] bekend was (of behoorde te zijn) met de informatie die betrekking had op de werkzaamheden voor COA en de wijze en het moment van facturatie voor al dan niet in 2008 voltooide werkzaamheden, is, gelet op de door partijen over en weer ingenomen stellingen en de door hen overgelegde e-mailcorrespondentie, waaruit volgt dat [verweerder 7] en [verweerder 5] eind 2008 en in 2009 contact hadden met [betrokkene 1] over de (voortgang van de) werkzaamheden voor COA en het moment en de wijze van facturatie daarvoor,
,
niet onbegrijpelijk. De in het onderdeel genoemde stellingen van [betrokkene 1] ( [eiseres 3] ) dat hij nimmer een factuur heeft gezien van [B] of [C] aan COA en dat hij daarom niet wist van winstverschuiving,
respectievelijk “dat hij nog nooit facturen [heeft] gezien bij het COA”,
behelzen niet meer dan een blote betwisting van de subjectieve kennis van [betrokkene 1] ter zake. Het hof behoefde daarop niet (expliciet) te responderen, temeer nu hij zijn ten overvloede oordeel in rov. 4.15, slot mede heeft gegrond op hetgeen [betrokkene 1] over (de voortgang van) de werkzaamheden voor COA en het moment en de wijze van facturatie van al dan niet in 2008 voltooide werkzaamheden “redelijkerwijs had behoren te weten”. Ook dat laatste oordeel is, in het licht van het partijdebat en gelet op de vaststelling door het hof in rov. 3.5 (in cassatie niet bestreden) dat [betrokkene 1] als extern adviseur werkzaam was bij COA, en uit dien hoofde betrokken was bij de opdrachten van [C] (waaronder met name het Project Waterveiligheid), niet onbegrijpelijk.
3.15
Zie overigens nog het in nr. 3.7 opgemerkte, waarnaar ik kortheidshalve verwijs.
Onderdeel III – verjaring van vorderingen jegens [verweerders 4, 5, 6 en 7]
3.16
Onderdeel III
richt zich tegen het oordeel in rov. 4.18 dat het beroep van [verweerders 4, 5, 6 en 7] op verjaring van de vorderingen van de curatoren en [eiseres 3] tot nietigverklaring, vernietiging en ontbinding van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) slaagt. Rov. 4.18 luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt:
“Daar komt nog het volgende bij. [verweerders 4, 5, 6 en 7] hebben een beroep gedaan op verjaring van de vorderingen tot nietigverklaring, vernietiging en ontbinding. Voor de vordering tot vernietiging geldt volgens artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder c. BW een verjaringstermijn van drie jaren nadat het bedrog of de dwaling is ontdekt. Voor de gevorderde ontbinding geldt op grond van artikel 3:311 lid 1 BW een verjaringstermijn van vijf jaren nadat de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Deze vorderingen zijn voor het eerst ingesteld bij memorie van grieven van 13 december 2016. Ten aanzien van [A] geldt dat zij, gelet op de bekendheid met de gestelde feiten van (twee van) haar bestuurders, ruim voorafgaande aan 13 december 2013 respectievelijk 13 december 2011 van de gestelde verwijten op de hoogte was. Dat geldt ook voor [eiseres 3] . Uit de in zoverre niet betwiste (concept)brief van de toenmalige advocaat [NAAM][A] en [eiseres 3] van 11 november 2011 (rov 3.14, zie ook productie 3 bij antwoordakte van [eiseres 3] ) volgt dat zij in ieder geval op dat moment van de gestelde verwijten op de hoogte waren, zodat de daarop gebaseerde vorderingen in ieder geval op 11 november 2014 respectievelijk 11 november 2016 zijn verjaard. (…). Dat de verwijten naderhand concreter zijn geworden, is onvoldoende om van een ander aanvangsmoment van de verjaring uit te gaan. (…) Dit betekent dat het beroep op verjaring slaagt en de vorderingen jegens [verweerders 4, 5, 6 en 7] ook op die grond niet kunnen worden toegewezen. Voor aantasting van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) bestaat dus geen grond.”
3.17
Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen,
die hierna achtereenvolgens worden besproken.
3.18
Subonderdeel III.a
richt zich tegen de overweging in rov. 4.18 dat “[t]en aanzien van [A] geldt dat zij, gelet op de bekendheid met de gestelde feiten van (twee van) haar bestuurders, ruim voorafgaande aan 13 december 2013, respectievelijk 13 december 2011 van de gestelde verwijten op de hoogte was.” Het subonderdeel betoogt, onder verwijzing naar hetgeen in onderdeel I is opgemerkt, dat het hof met dit oordeel miskent dat de kennis van [verweerder 5] en [verweerder 7] niet aan [A] kan worden toegerekend. Dit impliceert, aldus het subonderdeel, dat de bij deze personen aanwezige kennis niet ten nadele van [A] tot aanvang van de verjaringstermijn kan leiden.
3.19
Nu de klachten in onderdeel I falen (zie nrs. 3.3-3.7), deelt de hierop voortbouwende klacht in subonderdeel III.a in dat lot. Overigens geldt dat de
subonderdelen III.b en III.c.
zich richten tegen het zelfstandig dragende oordeel dat uit de (concept)brief van 11 november 2011 volgt dat [A] en [eiseres 3] in ieder geval op dat moment van de gestelde verwijten op de hoogte waren, zodat de daarop gebaseerde vorderingen in ieder geval op 11 november 2014 respectievelijk 11 november 2016 zijn verjaard; ook deze subonderdelen zijn tevergeefs voorgesteld (zie nrs. 3.20-3.31).
3.20
Subonderdeel III.b
richt zich - zoals vermeld - met motiveringsklachten tegen het oordeel dat uit de (concept)brief van de toenmalige advocaat [NAAM][A] en [eiseres 3] van 11 november 2011 volgt dat zij in ieder geval op dat moment van de gestelde verwijten op de hoogte waren, zodat de daarop gebaseerde vorderingen in ieder geval op 11 november 2014 respectievelijk 11 november 2016 zijn verjaard. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof niet ingaat “op welke verwijten dit precies zijn”. Verder wordt geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de curatoren en [betrokkene 1] (bedoeld zal zijn: [eiseres 3] ), waarin juist is benadrukt dat de malversaties stapsgewijs en voor een groot deel pas in een later stadium bekend zijn geworden.
Het subonderdeel stelt dat het hof er geen blijk van heeft gegeven deze stellingen in zijn oordeelsvorming te hebben betrokken.
3.21
Deze motiveringsklachten falen. Met de “gestelde verwijten” doelt het hof in rov. 4.18 op de verwijten die de curatoren en [eiseres 3] in hoger beroep aan hun vorderingen tot vernietiging en ontbinding van de intentieverklaringen ten grondslag hebben gelegd, zoals door het hof zakelijk weergegeven in rov. 4.12, laatste zin. Het betreft, zoals hiervoor bij de bespreking van onderdelen I en II reeds aan de orde kwam, in de kern de volgende verwijten:
(i) de omzetverschuiving van € 745.000 (Project Waterveiligheid);
(ii) het ten laste van de vennootschappen brengen van privékosten;
(iii) het verzwijgen van het veel lagere resultaat in 2009;
(iv) het verzwijgen dat [D] een zeer aanzienlijk verlies leed in plaats van winst maakte;
(v) het verzwijgen dat het verlies van [D] werd gefinancierd door [B] (Group) in de vorm van leningen die niet konden worden terugbetaald.
In rov. 4.18 oordeelt het hof dan ook dat uit de (concept)brief van 11 november 2011 volgt dat [A] en [eiseres 3] in ieder geval op dat moment van déze verwijten op de hoogte waren.
3.22
Gelet op de inhoud van die brief, zoals door het hof geciteerd weergegeven in rov. 3.14, is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Zo vermeldt die brief met betrekking tot de hiervoor onder (i) en (iii) genoemde verwijten dat:
“de winst [in 2009, A-G] een direct resultaat is van een niet in de jaarrekening van 2008 opgenomen post onderhanden werk van meer dan een half miljoen euro vanuit een zeer groot project [het Project Waterveiligheid, A-G]. (…). Ik beschik ook over schriftelijke informatie dat [verweerder 7] op de hoogte is geweest van het sterk vertekende beeld van het eenmalige project op de resultaten van [C] en [betrokkene 1] die ten onrechte heeft onthouden. Dat structurele verlies van [C] is in de eerste helft van 2010 teruggekeerd. Kort en goed: de prognoses waren niet reeel.”
3.23
Uit de (concept)brief van 11 november 2011 blijkt verder dat [A] en [eiseres 3] bekend waren met het onder (ii) weergegeven gestelde verwijt dat [verweerder 3] , [verweerder 7] en [verweerder 5] privékosten zakelijk hebben geboekt bij een of meer van de werkmaatschappijen, zoals het hof ook overweegt in rov. 4.22, laatste zin, in het kader van zijn beoordeling van de gevorderde aantasting van de exitovereenkomsten, waaraan door de curatoren en [eiseres 3] dezelfde verwijten ten grondslag zijn gelegd als aan de gevorderde aantasting van de intentieverklaringen (rov. 4.22, eerste zin). Het hof zal daarbij in het bijzonder het oog hebben gehad op de volgende passage uit de (concept)brief van 11 november 2011:
“Ook op andere punten is [betrokkene 1] , die (…) onder meer de financiële man is, de afgelopen twee jaar van de ene verbazing in de andere gevallen. In het zicht van de transactie van januari 2010 bleken de andere aandeelhouders [ [verweerder 3] , [verweerder 5] en [verweerder 7] , A-G] de onderneming stelselmatig te hebben leeggetrokken zonder daarbij acht te slaan op de liquiditeitspositie die nodig was om het bedrijf te kunnen runnen. (…), maar ook bleken er, om maar iets te noemen, privé-verbouwingen bij de aandeelhouders thuis te zijn gefinancierd vanuit de onderneming waarbij de facturen op projecten van [B] zijn weggeboekt.”
3.24
Met betrekking tot de onder (vi) en (v) vermelde verwijten vermeldt de (concept)brief van 11 november 2011 het volgende:
“ [verweerder 7] sluit ook nog een lening van 100.000 euro met een ander bedrijf dat in de verkoop betrokken is, te weten [D] . Hij doet dat na het sluiten van de deal zonder overleg met de mede kopers; het geld is verloren. Technisch is [D] dan al failliet.”
3.25
Bij zijn oordeel dat uit de (concept)brief van 11 november 2011 volgt dat [A] en [eiseres 3] in ieder geval op dat moment van de gestelde verwijten op de hoogte waren, heeft het hof ook (kenbaar) betrokken het betoog van de curatoren en [eiseres 3] dat de malversaties stapsgewijs en voor een groot deel pas in een later stadium bekend zijn geworden. Dit leid ik af uit zijn overweging in rov. 4.18, elfde zin dat de omstandigheid dat “de verwijten naderhand concreter zijn geworden, onvoldoende [is] om van een ander aanvangsmoment van de verjaring uit te gaan.” Ik licht dit toe aan de hand van een schets van het op dit punt gevoerde partijdebat.
3.26
De curatoren hebben gesteld dat de wetenschap van [A] en [eiseres 3] een getrapt karakter heeft, in die zin dat de malversaties en het bedrog stapsgewijs bekend zijn geworden. Daarbij hebben zij in hun memorie van grieven een opsomming gegeven van de momenten (jaartallen) waarop bekendheid met die malversaties zou zijn ontstaan.
De curatoren hebben verder aangevoerd dat de verjaringstermijnen van art. 3:52 lid 1 BW en art. 3:311 lid 1 BW pas in 2014 zijn gaan lopen, nadat uit het door [A] gelegde bewijsbeslag belastende informatie vrijkwam waaruit zou blijken dat de oud-aandeelhouders de malversaties opzettelijk hebben gepleegd en deze bewust hebben verzwegen.
Daarbij zou het, blijkens de hiervoor bedoelde opsomming, gaan om “het doen van aanzienlijke grepen uit de kas (…), het opzettelijk doorschuiven van belastingverplichtingen 2008, het opzettelijk opstellen van valse facturen voor managementfees om deze vervolgens ook te antedateren, meer in het algemeen het opzettelijk afromen én doorschuiven van winst.”
3.27
[verweerders 4, 5, 6 en 7] heeft de stelling dat [A] en [eiseres 3] pas na het bewijsbeslag in 2014 bekend zouden zijn geworden met de gestelde malversaties, gemotiveerd betwist.
Zij heeft aangevoerd dat [A] en [eiseres 3] eind 2010 reeds bekend waren met al hetgeen de curatoren in de hiervoor bedoelde opsomming in hun memorie van grieven hebben vermeld. Volgens [verweerders 4, 5, 6 en 7] volgt dit onder meer uit de egalisatieovereenkomst (van 31 december 2010) en de (concept)brief van 11 november 2011.
[verweerders 4, 5, 6 en 7] heeft gesteld dat in ieder geval vanaf dat moment - naar ik begrijp dus ofwel vanaf eind 2010, ofwel vanaf 11 november 2011 - de verjaringstermijnen van art. 3:52 BW en art. 3:311 BW zijn gaan lopen.
3.28
In het licht van dit hiervoor geschetste partijdebat, is het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat “de verwijten naderhand concreter zijn geworden, onvoldoende [is] om van een ander aanvangsmoment van de verjaring uit te gaan”, niet onbegrijpelijk. De overweging in rov. 4.18, elfde zin dient bovendien te worden gelezen in samenhang met rov. 4.22, derde zin. Daar overweegt het hof - in het kader van de gevorderde aantasting van de exitovereenkomsten - dat de stelling van de curatoren en [eiseres 3] dat na de (concept)brief van 11 november 2011 nieuwe feiten zijn gebleken die de gemaakte verwijten kracht bijzetten, onvoldoende is voor het oordeel dat door [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] bij het aangaan van de exitovereenkomsten relevante informatie is achtergehouden of dat onjuiste informatie is verstrekt waarvan [A] en [eiseres 3] nog niet op de hoogte waren. Daarop laat het hof in rov. 4.22, vierde zin de overweging volgen dat “[d]e kern van de verwijten in deze brief reeds [wordt] genoemd.” Hoewel het subonderdeel met juistheid stelt dat het beoordelingskader voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn een andere is dan voor de vraag of de exitovereenkomsten kunnen worden aangetast,
heeft het hof in rov. 4.18 terecht geoordeeld dat (ook) voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende is dat [A] en [eiseres 3] bekend waren met de kern van de aan hun vorderingen tot vernietiging en ontbinding van de intentieverklaringen ten grondslag gelegde verwijten. Nu het hof het betoog van de curatoren en [eiseres 3] dat de malversaties stapsgewijs en voor een groot deel pas in een later stadium bekend zijn geworden aldus kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken en voldoende gemotiveerd heeft verworpen, faalt ook de daarop gerichte motiveringsklacht in subonderdeel III.b.
3.29
Subonderdeel III.c
klaagt dat het hof met zijn verjaringsoordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Het subonderdeel stelt dat door [verweerders 4, 5, 6 en 7] slechts in algemene bewoordingen een beroep op verjaring is gedaan.
Daarbij zou door [verweerders 4, 5, 6 en 7] niet expliciet zijn gesteld dat 11 november 2011 als aanvangsdatum van ‘de’ verjaringstermijn zou moeten gelden. Evenmin zou voor de hand liggen dat voor verschillende verweten handelingen hetzelfde aanvangstijdstip zou gelden. Het subonderdeel stelt voorts dat mr. [NAAM]algemene zin is gevraagd te reageren op ‘het verjaringsverweer’, zonder dat hierbij 11 november 2011 als aanvangsdatum van de verjaringstermijn aan de orde is gekomen (of door [verweerders 4, 5, 6 en 7] als zodanig naar voren was gebracht).
Door niettemin bij 11 november 2011 aan te knopen - en hier in het kader van het verjaringsoordeel doorslaggevend gewicht aan toe te kennen, zonder toereikende motivering, - is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, aldus het subonderdeel.
3.30
Ook deze klachten falen. Het subonderdeel stelt met juistheid dat het aan [verweerders 4, 5, 6 en 7] was om te stellen en, indien nodig, te bewijzen dat de vorderingen van de curatoren en [eiseres 3] tot vernietiging en ontbinding van de intentieverklaringen zijn verjaard. In nr. 219 van haar memorie van antwoord tegen de curatoren heeft [verweerders 4, 5, 6 en 7] - in reactie op grief VII van de curatoren die betrekking heeft op de eiswijziging in hoger beroep - gesteld dat [A] ten minste eind 2010 bekend was met de gestelde ‘onregelmatigheden’ en [verweerders 4, 5, 6 en 7] daarvoor medeverantwoordelijk heeft gehouden. Volgens [verweerders 4, 5, 6 en 7] volgt dit, onder andere, uit de (concept)brief van 11 november 2011 en de egalisatieovereenkomst. [verweerders 4, 5, 6 en 7] heeft vervolgens gesteld dat:
“[v]anaf dat moment in ieder geval de verjaringstermijn [is] gaan lopen. Met een verjaringstermijn van drie jaren ex artikel 3:52 BW zijn de vorderingen die strekken tot (gedeeltelijke) vernietiging van bedoelde overeenkomsten verjaard. De vorderingen die strekken tot ontbinding van de overeenkomsten, waarbij een verjaringstermijn geldt van vijf jaren, zijn eveneens verjaard.”
3.31
Deze passage laat zich niet anders verstaan dan dat [verweerders 4, 5, 6 en 7] heeft gesteld dat de verjaringstermijnen van art. 3:52 lid 1 BW en art. 3:311 lid 1 BW eind 2010 dan wel op 11 november 2011 zijn gaan lopen. Daarmee is, anders dan het subonderdeel betoogt, door [verweerders 4, 5, 6 en 7] gesteld dat 11 november 2011 als aanvangsmoment voor de verjaringstermijnen heeft te gelden. Dit blijkt overigens ook uit de elders in de memorie van antwoord door [verweerders 4, 5, 6 en 7] ingenomen stellingen. Zo stelt zij in nr. 99 van haar memorie van antwoord tegen de curatoren: “[d]aarenboven geldt dat, zoals hiervoor weergegeven, de rechtsvorderingen van de curatoren zijn verjaard, althans zijn vervallen. (…).” Met de woorden “zoals hiervoor weergegeven” verwijst [verweerders 4, 5, 6 en 7] terug naar haar stellingname in de nrs. 78 t/m 85 en nr. 97 dat [A] en [eiseres 3] ( [betrokkene 1] ) eind 2010, voorafgaand aan de egalisatieovereenkomst, dan wel op 11 november 2011, de datum van de (concept)brief, reeds bekend waren met de gestelde manipulaties en malversaties. De datum van 11 november 2011 heeft derhalve als aanvangsmoment van de verjaringstermijnen deel uitgemaakt van het partijdebat. De door het subonderdeel aangevoerde omstandigheid dat de voorzitter van het hof tijdens de pleidooizitting mr. [NAAM]gevraagd te reageren op het verjaringsverweer van [verweerders 4, 5, 6 en 7] ,
maakt dit niet anders. Nu [verweerders 4, 5, 6 en 7] in haar memorie van antwoord de datum van 11 november 2011 naar voren heeft gebracht als (een van de) aanvangsmoment(en) van de verjaringstermijnen in art. 3:52 lid 1 BW en art. 3:311 lid 1 BW, hadden de curatoren en [eiseres 3] redelijkerwijs moeten begrijpen dat de vraag van de voorzitter mede op die datum/dat aanvangsmoment betrekking had. Het voorgaande brengt mee dat de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door aan te knopen bij - en doorslaggevend gewicht toe te kennen aan - de datum van 11 november 2011 als aanvangsmoment van de verjaringstermijnen, faalt.
Onderdeel IV – vernietiging of ontbinding van exitovereenkomsten
3.32
Onderdeel IV
richt zich met diverse motiveringsklachten
tegen het oordeel van het hof in rov. 4.19 t/m 4.24, meer specifiek in rov. 4.22 t/m 4.24, dat niet is gebleken van gronden voor vernietiging of ontbinding van de exitovereenkomsten [verweerder 5] en [verweerder 7] . De overwegingen van het hof luiden, voor zover thans van belang, als volgt:
“4.21 Bij de exitovereenkomsten was van de gefailleerde vennootschappen alleen [A] partij, zodat het hof ervan uitgaat dat de curatoren ten aanzien van deze vorderingen uitsluitend optreden ten behoeve van de boedel van [A] . Deze exitovereenkomsten dienen te worden aangemerkt als vaststellingsovereenkomsten. Dit is uitdrukkelijk in de overeenkomsten opgenomen en door partijen zijn niet, althans niet voldoende gemotiveerd, feiten aangevoerd die tot een andere uitleg en kwalificatie leiden. In artikel 8 van de exitovereenkomst [verweerder 7] van 6/7 december 2011 is voorts een uitdrukkelijke kwijting opgenomen, die geldt voor alle vorderingen die zijn gebaseerd op feiten die toen bekend waren en feiten die toen nog onbekend waren (dit laatste met een hier niet ter zake doende uitzondering). Er is niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.46 dat ook de exitovereenkomst [verweerder 5] in wezen geacht moet worden een dergelijke finale kwijting te bevatten, ook al is dit niet uitdrukkelijk in de overeenkomst bepaald. In beide exitovereenkomsten is voorts afstand gedaan van het recht op ontbinding en vernietiging. Deze vaststellingsovereenkomsten hebben in beginsel een finaal karakter (vgl. ECLI:NL:PHR:2018:785 onder 3.5 e.v.). Partijen hebben daarmee aanvaard dat de vaststelling mogelijk afwijkt van wat rechtens tussen hen gold en hebben daarmee in beginsel de mogelijkheid prijsgegeven om het debat al dan niet op basis van nieuwe gegevens of inzichten voort te zetten of te heropenen. De aard en strekking van deze overeenkomsten brengen met zich dat deze slechts onder bijzondere omstandigheden alsnog kunnen worden aangetast. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de wederpartij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onjuiste informatie heeft verstrekt of relevante informatie heeft verzwegen, maar of dat voldoende is hangt ook weer af van de specifieke strekking van de vaststellingsovereenkomst en van de overige omstandigheden van het geval.
4.22
Door de curatoren en [eiseres 3] zijn aan de gevorderde vernietiging en ontbinding van de exitovereenkomsten dezelfde verwijten ten grondslag gelegd als aan de gevorderde aantasting van de intentieverklaringen. Gelet op eerdergenoemde brief van 11 november 2011 waren [A] en [eiseres 3] van deze verwijten reeds op de hoogte en zijn zij dus in de wetenschap van de door hen gestelde malversaties en manipulaties de exitovereenkomsten aangegaan. Dat naar de stelling van de curatoren en [eiseres 3] nadien nieuwe feiten zijn gebleken die de gemaakte verwijten kracht bijzetten, is onvoldoende. De kern van de verwijten wordt in deze brief reeds genoemd en de curatoren en [eiseres 3] hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat door [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] bij het aangaan van de exitovereenkomsten relevante informatie is achtergehouden of dat onjuiste informatie is verstrekt waarvan [A] en [eiseres 3] nog niet op de hoogte waren. De curatoren en [eiseres 3] verwijten [verweerder 7] in dit verband het doorschuiven van de vennootschapsbelasting onder de pet te hebben gehouden, maar stellen wel dat [verweerder 5] de e-mail van [verweerder 3] van 19 december 2009 (productie 57 bij memorie van grieven) kort na het sluiten van de egalisatieovereenkomst (en dus vóór het sluiten van de exitovereenkomsten) (kennelijk aan [betrokkene 1] ) heeft overhandigd. Bovendien was dat doorschuiven van de vennootschapsbelasting ook kenbaar uit de jaarstukken van de onderneming. Verder wordt hen het antedateren van een aandeelhoudersbesluit verweten, maar ook de daaruit voortvloeiende dividendbetalingen waren [A] en [eiseres 3] gelet op de verwerking daarvan in de jaarstukken en gelet op de brief van 11 november 2011 al bekend. Dat [verweerder 3] , [verweerder 7] en [verweerder 5] privékosten zakelijk hebben geboekt bij een of meer van de werkmaatschappijen was [A] en [eiseres 3] , gelet op de brief van 11 november 2011, eveneens bekend.
4.23
Bovendien geldt dat ook indien de omvang van de malversaties en de rol van [verweerder 7] en [verweerder 5] daarbij nog niet volledig bekend waren bij [A] en [eiseres 3] omdat [verweerders 4, 5, 6 en 7] daarover geen open kaart hebben gespeeld, de omstandigheden van dit geval nu juist met zich brengen dat ook de onzekerheid daarover in de vaststellingsovereenkomsten is verdisconteerd. Hoewel [betrokkene 1] naar eigen zeggen van de curatoren en [eiseres 3] eind 2011 al wist dat er met de cijfers was gerommeld, hebben [A] en [eiseres 3] toch in december 2011 zonder nader onderzoek de exitovereenkomst [verweerder 7] gesloten. Daarin is uitdrukkelijk bepaald dat de kwijting ook geldt voor toen nog onbekende feiten. Dat er oordeelsonthoudingen door de accountant waren gegeven was al bekend (memorie van grieven onder 7.23). De kwestie van het pas in 2010 laten komen van de vennootschapsbelasting 2008 wordt ook uitdrukkelijk in de brief van 11 november 2011 genoemd. [A] en [eiseres 3] hebben er verder voor gekozen om de uitkomsten van het in de zomer van 2012 aan Foederer opgedragen onderzoek naar de omvang van de malversaties niet af te wachten, maar hebben nog lopende dat onderzoek de exitovereenkomst [verweerder 5] op 21 september 2012 gesloten. Uit dat alles kan worden afgeleid dat de exitovereenkomsten er juist toe strekten om een einde te maken aan de bestaande onzekerheid en het geschil tussen partijen over deze feiten en om definitief en finaal afscheid van elkaar te nemen, wat nader onderzoek eventueel ook zou uitwijzen.
4.24
Er is dan ook niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de beide vaststellingsovereenkomsten alsnog kunnen worden aangetast. Van een grond voor vernietiging of ontbinding van de overeenkomsten is ook overigens niet gebleken. Ook verzetten de openbare orde, de goede zeden of de eisen van redelijkheid en billijkheid zich er in het licht van de omstandigheden van het geval niet tegen dat op de kwijtingen een beroep wordt gedaan. (…).”
3.33
Het onderdeel stelt voorop dat de brief van 11 november 2011 de “spil” is in het oordeel ten aanzien van de aantasting van de vaststellingsovereenkomsten. Volgens het onderdeel komt het oordeel van het hof erop neer dat uit deze brief blijkt dat [A] op dat moment reeds van alle malversaties voldoende concreet op de hoogte was en dat dit met zich brengt dat in de exitovereenkomsten daarom kwijting is verleend voor al deze feiten.
Geklaagd wordt dat deze uitleg van de brief van 11 november 2011 en de vaststellingsovereenkomsten onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Zo zou het hof hebben miskend dat uit de brief van 11 november 2011 geen enkele verdenking blijkt jegens [verweerder 5] . Volgens het onderdeel was hier op het moment van het opstellen van de brief bij [eiseres 3] ( [betrokkene 1] ) ook geen sprake van. De brief van 11 november 2011 was gericht aan de advocaat [NAAM][verweerder 7] en zag enkel op het handelen van [verweerder 7] . De brief werd juist mede namens [verweerder 5] verstuurd. Uit die brief, die in wezen niet meer is dan een ‘stevige advocaatbrief’ die met inbreng van [verweerder 5] is opgesteld (rov. 3.14), kan daarom niet de conclusie worden getrokken dat [A] en [eiseres 3] daadwerkelijk kennis hadden van de feiten en omstandigheden die in die brief worden genoemd, zo betoogt het onderdeel.
3.34
Anders dan het onderdeel betoogt, meen ik dat de brief van 11 november 2011 niet de “spil” vormt in het oordeel over de aantasting exitovereenkomsten, maar dat het hof deze brief (slechts) als relevante factor in zijn beoordeling heeft betrokken. Dit blijkt met name uit rov. 4.23, waar het hof overweegt dat ook indien de omvang van de malversaties en de rol van [verweerder 7] en [verweerder 5] daarbij nog niet volledig bekend waren bij [A] en [eiseres 3] , omdat [verweerders 4, 5, 6 en 7] daarover geen open kaart heeft gespeeld, de omstandigheden van dit geval nu juist met zich brengen dat ook de onzekerheid daarover in de vaststellingsovereenkomsten is verdisconteerd. Deze overweging, die - zoals hierna zal blijken (zie nrs. 3.39-3.42) - in cassatie niet met succes bestreden wordt, kan de afwijzing van de vorderingen tot vernietiging of ontbinding van de exitovereenkomsten zelfstandig dragen.
3.35
Daarbij komt dat de klacht dat het hof heeft miskend dat uit de brief van 11 november 2011 geen enkele verdenking blijkt jegens
[verweerder 5]
, dient te falen. Na in rov. 3.14 te hebben vastgesteld dat de (concept)brief van 11 november 2011, met daarin door [verweerder 5] aangebrachte wijzingen (productie 17 bij de memorie van antwoord tegen de curatoren), afkomstig was van de toenmalige advocaat [NAAM][A] en [eiseres 3] en was gericht aan de advocaat [NAAM][verweerders 4, 5, 6 en 7] (in hoger beroep),
citeert het hof een aantal passages uit die brief. Eén van die passages luidt als volgt:
“Ook op andere punten is [betrokkene 1] , die (…) onder meer de financiële man is, de afgelopen twee jaar van de ene verbazing in de andere gevallen. In het zicht van de transactie van januari 2010 bleken
de andere aandeelhouders
(…) de onderneming stelselmatig te hebben leeggetrokken zonder daarbij acht te slaan op de liquiditeitspositie die nodig was om het bedrijf te kunnen runnen. Aan de andere kant is daarbij op een achteraf in de administratie zichtbare wijze geacteerd, in de vorm van managementfees en een dividendbelasting 2008, maar ook bleken er, om maar iets te noemen, privé-verbouwingen
bij de aandeelhouders
thuis te zijn gefinancierd vanuit de onderneming waarbij de facturen op projecten van [B] zijn weggeboekt. Ook is er in november 2008 dividend uitgekeerd over 2006 en 2007 zonder dat in de jaarrekening te vermelden. In totaal is er in 2008/2009 een kleine 1,7 mio uit [C] gehaald
door de aandeelhouders
, aanzienlijk meer dan de bruto-winst in 2008.” [onderstrepingen, A‑G]
3.36
Uit rov. 4.22, laatste zin blijkt dat het hof uit deze passage heeft afgeleid dat de (concept)brief van 11 november 2011 mede betrekking heeft op de door de curatoren en [eiseres 3] gestelde verwijten jegens [verweerder 5] :
“[d]at [verweerder 3] , [verweerder 7] en
[verweerder 5]
privékosten zakelijk hebben geboekt bij een of meer van de werkmaatschappijen was [A] en [eiseres 3] , gelet op de brief van 11 november 2011, eveneens bekend”. [onderstreping, A‑G]
Deze overweging is, in het licht van de hiervoor weergegeven passage uit de (concept)brief van 11 november 2011, waar herhaaldelijk wordt gesproken van “de aandeelhouders” en gelet op de door [verweerders 4, 5, 6 en 7] in haar memories van antwoord ingenomen stellingen,
niet onbegrijpelijk.
3.37
Dat de (concept)brief van 11 november 2011 mede betrekking heeft op de door [A] en [eiseres 3] ( [betrokkene 1] ) aan [verweerder 5] gemaakte verwijten, heeft het hof voorts kunnen afleiden uit de volgende in rov. 3.14 geciteerd weergegeven passage:
“[n]aar aanleiding hiervan hebben
[verweerder 5]
, [verweerder 7] en [betrokkene 1] eind 2010 de strijdbijl begraven en
de overeenkomst inzake het egaliseren van imperfecties bij de aandelenoverdracht gesloten
. (…) De doelstelling was dat de heren [verweerder 7] en
[verweerder 5]
op deze wijze schoon schip hebben gemaakt in de richting van [betrokkene 1] betreffende alle narigheid uit het verleden en onderling.” [onderstrepingen, A‑G]
Ook deze passage laat zich niet anders verstaan dan dat de brief mede betrekking heeft op verwijten aan [verweerder 5] . Daarbij valt tevens te wijzen op de door [verweerders 4, 5, 6 en 7] in haar memories van antwoord ingenomen stellingen dat de (concept)brief van 11 november 2011 aantoont wat de redenen en de strekking van de egalisatieovereenkomst zijn geweest, te weten het beslechten van de in die brief beschreven discussiepunten waarvoor [verweerder 7] en [verweerder 5] volgens [betrokkene 1] medeverantwoordelijk waren.
3.38
Tot slot kan ook het feit dat de brief afkomstig is van de toenmalige advocaat [NAAM][A] en [eiseres 3] - zoals door het hof is vastgesteld in rov. 3.14
- de conclusie van het hof rechtvaardigen dat [A] en [eiseres 3] op 11 november 2011 reeds op de hoogte waren van de in die brief genoemde - aan hun vorderingen tot vernietiging en ontbinding van de exitovereenkomsten ten grondslag gelegde - verwijten en zij de exitovereenkomsten dus in de wetenschap van de door hen gestelde malversaties en manipulaties zijn aangegaan (rov. 4.22).
3.39
Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het hof met zijn overweging (in rov. 4.23) dat [A] en [eiseres 3] ervoor hebben gekozen het Foederer-onderzoek niet af te wachten, maar nog lopende dat onderzoek de exitovereenkomst met [verweerder 5] hebben gesloten, heeft miskend dat het Foederer-onderzoek in de eerste plaats werd uitgevoerd om te voldoen aan een bewijsopdracht in de procedure tegen [verweerder 3] en daarom in het geheel niet was gericht op het handelen van [verweerder 5] .
Ook deze klacht faalt. De omstandigheid dat het Foederer-onderzoek naar eigen zeggen van de curatoren en [eiseres 3] “in de eerste plaats” werd uitgevoerd om te voldoen aan een bewijsopdracht in de procedure tegen [verweerder 3]
, laat onverlet dat [A] en [eiseres 3] ermee rekening dienden te houden dat uit dit onderzoek mogelijk ook nieuwe informatie zou blijken met betrekking tot de omvang van de gestelde manipulaties en malversaties en de rol van [verweerder 7] en [verweerder 5] daarbij. Dit geldt temeer in licht van de overige door het hof in rov. 4.23 genoemde - en in cassatie als zodanig niet bestreden - omstandigheden dat [betrokkene 1] naar eigen zeggen van de curatoren en [eiseres 3] eind 2011 al wist dat er met de cijfers was gerommeld en toen ook al ermee bekend was dat er oordeelsonthoudingen waren gegeven door de accountant.
3.40
Tot slot voert het onderdeel aan dat ook de in de (concept)brief van 11 november 2011
jegens [verweerder 7] gemaakte verwijten slechts het topje van de ijsberg vormden.
De daadwerkelijke omvang van de malversaties en het bedrog waren op dat moment nog niet bekend bij [A] en [eiseres 3] . Zoals ook in onderdeel III reeds is betoogd, is door de curatoren en [betrokkene 1] / [eiseres 3] dan ook benadrukt dat de malversaties stapsgewijs en voor een groot deel pas in een later stadium bekend zijn geworden.
Geklaagd wordt dat het hof deze stellingen niet kenbaar in zijn oordeelsvorming heeft betrokken, terwijl de ernst van de jegens [verweerder 5] en [verweerder 7] gemaakte verwijten het zeer onwaarschijnlijk maakt dat partijen hebben bedoeld de kwijtingsbepalingen de brede strekking te geven die het hof daaraan toeschrijft (naar ik begrijp in rov. 4.23, slot). Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof ook in dat licht onbegrijpelijk is.
3.41
Ook deze motiveringsklachten falen. In rov. 4.22 overweegt het hof dat de kern van de door de curatoren en [eiseres 3] aan de gevorderde vernietiging en ontbinding van de exitovereenkomsten ten grondslag gelegde verwijten reeds in de brief van 11 november 2011 wordt genoemd. Het hof overweegt voorts dat de curatoren en [eiseres 3] onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat door [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] bij het aangaan van de exitovereenkomsten relevante informatie is achtergehouden of dat onjuiste informatie is verstrekt waarvan [A] en [eiseres 3] nog niet op de hoogte waren. Vervolgens overweegt het hof in rov. 4.23 dat bovendien geldt “dat ook indien de omvang van de malversaties en de rol van [verweerder 7] en [verweerder 5] daarbij nog niet volledig bekend waren bij [A] en [eiseres 3] , omdat [verweerders 4, 5, 6 en 7] daarover geen open kaart hebben gespeeld”, de omstandigheden van dit geval nu juist met zich brengen dat ook de onzekerheid daarover in de vaststellingsovereenkomsten is verdisconteerd. De omstandigheden die het hof in dit verband van belang acht, zijn:
- dat naar eigen zeggen van de curatoren en [eiseres 3] , [betrokkene 1] eind 2011 al wist dat er met de cijfers was gerommeld;
- dat [A] en [eiseres 3] desalniettemin in december 2011, zonder nader onderzoek, de exitovereenkomst [verweerder 7] hebben gesloten;
- dat in die exitovereenkomst nadrukkelijk is bepaald dat de kwijting ook geldt voor toen nog onbekende feiten;
- dat toen al bekend was dat er oordeelsonthoudingen door de account waren gegeven (memorie van grieven van de curatoren, nr. 7.23);
- dat de kwestie van het pas in 2010 laten komen van de vennootschapsbelasting 2008 ook uitdrukkelijk in de brief van 11 november 2011 wordt genoemd;
- dat [A] en [eiseres 3] er verder voor hebben gekozen om de uitkomsten van het in de zomer van 2012 aan Foederer opgedragen onderzoek naar de omvang van de malversaties niet af te wachten, maar nog lopende dat onderzoek de exitovereenkomst [verweerder 5] op 21 september 2012 hebben gesloten.
Uit deze omstandigheden leidt het hof af dat de exitovereenkomsten er juist toe strekten om een einde te maken aan de bestaande onzekerheid en het geschil tussen partijen over deze feiten en om definitief en finaal afscheid van elkaar te nemen, wat nader onderzoek ook zou uitwijzen.
3.42
Met deze oordelen heeft het hof het betoog van de curatoren en [eiseres 3] dat zij op 11 november 2011 nog niet bekend waren met de omvang van de gestelde malversaties en het bedrog, nadrukkelijk in zijn beoordeling betrokken. Mede gelet op de hiervoor in nr. 3.41 vermelde omstandigheden en de specifieke strekking van de kwijtingsbepalingen in de exitovereenkomsten (namelijk ook voor toen nog onbekende feiten), is de verwerping van dit betoog ook zeker niet onbegrijpelijk te noemen.
3.43
De slotsom luidt dan ook dat onderdeel IV dient te falen.
Onderdeel V – belang [eiseres 3] bij vernietiging of ontbinding van intentieverklaringen
3.44
Onderdeel V
richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.17 dat [eiseres 3] geen zelfstandig belang heeft bij nietigverklaring, vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen. Rov. 4.17 luidt als volgt:
“Voor [eiseres 3] geldt dat de intentieverklaringen door de leveringsakte, die tevens als definitieve koopovereenkomst dient te worden aangemerkt, als zelfstandige overeenkomst hun kracht hebben verloren, nu ze naar de bedoeling van partijen deel zijn gaan uitmaken van de definitieve koopovereenkomst. Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft [A] daarbij de namens haar bij de intentieverklaringen aangegane rechtshandelingen bekrachtigd. Bij de definitieve koopovereenkomst is [eiseres 3] geen partij. Reeds om die reden heeft zij geen zelfstandig belang bij nietigverklaring, vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen en dienen haar daarop gerichte vorderingen te worden afgewezen.”
3.45
Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Daartoe wordt aangevoerd dat dit oordeel ‘wonderlijke gevolgen’ heeft voor [eiseres 3] , omdat:
“[d]e bekrachtiging door [A] volgens het hof tot gevolg heeft dat de intentieverklaringen hun zelfstandige betekenis verloren en dat zij in wezen zijn vervangen door de definitieve koopovereenkomst. Om deze reden kan [eiseres 3] volgens het hof geen aantasting van de intentieverklaringen vorderen. Tegelijkertijd kan [eiseres 3] geen aantasting van de definitieve koopovereenkomst vorderen, omdat zij daarbij geen partij is. De bekrachtiging van de intentieverklaringen, een eenzijdige door [A] verrichte rechtshandeling, zou daarmee tot gevolg hebben dat de gevolgen van de intentieverklaringen, na ‘incorporatie’ daarvan in de definitieve koopovereenkomst voor [eiseres 3] bindend zijn geworden.”
Geklaagd wordt dat deze uitkomst, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel zijn voor [eiseres 3] na het sluiten van de definitieve koopovereenkomst ‘twee smaken’ denkbaar. Óf [eiseres 3] moet rechtstreeks aantasting van de definitieve koopovereenkomst kunnen vorderen (omdat zij daar wel degelijk belang bij heeft, ondanks dat zij geen partij is bij die overeenkomst), óf zij moet, ook na het sluiten van de definitieve koopovereenkomst door [A] , onverminderd op kunnen komen tegen de intentieverklaringen, aldus het onderdeel.
Zoals blijkt uit het volgende, gaat het onderdeel hier uit van een te beperkt smakenpalet en faalt het.
3.46
Op te merken is allereerst dat de weergave van het oordeel van het hof in de procesinleiding (nr. 5.2) niet geheel strookt met hetgeen het hof in rov. 4.17 daadwerkelijk heeft overwogen. Zo heeft het hof in rov. 4.17 niet overwogen dat de bekrachtiging door [A] tot gevolg heeft dat de intentieverklaringen “hun zelfstandige betekenis verloren” en dat zij “in wezen zijn vervangen door de definitieve koopovereenkomst”, maar dat de intentieverklaringen door de leveringsakte, die tevens als definitieve koopovereenkomst dient te worden aangemerkt, “als zelfstandige overeenkomst hun kracht hebben verloren, nu ze naar de bedoeling van partijen deel zijn gaan uitmaken van de definitieve koopovereenkomst.”
3.47
Ik begrijp het oordeel in rov. 4.17 zo, dat [eiseres 3] :
- geen nietigverklaring, vernietiging of ontbinding van de
definitieve koopovereenkomst
kan vorderen, omdat [eiseres 3] daarbij geen partij is en de relevante wettelijke bepalingen - dat zijn hier, gelet ook op rov. 4.11-4.14, alleen nog art. 3:44 BW (bedrog), art. 6:228 BW (dwaling) en art. 6:265 BW (tekortkoming in de nakoming) - dat wel vergen om daarop een beroep te kunnen doen;
- geen nietigverklaring, vernietiging of ontbinding van de
intentieverklaringen
kan vorderen op grond van die genoemde wettelijke bepalingen, omdat [eiseres 3] daarbij geen zelfstandig belang heeft, gelet op de door het hof in rov. 4.17, eerste t/m derde zin genoemde omstandigheden (erop neerkomend dat die intentieverklaringen door de leveringsakte, die tevens als definitieve koopovereenkomst dient te worden aangemerkt, als zelfstandige overeenkomst hun kracht hebben verloren, nu ze naar de bedoeling van partijen deel zijn gaan uitmaken van de definitieve koopovereenkomst, waarbij [eiseres 3] dus geen partij is en waarbij [A] de namens haar bij de intentieverklaringen aangegane rechtshandelingen heeft bekrachtigd).
3.48
De overwegingen in rov. 4.17, eerste t/m derde zin dienen te worden bezien in samenhang met: de in rov. 3.6 t/m 3.11 door het hof vastgestelde relevante feiten; de vorderingen van [eiseres 3] , zoals weergegeven in rov. 4.8;
en rov. 4.10, waarnaar het hof in rov. 4.17, derde zin verwijst met de woorden “[z]oals hiervoor weergegeven”. In rov. 4.10 overweegt het hof, in cassatie onbestreden:
- dat ten tijde van het aangaan van de intentieverklaringen [A] nog niet was opgericht;
- dat in intentieverklaring I de intentie wordt uitgesproken dat een door [verweerster 6] , [eiseres 3] en [verweerster 4] op te richten vennootschap uiteindelijk als koper van de aandelen zal gaan optreden en daarin wordt gerefereerd aan een nog te sluiten definitieve koopovereenkomst;
- dat in intentieverklaring II is overeengekomen dat [verweerster 4] , [eiseres 3] en [verweerster 6] gezamenlijk de [A] zullen oprichten en daarin eveneens wordt gerefereerd aan een nog te sluiten definitieve koopovereenkomst;
- dat [A] op 21 januari 2010 is opgericht, waarna op 27 januari 2010 de door [verweerders 1, 2 en 3] gehouden aandelen in [B] , [C] en [D] aan [A] zijn geleverd;
- dat deze leveringsakte blijkens haar in rov. 3.11 opgenomen tekstgedeelte tevens moet worden aangemerkt als de vastlegging van de definitieve koopovereenkomst waaraan in de intentieverklaringen is gerefereerd, waarbij de inhoud van de intentieverklaringen in de definitieve koopovereenkomst is geïncorporeerd (zie ook randnummer 11.3 van de memorie van grieven van de curatoren);
- dat ook uit de e-mail van [G] aan de notaris van 3 december 2009 volgt dat dit de bedoeling van partijen was (rov. 3.9);
- dat [A] daarmee de voor haar als besloten vennootschap in oprichting aangegane intentieverklaringen heeft bekrachtigd (vgl. o.a. het bepaalde in art. 2:203 BW).
3.49
Verder is vermeldenswaardig dat het hof in rov. 4.11 overweegt dat de curatoren en [eiseres 3] geen nietigverklaring, vernietiging of ontbinding hebben gevorderd van
de definitieve koopovereenkomst
, wat de vraag doet rijzen naar welk belang zij hebben bij vernietiging of ontbinding van
de intentieverklaringen
. Nu de intentieverklaringen evenwel onderdeel zijn gaan uitmaken van de definitieve koopovereenkomst (rov. 4.10 jo. 3.9 en 3.11), gaat het hof ervan uit dat de curatoren en [eiseres 3] met de gevorderde vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen “ook (of, beter gezegd: eigenlijk) het oog hebben gehad op de definitieve koopovereenkomst”, waarbij het hof betrekt dat dit ook voor de wederpartij ( [verweerders 4, 5, 6 en 7] ) voldoende kenbaar was.
3.50
Voor zover het onderdeel (in het bijzonder nrs. 5.2-5.3) al zo moet worden begrepen dat het een klacht bevat met de strekking dat het hof in rov. 4.17 heeft miskend dat het zijn van partij geen in beginsel ‘hard’ vereiste is voor een geslaagd beroep op vernietiging of ontbinding van de definitieve koopovereenkomst op grond van art. 3:44 BW of art. 6:228 BW dan wel art. 6:265 BW, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het zijn van partij bij de overeenkomst is daarvoor in beginsel wel vereist.
Niet valt in te zien, en het onderdeel licht ook niet toe, waarom dat in dit geval anders zou zijn, mede gelet op nrs. 3.46-3.49. Voor zover het onderdeel betoogt dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is, stuit deze klacht - zonder verwijzingen naar vindplaatsen in gedingstukken uit feitelijke instanties - op het voorgaande af. Daarbij zij mede aangetekend dat in cassatie niet specifiek wordt geklaagd over de vaststelling van het hof in rov. 4.17, derde zin: nr. 5.3 bevestigt veeleer dat [eiseres 3] “geen partij is bij die overeenkomst”.
3.51
Voor zover het onderdeel (in die nrs. 5.2-5.3) klaagt dat de door het hof bereikte uitkomst dat [eiseres 3] geen zelfstandig belang heeft bij nietigverklaring, vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen, onbegrijpelijk is, loopt dit stuk op het feit dat die uitkomst logisch volgt uit hetgeen het hof overweegt in rov. 4.17, eerste t/m derde zin (te bezien in samenhang met de in rov. 3.6 t/m 3.11 vastgestelde relevante feiten, de vorderingen van [eiseres 3] als weergegeven in rov. 4.8,
en rov. 4.10), waarover nrs. 3.46-3.49. Daarbij zij mede aangetekend dat het onderdeel ook hier niet verwijst naar vindplaatsen in gedingstukken uit feitelijke instanties en dat, naar het hof nadrukkelijk onderkent in rov. 4.17, de situatie die ontstond met de definitieve koopovereenkomst (waarbij [eiseres 3] dus geen partij was, en waarbij [A] de namens haar bij de intentieverklaringen aangegane rechtshandelingen heeft bekrachtigd, waardoor de intentieverklaringen als zelfstandige overeenkomst hun kracht hebben verloren nu ze deel zijn gaan uitmaken van de definitieve koopovereenkomst, waarvan vernietiging of ontbinding niet aan de orde is) juist conform de bedoeling van partijen was, waaronder dus [eiseres 3] . Waarom het hof aldus blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, wordt in het onderdeel, zo het daarover klaagt, niet (kenbaar) uiteengezet. Dat daarvan sprake zou zijn, valt, zonder toelichting (die dus ontbreekt) en mede gelet op nr. 3.50, ook niet in te zien.
3.52
Overigens maakt het cassatiemiddel verder ook niet duidelijk, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in gedingstukken uit feitelijke instanties, welk belang [eiseres 3] dan zou hebben bij aantasting van de definitieve koopovereenkomst en/of de intentieverklaringen.
3.53
Voor zover de klachten betrekking hebben op de afwijzing van de vorderingen van [eiseres 3] jegens
[verweerders 4, 5, 6 en 7]
, geldt bovendien dat deze ook falen wegens gebrek aan belang. Zoals blijkt uit de bespreking van onderdeel III (zie nrs. 3.16-3.31), klagen de curatoren en [eiseres 3] in cassatie tevergeefs over het oordeel van het hof dat hun vorderingen jegens [verweerders 4, 5, 6 en 7] tot nietigverklaring, vernietiging en ontbinding van de intentieverklaringen zijn verjaard (rov. 4.18). Dit oordeel kan de afwijzing van de vorderingen van [eiseres 3] jegens
[verweerders 4, 5, 6 en 7]
reeds zelfstandig dragen.
Onderdeel VI – interne bestuurdersaansprakelijkheid
3.54
Onderdeel VI
richt zich tegen rov. 4.47 jo. 4.32, waarin het hof de door de curatoren op interne bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering tot een verklaring voor recht dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] een persoonlijk ernstig verwijt treft, afwijst omdat de curatoren niet aan hun stelplicht hebben voldaan. In rov. 4.47 overweegt het hof daartoe het volgende:
“4.47 De op interne bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering tot een verklaring voor recht dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] een persoonlijk ernstig verwijt treft, stuit ook af op de stelplicht. Het had op de weg van de curatoren gelegen om concreet te stellen welk (persoonlijk ernstig) verwijt wegens welk handelen of nalaten aan welke bestuurder van welke vennootschap wordt gemaakt, zodat voor de wederpartij voldoende duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. Nu de curatoren dat niet, althans niet voldoende concreet en gemotiveerd, hebben gedaan zal ook deze vordering worden afgewezen. Voor zover de curatoren bedoeld hebben aan deze vordering ten grondslag te leggen dat er te hoge dividenduitkeringen zijn gedaan, stuit dat af op hetgeen daarover reeds bij de beoordeling van de vorderingen onder Il.a. en Il.b. is overwogen. Voor zover de curatoren daaraan de ten behoeve van [A] aangegane lening bij Rabobank ten grondslag hebben gelegd, hebben zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Uit die stelling volgt onvoldoende in hoeverre [verweerders 4, 5, 6 en 7] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor zover de curatoren aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] winst uit 2008 hebben doorgeschoven naar 2009 valt, zonder nadere motivering (die ontbreekt), niet in te zien welke schade welke vennootschap waarvan zij op dat moment bestuurder waren daardoor heeft geleden en waarom hen hiervan ten opzichte van deze vennootschap een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De vorderingen van de curatoren onder IV.a. en IV.b. en die van [eiseres 3] zoals weergegeven in rov. 4.43 zullen dus worden afgewezen.”
3.55
Met betrekking tot het verwijt van de curatoren dat er te hoge dividenduitkeringen zouden zijn gedaan, verwijst het hof in rov. 4.47, vierde zin terug naar hetgeen “daarover reeds bij de beoordeling van de vorderingen onder Il.a. en Il.b. is overwogen.” Hoewel het hof daarbij geen concrete rechtsoverweging noemt, doelt het hof hiermee naar ik begrijp op zijn overwegingen in rov. 4.32. Die rov. 4.32 ziet op (de afwijzing van) de vordering van de curatoren onder II.b. (zoals weergegeven in rov. 4.29) om, voor zover het hof van oordeel is dat de vermeende aandeelhoudersbesluiten van 1 december 2008, 15 mei 2009, 6 augustus 2009 en 7 augustus 2009 niet nietig zijn (zie daarvoor de vordering onder II.a.; rov. 4.29), voor recht te verklaren dat de dividenduitkeringen en onttrekkingen die daarop zijn gebaseerd, “onrechtmatig zijn tegenover de curatoren, dan wel dat er in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 2:216 lid 2 BW en [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] op deze voet hoofdelijk verbonden zijn voor een bedrag van € 1.387.400 (…), althans het (faillissements)tekort, vermeerderd met de wettelijke rente.” In rov. 4.32 overweegt het hof als volgt:
“4.32 De vorderingen betreffen de besluiten die zijn genomen door de aandeelhouders van [C] en [B] . Voor zover de vorderingen erop zijn gebaseerd dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] als bestuurder van [C] en [B] aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:216 lid 2 en 3 BW geldt het volgende. Artikel 2:216 lid 2 en 3 BW zijn in werking getreden op 1 oktober 2012. Op grond van het volgens artikel V.1 van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht dienovereenkomstig toepasselijke artikel 79 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet (waaronder de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid. Dit betekent dat de aandeelhoudersbesluiten die alle dateren van vóór 1 oktober 2012 nog niet aan het goedkeuringsvereiste van artikel 2:216 lid 2 BW waren onderworpen en dat de bestuurders van [C] vanwege deze aandeelhoudersbesluiten niet later alsnog op grond van artikel 2:216 lid 3 BW kunnen worden aangesproken. Uit de stellingen in hoger beroep voor zover voldoende kenbaar aan deze vordering ten grondslag gelegd, volgt dat de vorderingen op grond van onrechtmatige daad wegens de aandeelhoudersbesluiten ook uitsluitend zien op de hoedanigheid van [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] als bestuurders. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien op welke grond de bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door de aandeelhouders genomen besluiten. Dat geldt ook voor zover de curatoren bedoeld hebben om hierop een vordering wegens interne bestuurdersaansprakelijkheid te baseren.”
3.56
Het onderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 4.47 jo. 4.32 dat, kort gezegd, de curatoren niet, althans niet voldoende concreet en gemotiveerd, hebben gesteld welk persoonlijk ernstig verwijt welke bestuurder wordt gemaakt, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
Geklaagd wordt dat het hof niet met deze enkele overweging kon volstaan, omdat de curatoren op verschillende plekken (in hun memorie van grieven) gemotiveerd hebben gesteld welke concrete feiten een ernstig verwijt jegens de bestuurders opleveren:
a. zo hebben de curatoren in hun memorie van grieven aan de op bestuurdersaansprakelijkheid gegronde vordering expliciet het bedrog en het bewuste verzwijgen van de malversaties ten grondslag gelegd;
b. voorts levert volgens de curatoren ook het belasten van de vennootschap met een bancaire lening van € 3.600.000,- een ernstig verwijt op;
c. ook het in strijd met art. 2:216 BW faciliteren van onttrekkingen aan de vennootschap levert volgens de curatoren een ernstig verwijt aan het bestuur op, zeker als er sprake is van een personele unie tussen aandeelhouder en bestuur.
3.57
Ten aanzien van de onder c genoemde omstandigheid die volgens de curatoren een ernstig verwijt oplevert, het in strijd met art. 2:216 BW faciliteren van onttrekkingen aan de vennootschap, wordt in nr. 6.3 van de procesinleiding onderkend dat het hof daaraan in rov. 4.32 wel een overweging heeft gewijd. Betoogd wordt echter dat het oordeel in rov. 4.32 “dat niet valt in te zien op welke grond de bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door de aandeelhouders genomen besluiten”, onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom het door de bestuurders uitvoeren van de aandeelhoudersbesluiten geen onbehoorlijk bestuur zou kunnen opleveren. Ook wanneer bestuurders een aandeelhoudersbesluit uitvoeren hebben zij een eigen verantwoordelijkheid om in het belang van de vennootschap te handelen en het veronachtzamen van die verantwoordelijkheid kan, wanneer dit een ernstig verwijt oplevert, grond zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid, zo betoogt het onderdeel. De curatoren hebben (in hun memorie van grieven) dan ook betoogd dat het doen van de bedoelde uitkeringen een ernstig persoonlijk verwijt jegens de bestuurders oplevert.
3.58
Bij de beoordeling van de klachten dient tot uitgangspunt hetgeen hiervoor in nr. 3.2 is opgemerkt over wat het hof in rov. 4.3 en 4.6 heeft overwogen over (de uitleg van) de gedingstukken in hoger beroep. Verder geldt, als eerder opgemerkt (zie nr. 3.6), dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en in cassatie daarom slechts op onbegrijpelijkheid kan worden getoetst. Met betrekking tot de vraag hoe rov. 4.47 zich verhoudt ten opzichte van de daaraan voorafgaande overwegingen in rov. 4.42-4.46, merk ik op dat het hof met het woord “ook” in rov. 4.47, eerste zin
verwijst naar zijn overwegingen in rov. 4.45, laatste twee zinnen, die eveneens op de stelplicht zien. In rov. 4.45 overweegt het hof dat, voor zover de curatoren met hun vordering onder IV.b. tevens een verklaring voor recht hebben gevorderd dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] onrechtmatig hebben gehandeld “jegens [A] en haar crediteuren”, zij kennelijk bedoeld hebben een zogenoemde ‘Peeters/Gatzen’-vordering in te stellen (rov. 4.45, eerste zin). In de laatste twee zinnen van rov. 4.45 overweegt het hof, in essentie, dat deze vordering afstuit op de stelplicht. Het hof overweegt daartoe dat indien een curator een dergelijke vordering jegens een derde instelt, hij voldoende feiten en omstandigheden zal dienen te stellen die tot de conclusie leiden dat zich een ‘Peeters/Gatzen’-situatie voordoet.
Nu de curatoren dat niet hebben gedaan, kan de gevorderde verklaring voor recht, voor zover deze ziet op een onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers, reeds om die reden niet worden gegeven. Met zijn overweging in rov. 4.47, eerste zin dat de op interne bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering van de curatoren tot een verklaring voor recht dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] een persoonlijk ernstig verwijt treft (onder IV.b.; rov. 4.42) “ook” afstuit op de stelplicht, verwijst het hof dus terug naar deze overwegingen in rov. 4.45, slot.
3.59
Terugkerend naar het onderdeel, merk ik verder nog op dat in cassatie niet wordt bestreden het oordeel in rov. 4.47, voorlaatste zin dat “[v]oor zover de curatoren aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] winst uit 2008 hebben doorgeschoven naar 2009, zonder nadere motivering (die ontbreekt), niet [valt] in te zien welke schade welke vennootschap waarvan zij op dat moment bestuurder waren daardoor heeft geleden en waarom hen hiervan ten opzichte van deze vennootschap een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.” De hiervoor in nr. 3.56 onder a t/m c weergegeven (beweerdelijk) door de curatoren ingenomen stellingen,
zien daarop niet. Met het oog op de beoordeling van de voorgedragen rechts- en motiveringsklachten, loop ik de bedoelde stellingen onder a t/m c afzonderlijk langs.
a.
het bedrog en het bewuste verzwijgen van de malversaties
3.60
Het onderdeel stelt (in nr. 6.2) dat de curatoren in hun memorie van grieven aan hun op bestuurdersaansprakelijkheid gegronde vordering “het bedrog en het bewuste verzwijgen van de malversaties” ten grondslag hebben gelegd. Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar nr. 4.38 van de memorie van grieven van de curatoren:
“4.38. Curatoren benadrukken óók dat [verweerster 6] c.s. en [verweerders 4, 5, 6 en 7] de ernst, de omvang én hun betrokkenheid bij de malversaties en het bedrog in hun hoedanigheid van bestuurder van [A] vóór of tijdens het sluiten van de egalisatieovereenkomst en de exit-overeenkomsten bewust hebben verzwegen, waarmee zij hun taak op onbehoorlijke wijze hebben vervuld. Door dit bedrog en het bewuste verzwijgen daarvan kan tevens gesproken worden van een ernstig persoonlijk verwijt waardoor de bestuurders [verweerder 7] en [verweerder 5] in privé zijn aan te spreken op de voet van artikel 6:162 BW juncto 2:9 BW en 2:11 BW.”
3.61
In het licht van deze summiere, nauwelijks tot niet onderbouwde stelling van de curatoren, die overigens lijkt te zien op bestuurdersaansprakelijkheid jegens [A] , is het oordeel in rov. 4.47, eerste t/m derde zin dat de curatoren niet, althans niet voldoende concreet en gemotiveerd hebben gesteld welk (persoonlijk ernstig) verwijt wegens welk handelen of nalaten aan welke bestuurder wordt gemaakt, zodat voor de wederpartij voldoende duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren, niet onbegrijpelijk. Daarbij zij opgemerkt dat deze stelling onderdeel is van hoofdstuk 4 van de memorie van grieven van de curatoren, dat niet de (als zodanig geduide) grieven zelf bevat maar een deel van “de feiten en omstandigheden chronologisch op een rij”
(zie ook rov. 4.3), en dat ik in de memories van antwoord niet een kenbaar op nr. 4.38 van de memorie van grieven van de curatoren toegespitst verweer zijdens [verweerders 4, 5, 6 en 7] heb kunnen traceren (het onderdeel wijst daarop ook niet).
b.
het belasten van [A] met een bancaire lening
3.62
Het onderdeel stelt verder (in nr. 6.2) dat de curatoren hebben aangevoerd dat het belasten van de vennootschap ( [A] ) met een bancaire lening van € 3.600.000,- een ernstig verwijt van [verweerders 4, 5, 6 en 7] oplevert. Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar nr. 4.39 van de memorie van grieven van de curatoren:
“4.39. Curatoren stellen tevens dat [verweerster 6] c.s. en [verweerders 4, 5, 6 en 7] op grond van de artikelen 6:162 jo. 2:9 BW en 2:11 BW zijn aan te spreken voor hun onbehoorlijk bestuur van [A] door deze vennootschap willens en wetens te belasten met een bancaire lening bij de Rabobank van afgerond € 3.600.000,-, terwijl zij wisten van de oordeelsonthoudingen en de ernstige boekhoudkundige ongeregeldheden en hierover gezwegen hebben. (…).”
3.63
Op deze stelling, die net als de stelling onder a. lijkt te zien op bestuurdersaansprakelijkheid jegens [A] , respondeert het hof niet alleen in rov. 4.47, eerste t/m derde zin, maar ook (expliciet) in rov. 4.47, vijfde en zesde zin. Daar overweegt het hof dat de curatoren deze stelling onvoldoende hebben onderbouwd, omdat daaruit onvoldoende volgt in hoeverre [verweerders 4, 5, 6 en 7] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor zover het hof hiermee bedoelt dat de door de curatoren gestelde omstandigheden dat [verweerders 4, 5, 6 en 7] als bestuurders van [A] “wisten van de oordeelsonthoudingen en de ernstige boekhoudkundige ongeregeldheden en hierover gezwegen hebben” onvoldoende concreet zijn om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [verweerders 4, 5, 6 en 7] wat betreft het aangaan van de bancaire lening een ernstig verwijt kan worden gemaakt (in de zin van art. 2:9 BW en art. 2:11 BW), is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Daarbij betrek ik ook hier dat deze stelling onderdeel is van hoofdstuk 4 van de memorie van grieven van de curatoren, dat dus niet de (als zodanig geduide) grieven zelf bevat maar een deel van “de feiten en omstandigheden chronologisch op een rij”
(zie ook weer rov. 4.3), en dat ik in de memories van antwoord niet een kenbaar op nr. 4.39 van de memorie van grieven van de curatoren toegespitst verweer zijdens [verweerders 4, 5, 6 en 7] heb kunnen traceren (het onderdeel wijst daarop ook niet).
3.64
Bij de hiervoor onder a. en b. bedoelde stellingen kan men zich overigens nog afvragen wat de curatoren ermee zouden zijn opgeschoten indien het hof hier wel in de motivering van zijn oordeel zou zijn tekortgeschoten. Uit de bespreking van onderdeel IV blijkt immers dat rov. 4.23 jo. 4.21, waarin het hof oordeelt over de aard en (ruime) strekking van de kwijtingsbepalingen in de beide exitovereenkomsten, stand houden in cassatie. Nu de stellingen van de curatoren in de nrs. 4.38-4.39 van hun memorie van grieven kennelijk (uitsluitend) zien op de aansprakelijkheid van [verweerders 4, 5, 6 en 7] jegens [A] , ligt het in de lijn der verwachting dat [verweerders 4, 5, 6 en 7] hiervoor op grond van de exitovereenkomsten gekweten is jegens de curatoren (in het faillissement van [A] ).
c.
het in strijd met art. 2:216 BW faciliteren van onttrekkingen aan de vennootschap
3.65
Tot slot stelt het onderdeel (in de nrs. 6.2-6.3) dat de curatoren hebben betoogd dat ook het in strijd met art. 2:216 BW faciliteren van onttrekkingen aan de vennootschap (d.m.v. dividenduitkeringen) een (persoonlijk) ernstig verwijt aan de bestuurders oplevert. Voor de vindplaats van deze stelling wordt in nr. 6.3 van het onderdeel verwezen naar de nrs. 6.39-6.45 van de memorie van grieven van de curatoren:
“
Grief II c.
6.39
Ten onrechte oordeelt de rechtbank in rechtsoverweging 4.15. dat de vorderingen niet op onrechtmatige daad gebaseerd kunnen worden én dat de stelling van eiseres in eerste aanleg, dat de gewraakte dividenduitkeringen en managementvergoedingen bedrijfseconomisch onverantwoord waren, toen daartoe alsnog werd besloten, onvoldoende onderbouwd is.
6.40
Curatoren persisteren in hun stellingen dat de onttrekkingen en het op oneigenlijke wijze afromen van winst er toe hebben geleid dat de verkopende oud-aandeelhouders met name [C] hebben ‘uitgehold’ als financieel gewin ten faveure van zichzelf. Deze onttrekkingen waren verre van economisch verantwoord en bedroegen afgerond liefst € 1.387.400,- (geantedateerd en verhuld). Mede hierdoor is een groot liquiditeitstekort ontstaan van afgerond € 1.700.000,- aan werkkapitaal per ultimo 2009. [betrokkene 1] heeft dit liquiditeitstekort bloot gelegd in zijn Financiële Analyse, welke door registeraccountant [betrokkene 2] als opvolger van de ernstig wanpresterende accountant [betrokkene 3] is gevalideerd (zie prod. 78 en 79).
6.41.
Uit het bovenstaande blijkt dat de verkopers ter zake van [C] en [B] in 2008 een bedrag van € 720.000,- aan dividenden hebben uitgekeerd en een bedrag van € 547.000,- aan vermeende bijzondere management vergoedingen. In 2009 is hier nog een bedrag van € 120.000,- bij gekomen. Hierdoor was met name [C] al direct gemankeerd en kampte met liquiditeitstekorten. Hierdoor moest de vennootschapsbelasting zelfs worden doorgeschoven, omdat er onvoldoende middelen waren vanwege de onttrekkingen. Dit zijn onmiskenbaar besluiten waarvan het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (vergelijk artikel 2:216 lid 2 BW). Gevolg hiervan is dat de bestuurders jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden is voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering (vergelijk artikel 2:216 lid 3 BW). Curatoren verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 waarin is bepaald dat het ‘leegtrekken’ van een vennootschap in de wetenschap dat daardoor liquiditeitsproblemen kunnen ontstaan onrechtmatig is tegenover de crediteuren van die vennootschap.
6.42.
Reeds hierom stellen curatoren dat er ook sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur bij de werkmaatschappijen. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder diezelfde omstandigheden hebben gehandeld als de bestuurders van de werkmaatschappijen. Er is in het vooruitzicht van een aandelentransactie middels malverserend handelen veel te veel dividend uitgekeerd, terwijl uit de jaarrekening niet bleek dat deze uitkeringen geoorloofd waren en er onvoldoende vrije reserves aanwezig waren. Eerder is ook benadrukt dat er winst is afgeroomd in afwijking van de bestaande aandelenratio’s en ook dit is in strijd met de statuten van [C] en [B] (productie 98).
6.43.
Ter nadere adstructie verwijzen curatoren ook naar artikel 20 lid 3 van de statuten van [C] alwaar is bepaald dat de uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. Deze jaarrekening is echter pas op 7 augustus 2009 vastgesteld en op 20 augustus 2009 gedeponeerd. De malversaties ter zake van het afromen van de winst hebben echter begin 2009 plaatsgevonden. Mede hierom kan gesproken worden van onbehoorlijk bestuur van [verweerster 1] c.s., [verweerster 6] c.s. en [verweerders 4, 5, 6 en 7] Hen treft aldus als bestuurders van de werkmaatschappijen een ernstig persoonlijk verwijt in de zin van art. 2:9 en 2:11 BW, waardoor [verweerder 3] , [verweerder 7] en [verweerder 5] mede in privé zijn aan te spreken. De correspondentie omtrent het doen van onttrekkingen in afwijking met de bestaande aandelenratio’s en het opstellen van valse facturen ter zake van managementfees laten geen andere conclusie toe.
6.44
Curatoren vorderen op grond van het bovenstaande in het petitum een verklaring voor recht dat de bestuurders van de werkmaatschappijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle geleden en nog te lijden schade van curatoren. Eenzelfde verklaring van recht wordt gevorderd ter zake [verweerster 6] c.s. en [verweerders 4, 5, 6 en 7] in hun hoedanigheid van (oud-)bestuurder van [A] .
6.45
Reeds hierom oordeelt de rechtbank onjuist in rechtsoverweging 4.16. dat alle vorderingen tot terugbetaling van de dividenden en managementvergoedingen dienen te worden afgewezen.”
3.66
Gemakshalve herhaal ik hier dat het hof in rov. 4.47, vierde zin overweegt dat voor zover de curatoren bedoeld hebben aan de op interne bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering tot een verklaring voor recht ten grondslag te leggen dat er te hoge dividenduitkeringen zijn gedaan, dit afstuit op hetgeen daarover reeds bij de beoordeling van de vorderingen onder II.a. en II.b. is overwogen. Zoals gezegd, doelt het hof daarmee op rov. 4.32. Deze rechtsoverweging ziet op (de afwijzing van) de vordering van de curatoren onder II.b. (rov. 4.29) om, voor zover het hof van oordeel is dat de vermeende aandeelhoudersbesluiten van 1 december 2008, 15 mei 2009, 6 augustus 2009 en 7 augustus 2009 niet nietig zijn (zoals gevorderd onder II.a), voor recht te verklaren dat de dividenduitkeringen en onttrekkingen die daarop zijn gebaseerd, “onrechtmatig zijn tegenover de curatoren, dan wel dat er in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 2:216 lid 2 BW en [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] op deze voet hoofdelijk verbonden zijn voor een bedrag van € 1.387.400 (…), althans het (faillissements)tekort, vermeerderd met de wettelijke rente.” Hieruit blijkt dat in rov. 4.32 alleen ter beoordeling voorlag een beroep van de curatoren op (i) een onrechtmatige daad van [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] “tegenover de curatoren” en (ii) schending van “het bepaalde in artikel 2:216 lid 2 BW.” Daarbij geldt dat die vorderingen niet zijn gebaseerd op aansprakelijkheid van [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] jegens [A] , maar op hun aansprakelijkheid jegens de werkmaatschappijen [C] en [B] (rov. 4.32, eerste en tweede zin). Met betrekking tot het onder (ii) bedoelde beroep op schending van het bepaalde in art. 2:216 lid 2 BW, overweegt het hof in rov. 4.32, derde t/m vijfde zin dat de desbetreffende aandeelhoudersbesluiten alle dateren van vóór 1 oktober 2012, de datum van inwerkintreding van art. 2:216 lid 2 en 3 BW als gevolg van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Volgens het hof geldt op grond van het toepasselijke overgangsrecht dat deze besluiten nog niet aan het goedkeuringsvereiste van art. 2:216 lid 2 BW waren onderworpen en dat de bestuurders van [C] vanwege deze aandeelhoudersbesluiten niet later alsnog op grond van art. 2:216 lid 3 BW kunnen worden aangesproken. Met betrekking tot het hiervoor onder (i) bedoelde beroep “tegenover de curatoren” overweegt het hof in rov. 4.32, zesde en zevende zin dat uit de stellingen van de curatoren in hoger beroep volgt dat de vorderingen op grond van onrechtmatige daad wegens de aandeelhoudersbesluiten ook uitsluitend zien op de hoedanigheid van [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] als bestuurders. Volgens het hof valt “[z]onder nadere motivering, die ontbreekt,” niet in te zien op welke grond de bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door de aandeelhouders genomen besluiten. Tot slot overweegt het hof dat dit ook geldt voor zover de curatoren bedoeld hebben om hierop een vordering wegens interne bestuurdersaansprakelijkheid te baseren (rov. 4.32, laatste zin). Deze laatste overweging sluit niet per se aan op de in rov. 4.29 onder II.b. weergegeven vordering van de curatoren, wel op rov. 4.47, vierde zin, gelezen in samenhang met rov. 4.42 (de vordering onder IV.b) en rov. 4.47, eerste zin. Met “interne bestuurdersaansprakelijkheid” doelt het hof in rov. 4.32, laatste zin dus op het bepaalde in art. 2:9 jo. 2:11 BW, waarbij volgens bestendige rechtspraak de eis van een ernstig verwijt geldt.
3.67
Tegen deze achtergrond bezien, dienen de rechts- en motiveringsklachten in onderdeel VI te falen. Voor zover het onderdeel in nr. 6.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat niet valt in te zien op welke grond de bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden voor door de aandeelhouders genomen besluiten, onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, gaat het uit van een verkeerde lezing van rov. 4.32. Het hof oordeelt in rov. 4.32, zevende zin niet dat het door de bestuurders uitvoeren van aandeelhoudersbesluit nooit aansprakelijkheid kan opleveren, maar dat
“[z]onder nadere motivering, die ontbreekt,
niet [valt] in te zien op welke grond de bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door de aandeelhouders genomen besluiten.” [onderstreping, A‑G] In zoverre mist het onderdeel dus feitelijke grondslag.
3.68
Ook voor het overige falen de motiveringsklachten. Voor zover het onderdeel in de nrs. 6.2-6.3 klaagt over de beoordeling door het hof van het beroep van de curatoren op schending van het bepaalde in art. 2:216 BW, geldt dat het hof dit beroep in rov. 4.32, derde t/m vijfde zin kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. Dat het hof daarbij ervan is uitgegaan dat dit (alleen) een beroep betreft op het huidige - sinds 1 oktober 2012 geldende - art. 2:216 BW, is gelet op de stellingname van de curatoren in hun memorie van grieven, nr. 6.41 (zie hiervoor nr. 3.65) niet onbegrijpelijk. Ook het oordeel in rov. 4.32, zesde en zevende zin dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond de bestuurders op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door de aandeelhouders genomen besluiten, is gelet op de hiervoor geciteerd weergegeven nrs. 6.39-6.45 van de memorie van grieven van de curatoren, niet onbegrijpelijk. Alleen in de slotzin van nr. 6.41 wordt gerept van een onrechtmatige daad en dit slechts in het kader van een verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad dat ziet op aansprakelijkheid jegens schuldeisers van de vennootschap.
Ik wijs overigens op nr. 3.58 hiervoor over een zogenoemde ‘Peeters/Gatzen’-vordering, als geadresseerd door het hof in rov. 4.45. Evenmin onbegrijpelijk is de slotoverweging in rov. 4.32, die, zoals gezegd, betrekking heeft op interne bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:9 jo. 2:11 BW. Hoewel de curatoren deze bepalingen wel noemen in nr. 6.43 van hun memorie van grieven, leggen zij daarbij geen kenbaar verband met de in rov. 4.32 jo. 4.29-4.30 bedoelde aandeelhoudersbesluiten, meer specifiek het aandeelhoudersbesluit van 1 december 2008, dat de ‘spil’ vormt in die overwegingen. Daarbij merk ik op dat hetgeen de curatoren in nr. 6.42 van hun memorie van grieven hebben aangevoerd - mede gelet op de verwijzing naar de zogenoemde ‘Panmo’-norm
(“geen redelijk denkend bestuurder zou onder diezelfde omstandigheden hebben gehandeld als de bestuurders van de werkmaatschappijen”), die geldt bij onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 BW (2:138 BW) en ex art. 36 Invorderingswet 1990 - kennelijk slechts betrekking heeft op onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, en door het hof, niet onbegrijpelijk, ook zo is verstaan. Dit sluit ook (weer) aan op de hiervoor genoemde slotzin van nr. 6.41, inclusief de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016, waarin de Hoge Raad spreekt van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers, dan wel “kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW”.
Zoals blijkt uit het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep, is door de curatoren desgevraagd bevestigd dat art. 2:248 BW door hen evenwel niet ten grondslag is gelegd aan hun vorderingen, zoals door het hof weergegeven in rov. 4.29 onder II.b. en rov. 4.42 onder IV.b.
Overigens gaat het daarbij om bestuurdersaansprakelijkheid jegens ‘de boedel’ (art. 2:248 BW) en niet om bestuurdersaansprakelijkheid jegens ‘de rechtspersoon’ (art. 2:9 BW),
wat doorgaans als ‘interne bestuurdersaansprakelijkheid’ wordt aangeduid
en door het hof dus ook, en niet onbegrijpelijk, zo is verstaan. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de curatoren in de nrs. 6.39-6.45 van hun memorie van grieven hebben betoogd dat het faciliteren van de bedoelde dividenduitkeringen een (persoonlijk) ernstig verwijt oplevert, strookt dit (dus) niet met de daadwerkelijk door de curatoren betrokken stellingen, waarover hiervoor. De motiveringsklachten stuiten (ook) hierop af.
3.69
Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat ook de rechts- en motiveringsklachten in onderdeel VI dienen te falen.
Intrekking cassatieberoep curatoren
3.70
Zoals opgemerkt in nr. 2.20, vernam ik kort voor het nemen van deze conclusie dat de curatoren hun cassatieberoep wensen in te trekken en dat die intrekking uitdrukkelijk niet betreft het cassatieberoep van [eiseres 3] .
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 19 februari 2019, zaaknummers 200.199.878 en 200.200.121, ECLI:NL:GHARL:2019:1573. Het hof heeft zelfstandig de feiten vastgesteld, met inachtneming van ‘Grief I’ (zie ook rov. 4.4 van het arrest).
Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 13 januari 2016, zaaknummer 353565 (hierna:
het eindvonnis
). Deze uitspraak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
Op de mondelinge behandelingen van 30 oktober en 21 november 2014 is de zaak gelijktijdig, maar niet gevoegd behandeld met een andere zaak tussen [eiseres 3] en (thans: de curatoren in het faillissement van) [A] tegen [verweerster 1] en [verweerster 2] . Zie rov. 1.3 van het eindvonnis.
De akte van [eiseres 3] van 26 november 2014 (behoudens de daarmee overgelegde productie M), het in die akte gevraagde pleidooi, en de na de akte van 10 december 2014 ingediende stukken en verzoeken zijn door de rechtbank geweigerd. Zie rov. 1.2, eerste zin van het eindvonnis.
Zie rov. 1.2, tweede zin van het eindvonnis.
Zie noot 2.
Zie het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep, p. 14.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 19 februari 2019, zaaknummers 200.199.878 en 200.200.121, ECLI:NL:GHARL:2019:1573. Uit rov. 4.5 van dit arrest maak ik op dat het hof op dezelfde dag uitspraak heeft gedaan in een procedure van de curatoren en [eiseres 3] tegen [verweerders 1, 2 en 3] , wat naar ik aanneem - de procesinleiding zwijgt hierover, in de aanbiedingsbrief schrijft de cassatieadvocaat [NAAM][eiseres 3] dat hij niet bekend is “met eventuele samenhangende zaken” - is neergelegd in Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 19 februari 2019, zaaknummers 200.199.879 en 200.200.119, ECLI:NL:GHARL:2019:1574. Bij mijn weten is tegen dit laatste (tussen)arrest geen (tussentijds) cassatieberoep ingesteld.
De vorderingen van de curatoren jegens [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] tot aantasting van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) die voorliggen in rov. 4.14-4.16 zijn, gelet op rov. 4.11-4.13, gegrond op de wilsgebreken bedrog (art. 3:44 BW) en dwaling (art. 6:228 BW) en op tekortkoming in de nakoming (art. 6:265 BW). Aan deze vorderingen is het overkoepelende verwijt ten grondslag gelegd dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] cijfers hebben gemanipuleerd en malversaties hebben gepleegd en dat zij daarvan geen mededeling hebben gedaan aan [A] en [eiseres 3] . (rov. 4.12, tweede zin) Meer concreet gaat het om de verwijten dat sprake is geweest van: een omzetverschuiving van € 754.000 (Project Waterveiligheid), het ten laste van de vennootschappen brengen van privékosten, het verzwijgen van het veel lagere resultaat in 2009, het verzwijgen dat [D] een zeer aanzienlijk verlies leed in plaats van winst maakte, en het verzwijgen dat het verlies van [D] werd gefinancierd door [B] (Group) in de vorm van leningen die niet konden worden terugbetaald. (rov. 4.12, laatste zin) Wat betreft de door [eiseres 3] ingestelde vorderingen tot vernietiging en ontbinding van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) als bedoeld in rov. 4.14, geldt dat het hof die vorderingen beoordeelt in rov. 4.17, niet in rov. 4.15-4.16.
De Hoge Raad gebruik ook wel de term ‘wetenschap’, zie o.a. HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7344,
NJ
2005/576, rov. 3.4.1-3.4.2 en HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:467,
NJ
2019/157, rov. 3.4.2. In HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018,
NJ
2007/231, rov. 3.5 spreekt de Hoge Raad van “toerekening van kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel”. Ik houd hierna kortheidshalve de terminologie van het hof in rov. 4.15, tweede zin aan, dus ‘kennis’ (het hof verwijst ook naar ‘wetenschap’, o.a. in rov. 4.16, eerste zin; daarmee bedoelt het hof m.i. niet iets anders).
Daarbij wordt wel onderscheid gemaakt tussen ‘interne’ kennis (zoals van bestuurders van de rechtspersoon) en ‘externe’ kennis (zoals van een externe deskundige). Zie o.a. Asser/M.J. Kroeze
, Rechtspersonenrecht
(2-I*)
,
Deventer: Kluwer 2015, nrs. 93-94 en A-G Wissink in nr. 3.11.2 voor HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:467,
NJ
2019/157. Bij toerekening van kennis aan een rechtspersoon moet mede bedacht worden dat, in de woorden van HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018,
NJ
2007/231, rov. 3.6, “een juridische constructie als een rechtspersoon slechts door natuurlijke personen aan het maatschappelijk verkeer kan deelnemen”, waarover o.a. A‑G Hartlief in nr. 4.66 voor HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285;
NJ
2017/124. R.P.J.L. Tjittes,
Commercieel contractenrecht
, Den Haag: BJu 2018, p. 171-173 wijst erop dat een rechtspersoon ook zelf fictieve wetenschap kan hebben, los van toerekening van kennis van natuurlijke personen aan een rechtspersoon.
Zie o.a. A‑G Valk in nr. 3.5 van ECLI:NL:PHR:2020:283. HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018,
NJ
2007/231, rov. 3.3-3.10 illustreert dat.
Aldus B.M. Katan, ‘Kennis van de bestuurder = kennis van de rechtspersoon. Toch?’,
Ondernemingsrecht
2018/22.
Denkelijk geïnspireerd door HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595,
NJ
1980/34. Daar lag een verwante, maar te onderscheiden vraag voor, namelijk wanneer onrechtmatig handelen of nalaten van een persoon door wie de rechtspersoon aan het rechtsverkeer deelneemt als eigen onrechtmatig gedrag aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Zie nadien o.a. HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018,
NJ
2007/231, rov. 3.6 en HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285,
NJ
2017/124, rov. 3.7.2. Ik wijs erop dat er ook wettelijke grondslagen zijn die in beeld kunnen komen bij toerekening van kennis, zoals art. 3:66 lid 2 BW, maar in deze zaak is dat niet aan de orde.
Zie o.a. HR 11 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2014,
NJ
1990/544, rov. 3.2, HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7344,
NJ
2005/576, rov. 3.4.2 en HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:467,
NJ
2019/157, rov. 3.4.1-3.4.2. Zie meer indirect HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018,
NJ
2007/231, rov. 3.6. Zie ook noot 28. Zie in dit verband over het perspectief van een derde, in het kader van de vraag of die derde als wederpartij van de rechtspersoon een bepaald feit bij een bepaalde functionaris van die rechtspersoon en daarmee bij die rechtspersoon bekend mocht veronderstellen, o.a. A-G Wissink in nr. 3.14.2 voor HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:467,
NJ
2019/157 (over ‘vertrouwensgevallen’).
Zie voor een overzicht van relevante literatuur met diverse invalshoeken o.a. A-G Wissink in nrs. 3.10-3.15 voor HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:467,
NJ
2019/157, waaraan o.a. toe te voegen zijn T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Toerekening van kennis als systeem van plichten’,
ORP
2020/27, p. 12-16 en K.J.O. Jansen, ‘Verkeersopvattingen en private regelgeving’,
NTBR
2020/5, par. 2.9.
A‑G Timmerman in nr. 3.7 voor HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4847,
NJ
2004/506. In HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:467,
NJ
2019/157, rov. 3.4.2 drukt de Hoge Raad zich uit in termen van stellingen die “kunnen rechtvaardigen” dat bepaalde “wetenschap” van een bepaalde persoon in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als “wetenschap” van de rechtspersoon in kwestie.
HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4847,
NJ
2004/506, rov. 3.6.
Zie hierover ook A‑G Verkade in nrs. 4.7-4.10 voor HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7344,
NJ
2005/576.
Zie o.a. Tjittes (2018), p. 173-177 (met rechtspraakverwijzingen) en A-G Wissink in nr. 3.12.2 voor HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:467,
NJ
2019/157.
Zie ook o.a. A‑G Timmerman in nr. 3.7 voor HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4847,
NJ
2004/506, A‑G Hartlief in nr. 4.68 voor HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285,
NJ
2017/124 en Tjittes (2018), p. 158-162.
Zie o.a. Tjittes (2018), p. 156-157.
Zie o.a. A-G Wissink in nrs. 3.11.1, 3.12.1-3.13 voor HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:467,
NJ
2019/157.
L. Timmerman, ‘Het Nederlandse vennootschapsrecht tussen 1918 en 2018, enkele schetsmatige opmerkingen’, in:
100 jaar Handelsrecht. Over heden, toekomst en verleden
(Jubileumuitgave Vereeniging ‘Handelsrecht’ 1918-2018), Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, p. 92.
Zie o.a. Tjittes (2018), p. 156.
Zie o.a. B.M. Katan,
Toerekening van kennis aan rechtspersonen
(diss.), Wolters Kluwer 2017, p. 395-397 e.v., 432-433 e.v., mede verwijzend naar “uitgangspunten en nuanceringen” geformuleerd “in termen van terughoudendheid: mag een bepaalde omstandigheid een aanleiding vormen voor de rechter om terughoudend te zijn met de toerekening van kennis waarvan vaststaat dat een functionaris die heeft (maar deze heeft opgedaan in een andere hoedanigheid)? Wanneer het antwoord op die vraag ‘ja’ is, betekent dat niet automatisch dat de kennis niet mag worden toegerekend; het betekent dat er, om de kennis aan de rechtspersoon toe te kunnen rekenen, andere omstandigheden aanwezig moeten zijn die meer gewicht in de schaal leggen”.
Zie o.a. Katan (2017), p. 448, 449, 451 (uitgaande van hoog voorzienbare relevantie van de informatie en het aannemelijk zijn dat de functionaris de informatie opzettelijk verzweeg), 459-460, mede over “wederom niet meer dan uitgangspunten. Uitzonderingen zijn altijd mogelijk, afhankelijk van de omstandigheden van het geval”.
Tjittes (2018), p. 152. Zie ook Timmerman (2018), p. 92, onder verwijzing naar Asser/Kroeze (2015), nrs. 93-94 en Katan (2017): “Voor het antwoord op uiteenlopende vragen (bijvoorbeeld: was de rechtspersoon te goeder trouw? Heeft de rechtspersoon gedwaald?) is toerekening van bepaalde kennis van een functionaris van de rechtspersoon aan de betrokken rechtspersoon van belang. Breed wordt aangenomen dat ook voor dit soort gevallen de toerekening met inachtneming van de maatschappelijke verkeersopvattingen dient plaats te vinden. Het al dan niet zijn van orgaan speelt ook voor deze vorm van toerekening geen doorslaggevende rol.”
HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:467,
NJ
2019/157, rov. 3.4.1-3.4.2 illustreert dat.
Hier valt een zinvolle parallel te trekken met hetgeen A-G Timmerman opmerkt in nr. 3.1 voor HR 12 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7596,
RvdW
2008/840 over de vraag onder welke omstandigheden een moedervennootschap de hoeder dient te zijn van de schuldeisers van haar dochter. Dit vergt een niet onvergelijkbare (in de zin van ‘open’) benadering.
Wat betreft de genoemde overwegingen van het hof: in cassatie niet of zonder vrucht bestreden.
Zij hadden vanaf 21 januari 2010 dus een (aanzienlijk) belang in [A] als aandeelhouders.
In het kader van vordering III.a van de curatoren. In rov. 4.15-4.16 speelt dat logischerwijs niet, nu, anders dan [verweerder 5] en [verweerder 7] , [verweerder 3] (c.s.) geen bestuurder van [A] is geworden. Zie rov. 3.12.
Mede gelet op rov. 4.39 ziet rov. 4.41 ten aanzien van [verweerders 1, 2 en 3] op privékosten die ten onrechte ten laste van de werkmaatschappijen zijn gebracht. Dit strookt met het derde verwijt genoemd in rov. 4.12: “het ten laste van de vennootschappen brengen van privékosten”. Op de daar genoemde verwijten slaat het “gestelde kwade opzet” in rov. 4.13 terug, waarop rov. 4.14-4.16 volgt.
Waar het hof, op basis van de in rov. 4.15, eerste zin genoemde stellingen van de curatoren en [eiseres 3] , en omwille van het argument, niet meer aanneemt dan dat [verweerder 5] en [verweerder 7] “van de gestelde manipulaties en malversaties op de hoogte waren”.
Het elders overwogene, waaronder rov. 4.23 en rov. 4.40, staat daaraan logischerwijs niet in de weg. Dergelijke kwade trouw is door [verweerders 4, 5, 6 en 7] ook gemotiveerd betwist, zie o.a. de memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nr. 231 (dat dekt ook de in noot 1 bij het onderdeel genoemde vindplaats, waarin sprake is van een herhaling van zetten op basis van algemene stellingen die ook niet specifiek gericht zijn op de verhouding tot [A] ).
Zie ook rov. 4.15, derde zin, waaruit volgt dat het hof hooguit open laat (“wellicht”) dat [verweerder 5] en [verweerder 7] “niet alle informatie” met de andere bestuurder van [A] ( [betrokkene 1] ) hebben gedeeld. Ik wijs er nog op dat, zoals het hof vaststelt in rov. 4.20, [A] - anders dan [eiseres 3] - geen partij was bij de egalisatieovereenkomst (waarover rov. 3.13).
Laat staan een specifiek omstandighedenberoep aansluitend bij het geval dat Katan (2017), p. 448, 449, 451 noemt, waarover nr. 3.5.
De in het onderdeel genoemde stellingen van de curatoren (het onderdeel rept ook van [eiseres 3] , maar noemt daarbij geen vindplaatsen in gedingstukken van [eiseres 3] ) “dat [verweerder 7] en [verweerder 5] de malversaties bewust hebben verzwegen richting [A] en [eiseres 3] ” en “dat [verweerder 7] en [verweerder 5] , althans hun vennootschappen, in verschillende hoedanigheden hebben opgetreden; enerzijds als verkoper en anderzijds als bestuurder van de kopende vennootschap”, volstaan daartoe niet.
Zie noten 1 t/m 9 bij het onderdeel.
De memorie van grieven curatoren, nr. 2.3 (p. 4). Zie ook nr. 5.21 (p. 32): “Tot zo ver de gebeurtenissen omtrent de oprichting van [A] c.s. en het einde, inclusief delen van de nasleep. Thans komen de grieven aan de orde.” Dit betreft dus ook de memorie van grieven curatoren, nrs. 3.73-3.78. In noot 7 bij het onderdeel wordt ook verwezen naar de memorie van grieven curatoren, nr. 11.2, waarover rov. 4.12, maar daarin verwijzen de curatoren niet naar dat hoofdstuk 3 (inclusief die nrs. 3.73-3.78); hetzelfde geldt voor nrs. 11.3-11.11.
De memorie van grieven curatoren, nr. 3.73. Het onderdeel rept ook van [eiseres 3] , maar noemt daarbij dus geen vindplaatsen in gedingstukken van [eiseres 3] . Zie ook noot 39.
De memorie van grieven curatoren, nrs. 3.76-3.77. Zie overigens de vorige noot.
Daarin wordt, naast verkoper naast [verweerders 1, 2 en 3] , alleen verwezen naar [verweerder 5] en [verweerder 7] als “toekomstig bestuurder” van [A] , naar “de nog op te richten [A] ”, naar “hun toekomstig te bekleden functie als bestuurder”. Er staat niets over [verweerder 5] en [verweerder 7] als “bestuurder van de kopende vennootschap” ten tijde van 27 januari 2010, waarop het hof het oog heeft in rov. 4.15-4.16.
In de memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nrs. 52 en 231 staat: “Hoe het ook mag zijn, de kopers van [A] waren [eiseres 3] , [verweerster 6] en [verweerster 4] . Eventuele wetenschap van deze partijen dient te worden toegerekend aan [A] .” Ik kan daarin een dergelijk verweer niet lezen.
Zie over het vertrek van [verweerder 7] bij [A] rov. 3.15 (de exitovereenkomst [verweerder 7] , waarover ook rov. 4.21-4.25) en over het vertrek van [verweerder 5] bij [A] rov. 3.16 (de exitovereenkomst [verweerder 5] , waarover ook rov. 4.21-4.25).
Zie ook noten 35 en 37.
Zie de bespreking van
onderdeel III
in nrs. 3.16-3.31.
Zie ook de memorie van grieven curatoren, nrs. 11.10-11.11.
Ik verwijs kortheidshalve naar de behandeling van de volgende onderdelen.
In de gedingstukken uit eerste aanleg heb (ook) ik geen beroep van [verweerders 1, 2 en 3] op kwijting en/of exoneratie kunnen traceren, wat te meer te denken geeft.
Zie de bespreking van
onderdeel V
in nrs. 3.44-3.53.
Procesinleiding, nrs. 2.3 en 2.4.
Noot 10 van de procesinleiding vermeldt: “O.a. het ten laste van de vennootschap brengen van privékosten, het verzwijgen van het (veel) lagere resultaat in 2009 en het verzwijgen dat het verlies van [D] werd gefinancierd door [A] in de vorm van leningen die niet konden worden terugbetaald.” Noot 10 verwijst in dit verband naar nr. 1.5 van de procesinleiding, waar een meer uitvoerige opsomming van de aan de vorderingen ten grondslag gelegde verwijten is opgenomen, en de daar genoemde vindplaatsen in de gedingstukken.
Procesinleiding, nrs. 2.3 en 2.5.
Dit ‘toerekeningsoordeel’ draagt de afwijzing van de in rov. 4.15-4.16 voorliggende vorderingen van de curatoren tot vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) zelfstandig. Dit laatste blijkt ook uit de overwegingen van het hof in rov. 4.16, erop neerkomend: dat waar [A] ten tijde van het aangaan van de definitieve koopovereenkomst “dus” wetenschap had van de cijfers, waaronder de definitieve halfjaarcijfers 2009, en van de wijze waarop de cijfers tot stand waren gekomen en in de boekhouding c.q. de halfjaarcijfers waren verantwoord, de vorderingen van de curatoren die erop zijn gebaseerd dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] [A] onvoldoende of onjuist hebben geïnformeerd reeds op die grond niet kunnen slagen; dat de koper zich er immers niet op kan beroepen dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt, of dat hij bij het aangaan daarvan is bedrogen, indien hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (hier: op 27 januari 2010) “bekend was” (zie art. 7:17 lid 5 BW en art. 3:44 lid 3 BW); en dat dit dus ook betekent dat de curatoren zich niet achteraf nog kunnen beroepen op de uitkomsten van het Foederer-rapport (van 2 oktober 2012) ter ondersteuning van hun vorderingen, aangezien [A] , in de persoon van “(in ieder geval twee van) haar bestuurders”, van die informatie en daaruit blijkende omzetverschuiving - indien die heeft plaatsgevonden - “reeds op hoogte was”. Zie ook rov. 4.18, zesde zin en rov. 4.34, derde zin.
Procesinleiding, nr. 2.6.
Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar de memorie van grieven [eiseres 3] , nr. 31. Ik trof de desbetreffende stelling daar echter niet aan. Mogelijk is bedoeld te verwijzen naar nr. 13 (p. 12): “Zelfs als [betrokkene 1] dit wel had geweten (hetgeen hij uitdrukkelijk betwist; hij heeft voor de overname nimmer een factuur gezien van [B] of [C] aan het COA of anderszins betrokkenheid gehad bij de facturering van het project) dan had hieruit nog niet gevolgd dat hij dus wist van de winstverschuiving.”
Voor de vindplaats van deze reactie wordt verwezen naar het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep, p. 7.
Daarbij ga ik ervan uit dat deze klachten uitsluitend zijn gericht tegen het oordeel dat [betrokkene 1] en daarmee [eiseres 3] in ieder geval bekend was (of behoorde te zijn) met “de wijze en het moment van facturatie voor al dan niet in 2008 voltooide werkzaamheden”. Zo vermeldt de procesinleiding, nr. 2.7 dat [betrokkene 1] steeds uitdrukkelijk heeft betwist dat hij vanuit zijn functie bij COA “op de hoogte was van de wijze van factureren”, in welk verband wordt verwezen naar de stelling van [betrokkene 1] ( [eiseres 3] ) in hoger beroep dat “hij nimmer een factuur heeft gezien van [B] of [C] aan het COA”. Ook de verwijzing naar de reactie van [betrokkene 1] op de vraag van de voorzitter van het hof tijdens de pleidooizitting ziet nadrukkelijk op bekendheid van [betrokkene 1] met de facturen. Hieruit leid ik af dat het oordeel in rov. 4.15, slot dat [betrokkene 1] ( [eiseres 3] ) (ook) bekend was (of behoorde te zijn) met het “al dan niet eenmalige karakter van Project Waterveiligheid”, in cassatie niet wordt bestreden.
Zie o.m. memorie van grieven curatoren, nrs. 3.3-3.6, 3.7 (met productie 3), 3.9 (met productie 5), 7.46 en 7.53; memorie van grieven [eiseres 3] , nr. 13 (p. 11); memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nrs. 13-19 (met producties 2-4), nr. 170; memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen [eiseres 3] , nrs. 20 (met producties 5-6), 21 (met productie 7), 22 (met productie 9), 23 (met productie 10) en 27 en de pleitnota in hoger beroep van [verweerders 4, 5, 6 en 7] , nr. 27 (met productie I).
Vgl. ook de overweging van de rechtbank in rov. 4.26 van het eindvonnis: “De door partijen overgelegde e-mailcorrespondentie duidt er juist op dat [verweerder 7] en [verweerder 5] met elkaar en met [betrokkene 1] contact hadden over het COA-project, de oplevering en de facturering ervan.”
Memorie van grieven [eiseres 3] , nr. 13 (p. 12).
Proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep, p. 6-7.
In de procesinleiding, nr. 3.3 wordt gesproken van ‘subklachten’.
Voor de vindplaats van deze stellingen wordt verwezen naar de memorie van grieven curatoren, nr. 4.28 (waarin de curatoren “een chronologisch overzicht [geven] van hoe de malversaties en het bedrog bekend zijn geworden”), nrs. 4.1-4.27 (“de beschrijving van de gebeurtenissen na oprichting van [A] ” waaruit een en ander ook zou volgen) en nr. 11.13. Daarnaast wordt verwezen naar de memorie van grieven [eiseres 3] , nr. 5 en de antwoordakte [eiseres 3] van 13 november 2018, nrs. 23-25.
Voor zover het subonderdeel in nr. 3.6 van de procesinleiding spreekt van de brief van 11 november 2011 van de advocaat [NAAM][A] en [eiseres 3] aan “(de advocaat [NAAM]) [verweerder 3] ”, ga ik ervan uit dat bedoeld is “(de advocaat [NAAM]) [verweerders 4, 5, 6 en 7] ” Zie ook de vaststelling in rov. 3.14.
Memorie van grieven curatoren, nr. 4.28. Zie ook de memorie van grieven [eiseres 3] , nr. 5 en de Antwoordakte [eiseres 3] d.d. 13 november 2018, nrs. 23-25.
Memorie van grieven curatoren, nr. 11.13 gelezen in samenhang met nrs. 4.27-4.28. Zie ook het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep, p. 5, nrs. 5 en 6 (opmerkingen mr. [NAAM]). Zie ook de Antwoordakte [eiseres 3] d.d. 13 december 2018, nrs. 23-25.
Memorie van grieven curatoren, nr. 4.28.
Memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nrs. 97, 181; memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen [eiseres 3] , nr. 58 en de pleitnota in hoger beroep [verweerders 4, 5, 6 en 7] , nr. 10.
Memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nr. 97. Zie ook: nrs. 80-85, 181, 183-184, 201-203, 208, 210 en 219 alle onder verwijzing naar de (concept)brief van 11 november 2011 die is overgelegd als productie 17 bij de memorie van antwoord. Zie voorts: memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen [eiseres 3] , nrs. 5-8, 71 en 73.
Memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nr. 219. Vgl. nr. 99. Vgl. ook de memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen [eiseres 3] , nr. 89. Zie ook nr. 97 waarin [verweerders 4, 5, 6 en 7] het hof verzoekt de nrs. 1 t/m 99 alsmede 217 t/m 227 uit haar memorie van antwoord tegen de curatoren (productie 1) als herhaald en ingelast te beschouwen.
Procesinleiding, nr. 3.7.
Voor de vindplaats wordt verwezen naar de memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nr. 99 en de memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen [eiseres 3] , nr. 89.
Voor de vindplaats wordt verwezen naar het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep, p. 5.
Memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nr. 219. Zie ook de memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen [eiseres 3] , nr. 97 waarin [verweerders 4, 5, 6 en 7] het hof verzoekt de nrs. 1 t/m 99 alsmede 217 t/m 227 uit haar memorie van antwoord tegen de curatoren (productie 1) als herhaald en ingelast te beschouwen.
Het subonderdeel doelt daarmee op de volgende vraag van de voorzitter, zoals weergegeven op p. 5 van het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep: “(…) Wilt u nog reageren op het verjaringsverweer (…)? Vgl. ook p. 3 van het proces-verbaal: “Voorzitter: In de Memorie van Antwoord is een aantal nieuwe verweren gevoerd, bevoegdheids- en verjaringsverweren. Mijn vraag is of u daar straks op in wilt gaan.”
In de procesinleiding, nr. 4.5 wordt weliswaar mede gesteld dat het in rov. 4.22-4.24 weergegeven oordeel van het hof “onjuist” is, maar in de daaropvolgende nrs. 4.6 t/m 4.11 ontwaar ik uitsluitend motiveringsklachten.
Procesinleiding, nr. 4.6.
Procesinleiding, nrs. 4.7-4.8, waarbij in voetnoot 15 is vermeld: “ [verweerder 5] had die kennis wel (hij wist van de hoed en de rand), maar die kennis kan uiteraard niet aan [A] en [eiseres 3] worden toegerekend.”
Daarmee wordt bedoeld mr. M. Hoogenboom, althans zo begrijp ik het hof. Zie ook de memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nrs 80: “Het geval wil dat de raadsman van [A] , [B] , [C] , [D] , [eiseres 3] en [betrokkene 1] , [betrokkene 4] (hierna “ [betrokkene 4] ”), in 2011 (en daarna) ook de raadsman was van [verweerster 4] en [betrokkene 1] , onder meer bij de exit van [verweerder 7] . In deze periode heeft er uitvoerig overleg plaatsgevonden tussen [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [verweerder 5] . De huidige raadsman van [verweerster 4] en [verweerder 5] trad bij de exit van [verweerder 7] op als raadsman van [verweerder 7] / [verweerster 6] . In het kader van de onderhandelingen over de exit van [verweerder 7] heeft [betrokkene 4] [betrokkene 1] , die zich opwierp als eerste aanspreekpunt voor [betrokkene 4] , en [verweerder 5] , omstreeks 10 november 2011 voorzien van een concept-brief/e-mail die, met doorhalingen en voorgestelde aanpassingen van [betrokkene 1] , in kopie als
productie 17
is bijgesloten. Dit concept toont aan wat de redenen en de strekking van de egalisatieovereenkomst zijn geweest (en dat de rechtbank het, zonder dit document te kennen, het bij het juiste eind heeft gehad).” Zie ook de memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen [eiseres 3] , nr. 6. Zie nader over de in de brief aangebrachte wijzigingen: het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep, p. 11 (dupliek mr. [NAAM]. 8 en de opmerking van [verweerder 5] dat de wijzigingen van hem afkomstig zijn).
Memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nrs. 78-80, 179, 184-186. Vgl. nr. 210. Memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen [eiseres 3] , nrs. 6-7.
Memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nrs. 2-3, 77-81, 83-85, 140, 188-196, 219-221 en memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen [eiseres 3] , nrs. 5-9, 71-73.
Vgl. in dit verband ook rov. 4.18, achtste zin: “Uit de in zoverre niet betwiste (concept)brief van de toenmalige advocaat [NAAM][A] en [eiseres 3] van 11 november 2011 (rov. 3.14, zie ook productie 3 bij antwoordakte [eiseres 3] ) volgt dat zij in ieder geval op dat moment van de gestelde verwijten op de hoogte waren, (…)”.
Procesinleiding, nr. 4.9. Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar de memorie van grieven curatoren, nr. 4.7.
Ik merk op dat in nr. 4.7 van de memorie van grieven curatoren, waarnaar het middel verwijst, niets is vermeld over het doel en de inhoud van het Foederer-onderzoek. Mogelijk heeft de steller van het middel bedoeld te verwijzen naar nr. 4.6, waar door de curatoren is gesteld dat het [betrokkene 1] eind 2011 begon te dagen dat [verweerder 3] met de cijfers had gerommeld, dat de omvang toen nog onduidelijk was en dat [A] om hierover duidelijkheid te krijgen - “mede in verband met een gegeven bewijsopdracht in de parallelle procedure” - in de zomer van 2012 opdracht heeft gegeven aan Foederer om onderzoek te doen. Uit deze stellingen volgt niet dat - zoals in cassatie wordt aangevoerd - het Foederer-onderzoek “in de eerste plaats” werd uitgevoerd om te voldoen aan die bewijsopdracht en daarom in het geheel niet was gericht op het handelen van [verweerder 5] .
Vgl. in dit verband ook de stellingen van [verweerders 4, 5, 6 en 7] in de pleitnota in hoger beroep, nr. 37.
In de procesinleiding, nr. 4.10 wordt abusievelijk gesproken van de brief van “11 december 2011”. Bedoeld zal zijn: “11 november 2011”.
Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar de memorie van grieven curatoren, nr. 8.10.
Voor de vindplaats van deze stellingen wordt verwezen naar de memorie van grieven curatoren, nrs. 4.1-4.28 en 11.13. Daarnaast wordt verwezen naar de memorie van grieven [eiseres 3] , onder 5 en de Antwoordakte [eiseres 3] d.d. 13 november 2018, nrs. 23-25.
Procesinleiding, nr. 5.1.
Procesinleiding, nr. 5.2.
Procesinleiding, nr. 5.3. Nr. 5.4 vormt slechts een conclusie op basis van nrs. 5.1 t/m 5.3.
Voor zover relevant voor de beoordeling in rov. 4.17, waarmee ik dus doel op de vorderingen van [eiseres 3] tot aantasting van de intentieverklaringen I en II.
De memorie van grieven curatoren, nr. 11.3 vermeldt: “Hierboven is reeds vermeld dat de intentieverklaringen hebben gediend als titel voor de levering van de aandelen van [verweerster 1] c.s. op 27 januari 2010. Hierdoor zijn de intentieverklaringen deel gaan uitmaken van de koop- en leveringsovereenkomst gesloten door [A] en is [A] derhalve partij bij deze intentieovereenkomsten geworden.”
Wat betreft art. 6:265 BW en art. 6:228 BW volgt dit reeds uit de wettekst. Zo luidt art. 6:265 lid 1 BW: “Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij (…)”. Art. 6:228 lid 1 BW, dat is opgenomen in Titel 5. “Overeenkomsten in het algemeen” (en daarmee van toepassing is op verbintenisscheppende overeenkomsten in de zin van art. 6:213 lid 1 BW), verklaart vernietigbaar een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. In deze formulering is het vereiste van causaal verband tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst tot uitdrukking gebracht. Zie Asser/C.H. Sieburgh,
Algemeen overeenkomstenrecht
(6-III), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 222-225 en J. Hijma,
GS Verbintenissenrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 15 november 2019), art. 6:228 BW, aant. 2.1-2.2, 3.3 en 4. Zie ook o.a. M.Y. Schaub,
Wilsgebreken
(Mon. BW, nr. B3), Deventer: Kluwer 2015, p. 9: “Er is sprake van dwaling in de zin van art. 6:228 BW wanneer de wil van een partij bij een overeenkomst is gevormd door een verkeerde voorstelling van zaken.” Ook hieruit vloeit m.i. voort dat het zijn van partij bij die overeenkomst in beginsel een vereiste is voor een beroep op dwaling. Voor bedrog verwijs ik naar art. 3:44 lid 1 en 3 BW, die toepasselijk zijn ten aanzien van alle rechtshandelingen (niet alleen overeenkomsten). Art. 3:44 lid 3 BW luidt: “Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep.” Sieburgh verwoordt dit, toegespitst op het aangaan van een overeenkomst, zoals in het onderhavige geval, als volgt: “Art. 3:44 lid 3 BW verstaat onder bedrog de misleidende handelwijze van een van de partijen, waarmee wordt beoogd de wederpartij in dwaling te brengen en daardoor tot het aangaan van de overeenkomst te bewegen.” Zie Asser/Sieburgh (2018), nr. 251. Ook bij bedrog geldt dus het vereiste dat tussen het bedrog en het sluiten van de overeenkomst een causaal verband moet bestaan. Zie Asser/Sieburgh (2018), nr. 253. In art. 3:44 lid 5 BW is overigens een bepaling opgenomen voor het geval het bedrog is gepleegd door een ander dan de wederpartij. In dat geval is de overeenkomst alleen vernietigbaar indien de wederpartij reden had het bedrog te veronderstellen. Deze bepaling is mede van belang bij eenzijdige gerichte rechtshandelingen en bij meerpartijencontracten. Zie Asser/Sieburgh (2018), nr. 254, onder verwijzing naar Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 213 en 214. Uit het voorgaande leid ik af dat voor een geslaagd beroep op vernietiging van de definitieve koopovereenkomst op grond van art. 3:44 lid 1 en 3 BW (bedrog) en art. 6:228 BW (dwaling) in beginsel vereist is dat [eiseres 3] daarbij partij is, wat niet het geval is. Hetzelfde geldt voor het beroep op ontbinding wegens tekortkoming in de nakoming als bedoeld in art. 6:265 BW.
Voor zover relevant voor de beoordeling in rov. 4.17, waarmee ik dus doel op de vorderingen van [eiseres 3] tot aantasting van de intentieverklaringen I en II.
De procesinleiding, nr. 5.3 vermeldt slechts: “Na het sluiten van de definitieve koopovereenkomst zijn voor [eiseres 3] twee ‘smaken’ denkbaar. Óf [eiseres 3] moet rechtstreeks aantasting van de definitieve koopovereenkomst kunnen vorderen (
omdat zij daar wel degelijk belang bij heeft, ondanks dat zij geen partij is bij die overeenkomst
), óf zij moet, ook na het sluiten van de definitieve koopovereenkomst door [A] , onverminderd op kunnen komen tegen de intentieverklaringen.” [onderstreping, A‑G]
Zoals ook blijkt uit de slotoverweging in rov. 4.18: “Dit betekent dat het beroep op verjaring slaagt en vorderingen jegens [verweerders 4, 5, 6 en 7]
ook op die grond
niet kunnen worden toegewezen. Voor aantasting van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) bestaat dus geen grond.” [onderstreping, A‑G]
Procesinleiding, nrs. 6.1, 6.2 en 6.4.
Procesinleiding, nr. 6.2.
Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar de memorie van grieven curatoren, nr. 4.38.
Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar de memorie van grieven curatoren, nr. 4.39.
Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar memorie van grieven curatoren, nrs. 6.39-6.45.
“De op interne bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering tot een verklaring voor recht dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] een persoonlijk ernstig verwijt treft, stuit
ook
af op de stelplicht”. [onderstreping, A‑G]
Daarbij verwijst het hof in rov. 4.45 naar HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201.
Het hof verwijst niet naar rov. 4.46, omdat die overweging - mede gelet op het citaat uit de beide vorderingen tot een verklaring voor recht in de eerste zin - ziet op vordering van de curatoren onder VI.a., zoals weergegeven in rov. 4.42, en de vordering van [eiseres 3] , zoals weergegeven in rov. 4.43 onder het eerste gedachtestreepje. Rov. 4.45 en rov. 4.47 hebben daarentegen betrekking op de vordering van de curatoren onder VI.b., zoals weergegeven in rov. 4.42.
Procesinleiding, nrs. 6.2-6.3.
De memorie van grieven curatoren, nr. 2.3 (p. 4). Zie ook nr. 5.21 (p. 32): “Tot zo ver de gebeurtenissen omtrent de oprichting van [A] c.s. en het einde, inclusief delen van de nasleep. Thans komen de grieven aan de orde.”
Zie de vorige noot.
Vgl. de memorie van antwoord [verweerders 4, 5, 6 en 7] tegen de curatoren, nr. 222.
Zie o.a. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243,
NJ
1997/360, rov. 3.3.1: “De door onderdeel 1 van het middel aangevoerde rechtsklacht betreft de maatstaf die behoort te worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder die (…) een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult, zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij krachtens art. 2:9 BW tegenover de rechtspersoon aansprakelijk is voor de schade welke deze als gevolg van die tekortkoming lijdt. Zoals het Hof en ook het onderdeel terecht tot uitgangspunt nemen, is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.” Zie daarover ook noot 119. Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is, waarover o.a. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275,
NJ
2017/215, rov. 3.4.2-3.4.4.
Zie verder het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep, p. 6, waaruit blijkt dat Moeijes onder meer heeft opgemerkt: “Gevraagd naar de hoedanigheid van de bestuurders merk ik nog op dat zij alles tezamen deden. De diverse bestuurders hebben meer dan de overtollige kasmiddelen uit de vennootschappen gehaald en wel tot aan de kapitaalsgrens. Wij baseren onze vorderingen tegen hen op artikel 2:9 BW. Denk aan de dividendbesluiten, managementfees etc., allemaal verrijkingen in strijd met dat artikel. Het klopt dat [B] werd bestuurd door [verweerder 3] en [verweerder 5] en [C] door [verweerder 7] , tenminste allemaal formeel. In wezen handelden de bestuurders met drie petten op.” Zie daarover ook noot 117.
Waarbij ik volledigheidshalve opmerk dat in de bijbehorende voetnoot 31 wordt verwezen naar HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2171, terwijl dit moet zijn HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172. Zie ook:
NJ
2016/498.
Zo genoemd vanwege HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053,
NJ
2001/454, rov. 3.7: “Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 Iw 1990 en de art. 2:138 en 248 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 7 juni 1996, nr. 15971,
NJ
1996, 695, rov. 5.3).” Ook dit is bestendige rechtspraak. Zie o.a. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370,
NJ
2019/31, rov. 3.3.2: “Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (
Panmo
), rov. 3.7).”
HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172,
NJ
2016/498, rov. 3.5.5.
Proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep, p. 3-4. Daaruit blijkt dat de voorzitter van het hof richting Moeijes heeft opgemerkt: “Is er een beroep gedaan op artikel 2:248 BW? Volgens mij alleen op artikel 2:9 BW”; en dat Moeijes daarop als volgt heeft gereageerd: “Ja, dat klopt.” Zie ook de weergave van de vorderingen van de curatoren in hoofdstuk 11 van hun memorie van grieven, in welk verband ik nogmaals wijs op de vooropstellingen in rov. 4.3 en 4.6 van het hof.
Zie o.a. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370,
NJ
2019/31, rov. 3.3.2, waar de Hoge Raad art. 2:248 BW (aansprakelijkheid “jegens de boedel”) contrasteert met art. 2:9 BW (aansprakelijkheid “jegens de vennootschap”). Zie nader o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.2-3.9 voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370,
NJ
2019/31, mede over de hier toch echt te onderscheiden juridische contexten: dit is niet één pot nat.
Zie o.a. HR 21 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959,
NJ
2009/21, rov. 5.3 over “de voormelde norm voor interne aansprakelijkheid”, doelend op: “Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november 2002, nr. C 01/096,
NJ
2003, 455).”