ECLI:NL:RBZWB:2020:3016
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster II Handelszaken
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/373077 / KG ZA 20-293
Vonnis in kort geding van 9 juli 2020
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BREDA
,
zetelend te Breda,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.C. Binnerts,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CLICE SERVICES BV
,
gevestigd te Breda,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.A. Pasveer.
Partijen zullen hierna de gemeente en Clice worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 12 juni 2020, met producties genummerd 1 tot en met 8,
de producties genummerd 1 tot en met 3 van de zijde van Clice, ter griffie 	ingekomen op 24 juni 2020,
de mondelinge behandeling, gehouden op 25 juni 2020,
de pleitaantekeningen van de zijde van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil
2.1.
De gemeente vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij 	voorraad:
a.	primair: Clice verbiedt om het tussen partijen gewezen verstekvonnis van de rechtbank Zeeland West-Brabant d.d. 13 mei 2020, C/02/370994 HA ZA 20-205 (verder) ten uitvoer te leggen, voordat op het ingestelde verzet is beslist, op straffe van een dwangsom van € 600.000,00 voor elke keer dat dit verbod na betekening van het te wijzen vonnis zal worden overtreden;
b.	subsidiair: aan de veroordeling in het tussen partijen gewezen verstekvonnis van de rechtbank Zeeland West-Brabant d.d. 13 mei 2020, C/02/370994 HA ZA 20-205 de voorwaarde te verbinden dat door Clice zekerheid wordt gesteld voor alle van de gemeente te ontvangen betalingen ter voldoening aan dat vonnis, welke zekerheid dient te bestaan uit een onvoorwaardelijke bankgarantie die op eerste afroep door de gemeente tot uitkering zal komen en waarvan een origineel aan de gemeente is verstrekt.
2.2.
Clice voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover 	van belang, nader ingegaan.
3
De beoordeling
3.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
Clice is actief in de metaalafvalstoffenbranche. Tot 2009 was dat louter als 	handelsbedrijf.
Sinds 1 september 2009 huurt Clice van Stolwerk Metaal B.V. bedrijfsruimte aan 	de [adres] , waar zij oude metalen inkoopt, sorteert en weer 	verkoopt.
De gemeente heeft de inrichting van Clice van 8 december 2011 tot 1 maart 2014 	gesloten onder toepassing van bestuursdwang, vanwege een dispuut over de vraag 	of - en zo ja op welke grond - Clice een milieuvergunning nodig had en of die aan 	haar kon worden verleend.
Clice heeft tegen de door de gemeente genomen besluiten bestuursrechtelijke 	rechtsmiddelen aangewend, die ertoe hebben geleid dat het bestuursdwangbesluit is 	ingetrokken en een aanvankelijk geweigerde vergunning alsnog is verleend.
In een civielrechtelijke procedure bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft 	Clice van de gemeente een vergoeding gevraagd van schade die als gevolg van de 	bestuursrechtelijke procedures en vernietigde c.q. herroepen besluiten is ontstaan.
Bij vonnis d.d. 12 april 2017 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de 	betreffende vorderingen van Clice afgewezen.
Clice heeft tegen het vonnis van 12 april 2017 hoger beroep ingesteld.
Bij arrest d.d. 16 oktober 2018 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de 	rechtbank d.d. 12 april 2017 vernietigd en de gemeente veroordeeld tot vergoeding 	van schade aan Clice, op te maken bij staat. Er is geen cassatie ingesteld.
Partijen hebben onderhandeld over de hoogte van de te betalen schadevergoeding.
Bij dagvaarding van 2 april 2020 heeft Clice betaling van € 578.779,35			(vermeerderd met rente en kosten) gevorderd van de gemeente.
Bij verstekvonnis d.d. 13 mei 2020 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder 	nummer C/02/370994 HA ZA 20-205 (hierna: het verstekvonnis), is de gemeente 	veroordeeld om aan Clice een bedrag van € 578.779,35 te voldoen.
Het verstekvonnis is op 15 mei 2020 aan de gemeente betekend.
De gemeente is in verzet gekomen tegen het verstekvonnis.
3.2.
De gemeente grondt haar vorderingen op artikel 438, tweede lid, Rv en stelt zich op het standpunt dat, gelet op het toetsingskader zoals geformuleerd door de Hoge Raad (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026), een afweging van belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval, het door de gemeente gevorderde verbod tot executie rechtvaardigt. De gemeente stelt - kort gezegd - dat de volgende omstandigheden bij de belangenafweging in aanmerking moeten worden genomen: (a) het vonnis waarvan Clice tenuitvoerlegging verlangt is bij verstek gewezen, (b) de reden waarom de gemeente verstek heeft laten gaan is, in de gegeven omstandigheden, in overwegende mate toerekenbaar aan Clice en (c) dit verstekvonnis berust op een onvolledige presentatie van de relevante feiten aan de rechter, hetgeen in strijd is met de waarheidsplicht. Daarnaast stelt de gemeente dat (d) het restitutierisico van belang is.
3.3.
Clice heeft verweer gevoerd. Op dat verweer en op hetgeen partijen verder ter ondersteuning van hun standpunten hebben aangevoerd, zal in het hiernavolgende - voor zover van belang - nader worden ingegaan.
3.4.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de gevraagde voorziening. Dit wordt ook niet door Clice betwist. Zij heeft toegezegd het kort geding vonnis te zullen afwachten, maar is voornemens daarna tot verdere executie over te gaan.
3.5.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In dit kort geding wordt gevorderd om de executie van voormeld - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - verstekvonnis te schorsen. De gemeente is in verzet gegaan tegen dit vonnis. Voorheen gold voor een dergelijke vordering op grond van Hoge Raad 22 april 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4575) als toetsingskader dat schorsing slechts aan de orde kon zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berustte of als de executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand deed ontstaan. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026), bevestigd in Hoge Raad 13 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:429) en Hoge Raad 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:806) geldt in een executiegeschil ex artikel 438 Rv evenwel het volgende.
a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.6.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in het verstekvonnis geen gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarom moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden en zal de voorzieningenrechter de onderhavige vordering beoordelen aan de hand van de hiervoor in rechtsoverweging 3.5 onder a. en b. vermelde criteria.
Daarbij geldt voorts dat in onderhavige zaak sprake is van een verstekvonnis. Zoals hiervoor reeds overwogen betekent het enkele feit dat dit vonnis is gewezen zonder dat inhoudelijk verweer naar voren is gebracht, nog niet dat in een executiegeschil (alsnog) een inhoudelijke toets dient plaats te vinden. Bij een verstekvonnis kan wel eerder dan bij een op tegenspraak gewezen vonnis gekomen worden tot een belangenafweging waarbij een belangenafweging in het voordeel van de veroordeelde partij uitvalt, omdat de bij verstek toegewezen vordering uitsluitend is getoetst op onrechtmatigheid of ongegrondheid enkel op basis van de stellingen van de executant en niet op de standpunten van de veroordeelde.
3.7.
In onderhavige zaak staat vast dat het Hof ’s-Hertogenbosch bij arrest d.d. 16 oktober 2018 de aansprakelijkheid van de gemeente heeft vastgesteld, maar niet zelf is overgegaan tot begroting van de door Clice geleden schade (zie r.o. 6.22. van het arrest). Het Hof heeft de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. De daarop uitgebrachte dagvaarding van de gemeente door Clice is volgens de gemeente vanwege de periode waarin die is uitgebracht - de periode waarin vanwege COVID-19 beperkende maatregelen van toepassing waren - per abuis niet voldoende opgemerkt, zodat zij verstek heeft laten gaan. Dit heeft geresulteerd in het verstekvonnis, waarin de gemeente bij verstek is veroordeeld tot betaling van het door Clice gevorderde bedrag aan schadevergoeding, namelijk € 578.779,35. De gemeente is in verzet gegaan tegen dit vonnis, zodat in de verzetprocedure nog een debat zal worden gevoerd over de hoogte van de door de gemeente aan Clice verschuldigde schadevergoeding.
3.8.
De gemeente stelt, onder andere, vanwege het restitutierisico belang te hebben bij schorsing van de executie. Zij stelt dat zij een reëel risico loopt dat als zij op basis van het verstekvonnis de vordering voldoet en de verzetprocedure tot een andere uitkomst leidt, Clice voor terugbetaling geen verhaal biedt. De gemeente verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de jaarstukken 2009-2017 van Clice waaruit volgt dat de bedrijfsomvang gering is, het aantal werknemers nul en de winst de afgelopen jaren wisselend en (op een uitzondering na) marginaal was. Clice heeft het gestelde restitutierisico in feite niet betwist. Zij wijst er weliswaar op dat Clice geen marginaal bedrijf is en dat het een prestatie is dat Clice de langdurige sluiting is doorgekomen, maar geeft tegelijkertijd aan dat het onrechtmatig sluiten van de inrichting door de gemeente een enorme impact heeft gehad (en nog heeft) op het bedrijf. Dat de winsten nog achterblijven is daarvan een gevolg. Het belang van de gemeente bij schorsing van de executie (zolang niet op het ingestelde verzet is beslist) is daarmee gegeven.
3.9.
Tegenover dit belang van de gemeente stelt Clice dat haar belang er met name in bestaat dat zij er recht op heeft om, na de langdurige - door toedoen van de gemeente vertraagde - procedure over de afhandeling van de haar toekomende schadevergoeding, nu eindelijk over deze schadevergoeding te kunnen beschikken. Clice heeft daarnaast aangevoerd dat zij de wens heeft om het bedrag aan schadevergoeding te investeren in een mobiele bewerkingslijn. Deze maakt het mogelijk voor Clice om de op het bedrijf aanwezige handelsvoorraad metaal zodanig te bewerken dat zij weer kan exporteren naar China.
3.10.
De voorzieningenrechter overweegt dat het door Clice aangevoerde belang om te kunnen investeren een reëel belang is voor Clice, maar niet zodanig doorslaggevend is dat het zwaarder dient te wegen dan de belangen van de gemeente. Ter zitting heeft Clice toegelicht dat de investering een verdere groei van het bedrijf mogelijk zou maken. Zij heeft echter niet gesteld dat het bedrijf zonder die investering niet zou kunnen voortbestaan en dat zij die investering op (zeer) korte termijn zal moeten doen zodat zij de uitkomst van de verzetprocedure niet zal kunnen afwachten. Daarbij komt dat niet aannemelijk is gemaakt dat er voor Clice geen andere financieringsmogelijkheden bestaan om de gewenste investering te maken. De wens dit met de te ontvangen schadevergoeding te doen bevestigt bovendien het restitutierisico dat de gemeente loopt, indien de verzetprocedure tot een andere uitkomst leidt. Hoewel niet is gebleken dat de vereiste vergunning voor een dergelijke bewerkingslijn door Clice al is aangevraagd, zodat onduidelijk is of deze kan worden aangeschaft voordat uitspraak is gedaan in de verzetprocedure, zal deze bewerkingslijn als vermogensobject bij uitwinning nu eenmaal niet de waarde vertegenwoordigen waarvoor hij is aangeschaft.
De voorzieningenrechter heeft voorts begrip voor de frustratie van Clice over het langdurige verloop van de procedure, maar dat is voor een belangrijk deel nu eenmaal inherent aan het voeren van een civiele procedure over de vaststelling van aansprakelijkheid en - daarna - de begroting van de schade. Dat zij lang heeft moeten wachten op uitkering van enige schadevergoeding staat vast, maar dit betreft in de gegeven situatie bij gebreke van bijkomende omstandigheden, geen zelfstandig af te wegen belang bij het kunnen beschikken over het gehele bij verstekvonnis toegewezen bedrag aan schadevergoeding voordat het daadwerkelijke debat over de omvang van die schadevergoeding heeft plaatsgevonden.
3.11.
Hoewel, gelet op het toetsingskader zoals genoemd in r.o. 3.5. en 3.6., geen inhoudelijke toets dient plaats te vinden, weegt de voorzieningenrechter in de belangenafweging mee dat het, gelet op de gemotiveerde en onderbouwde standpunten van de gemeente betreffende onder meer de hoogte van de schadevergoeding, rekening moet worden gehouden met de serieuze mogelijkheid dat de rechtbank de veroordeling tot betaling van het bedrag van € 578.779,35 niet zou hebben uitgesproken indien de gemeente in de procedure die heeft geleid tot het verstekvonnis zou zijn verschenen en de in dit kort geding opgeworpen argumenten als verweer had gevoerd. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat het Hof heeft geoordeeld dat mede gelet op het rapport van [naam] van 18 september 2013 weliswaar aannemelijk is dat schade is geleden, doch dat die op basis van de beschikbare gegeven niet kon worden begroot, ook niet door schatting. Een debat over de schadeposten moest naar het oordeel van het Hof, naast de beoordeling van het beroep op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW, nog plaatsvinden. In de procedure die heeft geleid tot het verstekvonnis heeft Clice volstaan met het opnieuw inbrengen van dat rapport. Het door de gemeente ingebrachte expertiserapport van [expert] concludeert tot een aanmerkelijk lager bedrag aan schade, te weten € 57.544,50. Dat brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat op voorhand geenszins kan worden uitgesloten dat de verweren doel kunnen treffen.
3.12.
Het voorgaande maakt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat in de gegeven omstandigheden het belang van de gemeente bij schorsing van de executie zwaarder dient te wegen dan het belang van Clice bij de onmiddellijke tenuitvoerlegging van het verstekvonnis. De voorzieningenrechter betrekt bij dit oordeel dat de gemeente ter zitting heeft aangegeven dat zij daags voor de zitting het deel van de door de gemeente erkende schade, zijnde € 34.000,00, aan Clice heeft betaald.
3.13.
Het primair gevorderde van de gemeente zal dan ook worden toegewezen, met uitzondering van de gevorderde daaraan verbonden dwangsom. Gelet op de toezegging van Clice dat zij zich zal conformeren aan het vonnis van de voorzieningenrechter, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan de veroordeling een dwangsom te verbinden.
3.14.
Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseres worden begroot op:
- betekening oproeping	€ 	   100,89
- griffierecht		€ 	   656,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal		€ 	1.736,89
4
De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
verbiedt gedaagde om het tussen partijen gewezen verstekvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 13 mei 2020, C/02/370994 / HA ZA 20-205 (verder) ten uitvoer te leggen, voordat op het ingestelde verzet is beslist,
4.2.
veroordeelt gedaagde in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op € 1.736,89,
4.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]9 juli 2020.
type: EB
coll: