ECLI:NL:GHSHE:2020:2167
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.212.116/01
arrest van 14 juli 2020
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellant 1] respectievelijk [appellante 2] en gezamenlijk als [appellanten ] ,
advocaat: mr. R.M. Köhne te Voorburg,
tegen
1
TenneT TSO B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als TenneT respectievelijk [de vennootschap] en gezamenlijk als [geintimeerden] ,
advocaat: mr. A. Oldengarm te Zwolle,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 mei 2019 (hierna: het tussenarrest) in het hoger beroep van de door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen vonnissen van 29 juni 2016 en 16 november 2016 tussen [appellanten ] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, en [geintimeerden] als eisers in conventie en verweersters in reconventie met zaak-/rolnummer 5005551 CV EXPL 16-2375.
10
Het geding in hoger beroep
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 14 mei 2019 waarbij [appellanten ] werden toegelaten tot bewijslevering;
het proces-verbaal van getuigenverhoor op 11 november 2019;
het proces-verbaal van getuigenverhoor tevens comparitie van partijen op 15 januari 2020;
de memories na enquête (MnE’s) van [appellanten ] respectievelijk [geintimeerden] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
11
De verdere beoordeling
11.1
Bij het tussenarrest zijn [appellanten ] toegelaten te bewijzen dat partijen overeengekomen zijn dat opzegging van de verlengde huurovereenkomsten eerst mogelijk zou zijn als het “Project Zeeland” zou zijn afgerond/beëindigd. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben zij doen horen als getuige [appellant 1] , [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) en [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ); in contra-enquête zijn geen getuigen voorgebracht. In aansluiting op de getuigenverhoren is een comparitie van partijen gehouden. Deze heeft niet geleid tot een minnelijke regeling tussen partijen.
11.2
Voorafgaande aan de bewijsbeoordeling reageert het hof eerst op het bij memorie na enquête door [appellanten ] aan het hof gedane verzoek “terug te komen op de bewijslastverdeling in het tussenarrest en te verstaan/oordelen dat de bewijslast (…) op [geintimeerden] ligt.” Volgens [appellanten ] heeft het hof ten onrechte overwogen dat het overeenkomstig de hoofdregel van 150 Rv op de weg ligt van [appellanten ] om het overeengekomen zijn van de (opschortende) voorwaarde dat opzegging van de verlengde huurovereenkomsten eerst mogelijk zou zijn als het ‘Project Zeeland” zou zijn afgerond/beëindigd te bewijzen.
[appellanten ] betogen dat de bewijslast ten onrechte bij [appellanten ] is gelegd. [appellanten ] vorderen betaling van de huur. [geintimeerden] stellen dat de huurovereenkomst door opzegging zou zijn geëindigd. Dat is een bevrijdend verweer. De bewijslast (daarvan) rust op [geintimeerden] , aldus [appellanten ] .
11.2.1
Dit betoog van [appellanten ] is vooral een herhaling van zetten, zie de toelichting op grief VIII  MvA 3.58 en de pleitnota nr. 30. Het vermelde in de laatste alinea van 11.2 ziet eraan voorbij dat [geintimeerden] de per 1 augustus 2013 verlengde huurovereenkomsten hebben opgezegd, zie de bij tussenarrest in 6.2.11 geciteerde brieven, en in beginsel móchten opzeggen (zie het slot van rov. 8.5.2). [appellanten ] hebben een beroep gedaan op en rechtsgevolgen verbonden aan de stelling dat met [geintimeerden] overeengekomen was dat opzegging eerst mogelijk zou zijn als het “Project Zeeland” zou zijn afgerond/beëindigd. Dat deze voorwaarde deel uitmaakte van de (afspraken in het kader van de verlenging van) de huurovereenkomsten
staat echter geenszins tussen partijen vast. Daarmee is het aan [appellanten ] bewijs van haar stelling bij te brengen. Hetzelfde geldt als in aanmerking wordt genomen dat het aan eiser is de voor de opeisbaarheid van zijn vordering benodigde feiten te stellen en, bij betwisting, te bewijzen. [geintimeerden] hebben, onder verwijzing naar de inhoud van de afspraken en hun opzeggingen, gemotiveerd betwist dat [appellanten ] een opeisbare vordering hadden. Dat verweer is geen bevrijdend verweer.
Het hof ziet dus geen aanleiding terug te komen op (bewijs)beslissingen in zijn tussenarrest.
11.2.2
Het hof voegt daaraan toe dat, ook indien de bewijslast op [geintimeerden] rust, zoals [appellanten ] betogen, dat in deze zaak niet tot een andere uitkomst leidt. Het hof komt daarop onder 11.7 terug.
11.3
Hetgeen in 11.2.1 is overwogen is mede van belang voor de bewijsbeoordeling in die zin dat [appellant 1] partijgetuige als bedoeld in artikel 164 Rv is. Artikel 164 Rv laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1057). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
11.4
[getuige 1] , die de rol van verbindingsman tussen [appellanten ] en haar echtgenoot vervulde, is hoofdzakelijk een de auditu getuige: hij is niet aanwezig geweest bij het gesprek tussen [appellant 1] en [getuige 2] op het kantoor van VNG ( [appellant 1] ) in [kantoorplaats] , waarin de beweerdelijke afspraak volgens [appellanten ] is gemaakt. Stukken, mailtjes daaronder begrepen, die tussen partijen zijn gewisseld zijn [getuige 1] wel onder ogen gekomen, maar hij is niet zelf in contact getreden met [geintimeerden] ( [getuige 2] ). Dat betekent overigens niet dat aan de verklaring van [getuige 1] geen enkele betekenis toekomt, vgl. bijv. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352 met verwijzing naar HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568. [getuige 1] heeft van [appellant 1] ontvangen de e-mail van “30 juli 2013 en daaronder die van 2 juli [2013]”
en “ [appellant 1] heeft toegelicht wat de achtergrond was van die opzeggingsmogelijkheid.” [getuige 1] heeft op 5 augustus 2013 tegen [appellant 1] gezegd dat de door [appellant 1] genoemde opzeggingsmogelijkheid gerelateerd aan een project in Zeeland “eigenlijk in het stuk had moeten staan.” Volgens de verklaring van [getuige 1] heeft hij [appellant 1] dus nog vóór de bevestigingsbrief van 12 augustus 2013
van TenneT ( [getuige 2] ) erop geattendeerd dat wat volgens [appellanten ] met [geintimeerden] overeengekomen was niet zó in de mail van 2 juli 2013 stond. Toch hebben [appellanten ] geen brief of e-mail aan [geintimeerden] ( [getuige 2] ) gestuurd met de betreffende boodschap. Zulks klemt in het bijzonder tegen de achtergrond van het feit dat [appellant 1] bij genoemde e-mail van 30 juli 2013 namens [appellanten ] aan [getuige 2] bevestigde: “dat wij akkoord zijn met de afspraken zoals ze gaan gelden vanaf 1 augustus 2013 op basis van de teksten van jouw e-mails van 2 juli 2013 en vandaag”. Blijft staan dat [getuige 1] : “dacht dat meneer [appellant 1] daarover gebeld had”. Maar wat daarvan dan het resultaat geweest zou zijn, is geheel onduidelijk gebleven. In ieder geval staat tussen partijen niet ter discussie dat een allonge, die [getuige 1] verklaarde gezien te hebben, waarin alle tussen partijen gemaakte afspraken wél geheel juist verwoord zouden moeten zijn, niet is verstrekt. Hetzelfde geldt voor het template, “gewoon zo’n ROZ format”, aldus [getuige 2] .
11.5
[getuige 2] heeft op de vraag of partijen overeengekomen zijn dat de opzegging van de verlengde huurovereenkomst eerst mogelijk zou zijn als het project Zeeland zou zijn afgerond geantwoord: “of dat op die manier is gezegd weet ik niet meer.” De raadsheer-commissaris heeft [getuige 2] vervolgens voorgehouden: “(…) ik heb van meneer [appellant 1] begrepen dat het een harde voorwaarde was. Alleen wanneer het project zeeland zou eindigen, dan zou TenneT mogen opzeggen. Dat dat een voorwaarde was, en niet een achtergrond van het gesprek”. [getuige 2] heeft daarop geantwoord: “als dat een voorwaarde was geweest, had dat in de overeenkomst vastgelegd moeten zijn”, waarop [getuige 2] er vervolgens zijn verbazing over uitspreekt dat er geen door beide partijen getekende overeenkomst is. [getuige 2] kent TenneT als een organisatie die alles goed vastlegt. Dat [getuige 2] (in het kader van de looptijd/opzeggings-mogelijkheid) tegen [appellant 1] gezegd zou hebben: “volgens mij gaat dat niet gebeuren en loopt dat project nog 5 jaar door”, kan de getuige zich niet herinneren.
Anders dan [appellanten ] aanvoeren in hun MnE onder 11 is de verklaring van [getuige 2] niet innerlijk tegenstrijdig. Integendeel, eerst blijkt uit de reactie van [getuige 2] dat hij zich niet kan herinneren dat het zó is gezegd dat opzegging eerst mogelijk zou zijn als het project Zeeland zou zijn afgerond en vervolgens, zo begrijpt het hof de verklaring van de getuige, sluit het punt dat er geen getekende overeenkomst of format/template is daarbij aan: als het overeengekomen zou zijn, zou er in de optiek van de getuige ook een door beide partijen getekende overeenkomst of template geweest zijn waarin dat staat. Want TenneT legt volgens deze getuige alles goed vast.
11.6
De verklaring van [appellant 1] dan. [appellant 1] verklaarde over de brief van 12 augustus 2013
dat “bij de eerste bullet niet [staat] omschreven wat we hadden afgesproken over het eenmalig tussentijds opzeggen. Daarbij hadden wij afgesproken dat TenneT van die mogelijkheid alleen gebruik mocht maken als het project Zeeland zou stoppen of niet door zou gaan. Anders was ik hier ook nooit mee akkoord gegaan.” Volgens [appellant 1] heeft hij daarover gebeld, en heeft hij met “iemand van TenneT gesproken, dat weet ik 100% zeker.” [appellant 1] verklaarde over het verloop van de onderhandelingen tussen hem ( [appellanten ] ) en [getuige 2] waarbij, blijkens zijn verklaring, met name twee punten onderwerp van discussie waren: de huursom en de looptijd. Op de huursom werd een fikse korting verleend en voor de looptijd een “breekmogelijkheid” gecreëerd: “ [getuige 2] kwam met de gedachte dat hij mensen tevreden zou moeten stellen met een breek- mogelijkheid. En ik vond die gedachte begrijpelijk. Hij moest zichzelf intern verantwoorden. Hij moest zorgen dat er kon worden door gehuurd. Maar hij zou weer intern problemen krijgen als het voor een vaste termijn voor 5 jaar was. Toen heb ik hem gegund een keer te kunnen breken om die mensen tevreden te stellen. Er was 100% afgesproken dat er slechts van die breekmogelijkheid gebruik gemaakt zou mogen worden wanneer om welke reden dan ook het project zeeland tot een einde zou komen. (…) Op uw vraag waarom ik niet schriftelijk te kennen heb gegeven dat de brief van 12 augustus 2013 onvolledig was antwoord ik dat ik het mezelf verwijt dat ik het niet schriftelijk heb gecommuniceerd. Sommige dingen zijn zo vanzelfsprekend, die heb je gewoon afgesproken. [roepnaam] was in mijn visie een betrouwbare man die mij geen kunstjes zou leveren. Ik ben daar onvoldoende scherp op geweest”.
Het hof is van oordeel dat [appellant 1] verklaring ten aanzien van het probandum geheel alleen staat. Het hof ziet er geen steun voor in de verklaring van [getuige 2] en wat [getuige 1] erover heeft gezegd komt van [appellant 1] : “ [appellant 1] heeft toegelicht wat de achtergrond was van die opzeggings-mogelijkheid”. De verklaring van [appellant 1] doet voorts onvoldoende af aan het overige bewijsmateriaal met betrekking tot de inhoud van de verlengde overeenkomst(en) volgens de op elkaar aansluitende e-mails van 2 juli 2012 en 30 juli 2013 (6.2.7 t/m 6.2.9), als besproken in rov. 8.3.2 van het tussenarrest. Bovendien: zelfs [appellant 1] heeft niet verklaard dat de “iemand van TenneT” waarmee hij telefonisch heeft gesproken tegen hem heeft gezegd: “Dat klopt meneer [appellant 1] , ik zal u een nieuwe bevestigingsbrief ter ondertekening sturen” of woorden van gelijke strekking. Een dergelijke gecorrigeerde brief bevindt zich niet bij de stukken, noch een herinnering van [appellanten ] daaraan. Wél heeft TenneT de brief van 16 september 2013
aan zowel [appellant 1] als [appellante 2] verstuurd, terwijl daarin met geen woord wordt gerept over het telefoongesprek dat volgens [appellant 1] heeft plaatsgevonden en evenmin over de gestelde voorwaarde voor opzegging van de huurovereenkomst. Op die brief heeft [appellanten ] kennelijk niet gereageerd, terwijl het voor de hand ligt daarop te reageren als de inhoud niet overeenkomt met wat volgens [appellanten ] is afgesproken.
Dat geen verhuurder met zo’n blanco opzeggingsmogelijkheid akkoord zou gaan, zoals [appellanten ] bij MnE onder 11 aanvoeren, wordt verregaand gerelativeerd door de opmerking van [appellant 1] als getuige: “Ik had alleen een optiek van 5 jaar voor het contract. Zij hadden de vraag: kunnen we niet toch verlengen. Dit kwam out of the blue, een maandje voordat het pand ontruimd moest worden. Dat was voor ons op zich positief. We zaten midden in de crisis. We hadden te maken met meerdere huurders, die omdat het crisis was, een opzeggingsbrief stuurde (…)”. Daarin ligt besloten dat [appellanten ] een maand voor het einde van de huurovereenkomst nog geen nieuwe huurder hadden en blij waren met iedere verhuurmogelijkheid, al was het wellicht voor maar twee jaar.
Ten slotte: het hof sluit niet uit dat er gaandeweg het onderhandelingstraject in het kader van de eventuele verlenging van de huurovereenkomsten een misverstand is gerezen tussen [geintimeerden] ( [getuige 2] ) en [appellanten ] ( [appellant 1] ) over de strekking van de tussentijdse opzeggings-mogelijkheid. Kort gezegd: als voorwaarde of als zich eventueel te realiseren omstandigheid. Zo’n misverstand kan ook ontstaan tussen partijen die elkaar vertrouwen en elkaar geen kunstjes leveren. Ook als [appellant 1] alleen onder de gestelde voorwaarde een vervroegde opzeggingsmogelijkheid acceptabel achtte, betekent dit nog niet dat deze voorwaarde ook tussen partijen heeft te gelden. Dat is pas het geval als dat ook voor [geintimeerden] duidelijk was en zij daarmee instemden, althans [appellanten ] er van uit mochten gaan dat zij daarmee instemden. Hetgeen [appellanten ] naar voren hebben gebracht, leidt niet tot de conclusie dat een situatie als in de vorige zin genoemd aan de orde was.
11.7
Het voorgaande betekent dat [appellanten ] niet geslaagd zijn in hetgeen aan hen te bewijzen is opgedragen. Het hof merkt hierbij nog op dat indien anders zou zijn geoordeeld over de  bewijslastverdeling, het volgende zou gelden. Gelet op alle in 6.2.7 tot 6.2.10 genoemde correspondentie is voorshands bewezen dat de huurovereenkomst door de huurders tussentijds mocht worden opgezegd, zonder dat daarvoor nog een aanvullende voorwaarde gold. Indien de bewijslast op [geintimeerden] zou rusten, zou de in artikel 164 lid 2 Rv genoemde beperking niet gelden ten aanzien van de verklaring van [appellant 1] . Dit alles zou [appellanten ] echter niet baten: hetgeen de getuigen hebben verklaard, zou niet voldoende zijn geweest om het bewijsvermoeden, dat gebaseerd is op uitgebreide correspondentie tussen partijen, te ontzenuwen.
11.8
Dat zo zijnde mochten [geintimeerden] de (verlengde) huurovereenkomsten tegen 1 augustus 2015 opzeggen, vgl. het slot van rov. 8.5.2 van het tussenarrest. Grief V behoeft bij gebreke van belang geen verdere behandeling.
11.9
Nu blijkens het tussenarrest en hetgeen hiervoor is overwogen de grieven I t/m VIII falen komt aan grief IX, een veeggrief, geen betekenis toe. Daarmee falen alle grieven en dient het vonnis van de rechtbank van 16 november 2016 te worden bekrachtigd. [appellanten ] worden als in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerden] .
12
De beslissing
Het hof:
- verklaart [appellanten ] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 29 juni 2016;
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van die rechtbank van 16 november 2016;
- veroordeelt [appellanten ] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden] op € 1.952,-- aan griffierecht en op € 17.635,50 (zijnde 4,5 punt in tar. VI) aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, J.W. van Rijkom en J.F.M. Pols en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2020.
griffier										rolraadsheer
Zie uitvoerig rov. 8.3.2 van het tussenarrest
Op de wijze als overgelegd bij prod. 7 bij inl. dagvaarding en weergegeven in 6.2.9 resp. 6.2.7 van het tussenarrest
6.2.10	van het tussenarrest
6.2.10	van het tussenarrest
idem