ECLI:NL:GHARL:2020:4599
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.267.363 en 200.267.369
(zaaknummers rechtbank 190497 en 233871)
beschikking van 16 juni 2020
inzake
in zaaknummer 200.267.363:
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. E.M. Elfrink te Hengelo (O)
en
[verweerster]
,
wonende te [A] ,
verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. L. van Straten te Hengelo (O).
in zaaknummer 200.267.369:
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. E.M. Elfrink te Hengelo (O),
en
[verweerster]
,
wonende te [A] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. L. van Straten te Hengelo (O).
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 11 juli 2019, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
in beide zaken:
- de beroepschriften met producties, ingekomen op 10 oktober 2019;
- de verweerschriften met producties, in de procedure met zaaknummer 200.267.369 tevens houdende incidenteel hoger beroep;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]3 maart 2020 met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]19 maart 2020 met producties;
- journaalberichten van mr. [NAAM]26 maart 2020;
- journaalberichten van mr. [NAAM]26 maart 2020;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 mei 2020 met producties;
- journaalberichten van mr. [NAAM]21 april 2020 met productie;
- een brief van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) van 4 mei 2020;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]18 mei 2020;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]26 mei 2020 met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]27 mei 2020.
in de zaak met nummer 200.267.369:
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep.
2.2
In verband met (het beleid ten aanzien van) het coronavirus heeft de geplande mondelinge behandeling niet plaatsgevonden. Partijen hebben het hof bij voormelde journaalberichten van 26 maart 2020 laten weten in te stemmen met schriftelijke afdoening van het hoger beroep. Het hof heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld aanvullende stukken in het geding te brengen en spreekaantekeningen over te leggen. Partijen hebben van die gelegenheid gebruikgemaakt. Daarop heeft het hof aan de raad verzocht om advies te geven in beide zaaknummers. Het hof heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld om op dat advies te reageren. Partijen hebben van die gelegenheid gebruikgemaakt.
3
De feiten
3.1
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2009 te [B] (verder: [de minderjarige] ), over wie zij tot aan de bestreden beschikking gezamenlijk het gezag uitoefenden.
3.2
Bij beschikking van 30 april 2015 heeft de kinderrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo (hierna: de kinderrechter), voor zover hier van belang, inzake het recht van [de minderjarige] op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders de navolgende regeling getroffen: de vader heeft in de ene week van vrijdag 12.00 uur tot zondag 16.00 uur en in andere week van vrijdag 12.00 uur tot zaterdag 19.00 uur omgang met [de minderjarige] .
3.3
Bij beschikking van 29 augustus 2017 heeft de kinderrechter [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Overijssel voor de duur van een jaar van 29 augustus 2017 tot 29 augustus 2018. De termijn van de ondertoezichtstelling is nadien verlengd bij beschikking van 20 juli 2018 tot 29 augustus 2019.
3.4
Sinds de zomervakantie van 2018 is er geen contact meer tussen de vader en [de minderjarige] .
4
De omvang van het geschil
in zaaknummer 200.267.363
4.1
Tussen partijen is in geschil het gezag over [de minderjarige] . Bij de bestreden beschikking met zaaknummer 233871 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad, de moeder met ingang van 11 juli 2019 alleen belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] en het meer of anders verzochte afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
4.2
De vader is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking met zaaknummer 233871. Deze grieven hebben betrekking op de beslissing om de moeder eenhoofdig met het gezag over [de minderjarige] te belasten. De vader verzoekt die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de moeder alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot eenhoofdig gezag, dan wel dit af te wijzen dan wel haar dit te ontzeggen, dan wel een (aanvullend) raadsonderzoek te gelasten betreffende het gezag, dan wel een beslissing te nemen als het hof juist acht.
4.3
De moeder voert verweer en zij verzoekt, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Zij verzoekt voorts de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
in zaaknummer 200.267.369
4.4
Tussen partijen is in geschil de omgang van de vader met [de minderjarige] . Bij de bestreden beschikking met zaaknummer 190497 heeft de rechtbank de verzoeken van de vader en de moeder omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken afgewezen.
4.5
De vader is met één grief in hoger beroep gekomen van de beschikking met zaaknummer 190497. De vader verzoekt die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen dat de moeder de zorg- en contactregeling tussen de man en [de minderjarige] dient na te komen conform het verzoek in eerste aanleg, dan wel de raad de opdracht te geven (aanvullend) te rapporteren welke zorg- en contactregeling in het belang van [de minderjarige] zou zijn, dan wel een zorg- en contactregeling te bepalen als het hof juist acht, rekening houdende met een opbouw.
4.6
De moeder is op haar beurt met twee grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Grief A heeft betrekking op opschorting van de omgang. Grief B heeft betrekking op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De moeder verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In hoger beroep:
I	de verzoeken van de vader af te wijzen;
II	de vader te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de vrouw van € 615,-;
In incidenteel hoger beroep:
III	de bestreden beschikking met zaaknummer 190497 te vernietigen en opnieuw  beschikkende:
primair: de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zoals opgenomen in de beschikking van 30 april 2015 te wijzigen en het recht van de vader op omgang met [de minderjarige] voor onbepaalde tijd aan de vader te ontzeggen;
subsidiair: de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zoals opgenomen in de beschikking van 30 april 2015 te wijzigen en het recht van de vader op omgang met [de minderjarige] voor de duur van één jaar, dan wel voor de duur van de traumabehandeling van [de minderjarige] bij [C] , op te schorten dan wel te schorsen.
4.7
De vader voert verweer en hij verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het incidenteel hoger beroep de verzoeken van de moeder af te wijzen en het verzoek van de moeder om de vader te veroordelen in de kosten van de procedure af te wijzen.
4.8
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
in beide zaaknummers
5.1
De moeder maakt in het journaalbericht van mr. [NAAM]27 mei 2020 bezwaar tegen de bij het journaalbericht van mr. [NAAM]26 mei 2020 overgelegde brief van
mr. [NAAM]26 mei 2020. In die brief van mr. [NAAM]26 mei 2020 reageert de vader niet enkel op het advies van de raad van 4 mei 2020 maar geeft hij een nieuwe schriftelijke reactie op het gehele hoger beroep, aldus de moeder.
5.2
Het hof acht de reactie van de vader in de brief van mr. [NAAM]26 mei 2020 niet in strijd met de goede procesorde, nu het een reactie betreft op onderwerpen die in het advies van de raad van 4 mei 2020 aan de orde zijn gekomen en de reactie niet omvangrijk is. Het hof slaat daarom acht op die reactie.
in zaaknummer 200.267.363
5.3
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.4
Het hof oordeelt als volgt. Het feit dat er tussen de vader en [de minderjarige] sinds de zomervakantie van 2018 geen contact meer is, is een relevante wijziging van omstandigheden op grond waarvan de moeder bij de rechtbank kon worden ontvangen in haar verzoeken.
5.5
De vader verzoekt een aanvullend raadsonderzoek te gelasten wat betreft het gezag. Het hof acht zich op grond van de stukken, waaronder het behandelplan van [C] van 11 november 2019 en het advies van de raad van 4 mei 2020, echter voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten.
5.6
Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen en dat wijziging van het gezag bovendien in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. Daartoe overweegt het hof dat uit de stukken is gebleken dat [de minderjarige] in zijn leven al veel onrust heeft meegemaakt en dat hij meer dan gemiddeld behoefte heeft aan rust, duidelijkheid en structuur. Daarnaast is gebleken dat de communicatie tussen de ouders uiterst moeizaam verloopt.
Uit het advies van de raad van 4 mei 2020 volgt dat de raad al in verschillende gerechtelijke procedures met betrekking tot zowel de ontwikkeling van [de minderjarige] als de echtscheidingsproblematiek tussen de vader en de moeder, betrokken is geweest. Zo heeft [de minderjarige] twee jaar onder toezicht gestaan van de GI en is ook nu nog hulpverlening bij het gezin van [de minderjarige] betrokken. Ondanks de inzet van hulpverlening is de communicatie tussen de ouders niet verbeterd. Deze moeizame communicatie brengt spanningen met zich voor [de minderjarige] .
Daarnaast overweegt het hof dat voor een succesvolle uitoefening van gezamenlijk gezag nodig is dat de ouders in ieder geval op enige wijze met elkaar kunnen communiceren over aangelegenheden betreffende [de minderjarige] . Gebleken is echter dat de samenwerking van de moeder met de vader dusdanig moeizaam verloopt dat de uitoefening van het ouderlijk gezag wordt belemmerd. Zo lukt het de ouders niet om samen beslissingen te nemen die voor [de minderjarige] van belang zijn, waardoor hij klem en verloren raakt. De vader is soms tijden niet bereikbaar voor de moeder en de moeder was een periode niet op de hoogte van het adres van de vader. De vader erkent dat hij niet altijd gemakkelijk bereikbaar is en dat hij zijn gewijzigde telefoonnummer niet met de moeder en de GI heeft gedeeld. Ook de bij [de minderjarige] betrokken hulpverleningsinstantie [C] en de GI geven aan dat de vader soms een lange tijd niet te bereiken is. De raad heeft tijdens de zitting bij de rechtbank aangegeven dat sprake is van een patroon in die zin dat de vader de ene keer bereikbaar is en de andere keer niet en dat de vader wisselend is in zijn medewerking met de hulpverlening. Het hof overweegt verder dat de vader ook regelmatig onvoldoende adequaat reageert op toestemmingsverzoeken van de moeder waardoor [de minderjarige] klem en verloren dreigt te raken. Zo kon de traumabehandeling van [de minderjarige] bij [C] aanvankelijk niet van start gaan omdat de vader geen toestemming voor deze behandeling gaf. De vader heeft in dit verband verklaard dat de behandeling niet kon starten vanwege een lange wachtlijst en dat hij zijn toestemming uiteindelijk toch heeft gegeven. Het hof overweegt dat is komen vast te staan dat de vertraging, naast de wachtlijst, ook was gelegen in het ontbreken van de handtekening van de vader. Het is niet in het belang van [de minderjarige] dat zijn medische behandeling stagneert.
In 2018 duurde het enige tijd voordat de vader de benodigde formulieren voor de school van [de minderjarige] had getekend. Daarnaast is gebleken dat de vader de laatste drie jaren niet adequaat heeft gereageerd op verzoeken van de moeder om een handtekening te zetten voor een buitenlandse vakantie met [de minderjarige] . In 2017 heeft de moeder daardoor een vakantie moeten annuleren.
Voldoende aannemelijk is geworden dat partijen niet voldoende in staat zijn om het ouderlijk gezag samen uit te oefenen. Het is niet in het belang van [de minderjarige] dat, zoals in het verleden kennelijk het geval is geweest, de moeder in de uitoefening van het gezag wordt belemmerd door het niet of met vertraging verkrijgen van een handtekening van de vader. Gelet op de hulpverlening die reeds in het verleden is ingezet om de communicatie tussen partijen te verbeteren valt ook op korte termijn geen verbetering in de huidige situatie te verwachten. De raad geeft in zijn advies in de brief van 4 mei 2020 aan dat de voor [de minderjarige] noodzakelijke hulpverlening niet van de grond komt door problemen in de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Met de raad is het hof van oordeel dat de moeder de noodzakelijk geachte beslissingen over [de minderjarige] moet kunnen nemen. Dat creëert rust en stabiliteit voor [de minderjarige] hetgeen noodzakelijk is voor een leeftijdsadequate ontwikkeling. Met de raad is het hof dan ook van oordeel dat het gezag over [de minderjarige] dient te worden uitgeoefend door de moeder. Daarmee falen de grieven.
5.7
Gelet op de familierechtelijke aard van de zaak zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
in zaaknummer 200.267.369
5.8
Ingevolge artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
5.9
Het hof oordeelt als volgt. Het feit dat er tussen de vader en [de minderjarige] ten tijde van de indiening van het inleidend verzoek geen omgang meer plaatsvond, levert een relevante wijziging van omstandigheden op grond waarvan de vader bij de rechtbank kon worden ontvangen in zijn verzoeken.
5.10
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Op de ouder die met het gezag is belast, rust ingevolge artikel 1:247 lid 3 BW de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748).
5.11
Elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en elke beslissing waarbij de omgang is ontzegd is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen.
5.12
Naar het oordeel van het hof dient het verzoek van de moeder, in die zin dat de vader
het recht op omgang met [de minderjarige] voor onbepaalde tijd wordt ontzegd, te worden toegewezen. Het hof acht het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] in de gegeven omstandigheden in strijd met zwaarwegende belangen van [de minderjarige] .
Daartoe overweegt het hof als volgt. Vast staat dat er al geruime tijd geen contact is geweest tussen de vader en [de minderjarige] . [C] adviseert eerst traumabehandeling te laten plaatsvinden voordat van eventuele omgang tussen de vader en [de minderjarige] sprake kan zijn. Na de traumabehandeling dient volgens [C] te worden bekeken wat [de minderjarige] nodig heeft in het contact tussen hem en de vader. Ook neemt het hof in aanmerking het advies van de raad in zijn brief van 4 mei 2020. Daarin adviseert de raad om door middel van professionele begeleiding ( [C] ) te onderzoeken of het in het belang van [de minderjarige] is dat het contact tussen hem en de vader hersteld zal worden. De ontwikkeling van [de minderjarige] zal hierin leidend moeten zijn, aldus de raad.
5.13
Ten aanzien van het verzoek van de vader om een raadsonderzoek te gelasten overweegt het hof dat het zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht acht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten. Daarnaast overweegt het hof dat de uitkomst van een eventueel onderzoek de beslissing dat op dit moment geen omgang kan plaatsvinden, niet anders maakt. [de minderjarige] dient namelijk eerst traumabehandeling te krijgen alvorens kan worden beoordeeld of omgang tussen hem en de vader aan de orde kan zijn. Daarmee falen de grieven van de vader.
5.14
De moeder verzoekt de vader te veroordelen in de proceskosten aan haar zijde van € 615,-. Het hof ziet in dit geval geen aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt om, gelet op de familierechtelijke aard van de zaak, de proceskosten te compenseren. Dat de vader in hoger beroep alsnog wil laten toetsen of het terecht is dat hij voorlopig geen omgang met [de minderjarige] heeft vanwege de traumabehandeling, ook al heeft hij eerder gezegd dat hij zich daarbij neerlegt, maakt niet dat er sprake is van nodeloos procederen. De grief van de moeder ten aanzien van de proceskosten, faalt.
6
De slotsom
in de zaak met nummer 200.267.363
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
in de zaak met nummer 200.267.369
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
6.2
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven in het principaal hoger beroep en slaagt een deel van de grieven in het incidenteel hoger beroep. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en als volgt beslissen.
7
De beslissing
in zaaknummer 200.267.363
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van
11 juli 2019, uitgesproken onder zaaknummer 233871;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
in zaaknummer 200.267.369
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van
11 juli 2019, uitgesproken onder zaaknummer 190497, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Overijssel van 30 april 2015;
ontzegt aan de vader het recht op omgang met [de minderjarige] ;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, R. Feunekes en R.A. Eskes, bijgestaan door  de griffier, en is op 16 juni 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.