ECLI:NL:GHARL:2020:7578
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.247.943/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6638534)
arrest van 22 september 2020
in de zaak van
Cadans Beheer en Management B.V.,
gevestigd te Rolde,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres, ook gedaagde in verzet,
hierna:
Cadans
,
advocaat: mr. C.J. Bungay, kantoorhoudend te Yde, die schriftelijk heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde, eiser in verzet,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. R. Duinker, kantoorhoudend te Groningen, die schriftelijk heeft gepleit.
1
1 Het verloop van de procedure in eerste aanleg
1.1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit het verstekvonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter) van 2 januari 2018 en uit het vonnis van de kantonrechter van 17 juli 2018.
2
Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
-	het appelexploot van 8 oktober 2018;
-	de memorie van grieven (met producties);
-	de memorie van antwoord;
-	de pleitnotities van mrs. Bungay en Duinker in het schriftelijk pleidooi en de door
Cadans voorafgaand aan dat pleidooi overgelegde producties.
2.2
Vervolgens hebben partijen de processtukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van Cadans in hoger beroep strekt ertoe dat het vonnis van 17 juli 2018 wordt vernietigd en dat [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vorderingen dan wel zijn vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2
[geïntimeerde] is ondernemer. Hij is (middellijk) bestuurder en aandeelhouder (geweest) van een aantal vennootschappen, waaronder S2 Beheer B.V. (hierna: S2 Beheer), S2 Vastgoed X B.V. (hierna: S2 Vastgoed) en Steenwell Beheer B.V. (hierna: Steenwell B.V.).
3.3
Het advocatenkantoor Mr. W.L. Schuurmans c.s. Advocaten B.V. (hierna: Schuurmans Advocaten) heeft [geïntimeerde] en diens vennootschappen in diverse kwesties rechtsbijstand verleend.
3.4
Stichting Vastgoed Leveste (hierna: Leveste) heeft S2 Vastgoed, S2 Beheer en [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland tot betaling van een bedrag van € 700.000,- met rente en kosten. Aan haar vordering op S2 Vastgoed legde zij een in 2011 aangegane overeenkomst tot geldlening ten grondslag en aan haar vordering op S2 Beheer een overeenkomst van borgtocht. Haar vordering op [geïntimeerde] baseerde zij primair op artikel 2:180 lid 2 sub b (oud) BW juncto artikel 2:11 BW. Volgens Leveste heeft het gestorte oprichtingskapitaal van S2 Vastgoed nooit op reële wijze ter beschikking gestaan van S2 Vastgoed, zodat S2 Beheer, als bestuurder van S2 Vastgoed, hoofdelijk aansprakelijk is voor de door S2 Vastgoed aangegane rechtshandelingen, waaronder de overeenkomst van geldlening met Leveste. [geïntimeerde] is als bestuurder van S2 Beheer naast S2 Beheer op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk gesteld. Subsidiair baseerde Leveste haar vordering op [geïntimeerde] op, kort gezegd, bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.
3.5
In een per e-mail verzonden brief van 14 oktober 2014 aan [geïntimeerde] schreef
mr. W.L.R. Schuurmans (hierna: mr. [NAAM]) onder meer:
“
De dagvaarding namens Leveste, in drievoud, stelde jij mij gisteren ter hand. Gedagvaard zijn tegen de schriftelijke roldatum van 29 oktober a.s., S2 Beheer BV, S2 Vastgoed X BV en jij in persoon.
Omdat wij gezamenlijk concludeerden, dat namens de twee vennootschappen voornoemd in redelijkheid geen verweer valt te voeren in deze procedure, spraken wij af, dat ik mij op 29 oktober 2014 enkel namens jou in persoon als advocaat [NAAM]. Wij spraken af, dat de vennootschappen S2 Beheer BV en S2 Vastgoed X BV in deze procedure verstek zullen laten gaan, waardoor de rechtbank normaliter een veroordelend vonnis tegen hen zal uitspreken.
Namens jou in persoon zal dan wel verweer worden gevoerd. (…)
Omdat wij ons namens jou in persoon zullen stellen bij de rechtbank, zal de rechtbank aan mijn kantoor griffierecht in rekening brengen. Zoals ik reeds eerder aangaf, zal dit griffierecht - naar het zich laat aanzien - € 1.519,-- bedragen. Separaat van deze brief zend ik je een griffierechtnota voor dat bedrag, met het verzoek deze per omgaande te voldoen.
”
3.6	Mr. [NAAM]gemaakte procedure voor [geïntimeerde] gesteld en heeft voor hem verweer gevoerd.
3.7
In haar vonnis van 8 juli 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland de vorderingen van Leveste tegen S2 Vastgoed, S2 Beheer en [geïntimeerde] toegewezen (€ 724.500,-, te vermeerderen met rente). De vordering op [geïntimeerde] is toegewezen op de primaire grondslag. De rechtbank overwoog in dat verband onder meer:
“
4.2.3	Nu [geïntimeerde] niet heeft betwist dat het gestorte oprichtingskapitaal nooit op reële wijze ter beschikking van S2 Vastgoed X heeft gestaan en tevens vaststaat dat S2 Beheer, met [geïntimeerde] als bestuurder, ten tijde van het aangaan van de lening met Leveste bestuurder was van S2 Vastgoed X, kan slechts de conclusie zijn dat S2 Beheer (als bestuurder) en [geïntimeerde] (op grond van artikel 2:11 BW) naast S2 Vastgoed X op grond van artikel 2:180 tweede lid sub b BW (oud) jegens Leveste aansprakelijk zijn voor alle verplichtingen die voor S2 Vastgoed X voortvloeien uit de op 19 januari 2011 gesloten leenovereenkomst.
(…)
4.2.5	[geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op matiging c.q. gesteld dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat, zo begrijpt de rechtbank, hij niet dient te worden veroordeeld tot betaling van het volledige gevorderde bedrag. Leveste heeft een en ander betwist. Die beroepen worden verworpen, reeds omdat [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die aanleiding kunnen geven voor de door hem voorgestane beslissing.
4.2.6	Het vorenstaande brengt mee dat de onderdelen a, b en c van de vorderingen ook ten aanzien van [geïntimeerde] zullen worden toegewezen. Daarom kunnen de stellingen en weren van partijen over de bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad buiten bespreking blijven.
”
3.8
In een e-mailbericht van 14 juli 2015 aan mr. [NAAM][geïntimeerde] onder meer:
“
Lijkt me dat we een spoedappel moeten aanvragen, ook om aan te geven dat advocaat [NAAM]mij privé nog verder beschadigen.
”
Diezelfde dag heeft mr. [NAAM][geïntimeerde] geschreven:
“
Met jou ben ik van oordeel, dat als wij kunnen onderbouwen dat de stelling van de rechtbank als zou er geen daadwerkelijke volstorting op de aandelen hebben plaatsgevonden, hetgeen een verzuim in de ogen van de wetgever, en derhalve de wet is, onjuist is, dan zou het Hof niet alleen de uitspraak op dat punt moeten vernietigen, maar zou dat ook tot gevolg moeten hebben, dat er een afwijzing komt van de aansprakelijkheid in privé
.”
3.9
Schuurmans Advocaten heeft voor [geïntimeerde] appel ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.
3.10
In zijn arrest van 9 mei 2017 heeft dit hof geoordeeld dat grief I, die gericht is tegen de hiervoor aangehaalde rov. 4.2.3 van de rechtbank, slaagt. Om die reden is volgens het hof van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van artikel 2:180 lid 2 (oud) BW juncto 2:11 BW geen sprake. Het hof oordeelde dat [geïntimeerde] wel jegens Leveste aansprakelijk was op grond van de subsidiaire grondslag, doordat hij heeft bewerkstelligd (rov. 4.24 van het arrest) “
dat in 2012 een bedrag van in totaal € 350.000,- niet aan Leveste is betaald, maar is weggesluisd en aangewend ten behoeve van aan S2 Beheer en [geïntimeerde] zelf gelieerde vennootschappen, terwijl voor hen op dat moment voorzienbaar was dat Leveste onbetaald zou blijven en geen verhaal zou hebben
.”
Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en veroordeelde [geïntimeerde] tot betaling aan Leveste van een bedrag van € 350.000,- met wettelijke rente.
3.11
Schuurmans Advocaten heeft voor haar werkzaamheden drie facturen gestuurd, te weten:
- Factuur 20150431 d.d. 29 april 2015 van € 5.826,15 aan Steenwell BV, met als kenmerk “Steenwell BV / advies”. Uit de bijbehorende urenspecificatie blijkt dat het in rekening gebrachte honorarium betrekking heeft op verrichte werkzaamheden “Inzake [geïntimeerde] /Leveste” in de periode 23 september tot en met 9 oktober 2014.
- Factuur 20150794 d.d. 21 augustus 2015 van € 1.615,- aan Steenwell B.V., met als kenmerk “Steenwell BV / Advies”. Deze factuur betreft het griffierecht voor de procedure in hoger beroep.
- Factuur 20160297 d.d. 5 april 2016 van € 22.685,06 aan [geïntimeerde] , met als kenmerk “Steenwell / verkoop Leveste”. Uit de bijbehorende urenspecificatie volgt dat de factuur betrekking heeft op van 27 november 2014 tot en met 21 maart 2016 verrichte werkzaamheden, meestal “inzake [geïntimeerde] /Leveste” (al dan niet met de toevoeging “HB”). In deze factuur wordt ook een bedrag van € 1.519,- aan griffierecht in rekening gebracht.
3.12
In een e-mailbericht van 7 april 2016 aan Schuurmans Advocaten heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“
Met verbazing nam ik kennis van de in de bijlage ontvangen onjuiste facturen. Ik ga hier niet mee akkoord.
Factuur 20160297:
(…)
3. Kwaliteit van werkzaamheden zeer slecht is te noemen en er door dit slechte werk een
privé aansprakelijkstelling boven mijn hoofd hangt.
4. Ten naam stelling factuur is onjuist. S2 Beheer BV is gedaagde en opdrachtgever.
5. Verrekening met ontvangen gelden Eding € 2.000 + rente niet toegepast, drie keer per
mail gevraagd.
”
3.13
Bij notariële akte van 17 november 2015 heeft Schuurmans Advocaten aan Cadans, voor 50% aandeelhouder van Schuurmans Advocaten, tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen uit een kredietovereenkomst in stil pand recht gegeven “
alle huidige en toekomstige vorderingen van pandgever op derden – in de meest ruime zin
”.
3.14
Op 19 april 2016 is Schuurmans Advocaten in staat van faillissement verklaard.
3.15
De curator en Cadans hebben op 11 juli 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op 30 januari 2018 hebben ze opnieuw een vaststellingsovereenkomst gesloten.
In de considerans van deze laatste vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald dat in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst van 11 juli 2016 is overeengekomen dat Cadans gerechtigd is tot een bedrag van € 150.000,- van de aan haar verpande vorderingen te innen, zij het dat zij van de van het bedrag van € 50.000,- tot € 150.000,- geïnde vorderingen de helft aan de curator dient af te dragen, zodat zij per saldo niet meer dan € 100.000,- mag innen, dat tot nu toe € 51.766,97 is geïnd, zodat aan de boedel een bedrag van € 883,50 toekomt en dat de rest van de vorderingen oninbaar, onverhaalbaar of betwist is. Partijen komen overeen dat Cadans genoemd bedrag van € 883,50 aan de boedel zal betalen en dat partijen na die betaling over en weer geen uitvoering verlangen van de verplichtingen die in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst van 11 juli 2016 staan vermeld.
3.16
In een brief van 14 mei 2018 aan de curator van Schuurmans Advocaten heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] voorwaardelijk - voor het geval [geïntimeerde] als debiteur van Schuurmans Advocaten mocht worden beschouwd - de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Schuurmans Advocaten betreffende de procedure tussen [geïntimeerde] en Leveste ontbonden, omdat Schuurmans Advocaten is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst door geen duidelijke (financiële) afspraken te maken en vast te leggen over de te verlenen bijstand en door te verzuimen verweer te voeren tegen cruciale stellingen van Leveste.
4
De vorderingen, het verweer en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Cadans heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter tot betaling van € 22.685,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 2% per jaar, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend. In het verstekvonnis van de kantonrechter van 2 januari 2018 zijn de hoofdsom en de contractuele rente over de hoofdsom toegewezen en zijn de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. [geïntimeerde] werd veroordeeld in de proceskosten.
4.2
[geïntimeerde] is in verzet gekomen tegen dat vonnis. Hij heeft de volgende verweren gevoerd:
a. Cadans heeft niet voldaan aan haar substantiëringsplicht;
b. Cadans heeft niet het recht de gestelde vordering te incasseren;
c. Tussen Schuurmans Advocaten en [geïntimeerde] is geen overeenkomst tot stand gekomen;
d. [geïntimeerde] stond niet in privé in voor de betaling van de facturen van Schuurmans Advocaten;
e. De dienstverlening door Schuurmans Advocaten was zwaar onder de maat. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst - als daar sprake van is - ontbonden en heeft bovendien schade geleden door de toerekenbare tekortkoming van Schuurmans Advocaten, welke schade hij in verrekening wil brengen met de vordering van Schuurmans Advocaten;
f. De vordering van Cadans dient te worden gematigd; toewijzing van de volledige vordering is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.3
In het vonnis van 17 juli 2018 heeft de kantonrechter alleen het onder c. vermelde verweer besproken. De kantonrechter heeft dat verweer gehonoreerd. Volgens de kantonrechter - die overigens niet kon beschikken over de hiervoor in rov. 3.5 en 3.8 vermelde stukken, omdat die pas in hoger beroep zijn overgelegd - heeft Cadans in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat Schuurmans Advocaten een vordering op [geïntimeerde] had uit een overeenkomst van opdracht, zodat de vordering van Cadans om die reden niet toewijsbaar is. De kantonrechter heeft het verstekvonnis vernietigd en de vordering van Cadans afgewezen. Cadans werd veroordeeld in de kosten van de verstekprocedure, [geïntimeerde] in de kosten die zijn veroorzaakt door het aanvankelijk niet verschijnen.
5
De bespreking van de grieven
Is tussen [geïntimeerde] en Schuurmans Advocaten een overeenkomst tot stand gekomen?
5.1	Met de grieven I en IIkomtCadansoptegenhetoordeelvanderechtbank,datonvoldoendeisonderbouwddattussenSnijderenSchuurmansAdvocateneenovereenkomstvanopdrachttotstandisgekomen.
5.2
Het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] bij de overeenkomst met Schuurmans Advocaten voor zichzelf heeft gehandeld en zo nee, of Schuurmans Advocaten daar gerechtvaardigd op heeft vertrouwd en mogen vertrouwen, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van het Kribbebijterarrest van de Hoge Raad.
Deze maatstaf houdt in dat voor de vraag of iemand in eigen naam - dan wel, toegespitst op het onderhavige geval, in hoedanigheid van vertegenwoordiger van een vennootschap - is opgetreden bepalend wat partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Het gaat dus om de in de artikelen 3:33 en 3:35 BW verwoorde wilsvertrouwensleer.
Bij de toepassing van deze maatstaf komt niet alleen betekenis toe aan de inhoud van de wederzijdse verklaringen maar ook aan de verdere omstandigheden van het geval, waaronder mede de door de wederpartij kenbare hoedanigheid van de handelende persoon en de context waarin partijen optraden, omdat die medebepalend kunnen zijn voor de wederzijdse verwachtingen en voor de betekenis die partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen geven. Ook kunnen mede van belang zijn gedragingen en verklaringen en andere
omstandigheden die plaatsvinden nadat de handeling is verricht.
5.3
Tussen partijen staat niet ter discussie dat Schuurmans Advocaten verweer heeft gevoerd tegen de vordering van Leveste op [geïntimeerde] in privé. Alleen [geïntimeerde] , en niet (ook) één van zijn vennootschappen, had belang bij het voeren van verweer. In dit kader is relevant dat twee van die vennootschappen ook gedagvaard waren en dat er, in overleg met [geïntimeerde] , uitdrukkelijk van is afgezien om ook voor die vennootschappen verweer te voeren. Bij deze stand van zaken ligt het voor de hand dat de overeenkomst van opdracht, waarbij Schuurmans Advocaten als advocaat [NAAM][geïntimeerde] zou optreden in de procedure bij de rechtbank (en later het hof), met [geïntimeerde] en niet met een van zijn vennootschappen tot stand komt.
Dat uitgangspunt vindt bevestiging in de hiervoor in rov. 3.5 en 3.8 aangehaalde correspondentie tussen [geïntimeerde] en mr. [NAAM]. Uit deze correspondentie volgt dat mr. [NAAM], voordat hij zich voor [geïntimeerde] stelde in de procedure bij de rechtbank en voordat hij de appeldagvaarding uitbracht, daarover met [geïntimeerde] heeft overlegd. De brief en het e-mailbericht aan [geïntimeerde] zijn gericht aan hem als privépersoon, en niet aan hem in zijn hoedanigheid van bestuurder van een bepaalde vennootschap. Het e-mailbericht van [geïntimeerde] aan mr. [NAAM]voor de gedachte dat [geïntimeerde] schrijft in zijn hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap. Het hof laat dan nog in het midden dat onduidelijk is namens welke vennootschap dat dan zou zijn.
5.4
Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] de stelling van Cadans dat hij persoonlijk, en niet namens een vennootschap met Schuurmans Advocaten heeft gecontracteerd onvoldoende weersproken. Dat een deel van het loon van Schuurmans Advocaten aan Steenwell B.V. is gefactureerd en vervolgens ook door Steenwell BV is betaald, is daarvoor onvoldoende. Een verbintenis uit een overeenkomst kan - tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet, wat bij een betalingsverplichting niet snel het geval zal zijn - ook door een derde worden nagekomen (artikel 6:30 BW). Dat Steenwell B.V. een deel van het verschuldigde loon heeft betaald en dat dit loon ook aan haar is gefactureerd, vormt weliswaar een aanwijzing voor de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] dat Steenwell B.V. de opdrachtgever is, maar vormt daarvoor in het licht van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden die in een andere richting wijzen een onvoldoende onderbouwing.
5.5
De slotsom is dat de grieven slagen. Dat betekent nog niet dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden en de vordering van Cadans alsnog toewijsbaar is. Op grond van de devolutieve werking van het appel zal het hof nu de andere verweren van [geïntimeerde] , die door de kantonrechter niet zijn besproken maar door [geïntimeerde] uitdrukkelijk zijn gehandhaafd, moeten bespreken. Bovendien heeft [geïntimeerde] in hoger beroep ook een beroep gedaan op rechtsverwerking. Aan dat verweer komt het hof, zoals hierna zal blijken, niet toe.
Heeft Cadans aan haar substantiëringsplicht voldaan?
5.6    [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de inleidende dagvaarding zeer summier is. De gronden van de vordering van Cadans blijken er nauwelijks uit, aldus [geïntimeerde] , die aangeeft dat hij door deze schending van de ‘substantiëringsplicht’ meer moeite moet doen om zich tegen de vordering te verweren.
5.10
Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de vordering van Cadans in de inleidende dagvaarding zeer beperkt wordt onderbouwd. Uit deze dagvaarding wordt niet duidelijk dat Cadans niet zelf een overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] heeft gesloten en dat de vordering waarvan zij betaling vordert aan haar verpand is. Dat betekent echter niet dat niet aan de substantiëringsplicht van artikel 111 lid 3 Rv is voldaan. Deze plicht ziet, anders dan [geïntimeerde] lijkt te veronderstellen, op het vermelden en bespreken van de bekende verweren van gedaagde en op het vermelden van de bewijsmiddelen waarover de eiser kan beschikken. Aan de eerste eis heeft Cadans voldaan, aan de tweede ook - zij het dat de opgave van bewijsmiddelen een nogal algemeen karakter heeft. Het beroep van [geïntimeerde] op schending van de substantiëringsplicht slaagt dan ook niet, nog daargelaten wat de sanctie op deze schending in dit geval zou moeten zijn.
5.11
Het feit dat Cadans haar vordering nogal mager heeft onderbouwd, heeft er niet aan in de weg gestaan dat [geïntimeerde] al in zijn eerste processtuk gedetailleerd verweer heeft kunnen voeren tegen de vordering. [geïntimeerde] is daardoor niet in zijn belangen geschaad.
5.12
Dit verweer van [geïntimeerde] slaagt dus niet.
Heeft Cadans een vorderingsrecht?
5.13	[geïntimeerde] bestrijdt niet dat een pandrecht is gevestigd op de gestelde vordering van Schuurmans Advocaten op hem. Hij heeft wel betwist dat de vordering van Cadans op Schuurmans Advocaten nog niet was voldaan en heeft in dat verband gewezen op de vaststellingsovereenkomst van 11 juli 2016 (vgl. rov. 3.15) tussen de curator en Cadans, die er volgens hem op neerkomt dat de vordering van Cadans op Schuurmans Advocaten tot een bedrag van € 100.000,- wordt beperkt, onder de voorwaarde dat een bedrag van € 150.000,- van de verpande vorderingen geïncasseerd moet worden voordat Cadans geheel zal zijn voldaan. Hij heeft daaraan toegevoegd dat die vaststellingsovereenkomst de rechtsverhouding tussen de curator en Cadans regelt, maar niets zegt over de daadwerkelijke omvang van de vordering van cadans op Schuurmans Advocaten. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat Cadans nog steeds een vordering heeft op Schuurmans Advocaten en dus ook niet – zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde] - dat het pandrecht, dat een afhankelijk recht is, nog niet is tenietgegaan.
5.14
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit verweer. In de notariële akte van vestiging van het pandrecht is vastgelegd dat de vordering van Cadans op Schuurmans Advocaten op
17 november 2015, de datum van vestiging van het pandrecht, € 257.567,- bedroeg. Uit het door [geïntimeerde] overgelegde faillissementsverslag volgt dat de curator de omvang van de vordering van Cadans op Schuurmans Advocaten heeft betwist en dat de curator en Cadans die omvang in het kader van een minnelijke regeling hebben vastgesteld op €100.000,-. [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat dit bedrag van
€ 100.000,- te hoog is vastgesteld. Hij heeft er weliswaar op gewezen dat de curator en Cadans van mening verschillen over enkele betalingen die vóór het sluiten van de (eerste) vaststellingsovereenkomst op de rekening van Schuurman Advocaten zijn gedaan, maar hij heeft niet onderbouwd dat die betalingen uiteindelijk zijn doorbetaald aan Cadans. Uit het door hem overgelegde faillissementsverslag volgt dat de curator zich op het (indien nog geen mededeling is gedaan van het pandrecht:
naar het oordeel van het hof juiste) standpunt stelt dat deze betalingen in de boedel vallen. Hij maakt daarin ook duidelijk welk bedrag met de betalingen is gemoeid. Naar het oordeel van het hof kan er dan ook van worden uitgegaan dat de vordering van Cadans op Schuurmans Advocaten in juli 2016 € 100.000,- bedroeg.
5.15
Cadans heeft naar het oordeel van het hof met de vaststellingsovereenkomst van
30 januari 2018 (vgl. rov. 3.15) onderbouwd dat tot die datum een bedrag van ruim
€ 51.000,- aan verpande vorderingen was geïncasseerd, waarvan iets minder dan € 900,- aan de curator moest worden afgedragen. Uitgaande van het hiervoor vermelde bedrag van
€ 100.000,- bedroeg de restantvordering van Cadans op Schuurmans Advocaten in januari 2018 nog € 49.000,-. Gelet daarop, en rekening houdend met wat in de vaststellingsovereenkomst van 30 januari 2018 is vermeld over de moeizame incasso van de verpande vorderingen, heeft [geïntimeerde] onvoldoende weersproken dat Cadans nog steeds een vordering heeft op Schuurmans Advocaten. Dat betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat het pandrecht van Cadans op de vordering van Schuurmans Advocaten op [geïntimeerde] nog bestaat.
Staat [geïntimeerde] in privé in voor betaling van de facturen van Schuurmans Advocaten?
5.16	Als er een overeenkomst heeft bestaan tussen hem en Schuurmans Advocaten, is niet hij maar Steenwell B.V. de debiteur van de vordering van Schuurmans Advocaten tot betaling van het loon, stelt [geïntimeerde] : hij staat niet in privé in voor betaling van de facturen van Schuurmans Advocaten. [geïntimeerde] wijst erop dat de facturen van 29 april en 19 augustus 2015 ook niet aan hem, maar aan Steenwell c.s. zijn gericht en dat Schuurmans Advocaten ook bij andere opdrachten nooit aan hem, maar steeds aan een van zijn vennootschappen heeft gedeclareerd.
5.17
Het hof stelt bij de bespreking van dit verweer voorop dat de opdrachtgever het loon van de opdrachtnemer verschuldigd is (vgl. artikel 7:405 BW). Het uitgangspunt is dan ook dat [geïntimeerde] , die zoals hiervoor is overwogen de opdrachtgever is geweest van Schuurmans Advocaten, het loon voor de opdracht verschuldigd is. Dat is anders indien de schuld op een ander, in dit geval Steenwell B.V. is overgegaan. Daarvoor is noodzakelijk dat [geïntimeerde] en Steenwell B.V. zijn overeengekomen dat Steenwell B.V. de schuld van [geïntimeerde] overneemt. De schuldoverneming werkt pas jegens Schuurmans Advocaten nadat deze aan haar is meegedeeld en zij daarmee vervolgens heeft ingestemd (vgl. artikel 6:155 BW). Wanneer, zoals hier, de schuldeiser de oorspronkelijke debiteur aanspreekt tot betaling , en de oude schuldenaar zich verweert met het beroep dat niet hij maar een derde de schuldenaar is, rusten stelplicht en bewijslast van dit bevrijdende verweer op de oorspronkelijke debiteur. Hij beroept zich immers op het rechtsgevolg van de schuldovername. [geïntimeerde] dient dan ook te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat van de schuldoverneming door Steenwell B.V. aan Schuurmans Advocaten mededeling is gedaan en dat Schuurmans Advocaten vervolgens voor die overneming toestemming hebben gegeven. Daarvoor is onvoldoende dat Steenwell B.V. facturen van Schuurmans Advocaten heeft betaald. Zoals hiervoor is overwogen, kan een betalingsverplichting ook door een derde worden nagekomen. Ook is onvoldoende dat facturen op naam van Steenwell B.V. zijn gesteld. Daaruit kan worden afgeleid dat Schuurmans Advocaten ermee kon instemmen dat Steenwell B.V. de facturen betaalde en dat ook faciliteerde (mogelijk vanwege fiscale voordelen). Dat Schuurmans Advocaten er ook mee instemde dat Steenwell B.V. in de plaats van [geïntimeerde] haar debiteur werd inzake de verbintenis tot betaling van het verschuldigde loon voor het verrichten van de opdracht, volgt er niet uit.
5.18
In het licht van wat hiervoor is overwogen, heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat hij niet kan worden aangesproken tot betaling van het op grond van de overeenkomst van opdracht verschuldigde loon, onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat hij met Steenwell B.V. is overeengekomen dat Steenwell B.V. de schuld zou overnemen. Hij heeft niets gesteld over de inhoud van een afspraak tussen hem en Steenwell B.V. op grond waarvan Schuurmans Advocaten facturen naar Steenwell B.V. kon sturen. Hij heeft evenmin gesteld dat hij Schuurmans Advocaten heeft meegedeeld dat hij en Steenwell B.V. een schuldoverneming zijn overeengekomen en ook niet dat Schuurmans Advocaten daarmee heeft ingestemd. Hij heeft zich slechts beroepen op de feitelijke gang van zaken, die erop neerkwam dat Schuurmans Advocaten factureerde aan Steenwell B.V. Maar die feitelijke gang van zaken houdt niet, en zeker niet per definitie, in dat partijen een schuldoverneming beoogden en dat Schuurmans Advocaten met het factureren aan Steenwell B.V. er uitdrukking aan gaf dat zij niet [geïntimeerde] , maar (alleen) Steenwell B.V. als haar schuldenaar beschouwde. [geïntimeerde] mocht er, anders dan hij stelt, ook niet in redelijkheid op vertrouwen dat Schuurmans Advocaten hem niet langer als schuldenaar zag. De door [geïntimeerde] vermelde Gedragsregel 26, die een advocaat [NAAM]consequenties van een opdracht met zijn cliënt te bespreken en inzicht te geven in de wijze waarop en de frequentie waarin hij declareert, maakt dat niet anders. Deze gedragsregel ziet niet op de situatie van schuldoverneming en houdt al helemaal niet in dat de advocaat [NAAM]schuldoverneming.
5.19
De slotsom is dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat in afwijking van de regel dat de opdrachtgever het loon van de opdrachtnemer verschuldigd is, de verplichting tot betaling van het loon is overgegaan op Steenwell B.V. [geïntimeerde] heeft evenmin voldoende onderbouwd dat hij, als opdrachtgever van Schuurmans Advocaten, om een andere reden niet de debiteur is van de verplichting tot betaling van het loon van Schuurmans Advocaten. Ook dit verweer van [geïntimeerde] faalt dus.
Heeft [geïntimeerde] de overeenkomst terecht ontbonden?
5.20	In de in rov. 3.16 aangehaalde brief is de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Schuurmans Advocaten, voor zover die zou bestaan, buitengerechtelijk ontbonden. Indien en voor zover de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, komt aan de vordering van Cadans, die strekt tot nakoming van deze overeenkomst, de grondslag te ontvallen. Het hof tekent daarbij aan Cadans haar vordering niet, ook niet subsidiair, heeft gebaseerd op een verplichting tot ongedaanmaking (artikel 6:271 juncto 272 BW).
5.21
Volgens [geïntimeerde] is Schuurmans Advocaten (toerekenbaar) tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst door geen duidelijke financiële afspraken te maken en vast te leggen over haar bijstand en door na te laten verweer te voeren tegen cruciale stellingen van Leveste.
5.22
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in diens betoog dat Schuurmans Advocaten is tekortgeschoten in het maken van duidelijke financiële afspraken. In de in rov. 3.5 en 3.8 aangehaalde e-mails en brieven heeft mr. [NAAM][geïntimeerde] zou optreden in de procedure tegen Leveste in eerste aanleg en in hoger beroep. In deze berichten wordt weliswaar geen uurtarief genoemd, maar niet ter discussie staat dat Schuurmans Advocaten geregeld voor [geïntimeerde] en diens vennootschappen optrad, zodat [geïntimeerde] bekend verondersteld kon worden te zijn met de door Schuurmans Advocaten gehanteerde tarieven. In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat het in de procedure tegen Leveste gehanteerde uurtarief afweek van het uurtarief dat Schuurmans Advocaten doorgaans hanteerde. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] , in afwijking van de hoofdregel, niet zelf verantwoordelijk was voor de betaling van het loon van Schuurmans Advocaten, was er geen reden om op dit punt iets vast te leggen. Aan [geïntimeerde] kan, ten slotte, worden toegegeven dat Schuurmans Advocaten lang gewacht heeft met het declareren van haar werkzaamheden - de factuur waarvan Cadans betaling vordert betreft werkzaamheden die zijn verricht in de periode van november 2014 tot en met januari 2016 -, maar gesteld noch gebleken is dat partijen hebben afgesproken dat Schuurmans Advocaten haar werkzaamheden per maand, kwartaal of jaar zou declareren. Door enkele maanden na de definitieve afronding van haar werkzaamheden te declareren is Schuurmans Advocaten niet tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst met [geïntimeerde] .
5.23
Wat de stelling van [geïntimeerde] betreft dat Schuurmans Advocaten is tekortgeschoten door de stellingen van Leveste onvoldoende te weerspreken, geldt het volgende. In haar vonnis van 8 juli 2015 (vgl. rov. 3.7) heeft de rechtbank Noord-Nederland uitdrukkelijk overwogen dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat het gestorte oprichtingskapitaal nooit op reële wijze ter beschikking van S2 Vastgoed heeft gestaan. Schuurmans Advocaten heeft niet gesteld dat dit oordeel van de rechtbank in die zin onjuist is, dat [geïntimeerde] in de procedure bij de rechtbank wèl (gemotiveerd) heeft betwist dat het gestorte oprichtingskapitaal nooit op reële wijze ter beschikking van S2 Vastgoed heeft gestaan. Zij heeft evenmin gesteld dat de conclusie die de rechtbank daaraan verbonden heeft, te weten dat [geïntimeerde] jegens Leveste aansprakelijk is voor alle verplichtingen van S2 Vastgoed uit de met Leveste gesloten leenovereenkomst onjuist is.
In hoger beroep heeft dit hof anders geoordeeld. Uit het in rov. 3.10 aangehaalde arrest van het hof volgt dat in hoger beroep door [geïntimeerde] wel gemotiveerd verweer is gevoerd tegen de stelling van Leveste dat het oprichtingskapitaal van S2 Vastgoed nooit op reële wijze ter beschikking heeft gestaan van S2 Vastgoed en dat dit verweer succesvol is geweest; het hof heeft de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op deze grondslag afgewezen.
Gelet hierop kan worden vastgesteld dat in eerste aanleg een essentiële stelling niet is weersproken, met als gevolg dat de op deze stelling gebaseerde vordering is toegewezen, dat er voldoende argumenten waren om de stelling wel te weerspreken en dat, toen dat alsnog gebeurde, de vordering werd afgewezen. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat indien deze stelling in eerste aanleg zou zijn weersproken, de rechtbank (net als het hof) de op deze stelling gebaseerde vordering niet op deze grondslag zou hebben toegewezen.
5.24
Gezien het voorgaande heeft Cadans onvoldoende weersproken dat Schuurmans Advocaten in de procedure bij de rechtbank onvoldoende verweer heeft gevoerd tegen een essentiële stelling van Leveste. Daarmee heeft Cadans ook onvoldoende weersproken dat Schuurmans Advocaten is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst. Op grond van die verplichting diende Schuurmans Advocaten adequaat verweer te voeren tegen de door Leveste tegen [geïntimeerde] ingestelde vordering. Het voeren van adequaat verweer houdt in elk geval in dat essentiële stellingen van de wederpartij in een gerechtelijke procedure adequaat worden weerlegd. Het hof tekent daarbij aan dat gesteld noch gebleken is dat Schuurmans Advocaten als gevolg van niet aan haar te wijten omstandigheden niet in staat was (of zelfs niet gehouden was) adequaat verweer te voeren tegen de stelling waar het hier om gaat.
5.25
Dat de vordering van Leveste in hoger beroep toch deels is toegewezen, leidt, anders dan Cadans lijkt te veronderstellen, niet tot een ander oordeel. De vordering is in hoger beroep op een andere (feitelijke en juridische) grondslag toegewezen en op die grondslag was de vordering slechts tot de helft van het gevorderde bedrag toewijsbaar.
5.26
Schuurmans Advocaten kan haar verplichting om adequaat verweer te voeren uiteraard niet alsnog nakomen, zodat nakoming van die verplichting onmogelijk is.
5.27
In zijn arrest van 28 september 2018
heeft de Hoge Raad ten aanzien van de stelplicht en bewijslast bij een beroep op de ontbinding van een overeenkomst overwogen dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is), en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling van artikel 6:265 lid 1 BW. Het hof stelt vast dat Cadans niet heeft gesteld dat de tekortkoming van Schuurmans Advocaten de ontbinding niet rechtvaardigt en evenmin feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat de tenzij-bepaling zou moeten worden toegepast.
5.28
De slotsom is dat [geïntimeerde] de overeenkomst terecht heeft ontbonden.
De conclusie
5.29	Met de terechte ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde] is de grondslag aan de door Cadans ingestelde vordering tot nakoming door [geïntimeerde] van zijn betalingsverplichtingen uit deze overeenkomst komen te ontvallen. Omdat Cadans geen andere feitelijke grondslag aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, is de vordering van Cadans niet toewijsbaar. De andere verweren van [geïntimeerde] tegen de vordering van Cadans kunnen dan ook onbesproken blijven.
5.30
Bij deze stand van zaken zal het hof het vonnis van de kantonrechter onder aanvulling van gronden bekrachtigen. Cadans zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief III), te vermeerderen met het nasalaris.
6
6	De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het vonnis van de kantonrechter van 17 juli 2018 tussen partijen gewezen;
veroordeelt Cadans in de proceskosten in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 726,- aan verschotten en op € 4.173,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 157,- aan nasalaris, welk bedrag wordt verhoogd met € 82,- indien niet binnen twee weken na de datum van dit arrest aan deze veroordeling is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.W. Zandbergen en G. van Rijssen en is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.
Hoge Raad 17 februari 1995, NJ 1996/471.
ECLI:NL:HR:2018:1810 (https://www.navigator.nl/groeneserie/WKNL_CSL_419/document/ida20f00f46ada4cad8fd64d08562b237e).