ECLI:NL:OGHACMB:2020:188
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2020						Vonnis no.:
Registratienummers: AUA201400123 (voorheen: AR 1053/2014) – AUA2017H00279
Uitspraak: 28 juli 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
Mantbraca Corporation N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk eiseres,
thans appellante,
gemachtigde: mr. Z.T.M. Arendsz-Marchena,
tegen
de openbare rechtspersoon
het Land Aruba
,
zetelend in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mrs. J.P. Sjiem Fat en G.M. Sjiem Fat.
De partijen worden hierna Mantbraca en het Land genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 18 december 2017 is Mantbraca in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 8 november 2017 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht).
1.2
Bij op 29 januari 2018 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Mantbraca elf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Mantbraca alsnog zal afwijzen, met veroordeling van het Land in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Het Land heeft bij memorie van antwoord, met producties, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Mantbraca  in de kosten van het hoger beroep. Daarna hebben beide partijen ter rolle van 16 april 2019 een schriftelijke pleitnota overgelegd.
1.4
Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.
2
De feiten
2.1
Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende.
Mantbraca is een aannemingsbedrijf. Aan Mantbraca is 6 augustus 2012 het project Renovatie Mainstreet Oranjestad, hierna: het project, gegund ter uitvoering, een en ander volgens de bestekken van Inarch.
2.2
Volgens het bestek moet het werk binnen 153 werkbare dagen na datum aanvang zijn opgeleverd. Verder staat in het bestek dat 95% van de kale aanneemsom bij oplevering van het werk en dat de resterende 5% aan het eind van de onderhoudstermijn betaalbaar wordt gesteld indien de aannemer aan al zijn verplichtingen heeft voldaan.
2.3
Mantbraca is op 16 augustus 2012 gestart met de werkzaamheden. De opdracht is daarna aangepast met meer- en minderwerk.
2.4
Op 28 november 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot bepaalde delen van het werk. Deze houdt, voor zover van belang, in dat Mantbraca zich heeft verbonden om het gedeelte van de Caya Betico Croes gelegen tussen La Linda en Burger King en de beklinkering van de trambaan uiterlijk 15 december 2012 op te leveren en dat het Land de meerkosten ad Afl. 400.000 zal vergoeden, mits het werk uiterlijk op 15 december 2012 wordt opgeleverd.
2.5
Vanaf december 2012 is de tram door de Caya Betico Croes gaan rijden. Het Land heeft van het bedrag van Afl. 400.000 een bedrag van Afl. 110.000 onbetaald gelaten.
2.6
Het werk is niet opgeleverd na 153 werkbare dagen, te weten uiterlijk 23 april 2013.
2.7
Op 12 december 2013 heeft het Land de bankgarantie ingeroepen.
2.8
Op 24 januari 2014 is het werk in aanwezigheid van vertegenwoordigers van Mantbraca en het Land geïnspecteerd. Op 29 januari 2014 zijn de technische installaties geïnspecteerd. Van beide inspecties zijn opnamerapporten gemaakt die 82 respectievelijk 123 opleveringspunten bevatten. Op 8 april 2014 is het werk wederom geïnspecteerd. Toen waren er nog 52 items.
2.9
Bij brief van 17 april 2014 heeft het Land de overeenkomst van aanneming met Mantbraca gedeeltelijk buitengerechtelijk ontbonden.
3
De beoordeling
3.1
Mantbraca heeft in eerste aanleg gevorderd:
i. i) veroordeling van het Land tot betaling van een bedrag van Afl. 1.870.639;
ii) veroordeling van het Land tot betaling van een bedrag van Afl. 110.000;
iii) veroordeling van het Land tot betaling van een bedrag van Afl. 118.567;
iv) veroordeling van het Land tot betaling van een bedrag van Afl. 620.786;
v) veroordeling van het Land oplevering van het werk per 3 december 2013 te accepteren;
vi) veroordeling van het Land tot terugbetaling van de onder de bankgarantie geïnde gelden ad Afl. 1.374.912;
vii) het Land te verbieden enige korting of inhouding toe te passen op de betaling van de hiervoor genoemde bedragen;
viii) voor recht te verklaren dat het Land wanprestatie heeft gepleegd met veroordeling tot betaling van de schade, nader op te maken bij staat;
ix) voor recht te verklaren dat de buitengerechtelijke ontbinding door het Land nietig is;
x) veroordeling van het Land tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van 15% van de verschuldigde hoofdsom;
xi) veroordeling van het Land in de proceskosten.
Kort gezegd heeft Mantbraca aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat het Land verplicht is tot nakoming van de aannemingsovereenkomst en dat zij schade heeft geleden doordat het Land dat niet heeft gedaan.
3.2
Het Gerecht heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van Mantbraca afgewezen. Het Gerecht heeft hiertoe, samengevat, het volgende overwogen. Mantbraca heeft de stelplicht en bewijslast dat het aangenomen werk opgeleverd kan worden althans de omstandigheid dat dit nog niet kan aan het Land toerekenbaar is. Wat betreft de vaststellingsovereenkomst: in beginsel heeft Mantbraca nog recht op nabetaling van Afl. 110.000 omdat het Land niet gemotiveerd heeft onderbouwd dat dit bedrag onbetaald is gebleven in verband met verrekend minderwerk. Het Land maakt terecht aanspraak op de vertragingsboete tot datum gedeeltelijke ontbinding. Het beroep op matiging van de boete wordt verworpen. Nu het werk op 21 maart 2014 nog niet gereed was en mede gegeven de discussie tussen partijen over de voortgang van het werk en de afrekening ervan was het Land niet gehouden mee te werken aan de oplevering van het project zoals Mantbraca wilde. Dat betekent dat Mantbraca een boete verschuldigd is van in totaal Afl. 3.574.743,12. Daarmee overstijgt het bedrag van de boete de door Mantbraca gevorderde betaling van Afl. 2.719.992. De stelling van Mantbraca dat de bankgarantie (ten belope van Afl. 1.374.912) alleen zekerheid bood voor werk dat Mantbraca niet heeft gedaan en waarvoor het Land derden heeft moeten inschakelen wordt verworpen omdat de tekst van de bankgarantie daarvoor geen aanknopingspunten biedt. Het Land mocht dus de nakoming van de bankgarantie jegens de bank vorderen. Het Land heeft terecht de aannemingsovereenkomst ontbonden. De slotsom luidt dat in theorie een vordering resteert van Afl. 1.870.639 + Afl. 110.000 + Afl. 118.567 = Afl. 2.099.206. Dat is minder dan de (na inning van het bedrag onder de bankgarantie) nog uitstaande boete van Afl. 2.199.831,12. Het Land beroept zich terecht op opschorting in het licht van de afrekening van het werk.
3.2
Met de grieven die Mantbraca opwerpt komt zij op tegen dit oordeel van het Gerecht. Met grief 1 klaagt Mantbraca over het oordeel van het Gerecht over de aanvangsdatum van het Streetcape Project, de vaststellingsovereenkomst en de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst voor het Streetcape Project. Grief 2 heeft betrekking op de vertraging vanwege niet werkbare dagen door regenval. Grief 3 richt zich tegen de overwegingen van het Gerecht betreffende de elektriciteitsvoorzieningen, werkzaamheden uitgevoerd door de utiliteitsbedrijven en de tekeningen in verband met de graafwerkzaamheden en laagspanningskasten. Graaf 4 gaat over het meer- en minderwerk van het Streetcape Project. Grief 5 klaagt over het oordeel van het Gerecht met betrekking tot de te late betalingen van de facturen en de gevolgen daarvan voor de voortgang van het project, de te late levering van materialen en de kwaliteitsklachten ten aanzien van de voorgeschreven materialen. Grief 6 ziet op de overwegingen van het Gerecht betreffende de asbestbuizen, de tekeningen en de nieuwe ontwerpen van bepaalde locaties en fonteinen. Grief 7 richt zich tegen het oordeel van het Gerecht over de werkzaamheden van MNO. Grief 8 heeft betrekking op de leveringsdatum, de boetes en de matiging van de boetes. Grief 9 gaat over het rapport van ABBA en de vraag of het Land gehouden was om het Streetcape Project in ontvangst te nemen (bedoeld is kennelijk: mee te werken aan de oplevering). Grief 10 richt zich tegen het inroepen van de bankgarantie, de berekeningen van het Gerecht en de afwijzen van de vorderingen. Grief 11 ten slotte is een veeggrief, met de bedoeling het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen.
3.3
Het Land heeft aangevoerd dat het ABBA-rapport, zoals in deze procedure is overgelegd door Mantbraca, niet kan dienen ter onderbouwing van haar vorderingen. Dit is in zoverre juist, dat het rapport eenzijdig in opdracht van Mantbraca is opgemaakt terwijl ook de beginselen van hoor en wederhoor niet in acht zijn genomen. Aldus kan niet gesproken worden van een onafhankelijk tot stand gekomen rapportage. Met het rapport is het bewijs van de stellingen van Mantbraca dus niet geleverd. Waar Mantbrace kennelijk van een verder strekkende betekenis van het rapport uitgaat – op verschillende plaatsen in haar stukken stelt zij dat uit het rapport het een en ander “blijkt” – is die opvatting dus onjuist. Niettemin zal het Hof het ABBA-rapport opvatten als zijnde stellingen en argumenten van Mantbraca.
3.4
Grief 1 faalt. Ook in hoger beroep heeft Mantbraca niet afdoende onderbouwd dat het feit dat Mantbraca met de werkzaamheden eerst op 4 september 2012 is begonnen, hoewel – zoals tussen partijen vast staat – afgesproken was dat de werkzaamheden op 16 augustus 2012 zouden beginnen, een omstandigheid is die aan het Land is te wijten dan wel is toe te rekenen. Het Land heeft bij zijn gunningsbeslissing van 6 augustus 2012 Mantbraca twee weken de tijd gegeven om de planning aan te passen. Het enkele feit dat MNO op dat moment nog bezig was met haar werkzaamheden aan de infrastructuur van de trambaan, maakt niet zonder meer dat Mantbraca niet tijdig met haar werkzaamheden kon beginnen. Het Hof wijst erop dat MNO volgens Mantbraca zelf haar werkzaamheden pas op 4 oktober 2012 heeft afgerond, terwijl Mantbraca toen al een maand met haar werkzaamheden bezig was. Als aanvangsdatum voor het werk van Mantbraca – bepalend voor de tijd die zij had om haar werk af te ronden – moet dus worden vastgehouden aan 16 augustus 2012. Het betoog van Mantbraca dat het aanleggen van de klinkers (uitvoeren van de vaststellingsovereenkomst) een geheel nieuwe situatie heeft gecreëerd waardoor er feitelijk sprake is van een bestekwijziging miskent de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst had tot doel de toegankelijkheid van de Caya Betico Croes vanaf La Linda tot en met Burger King te waarborgen door de trambaan te beklinkeren. Mantbraca heeft dit werk geaccepteerd. Dat dit heeft geleid tot vertraging voor de rest van het project is een omstandigheid waar Mantbraca als professioneel aannemer rekening mee had moeten en kunnen houden. Mantbraca had dit in de onderhandelingen/besprekingen voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst mee kunnen nemen of ter zake een voorbehoud moeten en kunnen maken ten aanzien van de nog te verrichten werkzaamheden. Het is, anders dan Mantbraca stelt, niet aan het Land om Mantbraca te behoeden voor de eventuele gevolgen die het beklinkeren zou kunnen hebben voor de rest van het project. Mantbraca heeft hierin, zoals het Land terecht aanvoert, een eigen verantwoordelijkheid. Het voorbeeld dat Mantbraca in haar memorie van grieven aanhaalt gaat hier volledig aan voorbij. Ten slotte is het gegeven dat klinkers aangelegd zijn in plaats van de oorspronkelijk beoogde natuurstenen eveneens een omstandigheid die voor rekening en risico van Mantbraca komt. Zij was als hoofdaannemer degene die verantwoordelijk was voor een tijdige levering van de natuurstenen, alsook het juist leggen van de klinkers. Die verantwoordelijkheid kan zij niet op het Land als opdrachtgever afwentelen, ook niet als het Land de leverancier heeft aangewezen (artikel 6:76 BW). Het enkel voorschrijven van een onderaannemer houdt volgens vaste rechtspraak nog geen risico-omslag in. Daarnaast is het juist vanwege deze verantwoordelijkheid dat een opdrachtgever (alleen) contracteert met een hoofdaannemer. De hoofdaannemer heeft in zoverre een dubbelrol, hij is tegelijk opdrachtnemer (voor wat betreft het totale werk) én opdrachtgever (met betrekking tot de uitbestede onderdelen). De aannemer zal het redelijkerwijs nodige moeten doen om nakoming te verkrijgen. Indien de aannemer bijvoorbeeld de werkzaamheden van de onderaannemer op een verkeerde manier aanstuurt en daarin de oorzaak is gelegen van het niet, niet tijdig of niet deugdelijk presteren van de onderaannemer, kan de hoofdaannemer zich niet verweren met de enkele stelling dat er sprake is van een voorgeschreven onderaannemer. Hetzelfde geldt voor de door de hoofdaannemer ingeschakelde leverancier.
3.5
Op grond van artikel 8 lid 2 UAV wordt de opleverdatum verschoven bij niet-werkbare dagen als gevolg van regen. Volgens Mantbraca is met onvoldoende niet-werkbare dagen ten gevolge van regen rekening gehouden. Mantbraca heeft aangevoerd dat er in totaal 57 niet-werkbare dagen zijn geweest ten gevolge van regenval en wijst daarbij op het ABBA-rapport. Zoals hiervoor overwogen kan het ABBA-rapport niet dienen als bewijs van de vorderingen en stellingen van Mantbraca. Dit zo zijnde, is van belang dat, zoals het Land terecht heeft aangevoerd, uit het ABBA-rapport op geen enkele wijze blijkt dat de gestelde regenval heeft plaatsgevonden ter plaatse van het project. De stelling van Mantbraca, die alleen wordt geadstrueerd met het ABBA-rapport, is daarom onvoldoende onderbouwd. Het is, anders dan waar Mantbraca kennelijk vanuit gaat, niet het Land die ter zake de stelplicht en bewijslast heeft, maar Mantbraca omdat zij zich op de rechtsgevolgen beroept (artikel 129 Rv). Grief 2 snijdt geen hout.
3.6
Met betrekking tot de elektriciteitsvoorzieningen, waarvan Mantbraca stelt dat partijen in afwijking van paragraaf 109 van het Bestek andere afspraken hebben gemaakt, geldt dat Mantbraca de stelplicht en bewijslast heeft van de nadere overeenkomst. Volgens Mantbraca is het Land zijn verplichting om de utiliteitsvoorzieningen te regelen niet nagekomen. Het standpunt van Mantbraca faalt. Vast staat dat op grond van paragraaf 109 van het Civiele Bestek Mantbraca verantwoordelijk was voor de utiliteitsvoorzieningen tijdens de uitvoering van het project. Daarin is geen uitzondering opgenomen voor het, indien nodig om eventuele vertraging in te lopen, doorwerken tijdens de overuren. De stelling dat het Land de verplichting om de utiliteitsvoorzieningen te regelen had overgenomen heeft Mantbraca – gelet op de betwisting van het Land – niet onderbouwd. Dat Mantbraca door de utiliteitsbedrijven in de problemen raakte is dus een omstandigheid die voor rekening en risico komt van Mantbraca (zie rechtsoverweging 3.4). Voorts klaagt Mantbraca dat de tekeningen van de ondergrondse infrastructuur niet tijdig ter beschikking zijn gesteld en bovendien niet klopten met de werkelijke situatie. Ook voor het uitvoeren van de bouwwerkzaamheden aan de laagspanningskasten diende het Land Mantbraca te voorzien van tekeningen en deze zijn eveneens niet op tijd aangeleverd. Door het te laat aanleveren van de tekeningen is een vertraging ontstaan van 137 dagen. Ook is vertraging ontstaan doordat de ligging van de kabels en leidingen niet goed waren aangegeven. Op grond van paragraaf 111 resp. paragraaf 112.4 van het Bestek komen deze vertragingen voor risico van het Land, aldus Mantbraca. In haar pleitnotitie, in reactie op de memorie van antwoord, stelt Mantbraca niet langer dat de afwijkingen van de ligging van de kabels een verantwoordelijkheid is van het Land. Zij erkent dat het niet ongebruikelijk is dat de ligging van kabels en leidingen op de tekening afwijken van de werkelijke situatie. Maar om te kunnen vaststellen of de ligging van de kabels en leidingen afwijken was tijdige aanlevering van de tekeningen nodig en dat is niet gebeurd. Het Hof gaat aan de stelling van Mantbraca voorbij. Zij heeft niet onderbouwd dat het niet tijdig aanleveren van de tekeningen tot gevolg heeft gehad dat de kabels en de leidingen zijn beschadigd en dat Mantbraca ten gevolge daarvan vertraging heeft opgelopen. Het is juist, zoals het Land aanvoert, dat Mantbraca verplicht is de graafwerkzaamheden zorgvuldig uit te voeren. Het Land heeft in dat verband onbetwist aangevoerd dat Mantbraca geen overleg heeft gevoerd met de utiliteitsbedrijven, noch pogingen deed om leidingen te lokaliseren door middel van proefgleuven, hoewel van de zijde van het Land op het voeren van dergelijk overleg is aangedrongen. Ten slotte voert Mantbraca aan dat vertraging is ontstaan door de late aanlevering van de tekeningen voor de laagspanningskasten en het uitblijven van beslissingen met betrekking tot de laagspanningskasten. Ook hierin kan Mantbraca niet worden gevolgd. Het Land heeft ten verwere aangevoerd dat Mantbraca op 6 november 2012 beschikte over de tekeningen en dat de vertraging is ontstaan omdat a) Mantbraca de werkzaamheden zelf heeft uitgesteld en b) door de bezwaren van Elmar. Mantbraca heeft dit niet weersproken. Uit de pleitnota begrijpt het Hof dat Mantbraca niet langer de niet tijdige aanlevering van de tekeningen als vertragende omstandigheid aanvoert maar de omstandigheid dat Elmar geen beslissingen nam met betrekking tot de bouw en keuring van de laagspanningskasten. Zij was daardoor genoodzaakt de werkzaamheden uit te stellen. Dit komt echter voor rekening en risico van Mantbraca. Grief 3 faalt.
3.7
Vast staat dat partijen meer- en minderwerk hebben afgesproken. Mantbraca stelt dat aan haar 153 (extra) dagen zijn verleend om het meer- en minderwerk uit te voeren. De werkzaamheden die deel uitmaakten van het Bestek waren afhankelijk van de afronding van het meer- en minderwerk voordat zij konden worden uitgevoerd, aldus Mantbraca. Het Land heeft daartegen ingebracht dat, indien Mantbraca meende dat de overeengekomen meer- en minderwerkzaamheden meer tijd in beslag zouden nemen, zij dat had moeten aangeven; dat heeft zij niet gedaan. Het Hof verwerpt het standpunt van Mantbraca. Het is juist dat artikel 36 UAV bepaalt dat voor het meer- en minderwerk een afzonderlijke termijn wordt overeengekomen maar partijen hebben dit kennelijk niet gedaan, althans dat partijen 153 dagen zijn overeengekomen heeft Mantbraca niet onderbouwd. Zij heeft bovendien niet betwist dat zij het tijdgebrek als gevolg van meer- en minderwerk niet tijdig aan de orde heeft gesteld. Grief 4 slaagt niet.
3.8
Mantbraca stelt dat zij in liquiditeitsproblemen geraakte doordat het Land niet tijdig aan zijn betalingsverplichting voldeed en dat de gevolgen daarvan voor de voortgang van de werkzaamheden voor rekening komen van het Land. Het Land heeft daartegen ingebracht dat het “consistent” binnen de overeengekomen periode heeft betaald maar dat de facturen van Mantbraca niet altijd klopten en dat de vertraging ten gevolge van haar eigen gebrekkige administratie aan Mantbraca zelf te wijten is. Het Hof constateert dat Mantbraca niet heeft geconcretiseerd waarom vertragingen in de betaling van de facturen tot vertraging in de voortgang van de werkzaamheden heeft geleid. Die concretisering had wel van Mantbraca mogen worden verwacht omdat i) het vonnis van het Gerecht al op het ontbreken daarvan had gewezen, ii) het betoog van Mantbraca in de sleutel staat van de rechtvaardiging voor de vertraging in de voortgang van het project en iii) uitgaande van Mantbraca’s eigen stellingen dat de vertraging in de betaling van de facturen meestal slechts enkele dagen betrof. Wat betreft de vertraging die volgens Mantbraca zou zijn ontstaan door leveranciers en kwaliteitsklachten overweegt het Hof als volgt. Het betoog van Mantbraca gaat eraan voorbij dat zij als hoofdaannemer verantwoordelijk is voor eventuele vertragingen veroorzaakt door de leverancier, ook als die door de opdrachtgever, in casu het Land, is aangewezen. In haar contractuele verhouding met de leveranciers kan zij bij niet-tijdige leveringen hen erop aanspreken. Dit geldt mutatis mutandis voor de stelling dat de leveranties van onder meer de klinkers en de natuurstenen niet aan de kwaliteitseisen van het bestek voldeden. Het mag zo zijn dat Mantbraca geen reden had om te twijfelen aan de kwaliteit van de door het Land voorgeschreven materialen maar dat neemt niet weg dat, indien later blijkt dat de materialen niet voldoen aan de kwaliteitseisen, dit voor rekening en (ondernemers)risico van Mantbraca als hoofdaannemer en contractant van de leveranciers komt. Of het Land op de hoogte was van een en ander is derhalve niet relevant. Met betrekking tot de fontein en de fonteintegels heeft Mantbraca aangevoerd dat het Land heeft nagelaten tijdig het design en de tekeningen van de fontein aan Mantbraca te overhandigen in verband met de onderhandelingen die het Land voerde met Liquid Assets. Daardoor is vertraging ontstaan in de bestelling van de fontein en de daarbij behorende tegels. Het Land heeft tegengeworpen dat het ontwerp van de fonteinen reeds bij inschrijving aan Mantbraca bekend is gemaakt. De onderhandelingen met Liquid Assets gingen over de technische installatie van de fonteinen en stonden los van het ontwerp en het bestek. Mantbraca stelt daartegenover dat het ontwerp van de bouwtekeningen niet is af te scheiden van de technische installatie daarvan. Naar het oordeel van het Hof geldt ook hiervoor dat Mantbraca in deze een eigen verantwoordelijkheid had, ook als het  Land ervoor had kunnen kiezen om zelf tijdig de onderhandelingen af te breken en Mantbraca in de gelegenheid te stellen om een andere leverancier te zoeken. Mantbraca had het Land erop kunnen wijzen, en dat had ook van haar kunnen worden verwacht, dat de onderhandelingen met Liquid Assets zouden leiden tot vertraging en dat, mocht het Land dit niet voor haar rekening willen nemen, zij genoodzaakt zou zijn een andere leverancier dan Liquid Assets te zoeken. Ten slotte valt onder deze grief de vertraging die zou zijn ontstaan door de gelegde beslagen. Ook hiervoor geldt dat dit een omstandigheid is die voor rekening en risico van Mantbraca dient te komen. Grief 5 faalt.
3.9.
Grief 6 gaat over de asbestbuizen, de bouwtekeningen en de bouwtekeningen van de fonteinen. Over de asbestbuizen heeft het Gerecht geoordeeld dat Mantbraca – in het licht van de onderbouwde stelling van het Land dat het verwijderen van een rioolbuis met asbestmateriaal binnen een dag gebeurde – niet voldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van een voor de bouw relevante vertraging. In appel beroept Mantbraca zich op het deskundigenrapport, het ABBA rapport. Dit rapport kan evenwel niet gelden als een voldoende onderbouwing (zie rechtsoverweging 3.3) omdat het slechts een partijstandpunt weergeeft. Het Land heeft verder aangevoerd dat het aantreffen van de asbestbuizen en de verwijdering daarvan geen rechtvaardiging vormt om het gehele werk stil te leggen. Mantbraca kon haar werkzaamheden elders voortzetten. Dit heeft Mantbraca betwist, stellende dat uit het deskundigenrapport blijkt dat niet alle werkzaamheden zijn stilgelegd en dat Mantbraca werkzaamheden op andere plekken binnen het project heeft verricht. Dit versterkt het oordeel van het Gerecht dat Mantbraca haar standpunt dat de asbestbuizen een voor de bouwwerkzaamheden van het project relevante vertraging heeft opgeleverd niet voldoende heeft gemotiveerd. Voorts stelt Mantbraca dat de bouwtekeningen en de tekeningen van de fonteinen niet tijdig zijn aangeleverd, waardoor de vertraging in de bouwwerkzaamheden is ontstaan. Zij stelt dat een realistische planning geenszins mogelijk is onder de chaos die het Land creëerde met zijn constante ad hoc aanpassingen en werkzaamheden die door derden zijn uitgevoerd. Het was voor Mantbraca niet voorzienbaar wanneer zij welke mankracht met welke capaciteiten moest inschakelen. Het Land wijst erop dat Mantbraca zelf de goedkeuring van haar eigen bouwtekeningen vertraagde en dat het Land Mantbraca meerdere keren heeft gewaarschuwd dat zij niet voldoende mankracht inzette om het werk tijdig op te kunnen leveren. Met het Land is het Hof van oordeel dat het aan Mantbraca als professionele aannemer was om bij voorzienbare vertraging voor een aanpassing van haar planning en het inzetten van voldoende mankracht zorg te dragen. Uit de stellingen van Mantbraca kan niet worden afgeleid dat hier sprake was van vertraging die verder ging dan normaal gesproken redelijkerwijs verwacht kan worden bij een project als het onderhavige. Wat betreft de signaleringen van de tram heeft het Land onbetwist aangevoerd dat partijen een aparte signaleringsovereenkomst zijn aangegaan, dat deze los staat van het bestek en dat Mantbraca hiermee akkoord is gegaan. Grief 6 is vergeefs voorgesteld.
3.10.
Met grief 7 voert Mantbraca aan dat het Gerecht ten onrechte de werkzaamheden van MNO en de vertraging die dat heeft opgeleverd voor haar werkzaamheden heeft afgewezen. Mantbraca stelt dat zij haar planning moest wijzigen en afstemmen op de werkzaamheden van MNO omdat bepaalde werkzaamheden van MNO betrekking hadden op het uitvoeren van ondergrondse leidingen, waardoor Mantbraca haar werkzaamheden niet kon uitvoeren. Het aantal dagen vertraging die dat heeft opgeleverd is vijfendertig dagen, aldus Mantbraca. Het Hof verwerpt de grief omdat, zoals het Land terecht heeft aangevoerd, het bestek voorschrijft dat het aan Mantbraca was om met MNO overleg te voeren en tijdig haar bezwaren tegen eventuele vertragingen aan te kaarten. Het Land heeft onbetwist aangevoerd dat Mantbraca dergelijk overleg niet heeft gevoerd. Zij kan de gevolgen van eventuele daardoor veroorzaakte schade daarom niet op het Land afwentelen. Grief 7 slaagt niet.
3.11.
Grief 8 klaagt over het oordeel van het Gerecht met betrekking tot de uiterste opleveringsdatum, de opgelegde boetes en de matiging van deze boetes. Het Hof is met het Gerecht van oordeel dat het enkele feit dat het Land Mantbraca in de gelegenheid heeft gesteld na de overeengekomen uiterste opleveringsdatum van 31 juli 2013 het project alsnog op te leveren op een later moment niet betekent dat het Land daarmee heeft willen afwijken van de overeengekomen opleveringsdatum. Het Land heeft duidelijk te kennen gegeven dat het onverminderd vasthoudt aan de datum 31 juli 2013. Het Land heeft immers Mantbraca op meerdere momenten zijn bezwaren over de voortgang van het project schriftelijk meegedeeld en op 26 november 2013 een ingebrekestelling gestuurd. Op 7 maart 2014 heeft het Land vervolgens Mantbraca in de gelegenheid gesteld om alsnog op 1 april 2014 op te leveren maar het heeft daarbij aangegeven onverkort aan te opleveringsdatum van 31 juli 2013 vast te houden, dus ook aan de vertragingsboete. Tegen de achtergrond van deze feiten en omstandigheden mocht Mantbraca er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat partijen een andere, latere, opleveringsdatum waren overeengekomen. Anders dan Mantbraca betoogt, kan zij zich in dit verband niet beroepen op omstandigheden die volgens haar aan daadwerkelijke oplevering op die datum in de weg hebben gestaan. Uit hetgeen hiervoor in verband met de andere grieven is overwogen, volgt immers dat die omstandigheden in de risicosfeer van Mantbraca liggen. De overeengekomen boete vanaf 31 juli 2013 is dan ook verschuldigd. Mantbraca beroept zich op matiging van de boete ex artikel 6:94 lid 2 BW. Uitgangspunt is dat een boetebeding in beginsel geldig en afdwingbaar is, ongeacht of het beding beoogt de schade te fixeren of is bedoeld als aansporing tot nakoming. In het standaardarrest Intrahof/Bart Smit (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007, 262) heeft de Hoge Raad met betrekking tot de in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf om een boete te matigen het volgende overwogen:
“5.3 (…) De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.”
Deze maatstaf noopt tot terughoudendheid, waarbij de omstandigheden van het geval uiteindelijk beslissend zijn. Tegen de achtergrond hiervan heeft Mantbraca te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd die matiging van de boete rechtvaardigen. De stelling dat het Land verantwoordelijk is voor de vertragingen is reeds verworpen en is derhalve geen reden voor  matiging. Grief 8 faalt.
3.12
Mantbraca beroept zich voorts op schuldeisersverzuim. Artikel 6:266 lid 1 BW komt erop neer dat ontbinding niet kan worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ter zake waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.8 is niet komen vast te staan dat sprake was van verzuim aan de zijde van het Land, zodat er ook geen sprake kan zijn van schuldeisersverzuim.
3.13
Gelet op de voorgaande overwegingen heeft het Land de bankgarantie terecht ingeroepen. Verder heeft Mantbraca gesteld dat het Gerecht ten onrechte een bedrag van Afl. 620.786,09 heeft afgetrokken van de vordering van Mantbraca. Het bedrag zou geen betrekking hebben op onderhoudswerkzaamheden maar 5% retention zijn. Mantbraca kan geen aanspraak maken op het bedrag van Afl. 620.786,09. Door de buitengerechtelijke ontbinding door het Land zijn beide partijen bevrijd van hun verbintenissen. Dat betekent dat het Land bevrijd is van haar verbintenis om de resterende 5% van de aanneemsom uit te betalen, net als Mantbraca bevrijd is van haar verbintenis om gedurende de onderhoudsperiode onderhoud te plegen. De grief 9 en 10 falen derhalve ook.
3.14
Grief 11 is een veeggrief en behoeft daarom geen behandeling.
3.15
Nu de elf grieven tevergeefs zijn opgeworpen, dient het vonnis waarvan beroep te worden bevestigd. Mantbraca zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 8 november 2017;
veroordeelt Mantbraca in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van het Land vastgesteld op een bedrag van Awg. 292,37 aan explootkosten en Awg 12.200 aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Th. Veling, Th.G. Lautenbach en J. de Boer leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 28 juli 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.