ECLI:NL:GHDHA:2020:1296
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.254.525/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/550256 / HA ZA 18-342
arrest van 28 juli 2020
inzake
[naam vof] V.O.F.,
gevestigd te Ede,
[vennoot 1],
Gwenda Priscilla [vennoot 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: [de vof], [vennoot 1], [vennoot 2], en gezamenlijk (in meervoud) [de vof] c.s.,
advocaat: mr. S.G. Blasweiler te Ede,
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. G.M.C. Neuteboom-Klink te Den Haag.
Het geding
1.1
Bij exploot van 8 februari 2019 hebben [de vof] c.s. hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 december 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:14761). Bij memorie van grieven met producties hebben [de vof] c.s. acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. [de vof] c.s. hebben vervolgens aanvullende producties in het geding gebracht. De grieven zijn door de Staat bij memorie van antwoord bestreden. Daarna hebben [de vof] c.s. nog een akte genomen, waarop de Staat bij antwoordakte heeft gereageerd. Partijen hebben de zaak op 2 juli 2020 door hun advocaten doen bepleiten tijdens een zitting die is gehouden via een videoverbinding. De advocaten hebben zich daarbij bediend van kort voor de zitting aan het hof toegezonden pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald.
1.2
Na het pleidooi hebben partijen op verzoek van het hof enkele in het overgelegde dossier ontbrekende stukken toegezonden. Aan de zijde van Staat gaat het daarbij om:
- de brief van de Inspectie voor de Gezondheidszorg aan [de vof] van 20 juni 2013;
- de brief van [de vof] aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg van 18 juli 2013.
Aan de zijde van [de vof] c.s. gaat het om in de processtukken genoemde producties die ontbraken in het overgelegde dossier, zoals het hof ter zitting heeft geconstateerd. Die stukken behoorden al tot het dossier en zullen in de beoordeling worden betrokken. Stukken die nog niet tot het dossier behoorden laat het hof buiten beschouwing, omdat de behandeling van de zaak op 9 juli 2020 al gesloten was, [de vof] c.s. niet hebben aangewezen wat de relevantie van die stukken is en de Staat daar niet meer op heeft kunnen reageren.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
a. [de vof] is een zorginstelling die uiteenlopende vormen van zorg levert. [vennoot 1] en [vennoot 2] zijn de vennoten van [de vof].
Op 14 maart 2013 en 23 mei 2013 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (inmiddels de Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd geheten, hierna te noemen: de Inspectie) een onaangekondigde inspectie uitgevoerd bij [de vof]. Bij brief van 20 juni 2013 heeft de Inspectie [de vof] haar bevindingen kenbaar gemaakt en geconcludeerd dat [de vof] niet in staat is tot het bieden van verantwoorde zorg. Bij brief van 18 juli 2013 heeft [de vof] gereageerd op de bevindingen van de Inspectie. Op 25 november 2013 heeft de Inspectie de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Staatssecretaris) geadviseerd over te gaan tot sluiting van de instelling van [de vof]. Bij brief van 29 november 2013 heeft de Staatssecretaris zijn voornemen kenbaar gemaakt om [de vof] een aanwijzing op grond van artikel 8 van de destijds geldende Kwaliteitswet zorginstellingen (hierna: Kwz) te geven. [de vof] heeft vervolgens bij brief van 4 december 2013 haar schriftelijke zienswijze naar voren gebracht, waarna op 5 december 2013 een zienswijzegesprek heeft plaatsgevonden.
Na het zienswijzegesprek heeft de Inspectie op 12 december 2013 een (onaangekondigde) herinspectie uitgevoerd bij [de vof]. Na ontvangst van de bevindingen van deze herinspectie heeft de Staatssecretaris bij besluit van 20 december 2013 aan [de vof] een schriftelijke aanwijzing als bedoeld in artikel 8, eerste lid Kwz gegeven (hierna te noemen: de Aanwijzing). De Staatssecretaris overweegt in de Aanwijzing dat de bevindingen van de herinspectie hem geen redenen geven om van het voornemen tot het geven van een aanwijzing af te zien. De Staatssecretaris overweegt in de Aanwijzing, voor zover van belang:
“(…) Ik geef u daarom thans een aanwijzing op grond van artikel 8, eerste lid, van de Kwaliteitswet zorginstellingen, die luidt als volgt:
1. [de vof] zorgt dat alle in zorg zijnde cliënten per direct aantoonbaar worden overgedragen aan een andere zorgaanbieder. Aangezien cliënten recht hebben op een zorgvuldige overdracht aan een andere zorgaanbieder dient [de vof] deze overdracht zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen één maand na inwerkingtreding van dit besluit tot aanwijzing te hebben geregeld.
2. [de vof] dient alle cliënten binnen één maand na inwerkingtreding van dit besluit tot aanwijzing te informeren over deze aanwijzing.
3. [de vof] neemt met onmiddellijke ingang geen nieuwe cliënten meer aan.
4. Als [de vof] in de toekomst weer nieuwe cliënten wil aannemen zal [de vof] deze zorg pas weer mogen leveren indien na toetsing door de inspectie is vastgesteld dat [de vof] voldoet aan de vereisten van de Kwaliteitswet zorginstellingen.
(…)”
De Staatssecretaris heeft bepaald dat de Aanwijzing op 23 december 2013 in werking treedt. De Aanwijzing is per 23 december 2013 openbaar gemaakt, met in de adressering ook de namen van de vennoten van [de vof] ([vennoot 1] en [vennoot 2] ).
Naar aanleiding van de Aanwijzing is een bestuursrechtelijke procedure gevolgd die heeft geleid tot meerdere uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Het procesverloop en de beslissingen van de Afdeling, alsmede de door de door de Staatssecretaris genomen besluiten zijn in het bestreden vonnis uitvoerig geciteerd (ECLI:NL:RBDHA:2018:14761). Voor de leesbaarheid van dit arrest volstaat het hof met een samenvatting.
Bij beslissing op bezwaar van 28 mei 2014 heeft de Staatssecretaris het bezwaar van [de vof] c.s. tegen de Aanwijzing ongegrond verklaard.
Op 16 juli 2015 heeft de meervoudige kamer van de rechtbank Gelderland uitspraak gedaan in het tegen de beslissing op bezwaar ingestelde beroep. Hoewel de rechtbank oordeelde dat de Staatssecretaris mocht afgaan op het rapport van de Inspectie, is de beslissing op bezwaar vernietigd omdat in de Aanwijzing geen concrete maatregelen zijn genoemd die [de vof] c.s. moesten nemen met het oog op de naleving van de Kwz.
De Staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. [de vof] c.s. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Op 24 augustus 2015 heeft de Staatssecretaris een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Het bezwaar is (opnieuw) ongegrond verklaard.
i. De Afdeling heeft op 13 juli 2016 een tussenuitspraak gedaan (hierna: de Eerste Tussenuitspraak) in het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank. De Afdeling oordeelde dat de Staatssecretaris op het rapport van de Inspectie mocht afgaan en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [de vof] c.s. geen aanknopingspunten naar voren hebben gebracht die leiden tot twijfel aan de juistheid van de hoofdlijn van het rapport, namelijk dat [de vof] niet in staat is verantwoorde zorg te verlenen. Het besluit om [de vof] met haar gehele exploitatie te laten stoppen berustte naar het oordeel van de Afdeling op een rechtens toereikende grondslag. De Afdeling overwoog evenwel ook dat artikel 8, tweede lid, van de Kwz met zich brengt dat het aan de Staatssecretaris is een helder, eenduidig overzicht op te stellen van de door [de vof] te herstellen tekortkomingen. De Aanwijzing is daarom op dit punt gebrekkig geoordeeld. De Afdeling oordeelde voorts dat de Staatssecretaris op goede gronden heeft besloten de namen van de vennoten van [de vof] bekend te maken.
Op 4 oktober 2016 heeft de Staatssecretaris ter uitvoering van de Eerste Tussenuitspraak een (tweede) nieuwe beslissing op bezwaar genomen (hierna: het Besluit van 4 oktober 2016). In het Besluit van 4 oktober 2016 heeft de Staatssecretaris het bezwaar tegen de Aanwijzing gegrond verklaard, voor zover is verzuimd concreet te maken op welke punten [de vof] haar zorg diende te verbeteren voordat zij weer zorg kan verlenen. In het Besluit van 4 oktober 2016 heeft de Staatssecretaris de formulering van de tekortkomingen op basis waarvan de Aanwijzing is gegeven, geconcretiseerd en bepaald dat [de vof] weer zorg zal mogen verlenen als zij alle in het Besluit van 4 oktober 2016 genoemde tekortkomingen naar tevredenheid van de Inspectie heeft hersteld. Voor het overige heeft de Staatssecretaris het bezwaar ongegrond verklaard.
In het besluit van 4 oktober 2016 is de Staatssecretaris ook ingegaan op de vraag of hij nog bevoegd is een aanwijzing te geven, aangezien vanaf 1 januari 2015 verschillende wijzigingen in de zorgwetgeving hebben plaatsgevonden.
Op 5 april 2017 heeft de Afdeling een tweede tussenuitspraak gedaan in het hoger beroep met betrekking tot de Aanwijzing (hierna: de Tweede Tussenuitspraak). In verband met het besluit van 4 oktober 2016 heeft de Afdeling, voor zover van belang voor dit geschil, overwogen dat het besluit ten aanzien van de eis om concreet te maken wat er van [de vof] aan verbeteringen werd verwacht, aan de daaraan te stellen eisen voldoet. De Afdeling herhaalde voorts het oordeel dat de Staatssecretaris heeft mogen besluiten dat [de vof] tijdelijk geen zorg mocht verlenen. De Afdeling heeft de Staatssecretaris verder opgedragen om binnen acht weken voor iedere door de Inspectie voor de Gezondheidszorg geconstateerde tekortkoming in de zorg te beoordelen op basis van welke wetsbepaling hij bevoegd is toezicht te houden op de zorgtaak en zo nodig binnen die zelfde periode een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
De Staatssecretaris heeft op 30 mei 2017 ter uitvoering van de opdracht in de Tweede Tussenuitspraak een schriftelijke toelichting gegeven op zijn bevoegdheid op grond van de nieuwe zorgregelgeving om toezicht te houden op de door [de vof] uitgeoefende zorg.
Op 25 oktober 2017 heeft de Afdeling einduitspraak gedaan (hierna: de Einduitspraak) in het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank van 16 juli 2015. In de Einduitspraak heeft de Afdeling overwogen dat uit de door de Staatssecretaris verstrekte toelichting niet blijkt ter zake van welke tekortkomingen de Staatssecretaris op 4 oktober 2016 nog bevoegd was handhavend op te treden. De Afdeling heeft vervolgens beslist dat hij het inhoudelijke geschil tussen [de vof] en de Staatssecretaris zal beëindigen door het primaire besluit van 20 december 2013 (de Aanwijzing) te herroepen. De Afdeling overweegt hierover in de Einduitspraak, voor zover van belang voor dit geschil:
“
De reden voor herroeping van het primaire besluit van 20 december 2013
12. Een besluit op bezwaar, zoals dat van 4 oktober 2016, moet berusten op een bevoegdheid die het bestuursorgaan heeft volgens de op dat moment geldende wettelijke voorschriften. Voor zover zijn bevoegdheid als gevolg van de tussentijdse wetswijziging was vervallen, beschikte de staatssecretaris niet meer over de bevoegdheid om de aanvankelijk gebrekkige aanwijzing gecorrigeerd vast te leggen in een nieuw besluit als bedoeld in artikel 7:11, tweede lid, van de Awb. Dit is niet anders doordat de staatssecretaris in de motivering van het besluit van 4 oktober 2016 het aan het primaire besluit klevende gebrek naar de stand van het recht ten tijde van het primaire besluit op inhoudelijk correcte wijze heeft gecorrigeerd door alsnog het benodigde limitatieve overzicht van duidelijke en duidelijk afgebakende gebreken op te stellen. Hij beschikte immers niet meer over de bevoegdheid om met medenemen van dit limitatieve overzicht de aanwijzing opnieuw vast te stellen.
Het oordeel van de Afdeling komt op het volgende neer. Het besluit van 20 december 2013 vertoonde een gebrek omdat daarin niet het limitatieve overzicht was opgenomen. Dit limitatieve overzicht is bij het besluit van 4 oktober 2016 alsnog op zichzelf deugdelijk verstrekt, maar op dat moment miste de staatssecretaris inmiddels een deel van de bevoegdheid die nodig was om het besluit van 20 december 2013 te kunnen herstellen. Voor zover de staatssecretaris op 4 oktober 2016 nog wel bevoegd was, is hij er niet in geslaagd duidelijk te maken tot welke tekortkomingen in de door [de vof] geleverde zorg deze bevoegdheid zich uitstrekte. Daarom wordt het besluit van 20 december 2013 herroepen.
Slotsom
13. Het hoger beroep van [de vof] is ongegrond. Het hoger beroep van de staatssecretaris is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit van 20 december 2013 heeft herroepen. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. De Afdeling zal het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 4 oktober 2016 gegrond verklaren. Dit besluit komt voor vernietiging in aanmerking omdat onvoldoende is komen vast te staan dat de staatssecretaris het heeft genomen binnen de grenzen van zijn op dat moment bestaande wettelijke bevoegdheid. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door het besluit van 20 december 2013 te herroepen. Deze uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde besluit.”
[de vof] c.s. hebben de Staat bij brief van haar advocaat [NAAM]11 december 2017 aansprakelijk gesteld voor de materiële en immateriële schade die [de vof] c.s. als gevolg van de herroepen – en daarmee volgens [de vof] c.s. – onrechtmatige Aanwijzing hebben geleden. De Staat heeft bij brief van 7 februari 2018 aansprakelijkheid voor de door [de vof] c.s. geleden schade van de hand gewezen.
In juli 2019 is door [naam 1] van een scholing- en adviesbureau op het gebied van zorg en welzijn een verbetertraject opgesteld voor [de vof] dat ertoe strekte
“aan te kunnen tonen of zij, als zorgaanbieder Basic Trust Live, werkzaam vanuit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), zouden kunnen voldoen aan de kwaliteitseisen welke in 2013 van toepassing waren.”
Als een van de conclusies is opgenomen (pagina 5):
“(…) Na het ontvangen van deze uitwerkingen bleek het heel realistisch zou zijn geweest dat de kwaliteit van [de vof] te verbeteren was op een kort termijn (1 maand). [de vof] kon haar kwaliteit van zorg versterken door keuzes te maken, werkprocessen te beschrijven, concretiseren en implementeren. Daarbij zijn de genoemde verbeterpunten realiseerbaar binnen een maand.”
3. [de vof] c.s. vorderden in eerste aanleg – samengevat weergegeven – dat de rechtbank, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de vof] c.s.;
de Staat veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van:
a. € 246.000,- voor het jaar 2014;
b. € 246.000,- voor het jaar 2015;
c. € 246.000,- voor het jaar 2016;
d. € 33.920, - ter zake van de belastingschade;
e. € 3.420,- ter vergoeding van kosten van vaststelling van de schade;
deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
de Staat veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 250.000, - wegens immateriële schade;
met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente.
4. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De rechtbank overwoog – kort samengevat – dat de oorspronkelijke Aanwijzing als een onrechtmatig besluit moet worden aangemerkt en dat er sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van de Staat jegens [de vof] c.s., maar dat het causaal verband met de gestelde schade ontbreekt.
5. [de vof] c.s. vorderen in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van hun in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. De grieven laten zich als volgt samenvatten. Met
grief 1
voeren [de vof] c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte niet voor recht heeft verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld.
Grief 2
is gericht tegen het oordeel dat niet van de Staat behoefde te worden verwacht al in de brief van 20 juni 2013 concrete verbetermaatregelen op te nemen.
Grief 3
komt op tegen de afwijzing van de gevorderde immateriële schadevergoeding. [de vof] c.s. voeren aan dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gaat dat, indien de Staat de te nemen maatregelen eerder dan bij besluit van 4 oktober 2016 had geconcretiseerd, [de vof] c.s. de tekortkomingen hadden kunnen oplossen.
Grief 4
heeft betrekking op het causaal verband tussen de gestelde vermogensschade en de onrechtmatige daad van de Staat. [de vof] c.s. voeren aan dat, indien de Staat tijdig de concrete tekortkomingen had benoemd, zij in staat waren geweest die op korte termijn te verhelpen en de zorgverlening weer op te pakken. Met
grief 5
voeren [de vof] c.s. aan dat zij de eerste twee volzinnen van rov. 4.23 niet kunnen volgen, terwijl [de vof] c.s. met
grief 6
aanvoeren dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de toerekenbare onrechtmatige daad niet alleen is ontstaan door het onrechtmatige besluit, maar ook door feitelijke handelingen van de Staat.
Grief 7
is gericht tegen de afwijzing van de kosten voor het deskundigenonderzoek en
grief 8
komt op tegen de proceskostenveroordeling.
Onrechtmatig handelen; de brief van 20 juni 2013 en verdere correspondentie voorafgaand aan de Aanwijzing
6.1
Het hof gaat bij de beoordeling van de grieven veronderstellenderwijs uit van het (niet door [de vof] c.s. bestreden) oordeel van de rechtbank dat de Staat onrechtmatig jegens [de vof] c.s. heeft gehandeld door in de Aanwijzing niet op te nemen welke concrete maatregelen [de vof] c.s. moesten nemen om te voldoen aan de Kwz. Daarbij is het hof als civiele rechter gebonden aan het oordeel dat de Afdeling als bestuursrechter heeft geveld.
6.2
Uit de uitspraken van de Afdeling volgt niet dat de Staat al in de brief van 20 juni 2013 die concrete maatregelen had moeten opnemen. De vraag of dat had gemoeten  beantwoordt het hof ontkennend. In de brief van 20 juni 2013 is een groot aantal bevindingen van de Inspectie tijdens de onaangekondigde inspectie op 14 maart 2013 opgenomen. Aan het slot van de brief is [de vof] in de gelegenheid gesteld de bevindingen te weerleggen en is ook aangekondigd dat handhavend zal worden opgetreden indien onvoldoende wordt aangetoond dat [de vof] verantwoorde zorg biedt. Die brief was niet op rechtsgevolg gericht en (dus) geen besluit dat vatbaar was voor bezwaar en beroep. [de vof] c.s. hebben niet aangegeven op welke grond de Staat niettemin verplicht – of zelfs maar bevoegd – was op dat moment en in dat stadium van het onderzoek al concrete maatregelen op te nemen die [de vof] c.s. gehouden waren te nemen. Dat zou immers betekenen dat de Staat zonder hoor en wederhoor toe te passen (vgl. rov. 6.1 Eerste Tussenuitspraak) en dus eenzijdig zou hebben besloten dat [de vof] c.s. gehouden waren hun bedrijfsvoering aan te passen. Dat past niet bij de zorgvuldigheid die een bestuursorgaan in acht moet nemen. Daar komt bij dat, mede omdat de brief van 20 juni 2013 niet op rechtsgevolg was gericht, ook niet kan worden geconcludeerd dat die brief wel op enige wijze aan de gestelde schade heeft bijgedragen. Grief 2 faalt daarom.
6.3
Voor zover in de toelichting op grief 4 (randnummers 52 e.v. van de memorie van grieven) wordt gewezen op andere correspondentie die vooraf ging aan de Aanwijzing, geldt datzelfde. Daarbij verdient overigens opmerking dat de Afdeling het tijdsverloop niet onrechtmatig heeft geacht (rov. 6.1 Eerste Tussenuitspraak).
Causaal verband, grieven 3, 4 en 5
7.1
Bij beoordeling van de vraag of er sprake is van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de Staat enerzijds en de schade anderzijds heeft het volgende te gelden. Indien het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of geoordeeld moet worden dat het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. Ondanks het feit dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, kan daarin voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering.
Verder heeft te gelden dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was (HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:16
(UWV)
en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112
(Hengelo/Wevers)
.
7.2
[de vof] c.s. stellen op verschillende plaatsen dat de burgerlijke rechter voor het al dan niet toekennen van schade en het beoordelen van het causaal verband niet gebonden is aan het oordeel van de Afdeling omdat de Afdeling daarover niet heeft geoordeeld. Dat is op zichzelf juist, maar de rechtbank is niet van iets anders uit gegaan, zodat die stellingen verder onbesproken blijven.
7.3
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de Staatssecretaris na de beslissing van de Afdeling in de Eerste Tussenuitspraak op 4 oktober 2016 een nieuwe beslissing op bezwaar heeft genomen waarin de kern van de Aanwijzing (namelijk dat [de vof] c.s. tijdelijk geen zorg meer mogen verlenen) in stand is gebleven en waarin het aan de oorspronkelijke aanwijzing klevende gebrek is hersteld door een limitatief overzicht te geven van de tekortkomingen op basis waarvan de Aanwijzing is gegeven. Dat betekent ook, zoals de rechtbank en de Afdeling hebben overwogen, dat dit besluit, als het op 20 december 2013 was genomen, als een rechtmatig besluit zou hebben te gelden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in de hypothetische situatie dat de Staatssecretaris een rechtmatig besluit zou hebben genomen, hij eenzelfde aanwijzing (inhoudende dat [de vof] tijdelijk geen zorg meer mocht verlenen) zou hebben gegeven, zij het met de opsomming van de tekortkomingen en de te nemen maatregelen die in het besluit van 4 oktober 2016 is gegeven. In hoger beroep hebben [de vof] c.s. ook geen steekhoudende argumenten aangevoerd waaruit iets anders volgt.
7.4
Met hun opmerking dat de Staatssecretaris op 4 oktober 2016 niet meer beschikte over de benodigde bevoegdheden, miskennen [de vof] c.s. dat het er bij de beoordeling van het causaal verband om gaat wat er in de hypothetische situatie waarin er geen onrechtmatige daad was gepleegd, zou zijn gebeurd. In die hypothetische situatie moet dus worden gekeken welk besluit er zou zijn genomen
ten tijde van
het onrechtmatige besluit. Op dat moment beschikte de Staatssecretaris wel over de benodigde bevoegdheden. Dat die bevoegdheden in 2016 niet meer bij de Staatssecretaris lagen, is voor een oordeel over het causaal verband dus niet van belang. Voor zover de grieven 3 en 4 van een ander uitgangspunt uitgaan, falen zij reeds om die reden.
7.5
Binnen dit kader oordeelt het hof verder als volgt over de grieven 3 en 4.
7.6
Grief 3 heeft betrekking op de gestelde immateriële schade. [de vof] c.s. voeren aan dat de periode gedurende welke hun goede naam ernstig geschaad is, beperkt had kunnen worden tot een maand of hoogstens twee maanden, indien de Staat direct de concrete maatregelen had benoemd waaraan [de vof] c.s. hadden moeten voldoen.
7.7
Dit betoog faalt. De Afdeling heeft geoordeeld dat de Staat op goede gronden heeft besloten de Aanwijzing en de namen van de vennoten van [de vof] c.s. bekend te maken. Het gebrek van het primaire besluit was slechts gelegen in het ontbreken van de concrete maatregelen die genomen hadden moeten worden om te voldoen aan de eisen van de Kwz. Het besluit was niet onrechtmatig voor zover het [de vof] c.s. opdroeg de patiëntenzorg te staken. Een rechtmatig besluit zou ook die beslissing hebben omvat, zou concrete maatregelen hebben benoemd, maar was voor het overige eveneens gepubliceerd. De namen van [de vof] c.s. zouden in die situatie dus ook bekend zijn geworden. Zelfs wanneer zou moeten worden aangenomen dat [de vof] c.s. op korte termijn de voorgeschreven concrete maatregelen hadden kunnen nemen, zou dit kwaad al geschied zijn. En ook dan zouden, zoals [de vof] c.s. stellen, deze kwestie en de namen van de vennoten op internet nog te vinden zijn. Het oordeel van de rechtbank is dan ook op dit punt juist en grief 3 faalt.
7.8
Grief 4 stelt de gestelde materiële schade aan de orde en de vraag of de schade achterwege zou zijn gebleven indien in de Aanwijzing concrete maatregelen waren opgenomen waaraan [de vof] c.s. moesten voldoen. [de vof] c.s. stellen dat het evident is dat door de Aanwijzing schade is geleden omdat [de vof] c.s. pas in oktober 2016 maatregelen konden nemen om te voldoen aan de Aanwijzing. Het hof volgt hen daarin niet.
7.9
Tot uitgangspunt dient dat de Aanwijzing (mede) inhield dat [de vof] c.s. per direct hun cliënten dienden over te dragen en hun cliënten binnen een maand over de Aanwijzing dienden te informeren. De daadwerkelijke overdracht van de cliënten moest uiterlijk binnen één maand na inwerkintreding van de Aanwijzing geregeld zijn. Met onmiddellijke ingang mochten [de vof] c.s. geen nieuwe cliënten meer aannemen. Nieuwe cliënten mochten in de toekomst weer worden aangenomen indien na toetsing door de Inspectie zou zijn vastgesteld dat [de vof] zou voldoen aan de vereisten van de Kwz. De Afdeling heeft niet geoordeeld dat de termijn van één maand (die onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van het bestreden besluit, de Aanwijzing) onrechtmatig is, zodat het hof, anders dan [de vof] c.s. betogen (randnummer 60 memorie van grieven en tijdens het pleidooi) van de rechtmatigheid van die termijn moet uitgaan.
7.10
Het hof stelt verder vast dat de Afdeling heeft geoordeeld dat het voor rekening van [de vof] c.s. komt dat het vrijwel onmogelijk was om na de Aanwijzing de zorg opnieuw op te starten (6.1 van de Eerste Tussenuitspraak). Daarmee heeft de Afdeling gereageerd op het onder 6. van de Eerste Tussenuitspraak opgenomen betoog van [de vof] c.s. In die rechtsoverweging is als standpunt van [de vof] c.s. neergelegd dat de Inspectie eerder met [de vof] c.s. had moeten spreken over te nemen maatregelen zodat een sluiting voorkomen had kunnen worden. Als standpunt van [de vof] c.s. is ook opgenomen dat het vrijwel onmogelijk is om na de Aanwijzing de zorgverlening weer op te starten. [de vof] c.s. stellen in hoger beroep niet (voldoende gemotiveerd) dat zij na het staken van de zorg de exploitatie weer zouden hebben kunnen opstarten. De enkele stelling dat zij bij gebreke van de concreet te nemen maatregelen niets konden doen is daartoe onvoldoende (zie ook hierna achter 7.13). Ook in hun pleitnota in hoger beroep voeren zij aan dat [de vof] “ter ziele” gaat door de overdracht van cliënten aan andere zorgverleners (randnummer 4 pleitnota). Dat betekent dat beoordeeld moet worden of [de vof] c.s. in staat zouden zijn geweest om, bij een rechtmatig besluit, te voorkomen dat de zorg gestaakt had moeten worden. Gelet op hun eigen stellingen kan alleen dan worden geconcludeerd dat er bij een rechtmatige Aanwijzing geen schade zou zijn geleden. In de stellingen van [de vof] c.s. ligt, met andere woorden, niet besloten dat zij, indien de concreet te nemen maatregelen eerder zouden zijn voorgeschreven, de zorgverlening opnieuw zouden hebben kunnen opstarten na – bijvoorbeeld – een half jaar na de oorspronkelijke Aanwijzing.
7.11
Ook waar [de vof] c.s. in grief 5 de rechtbank verwijten hun standpunt niet goed weer te geven stellen zij niet dat de bedrijfsvoering na het staken van de patiëntenzorg weer zou kunnen worden opgestart. Grief 5 stuit hierop af, zij het dat het hof de grieven beoordeelt met inachtneming van de volledige passages die in de toelichting op grief 5 zijn opgenomen.
7.12
Het hof beantwoordt de vraag of voorkomen had kunnen worden dat de zorgverlening moest worden gestaakt, ontkennend. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de Aanwijzing inhield dat [de vof] c.s. hun cliënten per direct, en uiterlijk binnen een maand, dienden over te dragen. Vanaf het moment van inwerkingtreding van de Aanwijzing dienden de activiteiten van [de vof] c.s. dus gericht te zijn op overdracht van de patiënten.
7.13
In de tweede plaats acht het hof van belang dat in de Aanwijzing een fors aantal kritiekpunten is opgenomen die zowel zorginhoudelijk, organisatorisch als financieel van aard zijn. Niet gesteld of gebleken is dat [de vof] c.s. direct hiermee aan de slag zijn gegaan. Dat was ten aanzien van een deel van de bevindingen in ieder geval wel mogelijk. De Afdeling overwoog in de Eerste Tussenuitspraak (rov. 7.1) bijvoorbeeld reeds dat uit de Aanwijzing voldoende duidelijk volgt dat [de vof] de intake en risicotaxatie dient te laten plaatsvinden door een aantoonbaar bekwame hulpverlener. Dat [de vof] c.s. zich hiervoor al direct na de Aanwijzing hebben ingezet, volgt echter niet uit hun stellingen.
7.14
De uiteindelijk door de Staatssecretaris voorgeschreven concrete maatregelen zijn tot slot niet, of niet alleen, “papieren exercities” die konden worden opgelost door het aanpassen van protocollen of handboeken. Een belangrijk deel van de bevindingen en de te nemen maatregelen had betrekking op de deskundigheid en (bij)scholing van personeel en de beschikbaarheid van voldoende en voldoende gekwalificeerd personeel. Ook moesten afspraken met ketenpartners worden gemaakt.
7.15
Het hof acht het uiterst onaannemelijk dat met name de maatregelen die waren voorgeschreven ten aanzien van de kwantiteit en de kwaliteit van de in te zetten medewerkers binnen een maand na 20 december 2013 genomen zouden kunnen zijn geworden. Het is een feit van algemene bekendheid dat gekwalificeerd (zorg)personeel niet voor het oprapen ligt, terwijl [de vof] c.s. niet hebben gesteld dat zij dergelijk personeel wel tijdig hadden kunnen aantrekken. Evenmin hebben zij gesteld dat, als zij die maatregelen in de loop van de maand na 20 december 2013 hadden kunnen nemen, zij de overdracht van de cliënten waaraan zij tegelijkertijd hadden moeten werken, weer ongedaan hadden kunnen maken.
7.16
Uit het Verbeterplan van [naam 1] volgt dit evenmin. Met betrekking tot dit plan overweegt het hof in de eerste plaats dat het op de weg van [de vof] c.s. lag om aan te wijzen uit welke passages in dit rapport met bijlagen de juistheid van hun stellingen volgt. De niet gespecificeerde verwijzing naar dit rapport met bijlagen volstaat in zoverre niet dat voor het hof niet inzichtelijk is waarop [de vof] c.s. zich beroepen en voor de Staat niet waartegen hij zich heeft te verweren. Het is niet de taak van het hof om het Verbeterplan te vergelijken met het eveneens overgelegde Toetsingskader voor zorgaanbieders en dan te beoordelen of het Verbeterplan aan dat Toetsingskader (dat overigens dateert uit 2018) voldoet. Dit geldt temeer nu de Staat in meer algemene zin heeft betwist dat, indien dit Verbeterplan helemaal zou zijn uitgevoerd, voldaan zou zijn aan alle eisen van de Kwz.
7.17
Ten aanzien van “Deskundigheid en bevoegdheid” (pagina 19 onder 5 van het plan) wordt in dat plan gesproken over het maken van overzichten van medewerkers en hun bevoegdheden en het opstellen en uitvoeren van een scholingsplan. Hoewel het hof wil aannemen dat theoretisch denkbaar is dat een dergelijk plan wordt opgesteld binnen één maand, zegt dat niets over het daadwerkelijk binnen die termijn op peil brengen van de competenties van het personeel. In onderdeel 8 (“Inzet van Verpleging”) is opgenomen dat verpleging wordt ingehuurd wanneer dit noodzakelijk is, waarbij een cliënt de zorgovereenkomst met de door hem gekozen zorgaanbieder aan gaat. Ook daar is de vraag naar de beschikbaarheid van dergelijk gekwalificeerd personeel niet onder ogen gezien. Uit de bijlagen bij het rapport blijkt dat er een opleidingsplan beschikbaar was (bijlage 4), maar dit overtuigt het hof niet, juist omdat de Aanwijzing is gegeven toen dit plan kennelijk al van kracht was, maar de kwaliteit van de zorg toch als onvoldoende is beoordeeld. Ook ten aanzien van de overige bijlagen bij het Verbeterplan geldt overigens dat die (grotendeels) dateren van 2013, dus ten tijde van de Aanwijzing al van kracht waren, maar als onvoldoende zijn beoordeeld.
7.18
[de vof] c.s. hebben erop aangedrongen dat het hof [naam 1] als getuige en als deskundige zal horen. Gelet op hetgeen [de vof] c.s. ter zitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht begrijpt het hof dit aanbod als een aanbod [naam 1] als deskundige te doen horen. Het hof is niet gehouden aan dit verzoek te voldoen. Niet alleen bestaat er daarvoor geen verplichting wanneer het om een deskundige gaat, maar bovendien hebben [de vof] c.s. niet toegelicht wat [naam 1] meer of anders zou kunnen verklaren dan zij reeds in haar rapport heeft verklaard. Voor zover toch moet worden geoordeeld dat zij als getuige wordt voorgedragen is door [de vof] c.s. niet inzichtelijk gemaakt over welk onderdeel van het geschil zij als getuige – en dus uit eigen waarneming en niet uit hoofde van haar deskundigheid – kan verklaren, terwijl evenmin duidelijk is wat zij meer of anders zou kunnen verklaren dan in haar schriftelijke verklaring (rapport). Het aanbod is overigens in zoverre niet relevant dat [de vof] c.s. niet stellen dat [naam 1] kan verklaren over de (on)mogelijkheid om de plannen door de Inspectie te laten goedkeuren binnen de termijn van één maand.
7.19
De conclusie is dat het hof ook op dit punt het oordeel van de rechtbank onderschrijft. De vele tekortkomingen, de aard van die tekortkomingen, de verplichting om direct te beginnen met de overdracht van cliënten en de termijn van een maand brengen mee dat niet voldoende aannemelijk is dat de schade niet zou zijn geleden indien de Staatssecretaris direct een Aanwijzing had gegeven waarin de concrete verbeterpunten nader waren benoemd. Grief 4 stuit daarop af.
Verklaring voor recht
8.1
Grief 1 stelt de vraag aan de orde of de rechtbank, die heeft geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, niettemin de gevorderde verklaring voor recht mocht weigeren. Bij beoordeling van die grief heeft het volgende te gelden.
8.2
Artikel 3:302 BW bepaalt dat de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt. Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. In dit vereiste van voldoende belang ligt besloten dat het belang bij het instellen van een vordering evenredig moet zijn aan het belang van de wederpartij en dat van een behoorlijke rechtspleging. Dat voldoende belang bestaat bij een vordering mag in beginsel worden verondersteld. Indien dat belang wordt betwist of de rechter ambtshalve opheldering wenst over dat belang, rusten de stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op degene die de vordering instelt (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Het belang van een vordering die ertoe strekt een verklaring voor recht te verkrijgen zal er in de regel primair in gelegen zijn tussen de betreffende betrokkenen eventuele onzekerheden ter zake van hun rechtsverhouding op te heffen.
8.3
Het enkele feit dat de rechter oordeelt dat er sprake is geweest van een onrechtmatig handelen, betekent niet dat er een belang bestaat bij een daarop betrekking hebbende verklaring voor recht indien die rechter in dezelfde beslissing oordeelt dat er geen verplichting tot schadevergoeding bestaat. In een dergelijke beslissing is immers de rechtsverhouding tussen partijen bepaald, maar is ook geoordeeld dat daaruit geen gevolgen voortvloeien in de zin van een schadevergoeding. [de vof] c.s. hebben in de toelichting op hun eerste grief niet uitgewerkt wat hun belang is bij een “kale” verklaring voor recht, terwijl de Staat de aanwezigheid van dat belang heeft betwist. De grief stuit daarop af.
Grieven 6, 7 en 8 en conclusie
9.1
Grief 6 heeft na het bovenstaande geen zelfstandige betekenis meer aangezien de onderwerpen die door die grief aan de orde worden gesteld hiervoor reeds besproken zijn. Nu het hof in hoger beroep tot hetzelfde oordeel komt als de rechtbank, faalt ook grief 7, die betrekking heeft op de kosten van de door [de vof] c.s. ingeschakelde deskundige van de Hanselmangroep. Grief 8 heeft betrekking op de kostenveroordeling en deelt het lot van de overige grieven. Het hof kan bij deze stand van zaken in het midden laten of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld.
9.2
[de vof] c.s. hebben in randnummer 79-80 een bewijsaanbod geformuleerd. Dat bewijsaanbod voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld, nu niet is aangegeven op welke stellingen het betrekking heeft. Het aanbod dat betrekking heeft op de deskundige [naam 1] is hierboven reeds besproken. [naam 2] wordt kennelijk voorgesteld in verband met de begroting van de schade, zodat het aanbod niet relevant is.
9.3
Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [de vof] c.s. dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 december 2018;
veroordeelt [de vof] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 19.253,50 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.E. Honée en A. Dupain en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.