ECLI:NL:GHARL:2020:7001
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM		-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.276.059
(rekestnummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 20/105)
arrest van 7 september 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante, hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. R.G. van der Laan.
1
Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van 16 maart 2020 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), het verzoek van [appellante] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 24 maart 2020 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 maart 2020. [appellante] verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, te bepalen dat haar verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling wordt toegewezen.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen en de op 25 maart 2020, 25 mei 2020, 28 mei 2020 en 25 juni 2020 ingekomen stukken van mr. [NAAM]r Laan.
2.3
De mondelinge behandeling was vastgesteld op 29 juni 2020. Op verzoek van [appellante] , die met gezondheidsklachten kampte, heeft die behandeling geen doorgang gevonden. Bij de hierna op 31 augustus 2020 vastgestelde mondelinge behandeling is [appellante] verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM]r Laan.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
[appellante] was gehuwd met [B] . Op 24 juli 2017 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken. [appellante] woont thans samen met haar huidige partner in zijn woning.
heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij en haar ex-echtgenoot op 1 november 2011 een eenmanszaak (Centraal Nederlands Incasso Bureau) hebben opgericht, die later is omgezet in een B.V., CNIB B.V. genaamd. Carpe Omnius B.V. was enig aandeelhouder en bestuurder van CNIB B.V. [appellante] was bestuurder van Carpe Omnius B.V. en daarmee indirect bestuurder van CNIB B.V. Op enig moment is [appellante] op de loonlijst van CNIB B.V. geplaatst. [appellante] verrichtte inhoudelijke werkzaamheden binnen CNIB B.V. en haar ex-echtgenoot droeg zorg voor het strategische deel en de acquisitie van klanten.
Bij vonnis van de rechtbank van 21 maart 2017 is CNIB B.V. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. S.J.B. Drijber tot curator (hierna: de curator).
Ongeveer twee maanden voor dat faillissement, op 26 januari 2017, heeft [appellante] een bedrag van € 35.000 van de rekening van CNIB B.V. naar haar eigen rekening overgemaakt.
De curator heeft deze rechtshandeling ex artikel 42 Fw buitengerechtelijk vernietigd en [appellante] gesommeerd tot terugbetaling van het verschuldigde bedrag over te gaan. Omdat [appellante] hieraan geen gehoor gaf, is zij met instemming van de rechter-commissaris in rechte betrokken. Bij vonnis van de rechtbank van 21 februari 2018 is [appellante] veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 35.000 aan de curator. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
De curator heeft [appellante] (voorts) aansprakelijk gesteld voor het totale boedeltekort in het faillissement van CNIB B.V. wegens onbehoorlijk bestuur (onjuistheden in de administratie en een (sterk) vermoeden dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht). Vanwege het ontbreken van verhaal bij [appellante] is de curator hierover geen procedure tegen [appellante] begonnen.
Sinds 2 januari 2019 is [appellante] gedurende 36 uur per week werkzaam in loondienst. Ter zitting in hoger beroep heeft zij verklaard dat zij inmiddels een vaste aanstelling heeft gekregen en dat zij naast haar werk een door haar werkgever betaalde opleiding tot taxateur volgt.
3.2
Volgens de bij het toelatingsverzoek gevoegde crediteurenlijst heeft [appellante] in totaal
ruim € 120.000 aan schulden. Naast de tot € 39.069,72 opgelopen schuld aan de curator gaat het onder meer om een schuld aan Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen (hierna: SWEH) van € 31.610,01 (ontstaan in augustus 2018), een schuld aan Aegon Bank N.V. (hierna: Aegon) van € 9.859,91 (ontstaan in augustus 2018) en een schuld aan [C] inzake de voormalige huurwoning van [appellante] en haar ex-echtgenoot van € 13.069,50 (ontstaan in 2017).
3.3	De rechtbank heeft het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling van
afgewezen. Aan deze beslissing is ten grondslag gelegd dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan van haar schulden in de afgelopen vijf jaar, in het bijzonder de schuld aan de curator van CNIB B.V., te goeder trouw is geweest. Wat betreft die laatste schuld rekent de rechtbank het [appellante] aan dat zij wist of behoorde te weten dat het onverplicht overmaken van een bedrag van € 35.000 van CNIB B.V. naar zichzelf benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben.
3.4
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schuld aan de curator. Deze schuld op grond van artikel 42 Fw is met het vonnis van de rechtbank van 21 februari 2018 komen vast te staan. Nu niet in debat is dat dit vonnis onherroepelijk is geworden, moet het hof in beginsel uitgaan van de juistheid van deze schuld en de gronden waarop zij berust.
heeft in hoger beroep gesteld dat de betaling van € 35.000 geen onverplichte betaling betrof en dat zij de schuldeisers niet heeft benadeeld. Zij stelt dat CNIB B.V. op 1 februari 2015 een bedrag van € 35.000 van de heer [D] (hierna: [D] ) heeft geleend en dat CNIB B.V. dat bedrag toen in contanten heeft ontvangen. De overeenkomst van geldlening is op
1 februari 2015 op schrift gesteld en door [D] en door [appellante] (namens NCIB B.V.) ondertekend. Een afschrift van die overeenkomst heeft [appellante] in hoger beroep overgelegd.
In de schriftelijke geldleningsovereenkomst is bepaald dat het bedrag van € 35.000 uiterlijk op 31 januari 2017 dient te zijn terugbetaald. Om die reden en omdat [D] volgens [appellante] aandrong op betaling is de lening op 26 januari 2017 terugbetaald. [appellante] heeft een bankafschrift overgelegd waaruit blijkt dat er op 26 januari 2017 een bedrag van € 35.000 van de privérekening van haarzelf naar [D] is overgemaakt.
3.5
[appellante] heeft desgevraagd ter zitting in hoger beroep echter niet kunnen verklaren waarom de lening van [D] niet in de jaarrekening 2015 is opgenomen. Een jaarrekening/ stukken over 2016 ontbreken, zodat niet kan worden gecontroleerd of de lening daarin mogelijk wel wordt vermeld. Evenmin heeft [appellante] duidelijk kunnen maken waarom de betaling door [D] contant heeft plaatsgevonden en waarom de terugbetaling van de lening via haar privérekening liep en NCIB B.V. de lening niet rechtstreeks aan [D] heeft terugbetaald. De stelling van [appellante] in deze procedure wijkt verder af van haar eerder ingenomen stelling (zowel tegenover de curator als in haar eigen verklaring) dat de betaling van € 35.000 een terugbetaling was van een lening van een derde aan Carpe Omnius B.V.
De opmerking van [appellante] ter zitting dat op dit punt sprake is geweest van een vergissing, kan vanwege het ontbreken van voormelde stukken niet worden geverifieerd.
De stelling van [appellante] dat zij eind januari 2017 nog in onderhandeling was met de belastingdienst en niet het vermoeden had dat er een faillissement aanstaande was, heeft zij verder niet met stukken onderbouwd. Ten slotte ontbreekt het vonnis van 21 februari 2018, hoewel het hof [appellante] voorafgaand aan de zitting heeft gevraagd dit over te leggen. Om die reden kan het hof (ook) niet beoordelen op welke (feitelijke) gronden [appellante] in die procedure precies is veroordeeld en evenmin in hoeverre de genoemde geldleningsovereenkomst en het genoemde bankafschrift in die procedure zijn betrokken.
Voor zover het betoog van [appellante] moet leiden tot de aanname dat de schuld aan de curator haar, in weerwil van het vonnis van 21 februari 2018, niet te verwijten valt, dan wel de verwijtbaarheid in belangrijke mate nuancering behoeft, lag het op haar weg om het hof daarvan, adequaat gedocumenteerd, te overtuigen. Daarin is zij, gelet op de ontbrekende stukken en onbeantwoorde vragen, niet geslaagd.
Reeds daarom strandt haar verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
3.6
[appellante] heeft (mede daarom) ook onvoldoende onderbouwd bestreden dat sprake is van onbehoorlijk bestuur omdat zij geen deugdelijke boekhouding heeft gevoerd. De stukken waarom het hof in dit verband heeft gevraagd, (i) het in het op 28 mei 2020 aan het hof overgelegde schrijven van 25 mei 2020 van de belastingadviseur van [appellante] genoemde controlerapport van de belastingdienst van 1 februari 2017 betreffende het voor de omzetbelasting uitgevoerde boekenonderzoek en (ii) de (jaar-)stukken 2016, zijn niet overgelegd. Volgens [appellante] zijn de (jaar-)stukken over 2016 niet opgemaakt. Dat acht het hof aannemelijk. Blijft staan dat, zoals eerder vermeld, [appellante] geen antwoord kon geven op de ter zitting aan haar gestelde vraag waarom het bij [D] geleende bedrag niet in de jaarstukken van 2015 bij de langlopende schulden (of elders) is opgenomen, terwijl uit het faillissementsverslag van 14 oktober 2018 blijkt dat er in 2016 ook nog sprake is geweest van terugbetaling van een lening aan een derde van € 40.250, waarvan in de administratie geen onderliggende lening is aangetroffen.
3.7
Wat betreft de schuld aan SWEH overweegt het hof als volgt.
Blijkens de toelichting van [appellante] ter zitting in hoger beroep houdt deze schuld verband met het feit dat zij in strijd met een door de hypotheekverstrekker Aegon opgenomen huurbeding haar appartement heeft verhuurd aan (een) derde(n). Hoewel hieromtrent geen stukken zijn overgelegd, gaat het hof er, gelet op de verklaring van [appellante] ter zitting, vanuit dat SWEH om deze reden heeft geweigerd [appellante] kwijtschelding te verlenen van de restschuld op de hypotheek van Aegon. Daarmee kan ook ten aanzien van de schuld aan SWEH niet worden aangenomen dat deze te goeder trouw is ontstaan, zodat ook deze schuld in de weg staat aan toelating van [appellante] tot de schuldsaneringsregeling.
3.8
Tot slot kan het beroep dat [appellante] heeft gedaan om haar op grond van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 van de Faillissementswet toe te laten haar ook niet baten. De hiervoor door [appellante] aangevoerde ontwikkelingen - de oorzaak van haar schulden is weggenomen doordat zij haar ondernemingsactiviteiten heeft gestaakt, zij heeft met succes gezocht naar fulltime werk in vaste loondienst en via loonbeslag heeft zij al zo’n
€ 10.000 afgelost op de schuld aan de curator - zijn positief, maar wegen nog onvoldoende op tegen de aard en omvang van de voor een groot deel nog recent ontstane schuldenlast.
Hierbij merkt het hof op dat deze weging mogelijk anders had kunnen uitvallen indien [appellante] het hof had voorzien van (de haar verzochte) stukken waarmee zij haar goede trouw van de hiervoor besproken schulden had kunnen aantonen dan wel de mate waarin zij niet te goeder trouw is geweest had kunnen nuanceren. Dergelijke stukken zijn echter niet overgelegd.
3.9
Het hoger beroep faalt. Het vonnis van 16 maart 2020 zal worden bekrachtigd.
4.	De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 16 maart 2020.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, I. Brand en A.E. de Vos, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. [NAAM], en op 7 september 2020 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.