ECLI:NL:RVS:2020:2372
Raad van State — Uitspraak 


201907582/1/A3.
Datum uitspraak: 7 oktober 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
[appellant], wonend te Haarlem,
en
de burgemeester van Haarlem,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 1 april 2015 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellant] om hem ten behoeve van een snackbar aan de [locatie] te Haarlem ontheffing van de sluitingstijden te verlenen, afgewezen.
Bij besluit van 12 september 2019 heeft de burgemeester opnieuw besloten op het door [appellant] gemaakte bezwaar. Hij heeft het bezwaar ongegrond verklaard en bepaald dat bij wijze van experiment een tijdelijke ontheffing van de sluitingstijd wordt verleend tot 5.00 uur onder de in bijlage 1 opgenomen voorschriften.
Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
Bij brief van 3 juni 2020 heeft de burgemeester gereageerd op een verzoek van de Afdeling om nadere informatie. Bij brief van 16 juni 2020 heeft [appellant] daarop een reactie gegeven.
Geen van de partijen heeft binnen de gestelde termijn verklaard gebruik te willen maken van het recht op een zitting te worden gehoord, waarna de Afdeling het onderzoek heeft gesloten.
Overwegingen
Inleiding
1.    Bij uitspraak van 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:31, heeft de Afdeling het hoger beroep van [appellant] tegen de uitspraak van de rechtbank van 11 april 2016 gegrond verklaard, die uitspraak vernietigd en het besluit van 19 augustus 2015 op het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 1 april 2015 vernietigd. Vervolgens heeft de Afdeling bij uitspraak van 31 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2621, het beroep van [appellant] gegrond verklaard, het besluit van de burgemeester van 10 juli 2018, kenmerk JZ/2078/370971, vernietigd en de burgemeester opgedragen om binnen vier weken na de verzending van de uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De Afdeling heeft voorts bepaald dat tegen dit te nemen nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
Bestreden besluit
2.    De burgemeester heeft in zijn besluit van 12 september 2019 de bezwaren tegen het besluit van 1 april 2015 ongegrond verklaard, het besluit van 1 april 2015 wegens de tussentijdse aanpassing van de aanvraag herroepen, en voor de periode van 16 september 2019 tot 16 maart 2020 een tijdelijke ontheffing van de sluitingstijden verleend tot 05.00 uur onder de in bijlage I opgenomen voorschriften. Hij heeft zich bij het nemen van het besluit gebaseerd op een ongedateerde aanvulling van de Politie Noord-Holland op haar in de vorige procedure overgelegde advies "Verruiming sluitingstijd" van 20 juni 2018 (hierna: het aanvullend politieadvies).
Beroep
Besluit over alleen tijdelijke ontheffing?
3.    [appellant] kan zich niet met het nieuwe besluit op bezwaar verenigen. Hij betoogt in zijn nadere stuk van 22 oktober 2019 dat de burgemeester ten onrechte is uitgegaan van een gewijzigde grondslag van zijn aanvraag. Het is nog steeds zijn bedoeling om een permanente verruiming van de sluitingstijden van zijn snackbar te verkrijgen.
3.1.    Uit het bestreden besluit kan worden opgemaakt dat de burgemeester de aanvraag als aangevuld heeft beschouwd. De Afdeling is van oordeel dat hij dat mocht doen. De burgemeester heeft namelijk enerzijds overwogen dat hij geen aanleiding ziet om overeenkomstig de oorspronkelijke aanvraag een permanente ontheffing van de sluitingstijden te verlenen. Mede gelet op het aanvullend politieadvies, heeft de burgemeester het standpunt dat het bezwaar tegen de weigering van de permanente ontheffing ongegrond moet worden verklaard gehandhaafd. Vervolgens heeft hij, naar aanleiding van en in lijn met de door [appellant] in de vorige procedure opgeworpen mogelijkheid bij wijze van proef een tijdelijke ontheffing te verlenen, besloten een tijdelijke ontheffing te verlenen.
Het betoog faalt.
Reactiemogelijkheid politieadvies
4.    [appellant] stelt dat het aanvullend politieadvies niet kenbaar is gemaakt. Hij is ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Het besluit is daarom onzorgvuldig en onvoldoende gemotiveerd genomen.
4.1.    In een e-mail van een medewerker van de afdeling Vergunningen, Toezicht & Handhaving van donderdag 5 september 2019 aan de gemachtigde van [appellant] staan "de uitkomsten van het ambtelijk vooronderzoek" beschreven en is aangegeven dat aan de burgemeester wordt voorgesteld een tijdelijke ontheffing aan [appellant] te verlenen. Daarbij zullen dezelfde eisen gelden als die gelden voor overige horecazaken met een nachtontheffing, waaronder de aanwezigheid van een vestibule of sluis en de aanwezigheid van een portier gedurende de openingstijden. Daarnaast zal gedurende de proefperiode nagegaan worden in hoeverre de exploitant in staat is de door de politie ingeschatte extra overlast te voorkomen. In het slot van de e-mail wordt verduidelijkt dat het hier een voorstel betreft en dat er tot maandag 9 september 2019, 12:00 uur, op kan worden gereageerd.
De Afdeling stelt vast dat in de e-mail geen melding wordt gemaakt van het aanvullend politieadvies en dat deze ook niet bij de e-mail was gevoegd. In het besluit van 12 september 2019 staat - voor zover de Afdeling kan vaststellen voor het eerst - dat de politie op verzoek van de burgemeester heeft gereageerd op de uitspraak van 31 juli 2019 en het aanvullend politieadvies heeft uitgebracht. Het besluit steunt in hoge mate op deze aanvulling. Dat het advies als een deskundigenadvies zou zijn gevraagd om inzicht te krijgen in welke mate de politie vindt dat de openbare orde en veiligheid kan worden gegarandeerd, doet daaraan niet af. Juist in deze procedure, waarin de adviezen van de politie vrijwel doorslaggevend blijken te zijn voor de te nemen besluiten, had het op de weg van de burgemeester gelegen om [appellant] ook op het aanvullend politieadvies te laten reageren voordat hij zijn besluit nam. Dit leidt echter niet tot vernietiging van het bestreden besluit. De Afdeling ziet aanleiding om het gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht. Hierbij is van belang dat de burgemeester het aanvullend politieadvies alsnog bij brief van 23 oktober 2019 heeft overgelegd. [appellant] heeft daarop schriftelijk gereageerd in zijn nadere stuk van 16 juni 2020. Niet aannemelijk is dat [appellant] door het passeren van het gebrek wordt benadeeld.
Het betoog faalt.
Voorwaarde van gecertificeerde beveiliger
5.    [appellant] stelt voorts dat de voorwaarde dat hij gedurende de proefperiode, evenals daarna, tijdens de gehele openingstijd van 20.00 uur tot 05.00 uur een gecertificeerde beveiliger voor de deur moet hebben, onredelijk is. De overlast die bij grote discotheken dient te worden voorkomen, is bij zijn kleine snackbar niet aan de orde. Zo zijn er bijvoorbeeld geen grote rijen voor de snackbar en hoeven mensen niet door een beveiliger ‘gescreend’ te worden voordat ze naar binnen kunnen. Bovendien staan de kosten voor het inhuren van een gecertificeerde beveiliger - ongeveer € 40,00 per uur - niet in verhouding tot de omzet die een kleine snackbar heeft. Met deze voorwaarde is het voor [appellant] praktisch en financieel onmogelijk aan het experiment deel te nemen. Door een onuitvoerbare voorwaarde aan de tijdelijke ontheffing te verbinden, maakt de burgemeester het bij voorbaat onmogelijk dat de proef in de ontheffingsperiode slaagt. Ook maakt de burgemeester misbruik van zijn bevoegdheid door meteen na de verlengde openstelling op 24 september 2019 een officiële waarschuwing af te geven, aldus [appellant].
5.1.    Artikel 2:29, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Haarlem (hierna: de APV) luidt: "Openbare inrichtingen in door de burgemeester aangewezen gebieden mogen voor het publiek geopend zijn op zondag tot en met woensdag vanaf 07:00 uur tot 02:00 uur de volgende dag en van donderdag tot en met zaterdag vanaf 07:00 uur tot 04:00 uur de volgende dag."
Artikel 2:29a, eerste lid, luidt: "De burgemeester kan voor ten hoogste vijf openbare inrichtingen ontheffing verlenen van artikel 2:29, tweede lid tot 05.00 uur dagelijks."
In de bijlage bij het besluit zijn de daarbij behorende voorschriften opgenomen. Deze luiden: "De exploitant dient te voldoen aan de voorschriften en de regels die nu ook gelden voor andere exploitanten met een nachtontheffing. Het gaat hierbij om de volgende eisen:
a. de bepalingen uit de APV die betrekking hebben op openbare inrichtingen;
b. de nadere regels voor exploitatie van openbare inrichtingen;
c. de specifieke voorschriften op grond van het beleid "nachtgelegenheden" voor zover deze niet al in de algemene regels zijn opgenomen:
- de inrichting mag niet voor 20:00 uur voor het publiek geopend zijn;
- gedurende de openingstijden dient een portier aanwezig te zijn;
- personen beneden de leeftijd van 16 jaar wordt geen toegang verleend tot de inrichting, tenzij zij begeleid worden door personen van 18 jaar en ouder;;
- de aanwezigheid van een vestibule (sluis) zodat de uitgang van de inrichting niet rechtstreeks in verbinding staat met de openbare weg. De exploitant mag tijdens de proefperiode afzien van het realiseren van een vestibule (sluis) onder voorwaarde dat hij adequate maatregelen neemt om geluidsoverdracht naar de openbare ruimte bij het betreden en verlaten van de inrichting te voorkomen. Exploitant dient er daarbij in ieder geval voor te zorgen dat er geen muziek in de inrichting wordt gedraaid en er geen versterkte geluiden ten gehore worden gebracht. Voor het overige is het de verantwoordelijkheid van de exploitant op welke wijze hij geluidsoverdracht wil voorkomen."
5.2.    De Afdeling heeft in de uitspraak van 31 juli 2019 kort gezegd overwogen dat in het politieadvies van 20 juni 2018 onvoldoende was onderbouwd dat de verlenging van de sluitingstijd met één uur tot significant meer openbare orde- en geweldsincidenten zal leiden. Niet aannemelijk was gemaakt dat de verruimde openstelling met een uur een aanzuigende werking op het uitgaanspubliek zou hebben met ordeverstoringen tot gevolg. Ook werd niet ingezien dat het hebben van een portier en een voorportaal in een nachtgelegenheid de omgeving vrijwaart van incidenten. Daarnaast heeft de Afdeling geoordeeld dat de burgemeester zonder nadere motivering over het niet benutten van de mogelijkheid een tijdelijke ontheffing onder voorwaarden te verlenen, zich niet op het standpunt mocht stellen dat het verlengen van de sluitingstijd de openbare orde zal verstoren.
5.3.    Opnieuw heeft de burgemeester naar het oordeel van de Afdeling niet duidelijk kunnen maken waar de noodzaak in is gelegen de snackbar gelijk te stellen met de discotheken in het centrum en de verlenging van de openingstijden met een uur slechts te willen toestaan als aan alle vereisten uit het gemeentelijke beleid voor nachtgelegenheden wordt voldaan. Het enkele argument in het besluit dat de snackbar een ‘nachtgelegenheid’ als bedoeld in het beleid is geworden en daarmee aan de daarin genoemde vereisten dient te voldoen, is daarvoor onvoldoende. Dat beleid, bestaande uit de "Notitie inzake 'nachtgelegenheden'/5 uur-zaken" van 19 juni 1990 en uit de "Wachtlijst nachtgelegenheden" van 6 oktober 1992, is gedateerd en is geschreven met het oog op gelegenheden als discotheken. De vereisten in het beleid zijn dan ook geformuleerd met gelegenheden als discotheken in het achterhoofd en hadden de burgemeester aanleiding moeten geven te overwegen of de aard van de snackbar dezelfde of andere voorschriften vereist, en zo ja, waarom. Kennelijk heeft de burgemeester voor het experiment van zes maanden geen vestibule willen vereisen, maar waarom vastgehouden moet worden aan de eis dat gedurende de openingstijden een portier aanwezig dient te zijn, is niet duidelijk. Naar het oordeel van de Afdeling is het in ieder geval voor het experiment niet redelijk van [appellant] te eisen dat in ieder geval tussen 20.00 en 04.00 uur een portier bij de snackbar aanwezig is. Voor de snackbar is onder het regime van artikel 2:29, tweede lid, van de APV een portier voor die tijdsperiode ook niet nodig geacht. Niet gebleken is dat de burgemeester de belangen wat betreft de voorwaarde van de portier zorgvuldig heeft afgewogen, nu onweersproken is dat deze voorwaarde voor [appellant] niet uitvoerbaar is gelet op de kosten van een portier die hij gemotiveerd heeft onderbouwd. Indien alleen een portier tussen 04.00 en 05.00 uur zou worden vereist, biedt dat geen soelaas. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat er geen beveiligingsbedrijf is dat bereid is voor één uur per nacht een gecertificeerde beveiliger te leveren. Inmiddels is ook gebleken dat [appellant], na de uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3885, niet aan de voorwaarde van een portier tussen 04.00 uur en 05.00 uur kon voldoen en dat de proef daarom niet gelukt is.
De noodzaak van een portier zou erin kunnen zijn gelegen dat de snackbar negatief bijdraagt aan de openbare orde-problematiek in de Smedestraat. Een portier kan bijdragen aan het bewaren van de rust in de snackbar. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het aanvullend politieadvies op dit punt echter geen nieuwe inzichten gegeven. Herhaald wordt dat de politie aan het kruisende verkeer haar handen vol heeft en dat, als daar nog groepjes met etende mensen bij komen te staan, de kans op conflicten en confrontaties groot is. Dat de verlenging van de sluitingstijd met één uur tot significant meer openbare orde- en geweldsincidenten zal leiden, kan blijkens de toelichting van de burgemeester echter niet met cijfers worden onderbouwd omdat er op dit moment geen eetgelegenheden zijn die tot 05.00 uur geopend zijn. Denkbaar is dat juist door een in tijd gespreide sluiting de gevreesde kruisende bezoekersstromen zich in mindere mate zullen voordoen. Het idee van het experiment was om meer gevoel te krijgen bij de overlast die het extra uur openingstijd volgens de burgemeester tot gevolg heeft. Nu is gebleken dat de proef niet is gelukt vanwege de onuitvoerbare voorwaarde van de portier, kan ook niet in redelijkheid een ontheffing voor onbepaalde tijd worden geweigerd.
Gelet hierop ontbeert het besluit in zoverre opnieuw een deugdelijke motivering.
Conclusie
6.    Het beroep tegen het besluit van 12 september 2019 is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
Zelf voorzien
7.    De Afdeling ziet, in de lange procedure in deze zaak, thans aanleiding zelf in de zaak te voorzien door alsnog een tijdelijke ontheffing van de sluitingstijd tot 5.00 uur te verlenen. Daaraan worden dezelfde voorschriften verbonden als aan de tijdelijke ontheffing van 12 september 2019, met uitzondering van het voorschrift dat gedurende de openingstijden een portier aanwezig dient te zijn.
Ten tijde van het doen van deze uitspraak geldt de Noodverordening van de voorzitter van de veiligheidsregio Kennemerland houdende voorschriften ter voorkoming van verdere verspreiding van het coronavirus/COVID-19. Op grond van deze Noodverordening is het verboden om een eet- en drinkgelegenheid voor bezoekers laat geopend te hebben. De verruiming van de openingstijden door middel van een tijdelijke ontheffing is voor [appellant] op dit moment dus niet effectief. De Afdeling bepaalt daarom dat de tijdelijke ontheffing geldt voor een periode van zes maanden met ingang van de datum waarop de beperking van de openingstijden voor eet- en drinkgelegenheden in Haarlem is opgeheven.
Indien na daadwerkelijke uitvoering van het experiment de burgemeester opnieuw beslist over een verzoek van [appellant] om een permanente ontheffing van de sluitingstijd, dient de burgemeester de resultaten van het experiment bij zijn overwegingen te betrekken.
Proceskosten
8.    De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    verklaart het beroep gegrond;
II.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Haarlem van 12 september 2019, kenmerk 2019/708059;
III.    verleent aan [appellant] met inachtneming van hetgeen in 7. van deze uitspraak is vermeld, een tijdelijke ontheffing van de sluitingstijd tot 5.00 uur;
IV.    veroordeelt de burgemeester van Haarlem tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 787,50 (zegge: zevenhonderdzevenentachtig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V.    gelast dat de burgemeester van Haarlem aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 174,00 (zegge: honderdvierenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.
w.g. Slump
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 7 oktober 2020
612.