ECLI:NL:CBB:2020:694
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/188
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 oktober 2020 in de zaak tussen
[naam 1] en [naam 2] V.O.F., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. E.H.E.J. Wijnen),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Kuiper).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 7 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juli 2020. Appellante is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
In artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn is bepaald dat de Lid-Staten in het kader van de actieprogramma’s bovendien de aanvullende of verscherpte maatregelen treffen die zij noodzakelijk achten, indien al aanstonds of in het licht van de bij de uitvoering van de actieprogramma’s opgedane ervaring duidelijk wordt dat de in lid 4 bedoelde maatregelen niet toereikend zijn om de in artikel 1 genoemde doelstellingen te verwezenlijken. Bij het selecteren van die maatregelen houden de Lid-Staten rekening met de doeltreffendheid en kosten ervan ten opzichte van die van eventuele andere preventieve maatregelen.
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante had voorheen een gemengd bedrijf met vleesvarkens en melkvee. In 2011 heeft zij stappen gezet om uitsluitend melkvee te gaan houden. Op 1 april 2011 had appellante 53 melk- en kalfkoeien en 49 stuks jongvee en 493 vleesvarkens.
2.2
Op 26 juli 2011 heeft appellante een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer gekregen voor onder meer een nieuwe rundveeligboxenstal. Op 19 januari 2012 is aan haar een bouwvergunning eerste fase verleend voor de oprichting van een rundveestal en op
4 september 2012 een vergunning voor de tweede fase. Op 9 oktober 2014 is aan appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 verleend voor onder meer het houden van 177 melkkoeien en 193 stuks jongvee.Op 22 oktober 2014 heeft appellante met een aannemer een overeenkomst gesloten voor de bouw van een rundveestal ter waarde van
€ 455.000,-. Bij de bank is met het oog op de omschakeling een lening aangegaan van in totaal € 850.000,-..
2.3
Eind 2014 hield appellante geen vleesvarkens meer en is de varkensstal gesloopt.
Besluiten van verweerder
3. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante in het primaire besluit vastgesteld op 3.210 kg, uitgaande van 61 melk- en kalfkoeien en 58 stuks jongvee. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Dit besluit is bij het bestreden besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4. Appellante voert in beroep, samengevat, aan dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Deze gronden kunnen, anders dan verweerder meent, bij wege van exceptieve toetsing aan de orde komen. Het bestreden besluit is dan ook onvoldoende gemotiveerd. Daarnaast voert appellante aan dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat er geen sprake is van strijdigheid met artikel 1 van het EP, omdat er in haar geval geen sprake zou zijn van een individuele en disproportionele last. Appellante zag meer toekomst in de melkveehouderij dan in het houden van varkens. De varkenstak was al enkele jaren niet rendabel en om aan de eisen te blijven voldoen moest appellante investeringen doen die niet terugverdiend zouden kunnen worden. Appellante wilde uiteindelijk 125 melkkoeien met bijbehorend jongvee gaan houden en heeft daartoe fors in het melkveebedrijf geïnvesteerd. Doordat er op 2 juli 2015 te weinig dieren op haar bedrijf aanwezig waren, heeft zij onvoldoende fosfaatrechten gekregen voor het beoogde aantal melkkoeien. Haar bedrijf ondervindt daardoor een groot financieel nadeel en zal gestaakt moeten worden. Ter onderbouwing van de gestelde individuele en buitensporige last heeft appellante een rapport van ABAB accountants en adviseurs van 25 februari 2019 overgelegd alsmede een brief van de [naam 3] van 27 februari 2019. Volgens appellante voldoet zij aan de criteria die het College heeft geformuleerd in zijn uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:5. Appellante betwist dat zij (veel) meer koeien is gaan houden dan nodig is om het verlies aan inkomsten door het afstoten van de varkenshouderij te compenseren.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante is in weerwil van de naderende productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei van haar melkveebedrijf. Appellante had een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten met betrekking tot de uitbreiding van haar veestapel en zich moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. De investeringen waren gelet op het moment waarop die zijn gedaan - in 2014 - niet navolgbaar. De (financiële) gevolgen van de keuze tot uitbreiding die appellante in die periode heeft gemaakt, dienen daarom voor haar risico te blijven. Verweerder heeft de financiële rapportage die appellante heeft overgelegd niet nader onderzocht, omdat de situatie van appellante volgens hem niet individueel afwijkend is ten opzichte van andere uitbreidende melkveehouders.
5.2
Verweerder volgt appellante niet in de stelling dat het afstoten van de varkenstak een bijzondere omstandigheid is en dat sprake is van een betrekkelijke uitbreiding van het bedrijf. Het afstoten was een bedrijfseconomische keuze en daarmee geen bijzondere omstandigheid die buiten de invloedssfeer van appellante lag. Verder was de groei niet noodzakelijk om het verlies van inkomsten van de vleesvarkens te compenseren. Volgens verweerder zijn er 15,8 melkkoeien nodig om eenzelfde saldo te bereiken als met 560 vleesvarkensplaatsen. Ook geldt dat aan appellante voor een deel van de beoogde uitbreiding van het aantal melkkoeien en stuks jongvee fosfaatrechten zijn toegekend inclusief de daaraan toe te kennen economische waarde. Hiermee is een groot gedeelte van de beoogde groei reeds op de peildatum gerealiseerd.
5.3
Verweerder stelt ambtshalve vast dat appellante op 2 juli 2015 zeven melkkoeien (categorie 100) heeft afgevoerd. Deze dieren zijn in de berekening van het bestreden besluit abusievelijk niet meegenomen. Volgens verweerder had het aantal fosfaatrechten moeten worden vastgesteld op 68 melk- en kalfkoeien, 27 kalveren (categorie 101) en 31 pinken (categorie 102). Verweerder verzoekt het College om het aantal fosfaatrechten vast te stellen op 3.480 kg.
Beoordeling
6.1
Het betoog dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun faalt. Het College verwijst naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615).
6.2.
Voor zover appellante bedoelt te betogen dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt dit betoog eveneens. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3.1
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.2
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.3
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario C van het rapport van ABAB accountants en adviseurs van 25 februari 2019) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.3 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.6
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.3 is beschreven neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 125 melk- en kalfkoeien en bijbehorend jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie en stalcapaciteit) en de door verweerder laatstelijk berekende 3.480 kg fosfaatrecht. Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel hard wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.4 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.7
In dat verband is van belang dat appellante in 2011 heeft besloten om de varkenstak van haar bedrijf af te stoten omdat deze niet langer rendabel was, en zich uitsluitend te gaan richten op de melkveehouderij. Doel was om de melkveetak van haar bedrijf uit te breiden van - in 2011- 53 melk- en kalfkoeien en 49 stuks jongvee naar uiteindelijk 125 melkkoeien en bijbehorend jongvee. Gezien het tijdstip waarop de hierop gerichte investeringen zijn gedaan - het College verwijst naar hetgeen dienaangaande hiervoor onder 2 is vermeld - acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar.
Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Uit het bedrijfsplan van ABAB accountants en adviseurs van 2 september 2013 blijkt dat zij zich die risico’s ook heeft gerealiseerd. Zij verwachtte in dat verband dat er geen dierrechten zouden komen, maar dat de sector zou worden gereguleerd op basis van mest, vergunning en omgeving. Zij zag destijds evenwel geen aanleiding haar uitbreidingsplannen aan te passen en is blijven vasthouden aan de geplande groei. In het licht hiervan is niet van belang of, zoals appellante stelt en verweerder betwist, de uitbreiding van 53 naar 125 melkkoeien nodig was om de inkomstenderving als gevolg van het afstoten van de varkenshouderij op te vangen. Dat een dergelijke uitbreiding mogelijk niet geheel gerealiseerd zou kunnen worden als gevolg van productiebeperkende maatregelen behoort immers tot het hiervoor geschetste ondernemersrisico.
6.3.8
Ten slotte is het College met verweerder van oordeel dat appellante geen geslaagd beroep kan doen op de genoemde uitspraak van 9 januari 2019. In die zaak was de keuze voor het omschakelen van varkenshouderij naar melkveehouderij mede ingegeven door het overlijden van de echtgenote van de betreffende veehouder, die achterbleef met drie kleine kinderen. Voor die veehouder was de melkveehouderij, die minder arbeidsintensief is dan de varkenshouderij, beter te combineren met de zorg voor zijn kinderen. Anders dan in die zaak lag aan de omschakeling van appellante een bedrijfseconomische keuze ten grondslag. De consequenties van die keuze komen voor risico van appellante.
6.3.9
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het College dan ook tot de conclusie dat de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn in dit geval zwaarder wegen dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
6.4
Verweerder heeft alsnog het standpunt ingenomen dat zeven melkkoeien, die door appellante op 2 juli 2015 waren afgevoerd, abusievelijk niet zijn meegenomen in de berekening van het fosfaatrecht, terwijl dat wel had gemoeten. Het fosfaatrecht had volgens verweerder moeten worden gebaseerd op 68 melk- en kalfkoeien en 58 stuks jongvee en aldus moeten worden vastgesteld op 3.480 kg. Appellante heeft ter zitting desgevraagd bevestigd zich hierin te kunnen vinden.
Slotsom
7.1
Het beroep is gegrond. Het College vernietigt het bestreden besluit en ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op de door verweerder verzochte hoeveelheid van 3.480 kg.
7.2
Omdat het College het beroep tegen bestreden besluit gegrond verklaart, bepaalt het College dat verweerder aan appellante het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
7.3
Het College veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante in bezwaar en beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het deelnemen aan de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit, stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 3.480 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.100,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. I.S. Post, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.