ECLI:NL:RBAMS:2020:4378
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/685946 / KG ZA 20-557 MDvH/MV
Vonnis in kort geding van 4 september 2020
in de zaak van
1
[eiser] , handelend onder de naam [bedrijf 1] ,
wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
eisers in conventie bij gelijkluidende dagvaardingen van 14 augustus 2020,
verweerders in reconventie,
advocaten mr. K.J. de Rooij en mr. C.T. van Weerd te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
4.
[gedaagde 4]
,
wonende te [vestigingsplaats 2] ,
5.
[gedaagde 5]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. E. Hermsen te Son en Breugel.
Partijen zullen hierna [eiser] , [eiseres 2] , [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] worden genoemd.
1
De procedure
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 26 augustus 2020 hebben [eiser] en [eiseres 2] de dagvaarding toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd en een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld. [eiser] en [eiseres 2] hebben verweer gevoerd tegen deze tegenvordering.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de zijde van eisers: [eiser] , [medewerker eisers] ( [functie] van [eiser] ), mr. [NAAM]. Van Weerd;
aan de zijde van gedaagden: [bestuurder gedaagde 2] (bestuurder van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ), [gedaagde 4] (bestuurder van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] ), [gedaagde 5] (bestuurder van [gedaagde 1] ) en mr. [NAAM].
Na verder debat is vonnis bepaald op 4 september 2020.
2
De feiten
2.1.
Sinds 2005 bouwt en ontwikkelt [eiser] websites, applicaties en softwareprogramma’s. Hij biedt zijn diensten voornamelijk aan via zijn eenmanszaak [bedrijf 1] . [eiser] is enig aandeelhouder van [eiseres 2] .
2.2.
Op 19 januari 2017 is [gedaagde 1] opgericht. [gedaagde 1] houdt zich bezig met de preventie van hart- en vaatziekten en het verbeteren van levensstijl door online preventie. [gedaagde 1] heeft alle activiteiten overgenomen van haar voorganger [gedaagde 1] B.V. [eiser] ( [bedrijf 1] ) heeft eerst ten behoeve van [bedrijf 2] B.V. en later ten behoeve van [gedaagde 1] de zogenoemde ‘ [gedaagde 1] -software’ ontwikkeld.
2.3.
Bij de oprichting kende [gedaagde 1] vier aandeelhouders, te weten Heart for Health B.V. (hierna: Heart for Health), Pharmaraad B.V. (hierna: Pharmaraad), [eiseres 2] en [aandeelhouder] . Heart for Health hield 50% van de aandelen, Pharmaraad en [eiseres 2] ieder 23% en [aandeelhouder] 4%.
2.4.
Heart for Health is (indirect) in handen van [bestuurder Heart for Health] (cardioloog). Pharmaraad is in handen van [gedaagde 5] (eveneens cardioloog).
2.5.
Op 3 januari 2017 hebben de onder 2.3 genoemde aandeelhouders, alsmede [eiser] , [gedaagde 5] en [gedaagde 1] B.V. – in het kader van de oprichting van [gedaagde 1] – een Samenwerkingsovereenkomst gesloten. In de considerans onder H van die overeenkomst staat onder meer het volgende:
“ [gedaagde 5] , Pharmaraad, [eiser] , [bedrijf 1]
( [eiser] , vzr.)
en [aandeelhouder] zullen er onder meer voor zorgdragen dat de onderneming van [gedaagde 1] wordt ingebracht in [gedaagde 1] en dat [gedaagde 1] komt te beschikken over de intellectuele eigendomsrechten op de software die [gedaagde 1] gebruikt, een en ander zonder dat dat voor [gedaagde 1] tot enige verplichting leidt. (…)”.
2.6.
In artikel 2.2 van de Samenwerkingsovereenkomst staat onder meer:
“Pharmaraad, [eiser] en [aandeelhouder] zullen zorgdragen voor de inbreng op de door hen gehouden aandelen in [gedaagde 1] (…) van:
a. alle intellectuele eigendomsrechten van [gedaagde 1] (…), welke overdracht zal geschieden vrij van  rechten van derden en vrij van bezwaring opdat [gedaagde 1] vrijelijk kan beschikken over alle voormelde intellectuele eigendomsrechten;
b. alle intellectuele eigendomsrechten op alle door [bedrijf 1] ten behoeve van [gedaagde 1] ontwikkelde software en bijbehorende documentatie (aan welke inbreng [bedrijf 1] haar onvoorwaardelijke medewerking verleent);
(…)
In de periode totdat de volledige daadwerkelijke inbreng plaatsvindt, verschaft ieder van [gedaagde 1] en [bedrijf 1] aan [gedaagde 1] een onbeperkt gebruiksrecht om niet. Om voormelde inbreng te effectueren, zullen de daarbij betrokken Partijen de als Bijlage 4 aangehechte akte ondertekenen bij of direct na oprichting van [gedaagde 1] .
Partijen verplichten zich om waar nodig hun medewerking te verlenen aan het overdragen van de in dit Artikel gemelde rechten door middel van het tekenen van een of meerdere daartoe op te stellen akten van overdracht. (…)”.
2.7.
Bijlage 4 bij de Samenwerkingsovereenkomst is getiteld ‘Akte van inbreng’. Deze akte is op 11 januari 2017 ondertekend door [eiser] , [eiseres 2] , Pharmaraad, [aandeelhouder] en [gedaagde 1] . In de akte is onder meer opgenomen:
“Pharmaraad, [eiser] en [aandeelhouder] brengen hierbij in ten titel van storting op de door hen gehouden aandelen in de Vennootschap
( [gedaagde 1] , vzr.)
: al hetgeen zij overeenkomstig artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomsten moeten inbrengen.”
2.8.
In artikel 3 van de Samenwerkingsovereenkomst en artikel 4.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst (die eveneens op 3 januari 2017 is gesloten tussen de vier aandeelhouders van [gedaagde 1] ) is – kort gezegd – opgenomen dat [gedaagde 1] als opdrachtgever aan [eiser] ( [bedrijf 1] ) als opdrachtnemer de opdracht verstrekt tot het verrichten van werkzaamheden. In artikel 3.5 van de Samenwerkingsovereenkomst staat onder meer:
“ [bedrijf 1] en [gedaagde 1] zullen voor hun dienstverlening aan [gedaagde 1] recht hebben op een nader tussen [bedrijf 1] en [gedaagde 1] en tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 1] vast te stellen vergoeding (…).”
2.9.
[bestuurder Heart for Health] was van 19 januari 2017 tot en met 2 augustus 2019 (via Heart for Health) enig bestuurder van [gedaagde 1] . [betrokkene] was van 3 januari 2017 tot en met 1 augustus 2019 directeur van [gedaagde 1] . [betrokkene] was geen statutair bestuurder.
2.10.
Op 10 april 2019 hebben [gedaagde 1] en [eiseres 2] een overeenkomst van opdracht gesloten. Aan de zijde van [gedaagde 1] is die overeenkomst ondertekend door [betrokkene] . In de overeenkomst van opdracht is onder meer opgenomen dat de tussen partijen gemaakte afspraken reeds omstreeks februari 2018 mondeling zijn overeengekomen. In de overeenkomst is [eiser] de opdracht verleend “
product en project management te verrichten voor de ontwikkeling van het online leefstijlcoachingsprogramma [naam programma] ( [URL] )
” tegen een vergoeding van € 3.000,- exclusief btw per maand.
2.11.
In artikel 9.1 van de overeenkomst van opdracht staat het volgende:
“Alle intellectuele eigendomsrechten (waaronder maar niet beperkt tot octrooi-, auteurs- en modelrechten) of aanspraken daarop, die tijdens de duur van deze Overeenkomst (mede) door toedoen van [eiser] of door haar ter beschikking gestelde personen zijn ontstaan, komen uitsluitend toe aan [gedaagde 1] . [eiser] draagt alle rechten van intellectuele eigendom die zij zou kunnen verwerven bij voorbaat over aan [gedaagde 1] . [eiser] zal indien noodzakelijk medewerking verlenen aan overdracht, registratie, vestiging of depot van dit recht ten behoeve van [gedaagde 1] .”
2.12.
Eveneens op 10 april 2019 zijn twee geldleningsovereenkomsten gesloten tussen [gedaagde 1] en [eiseres 2] . Namens [gedaagde 1] zijn die overeenkomsten getekend door [betrokkene] . In de eerste overeenkomst is opgenomen dat [eiseres 2] een lening verstrekt aan [gedaagde 1] van € 9.000,- exclusief btw. In de overeenkomst is verder opgenomen  “
De lening is een niet uitbetaald bedrag voor de werkzaamheden van de Leningverstrekker over een periode van 3 maanden; 1 januari 2019 t/m 31 maart 2019.
” In de tweede overeenkomst van geldlening is opgenomen dat [eiseres 2] een lening verstrekt aan [gedaagde 1] van € 30.000,- exclusief btw. Ook hierin is opgenomen “
De lening is een niet uitbetaald bedrag voor de werkzaamheden van de Leningverstrekker over een periode van 13 maanden; 1 maart 2018 t/m 31 december 2018.
”
2.13.
In beide overeenkomsten van geldlening is voorts opgenomen:
“3.1. De schuld (hoofdsom én rente) wordt, met onmiddellijke ingang, afgelost/betaald aan de Leningverstrekker op basis van de maandelijkse EBITDA van de Leningnemer.
3.2. Over de maandelijkse EBITDA wordt een minimum van 35% besteed aan betaling van de (achterstallige) rente en aflossing van de hoofdsom aan Leningverstrekker.
(…)”.
2.14.
Op 4 juni 2010 hebben [eiser] en [eiseres 2] hun werkzaamheden voor [gedaagde 1] gestaakt. Als reden daarvoor hebben zij aangevoerd dat betaling van hun werkzaamheden (wederom) uitbleef.
2.15.
[gedaagde 4] is sinds 1 augustus 2019 bestuurder van [gedaagde 1] en [gedaagde 5] sinds 5 augustus 2019.
2.16.
Op 2 augustus 2019 heeft Heart for Health haar aandelenbelang van 50% in [gedaagde 1] overgedragen aan [gedaagde 2] tegen betaling van € 150.000,-. [gedaagde 2] legt zich toe op digitale zorgtechnologie. [gedaagde 2] is enig aandeelhouder van [gedaagde 3] . [bestuurder gedaagde 2] is bestuurder van [gedaagde 2] . Zij is tevens, samen met [gedaagde 4] , bestuurder van [gedaagde 3] . Na overdracht van dit aandelenbelang is tussen partijen discussie ontstaan, onder meer omdat [eiser] aandrong op betaling van zijn werkzaamheden en omdat hij zich buiten spel gezet voelde.
2.17.
Bij e-mail van 13 december 2019 heeft [gedaagde 4] namens [gedaagde 2] en Pharmaraad aan [eiseres 2] het voorstel gedaan de aandelen van [eiseres 2] voor € 69.000,- over te nemen. Bij e-mail van diezelfde dag is [eiseres 2] hiermee akkoord gegaan onder (onder meer) de voorwaarden dat [eiseres 2] aanspraak kan maken op € 150.136,38 als vergoeding voor verrichte werkzaamheden (welk bedrag volgens [eiser] nog conservatief is vastgesteld en waarbij ook nog een vergoeding voor later verrichte werkzaamheden zou moeten worden opgeteld) en op € 12.375,- exclusief btw aan juridische kosten. Derhalve zou, aldus [eiser] , [gedaagde 1] in totaal een bedrag van € 231.511,38 aan [eiseres 2] moeten betalen. Bij e-mail van 16 december 2019 heeft [gedaagde 4] een en ander afgewezen. Bij e-mail van diezelfde dag heeft [eiseres 2] aan [gedaagde 4] wederom een voorstel gedaan. In die e-mail wordt er onder meer melding van gemaakt dat het gebruik door [gedaagde 1] van de [gedaagde 1] software onrechtmatig is en strijdig met de gesloten overeenkomsten.
2.18.
Op 10 januari 2020 is in opdracht van [eiser] een conceptakte opgesteld met de titel
Software Transfer Deed
. De strekking hiervan is – kort gezegd – dat [gedaagde 1] de mede-eigendom verkrijgt van de IE-rechten van [eiser] op de [gedaagde 1] -software. [gedaagde 1] heeft deze akte niet ondertekend.
2.19.
Bij brief van 19 februari 2020 heeft mr. [NAAM][gedaagde 2] en [gedaagde 1] onder meer het volgende geschreven aan de raadsman van [eiser] en [eiseres 2] :
“ [gedaagde 2] B.V. heeft op 2 augustus 2019 50% van het aandelenkapitaal verworven in [gedaagde 1] B.V.
De verkopende partij heeft daarbij een garantie afgegeven dat alle IE rechten toebehoren aan [gedaagde 1] B.V. (…)
Door uw cliënten wordt gesteld dat zij rechthebbenden zouden zijn van de IE rechten en dat aan [gedaagde 1] B.V. slechts een gebruiksrecht toekomt. Deze stelling die uw cliënten hebben ingenomen is echter onhoudbaar. (…)
Uw cliënten worden verzocht en voor zoveel nodig gesommeerd om binnen 5 dagen na dagtekening dezes aan cliënten schriftelijk te bevestigen dat alle IE rechten, partijen genoegzaam, bekend, toebehoren aan [gedaagde 1] B.V. en dat [gedaagde 1] B.V. enig rechthebbende is op deze IE rechten, bij gebreke waarvan nadere rechtsmaatregelen zullen worden getroffen. (…)
Voorts zal, subsidiair, worden gevorderd uw cliënten te veroordelen om medewerking te verlenen aan het inbrengen van de IE rechten in [gedaagde 1] B.V. op straffe van een dwangsom. (…)”.
Aan deze sommatie is niet voldaan.
2.20.
Bij brief van 21 februari 2020 heeft mr. [NAAM][eiser] [gedaagde 1] – kort gezegd – gesommeerd tot betaling van € 88.239,49 voor door [eiser] verrichte werkzaamheden. Dit bedrag bestaat onder meer uit terugbetaling van de op grond van de twee leningsovereenkomsten uitgeleende bedragen (inclusief rente en btw). In dit bedrag is ook € 15.121,00 begrepen voor juridische kosten. Ook aan deze sommatie is niet voldaan.
2.21.
Bij brief van 26 februari 2020 heeft mr. [NAAM][eiser] [gedaagde 1] – kort gezegd – gesommeerd de onder 2.18 genoemde akte te ondertekenen. In die brief staat tevens dat [eiser] en [eiseres 2] op grond van de Samenwerkingsovereenkomst weliswaar een gebruiksrecht van de IE-rechten aan [gedaagde 1] hebben verleend, maar dat inbreng van die rechten, zoals verwoord in die overeenkomst, nog immer niet heeft plaatsgevonden. Ook aan deze sommatie is niet voldaan.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiser] en [eiseres 2] vorderen  – kort gezegd – het volgende:
primair
(1) [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 251.340,78 (inclusief btw) voor de verrichte werkzaamheden over de periode van 1 januari 2018 tot en met 4 juni 2019 tegen een marktconform uurtarief van € 85,-,
subsidiair
(2) [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 221.157,75 (inclusief btw) voor de verrichte werkzaamheden tegen het in de Samenwerkingsovereenkomst genoemde uurtarief van € 75,- (exclusief btw),
meer subsidiair
(3) [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 73.489,20 uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening en de overeenkomst van opdracht,
(4) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 100.000,- als voorschot op de gederfde inkomsten,
(5) gedaagden te veroordelen tot betaling van € 1.496,05 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
meest subsidiair
(6) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 100.000,- als voorschot op de gederfde inkomsten,
in alle gevallen
(7) [gedaagde 3] en [gedaagde 1] te veroordelen tot overname van de aandelen van [eiseres 2] in [gedaagde 1] tegen betaling van € 69.000,-,
(8) [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres 2] van € 51.700,- als voorschot op de afgeleide schade,
(9) gedaagden op straffe van dwangsommen te verbieden gebruik te maken van de IE-rechten van [eiser] en [eiseres 2] op de [gedaagde 1] -software,
(10) gedaagden te veroordelelen in de kosten van dit geding, begroot op € 25.000,-, welk bedrag onder meer bestaat uit advocaatkosten en de kosten voor het opstellen van de onder 2.18 genoemde akte.
3.2.
[eiser] en [eiseres 2] stellen hiertoe – samengevat weergegeven – dat drie kwesties partijen verdeeld houden.
(1) Ondanks de sommatie van 21 februari 2020 (zie 2.20) heeft [gedaagde 1] het tot op heden nagelaten om [eiser] en [eiseres 2] te betalen voor de werkzaamheden die zij vanaf 1 januari 2018 tot 4 juni 2019 in opdracht van [gedaagde 1] hebben verricht. Uit een door [eiser] opgesteld overzicht blijkt dat in die periode 2.437 uren zijn besteed. [gedaagde 4] en [gedaagde 5] handelen als bestuurders onrechtmatig omdat [gedaagde 1] niet aan haar betalingsverplichting voldoet. Zij zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingen aan [eiser] en [eiseres 2] .
(2) [gedaagde 4] en [gedaagde 5] hebben als bestuurders van [gedaagde 1] de verdiencapaciteit van deze vennootschap volledig uitgehold door de commerciële activiteiten over te dragen aan [gedaagde 3] , zonder daarvoor een reële vergoeding te innen. Ook geven de bestuurders van [gedaagde 1] geen blijk van de op hen rustende contractuele en wettelijke verplichtingen. Als 23% aandeelhouder van [gedaagde 1] lijdt [eiseres 2] hierdoor een afgeleide schade van € 51.750,-.
(3) [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] maken inbreuk op de IE-rechten van [eiser] en [eiseres 2] . [gedaagde 4] en [gedaagde 5] faciliteren dit en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] profiteren hiervan.
3.3.
[eiser] en [eiseres 2] hebben een spoedeisend belang bij toewijzing van hun vorderingen. Zij hadden bij het aangaan van de samenwerking de gerechtvaardigde verwachting dat zij voor langere periode aan [gedaagde 1] verbonden zouden zijn, zodat zij de door hen gepleegde investeringen in de software zouden kunnen terugverdienen en zouden kunnen meeprofiteren van de beoogde commerciële successen. Hiervan is niets terecht gekomen. [eiser] en [eiseres 2] lijden hierdoor schade. Zij wachten al meer dan twee jaar op betaling van de door hen verrichte werkzaamheden. Zij hebben geen andere opdrachten aangenomen omdat zij zich volledig aan [gedaagde 1] hadden gecommitteerd.
3.4.
Gedaagden hebben verweer gevoerd.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.
4
Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.
[gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] vorderen, voor het geval dat [gedaagde 1] nog geen eigenaar zou zijn van de IE-rechten, kort gezegd, [eiser] en [eiseres 2] te veroordelen tot nakoming van hun verplichtingen uit de Samenwerkingsovereenkomst, meer in het bijzonder tot overdracht van alle IE-rechten zoals verwoord in die Samenwerkingsovereenkomst, een en ander op straffe van dwangsommen.
4.2.
[eiser] en [eiseres 2] hebben verweer gevoerd.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie
de geldvorderingen (vorderingen 1, 2 en 3)
5.1.
Een geldvordering is in kort geding toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen en de eisende partij hierbij een spoedeisend belang heeft. Bij de afweging van belangen speel mee of een restitutierisico bestaat. Dit is het risico dat het geld niet kan worden terugbetaald indien de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
5.2.
[eiser] en [eiseres 2] hebben ten aanzien van hun werkzaamheden en de betalingen daarvoor in het lichaam van de dagvaarding onderscheid gemaakt tussen de volgende vier perioden:
(1) van 3 januari 2017 tot 31 december 2017, (2) van 1 januari 2018 tot 2 augustus 2019, (3) van 3 augustus 2019 tot 12 december 2019 en (4) van 13 december 2019 tot februari 2020.
De relevantie van dit onderscheid ontgaat de voorzieningenrechter. Het gaat immers, ook blijkens het petitum van de dagvaarding, om de periode van 1 januari 2018 tot 4 juni 2019. In de periode vóór 1 januari 2018 is [eiser] betaald voor zijn werkzaamheden, hetgeen ook is erkend in de dagvaarding en in de periode na 4 juni 2019 hebben [eiser] en [eiseres 2] geen werkzaamheden meer verricht voor [gedaagde 1] (zie hiervoor onder 2.14). Overigens heeft de raadsman van eisers tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat zij in de maanden januari en februari 2018 nog wél zijn betaald.
5.3.
[eiser] en [eiseres 2] hebben aangevoerd dat de werkzaamheden die zij hebben verricht in de periode van 1 januari 2018 tot 4 juni 2019 onbetaald zijn gebleven, hetgeen aanvankelijk de reden vormde om op 10 april 2019 de overeenkomst van opdracht en de twee geldleningsovereenkomsten te sluiten en daarna (op 4 juni 2019) om de werkzaamheden te staken. Zij hebben verder aangevoerd dat het tarief dat in de overeenkomst van opdracht is opgenomen
(€ 3.000,- per maand, hetgeen neerkomt op een uurtarief van € 47,-) voor hen niet acceptabel is en dat zij normaal een marktconform tarief van € 85,- per uur hanteren. [gedaagde 1] heeft dus een korting opgelegd. [eiser] en [eiseres 2] hebben een overzicht verschaft waaruit blijkt dat zij 2.437 uren hebben besteed. Op dit urenaantal zijn de primaire en subsidiaire vorderingen gebaseerd. De primaire vordering gaat daarbij uit van het marktconforme uurtarief van € 85,-. De subsidiaire vorderingen gaat uit van het in de Samenwerkingsovereenkomst genoemde uurtarief van € 75,-. Meer subsidiair wordt het bedrag gevorderd dat op grond van de twee geldleningsovereenkomsten is verschuldigd, te vermeerderen met rente en btw.
5.4.
Gedaagden hebben het verweer gevoerd dat het door [eiser] eenzijdig opgestelde urenoverzicht nietszeggend is, niet is geaccordeerd door [gedaagde 1]  en dat het niet meer valt te verifiëren omdat het achteraf is opgesteld. Dat [eiser] eigenlijk recht zou hebben op een marktconform tarief van € 85,- per uur  (zoals primair gevorderd) blijkt nergens uit. Evenmin heeft hij recht op € 75,- per uur (zoals subsidiair gevorderd). Dit bedrag is weliswaar genoemd op de laatste pagina van de bijlagen bij de Samenwerkingsovereenkomst, maar dat zag op een ander project dat nooit tot stand is gekomen. [gedaagde 1] kan dergelijke uurtarieven overigens niet eens betalen. Het komt erop neer dat in artikel 3.5 van de Samenwerkingsovereenkomst (zie 2.8) is opgenomen dat de vergoeding voor [eiser] nader moest worden vastgesteld en dat is nooit gebeurd. Omdat [gedaagde 1] niet in staat was om tot betaling van de door [eiser] verrichte werkzaamheden over te gaan, zijn op 10 april 2019 de drie overeenkomsten gesloten. Hierdoor zijn de gemaakte afspraken in de Samenwerkingsovereenkomst vervangen. De bedragen zoals genoemd in de twee geldleningsovereenkomsten van 10 april 2019 komen [eiseres 2] op zich toe ( [gedaagde 1] handhaaft dus niet langer het verweer dat [betrokkene] niet bevoegd was die overeenkomsten te sluiten), maar die bedragen zijn (nog) niet opeisbaar omdat [gedaagde 1] nog geen winst maakt, aldus gedaagden. Gedaagden beroepen zich daarnaast op hun opschortingsrecht zolang [eiser] het onterechte standpunt inneemt dat de IE-rechten op de [gedaagde 1] -software hem toekomen. Ook wijzen zij op het restitutierisico aan de zijde van [eiser] en [eiseres 2] .
5.5.
Geoordeeld wordt dat – mede gezien het verweer van gedaagden – onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de geldvorderingen voor de door [eiser] en [eiseres 2] verrichte werkzaamheden zal toewijzen. Dat er werkzaamheden zijn verricht is op zich niet bestreden, maar of en zo ja welke afspraken tussen partijen zijn gemaakt over de te hanteren tarieven is niet duidelijk. Evenmin is duidelijk of de Samenwerkingsovereenkomst is vervangen door de overeenkomst van opdracht. Om de (mogelijke) afspraken tussen partijen te kunnen vaststellen zou een nader onderzoek naar de feiten nodig zijn, waarvoor het kort geding zich niet leent. In ieder geval kan gezien het door gedaagden gevoerde verweer niet zonder meer worden uitgegaan van 2.437 gewerkte uren, noch van een uurtarief van € 85,- dan wel € 75,-. Voor zover de vorderingen van [eiser] en [eiseres 2] zijn gebaseerd op de geldleningsovereenkomsten, staat bovendien voldoende vast dat die vorderingen (nog) niet opeisbaar zijn, gezien het bepaalde in de artikelen 3.1 en 3.2 van die overeenkomsten (zie 2.9). Onweersproken is dat [gedaagde 1] de genoemde bedragen op dit moment niet kan betalen, zodat zij ze ook (nog) niet hoeft te betalen, gezien de genoemde artikelen 3.1 en 3.2.
gederfde inkomsten (vorderingen 4 en 6)
5.6.
Verder kunnen [eiser] en [eiseres 2] niet worden gevolgd in hun stelling dat zij vanwege hun werkzaamheden voor [gedaagde 1] geen andere werkzaamheden hebben kunnen verrichten, dus inkomsten hebben gederfd, dat die inkomsten € 100.000,- hadden kunnen bedragen (1.176 uur op jaarbasis keer het uurtarief van € 85,-) en dat dit bedrag door gedaagden moet worden betaald. Een en ander is veel te ongewis en de rechtsgrondslag is onduidelijk, zodat toewijzing van een geldvordering in kort geding hierop niet kan worden gebaseerd.
afgeleide schade (vordering 8)
5.7.
[eiser] en [eiseres 2] hebben gesteld dat [gedaagde 1] door haar bestuurders wordt ‘uitgehold’ ten gunste van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en dat de schade die [gedaagde 1] als gevolg daarvan lijdt geschat wordt op € 225.000,-. Als 23% aandeelhouder lijdt [eiseres 2] hierdoor een afgeleide schade van 23% van € 225.000, te weten € 51.750,-. Ook deze vordering is niet toewijsbaar. De (hoogte van de) beweerde schade is – na weerspreking hiervan door gedaagden – in het geheel niet komen vast te staan. Gedaagden hebben aangevoerd dat [gedaagde 1] op basis van de partnerovereenkomst met [gedaagde 3] wordt betaald voor de diensten die [gedaagde 3] afneemt. Dat dit onjuist zou zijn, commercieel niet verstandig, of dat sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang, zoals door [eiseres 2] aangevoerd, is onvoldoende gebleken. Evenmin kan in dit geval worden gezegd dat sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens [eiseres 2] , zodat zij als aandeelhouder voorshands geen eigen vordering kan instellen.
bestuurdersaansprakelijkheid, (groeps)onrechtmatige daad
5.8.	Of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, onrechtmatige daad of groepsonrechtmatige daad aan de zijde van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 5] of [gedaagde 4] , op grond waarvan deze gedaagden hoofdelijk zouden kunnen worden veroordeeld tot nakoming van jegens [gedaagde 1] uit te spreken betalingsveroordelingen, behoeft gezien het bovenstaande geen bespreking. Overigens geldt dat de huidige bestuurders van [gedaagde 1] niet de gehele periode waarin de beweerd onrechtmatige handelingen zouden hebben plaatsgevonden bestuurder waren.
de aandelenoverdracht (vordering 7)
5.9.
Er is gesproken over overdracht van het 23% aandelenbelang dat [eiseres 2] houdt in [gedaagde 1] voor het bedrag van € 69.000,-. Dit bedrag is gebaseerd op de overdracht van 50% van de aandelen van Heart for Health aan [gedaagde 2] tegen betaling van € 150.000,- (zie 2.16). Over de overdracht van het aandelenbelang van [eiseres 2] is echter geen definitieve overeenstemming bereikt. [eiseres 2] stelde aanvullende (financiële) voorwaarden die niet door [gedaagde 2] dan wel door [gedaagde 1] zijn ingewilligd. Dat partijen het niet eens waren over aan wie de IE-rechten toekomen, stond er hoe dan ook aan in de weg dat zij overeenstemming konden bereiken over de overdracht van de aandelen.
de IE-rechten (vordering 9)
5.10.	Volgens [eiser] en [eiseres 2] heeft [gedaagde 1] op grond van de Samenwerkingsovereenkomst slechts een tijdelijk gebruiksrecht op de IE-rechten op de [gedaagde 1] -software gekregen en heeft overdracht van die rechten, die weliswaar was beoogd in de Samenwerkingsovereenkomst, nooit plaatsgevonden. De akte die als bijlage 4 bij de Samenwerkingsovereenkomst is opgenomen kan niet als een rechtsgeldige akte van overdracht worden aangemerkt, omdat hierin de desbetreffende IE-rechten niet voldoende nauwkeurig zijn omschreven, hetgeen strijdig is met artikel 3:84 BW. [gedaagde 1] maakt thans dus inbreuk op de IE-rechten die rusten op de [gedaagde 1] -software. Om tot een voor alle partijen werkbare oplossing te komen, is de onder 2.18 genoemde akte opgesteld, die het [gedaagde 1] én [eiser] mogelijk maakt de software commercieel te exploiteren. Een volledige overdracht van de [gedaagde 1] -software, waarin [eiser] en [eiseres 2] tien jaar hebben geïnvesteerd, kan van hen niet worden verwacht, dit alles aldus [eiser] en [eiseres 2] .
5.11.
Gedaagden hebben – kort gezegd – aangevoerd dat bijlage 4 bij de Samenwerkingsovereenkomst een geldige (voldoende bepaalde) akte van overdracht van de IE-rechten behelst.
5.12.
Hier geldt allereerst dat de afspraak (althans de intentie) van partijen om de IE-rechten op de [gedaagde 1] -software over te dragen aan [gedaagde 1] buiten kijf staat, gezien de inhoud van de Samenwerkingsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht (zie 2.5, 2.6 en 2.11 van dit vonnis). Mocht de overdracht van de IE-rechten niet rechtsgeldig zijn geschied, dan zou dus de vordering in reconventie, om die overdracht alsnog te bewerkstelligen, toewijsbaar zijn. Om de volgende redenen wordt hieraan echter niet toegekomen. Ingevolge artikel 2 van die Auteurswet is – kort gezegd – voor de overdracht van auteursrechten een akte vereist. Het te leveren goed moet volgens artikel 3:84 lid 2 BW met voldoende bepaalbaarheid omschreven zijn. Aan die eis is in het algemeen voldaan als de akte van levering zodanige gegevens bevat dat aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed of welke goederen het gaat. De vraag hoe specifiek die gegevens moeten zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Voor partijen is genoegzaam bekend welke rechten worden overgedragen door middel van de akte die als bijlage 4 bij de Samenwerkingsovereenkomst is opgenomen. Die akte verwijst immers naar artikel 2.2 van de Samenwerkingsovereenkomst waarin is opgenomen:
“alle intellectuele eigendomsrechten op alle door [bedrijf 1] ten behoeve van [gedaagde 1] ontwikkelde software en bijbehorende documentatie”.
Er kan redelijkerwijs geen onduidelijkheid bestaan tussen partijen over wat hiermee precies wordt bedoeld, te weten alle software die [gedaagde 1] in haar bedrijfsvoering nodig heeft en gebruikt. Eisers worden niet gevolgd in hun stelling dat voor overdracht van IE-rechten (in het algemeen) geldt dat de IE-rechten in detail in de akte moeten worden beschreven. Dat tegenover die overdracht geen reëel bedrag staat, zoals namens [eiser] ter zitting aangevoerd, is voorshands onjuist. [eiseres 2] kreeg in ruil hiervoor 23% van de aandelen in [gedaagde 1] . Er is dus al met al geen grond om gedaagden te verbieden inbreuk te maken van de IE-rechten op de [gedaagde 1] -software.
de voorwaardelijke vordering in reconventie
5.13.
Uit r.o 5.12 volgt dat niet aan de voorwaarde wordt voldaan. Er wordt dus niet toegekomen aan behandeling van de voorwaardelijke vordering in reconventie.
buitengerechtelijke kosten (vordering 5)
5.14.
Uit al hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat ook deze vordering niet toewijsbaar is.
proceskosten
5.15.
[eiser] en [eiseres 2] zullen als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	4.131,00
- salaris advocaat
1.470,00
Totaal	€ 	5.601,00
ten overvloede
5.16.
De voorzieningenrechter heeft er alle begrip voor dat deze uitkomst voor [eiser] teleurstellend is. Zoals hij tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, heeft hij vele jaren hard gewerkt aan een
start up
, eerst [gedaagde 1] B.V. en daarna [gedaagde 1] . [eiser] heeft in beginsel dan ook recht op een vergoeding – op welke wijze dan ook – voor zijn inspanningen. Hij heeft – naast zijn aandelenbelang – recht op betaling op grond van (een van) de overeenkomsten die tussen partijen zijn gesloten of heeft in ieder geval recht op een ‘redelijk loon’ op grond van artikel 7:405 lid 2 BW. De verwijten van gedaagden dat [eiser] zijn werk niet goed heeft gedaan, hebben in het geheel geen handen en voeten gekregen. Hij is hiervoor ook nooit in gebreke gesteld. Dit blijkt tevens uit het feit dat gedaagden [eiser] nog onlangs een baan hebben aangeboden. [eiser] dient zich echter te realiseren dat hij heeft geïnvesteerd in een
start up
, met alle (financiële) risico’s van dien. Die risico’s lijken overigens af te nemen nu [gedaagde 2] het aandelenbelang van Heart for Health heeft overgenomen en [gedaagde 2] (bij monde van [bestuurder gedaagde 2] ) heeft verklaard van [gedaagde 1] een succes te willen maken. Ook is ter zitting verklaard dat [gedaagde 1] nu voor het eerst winst begint te maken. Tegen die achtergrond wordt [eiser] in overweging gegeven zijn aandelenbelang nog niet over te dragen, maar te wachten tot dit belang in waarde is gestegen. Allereerst is het maar de vraag of de aandelen op dit moment iets waard zijn. Als de aandelen wel € 69.000,- waard zouden zijn, althans als [gedaagde 2] nog steeds bereid en in staat zou zijn dit bedrag voor de aandelen te betalen, kan dat beter door [gedaagde 1] worden aangewend voor marketingactiviteiten, zoals door [gedaagde 4] ter zitting is voorgesteld, om [gedaagde 1] tot een succes te maken. Gebleken is ook dat gedaagden er niet op zijn gebrand om van [eiseres 2] als aandeelhouder af te komen. Gedaagden wordt in overweging gegeven de twee leningen zo snel mogelijk af te betalen (zo mogelijk al voor de opeisbaarheid van die leningen) om op die wijze [eiser] tegemoet te komen. Ook kan [eiser] tegemoet worden gekomen door alvast bepaalde – niet bestreden – facturen aan hem uit te betalen, indien daarvoor financiële middelen zijn.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.2.
veroordeelt [eiser] en [eiseres 2] in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 5.601,00,
6.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2020.
type: MV
coll: LO