ECLI:NL:GHDHA:2020:1351
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.258.135/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/10/514856 / HA ZA 16-1297
arrest van 4 augustus 2020
inzake
[appellante]
, handelend onder de naam
[naam ]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. A.N. Broekhoven te Rotterdam,
tegen
Total Travel B.V.,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Total Travel,
advocaat: mr. J.M.C. Wessels te Zwijndrecht.
Het geding
1. 	Bij exploot van 8 april 2019 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 september 2018 en het eindvonnis van 9 januari 2019. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] vier grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord met één productie heeft Total Travel de grieven bestreden. Op 15 juni 2020 hebben partijen de zaak doen bepleiten op een zitting die is gehouden via een videoverbinding. Mr. [NAAM]voor de zitting aan het hof toegestuurde pleitnotities. [appellante] heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling nog producties overgelegd. Ten slotte is arrest bepaald. Partijen hebben na afloop van de mondelinge behandeling nog getracht hun geschil minnelijk te regelen, maar hebben het hof bericht daarin niet te zijn geslaagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. Op 9 september 2014 is de vennootschap onder firma [naam VOF] opgericht. Vennoten van die vennootschap waren [vennoot 1] (hierna: [vennoot 1] ), zijn toenmalige levenspartner [vennoot 2] (hierna: [vennoot 2] ) en [appellante] . Met terugwerkende kracht tot 8 december 2014 is [vennoot 1] in februari 2015 uitgetreden als vennoot. [vennoot 2] is in februari 2016 uitgetreden als vennoot, waarna [appellante] de vennootschap onder firma als eenmanszaak heeft voortgezet. [naam eenmanszaak] zal hierna worden aangeduid als [naam ].
Op 8 december 2014 en op 24 februari 2016 zijn er tussen [naam ] en [appellante] enerzijds en [vennoot 1] anderzijds vrijwilligersovereenkomsten gesloten. In beide overeenkomsten is opgenomen dat [vennoot 1] geen vergoeding voor zijn werkzaamheden ontvangt, maar wel een onkostenvergoeding.
[vennoot 1] is bij vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 30 maart 2015 veroordeeld tot betaling van € 43.050,- aan Total Travel. Aan die veroordeling heeft hij niet voldaan.
[vennoot 1] had als vrijwilliger de beschikking over een bankpas van een rekening van [naam ] bij SNS Bank en hij gebruikte een auto die door [naam ] was geleased. In een e-mail van 4 mei 2016 aan SNS Bank (en in kopie aan [appellante] ) verzocht [vennoot 1] hem volledig gemachtigd te laten ten aanzien van de bankrekening.
Total Travel heeft op 10 oktober 2016 executoriaal beslag onder [naam ] doen leggen tot verhaal van haar vordering op [vennoot 1] . Op 21 oktober 2016 heeft [naam ] aan de deurwaarder verklaard:
“Tussen ondergetekende en schuldenaar bestaat geen rechtsverhouding en hebben
geen rechtsverhoudingen bestaan, uit hoofde waarvan schuldenaar op het tijdstip van het beslag nog iets van ondergetekende had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen.”
In een schriftelijke verklaring van de boekhouder van [naam ] van 25 september 2017 is onder meer opgenomen:
“(…) De opbrengsten voor [naam ] afgezet tegen haar kosten over de periode sinds voornoemd beslag genereren een minimaal resultaat, waaruit zelfs uzelf als eigenaresse amper in uw inkomen kan voorzien. Overigens voert [naam ] geen salarisadministratie en is er geen sprake van facturen waarmee de heer [vennoot 1] in de hoedanigheid van ZZP-er zijn werkzaamheden aan [naam ] in rekening zou brengen, zoals – naar ik begrijp – Total Travel suggereert. De heer [vennoot 1] staat niet eens geregistreerd als ZZP-er.”
Bij brief van 12 december 2017 heeft [naam ] de vrijwilligersovereenkomst beëindigd. [appellante] heeft op 14 november 2018 aangifte gedaan van fraude en valsheid in geschrift door [vennoot 1] .
Bij brief van 1 juli 2019 heeft de advocaat [NAAM][naam ] [vennoot 1] aansprakelijk gesteld voor schade die [naam ] heeft geleden door het handelen van [vennoot 1] . Bij verstekvonnis van 1 april 2020 is [vennoot 1] door de rechtbank Rotterdam veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 76.824,53, te vermeerderen met rente en kosten.
i. Bij arrest van 3 september 2019 heeft dit hof het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 juni 2019, waarin de toepassing van de WSNP ten aanzien van [vennoot 1] werd beëindigd, bekrachtigd.
3. Total Travel vorderde in eerste aanleg, samengevat, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. [appellante] te gelasten om binnen 48 uur na betekening van het vonnis de op 21
oktober 2016 afgelegde verklaring derdenbeslag te verbeteren en/of aan te vullen;
b. [appellante] te gelasten een gerechtelijke verklaring af te leggen als bedoeld in artikel
477a lid 2 Rv;
c. [appellante] te veroordelen om aan Total Travel te betalen hetgeen krachtens de in
rechte vast te stellen verklaring onder [naam ] is en aan Total Travel toekomt;
d. [appellante] te veroordelen in de proceskosten.
4. In een tussenvonnis van 6 september 2017 heeft de rechtbank overwogen dat van [appellante] mag worden verwacht bepaalde, in het tussenvonnis genoemde, bescheiden over te leggen en is Total Travel opgedragen te bewijzen dat [appellante] [vennoot 1] betaalt voor zijn werkzaamheden. In het tussenvonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank, nadat getuigen waren gehoord, geoordeeld dat Total Travel is geslaagd in het leveren van bewijs dat de derdenverklaring onjuist is omdat is gebleken dat er wel degelijk een bepaalde rechtsverhouding tussen [appellante] en [vennoot 1] bestaat. Voorts oordeelde de rechtbank dat is gebleken dat [appellante] [vennoot 1] op diverse manieren voor zijn werkzaamheden betaalt. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het bedrag dat door [appellante] aan Total Travel moet worden betaald. Bij eindvonnis van 9 januari 2019 heeft de rechtbank dat bedrag op € 33.350,- begroot en [appellante] veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan Total Travel, alsmede tot betaling van de proceskosten. Het bedrag van € 33.350,- is de som van alle bedragen die in de periode van 21 oktober 2016 tot en met 31 december 2017 met de bankpas waarover [vennoot 1] beschikte contant bij een geldautomaat zijn opgenomen, die bij een betaalautomaat zijn betaald, bedragen die zijn overgemaakt voor bezorgmaaltijden en bedragen die zijn overgemaakt naar de bankrekening van [vennoot 1] , met uitzondering van de bedragen die zijn uitbetaald voor een onkostendeclaratie. De overige vorderingen zijn door de rechtbank impliciet afgewezen.
5. [appellante] vordert in hoger beroep de vernietiging van de vonnissen van 12 september 2018 en 9 januari 2019 met veroordeling van Total Travel in de kosten van het geding. De grieven laten zich als volgt samenvatten.
Grief 1
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de afgelegde derdenverklaring onjuist is. [appellante] voert aan dat [vennoot 1] op geen enkele manier betaald is voor zijn vrijwilligerswerkzaamheden. Uitsluitend zijn onkosten zijn vergoed. [appellante] betoogt dat [vennoot 1] juist misbruik heeft gemaakt van de bankpas door daarmee geld op te nemen voor privé-uitgaven of privé-betalingen. Met
grief 2
voert [appellante] aan dat zij wel degelijk om terugbetaling heeft gevraagd van de privé-betalingen en de privé-uitgaven die [vennoot 1] met de zakelijke bankpas heeft gedaan.
Grief 3
komt op tegen het oordeel dat [vennoot 1] onbeperkt gebruik van de leaseauto kon maken en
grief 4
is gericht tegen de veroordeling als zodanig.
6. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat uit artikel 476a Rv volgt dat een derde-beslagene verplicht is verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen. Uit artikel 477a lid 2 Rv volgt dat een executant bevoegd is de verklaring geheel of ten dele te betwisten dan wel aanvulling daarvan te eisen. De beslagene moet in dat geval ten overstaan van de rechter een gerechtelijke verklaring afleggen en kan worden veroordeeld tot betaling van hetgeen volgens de door de rechter vastgestelde verklaring aan de executant had moeten toekomen.
7. Op de beslaglegger rust de bewijslast van de stelling dat de afgelegde verklaring ondeugdelijk is. De derde-beslagene dient evenwel alle feitelijke gegevens te verstrekken ter staving van zijn verklaring.
8. In de door Total Travel betwiste verklaring derdenbeslag heeft [appellante] verklaard dat er geen rechtsverhouding was tussen [naam ] enerzijds en [vennoot 1] anderzijds. Die verklaring was in zoverre onjuist dat [vennoot 1] blijkens de bij de verklaring gevoegde vrijwilligersovereenkomst als vrijwilliger werkzaam was voor [naam ]. Voor zover hij uit hoofde van die vrijwilligersovereenkomst enige vordering op [naam ] had of kon krijgen, had daarvan ook opgave moeten worden gedaan en was [appellante] gehouden om een betaling niet te voldoen aan [vennoot 1] , maar aan Total Travel. In dit geding betekent dit dat, indien moet worden aangenomen dat er een gehoudenheid van [appellante] was om bedragen aan [vennoot 1] te voldoen, en zij daarvan ten onrechte geen melding heeft gemaakt in de verklaring derdenbeslag, zij veroordeeld kan worden tot betaling van de aldus vastgestelde bedragen aan Total Travel.
9. Total Travel heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank. Indien zij van oordeel was dat haar méér toekomt dan de rechtbank heeft vastgesteld, had zij dat wel moeten doen. De rechtbank is tot haar eindoordeel gekomen door een optelling te maken van alle bedragen die zijn opgenomen bij een geldautomaat, alle bedragen die zijn betaald bij een betaalautomaat, bedragen die zijn overgemaakt voor bezorgmaaltijden en bedragen die zijn overgemaakt naar een bankrekening van [vennoot 1] ,
met uitzondering
van de bedragen die zijn uitbetaald voor een onkostendeclaratie. In dat oordeel van de rechtbank ligt besloten dat, wanneer er een betaling aan [vennoot 1] plaatsvond waar gemaakte onkosten tegenover stonden, het niet ging om een bedrag dat door het beslag getroffen was. Nu ook daartegen geen incidenteel appel is ingesteld, is het hof aan dat oordeel gebonden. Dat geldt ook voor de – overigens door het hof onderschreven – oordelen van de rechtbank ten aanzien van de leaseauto en de telefoon. Grief 3 kan daarom onbesproken blijven. Bij die grief heeft [appellante] geen belang omdat de rechtbank niet ten nadele van haar over de leaseauto en de telefoon heeft beslist.
10. Beoordeeld moet aldus worden of [vennoot 1] uit hoofde van de tussen hem en [appellante] bestaande rechtsverhouding, recht had op betaling van de door de rechtbank vastgestelde bedragen. Tegenover de betwisting door [appellante] ligt het op de weg van Total Travel om te stellen en zonodig te bewijzen dat de transacties die [vennoot 1] vanaf de rekening heeft gedaan, een betaling inhielden voor een vordering die hij op [appellante] had.
11. Het hof stelt vast dat [vennoot 1] als oprichter betrokken was bij [naam ]. Van 8 december 2014 tot en met november 2017 heeft een vrijwilligersovereenkomst bestaan tussen [naam ] of [appellante] enerzijds en [vennoot 1] anderzijds. [vennoot 1] verrichtte op basis van die vrijwilligersovereenkomst “alle binnen een zakenreisbureau gebruikelijke operationele, ondersteunende en acquisitietaken” voor [naam ] (memorie van grieven onder 8). Feitelijk zette hij daarmee zijn werkzaamheden als oprichter en vennoot voort. Het hof acht het illustratief dat hij in dat verband de leaseauto van [naam ] kon blijven gebruiken, maar ook dat hij zichzelf op zijn LinkedIn-profiel aanduidde als “managing director”, en ook over visitekaartjes beschikte met die functieomschrijving, hetgeen bepaald iets anders is dan vrijwilliger en welke aanduiding [naam ] kennelijk liet voortbestaan. Uit de door Total Travel overgelegde stukken ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg blijkt voorts dat [vennoot 1] de boekhouder bepaalde instructies gaf. Het ligt in algemene zin niet erg voor de hand dat iemand die zelfstandig in zijn levensonderhoud moet voorzien gedurende zo lange tijd dergelijke werkzaamheden in een commerciële organisatie verricht zonder dat daar enige vergoeding tegenover staat.
12. In de praktijk heeft [vennoot 1] zelfstandig kunnen beschikken over de zakelijke rekening bij SNS Bank en heeft hij dat ook veelvuldig gedaan. Dat het daarbij niet alleen om kosten van en gemaakt door [naam ] ging, volgt uit de opsomming die de rechtbank heeft gegeven: het ging om contante opnamen, bedragen die zijn betaald bij een betaalautomaat, bedragen die zijn betaald voor bezorgmaaltijden en bedragen die zijn overgemaakt naar de rekening van [vennoot 1] . Van enige administratie is bovendien niet gebleken en het onregelmatige en willekeurige karakter van de betalingen (zowel qua omvang als qua tijdstip) doet vermoeden dat het niet om een vergoeding van gemaakte zakelijke kosten gaat (waarvan een gecumuleerde afrekening zou mogen worden verwacht) maar om zuivere privé-uitgaven. [appellante] betwist feitelijk ook niet dat [vennoot 1] allerlei privé-kosten vanaf de zakelijke rekening heeft voldaan.
13. [appellante] heeft [vennoot 1] daarbij gedurende langere tijd geen strobreed in de weg gelegd en de situatie laten voortbestaan. Zij was ervan op de hoogte dat [vennoot 1] gemachtigd was tot de rekening (vgl. de achter 2d genoemde e-mail), maar heeft daartegen pas na beëindiging van de vrijwilligersovereenkomst daadwerkelijk opgetreden. Dat alles duidt erop dat er een gerechtigdheid van [vennoot 1] was om te handelen zoals hij heeft gedaan. Het hof gaat voorbij aan de stellingen van [naam ] dat het voor haar onmogelijk was om de rekening voor [vennoot 1] te blokkeren. Als rechthebbende tot de rekening moet zij in staat worden geacht te regelen dat [vennoot 1] daarvan geen geld meer kon opnemen en had zij in ieder geval de bankpas terug kunnen vragen. Dat dit “ineens wél” kon na beëindiging van de relatie met [vennoot 1] (randnummer 17 memorie van grieven) geeft steun aan deze veronderstelling.
14. Het hof is daarom van oordeel dat tegenover het gemotiveerde betoog van Total Travel dat [vennoot 1] aanspraak kon maken op een feitelijke vergoeding voor zijn werkzaamheden door te kunnen beschikken over de rekening, door [appellante] onvoldoende is aangevoerd dat dit betoog ontkracht. Het hof onderschrijft in het licht van de hiervoor opgesomde feitelijke omstandigheden dan ook het oordeel van de rechtbank dat de betalingen ten gunste van [vennoot 1] zijn gekomen op grond van de rechtsverhouding die tussen [naam ] en [vennoot 1] bestond. Het hof acht in dat verband niet van belang dat [appellante] inmiddels een vordering op [vennoot 1] pretendeert te hebben die bij verstekvonnis is toegewezen en evenmin dat zij aangifte tegen [vennoot 1] heeft gedaan. Waar het om gaat is dat [vennoot 1] in de periode waarin hij voor [naam ] werkzaam was, ongestoord privé-uitgaven kon doen en dat in deze procedure (waarin [vennoot 1] geen partij is en waarin zijn standpunt dus niet bekend is) mede daaruit moet worden afgeleid dat hij dat op grond van de rechtsverhouding met [naam ] mocht doen, kennelijk als vergoeding voor zijn werkzaamheden.
15. De na beëindiging van de vrijwilligersovereenkomst ingenomen stelling dat [vennoot 1] privé-opnamen (wel) moest terugbetalen is moeilijk te rijmen met de gebruikelijke gang van zaken waarin hij zonder enig toezicht kon beschikken over de bankrekening. Ook als juist is dat, zoals in grief 2 wordt aangevoerd, [vennoot 1] in het verleden ook wel eens is gevraagd privé-opnamen terug te betalen, laat dat onverlet dat hij vrijelijk en ongecontroleerd over de bankrekening kon beschikken en daarmee tamelijk grootschalig andere privé-uitgaven kon doen. Datzelfde geldt voor de stelling dat hij spijt heeft betuigd en dat mevrouw [Y] daarover kan verklaren. Het feit dat inmiddels is gebleken dat [vennoot 1] ook facturen heeft vervalst of betalingen van een klant heeft weggesluisd is niet relevant omdat aan de geldopnamen waarover het in dit hoger beroep nog gaat, geen facturen ten grondslag lagen. Dat de toepassing van de WSNP ten opzichte van [vennoot 1] is beëindigd acht het hof ook niet voldoende om tot een andere conclusie te komen. Het hof heeft in de beslissing van 3 septeber 2019 immers overwogen dat
“los van de kwestie van de werkzaamheden die [vennoot 1] voor [naam ] heeft verricht en de conclusies die daaruit getrokken zouden moeten worden (…), er ernstige tekortkomingen in de informatie- en afdrachtverplichting zijn opgetreden en er bovenmatige nieuwe schulden zijn ontstaan.”
Het hof heeft in die procedure, waarin Total Travel overigens geen partij was, dus niet geoordeeld dat er tussen [appellante] en [vennoot 1] geen rechtsverhouding bestond.
16. Tegen de achtergrond van het voorgaande falen de grieven. Het (tegen)bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat het ofwel betrekking heeft op niet voldoende onderbouwde feiten, ofwel niet relevant is.
17. Het bovenstaande betekent dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 12 september 2018 en 9 januari 2019;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Total Travel tot op heden begroot op € 2.020,- aan griffierecht en € 4.173,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.A. Muilwijk-Schaaij en H.C. Grootveld  en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2020 in aanwezigheid van de griffier.