ECLI:NL:RBROT:2020:6771
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/505815 / HA ZA 16-697
Vonnis van 8 juli 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOCAL INSERT B.V.
,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R. Faasen te Rotterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
SAMANYOLU YAYINCILIK HIZMETLERI A.S.
,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
gedaagde,
niet verschenen,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
NTV BATI MEDYA HIZMETLERI A.S.
,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.C. Wiersma te Amsterdam,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
CINER MEDYA A.S.
,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
gedaagde,
advocaat (thans) mr. H.G.R. Meulmeester te Amsterdam,
4. de vennootschap naar buitenlands recht
KRALPOP AVRUPA RAYDO VE TELEVIZYON YAYINCILIGI A.S
,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.C. Wiersma te Amsterdam,
5. de vennootschap naar buitenlands recht
DOGUS MEDIA GROUP GMBH
,
gevestigd te Berlijn, Duitsland,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.C. Wiersma te Amsterdam,
6. de vennootschap naar buitenlands recht
TURKUVAZ TELEVIZYON VE RADYO ISLETMECILIGI A.S.
,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
gedaagde,
advocaat (thans) mr. E. Köse te Rotterdam,
7. de vennootschap naar buitenlands recht
PLANET TV A.S.
,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
gedaagde,
niet verschenen,
8. de vennootschap naar buitenlands recht
IHLAS MEDIA UND TRADE CENTER GMBH
,
gevestigd te Mörfleden-Walldorf, Duitsland,
gedaagde,
niet verschenen.
Eiseres wordt hierna Local Insert genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk ook Samanyolu c.s. genoemd. Waar nodig worden zij afzonderlijk aangeduid als Samanyolu, NTV, Ciner Medya, Kralpop, Dogus, Turkuvaz, Planet respectievelijk Ihlas.
NTV, Kralpop en Dogus, die gezamenlijk verweer voeren, worden gezamenlijk ook NTV c.s. genoemd.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
jegens Samanyolu c.s.
-       de dagvaardingen van 19 februari 2016;
-       de akte houdende overlegging producties van Local Insert, met producties 1-43;
-       de akte houdende vermeerdering van eis van Local Insert, met productie 44;
en voorts jegens Samanyolu en Planet
-  de verstekverlening tegen Samanyolu en Planet op de rol van 1 februari 2017;
en voorts jegens NTV c.s.
de conclusie van antwoord van NTV c.s. van 26 april 2019, met productie 1;
de brief van de rechtbank van 31 juli 2019 waarbij een comparitie van partijen is
bepaald op 3 december 2019;
de brief van de rechtbank van 13 november 2019;
het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2019;
de pleitaantekeningen van de advocaat [NAAM];
de spreekaantekeningen van de advocaat [NAAM]c.s.
en voorts jegens Ciner Medya
- 	de op de rol van 26 april 2017 door Ciner Medya genomen incidentele conclusie;
- 	de incidentele conclusie van antwoord van Local Insert;
- 	de conclusie van repliek in incidenten van Ciner Medya;
- 	de incidentele conclusie van dupliek van Local Insert, met producties 1-4;
- 	de akte overlegging producties van Ciner Medya, met producties 1-3;
- 	de pleidooizitting van 25 januari 2018 in het bevoegdheidsincident;
- 	de pleitaantekeningen van de advocaat [NAAM];
- 	de pleitaantekeningen van de advocaat [NAAM];
- 	het tussenvonnis van 25 juli 2018, waarbij – kort gezegd – alle incidentele
vorderingen zijn afgewezen;
- 	de conclusie van antwoord van Ciner Medya van 3 oktober 2018;
- 	de brief van de rechtbank van 31 juli 2019 waarbij een comparitie van partijen is
bepaald op 3 december 2019;
- 	de brief van de rechtbank van 13 november 2019;
- 	het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2019;
- 	de pleitaantekeningen van de advocaat [NAAM];
en voorts jegens Turkuvaz
-        de op de rol van 29 maart 2017 door Turkuvaz genomen incidentele conclusie
houdende beroep op de exceptie van onbevoegdheid;
-        de conclusie van antwoord in incident van Local Insert;
-        de conclusie van repliek in het onbevoegdheidsincident, tevens houdende een
vordering ex art. 843b Rv van Turkuvaz, met producties 1-2;
-        de incidentele conclusie van dupliek van Local Insert, met producties 1-4;
-        de akte van depot van Turkuvaz van 29 juni 2017 alsmede de daaraan ten
grondslag liggende brief van de advocaat [NAAM];
-        de pleidooizitting van 25 januari 2018 in het bevoegdheidsincident;
-        de pleitaantekeningen van de advocaat [NAAM];
-        de pleitaantekeningen van de advocaat [NAAM];
-        het tussenvonnis van 25 juli 2018, waarbij – kort gezegd – alle incidentele
vorderingen zijn afgewezen;
-        het verzoek van Turkuvaz van 4 oktober 2018 om toestemming tot het tussentijds
instellen van hoger beroep van het tussenvonnis van 25 juli 2018;
-        de verlening van akte niet-dienen aan de zijde van Turkuvaz op de rol van 3
oktober 2018;
-        het tussenvonnis van 17 oktober 2018 waarbij genoemd verzoek van Turkuvaz om
toestemming voor het tussentijds instellen van hoger beroep is afgewezen;
-        de brief van de advocaat [NAAM]8 januari 2019 waarin andermaal
toestemming wordt verzocht voor het tussentijds instellen van hoger beroep;
-        de brief van de rechtbank van 18 januari 2019;
-        de brief van de rechtbank van 8 februari 2019;
-        de brief van de advocaat [NAAM]15 februari 2019;
-        de brief van de rechtbank van 4 maart 2019 waarbij de zaak naar de rol is
verwezen voor het nemen van een conclusie van antwoord door Turkuvaz;
-        de brief van de advocaat [NAAM]14 maart 2019 waarbij hij bezwaar
maakt tegen deze verwijzing;
-        de schriftelijke reactie van de advocaat [NAAM]4 april 2019;
-        de brief van de rechtbank van 9 april 2019 waarbij wordt beslist dat het in dit geval
onaanvaardbaar is om aan de akte niet-dienen vast te houden;
-        de conclusie van antwoord van Turkuvaz van 17 april 2019;
-        de brief van de rechtbank van 31 juli 2019 waarbij een comparitie van partijen is
bepaald op 3 december 2019;
-        de brief van de rechtbank van 13 november 2019;
-        het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2019;
-        de pleitaantekeningen van de advocaat [NAAM];
-        de pleitaantekeningen van de advocaat [NAAM];
en voorts jegens Ihlas
-        de verstekverlening tegen Ihlas op de rol van 13 juli 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De feiten
2.1.
Local Insert is tezamen met haar zustervennootschap Marketing Bureau voor Programma Aanbieders B.V. (hierna: MBPA B.V.) actief op het gebied van de distributie van buitenlandse televisiekanalen aan uitzendorganisaties, zoals kabelbedrijven en satellietexploitanten; in dat verband wordt door Local Insert ten behoeve van verscheidene buitenlandse TV-kanalen bemiddeld en onderhandeld met zulke uitzendorganisaties.
2.2.
Gedaagden (Samanyolu c.s.) zijn alle eigenaren van Turkse TV-kanalen.
2.3.
Sinds 2004 werken Local Insert en MBPA B.V. ook samen met de Turkse vennootschap Diva Media Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Ltd. Sti (hierna: Diva Media), die verscheidene Turkse TV-kanalen vertegenwoordigt, zoals Samanyolu c.s.;
2.4.
Op enig moment vraagt Diva Media als vertegenwoordigster van één of meer gedaagden Local Insert de Australische uitzendmarkt te gaan verkennen en daarbij te beginnen met het aanpakken van de piraterij op die markt. Overleg tussen Diva Media en Local Insert in 2012 resulteert erin dat Local Insert dit in Australië opzet; voor beiden is het duidelijk dat het noodzakelijk is om een entiteit in Australië op te richten om lokaal zaken te kunnen doen.
2.5.
Op verschillende data in 2012 sluit Local Insert –  na bemiddeling en akkoord door Diva Media - met gedaagden afzonderlijk een grotendeels gelijkluidende
‘Memorandum of Understanding’
(hierna MOU).  Daarin staat onder meer het volgende:
“(…)
Rights Granted: 	Channel Provider grants LI (Rechtbank: Local Insert) the exclusive right to receive and
distribute the content of the Channel in the Territory, including the right to sublicense such
rights to multi-channel video programming distribution service providers in the Territory,
directly or through its Affiliates and subsidiaries all of which will be approved in black and
white by the Channel Provider. Service providers may include but are not limited to cable
operators, IP delivery networks, multiple system operators, telcos, broadcast satellite
services (including DTH and DTH -IP) or other operators of multiple channel distribution
services (collectively, “LI Parties”).
Furthermore it is known that the current situation in the Territory is unstable and the
pirating of the Channel is of a high level. Given the exclusivity rights granted to LI, LI
will take all necessary legal actions in order to clear the market for the Channel. The
Channel, and other channels involved, will bear all legal costs related to clean up the
market accordingly, with a total maximum amount of 100,000 AUS$ starting from the
Launch Date. The cost involved may only be deducted from the monthly payments and
will not be pre financed by the Channel.
The cost will be divided amongst the channels and
the maximum for (rechtbank: Channel) to be paid will never exceed a total of $ AUS
(…).
(Opm rechtbank: het hierboven cursief weergegeven gedeelte staat niet in de MOU’s van NTV en Kralpop en het cursief èn onderstreepte gedeelte staat alleen in de MOU’s van Dogus en Turkuvaz)
Territory: 		  Australia and New Zealand
Carriage Commitment: Channel Provider shall arrange for delivery to LI of the Channel access to the
broadcasting centre from which the Channel is uplinked to have LI placing equipment
for making the reception in the Territory possible. Channel Provider will free of carge
offer the necessary space in the broadcasting centre to LOI in order to place the
equipment. LI will pay for all the costs of transmission to the Territory.
Launch date: 	   LI agrees to launch the Channels in the Territory as soon as possible after other Turkish
channel providers with a minimum, of 5 channels, have entered into an agreement with
LI to carry their respective channels (“Launch Date”), which will be no later than 6 (six)
months after date of signature provided that if such third party permissions are not
forthcoming this MOU may be terminated by LI at any time after 9 (nine) months of date
of signature.
(Opm rechtbank: in de MOU’s van NTV c.s. staat het volgende over:)
Launch date:	LI agrees to launch the Channels in the Territory as soon as possible after the signature
of this agreement (“Launch Date”), which can be no later than 6 months after date of
signature. If such launch does not commence no later than 6 months after date of
signature this MOU may be terminated by either party at any time after 6 months of date
of signature.)
(…)
Term: 	Subject to termination in accordance with the provisions of this MOU, this MOU shall
commence as of the date hereof and shall continue for a period of 5 years (the “Initial
Term’) after the Launch Date.
Channel Provider reserves the rigid to terminate this MOU under the terms that will be defined under the long form agreement(…).
In case LI violates its liabilities or acts contrary to the benefits of Channel Provider, the Channel Provider may demand that any such failure be remedied immediately, and  failing to remedy such failure, terminate the agreement unilaterally without paying any damages, indemnities thereof, in which case the Channel provider reserves the right to  claim from LI the damages suffered by the Channel Provider.
(…)
(Opm rechtbank: het hierboven cursief weergegeven gedeelte staat niet in de MOU’s van Samanyolu, Ciner Medya, Turkuvaz en Planet en het cursief èn onderstreepte gedeelte staat alleen in de MOU van Samanyolu)
Long form agreement:  The parties will negotiate and settle a long form agreement in good faith by no later than
the Launch Date. Until such time, the parties acknowledge and agree that this MOU,
upon execution, creates a binding agreement until such time as the parties enter a fully
executed long form agreement incorporating the above and other standard terms,
conditions, representations, covenants and limitations of liability. Parties representents
and warrants that they has a good faith intention to negotiate such agreement based upon
the terms outlined herein, and acknowledges that each Party has relied on such
representation and warranty in its decision to execute this MOU.
Governing Law	   The MOU will be governed by laws of the Netherlands, without giving effects to
conflicts of law. ”
Jurisdiction	   The parties irrevocably consent to the jurisdiction and venue of The Netherlands until
such time as LI assigns its rights and obligations under, this MOU to an Australian
Affliate (…).”
2.6.
In overleg met Samanyolu c.s. en Diva Media doet Local Insert ter uitvoering van hun afspraken investeringen in Australië, waaronder het oprichten van de lokale vennootschap MBPA Pty Ltd, het aannemen van personeel en het starten van procedures om piraterij aan te pakken. Voorts vraagt Local Insert aan haar Australische advocaat [NAAM]‘long form agreements’
op te stellen die MBPA Pty Ltd gaat sluiten met Samanyolu c.s.
2.7.
Op 20 maart 2013 stuurt Local Insert de concept
long term agreements
aan meerdere gedaagden (Samanyolu c.s.) en aan Diva Media.
2.8.
Op 15 mei 2013 laat [naam persoon 1] van ATV (Turkuvaz) aan [naam persoon 2] van Local Insert het navolgende weten (zie dagvaarding 2.32):
“the law department of ATV is not happy with signing agreements with foreign countries”.
2.9.
Uiterlijk in juli 2013 is het Local Insert duidelijk dat geen van de gedaagden nog langer met haar wil samenwerken.
2.10.
Op 13 augustus 2013 ontvangt Local Insert per mail opzeggingsbrieven van NTV c.s. met de navolgende tekst.
“(…)
With reference to the Turkish Channels DTH, Cable and IP Memorandum Of Understanding (the "MOU") dated 2012 between Dogu Media Group Gmbh (“Channel Provider”) and Local Insert BV ( “LI”), I, on behalf of Channel Provider, inform you as follows.
LI imposed itself a deadline under the Launch date clause' in the MOU to have “EuroStar” Channel launched in Australia and New Zealand within six months after the aforementioned date of signature, which means no later than 30 June 2013. Channel Provider notes that LI did not met this deadline. For that reason LI is in default under the MOU in accordance with article 6:83 (a) Dutch Civil Code (Burgerlijk Wetboek). |
Therefore, Channel Provider hereby terminates (ontbinden) the MOU in accordance with article 6:265 Dutch Civil Code without court intervention and with immediate effect as from today.
Channel Provider reserves all rights, especially to claim damages on account of the fact that LI did not fulfil its obligations, including not meets the Launch date, under the MOU.
(…)”
2.11.
Bij e-mail van 28 augustus 2013 reageert Local Insert – voor zover van belang - als volgt naar o.a. [naam persoon 3] van Dogus Media/NTV c.s.)
“(…)
The MOU states that, if the launch commences later than 6 months after the date of signature of the
MOU, the MOU may be terminated by either party at any time after 6 months of date of signature. I
have received the MOU on February 13 and returned this on February 19. Therefore, according to the
applicable Dutch law, the date of signature of the MOU is February 19, as a consequence of which your
termination (as per August 12 2013) is not valid. Furthermore, as I have reported to you on July 3rd,
we have already launched the channels in Australia and New Zealand. We are selling since May 1st,
which can also be derived from the fact that [naam persoon 4] , from our Australian law firm Ashurst, has sent you
the request how to handle the invoicing on July 17th for Q2. We have 249 subs now which is not
much, but we could have had TVPLUS in our courts by now if we would have had the long forms. That
would be another 3000 subs. Unfortunately, we could not proceed without the long forms.
(…)”
2.12.
Op 25 september 2013 is aan meerdere gedaagden medegedeeld dat het kantoor van MBPA Pty Ltd is gesloten. Ook in de (laatste) kwartaalrapportage van eind oktober 2013 staat dat Local Insert en MBPA hun activiteiten in Australië hebben moeten beëindigen.
3.
Het geschil
3.1.
Na eisvermeerdering vordert Local Insert - samengevat - dat de rechtbank, bij
uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
voor recht verklaart dat:
a. Samanyolu c.s. de samenwerking en de MOU’s niet rechtsgeldig hebben beëindigd;
b. Samanyolu c.s. in strijd hebben gehandeld met de redelijkheid en billijkheid (art.
6:248 BW);
c. Samanyolu c.s. in verzuim zijn de overeenkomsten neergelegd in de MOU’s na te
komen;
d. Samanyolu c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn althans ieder van hen individueel
aansprakelijk is voor deze schade; en/of
e. Samanyolu c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die Local Insert heeft geleden,
lijdt en nog zal lijden;
en Samanyolu c.s. hoofdelijk, althans ieder voor het haar toekomende deel, veroordeelt om
aan Local Insert binnen 48 uur na betekening van het vonnis te vergoeden:
i) AUS$ 50.921,20, althans schadevergoeding op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 mei 2013, voor de kosten die Local Insert heeft gemaakt in verband met de aanpak van piraterij;
ii) € 434.330,17 te verminderen met een bedrag van AUS$ 50.921,20 (althans de
tegenwaarde daarvan in euro’s) althans schadevergoeding op te maken bij staat,
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 mei 2013, voor de
operationele en stichtingskosten die Local Insert heeft moeten maken in
verband met het opzetten van activiteiten in Australië;
AUS$ 49.564,92 (althans de tegenwaarde daarvan in euro’s) althans
schadevergoeding op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente
daarover vanaf 22 mei 2013, voor de kosten die Local Insert heeft moeten
maken in verband met het weer liquideren van de activiteiten in Australië;
( iii) AUS$ 8.955.000,--, althans schadevergoeding op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 september 2015 althans de datum van het in dezen te wijzen vonnis, voor de schade die Local Insert heeft geleden en lijdt vanwege het derven van inkomsten in Australië;
f. met hoofdelijke veroordeling althans veroordeling van Samanyolu c.s. in de proceskosten.
3.2.
Hieraan legt Local Insert onder meer het volgende ten grondslag.
3.2.1.
Met alle gedaagden (Samanyolu c.s.) is een rechtsgeldige MOU gesloten, althans heeft Ciner Medya de MOU achteraf bekrachtigd.
3.2.2.
Door kwaadwillend overleg en een samenzwering tussen Diva Media en Samanyolu c.s. hebben laatstgenoemden in strijd met de MOU’s deze plotsklaps eenzijdig beëindigd; door deze toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de MOU’s zijn zij van rechtswege in verzuim gekomen, althans handelden zij in strijd met artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
3.2.3.
Local Insert heeft hierdoor schade geleden waarvoor Samanyolu c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn, namelijk (i) kosten om de piraterij op de Australische markt aan te pakken, (ii) kosten in verband met lokale bedrijfsactiviteiten (stichtingskosten, reiskosten, verblijfskosten, personeel, huur etc.) en kosten in verband met liquidatie van activiteiten in Australië en (iii) gederfde inkomsten, althans dient Local Insert haar kosten volledig vergoed te krijgen op grond van artikel 7:406 BW.
3.3.
NTV c.s concluderen – kort gezegd – tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Local Insert in de proceskosten. Zij voeren daartoe onder meer het volgende aan.
3.3.1.
Ten aanzien van vordering a voeren zij het volgende aan. NTV c.s. hebben weliswaar ingestemd met de plannen van Local Insert om hun tv-kanalen in Australië te lanceren, maar om de haalbaarheid van de plannen van Local Insert te kunnen beoordelen, hebben zij daarbij de uitdrukkelijke voorwaarde bedongen dat de kanalen binnen een bepaalde termijn moesten zijn gelanceerd. Die
Launch date
is door Local Insert niet gehaald zodat NTV c.s. de MOU’s rechtsgeldig hebben opgezegd.
3.3.2.
Om de hiervoor genoemde reden betwisten zij ook de andere vorderingen.
3.3.3.
Voorts stellen zij dat Local Insert bij haar schadeposten ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de verschillende TV-kanalen. Wat de onder (i) genoemde kosten voor piraterij betreft is Local Insert volgens NTV c.s. niet vorderingsgerechtigd, omdat de facturen voor deze kosten niet bij Local Insert maar bij anderen in rekening zijn gebracht. Bovendien geldt dat voor de aanpak van piraterij en eventueel daarmee gemoeide kosten in de MOU’s van NTV en Kralpop daarover niets is afgesproken en dat ten aanzien van Dogus Media niet is voldaan aan de contractuele afspraken daarover in de MOU.
3.3.4.
Wat betreft de onder (ii) en (iii) genoemde oprichtings- en liquidatiekosten voeren NTV c.s. onder andere het verweer dat deze kosten in het bericht van de accountant van MBPA B.V. onvoldoende onderbouwd zijn en dat uit de overgelegde stukken blijkt dat deze kosten niet door Local Insert maar door MBPA B.V. althans MBPA Pty Ltd zijn gemaakt. Verder wordt betwist dat over deze kosten iets is geregeld in de MOU’s althans dat, voor zover terzake wél iets is geregeld, in de MOU’s, aan de voorwaarden voor vergoeding is voldaan.
3.3.5.Wat betreft de onder (iv) gederfde winst die Local Insert vordert wijzen NTV c.s. andermaal op hun rechtsgeldige opzegging van de MOU’s.
3.4.
Ciner Medya concludeert – kort gezegd – tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Local Insert in de (na)kosten. Zij voert daartoe onder meer het volgende aan.
3.4.1.
Ten aanzien van vordering a wijst zij op het volgende. Allereerst is Ciner Medya bij het aangaan van de MOU onbevoegd vertegenwoordigd. Verder voert Ciner Medya aan dat de
Launch Date
van 1 juni 2013 is gepasseerd zonder dat vijf andere TV-kanalen zijn vastgelegd en zonder dat de
Long Form Agreement
is gesloten. Voor het geval het toch tot een
Launch
is gekomen, geldt dat de MOU sowieso maar voor vijf jaar van kracht zou zijn. Die vijf jaar zijn inmiddels verstreken. Voor zover nog nodig zegt Ciner Medya de MOU hierbij op. De MOU is dus in ieder geval door Ciner Medya rechtsgeldig opgezegd.
3.4.2.
Wat betreft de gevorderde kosten voor piraterijbestrijding wijst Ciner Medya om te beginnen op genoemde rechtsgeldige opzegging van de MOU. Daarnaast wijst zij er op dat aan de contractuele voorwaarden in de MOU niet is voldaan en op de omstandigheid dat dit kosten waren voor MBPA Pty Ltd en dus niet voor Local Insert.
3.4.3.
Ciner Medya is nimmer in gebreke gesteld.
3.4.4.
Ook de andere vorderingen worden door haar betwist.
3.5.
Ook Turkuvaz concludeert – kort gezegd – tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Local Insert in de (na)kosten. Zij voert onder meer het volgende verweer.
3.5.1.
De rechtbank is nog steeds niet bevoegd.
3.5.2.
Voor zover de vorderingen van Local Insert zijn gebaseerd op de MOU, voert Turkuvaz allereerst aan dat zij daaraan niet gebonden is omdat er geen sprake van is dat de MOU door personen is getekend die namens Turkuvaz bevoegd waren.
3.5.2.
De gevorderde kosten – als zij al gemaakt zijn – zijn niet gemaakt door Local Insert maar door MBPA Pty Ltd. Volgens Turkuvaz is alleen MBPA Pty Ltd gerechtigd juridische inbreukprocedures te voeren.
3.5.3.
Voorts betwist Turkuvaz dat zij degene is die de samenwerking heeft beëindigd of de MOU heeft opgezegd. De beëindiging is volgens Turkuvaz niet te wijten aan Turkuvaz maar aan Local Insert zélf. Turkuvaz is ook niet aangemaand. Bovendien is de
Launch date
niet gehaald.
3.5.4.
Wat betreft de gevorderde schadevergoeding betwist Turkuvaz dat Local Insert kosten heeft gemaakt. Bovendien bestaat er volgens Turkuvaz geen grondslag voor de vergoeding van deze kosten. De MOU ziet volgens Turkuvaz enkel op betalingen door Local Insert of door haar rechtsopvolgster aan Turkuvaz, niet op betalingen in de omgekeerde richting. De juridische kosten behoeft Turkuvaz bovendien slechts te dragen vanaf de
Launch date
. Voor vergoeding van andere kosten biedt de MOU volgens Turkuvaz geen basis. Voor de vermeend gederfde inkomsten geldt dat Local Insert op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van enig handelen of nalaten van Turkuvaz inkomsten heeft gederfd. Gederfde omzet is bovendien geen schade.
4.
De beoordeling
inleidende kwesties
4.1.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft Local Insert de rechtbank gevraagd om de conclusie van antwoord van Turkuvaz buiten beschouwing te laten aangezien op 3 oktober 2018 op haar verzoek akte niet dienen is verleend.
Eerder bij brief van 14 maart 2019 heeft de advocaat [NAAM]alsnog nemen van een conclusie van antwoord door Turkuvaz. Gehoord de advocaat [NAAM]9 april 2019 beslist dat het in dit geval
onaanvaardbaar was om aan de akte niet-dienen vast te houden.
Door Local Insert zijn thans geen nieuwe argumenten aan het verzoek ten grondslag gelegd. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het verzoek in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Het verzoek wordt afgewezen.
4.2.
Op dezelfde grond verwerpt de rechtbank het door Turkuvaz ter zitting herhaalde  beroep op onbevoegdheid van de rechtbank. In het vonnis van 25 juli 2018 heeft de rechtbank het door Turkuvaz ingestelde bevoegdheidsincident reeds afgewezen en door Turkuvaz zijn thans geen nieuwe argumenten aangevoerd.
4.3.
Op de zitting hebben alle partijen, afgezien van de vertegenwoordigingskwesties, gekozen voor toepasselijkheid van Nederlands recht op de (volgens Local Insert rechtsgeldig) met hen gesloten MOU’s. In zoverre zal de rechtbank op grond van artikel 3 van de toepasselijke Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) Nederlands recht toepassen.
4.4.
Hoewel de rechtbank er kennis van heeft genomen dat Ciner Medya en Turkuvaz gemotiveerd hebben betwist dat zij geldig naar Turks recht werden vertegenwoordigd ten tijde van het sluiten van de MOU’s, zal de rechtbank - zoals hierna zal worden toegelicht - in het midden laten of Ciner Medya en Turkuvaz gebonden zijn aan de door Local Insert overgelegde MOU’s.
Launch date
4.5.
De centrale vraag in deze zaken is of één of meer gedaagden de samenwerking met Local Insert en in het bijzonder de MOU’s rechtsgeldig hebben beëindigd en terecht niet zijn overgegaan tot het aangaan van
Long Form Agreements
. Ter beantwoording van die vraag is van belang of Local Insert de in de MOU’s opgenomen
Launch date
heeft gehaald. Local Insert heeft immers niet betwist dat de verschenen gedaagden om de haalbaarheid van de plannen van Local Insert te kunnen beoordelen, daarbij de uitdrukkelijke voorwaarde hadden bedongen dat de Turkse TV-kanalen binnen een bepaalde, in de MOU vastgelegde termijn na het ondertekenen daarvan moesten zijn gelanceerd ofwel zouden worden uitgezonden door zendgemachtigden in Australië. Daaraan doet niet af dat de gedaagden op zichzelf op grond van de MOU’s gehouden waren om zich in te spannen (“
a good faith intention
“) om - uiterlijk ten tijde van de
Launch date
- een
Long form agreement
te sluiten.
4.6.
Bij dagvaarding stelt Local Insert ten aanzien van de
Launch date
dat in mei 2013 alle kanalen fysiek in Sydney zijn aangeleverd aan Signal Telecom en dat het pakket werd aangeboden via (de zusterorganisatie daarvan) Dunya TV (met 200 abonnees). Ten bewijze daarvan legt zij een factuur d.d. 30 augustus 2013 (ter zake IPTV services over de maanden mei-september en credits voor 200 users) van Signal ENG aan “ [naam persoon 5] /MBPA Au” over (productie 28).
4.7.
Volgens NTV c.s. zijn hun MOU’s ongedateerd ondertekend maar in ieder geval staat volgens hen vast dat Local Insert de uiterste datum voor de
Launch date
niet had gehaald toen zij de MOU’s op 13 augustus 2013 opzegden. NTV c.s. betwisten dat uit de overgelegde factuur van Signal blijkt dat hun TV-kanalen in mei 2013, dan wel vóór de
Launch date
, in Australië (legaal) gelanceerd zijn. Voor zover relevant betwisten zij dat Signal een zustervennootschap is van Dunya maar ook stellen zij dat Dunya TV
“on their platform”
en dus illegaal uitzond. Ook uit de tweede door Local Insert toegezonden kwartaalrapportage zou blijken dat er nog geen contract met Dunya TV was.
4.8.
Volgens Ciner Medya is hun MOU ondertekend op 1 december 2012 zodat de
Launch date
uiterlijk op 1 juni 2013 had moeten plaatsvinden, dan wel uiterlijk op 1 juli 2013 (gesteld dat de MOU uiterlijk op 31 december 2012 werd gesloten). Op die datum had de
Long Form Agreement
ook uiterlijk gesloten moeten zijn, waarvan zij echter zelfs geen concept heeft ontvangen. Evenmin heeft zij ooit van Local Insert de bevestiging gekregen dat inmiddels ten minste 5 zenders contractueel waren vastgelegd. Volgens Ciner Medya blijkt ook uit de overgelegde declaraties van de advocaten van Ashurst dat er op 27 mei 2013 nog is onderhandeld over de
Long Form Agreements
. Verder betwisten ook zij de factuur van Signal en wijzen zij op de tekst in de tweede kwartaalrapportage.
4.9.
Turkuvaz stelt dat de MOU op 17 september 2012 (weliswaar onbevoegdelijk) is ondertekend, zodat Local Insert voor 17 maart 2013 met minimaal 5 Turkse TV-kanalen moest contracteren, hetgeen niet is gelukt. Ook begrijpt zij niet hoe Local Insert of haar rechtsopvolger aan legaal ter beschikking gestelde transmissies van de Turkse zenders voor een
launch
zou hebben kunnen komen en evenmin waarom geen
subscribtions fees
zijn betaald of verrekend. Ter zitting stelt Turkuvaz dat nimmer aan haar is gevraagd uitvoering te geven aan de
“Carriage Commitment
”, zoals opgenomen in de MOU.
4.10.
Local Insert heeft over het halen van de
Launch Date
in haar pleitaantekeningen onder meer gesteld, dat het voor de geldigheid van de MOU’s niet uitmaakt dat ze ongedateerd zijn, dat de
Launch date
geen vervaltermijn is alsmede dat de 6 maanden termijn die in de MOU’s is opgenomen, de datum is waarop het aantal benodigde zenders gecontracteerd zou zijn en Local Insert een aanvang zou maken met het bewerken van de markt en het opzetten van de infrastructuur in Australië.
Voorts heeft zij op de zitting het volgende gesteld:
“ Wij kunnen niet zeggen op welke dag precies de
Launch date
is geweest maar in april 2012 zijn we begonnen. Dat blijkt uit productie 12b. De TV-kanalen van alle gedaagden waren toen in Australië via Dunya TV te zien. Op uw vraag of wij dat naar de gedaagden toe gecommuniceerd hebben, verwijs ik naar het tweede kwartaalbericht als daar opgenomen waarin staat dat
“Dunya TV is distributing the Turkish Channels on their platform”
. In die opstartfase waren er nog niet veel kijkers en dat is de reden waarom we gedaagden toen nog geen fees in rekening hebben gebracht. Dat is overeenkomstig goed gebruik in de branche. Op de vraag waarom – als de
launch
reeds is verwezenlijkt – dan in de laatste zinsnede van de alinea onder Dunya TV staat:
“We are in closing stages of the contract”
lichten wij toe dat (ook) in de laatste fase nog zeker gesteld moet worden dat daadwerkelijk alle rechten zijn verkregen voor uitzending van bijvoorbeeld sport-evenementen alvorens de contracten definitief te maken; wanneer dat niet 100% is afgedicht loop je groot risico op claims, zeker wanneer daar Amerikanen bij betrokken zijn. Nog beperkt, maar de Launch was een feit.”
4.11.
De rechtbank oordeelt dat Local Insert in meerdere opzichten - gelet op de gemotiveerde betwisting door NTV c.s., Ciner Medya en Turkuvaz - niet heeft voldaan aan haar stelplicht.
In de eerste plaats laat zij na te stellen welke datum als
Launch date
geldt. Met de hierboven aangehaalde woorden “in april 2012 (waarschijnlijk bedoelt ze overigens april 2013, gelet op de verwijzing naar prod. 12b) zijn we begonnen” en “Nog beperkt, maar de Launch was een feit” is daaromtrent nog geen duidelijkheid verschaft. Hoewel Local Insert in de onder 2.11 aangehaalde mail nog spreekt over 19 februari 2013 als datum van ondertekening van de met NTV c.s., althans Dogus Media gesloten MOU, verklaart zij op de zitting dat de MOU’s ongedateerd zijn. Zij voegt daar op zichzelf terecht aan toe dat dat geen constitutief vereiste is voor de totstandkoming van overeenkomsten maar ziet daarbij over het hoofd dat de rechtbank daardoor niet kan beoordelen of Local Insert zich gehouden heeft aan de met de verschenen gedaagden in de MOU’s overeengekomen – en van de datum van ondertekening afhankelijk gestelde -
Launch date
.
Voorts laat zij na precies te stellen wat onder
Launch date
wordt verstaan; anders gezegd in welke mate, door hoeveel zenders, de TV kanalen reeds daadwerkelijk moesten worden doorgegeven om als gelanceerd te kunnen worden aangemerkt. Partijen – ook Local Insert zelf – lijken er daarbij van uit te gaan dat het daarbij gaat om het legaal (via gecontracteerde zenders) aanbieden van de Turkse TV-kanalen in Australië met gebruikmaking van door de zendgemachtigden verleende technische toegang. Vergelijk de
“Carriage Commitment”
in de MOU’s. Wanneer Dunya TV van illegaal uitzenden is overgestapt op legale verspreiding geeft Local Insert niet aan en zij maakt ook niet duidelijk hoe zij aan legaal ter beschikking gestelde (andere) transmissies van de Turkse zenders is gekomen.
Tot slot geldt ten aanzien van Ciner Medya en Turkuvaz dat Local Insert niet stelt op welk moment voldaan werd aan het volgens de MOU’s vereiste minimum van vijf TV-kanalen met wie een overeenkomst werd gesloten.
4.12.
Het gevolg van het niet voldoen aan haar stelplicht is niet alleen dat de rechtbank niet kan beoordelen of Local Insert aan de overeengekomen
Launch date
heeft voldaan, maar dus ook niet of de verschenen gedaagden de samenwerking en de MOU’s al dan niet rechtsgeldig hebben beëindigd. Voor nadere bewijslevering op dit punt is geen plaats. De onder a. gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen.
vergoeding van gemaakte kosten
4.13.
Local Insert stelt voorts dat haar kosten volledig vergoed dienen te worden omdat Samanyolu c.s. aansprakelijk zijn voor de ten gevolge van de eenzijdige opzegging geleden schade alsmede op grond van artikel 7:406 BW. Ter zitting heeft Local Insert benadrukt dat in de MOU’s niet is geregeld wie welke kosten moet dragen als de
Launch date
niet wordt gehaald en dat het onlogisch is dat zij die moet dragen. Omdat de TV-kanalen eenzijdig besloten dat de samenwerking niet meer door hen op basis van de in de MOU’s afgesproken uitgangspunten gecontinueerd zou worden, kon verrekening van deze kosten niet meer plaatsvinden, aldus Local Insert.
4.14.
NTV c.s. verweren zich met de stelling dat Local Insert, als professionele partij, er zelf voor diende zorg te dragen dat haar belang om onkosten vergoed te krijgen, wordt verzekerd door een daartoe strekkende voldoende duidelijke afspraak. Specifiek Dogus Media stelt (i) dat van een eventuele vergoeding van kosten pas sprake zou zijn ná de
Launch date,
(ii) de kosten zouden worden verrekend met de maandelijks door Dogus te ontvangen betalingen, (iii) dat zij geen kosten zou voorschieten (in verband met de verrekening), (iv) de hoogte van de kostenvergoeding door Dogus maximaal AUS$ 12,500 per jaar zou zijn, en (v) zij alleen door haar goedgekeurde kosten zou vergoeden.
Ciner Medya en Turkuvaz voeren grotendeels dezelfde punten aan. Zij allen hebben daarnaast aangevoerd dat deze kosten niet door Local Insert maar door MBPA B.V. en/of MBPA Pty Ltd zijn gemaakt.
4.15.
Deze weren treffen doel. Daartoe wordt overwogen als volgt.
4.15.1.
Allereerst geldt dat Local Insert, ook ter zitting, niet voldoende duidelijk heeft kunnen maken of de schade in de vorm van reeds gemaakte onkosten die Local Insert vordert zijn gemaakt door haarzelf dan wel door MBPA B.V. en/of MBPA Pty Ltd. De facturen die ter zake in het geding zijn gebracht lijken eerder te duiden op het laatste. Reeds hierom kan in ieder geval het bedrag als gevorderd niet zonder meer als door Local Insert geleden schade in de vorm van onkosten van Local Insert worden aangemerkt.
4.15.2.
Voor zover de vordering is gegrond op de stelling dat Samanyolu c.s. niet gerechtigd waren de overeenkomst eenzijdig op te zeggen en zij uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de schade, wreekt zich ook hier dat de rechtbank uit de stellingen van Local Insert niet kan opmaken of zij aan de overeengekomen
Launch date
heeft voldaan. In de MOU’s, althans in de MOU gesloten met NTV c.s., is bepaald dat deze mochten worden opgezegd indien niet zou zijn voldaan aan de
Launch date
. Dit maakt dat niet kan worden beoordeeld of in strijd met de bepalingen uit de overeenkomst is gehandeld.
4.15.3.
Voor zover de vordering tot betaling van de reeds gemaakte onkosten is gegrond op artikel 7:406 lid 1 BW - welke bepaling ook geldt indien een overeenkomst zoals in het onderhavige geval voortijdig is geëindigd - geldt dat deze kosten alleen dan voor vergoeding in aanmerking komen voor zover zij niet in het loon zijn inbegrepen. Naar het oordeel van de rechtbank doet dit laatste zich, gelet op de inhoud van de hierover gemaakte afspraken in de MOU’s, echter niet voor. De tekst van de MOU’s, uitgezonderd die van NTV c.s. en Kralpop, maakt onder het kopje
“Rights Granted”
immers duidelijk dat de TV-kanalen
“all legal costs related to clean up the Market”
vanaf de
Launch date
zullen dragen en dat deze kosten (ingeval van Dogus Media en Turkuvaz tot een bepaald maximum)
“may only be deducted from the monthly payments and will not be pre financed by the Channel”.
Deze woorden maken duidelijk dat partijen het er over eens waren dat vóórafgaand aan de
Launch date
door de TV-kanalen geen kosten ter bestrijding van piraterij zouden worden vergoed en dat deze achteraf verrekend zouden worden met de maandelijkse bedragen die zij van Local Insert zou ontvangen nadat laatstgenoemde haar voorbereiding tot een goed einde had gebracht. Met andere woorden, in de zin van artikel 7:406 BW waren deze kosten “in het loon begrepen”. Hetzelfde geldt ook voor andere kosten dan die ter bestrijding van de illegale verspreiding, zoals de operationele en stichtingskosten die Local Insert heeft gemaakt in verband met het oprichten van MBPA Pty Ltd - nu in geen enkele MOU daarover een bepaling is opgenomen.
Hoewel de hierboven uit de MOU’s geciteerde woorden niet staan in de met NTV en Kralpop gesloten MOU’s, oordeelt de rechtbank ten aanzien van hen niet anders. Local Insert heeft namelijk niet gesteld dat voor deze twee gedaagden wezenlijk andere afspraken golden. Zij suggereert in de dagvaarding (blz. 16) dat voor hen hetzelfde moet gelden als voor Dogus Media omdat zij beide met Dogus Media geaffilieerd zijn.
4.15.4.
Ten slotte is van belang hetgeen is bepaald in artikel 7:411 BW ter zake vergoeding van (kosten wel begrepen in) het loon in een situatie als de onderhavige. Uit hoofde hiervan heeft een opdrachtnemer in beginsel recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van dit loon. Wat redelijk is, is mede afhankelijk van de vraag aan wie het vroegtijdig einde is te wijten. Overigens is niet geheel uitgesloten dat ook dan plaats kan zijn voor vergoeding indien de opzegging op zich rechtmatig is. Een en ander maakt dat ook hier zich wreekt dat de rechtbank uit de stellingen van Local Insert niet kan opmaken of zij aan de overeengekomen
Launch date
heeft voldaan.
4.15.5.
De conclusie moet zijn dat Local Insert onvoldoende heeft gesteld om te kunnen beoordelen of zij enige aanspraak op vergoeding van de door haar gestelde kosten kan maken. Daarom wordt ook op dit punt aan nadere bewijslevering niet toegekomen.
4.15.6.
Hoewel de hierboven uit de MOU’s geciteerde woorden niet staan in die van NTV en Kralpop, oordeelt de rechtbank ten aanzien van hen niet anders. Local Insert heeft namelijk niet gesteld dat voor deze twee gedaagden wezenlijk andere afspraken golden. Zij suggereert in de dagvaarding (blz. 16) dat voor hen hetzelfde moet gelden als voor Dogus Media omdat zij beide met Dogus Media geaffilieerd zijn.
tot slot
4.16.
Daarmee valt het doek voor de vorderingen onder a t/m e en de daarop gebaseerde schadevergoedingsvorderingen. Local Insert heeft geen andere feiten ten grondslag gelegd aan haar stellingen dat de gedaagden in strijd hebben gehandeld met de redelijkheid en billijkheid en/of in verzuim zijn de overeenkomsten als neergelegd in de MOU’s na te komen. De daartegen gevoerde verweren van de verschenen gedaagden behoeven geen bespreking.
4.17.
Local Insert zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld worden. Aan de zijde van de verschenen gedaagden bedragen deze kosten (per gestelde advocaat) tot op heden aan:
- vast recht 				            	€    3.894,00
- advocaatkosten (2 punten x tarief VIII=)    		€
7.712,00
Totaal					            	€  11.606,00
4.18.
De door Cyner Medya en Turkuvaz daarnaast nog gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze als in de beslissing bepaald.
4.19.
Tegen Samanyolu, Planet en Ihlas is verstek verleend. Op grond van artikel 140 Rv geldt dit vonnis ook voor hen als op tegenspraak gewezen. De rechtbank oordeelt dat hier geen sprake is van een geval waarin de rechtsbetrekking tussen partijen noopt tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing; met andere woorden het gaat hier niet om een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Dat betekent dat de door de verschenen gedaagden gevoerde en door de rechtbank aanvaarde verweren niet mede ten gunste van de andere, niet-verschenen gedaagden strekken.
4.20.
De vorderingen van Local Insert tegen Samanyolu, Planet en Ihlas zullen, als op de wet gegrond en niet weersproken, worden toegewezen. Samanyolu, Planet en Ihlas zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Local Insert bedragen tot op heden:
- vast recht 				            	€   3.894,00
- verschotten					€      204,25
- advocaatkosten (1 punt x tarief VIII=)   		€
3.856,00
Totaal					           	€   7.954,25
5.
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de tegen NTV, Ciner Medya, Kralpop, Dogus Media en Turkuvaz ingestelde vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Local Insert in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NTV c.s. respectievelijk Ciner Medya en Turkuvaz telkens bepaald op € 11.606,00;
5.3.
veroordeelt Local Insert in de na dit vonnis ontstane nakosten van Cyner Medya en Turkuvaz, telkens begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.4.
verklaart voor recht dat:
a. Samanyolu, Planet en Ihlas de samenwerking en de MOU’s niet rechtsgeldig hebben beëindigd;
b. Samanyolu, Planet en Ihlas  in strijd hebben gehandeld met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW);
c. Samanyolu, Planet en Ihlas  in verzuim zijn de overeenkomsten neergelegd in de MOU’s na te komen;
d. Samanyolu, Planet en Ihlas  hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze schade;
e. Samanyolu,Planet en Ihlas aansprakelijk zijn voor de schade die Local Insert heeft geleden, lijdt en nog zal lijden;
5.5.
veroordeelt Samanyolu, Planet en Ihlas hoofdelijk om aan Local Insert binnen 48 uur na betekening van het vonnis te vergoeden:
a. AUS$ 50.921,20, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 mei 2013, voor de kosten die Local Insert heeft gemaakt in verband met de aanpak van piraterij;
b. AUS$ 49.564,92, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 mei 2013, voor de kosten die Local Insert heeft moeten maken in verband met het opzetten en weer liquideren van de activiteiten in Australië;
c. AUS$ 8.955.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 september 2015, voor de schade die Local Insert heeft geleden en lijdt vanwege het derven van inkomsten in Australië;
5.6.
veroordeelt Samanyolu, Planet en Ihlas hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Local Insert bepaald op € 7.954,25;
5.7.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. G.J. Heevel en mr. A.S. Arnold en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 8 juli 2020.
32/1515/3179