ECLI:NL:GHARL:2020:6857
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.249.412/01 en 200.255.564/02
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 6940663 en 7062302)
arrest van 1 september 2020
in de gevoegde zaken van
Main Energie B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Main Energie
,
advocaat: mr. P.P. Otte, kantoorhoudend te Limmen, die ook heeft gepleit,
tegen
De Beheerders B.V.,
gevestigd te Loosdrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
De Beheerders
,
advocaat: mr. R.A.F. Harmsen, kantoorhoudend te Zeist, die ook heeft gepleit
en
1
V.O.F. De Molenbeeke II,
gevestigd te Bosch en Duin,
hierna: De Molenbeeke II,
2.
Devete Beheer B.V.
,
gevestigd te Bosch en Duin,
hierna: Devete
3.
De Beheerders B.V.
,
gevestigd te Loosdrecht,
hierna: De Beheerders,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. R.A.F. Harmsen, kantoorhoudend te Zeist, die ook heeft gepleit,
tezamen:
De Molenbeeke II c.s.,
tegen
Main Energie B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Main Energie,
advocaat: mr. P.P. Otte, kantoorhoudend te Limmen, die ook heeft gepleit.
De Molenbeeke II c.s. en De Beheerders tezamen zullen ook
De Beheerders c.s.
worden genoemd.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Op 28 mei 2019 is in zaak 200.249.412 een mondelinge behandeling gelast
(een comparitie van partijen). Daarna, op 22 oktober 2019, heeft het hof beslist dat die zaak met zaak 200.255.564 wordt gevoegd. Dat was voor het hof aanleiding om op
5 november 2019 een gezamenlijke mondelinge behandeling te gelasten. Die was gepland op 30 april 2020, maar kon in verband met de coronamaatregelen niet doorgaan. Vervolgens is partijen op hun verzoek toegestaan schriftelijk te pleiten. De pleitnota's zijn op 26 mei 2020 aan het hof toegestuurd. Daarna heeft het hof beslist dat in de gevoegde zaken arrest zal worden gewezen.
2
Waar gaan deze zaken over?
2.1
Aan De Beheerders c.s. zijn door Main Energie diverse eindnota's gestuurd voor het gebruik van gas en elektra in panden van die partijen. Daar zijn correctienota's op gevolgd die neerkomen op aanzienlijke verhogingen. In beide procedures heeft Main Energie betaling daarvan gevorderd, vermeerderd met rente en kosten. De uitkomsten waren verschillend: in 200.249.412 heeft de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland (Almere) de vordering op 31 oktober 2018 afgewezen; op 7 november 2018 is de vordering in de zaak 200.255.564 door de kantonrechter in Utrecht overwegend toegewezen. Het hoger beroep richt zich in eerstgenoemde zaak tegen de afwijzing, en in laatstgenoemde zaak (uitsluitend) tegen de toewijzing.
2.2
Ondanks de overeenkomsten tussen beide zaken, komt de achtergrond van de verschillende vorderingen op een aantal punten niet overeen. Ook het partijdebat heeft zich  bij de rechtbank niet telkens op dezelfde manier ontwikkeld. Om die reden, en omdat het zogenaamde grievenstelsel dat in hoger beroep moet worden gevolgd een andere benadering van beide geschillen vraagt, zal het hof hierna overgaan tot afzonderlijke beoordeling van die zaken en ook tot afzonderlijke feitenvaststellingen.
3
Waar gaat zaak 200.249.412 over?
3.1
De Beheerders is eigenaar geweest van een bedrijvencomplex aan de Horsterweg 20 in Maastricht dat aan meerdere partijen werd verhuurd. Vanwege de verkoop van het pand heeft De Beheerders haar energiecontract met Main Energie tegen begin 2017 opgezegd. Bij de oplevering heeft zij op 28 december 2016 foto’s van de meterstanden van het gasverbruik gemaakt (567.369,39 m³), die zij ten behoeve van het opstellen van de eindafrekening aan Main Energie heeft gestuurd. De Beheerders heeft daarna bij herhaling gevraagd de eindafrekening met enige voortvarendheid op te stellen om die aan de huurders te kunnen doorberekenen. Main Energie heeft uiteindelijk op 22 februari 2017 een (eerste) eindnota met een berekening van het gasverbruik over de periode van 2 februari 2016 tot
11 januari 2017 aan De Beheerders gestuurd die resulteerde in een bijbetaling van
€ 23.522,06 (53.415 m³). Deze rekening heeft De Beheerders betaald. De eindnota klopte volgens Main Energie echter niet. Daarom zond zij op 9 mei 2017 een tweede eindnota, waarbij die van 22 februari 2017 werd gecrediteerd. De nieuwe nota vermeldde een gasverbruik over de genoemde periode van 80.160 m³. De kosten daarvan beliepen € 39.454,01. Na verrekening met het al betaalde bedrag moest De Beheerders volgens Main Energie dus nog € 15.931,95 bijbetalen (€ 39.454,01 - € 23.522,06). De Beheerders heeft dat geweigerd, kortgezegd omdat Main Energie haar recht op betaling daarvan heeft verwerkt. De Beheerders heeft ook bestreden dat meer is verbruikt dan in eerste instantie in rekening is gebracht.
4
Wat is het oordeel van het hof in zaak 200.249.412?
Rechtsverwerking?
- Incassoproblemen
4.1
De kantonrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn als de positie De Beheerders onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard wanneer zij de laatste eindfactuur moet betalen. In het bestreden vonnis is ervan uitgegaan dat het voor De Beheerders onmogelijk, althans moeilijk zou worden de doorbelasting aan haar voormalige huurders door te berekenen: "Dit zou met zich kunnen brengen dat zij de nota P022356 voor haar eigen rekening moet nemen en dat zij dus benadeeld wordt. Ook dit maakt dat het door Main Energie versturen van de nota van
9 mei 2017 met nummer P02356 en het claimen van de betaling daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is", aldus de kantonrechter.
4.2
In de memorie van grieven wordt daar niet met een als zodanig kenbare (onderbouwde) grief tegen opgekomen. Het hof heeft deze conclusie dan ook voor juist te houden. Weliswaar wordt in de schriftelijke pleitaantekening van Main Energie nog opgemerkt dat zij betwist (en dat De Beheerders niet heeft onderbouwd) dat de doorbelasting aan de huurders niet meer zou kunnen, maar dat wordt te laat aangevoerd (is 'tardief'), omdat het al in de memorie van grieven had moeten worden aangevoerd.
4.3
Bovendien staat met deze opmerking nog steeds niet ter discussie dat het tenminste moeilijk (niet: onmogelijk) zou worden de doorbelasting aan de voormalige huurders van De Beheerders door te berekenen. Die constatering was beslissend bij de door de kantonrechter gemaakte afweging.
4.4
De vraag of de risico's van onjuiste meetgegevens desondanks voor rekening van De Beheerders moeten blijven, wordt hierna behandeld.
- Het risico van onjuiste meetgegevens
4.5
Volgens Main Energie is de kantonrechter eraan voorbijgegaan dat de netbeheerder (lees: het voormalige Enexis, Fudura), van wie zij voor verbruikscijfers afhankelijk is, in een contractuele verhouding staat tot De Beheerders. Als de verbruiksopgaven van Fudura al onjuist zijn door een fout van Fudura of door ondeugdelijke apparatuur, dan nog moeten daarom volgens Main Energie de gevolgen hiervan aan De Beheerders worden toegerekend, en niet aan haar.
4.6
Met deze grief wordt verondersteld dat de eindfactuur van 22 februari 2017 was gebaseerd op onjuiste meetgegevens. In dat geval had Main Energie moeten uitleggen welke informatie die tot die factuur heeft geleid onjuist is geweest, en hoe de herberekening op grond van (welke) nieuwe informatie heeft plaatsgehad. Dat had op haar weg gelegen, omdat van de juistheid van de door De Beheerders toegestuurde eindopname moet worden uitgegaan. Aan deze processuele verplichting heeft Main Energie niet voldaan.
4.7
De veronderstelling is bovendien onjuist, omdat de meetgegevens moeten worden geacht wel juist te zijn. Main Energie lijkt dat zelf ook te hebben aangenomen. Het hof zal dat hierna toelichten.
4.8
Op zichzelf voert Main Energie terecht aan dat in artikel 44a, eerste lid van de Gaswet is geregeld dat de meetgegevens die betrekking hebben op een rechtspersoon die, zoals De Beheerders, handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, in gevallen als deze worden vastgesteld door het meetbedrijf dat De Beheerders daartoe inschakelt. Uit artikel 7 van de algemene voorwaarden van Main Energie volgt echter ook dat de omvang van de hoeveelheid geleverd gas wordt vastgesteld op basis van de gegevens die zijn verkregen met behulp van die meetinrichting. Op grond van artikel 8 van de algemene voorwaarden worden die gegevens geacht juist te zijn wanneer de meetinrichting en de meting voldoen aan de bij of krachtens de wet daaraan gestelde eisen en aan de Meetcode Gas van de Netbeheerder.
4.9
De toepasselijkheid van deze voorwaarden is in het schriftelijke pleidooi nog door Main Energie betwist, maar dat doet zij op ondeugdelijke gronden: zij erkent dat die voorwaarden zijn overeengekomen, en kan zich er als gebruiker daarvan - anders dan zij meent - niet op beroepen dat zij de voorwaarden niet aan De Beheerders heeft overhandigd.
4.10
Main Energie heeft niet aangevoerd dat de meetinrichting van De Beheerders niet aan de gestelde eisen voldeed. Dat betekent dat op grond van het genoemde artikel bij twijfel over de juistheid van de meetgegevens zowel De Beheerders als Main Energie de erkende meetverantwoordelijke voor de meetinrichtingen om opheldering had kunnen verzoeken en eventueel de meetgegevens had kunnen laten onderzoeken door een voor beide partijen aanvaardbare andere erkende meetverantwoordelijke of deskundige. Dat is echter niet gebeurd. Dat betekent dat de meetgegevens die De Beheerders aan Main Energie heeft doorgegeven, geacht moeten worden juist te zijn.
4.11
Main Energie lijkt daar ook van te zijn uitgegaan: in een e-mail van 15 mei 2017 schreef zij namelijk aan De Beheerders dat de foto van de gasmeter naar Fudura is doorgestuurd voor het herbepalen van de verbruiksverdeling tussen De Beheerders en haar opvolger, Van Merle Vastgoed. Main Energie schrijft dan: "Uitgaande van de eerdergenoemde foto is het geval, dat er in de verbruiksperiode dat de aansluitingen op uw naam stonden er 80.160 m³ aan verbruik in rekening zou moeten worden gebracht bij u, en 31.579 m³ bij Merle Vastgoed. Met de correctiefactuur die u van ons heeft ontvangen is deze correctie uitgevoerd."
4.12
Al met al is dus onvoldoende onderbouwd door Main Energie dat de verbruiksopgaven van Fudura onjuist zijn en/of dat dat komt door een fout van Fudura of door ondeugdelijke apparatuur. Dat maakt dat er geen reden is om nu anders te oordelen over het beroep van De Beheerders op rechtsverwerking dan hiervoor (in overwegingen 4.1 tot en met 4.3) werd gedaan.
De conclusie
4.13
Al het voorgaande moet leiden tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Het hof houdt die beslissing aan totdat in beide zaken eindarrest kan worden gewezen.
5
Waar gaat zaak 200.255.564 over?
5.1
De Molenbeeke II is eigenaar geweest van een pand aan de Kosterijland 3-5 in Bunnik. Dat heeft zij op 2 augustus 2016 verkocht. Devete Beheer en De Beheerders waren haar vennoten. De energieovereenkomst met Main Energie voor dit adres heeft De Molenbeeke II opgezegd. Main Energie heeft direct daarna een eindnota verstuurd. Die heeft De Molenbeeke II betaald. Hierop volgden nog 74, op 8 januari 2018 gedateerde facturen voor in totaal € 12.724,77. De verschuldigdheid daarvan staat in deze procedure centraal.
5.2
Anders dan in de al besproken zaak, heeft dit geschil niet betrekking op de levering van gas, maar van elektriciteit. Daarbij is niet gewerkt met schattingen: de elektra-aansluitingen werden continue op afstand uitgemeten ('bemeten'), en de maandafrekeningen zijn op die metingen gebaseerd. Toch beroept Main Energie zich ook hier erop dat zij in eerste instantie is uitgegaan van onjuiste gegevens, en dat haar klant verantwoordelijk is voor de juistheid daarvan. In dit geval zijn die gegevens afkomstig van netbeheerder Joulz, die Main Energie als gevolg van een onjuiste aansluiting (meetfouten) een te laag elektraverbruik zou hebben doorgegeven over de periode 1 februari 2013 - 1 november 2016.
5.3
De Molenbeeke II bestrijdt dat: bewijs van die meetfout heeft Main Energie niet geleverd. De nieuwe eigenaar heeft het pand meteen totaal verbouwd. De verkeerde aansluiting kan ook daarbij zijn ontstaan. Bovendien: het pand stond al jaren leeg. Daardoor is het onverklaarbaar dat het in rekening gebrachte verbruik enorm fluctueert. Zowel de mededeling die Joulz daarover op 17 november 2017 aan Main Energie heeft gedaan als de facturen van 8 januari 2018 dateren van na de verkoop. Die facturen ontving De Molenbeeke II pas op 15 januari 2018. Dat was de eerste keer dat zij vernam dat er iets met de metingen aan de hand zou zijn. Ook De Molenbeeke II beroept zich op de algemene voorwaarden van Main Energie. Nu die partij geen onderzoek naar de meter heeft laten verrichten en De Molenbeeke II daar ook niet tijdig op heeft geattendeerd, was zij niet gerechtigd de correctiefacturen te sturen, aldus De Molenbeeke II.
6
Wat is het oordeel van het hof in zaak 200.255.564?
De gecorrigeerde meetgegevens zijn juist
6.1
Ook hier geldt dat de omvang van de hoeveelheid geleverde elektra wordt vastgesteld op basis van de gegevens die zijn verkregen met behulp van de meetinrichting van het meetbedrijf (in dit geval: Joulz; artikel 5 algemene voorwaarden van Main Energie). De Molenbeeke II heeft aangevoerd dat de meetinrichting van Joulz, waarop de correctiefacturen zijn gebaseerd, niet voldeed aan de eisen die de Elektriciteitswet 1988 daaraan stelt. Dat betekent dat er aanleiding was te verlangen dat die meetinrichting overeenkomstig het ter zake bepaalde in de Elektriciteitswet 1998 en aanverwante regelgeving zou worden onderzocht, zoals geregeld in artikel 11.5 van de algemene voorwaarden. Onjuist is dat het op de weg van Main Energie had gelegen daartoe actie te ondernemen. Dat ligt hier op het pad van de partij die de gecorrigeerde meetgegevens in twijfel trekt, en dat was De Molenbeeke II. Die partij heeft echter geen actie ondernomen, ook niet nadat zij werd geconfronteerd met de nagekomen facturen. De gecorrigeerde meetgegevens die tot die facturen hebben geleid, moeten daarom voor juist worden gehouden. Voor bewijsvoering is geen plaats, omdat het bewijsaanbod dat De Molenbeeke II  op verscheidene plaatsen heeft gedaan daar geen verandering in kan brengen.
6.2
De grieven bevatten nog enkele andere, minder fundamentele klachten. Die zal het hof hierna bespreken.
Geen rechtsverwerking
6.3
Het beroep op rechtsverwerking wordt verworpen, omdat de desbetreffende grief onvoldoende is onderbouwd: in de toelichting staat slechts dat "in eerste aanleg voldoende bijzondere omstandigheden" zijn aangevoerd om het verweer te honoreren. Dat is geen deugdelijke betwisting van wat de kantonrechter op dit punt in rechtsoverweging 4.8 heeft overwogen. Het hof schaart zich achter die overwegingen.
Wel een overeenkomst
6.4
De Molenbeeke II voert aan dat vóór 5 februari 2016 geen grondslag aanwezig was voor het in rekening brengen van het verbruik, omdat er geen overeenkomst bestond tussen partijen. Ook dat verweer kan geen doel treffen, omdat hiermee niet afdoende is bestreden dat partijen voor die tijd onder dezelfde voorwaarden ook zaken met elkaar deden (rechtsoverweging 4.5 van de kantonrechter).
Geen schade
6.5
De Molenbeeke II betwist dat Main Energie voor het aangepaste gebruik heeft betaald. Zij heeft dus ook geen schade geleden. Dat verweer faalt, omdat Main Energie geen schadevordering heeft ingesteld, maar nakoming vordert van een verbintenis uit overeenkomst.
Een te hoog tarief
6.6
De Molenbeeke II beroept zich op artikel 4 van de overeenkomst voor energielevering. Daarin staat dat voor elektriciteit het hoogtarief (normaal tarief) € 0,0471 per KWh bedraagt en het laagtarief (daltarief) € 0,0346 per KWh. Op de facturen is volgens haar ten onrechte in veel gevallen een hoger tarief berekend. Een inhoudelijke reactie van Main Energie op dit verweer ontbreekt. Het moet daarom voor juist worden gehouden. Main Energie zal in de gelegenheid worden gesteld haar vordering daar op aan te passen. De Molenbeeke II kan daar dan nog op reageren. Verstandiger en goedkoper zou het wellicht zijn als partijen dit punt in onderling overleg oplossen. Dat geldt evenzeer voor de volgende verweren.
Te hoge administratiekosten
6.7
Volgens De Molenbeeke II zijn ook de door Main Energie in rekening gebrachte administratiekosten in de meeste gevallen te hoog. Main Energie berekende in de facturen in nagenoeg alle gevallen € 8,- per maand, terwijl in artikel 4.2 van de overeenkomst een tarief van € 4,- per maand was overeengekomen. Een inhoudelijke reactie van Main Energie op dit verweer ontbreekt. Het moet daarom voor juist worden gehouden. Main Energie zal in de gelegenheid worden gesteld haar vordering daar op aan te passen.
Een te hoge rekening over september 2013
6.8
De factuur met nummer R49009 over september 2013 is volgens De Molenbeeke II niet in overeenstemming met de berichtgeving van Joulz. Uit de overzichten blijkt dat het door Joulz gemeten verbruik in die periode 2.809 KWh en 2.977 KWh heeft bedragen, terwijl Main Energie 24.119 KWh en 26.384 KWh in rekening brengt. Een inhoudelijke reactie van Main Energie op dit verweer ontbreekt. Het moet daarom voor juist worden gehouden. Main Energie zal in de gelegenheid worden gesteld haar vordering daar op aan te passen.
7
De beslissing
In zaak 200.249.412
Het hof houdt elke beslissing aan totdat in beide zaken eindarrest kan worden gewezen.
In zaak 200.255.564
Het hof verwijst de zaak naar de rol van 15 september 2020 voor het nemen van een akte door Main Energie  en houdt iedere andere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, W.P.M. ter Berg en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
1 september 2020.