ECLI:NL:GHSHE:2020:2404
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.216.370/01
arrest van 28 juli 2020
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R.J. Laatsman te Oss,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.H.A. Nieste te Roermond,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 5373706 \ CV EXPL 16-9066 gewezen vonnis van 15 februari 2017.
5
Het verloop van de procedure
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tussenarrest van 11 juli 2017, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 21 september 2017;
het proces-verbaal van de voortzetting van de comparitie van partijen, gehouden op 21 november 2017;
de memorie van grieven met twee producties;
de memorie van antwoord;
- het tussenarrest van 23 oktober 2018 waarbij het hof heeft bepaald dat partijen gelegenheid zal worden geboden voor pleidooi;
- het pleidooi, dat na twee aanhoudingen uiteindelijk gehouden is op 13 juli 2020.
5.2.
Volledigheidshalve stelt het hof vast dat zich in de aanloop naar het pleidooi het volgende heeft voorgedaan.
Bij faxbericht van 2 juli 2020 heeft [appellante] , niet via haar advocaat, een standpunt ingenomen over het geschil en vier bijlagen aan het hof gezonden.
Bij brief van 3 juli 2020 heeft de griffier van het hof aan [appellante] meegedeeld, samengevat, dat in hoger beroep verplichte procesvertegenwoordiging geldt en dat het hof alleen acht mag slaan op stukken die via een advocaat [NAAM].
Bij op 4 juli 2020 gedateerde maar pas op 6 juli 2020 aan het hof gezonden faxbericht heeft [appellante] meegedeeld, samengevat, dat zij sinds kort geen advocaat [NAAM]haar ingezonden stuk van 2 juli 2020 met bijlagen toch te accepteren.
De griffie van het hof heeft vervolgens eveneens op 6 juli 2020 telefonisch contact opgenomen met mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]nog steeds de advocaat [NAAM][appellante] is in deze zaak, maar dat hij voornemens is om geen werkzaamheden voor [appellante] meer te verrichten aangezien [appellante] zijn factuur niet wenst te betalen.
Bij fax van eveneens 6 juli 2020 heeft de griffie van het hof vervolgens aan [appellante] meegedeeld, samengevat, dat het pleidooi op 13 juli 2020 zal doorgaan en dat [appellante] daarbij ook zonder aanwezigheid van haar advocaat [NAAM]. In de fax is voorts aan [appellante] meegedeeld dat zij zonder advocaat [NAAM], dat de door haar bij fax van 2 juli 2020 ingezonden eerste drie bijlagen zich al in het procesdossier bevonden (als producties 6 en 7 bij de memorie van grieven en productie 2 bij de conclusie van antwoord) en dat [appellante] de inhoud van bijlage 4 wellicht in haar pleidooi kan verwerken zonder die bijlage over te leggen.
Bij faxbericht van vrijdag 10 juli 2020, 16:38 uur, heeft [appellante] aan het hof, kort samengevat, verzocht om uitstel “nu wij zelf niet mogen pleiten en vertegenwoordigd dienen te zijn door een advocaat”.
Bij faxbericht van zondagavond 12 juli 2020, 19:59 uur, heeft de statutair directeur van [appellante] aan het hof meegedeeld dat hij wegens gezondheidsredenen niet ter zitting kan verschijnen. De statutair directeur heeft tevens een pleitnota meegezonden en geschreven dat de griffier die pleitnota indien mogelijk zou kunnen voorlezen.
Op 13 juli 2020 is van de zijde Van [appellante] niemand bij het pleidooi verschenen. Van de zijde van [geïntimeerde] zijn verschenen dhr. [statutair directeur van geintimeerde] , statutair directeur, mevr. [de manager van geintimeerde] , manager, en mr. [NAAM].
5.3.
Het hof constateert dat mr. [NAAM], zodat hij nog steeds advocaat [NAAM][appellante] is in deze zaak. Het hof constateert voorts dat mr. [NAAM]verzocht. Dat mr. [NAAM], berust kennelijk, mede gelet op hetgeen hij op 6 juli 2020 desgevraagd telefonisch aan de griffie van het hof heeft meegedeeld, op een bewuste keuze. Mr. [NAAM]bericht naar het hof gezonden. Het hof ziet bij deze stand van zaken geen aanleiding om aan [appellante] nog een nieuwe gelegenheid te bieden voor het houden van een pleidooi.
5.4.
Het verzoek om uitstel dat is vervat in de fax van [appellante] van 10 juli 2020 brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dat verzoek is niet via de advocaat [NAAM][appellante] aan het hof voorgelegd, zodat hof reeds om die reden geen acht mag slaan op het verzoek. Voor zover het hof desondanks zou mogen oordelen over het verzoek, geldt dat het verzoek niet op een klemmende reden berust. Het als grondslag voor het verzoek aangevoerde argument, inhoudende  “nu wij zelf niet mogen pleiten en vertegenwoordigd dienen te zijn door een advocaat”, is onjuist aangezien [appellante] wel zelf (bij monde van haar statutair directeur of een ander gevolmachtigd medewerker van [appellante] ) mocht pleiten, zoals haar ook reeds bij faxbericht van 6 juli 2020 was meegedeeld door de griffie van het hof.
5.5.
In het faxbericht van 12 juli 2020 heeft [appellante] niet nogmaals met zoveel woorden een verzoek om uitstel van de zitting gedaan. Het hof ziet voor uitstel van de zitting ook geen aanleiding. Het standpunt van de statutair directeur dat hij om medische redenen niet kan komen is op geen enkele wijze onderbouwd. Bovendien had hij een andere medewerker van zijn bedrijf, bijvoorbeeld de ook bij de comparitie na aanbrengen verschenen bedrijfsleider, kunnen machtigen om bij het pleidooi namens [appellante] het woord te voeren. Van de door [appellante] toegezonden maar niet voorgedragen pleitnotitie heeft het hof geen kennis genomen. Dat zou neerkomen op het toelaten van een niet door de advocaat [NAAM][appellante] ingediend schriftelijk stuk, terwijl stukken alleen door een advocaat [NAAM].
5.6.
[geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi haar standpunt kort toegelicht en arrest gevraagd. Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Bij ongedateerde maar kennelijk in 2009 gesloten schriftelijke huurovereenkomst heeft [appellante] als verhuurder aan [geïntimeerde] als huurder met ingang van 15 juli 2009 de kantoorruimte en bijbehorende parkeerplaatsen, gelegen aan de [adres 1] te [vestigingsplaats 2] , verhuurd. Het hof zal deze huurovereenkomst hierna aanduiden als de huurovereenkomst van 2009. Het gehuurde betreft een gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:230a BW.
In de huurovereenkomst van 2009 staat onder meer het volgende:
“
Duur, verlenging en opzegging
3.1
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 2 jaar, ingaande op 15-07-2009 en lopende tot en met 14-07-2011.
3.2.
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 3 jaar, derhalve tot en met 14-07-2014.
Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar.
3.3.
Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste 3 maanden.
(…)”
Na het verstrijken van de eerste huurperiode is de huur overeenkomstig artikel 3.2 van de huurovereenkomst van 2009 met ingang van 15 juli 2011 voor drie jaar voortgezet, dus voor de periode tot en met 14 juli 2014.
Bij e-mail van 29 november 2013 heeft [statutair directeur van geintimeerde] , directeur van [geïntimeerde] , aan [de secretaresse van appellante] , secretaresse van [appellante] , het volgende meegedeeld:
“Ik zou graag een afspraak willen maken met de heer [de statutair directeur van appellante] . Ik zou namelijk het lopende huurcontract willen bespreken, waarbij de opzegtermijn ergens rond april 2014 ligt. Ik heb de intentie deze te verlengen met
één
jaar naar 2015.
Ik zou graag willen weten of dit tot de mogelijkheden behoort. Ik kan namelijk niet langer huren daar we bezig zijn met een fusie over verschillende bedrijven. Deze bedrijven eisen de ruimte om op mid-lange –termijn (1, 2, 3 jaar) samen te gaan op 1 locatie naar
keuze
. Zonder deze optie zou de fusie af kunnen ketsen.
Ik zie graag je snelle reactie of afspraak tegemoet zodat ik genoeg tijd heb om verstandig te kunnen handelen.
- Bij e-mail van 19 december 2013 heeft een directiesecretaresse van [geïntimeerde] aan genoemde [de secretaresse van appellante] onder meer het volgende meegedeeld:
“Van [statutair directeur van geintimeerde] heb ik begrepen dat dhr. [de statutair directeur van appellante] akkoord is gegaan met een aanpassing op de huurovereenkomst. I.p.v. een verlenging van 5 jaar mogen we huren tot 1 januari 2015 en daarna zien we verder. De overige voorwaarden blijven zo goed als gelijk.
Zou jij een aanpassing op de huurovereenkomst willen maken en naar ons toesturen?”
- [appellante] heeft vervolgens een aangepaste huurovereenkomst opgesteld. [appellante] heeft die concepthuurovereenkomst bij e-mail van 6 januari 2014 aan [geïntimeerde] toegezonden. In deze concepthuurovereenkomst staat onder meer het volgende:
“
DUUR, VERLENING EN OPZEGGING
3.1
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 1 ½ jaar, ingaande op
15-07-2014
en lopende tot en met
31-12-2015
.
3.2
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van
1 jaar
, derhalve tot en met
31-12-2016
.
3.3
Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 2 maanden.”
[geïntimeerde] heeft de concepthuurovereenkomst voorzien van enkele handgeschreven opmerkingen en op 11 april 2014 voor akkoord ondertekend met de toevoeging
“onder voorbehoud van vraagstellingen in dit document aangemerkt met

of
V
, zie bijlage”
. Ook heeft [geïntimeerde] een “addendum” (hierna: de bijlage) opgesteld met zeven genummerde opmerkingen over de concepthuurovereenkomst. De in de bijlage opgenomen zeven opmerkingen corresponderen met de handgeschreven opmerkingen op de concepthuurovereenkomst. [geïntimeerde] heeft de door haar ondertekende huurovereenkomst en de bijlage op 14 april 2014 aan [appellante] afgegeven. Van de zijde van [appellante] is daarbij een verklaring voor ontvangst ondertekend.
[appellante] heeft in de periode na 14 april 2014 geen bezwaar aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt met betrekking tot de opmerkingen die [geïntimeerde] in de door haar opgestelde bijlage bij de concepthuurovereenkomst heeft gemaakt.
Bij aangetekend verzonden brief van 18 september 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer het volgende meegedeeld:
“Door middel van dit schrijven zeggen wij de huurovereenkomst zoals getekend op 11 april 2014 met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn van twee maanden op tegen 31 december 2015.
Wij zullen ervoor zorg dragen dat het gehuurde tijdig, geheel ontruimd en schoon zal worden opgeleverd.”
Bij e-mail van 23 september 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld dat [appellante] niets bekend is van enig door [appellante] op 11 april 2014 getekend huurcontract.
[geïntimeerde] heeft het gehuurde eind december 2015 verlaten. Bij aangetekende brief van 31 december 2015 heeft [geïntimeerde] de sleutels van het gehuurde aan [appellante] toegezonden, en daarbij onder meer het volgende meegedeeld:
“Aangezien het niet mogelijk is gebleken ondanks herhaalde pogingen met u een afspraak te maken voor de eindcontrole van het pand aan de [adres 1] te [vestigingsplaats 2] i.v.m. de huurbeëindiging, sturen wij u hierbij aangetekend de sleutels toe.
Deze vindt u ingesloten bij deze brief (…)”
- Bij brief van 18 januari 2016 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
“Naar aanleiding van uw brief d.d. 31 december 2015 waarin u de sleutels aan ons retourneerde, het navolgende:
Wij gaan er van uit dat u zelf nog steeds sleutels van het pand op de [adres 1] te [vestigingsplaats 2] hebt?
Omdat volgens het huurcontract de huur doorloopt en u dus het pand nog huurt tot 14 juli 2019.
(…)
Wij houden u aan het door ons gesloten huurcontract d.d. 15 juli 2009 en de verplichting hieromtrent.”
6.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] , samengevat:
- I.   veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:
primair
: € 52.260,55 inclusief btw dan wel € 44.019,85 exclusief btw ter zake schade wegens leegstand;
subsidiair
: de verstreken huurtermijnen en de maandelijks verschuldigde huur van € 1.229,66 inclusief btw dan wel € 1.033,33 exclusief btw per maand, vanaf datum dagvaarding tot en met de maand waarin de ontruiming zal plaatvinden;
meer subsidiair
: een zodanig bedrag als de kantonrechter zal vermenen te behoren;
- II.   veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke handelsrente over het onder I toewijsbare bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Op 15 juli 2014 is de huur op grond van artikel 3.2 van de huurovereenkomst van 2009 verlengd met vijf jaar, dus tot 14 juli 2019. Het stond [geïntimeerde] niet vrij om de huur per brief van 18 september 2015 tussentijds op te zeggen tegen 31 december 2015. [geïntimeerde] weigert ten onrechte de huur over de periode met ingang van 1 januari 2016 door te betalen en [geïntimeerde] laat het gehuurde ten onrechte leeg staan. [appellante] lijdt daardoor schade.
6.2.3.
[geïntimeerde] heeft als verweer naar de kern genomen aangevoerd dat er in of omstreeks april 2014 een nieuwe huurovereenkomst tussen partijen is overeengekomen, dat die nieuwe huurovereenkomst met ingang van 15 juli 2014 is gaan gelden, dat die huurovereenkomst liep tot en met 31 december 2015 en dat die huurovereenkomst conform artikel 3.3. correct is opgezegd tegen 31 december 2015, zodat de huurovereenkomst per 31 december 2015 is geëindigd. Volgens [geïntimeerde] hoeft zij dus met ingang van 1 januari 2016 geen huur meer te betalen.
6.2.4.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
[appellante] heeft, door een concepthuurovereenkomst op te stellen en die huurovereenkomst op 6 januari 2014 aan [geïntimeerde] toe te zenden, aan [geïntimeerde] een aanbod gedaan als bedoeld in artikel 6:217 lid 1 BW tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst (rov. 4.3).
Voor zover de vragen en opmerkingen die [geïntimeerde] bij de concepthuurovereenkomst heeft gemaakt al kunnen worden aangemerkt als afwijkingen van het aanbod, betreft het slechts afwijkingen op ondergeschikte punten in de zin van artikel 6:225 lid 2 BW (rov. 4.3).
[appellante] heeft, nadat [geïntimeerde] de door haar ondertekende nieuwe huurovereenkomst met de lijst met opmerkingen op 14 april 2014 aan [appellante] had overhandigd, niet op de voet van artikel 6:225 lid 2 BW onverwijld bezwaar gemaakt tegen de verschillen (rov. 4.4).
Dit brengt mee dat tussen partijen de nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen. [geïntimeerde] heeft de huur overeenkomstig de bepalingen van de nieuwe huurovereenkomst geldig opgezegd tegen 31 december 2015. De huurovereenkomst is dus per 31 december 2015 (naar het hof begrijpt: met ingang van 1 januari 2016) geëindigd (rov. 4.5).
De vorderingen van [appellante] moeten daarom worden afgewezen (rov. 4.6).
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
6.3.1.
[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
6.3.2.
[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep.
Vooropstelling in hoger beroep: aanbod van [appellante] van 6 januari 2014 tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst
6.4.1.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] , door op verzoek van [geïntimeerde] een concepthuurovereenkomst op te stellen en die huurovereenkomst op 6 januari 2014 aan [geïntimeerde] toe te zenden, aan [geïntimeerde] een aanbod heeft gedaan als bedoeld in artikel 6:217 lid 1 BW tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst. Tegen het desbetreffende oordeel van de kantonrechter, dat is neergelegd in de eerste volzin van rov. 4.3 van het bestreden vonnis, heeft [appellante] geen grief gericht. [appellante] heeft in de memorie van grieven op bladzijde 5 onder 5.3 en 5.4 erkend dat ze, kort gezegd, een concepthuurovereenkomst met aangepaste huurvoorwaarden heeft opgesteld en die concepthuurovereenkomst per e-mail van 6 januari 2014 heeft toegezonden aan [geïntimeerde] .
6.4.2.
[appellante] heeft in het inleidende deel van de memorie van grieven bij de opsomming van de volgens haar vaststaande feiten wel gesteld:
dat haar statutair directeur, [de statutair directeur van appellante] (hierna: [de statutair directeur van appellante] ), destijds niet op de hoogte is gesteld van de e-mail van 29 november 2013, waarin [geïntimeerde] kenbaar maakte dat zij in gesprek wilde over een wijziging van de lopende huurovereenkomst;
dat de mededeling in de e-mail van 19 december 2013, dat [de statutair directeur van appellante] akkoord is gegaan met een aanpassing op de huurovereenkomst, onjuist is.
Volgens [appellante] is er in de periode tussen 29 november 2013 en 19 december 2013 geen contact geweest tussen dhr. [statutair directeur van geintimeerde] , statutair directeur van [geïntimeerde] , en [de statutair directeur van appellante] .
6.4.3.
Dit betoog, dat overigens niet als grief is gepresenteerd, laat naar het oordeel van het hof onverlet dat [appellante] , door bij e-mail van 6 januari 2014 een concepthuurovereenkomst aan [geïntimeerde] toe te zenden, aan [geïntimeerde] een aanbod heeft gedaan om de voorwaarden van de lopende huur te wijzigen. [geïntimeerde] heeft dat in de gegeven omstandigheden zo mogen opvatten. Het hof tekent daarbij aan dat [de statutair directeur van appellante] een CC van het e-mailbericht van 6 januari 2014 heeft ontvangen en dat dit voor [geïntimeerde] zichtbaar was in de kop van het e-mailbericht. Hoewel [de statutair directeur van appellante] in de betreffende periode met gezondheidsproblemen kampte en in verband daarmee minder vaak op kantoor was, heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat [de statutair directeur van appellante] in het geheel niet volgde wat er op het werk gebeurde. Bovendien had [de statutair directeur van appellante] , als hij in het geheel niet in staat was om de hoofdzaken te volgen, een vervanger kunnen en moeten aanwijzen die de relevante kwesties in de betreffende periode behandelde. Van de zijde van [appellante] is ook niet op enig moment na 6 januari 2014 meegedeeld dat de toezending van een concepthuurovereenkomst op een vergissing berustte. Bij deze stand van zaken mocht [geïntimeerde] de toezending van de concepthuurovereenkomst op 6 januari 2014 beschouwen als een aanbod tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst, hetgeen in feite neerkwam op een aanbod tot het wijzigen van de voorwaarden van de lopende huurverhouding. Het hof is dus evenals de kantonrechter van oordeel dat [appellante] , door op 6 januari 2014 de concepthuurovereenkomst aan [geïntimeerde] toe te zenden, aan [geïntimeerde] een aanbod heeft gedaan als bedoeld in artikel 6:217 lid 1 BW tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst (hetgeen neerkwam op een aanbod tot het wijzigen van de voorwaarden van de lopende huurverhouding).
6.4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat de inhoud van het aanbod van 6 januari 2014 voor partijen voldoende bepaalbaar was, zodat op basis daarvan een overeenkomst tot stand kon komen. Dienovereenkomstig heeft [appellante] onderaan bladzijde 29 van haar memorie van grieven ook gesteld dat de concepthuurovereenkomst geldend zou zijn als [geïntimeerde] “overal mee zou instemmen”. Het hof zal hierna bij de behandeling van grief 4 nog beoordelen of na de aanvaarding van het aanbod, die besloten ligt in de gang van zaken op 14 april 2014, een overeenkomst tot stand gekomen is waarvan de verbintenissen voldoende bepaalbaar zijn.
Met betrekking tot grief 5: wijkt de aanvaarding door [geïntimeerde] op 14 april 2014 van het aanbod van [appellante] van 6 januari 2014 op meer dan ondergeschikte punten af van dat aanbod?
6.5.1.
[geïntimeerde] heeft de concepthuurovereenkomst voorzien van enkele handgeschreven opmerkingen en op 11 april 2014 voor akkoord ondertekend met de toevoeging
“onder voorbehoud van vraagstellingen in dit document aangemerkt met

of
V
, zie bijlage”
. Ook heeft [geïntimeerde] een bijlage ( “addendum”) opgesteld met zeven genummerde opmerkingen over de concepthuurovereenkomst. De opmerkingen in die bijlage corresponderen met de handgeschreven notities die [geïntimeerde] op de concepthuurovereenkomst heeft geplaatst. [geïntimeerde] heeft de door haar ondertekende huurovereenkomst en de bijlage op 14 april 2014 aan [appellante] afgegeven. In het bestreden vonnis ligt het oordeel besloten dat [geïntimeerde] op deze wijze aan [appellante] “een tot aanvaarding strekkend antwoord” op het aanbod heeft gegeven in de zin van artikel 6:225 lid 2 BW. [appellante] heeft dat in de memorie van grieven niet door middel van een grief bestreden.
6.5.2.
[geïntimeerde] heeft in het inleidende deel van de memorie van grieven bij de bespreking van de concepthuurovereenkomst en de door [geïntimeerde] daarbij gemaakte kanttekeningen, wel
betoogd dat [geïntimeerde] de concepthuurovereenkomst slechts “onder voorbehoud” heeft aanvaard. Zoals hierna bij de bespreking van de zeven onderdelen van de bijlage zal blijken, behelst dat “voorbehoud” in feite slechts het stellen van enkele vragen om opheldering en het noemen van één wijzigingsvoorstel. Naar het oordeel van het hof laat het feit dat [geïntimeerde] deze kanttekeningen heeft gemaakt, onverlet dat haar handelwijze op 14 april 2014 (het afgeven van de door haar ondertekende concepthuurovereenkomst met daarbij een bijlage met zeven kanttekeningen), “een tot aanvaarding strekkend antwoord” was op het aanbod dat [appellante] haar op 6 januari 2014 had gedaan.
6.5.3.
Het hof komt daarmee toe aan de vraag of de aanvaarding (het tot aanvaarding strekkende antwoord) van 14 april 2014 afwijkt van het aanbod van 6 januari 2014 en zo ja, of die afwijking slechts ondergeschikte punten betreft. De kantonrechter heeft geoordeeld dat voor zover de opmerkingen die [geïntimeerde] bij de concepthuurovereenkomst heeft gemaakt al kunnen worden aangemerkt als afwijkingen van het aanbod, het slechts afwijkingen op ondergeschikte punten betreft in de zin van artikel 6:225 lid 2 BW (rov. 4.3). [appellante] is met grief 5 opgekomen tegen dat oordeel. Ter beoordeling van die grief zal het hof de zeven punten bespreken die [geïntimeerde] in de door haar opgestelde bijlage bij de door haar ondertekende conceptovereenkomst heeft gevoegd en op 14 april 2014 bij [appellante] heeft afgegeven.
6.5.4.
Als eerste punt heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat zij de heer [rechtsgeldig vertegenwoordiger van appellante] , die als rechtsgeldig vertegenwoordiger van [appellante] is genoemd bovenaan de eerste bladzijde van de concepthuurovereenkomst, niet kent. [geïntimeerde] heeft daaraan toegevoegd dat zij aanneemt dat [rechtsgeldig vertegenwoordiger van appellante] tekenbevoegd is en dat zij, kort gezegd, een eventueel beroep van [appellante] op onbevoegdheid van [rechtsgeldig vertegenwoordiger van appellante] terzijde zal leggen. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat dit geen afwijking van het aanbod van 6 januari 2014 inhoudt, maar slechts een vraag om opheldering. [appellante] heeft daarna niet gesteld dat [rechtsgeldig vertegenwoordiger van appellante] niet bevoegd zou zijn om haar bij de ondertekening van de huurovereenkomst te vertegenwoordigen. Dat [geïntimeerde] het betreffende punt heeft aangestipt bij het aanvaarden van het aanbod, maakt dus niet dat de aanvaarding afwijkt van het aanbod in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW.
6.5.5.
Als tweede punt heeft [geïntimeerde] in de bijlage opgemerkt dat het adres van het gehuurde [adres 2] (en niet [adres 1] ) is. Ook dit kan naar het oordeel van het hof niet worden gezien als een punt waarop de aanvaarding van 14 april 2014 afwijkt van het aanbod van 6 januari 2014. Voor beide partijen was immers zonder meer duidelijk op welke kantoorruimte de concepthuurovereenkomst betrekking had, namelijk op de reeds bij de huurovereenkomst van 2009 verhuurde kantoorruimte met een bruto vloeroppervlak van ongeveer 292 m2, gelegen op de begane grond van het betreffende pand aan de [de straat] . Dat [geïntimeerde] de opmerking over het huisnummer al dan niet terecht heeft gemaakt bij het aanvaarden van het aanbod, maakt dus niet dat de aanvaarding afwijkt van het aanbod in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW. Door het maken van de opmerking heeft [geïntimeerde] slechts de vraag aan de orde gesteld met welk huisnummer het gehuurde moet worden aangeduid, en daarover zou de gemeente zo nodig opheldering kunnen geven.
6.5.6.
Als punt 3 van de bijlage heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat in artikel 1.1 van de conceptovereenkomst melding wordt gemaakt van een “gewaarmerkte tekening” van het gehuurde, en dat zij die tekening niet heeft aangetroffen. Ook deze opmerking van [geïntimeerde] brengt niet mee dat de aanvaarding afwijkt van het aanbod in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW. Met de omschrijving van het gehuurde in de tekst van artikel 1.1 van de conceptovereenkomst, als kantoorruimte met een bruto vloeroppervlak van ongeveer 292 m2, gelegen op de begane grond van het betreffende pand, was voor beide partijen duidelijk wat de omvang van het gehuurde was. Dat geldt te meer nu [geïntimeerde] die kantoorruimte als sinds medio 2009 in gebruik had en partijen niet beoogd hebben om de omvang van het gehuurde in 2014 te wijzigen.
6.5.7.
Als punt 4 heeft [geïntimeerde] op de bijlage vermeld dat zij de algemene voorwaarden, waarnaar in de concepthuurovereenkomst wordt verwezen, niet bij de concepthuurovereenkomst heeft aangetroffen en dat zij geen akkoord kan geven zonder de inhoud daarvan te kennen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat aan [geïntimeerde] nadien duidelijk is gemaakt dat de in de concepthuurovereenkomst genoemde algemene voorwaarden dezelfde algemene voorwaarden zijn als ook van toepassing waren op de huurovereenkomst van 2009. [appellante] heeft dat niet bestreden. Die algemene voorwaarden, die al op de huurovereenkomst van 2009 van toepassing waren, waren voor [geïntimeerde] aanvaardbaar. Dat blijkt ook uit de e-mail van 19 december 2013, waarin onder meer staat: “De overige voorwaarden blijven zo goed als gelijk”. Iets anders is in elk geval niet gesteld of gebleken. Bij deze stand van zaken kan de vraag van [geïntimeerde] welke algemene voorwaarden van toepassing waren, hetgeen vervolgens dezelfde algemene voorwaarden als voorheen bleken te zijn, niet worden gekwalificeerd als het kenbaar maken van een wens tot afwijking van het aanbod van 6 januari 2014.
6.5.8.
[appellante] heeft in artikel 3.6 van de concepthuurovereenkomst onder meer opgenomen:
“Partijen verklaren hierbij nadrukkelijk dat huurachterstand van
1 maand
een zodanige wanprestatie van huurder oplevert dat zulks ontbinding van de huurovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming van de zijde van huurders rechtvaardigt.”
Als punt 5 van de bijlage heeft [geïntimeerde] met betrekking tot dit artikel opgemerkt:
“Een huurachterstand van 2 maanden is meer dan redelijk. Een foutje van ons of bank kan zomaar leiden tot ontbinding en dat is te risicovol.”
Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat de aanvaarding door [geïntimeerde] op 14 april 2014 op dit punt afwijkt van het aanbod dat [appellante] op 6 januari 2014 heeft gedaan. Het hof deelt ook het oordeel van de kantonrechter dat dit slechts een afwijking op een ondergeschikt punt is in de zin van artikel 6:225 lid 2 BW. De afwijking betreft niet een kernpunt zoals bijvoorbeeld de hoogte van de huurprijs, de omvang van het gehuurde of de looptijd van de huurovereenkomst. Het betreft slechts een bijkomende kwestie die alleen aan de orde komt als [geïntimeerde] haar huurbetalingsverplichtingen niet zou nakomen. Bovendien is het wijzigingsverzoek van [geïntimeerde] geenszins onredelijk. [appellante] heeft niet betwist dat de regeling in de concepthuurovereenkomst zou kunnen meebrengen dat zij al bij een tijdelijke storing van het betalingsverkeer de huurovereenkomst zou kunnen ontbinden. Dat [geïntimeerde] ter voorkoming daarvan de termijn iets wilde verlengen is goed voorstelbaar en mede om die reden mocht [geïntimeerde] veronderstellen dat [appellante] er geen bezwaar tegen zou hebben. Om deze reden moet de afwijking worden gekwalificeerd als “ondergeschikt” in de zin van artikel 6:225 lid 2 BW. Als [appellante] deze afwijking desondanks niet aanvaardbaar vond, had ze daartegen onverwijld bezwaar moeten maken in de zin van artikel 6:225 lid 2 BW.
6.5.9.
In artikel 5.2 van de concepthuurovereenkomst staat dat de verhuurder aan de huurder geen omzetbelasting over de huurprijs in rekening brengt. [geïntimeerde] heeft daar met de hand bijgeschreven:
“ECHT?”
, en in de bijlage als punt 6 vermeldt:
“[Artikel] 5.2 lijkt ons niet verstandig”.
Het hof constateert dat in artikel 4.2 van de huurovereenkomst uit 2009 is bepaald dat de verhuurder wel omzetbelasting over de huurprijs in rekening brengt. Uit niets blijkt dat partijen hebben beoogd om die regeling te wijzigen. In de e-mail van 29 november 2013 wordt als reden voor de wens tot aanpassing van de huurovereenkomst alleen de wens tot aanpassing van de looptijd van de huurovereenkomst genoemd. Ook in de e-mail van 19 december 2013 is dat het geval, waarbij tevens is vermeld dat de overige voorwaarden zo goed als gelijk zullen blijven. Bij de facturen die [appellante] nadien aan [geïntimeerde] heeft gezonden (waaronder de facturen die als productie 5 bij de conclusie van antwoord zijn overgelegd) is ook net als voorheen een huurprijs vermeerderd met btw in rekening gebracht. Omdat uit niets blijkt dat en waarom [appellante] het btw-regime zou willen wijzigen en [appellante] daarover ook niets heeft gesteld, concludeert het hof dat [geïntimeerde] , door de genoemde opmerking 6 te maken, er slechts op heeft gewezen dat het aanbod van 6 januari 2014 op dit punt een kennelijke verschrijving bevatte omdat partijen niet beoogden het btw-regime te wijzigen. De opmerking is bij deze stand van zaken niet te beschouwen als een wijziging van het aanbod, maar als een constatering over de wijze waarop de inhoud van het aanbod – dat op dit punt een kennelijke verschrijving bevat – moet worden uitgelegd.
6.5.10.
In artikel 6 van de concepthuurovereenkomst staat onder het kopje “LEVERINGEN EN DIENSTEN”: “n.v.t.”. In de door [geïntimeerde] bij de door haar ondertekende conceptovereenkomst gevoegde bijlage staat onder punt 7:
“Artikel 6 wordt wel naar verwezen”
. Die opmerking is juist, want in artikel 4.1 van de concepthuurovereenkomst is ook melding gemaakt van een door de huurder verschuldigde vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten. In dat kader wordt in artikel 4.4 verwezen naar de algemene bepalingen en gesteld dat een systeem van voorschotbetalingen met latere verrekening wordt toegepast. Ook op dit punt geldt, net als ten aanzien van het btw-regime, dat niet blijkt dat partijen een wijziging hebben beoogd van hetgeen op grond van artikel 5 van de huurovereenkomst van 2009 tussen hen gold, te weten dat [appellante] aan [geïntimeerde] bedragen in rekening zou brengen voor de levering van gas, water en elektra. De hiervoor in rov. 6.5.9 besproken e-mails van 29 november 2013 en 19 december 2013 wijzen er in elk geval op dat alleen de looptijd van de huur zou worden aangepast en dat de overige voorwaarden (zo goed als) gelijk zouden blijven. Overigens valt ook niet goed in te zien dat [appellante] aan [geïntimeerde] niet langer een vergoeding in rekening zou brengen voor levering van gas, water en elektra. In het pand was immers volgens het door [appellante] in eerste aanleg als onderdeel van productie 5 overgelegde rapport van [de expert] slechts één gasmeter aanwezig terwijl meerdere partijen gebruik maakten van het via die gasmeter geleverde gas. Het hof concludeert dat [geïntimeerde] , door de genoemde opmerking 7 te maken, er slechts op heeft gewezen dat het aanbod van 6 januari 2014 op dit punt een kennelijke verschrijving bevatte omdat partijen niet beoogden dat [appellante] geen gas, water en elektra meer zou afnemen. De opmerking is bij deze stand van zaken niet te beschouwen als een wijziging van het aanbod, maar als een constatering over de wijze waarop de inhoud van het aanbod – dat op dit punt een kennelijke verschrijving bevat – moet worden uitgelegd.
6.5.11.
Het bovenstaande voert tot de conclusie dat de aanvaarding door [geïntimeerde] op 14 april 2014 van het aanbod van [appellante] van 6 januari 2014, slechts op één ondergeschikt punt van dat aanbod afweek, namelijk op het punt dat niet een huurachterstand van één maand maar een huurachterstand van twee maanden een zodanige wanprestatie van de huurder zou opleveren dat [appellante] dan de ontbinding van de huurovereenkomst zou mogen inroepen. In zoverre verwerpt het hof grief 5.
6.5.12.
[appellante] heeft in de toelichting op grief 5 ook gesteld dat de overeenkomst althans de daaruit voortvloeiende verbintenissen, gelet op de door [geïntimeerde] in de bijlage gemaakte kanttekeningen, onvoldoende bepaalbaar zijn. Het hof zal die kwestie hierna bespreken bij de behandeling van grief 4, omdat [appellante] in de toelichting op grief 4 hetzelfde heeft aangevoerd.
Met betrekking tot de grieven 1, 2 en 3: heeft [appellante] onverwijld bezwaar gemaakt tegen de afwijkingen die besloten lagen in de aanvaarding op 14 april 2014 van het aanbod van 6 januari 2014?
6.6.1.
Het hof heeft hiervoor geconcludeerd dat de aanvaarding door [geïntimeerde] op 14 april 2014 van het aanbod van [appellante] van 6 januari 2014, slechts op één ondergeschikt punt van dat aanbod afweek. Dat brengt mee dat de gewijzigde huurovereenkomst overeenkomstig de afwijkende aanvaarding tot stand is gekomen, tenzij [appellante] onverwijld bezwaar heeft gemaakt tegen de verschillen (artikel 6:225 lid 2 BW). De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] niet onverwijld bezwaar heeft gemaakt tegen de verschillen. De grieven 1, 2 en 3 zijn tegen dat oordeel gericht. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen.
6.6.2.
In de toelichting op de grieven voert [appellante] allereerst aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft onderzocht of [appellante] onverwijld bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat de aanvaarding op een punt afweek van het aanbod. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter een onjuiste maatstaf gehanteerd en had hij moeten onderzoeken of [appellante] binnen een redelijke termijn op de afwijkende aanvaarding heeft gereageerd. Het hof verwerpt dit betoog. Het hof heeft hiervoor bij de behandeling van grief 5 geoordeeld dat de aanvaarding van het aanbod slechts op een ondergeschikt punt afweek van het aanbod. Daaruit volgt dat de kantonrechter terecht de maatstaf van artikel 6:225 lid 2 BW heeft gehanteerd, en dus terecht heeft beoordeeld of [appellante] onverwijld bezwaar heeft gemaakt tegen de afwijking.
6.6.3.
[appellante] heeft in de toelichting voorts betoogd, zakelijk weergegeven, dat zij tijdens een mediationsessie van juni 2015 bezwaar heeft gemaakt tegen de afwijking van het aanbod. Volgens [appellante] heeft zij dus binnen tweeëneenhalve maand na de afwijkende aanvaarding van – zo stelt [appellante] – april 2015 gereageerd. Volgens [appellante] is dat een redelijke termijn. Het hof verwerpt dit betoog omdat de afwijkende aanvaarding niet heeft plaatsgevonden in april 2015 maar op 14 april 2014. Het tijdsverloop tussen de afwijkende aanvaarding en het gestelde bezwaar tijdens de genoemde mediationsessie is dus geen tweeëneenhalve maand maar 14½ maand. Van een onverwijld bezwaar in de zin van artikel 6:225 lid 2 BW kan reeds om deze reden geenszins worden gesproken.
6.6.4.
In de toelichting op de grieven heeft [appellante] voorts aangevoerd dat haar statutair directeur [de statutair directeur van appellante] “in die periode” zware chemokuren onderging en, uitzonderingen daargelaten, niet op het bedrijf was. Volgens [appellante] was [geïntimeerde] daarvan op de hoogte en mocht [geïntimeerde] om die reden uit het uitblijven van een bezwaar van [appellante] tegen de afwijkende aanvaarding van 14 april 2014 niet afleiden dat [appellante] geen bezwaar had tegen de afwijkende aanvaarding.
6.6.5.
Het hof verwerpt dit betoog om de volgende redenen. De periode waarin [de statutair directeur van appellante] wegens gezondheidsproblemen weinig op het werk was, liep volgens de stellingen van [appellante] kennelijk van omstreeks eind 2013 (toen [geïntimeerde] wilde spreken over een mogelijke aanpassing van de looptijd van de huurtermijnen) tot enkele maanden na 14 april 2014, toen [geïntimeerde] de door haar ondertekende concepthuurovereenkomst samen met de bijlage met zeven opmerkingen afgaf bij [appellante] . Dit volgt ook uit de stellingen van [appellante] op bladzijde 15 van de memorie van grieven, zij het dat [appellante] zich daar in het jaartal vergist en rept over 2015 in plaats van 2014. [appellante] heeft vervolgens ook na de terugkeer van [de statutair directeur van appellante] nog minimaal een jaar laten verstrijken totdat zij – volgens haar eigen stellingen - tijdens de mediationsessie van juni 2015 bezwaar heeft gemaakt tegen de afwijkende aanvaarding van het aanbod. Daar komt bij dat [appellante] , indien [de statutair directeur van appellante] inderdaad gedurende langere tijd niet in staat zou zijn geweest om kwesties zoals de onderhavige te volgen en daarover te beslissen, een vervanger had kunnen en moeten aanwijzen die de taken van [de statutair directeur van appellante] waarnam. In de gegeven omstandigheden heeft [geïntimeerde] uit het gedurende in elk geval meer dan een jaar uitblijven van bezwaar tegen de afwijkende aanvaarding mogen afleiden dat [appellante] geen bezwaar had tegen de afwijkende aanvaarding.
6.6.6.
[appellante] heeft aan het slot van de toelichting op grief 3 aangevoerd dat zij, gelet op de afwijkende wijze waarmee [geïntimeerde] op 14 april 2014 het aanbod van [appellante] van 6 januari 2014 had aanvaard, meende dat [geïntimeerde] het aanbod had verworpen zodat het aanbod op de voet van artikel 6:221 lid 2 BW was vervallen en [appellante] geen bezwaar hoefde te maken tegen de afwijkende aanvaarding. Ook dit betoog van [appellante] gaat niet op. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen het in het voorgaande heeft overwogen met betrekking tot grief 5.
Met betrekking tot grief 4:
Was de inhoud van de overeenkomst voldoende bepaalbaar?
Is beroep van [geïntimeerde] op de nieuwe huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
6.7.1.
In de toelichting op grief 4 betoogt [appellante] dat de verbintenissen van partijen, gelet op de zeven opmerkingen die [geïntimeerde] heeft gemaakt bij de aanvaarding op 14 april 2014 van het aanbod van 6 januari 2014, onvoldoende bepaalbaar waren zodat om die reden de aanvaarding niet heeft geleid tot het tot stand komen van een overeenkomst. Het hof verwerpt dat betoog en verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor bij de behandeling van grief 5 is overwogen. Daaruit blijkt dat de verbintenissen voor partijen voldoende bepaalbaar waren. De partijen wisten precies wat tot het gehuurde behoorde, wat de huurprijs was, en welke overige voorwaarden golden. De aanvaarding van 14 april 2014 week slechts op één onderdeel af van het aanbod van 6 januari 2014, namelijk op het punt van de mate van huurachterstand die voldoende zou zijn om de ontbinding van de overeenkomst in te roepen. Die door [geïntimeerde] gewenste afwijking was helder en heeft er niet toe geleid dat de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen onvoldoende bepaalbaar zijn.
6.7.2.
In de toelichting op grief 4 betoogt [appellante] verder, zakelijk weergegeven, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich beroept op de opzeggingsmogelijkheid uit de gewijzigde huurovereenkomst. [appellante] heeft in dit kader aangevoerd dat [geïntimeerde] wist dat zij zaken moest doen met [de statutair directeur van appellante] en dat [de statutair directeur van appellante] in de relevante periode ziek was. Het hof verwerpt dit betoog en verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 6.6.5 is overwogen. Gelet op de daar geschetste omstandigheden acht het hof het niet onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst heeft opgezegd met gebruikmaking van de opzeggingsmogelijkheid die in de gewijzigde huurovereenkomst was neergelegd.
Conclusie en afwikkeling
6.8.1.
Het hof heeft in het bovenstaande de grieven van [appellante] verworpen. [appellante] heeft geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot concrete feiten of omstandigheden die, als zij zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel zouden leiden. Het hof ziet dus geen aanleiding om nog bewijslevering te laten plaatsvinden.
6.8.2.
Omdat de grieven geen doel treffen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Daarom kan in het midden blijven of [appellante] schade door leegstand heeft geleden (hetgeen door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist en door [appellante] daarna niet is onderbouwd). Ook kan onbesproken blijven dat de ontruiming, die [appellante] heeft genoemd bij haar subsidiaire vordering, al vóór de inleidende dagvaarding (namelijk eind 2015) heeft plaatsgevonden zodat de subsidiaire vordering reeds om die reden niet toewijsbaar is.
6.8.3.
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de door [geïntimeerde] gevorderde nakosten.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 15 februari 2017;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.952,-- aan griffierecht en op € 9.795,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.E. Smorenburg en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2020.
griffier					rolraadsheer