ECLI:NL:GHAMS:2019:4498
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			         : 200.233.984/01 KG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/640112/KG ZA 17-1317
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2019
inzake
de vennootschap naar vreemd recht
VICKERS HOLDING & FINANCE INC.
,
gevestigd te Road Town, Britse Maagdeneilanden,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. S.R. Damminga te Amsterdam,
tegen
1
[appellant]  ,
wonende te [woonplaats] , [woonplaats] ,
2
[gedaagde]  ,
wonende te [woonplaats] , [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
eisers in het incident,
advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Vickers, [appellant] en [gedaagde] genoemd. Geïntimeerden worden tezamen ook [appellant] c.s. genoemd.
Voor de dagvaarding in hoger beroep en het verloop van het geding in het incident ex artikel 224 Rv wordt verwezen naar het tussenarrest van 9 oktober 2019.
Partijen hebben in de hoofdzaak de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte houdende een voorwaardelijk verzoek ex       artikel 21 en artikel 22 Rv, alsmede akte wijziging en vermeerdering van eis, met producties;
- akte overleggen exploot, tevens akte nadere wijziging en vermeerdering eis;
- memorie van antwoord, tevens inhoudende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Vickers en [appellant] c.s. hebben de zaak ter zitting van 17 september 2019 doen bepleiten, Vickers door mr. [NAAM], en [appellant] c.s. door mr. [NAAM]. C.A. van Gent, advocaat [NAAM]n Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Vickers heeft nog producties in het geding gebracht.
Het pleidooi heeft tegelijkertijd plaatsgevonden met het pleidooi in de bodemzaak van Vickers tegen onder meer [appellant] c.s. met zaaknummer 200.232.164/01.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Vickers heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd, na meerdere wijzigingen van eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - [appellant] c.s. hoofdelijk zal veroordelen zoals in haar (laatste) akte vermeld, met beslissing over de proceskosten met nakosten.
[appellant] c.s. hebben in principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, althans in geval van toewijzing van de vorderingen van Vickers daaraan de uitvoerbaarheid bij voorraad te onthouden, met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
Vickers heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grief van [appellant] c.s., met hun veroordeling in de (daadwerkelijk gemaakte) proceskosten, met nakosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Op 1 november 2011 heeft Vickers een overeenkomst van lening gesloten met
[A] . [A] (hierna: [A] ). De lening betrof het door Vickers ter beschikking stellen van een obligatieportefeuille (hierna: de obligatieportefeuille), die in november 2011 is overgeschreven door EFG Bank AG (hierna: EFG) te Zürich, Zwitserland, op een effectenrekening bij Standard Chartered Bank (hierna: SCB) in Dubai, Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE), die in ieder geval op naam van [A] stond. De nominale waarde van de obligatieportefeuille bedroeg toen ca. $ 6.500.000.
[A] en Vickers waren verder overeengekomen dat de obligatieportefeuille (met rente) uiterlijk op 31 december 2012 zou worden teruggegeven dan wel terugbetaald aan Vickers door [A] . Hij heeft aan deze verplichting niet voldaan.
2.2.
In het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 5 oktober 2016 in de (bodem)zaak (op tegenspraak) van Vickers tegen [A] , zaak- en rolnummer C/15/215474/HA ZA 14-329, heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen. Zij heeft als vaststaand aangenomen dat [A] bij schriftelijke en door hem ondertekende overeenkomst van 1 november 2011 een obligatieportefeuille van Vickers heeft geleend, zodat hij daarmee op zijn beurt geld kon lenen bij een bank, dat de obligatieportefeuille op 23 november 2011 is overgedragen en dat hij op grond van de overeenkomst gehouden was de obligatieportefeuille uiterlijk
31 december 2012 terug te geven, hetgeen hij heeft nagelaten. [A] is veroordeeld tot onder meer teruglevering van de obligatieportefeuille, althans om het equivalent van de waarde, zijnde minimaal $ 6.573.414, aan Vickers te voldoen. [A] heeft niet aan deze veroordeling voldaan.
2.3.
[A] heeft op 29 december 2010 [B]   te VAE (hierna: [B] ) opgericht. [appellant] was vanaf de oprichting
manager
bij [B] . [appellant] heeft een
employment contract for sponsored staff
ondertekend met als ingangsdatum
1 mei 2012. Zijn functie is omschreven als
director
. Hij verzorgde de administratie van [B] .
3
Beoordeling
3.1
De rechtbank heeft geoordeeld dat zonder onderzoek naar de feiten niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [appellant] zich heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatig handelen dan wel ten koste van Vickers ongerechtvaardigd is verrijkt en heeft de gevraagde voorziening alsnog geweigerd (met vernietiging van een eerder in het kort geding gewezen verstekvonnis). Tegen deze beslissing komt Vickers in principaal hoger beroep met zes grieven op.  [appellant] c.s. komen in incidenteel hoger beroep met een grief tegen een overweging in het bestreden vonnis op.
3.2.
Uit rov. 4.6 van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank haar bevoegdheid niet (ambtshalve) heeft getoetst. Ingevolge artikel 26 lid 1 Brussel I bis-Verordening was de rechtbank bevoegd om van de zaak tegen [appellant] , die in [woonplaats] woont, kennis te nemen, nu hij verschenen is en zijn bevoegdheid niet heeft betwist. Dit brengt met zich dat de rechtbank ook bevoegd was om van de zaak tegen [gedaagde] , die in Dubai woont, kennis te nemen op grond van artikel 7 lid 1 Rv. De vorderingen tegen beiden zijn gelijkluidend en gebaseerd op hetzelfde feitencomplex, zodat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.
Ten aanzien van het toepasselijke recht heeft Vickers onweersproken gesteld dat Nederlands recht van toepassing is, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
3.3.
De vorderingen van Vickers jegens [appellant] zijn op de volgende grond-slagen gebaseerd. Ten eerste beroept Vickers zich op onrechtmatige daad. [appellant] is betrokken bij de fraude en het bedrog van [A] . [appellant] wist, althans kon en behoorde te weten van de werkelijke gang van zaken betreffende het wegsluizen van de effectenportefeuille door [A] . Het kan niet anders dan dat [appellant] van meet af aan betrokken is geweest bij de opening van de SCB-effectenrekening. [appellant] wist dat de verklaring van [A] dat de effectenportefeuille met zijn spaargeld was gefinancierd zeer onaannemelijk was en moet hebben geweten van de bedrieglijke intenties van [A] .
Ten tweede beroept Vickers zich op ongerechtvaardigde verrijking. Naar het recht van VAE is iedere mede-rekeninghouder mede-rechthebbende van de tegoeden op die rekening. [appellant] werd door de bijschrijving van de obligaties op de SCB-rekening mede-eigenaar van de obligaties, terwijl Vickers daardoor haar eigendomsrecht verloor. Dit vormde een verrijking van [appellant] ten koste van Vickers.
Ten derde beroept Vickers zich, na wijziging van eis, op onverschuldigde betaling. Vickers heeft de overeenkomst van lening met [A] op grond van bedrog en dwaling vernietigd. Daarmee ontbreekt een rechtsgrond voor de betaling aan Vickers aan [appellant] , bestaande in de overboeking van de obligatieportefeuille naar de en/of-SCB-rekening, die mede op naam van [appellant] stond, aldus nog steeds Vickers.
Ten aanzien van [gedaagde] voert Vickers aan dat zij aansprakelijk is op grond van het feit dat zij met [appellant] in gemeenschap van goederen is gehuwd.
3.4.
[appellant] c.s. voeren gemotiveerd verweer. In hun grief in incidenteel hoger beroep betogen zij dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat tussen partijen vaststaat dat Vickers door [A] is opgelicht.
3.5.
De feitelijke stellingen  die door Vickers ten grondslag zijn gelegd aan de gestelde onrechtmatige daad van [appellant] worden gemotiveerd betwist door [appellant] c.s. en staan daarom niet vast tussen partijen, noch zijn deze zodanig aannemelijk geworden dat op een positief oordeel van de bodemrechter omtrent het gestelde onrechtmatig handelen vooruit kan worden gelopen. Om de toewijsbaarheid op deze grondslag te beoordelen is (nadere) bewijslevering noodzakelijk, waarvoor een kort geding zich echter niet leent.
3.6.
De vorderingen zijn ook niet toewijsbaar op grond van ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling. Het is niet (voldoende) aannemelijk geworden dat [appellant] (mede-)rechthebbende van de obligatieportefeuille is geworden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt dat niet uit het feit dat [appellant] mede-rekeninghouder was van de SCB-rekening waarop de obligaties zijn bijgeschreven. Andere relevante feiten en omstandigheden zijn in dit verband niet aangevoerd door Vickers.
3.7.
Het voorgaande betekent dat de door Vickers gestelde vordering op [appellant] niet zodanig aannemelijk is geworden dat deze als voorziening bij voorraad in kort geding kan worden toegewezen.
De vorderingen jegens [appellant] zijn dan ook terecht afgewezen door de rechtbank. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de vordering jegens [gedaagde] .
3.8.
De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep geen doel kunnen treffen. Bij een verdere bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang. Aan de grief in incidenteel hoger beroep, die overigens niet gericht is op een ander dictum, wordt niet toegekomen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
Vickers zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en die van het incident. Er is geen grond om een kostenveroordeling in incidenteel hoger beroep uit te spreken.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Vickers in de kosten van het incident en het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] c.s. begroot op € 1.649,- aan verschotten en € 4.296,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.C.C. Lewin en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.