ECLI:NL:GHARL:2020:3719
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.227.028
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 311813)
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Century Aluminum Vlissingen B.V.
,
gevestigd te Ritthem, gemeente Vlissingen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Century,
advocaat: mr. M.R. het Lam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tennet TSO B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: TenneT,
advocaat: mr. A.A. Kleinhout.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 januari 2019 hier over. In dat tussenarrest is beslist, dat de zaak op zitting wordt behandeld. Die zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2020. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er is besproken. Deze zitten in het dossier met daaraan gehecht de reacties daarop van partijen.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De achtergrond
2.1
In hoger beroep gaat het hof uit van de feiten zoals de rechtbank deze heeft opgeschreven in het vonnis van 5 juli 2017. Century heeft in hoger beroep wel aangevoerd dat de weergave daarvan onjuist en onvolledig zou zijn, maar zij is daarin niet voldoende concreet en specifiek geweest. Daarom gaat haar eerste bezwaar tegen het rechtbankvonnis (grief 1) niet op. Voor zover zij aanvullingen op duidelijke wijze bij haar andere bezwaren tegen het vonnis heeft betrokken, zal het hof deze in zijn beoordeling natuurlijk wel meenemen.
2.2
In deze zaak gaat het samengevat om het volgende.
Century exploiteert sinds medio 2012 een anodefabriek in de gemeente Vlissingen. Zij heeft deze toen overgenomen uit de failliete boedel van Zalco N.V., die ter plaatse daarnaast een aluminiumgieterij en een elektrolysefabriek had. De aluminiumgieterij is overgenomen door UTB Holding/Zalco B.V. (hierna: UTB). Voor de overgebleven elektrolysefabriek en de hoogspanningsinstallatie van Zalco B.V. is bij de afwikkeling van het faillissement geen koper gevonden. Via die hoogspanningsinstallatie was in de periode waarop deze zaak betrekking heeft het door Century voor de anodefabriek en door UTB voor de aluminimumgieterij gebruikte 10 kV-net aangesloten op het landelijke hoogspanningsnet van TenneT.
Als beheerder van dat net is TenneT wettelijk onder meer verplicht derden tegen gereguleerde tarieven en voorwaarden te voorzien van een aansluiting op dat net (aansluitplicht) en tot transport ten behoeve van die derden (transportplicht).
De Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet) voorziet in gereguleerde aansluit- en transporttarieven. De E-wet regelt ook heel precies bij wie, waarover en onder welke voorwaarden het de netbeheerder is toegestaan (gereguleerde) aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen. In artikel 28 lid 2 van de E-wet staat dat dit wat de aansluittarieven betreft alleen mag bij afnemers met een aansluiting op het net van de netbeheerder.
Artikel 29 lid 2 van de E-wet bepaalt wat betreft de transporttarieven hetzelfde.
Toen Zalco N.V. failliet was en niet langer aan haar verplichtingen voldeed zette TenneT de procedure voor de beëindiging van de aansluit- en transportdiensten in gang.
Omdat Century en UTB een doorstart wilden realiseren, was voor hen cruciaal dat het transport van elektriciteit zou doorgaan. De situatie ‘achter’ de aansluiting op het net van TenneT was echter niet in overeenstemming met de E-wet. Om dat op te lossen was tijd nodig die Century en UTB niet hadden. Century heeft daarom met TenneT op 15 juni 2012  een aangepaste aansluit- en transportovereenkomst (hierna: ATO) gesloten, die ook ter kennisneming is toegestuurd aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa; de NMa is in 2013 opgegaan in de Autoriteit Consument & Markt (ACM)). In die overeenkomst is vermeld dat partijen zich ervan bewust waren dat de situatie niet volledig voldeed aan de tekst van de geldende regelgeving, maar dat zij tot de conclusie waren gekomen dat de regelgeving niet bedoelde een doorstart van de onderdelen van Century en UTB te blokkeren. Century verklaarde zich bereid aangesloten te worden en de volledige verantwoordelijkheid voor deze aansluiting op zich te nemen. Century verbond zich zo spoedig mogelijk aanpassing van de aansluiting volledig conform de geldende regelgeving te realiseren. Ook verplichtte zij zich tot het betalen van een vergoeding overeenkomstig het Tarievenbesluit, mede als het Tarievenblad in een bepaald geval niet zou voorzien. Volgens artikel 1.2 van de ATO, deel uitmakende van artikel 1 betreffende definities en algemeen, zou bij tegenstrijdigheid tussen de bepalingen van de E-wet en de overeenkomst de E-wet voorgaan.
Op diezelfde dag (15 juni 2012) is tussen ZSP, de curatoren van Zalco N.V., Century en UTB een notariële akte gepasseerd, getiteld
Verticale Splitsing Erfpacht en Opstalrecht Gevolgd door Diverse Leveringen en Vestiging Erfdienstbaarheden
. Daarbij is onder meer vastgelegd dat de elektrolysefabriek en de hiervoor bedoelde, op het net van TenneT aangesloten hoogspanningsinstallatie, in eigendom kwamen van ZSP. Het passeren van deze akte of de inhoud daarvan is door Century niet aan TenneT bekend gemaakt.
Na facturering door TenneT volgens de ATO van de gereguleerde aansluit- en transporttarieven aan Century vanaf oktober 2012 heeft Century bij brieven van 9 en
27 november 2012 aan TenneT kenbaar gemaakt dat bij haar de vraag was gerezen of die facturering wel in overeenstemming was met de E-wet. Nader onderzoek leidde Century tot de slotsom dat de eigendom van het net ‘achter’ de aansluiting op het net van TenneT bij ZSP berustte en niet bij Century. TenneT was daarom volgens Century niet gerechtigd om bij Century aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen. Op haar mededeling de facturen van TenneT daarom niet te zullen betalen, heeft TenneT Century laten weten door die opstelling van Century, juist gelet op de inhoud van de ATO, onaangenaam te zijn verrast. TenneT bevestigde Century de geldigheid van de ATO en deelde haar, na uitblijven van een reactie van Century op haar betalingssommatie, kortweg mee dat zij (TenneT) haar verplichtingen uit de ATO zou opschorten en de levering van transport- en systeemdiensten voorlopig zou staken. Daarop heeft Century de facturen ‘onder protest van gehoudenheid’ betaald, waarop TenneT de leveranties heeft voortgezet tot de beëindiging van de ATO in 2015 door opzegging van Century (inmiddels aangesloten op het elektriciteitsnet van Delta Netwerkbedrijf B.V.). Century heeft onder de ATO in totaal € 1.210.905,55, vermeerderd met BTW, aan TenneT betaald.
Century heeft van TenneT terugbetaling van dat bedrag, vermeerderd met rente, gevorderd en, toen TenneT daartoe niet overging, bij de ACM een aanvraag tot geschilbeslechting op grond van artikel 51 van de E-wet ingediend. De ACM heeft daarop geoordeeld dat Century in de periode van juni 2012 tot en met januari 2015 noch afnemer noch aangeslotene was op het 150 kV-net van TenneT in de zin van de E-wet en dat TenneT over die periode in strijd heeft gehandeld met de artikelen 28 lid 2 en 29 lid 2 van de E-wet door Century aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen. Deze beslissing is onherroepelijk geworden.
3
Het geding bij de rechtbank
Century heeft tegen TenneT vervolgens een zaak aangespannen bij de rechtbank. Daarbij vorderde zij van TenneT in de eerste plaats terugbetaling van het eerder genoemde bedrag  uit onverschuldigde betaling en, als die vordering volgens de rechtbank niet zou kunnen slagen, voorts een verklaring voor recht dat TenneT met haar facturen onrechtmatig handelde en dus moest worden veroordeeld tot betaling aan Century van hetzelfde bedrag. Ook wilde zij TenneT veroordeeld zien in de kosten van het geding.
De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen en Century veroordeeld in de kosten van het geding.
4
Het hoger beroep
4.1
Century legt zich niet neer bij het vonnis van de rechtbank. Volgens Century heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat er een rechtsgrond voor de betalingen door Century aan TenneT bestond en heeft zij de vordering van Century op grond van onverschuldigde betaling dus eveneens ten onrechte afgewezen. Datzelfde geldt naar haar mening voor de afwijzing van haar vordering op grond van onrechtmatige daad.
4.2
Century heeft aan het hof een aantal bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de rechtbank voorgelegd, die het hof hierna zal behandelen. Deze concentreren zich ook in hoger beroep rond de vraag of door Century al dan niet onverschuldigd is betaald en/of door TenneT jegens haar onrechtmatig is gehandeld. Het hof zal beginnen met de beoordeling van de vordering van Century uit onverschuldigde betaling.
Onverschuldigde betaling
4.3
Century bestrijdt dat er een rechtsgrond voor de betaling van de aansluit- en transporttarieven door Century aan TenneT over de periode juni 2012 tot en met januari 2015
zou bestaan. Volgens de rechtbank was deze gelegen in de ATO. Volgens Century is dit niet het geval. De rechtbank geeft naar haar mening een onjuiste uitleg aan de ATO en baseert haar oordeel ook op feitelijke onjuistheden dan wel weegt relevante feiten niet of niet juist mee. Century maakt in het bijzonder een punt van het feit dat zij zich volgens de ATO niet had verplicht ervoor te zorgen dat zij als afnemer in de zin van artikel 1 lid 1 onder c van de E-wet kwalificeerde. Partijen waren zich tijdens de onderhandelingen over de ATO en bij het sluiten daarvan er helemaal niet van bewust dat Century niet als afnemer in de zin van de
E-wet kwalificeerde ten aanzien van de aansluiting op het net van TenneT en dat het TenneT daarom volgens de E-wet niet was toegestaan aan Century aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen. In de ATO staat naar haar mening evenmin dat partijen zouden zijn overeengekomen dat Century, zolang zij aan deze verplichting niet zou hebben voldaan, de aansluit- en transporttarieven aan TenneT verschuldigd zou zijn. De ATO voorziet volgens Century uitsluitend in een regeling voor het feit dat bij het sluiten van de ATO direct ‘achter’ de aansluiting sprake was van een net in de zin van de E-wet waarop op het moment dat de ATO in werking trad geen ontheffing ex artikel 15 van de E-wet was verleend. Partijen kwamen zogezegd twee manieren overeen waarop de situatie ‘achter’ de aansluiting in overeenstemming werd gebracht met de E-wet, namelijk door middel van het aanvragen van een ontheffing ex artikel 15 van de E-wet dan wel door middel van splitsing van de aansluiting in twee aparte aansluitingen voor Century en UTB, aldus nog steeds Century.
Bovendien gaat volgens artikel 1.2 van de ATO de E-wet voor, als hetgeen is afgesproken daarmee in strijd mocht blijken te zijn. Subsidiair beroept Century zich op partiële nietigheid van de ATO. De verplichting van TenneT tot levering van transport- en systeemdiensten diende volgens haar (tot het moment van opzegging harerzijds van de ATO) uitdrukkelijk in stand te blijven (zo heeft de advocaat [NAAM]sgevraagd bevestigd). De kosten daarvan moet TenneT dan als netbeheerder maar over de afnemers ‘socialiseren’, aldus nog steeds Century.
4.4
TenneT ziet het anders. Zij hamert op het feit dat de ATO op uitdrukkelijk verzoek van Century is tot stand gekomen, terwijl partijen zich ervan bewust waren dat de situatie  niet volledig voldeed aan de tekst van de geldende regelgeving. Het feit dat de aansluiting niet conform de wettelijke systematiek zou kunnen zijn, was met de desbetreffende overweging expliciet verdisconteerd in de ATO, die met medeweten van de ACM werd gesloten. Gedachte was, aldus TenneT, dat het niet duidelijk was hoe het precies zat met de afnemer en/of met de eigendom. Century wilde aangeslotene worden en was bereid daarvoor de volledige verantwoordelijkheid op zich nemen. Ook verplichtte zij zich tot het betalen van een vergoeding overeenkomstig het Tarievenbesluit, mede voor het geval het Tarievenblad in een bepaald geval niet zou voorzien. Het is volgens TenneT ook helemaal niet in strijd met de E-wet om af te spreken zich te verplichten de kosten voor aansluiting en transport (eventueel) in de plaats van een ander (de afnemer) te voldoen. De nu geopperde gedachte van Century omtrent de ‘socialisering’ van de kosten over de afnemers verwerpt zij: zij wil voorkomen dat netgebruikers de dupe worden van ‘freeriders’. De uitleg door Century van artikel 1.2 van de ATO, een standaardbepaling uit de modelovereenkomst van TenneT, spoort niet met de bedoeling ervan: bij het aangaan van de ATO was tussen partijen heel duidelijk dat de situatie niet volledig voldeed aan de E-wet; juist met het oog daarop hebben zij specifieke, van de modelovereenkomst afwijkende bepalingen in de ATO opgenomen. Partiële nietigheid past naar haar mening niet als consequentie, aldus nog steeds TenneT.
4.5
Het hof oordeelt als volgt.
Allereerst zal het hof de ATO uitleggen. De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst zoals de ATO de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Het komt daarvoor aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan ook van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In dat kader speelt een rol dat het hier gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst er – mede gelet op het specifieke overleg daarover tussen partijen – toe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Voorts werden partijen bij de onderhandelingen over en de totstandkoming van de overeenkomst aan beide zijden bijgestaan door juristen.
4.6
In dit geval is er over de bedoeling van de ATO tussen beide partijen eigenlijk niet zoveel verschil van mening. Vaststaat dat deze werd gesloten op verzoek van Century om voor haar de doorstart mogelijk te maken, terwijl voor partijen duidelijk was dat de situatie niet volledig aan de E-wet voldeed. Partijen hadden wel idee op welk punt de situatie niet overeenkwam met de E-wet, namelijk, zoals Century heeft aangevoerd en ook in (de overwegingen van) de ATO naar voren komt, wat betreft de situatie ‘achter’ de aansluiting. Zij gingen er kennelijk vanuit dat bij het sluiten van de ATO direct ‘achter’ de aansluiting sprake was van een net in de zin van de E-wet waarop op het moment dat de ATO in werking trad geen ontheffing ex artikel 15 van de E-wet was verleend. Zij kwamen zogezegd twee manieren overeen waarop die situatie in overeenstemming werd gebracht met de E-wet, namelijk door het aanvragen van een ontheffing ex artikel 15 van de E-wet of door splitsing van de aansluiting in twee aparte aansluitingen (voor Century en UTB).
Dat het verzoek van Century niet beperkt was tot het herstel op die twee gespecificeerde punten, staat eveneens vast: toen zij – volgens haar brieven aan TenneT van 9 en 27 november 2012 – had geconcludeerd dat de eigendom van het net achter de aansluiting niet bij haar maar bij ZSP berustte en TenneT dus niet gerechtigd was bij haar aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen, wenste zij de aangekondigde voorlopige staking door TenneT van de levering van transport- en systeemdiensten niettemin te voorkomen. Century liet deze leveranties tot haar beëindiging van de ATO in 2015 voortzetten door betaling van de facturen van TenneT, zij het ‘onder protest van gehoudenheid’.
4.7
Hoe het voorgaande te begrijpen en uit te leggen?
Anders dan Century aanvoert brengt het enkele feit dat partijen zich er ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst niet van bewust waren dat Century mogelijk niet als afnemer in de zin van de E-wet kwalificeerde ten aanzien van de aansluiting op het net van TenneT, niet met zich dat de verplichting van TenneT om Century energie te leveren en de verplichting van Century om hiervoor te betalen (als bepaald in de ATO), waren komen te vervallen. De ATO strekte er juist toe dat Century van energie werd voorzien terwijl voor partijen duidelijk was dat de situatie niet volledig aan de E-wet voldeed. Dat partijen zich van bedoelde onwettigheid niet bewust waren leidt er dus niet toe dat voormelde verplichtingen van partijen niet golden. Het paste juist geheel in de gedachte achter de ATO dat ook (dan wel: juist) in een dergelijk geval de contractuele leveringsplicht aan Century zou blijven bestaan (evenals haar hier tegenoverstaande betaalverplichting). Dit blijkt ook wel uit het gegeven dat Century, nadat haar, volgens haar brieven aan TenneT van 9 en 27 november 2012, duidelijk was geworden dat de eigendom van het net achter de aansluiting niet bij haar lag, en zij dus zelf niet op het net van TenneT kon worden aangesloten, haar leveringswens gecontinueerde. Ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nádat een rechtshandeling is verricht, in dit geval de ATO is gesloten, kunnen medebepalend zijn voor de uitleg daarvan (Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741). De twee in de ATO gespecificeerde herstelmogelijkheden /probleempunten waren dus kennelijk niet uitputtend bedoeld. In die zin is de ATO dus inderdaad in bredere zin te begrijpen en uit te leggen en moet ook de situatie zoals deze zich uiteindelijk feitelijk voordeed, geacht worden daaronder te vallen. Dat Century de door TenneT gezonden facturen betaalde ‘onder protest van gehoudenheid’ staat aan deze uitleg niet in de weg. Weliswaar maakt deze betalingswijze duidelijk dat Century voor de leveringen van TenneT niet (langer) wilde betalen, maar dat doet er niet aan af dat zij de continuering daarvan wel wenste. Tot het betalen van een vergoeding overeenkomstig het Tarievenbesluit verplichtte zij zich mede voor het geval het Tarievenblad in een bepaald geval niet zou voorzien. De betalingsverplichting van Century ziet derhalve ook op de situatie zoals deze zich feitelijk heeft voorgedaan.
Artikel 1.2 van de ATO is voor dit geval, zoals TenneT ook heeft aangevoerd, kennelijk niet geschreven. Partijen waren zich immers reeds bij het aangaan van de ATO bewust van het feit dat de situatie niet volledig voldeed aan de E-wet.
4.8
Century heeft zich subsidiair beroepen op de partiële nietigheid van de ATO. Zij doet in dit verband met name een beroep op het besluit van de ACM van 5 februari 2016.
De partiële nietigheid heeft in haar visie tot gevolg dat haar betalingsverplichting is komen te vervallen, terwijl de leveringsverplichting van TenneT (tot het moment van de beëindiging van de ATO door Century) is blijven bestaan. Ter ondersteuning van haar standpunt beroept zij zich mede op het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750.
Zij leidt daaruit af dat in deze zaak tussen TenneT en haar uitgangspunt moet zijn dat TenneT in strijd heeft gehandeld met de E-wet door haar aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen. Deze onrechtmatigheid leidt volgens Century tevens tot de hiervoor omschreven partiële nietigheid van de ATO.
4.9
TenneT heeft dit standpunt van Century nadrukkelijk bestreden en daarbij – in navolging ook van de ACM – onderscheid gemaakt tussen de civielrechtelijke en de feitelijke situatie. De ACM overwoog ter zake in haar betrokken besluit van 5 februari 2016 als volgt:
‘Verder neemt ACM in aanmerking dat niet uitgesloten is dat de civielrechtelijke situatie in het onderhavige geval afwijkt van de feitelijke situatie. Aanknopingspunt hiervoor is dat Century eerst bij brief van 1 februari 2013 zich op het standpunt heeft gesteld dat zij – achteraf bezien – niet heeft beschikt over een aansluiting op het 150 kV-net van TenneT en dat om deze reden volgens haar geen betekenis (meer) toekomt aan de ATO. Voor ACM is echter niet de civielrechtelijke, maar de feitelijke situatie leidend bij beslechting van een geschil op basis van de E-wet.’
De ACM heeft dus kennelijk geabstraheerd van de ATO.
4.10
De enkele omstandigheid dat de ATO tot een door de E-wet verboden prestatie verplicht, brengt volgens vaste rechtspraak (vgl. HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, Esmilo - Mediq) nog niet mee dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, dient de rechter in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken:
[1] welke belangen door de geschonden regel worden beschermd,
[2] of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden,
[3] of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en
[4] of de regel in een sanctie voorziet,
en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.
4.11
Century echter heeft zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld slechts de partiële nietigheid van de ATO te willen inroepen. De bedoelde nietigheid betreft de verplichting harerzijds tot betaling van de door TenneT gefactureerde tarieven. De verplichting van TenneT tot levering van transport- en systeemdiensten dient volgens Century (tot het moment van opzegging harerzijds van de ATO) uitdrukkelijk in stand te blijven.
Als een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, blijft deze rechtshandeling volgens artikel 3:41 BW voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. In dit geval gaat het zowel aan de zijde van Century als aan de zijde van TenneT om de hoofdverplichting uit de overeenkomst (de ATO). Beide staan in onverbrekelijk verband met elkaar. Voor een geval als dit biedt artikel 3:41 BW met de mogelijkheid van partiële nietigheid dan ook geen uitkomst. Nu Century deze subsidiaire vordering uitdrukkelijk tot een beroep op partiële nietigheid heeft beperkt, gaat dit beroep niet op.
Het hof is niet ambtshalve gerechtigd of gehouden tot (algehele) vernietiging van de ATO zonder daartoe strekkende vordering van Century. Of daartoe onder de omstandigheden van dit geval (zie hiervoor onder 4.10) aanleiding zou hebben bestaan, kan daarom in het midden blijven. Ook de stelling van TenneT dat het ook helemaal niet in strijd is met de
E-wet om af te spreken zich te verplichten de kosten voor aansluiting en transport (eventueel) in de plaats van een ander (de afnemer) te voldoen (door TenneT kennelijk ontleend aan Hoge Raad 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:1), behoeft daarmee geen behandeling. Nu de overeenkomst met betalingsverplichting voor Century in stand blijft, kan de vordering van Century uit onverschuldigde betaling niet slagen.
Daarmee falen de grieven 2 en 3.
Onrechtmatig handelen van TenneT
4.12
Op basis van het besluit van de ACM van 5 februari 2016, staat, zoals Century heeft aangevoerd, vast dat TenneT in strijd heeft gehandeld met de artikelen 28, tweede lid, en 29, tweede lid, van de E-wet door bij Century aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen. Volgens Century is TenneT daarmee jegens haar aansprakelijk uit toerekenbaar onrechtmatig handelen.
4.13
TenneT heeft die aansprakelijkheid betwist. Zij wijst met name op het hiervoor onder 4.7 al vermelde, door de ACM gemaakte onderscheid tussen de civielrechtelijke en de feitelijke situatie, op het feit dat de ATO niet strijdig was met de Europese Elektriciteitsrichtlijnen, op de heldere verantwoordelijkheidsverdeling in de ATO en op het onvolledig informeren door Century van TenneT over de eigendomssituatie (zie hiervoor onder 2.2).
4.14
Het hof oordeelt als volgt.
Zoals de rechtbank ook heeft overwogen wordt met de – op de Europese Elektriciteitsrichtlijnen gebaseerde – E-wet beoogd dat eenieder tegen redelijke prijzen en niet discriminerende tarieven toegang tot het elektriciteitsnet krijgt. Met de ATO heeft TenneT in overeenstemming met (de strekking van) die richtlijnen gehandeld.
Dit neemt niet weg dat de facturering door TenneT waarover dit geschil handelt niet in overeenstemming is met bepalingen van de E-wet. Dit blijkt uit het besluit van de ACM van 5 februari 2016 gebaseerd op artikel 51 van de E-wet. Achterliggende reden is dat Century volgens die beslissing noch afnemer noch aangeslotene is op het 150 kV-net van TenneT. Deze beslissing is ingevolge artikel 51 lid 4 van de E-wet bindend. Dit betekent dat ook in deze procedure tussen partijen uitgangspunt moet zijn dat TenneT door de betrokken facturering in strijd met de wet heeft gehandeld.
4.15
Volgens Century dient ook van toerekenbaarheid van bedoeld handelen in strijd met de wet aan TenneT te worden uitgegaan. Zij leidt dit af uit het hiervoor al genoemde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750.
4.16
Zoals blijkt uit juist genoemd arrest is in een zaak als deze, tussen twee private partijen, met de onherroepelijk vaststaande civielrechtelijke onrechtmatigheid van het betrokken handelen, de toerekenbaarheid daarvan nog niet gegeven. In die zaak oordeelde de Hoge Raad het (onherroepelijke) geschilbesluit van de NMa niettemin ook bepalend voor de toerekenbaarheidsvraag, omdat de regels van de E-wet mede strekken ter bescherming van de belangen van de – in dat geval – tegen de netbeheerder opkomende partij en – in het verlengde daarvan – anders hogere kosten van aansluiting voor rekening van die partij zouden blijven dan op grond van het bindende geschilbesluit van de NMa gerechtvaardigd was. In dit geval ligt het anders. Om met het laatste te beginnen: TenneT wijst terecht op de heldere verantwoordelijkheidsverdeling tussen partijen in de ATO. Zij zijn zich ervan bewust geweest dat de ATO niet volledig voldeed aan de tekst van de geldende regelgeving en hebben daarvoor een regeling getroffen. Century, op wiens verzoek de regeling tot stand kwam, nam daarin voor eventuele afwijkingen de verantwoordelijkheid. Dat de afwijkingen later nog wat anders lagen dan tevoren voorzien, kan hieraan niet afdoen, nu Century, zoals hiervoor onder 4.6 al werd overwogen, ook toen dit haar duidelijk werd, uitdrukkelijk continuering van de levering van de transport- en systeemdiensten door TenneT wenste.
Zoals door TenneT terecht is aangevoerd (zie hiervoor onder 4.9), heeft de ACM, die ook in de ATO was gekend, in haar besluit van 5 februari 2016 uitdrukkelijk van de civielrechtelijke situatie geabstraheerd. TenneT heeft zich mede beroepen op de onvolledige informatie van Century over de eigendomssituatie. Daarover is tussen partijen ook nog enig debat ontstaan. Vaststaat evenwel dat Century TenneT niet op de hoogte stelde van de op de dag van het aangaan van de ATO (15 juni 2012) tussen ZSP, de curatoren van Zalco N.V., Century en UTB gepasseerde notariële akte gepasseerd, getiteld
Verticale Splitsing Erfpacht en Opstalrecht Gevolgd door Diverse Leveringen en Vestiging Erfdienstbaarheden,
waarbij onder meer werd vastgelegd dat de op het net van TenneT aangesloten hoogspanningsinstallatie in eigendom kwam van ZSP.
Onder al deze omstandigheden kunnen de betrokken regels van de E-wet niet meer gezegd worden nog mede te strekken ter bescherming van de onderhavige belangen van Century, althans is naar de zin daarvan geen sprake van voor rekening van Century blijvende hogere kosten van aansluiting ‘dan op grond van het bindende geschilbesluit van de NMa gerechtvaardigd is’. In dit geval ontbreken voor aansprakelijkheid dan ook de daarvoor vereiste relativiteit en/of toerekenbaarheid.
De grieven 4, 5 en 10 falen daarom eveneens.
4.17
Nu van aansprakelijkheid van TenneT uit onrechtmatige daad derhalve geen sprake is, bestaat bij de behandeling van de grieven 6 t/m 9, die betrekking hebben op de vraag of Century schade heeft gelegen dan wel sprake is van eigen schuld van Century, geen belang. Deze kunnen immers niet tot toewijzing van de vorderingen van Century leiden. Overigens oordeelt het hof dat Century onvoldoende onderbouwd heeft gesteld schade te hebben geleden. Dat zij in het (hypothetische) geval van niet onrechtmatig handelen van TenneT financieel beter af zou zijn geweest dan de situatie die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, zet Century niet uiteen.
Dit geldt gelet op al het voorgaande eveneens voor grief 11 die ziet op de afwijzing van de vorderingen van Century.
4.18
Century heeft bij memorie van grieven nog (algemeen) bewijs aangeboden. Zij heeft echter geen stellingen naar voren gebracht, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Bovendien rust op haar de bewijslast van de (feitelijke) grondslag van haar vorderingen en had van haar dus mogen worden verwacht een voldoende specifiek bewijsaanbod te doen.
5
De slotsom
5.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Century in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van TenneT zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   5.200,-
- salaris advocaat		€ 11.002,- (2 punten x tarief VIII à € 5.501,-).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 5 juli 2017;
veroordeelt Century in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TenneT vastgesteld op € 5.200,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Century in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Century niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, L.R. van Harinxma thoe Slooten en
J.G.J. Rinkes en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en
is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.