ECLI:NL:GHDHA:2020:1390
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.264.295/01
rekestnummer rechtbank	: FA/RK/18-1043
zaaknummer rechtbank	: C/10/544472
beschikking van de meervoudige kamer van 29 juli 2020
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. E.R. Schenkhuizen te Den Haag
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. D.C.A. van Wessel te Barendrecht.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 15 mei 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna te noemen: de bestreden beschikking.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder is op 13 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De vader heeft op 11 oktober 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
een journaalbericht van de zijde van de moeder van 29 augustus 2019 met bijlagen, ingekomen op 29 augustus 2019;
een journaalbericht van de zijde van de moeder van 5 september 2019 met bijlagen, ingekomen op 6 september 2019
.
2.4
De raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam-Dordrecht, heeft het hof bij brief van 16 december 2019, ingekomen op 19 december 2019, laten weten in deze procedure geen onderzoek te hebben verricht en niet ter zitting te zullen verschijnen.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 25 juni 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader zijn geboren:
[naam 1] , op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] );
[naam 2] , op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ),
hierna tezamen te noemen: de kinderen.
3.3
De vader heeft de kinderen erkend.
3.4
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
3.5
De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, uitvoerbaar bij voorraad:
bepaald dat de vader gezamenlijk met de moeder wordt belast met het gezag over de kinderen;
vastgesteld dat de kinderen in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken  (hierna: de zorgregeling) bij de vader zullen zijn als volgt: een weekend per veertien dagen van vrijdag 17:00 uur tot zondag 19:00 uur, twee weken in de zomervakantie en de overige vakanties en feestdagen in onderling overleg bij helfte zullen worden verdeeld.
4.2
De moeder is het niet eens met deze beslissingen. Zij verzoekt het hof:
primair
: de bestreden beschikking partieel te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de vader om hem (mede) met het gezamenlijk gezag over de kinderen te belasten af te wijzen en het verzoek van de vader om de vastgestelde zorgregeling vast te stellen af te wijzen en de zorgregeling zodanig te wijzigen dat de kinderen bij de vader verblijven: een weekend per veertien dagen van vrijdag 15:00 uur tot zondag 17:00 uur, twee weken in de zomervakantie en de overige vakanties en feestdagen in onderling overleg bij helfte te verdelen;
subsidiair
: alvorens op het hoger beroep van de moeder te beslissen, de raad op te dragen een onderzoek te doen naar en advies uit te brengen over de vraag of gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen is dan wel dat hierdoor sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem en/of verloren raken tussen de ouders. Zo nodig kan ook de door de moeder gewenste wijziging van de zorgregeling in het onderzoek worden meegenomen.
4.3
De vader voert daartegen verweer. Hij verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar primaire en subsidiaire verzoeken, althans haar primaire en subsidiaire verzoeken af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt de vader het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de kinderen elke veertien dagen een weekend van vrijdag 17:00 uur tot maandag naar school en wekelijks op een dag die past voor de kinderen uit school tot de volgende dag naar school bij de vader verblijven. Kosten rechtens.
4.4
Ter zitting heeft de advocaat [NAAM]getrokken voor zover dat betrekking heeft op het wekelijkse omgangsmoment dat past voor de kinderen, uit school tot de volgende dag naar school. Op dat punt hoeft het hof daarom niets meer te beslissen.
5
De motivering van de beslissing
Gezag
5.1
De moeder voert kort gezegd aan dat er geen reden is tot wijziging van het gezag over de kinderen en dat zulks ook niet in het belang van de kinderen is. In de visie van de moeder was de vader nooit betrokken bij de verzorging en opvoeding alsmede het wel en wee van de kinderen. De moeder stond er alleen voor en nam de beslissingen ten aanzien van de kinderen alleen. Ook nu is dat nog steeds het geval. Daarnaast stelt de moeder dat de communicatie tussen partijen te wensen overlaat. Partijen communiceren nauwelijks en uitsluitend via WhatsApp. Voorts is het vertrouwen van de moeder in de vader, als gevolg van het huiselijk geweld dat zich in het verleden heeft voorgedaan, geschaad. De moeder stelt dat de ouders, als gevolg van het wantrouwen en een gebrek aan een goede communicatie, geen behoorlijke invulling zullen kunnen geven aan het gezamenlijk gezag. Er zal daardoor een onaanvaardbaar risico bestaan dat de kinderen klem en/of verloren raken tussen de ouders, waarin gezien het stoppen van de systeemtherapie niet binnen afzienbare termijn verbetering zal komen. De moeder wijst er verder op dat de vader meermaals heeft gedreigd met ontvoering van de kinderen naar Hong Kong. Door de vader (ook) met het gezag over de kinderen te belasten, kan hij deze bedreiging gemakkelijker waarmaken. De moeder acht het gezamenlijk gezag daarmee ook anderszins niet in het belang van de kinderen. Volgens de moeder dienen er op zijn minst veiligheidsregels te worden getroffen om de ontvoering van de kinderen te voorkomen. Het eenhoofdig gezag van de moeder over de kinderen moet volgens haar dan ook in stand worden gehouden.
5.2
De vader voert kort gezegd aan dat het uitgangspunt is dat de ouders gezamenlijk het gezag over de kinderen uitoefenen. Volgens hem is er geen sprake van de gronden als bedoeld in artikel 1:253c lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De vader stelt altijd bij de verzorging en opvoeding alsmede het wel en wee van de kinderen betrokken te zijn geweest. Beslissingen ten aanzien van de kinderen werden gezamenlijk genomen. In de visie van de vader is er sprake van, weliswaar minimale maar wel voldoende, communicatie tussen de ouders. In het traject  systeemtherapie hebben partijen aan hun emotieregulatie en verbetering van de onderlinge communicatie gewerkt. Het traject is inmiddels positief afgesloten. Het feit dat de onderlinge communicatie tussen partijen nog niet optimaal is, rechtvaardigt niet de conclusie van de moeder dat de ouders niet met het gezamenlijk gezag over de kinderen moeten worden belast. De vader betwist voorts dat er sprake is geweest van huiselijk geweld en dat hij de kinderen zou willen ontvoeren naar Hong Kong dan wel daarmee heeft gedreigd. De vader heeft in Nederland zijn sociale leven, is de Chinese taal niet machtig en ook de kinderen zijn geworteld in Nederland. Volgens de vader is er dus geen reden om de ouders niet met het gezamenlijk gezag over de kinderen te belasten.
5.3
Het hof overweegt het volgende. Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van de kinderen, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie de kinderen zijn geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over de kinderen te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat, indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is.
5.4
Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden heeft geoordeeld en beslist zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze, na een eigen afweging, tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. Het is het hof gebleken dat, hoewel de verhouding tussen partijen is verstoord en hun onderlinge communicatie minimaal is, zij wel in staat zijn gebleken om via WhatsApp te communiceren en met elkaar te overleggen over aangelegenheden die de kinderen betreffen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat het partijen is gelukt om onderling een haal- en brengregeling ten aanzien van de kinderen af te spreken. Ter zitting is vast komen te staan dat zich, sinds partijen samen met het gezag over de kinderen zijn belast, geen situaties hebben voorgedaan waarin partijen niet in staat zijn gebleken om het gezamenlijk gezag op behoorlijke wijze uit te oefenen. Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat de omstandigheid dat de communicatie tussen partijen niet optimaal is, onvoldoende is om te oordelen dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders.
Voorts overweegt het hof dat niet is gebleken van een reële dreiging op ontvoering van de kinderen door de vader naar Hong Kong. De moeder heeft haar stelling op dit punt, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vader, onvoldoende onderbouwd. Het hof ziet evenmin aanleiding om de door de moeder gevraagde veiligheidsmaatregelen met het oog op de door haar gestelde dreiging op kinderontvoering te treffen. Het hof laat hierbij in het midden of het treffen van dergelijke maatregelen in deze procedure mogelijk is. Afwijzing van het verzoek om gezamenlijk gezag acht het hof dan ook evenmin anderszins noodzakelijk in het belang van de kinderen. Naar het oordeel van het hof is niet voldaan aan de criteria voor afwijzing van het verzoek om gezamenlijk gezag zoals bedoeld in artikel 1:253c lid 2 BW. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel derhalve bekrachtigen.
5.5
Gelet op het vorenoverwogene acht het hof zich voldoende voorgelicht om een beslissing te nemen en ziet het geen aanleiding om een raadsonderzoek te gelasten. Het verzoek hiertoe zal daarom worden afgewezen.
Zorgregeling
5.6
De moeder voert kort gezegd aan dat zij zich in de frequentie van de contact- en omgangsmomenten van de kinderen met de vader kan vinden, maar niet in de ophaal- en terugbrengtijdstippen. In de praktijk is het de moeder gebleken dat de kinderen, wanneer zij op zondag om 19:00 uur bij haar thuis worden gebracht, direct naar bed moeten en daardoor geen tijd hebben om nog wat tijd met de moeder door te brengen en te acclimatiseren. Dat geldt temeer  wanneer de kinderen ongedoucht bij de moeder thuis worden gebracht, in welk geval de thuiskomsituatie voor de kinderen erg onrustig is. Het terugbrengtijdstip op de zondag dient volgens de moeder daarom op 17:00 uur te worden vastgesteld. Ter compensatie kan de vader de kinderen op de vrijdag twee uur eerder en derhalve, naar het hof begrijpt, om 15:00 uur ophalen.
5.7
De vader voert kort gezegd het navolgende aan. Evenals de moeder, kan ook de vader zich niet in de vastgestelde zorgregeling vinden. De vader stelt echter dat de kinderen op de zondag niet eerder naar de moeder moeten worden teruggebracht, maar juist langer bij hem moeten verblijven. Als de kinderen op zondag eerder worden teruggebracht zal het contact en de omgang tussen de vader en de kinderen verder worden beperkt. De vader is namelijk niet in staat om de kinderen - ter compensatie - op de vrijdag eerder op te halen. De vader wil daarentegen meer tijd met de kinderen doorbrengen en bij hen betrokken zijn. In de visie van de vader zou de vastgestelde zorgregeling derhalve moeten worden uitgebreid en wel dusdanig dat de kinderen iedere veertien dagen van vrijdag 17:00 uur tot maandag naar school bij hem verblijven. De problemen die de moeder op de zondagavond ervaart, worden daarmee ook weggenomen. De vader heeft op dit punt dan ook een zelfstandig verzoek ingediend. Verder heeft de vader ter zitting aangevoerd dat hij, in het voorkomend geval, evenwel bereid is om de kinderen op de zondag gedoucht bij de moeder terug thuis te brengen.
5.8
Ter zitting heeft de moeder, naar aanleiding van het zelfstandige verzoek van de vader, aangevoerd dat zij uitbreiding van de zorgregeling niet in het belang van de kinderen acht. In de visie van de moeder verstoort een uitbreiding van de zorgregeling de structuur en regelmaat die de kinderen bij de moeder thuis ervaren. Daarnaast stelt de moeder dat het voor de vader, in verband met zijn werktijden, praktisch onmogelijk is om de kinderen op maandagochtend naar school te brengen. De moeder stelt derhalve dat het verzoek van de vader moet worden afgewezen.
5.9
Het hof overweegt het volgende. Ingevolge artikel 1:253a BW kunnen, in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.
De rechter kan eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan een toedeling omvatten aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met de kinderen contact te hebben.
5.10
Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank ook ten aanzien van de zorgregeling op de juiste gronden heeft geoordeeld en beslist zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze, na een eigen afweging,  tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. De rechtbank heeft de zorgregeling vastgelegd zoals die op dat moment feitelijk verliep. Het hof is van oordeel dat deze zorgregeling momenteel naar behoren verloopt. De vader heeft onweersproken gesteld dat de kinderen het plezierig hebben bij hem tijdens de omgangsweekenden. De door de moeder ervaren problemen na het wisselmoment op zondagavond, acht het hof niet dusdanig dat de zorgregeling moet worden gewijzigd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de vader ter zitting heeft toegezegd ervoor te zullen zorgen dat de kinderen zijn gedoucht op het moment dat hij hen op zondagavond bij de moeder thuisbrengt, hetgeen de moeder en de kinderen wat meer ruimte zal geven om te schakelen. Het hof zal het verzoek van de moeder op dit onderdeel dan ook afwijzen.
Een uitbreiding van de zorgregeling acht het hof evenmin aan de orde. Dit geldt temeer nu de vader niet met zekerheid heeft kunnen zeggen dat hij zijn werktijden dusdanig zal kunnen aanpassen dat hij de kinderen ook op de maandagochtend kan verzorgen en naar school kan brengen. Het hof zal het verzoek van de vader op dit onderdeel dan ook afwijzen.
5.11
Gelet op al het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
5.12
Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Rotterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, E.A. Mink en A.A.F. Donders, bijgestaan door mr. M.N.C. Zuiderwijk als griffier, en is op 29 juli 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.