ECLI:NL:RBROT:2020:8487
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 20/3656 en ROT 20/3658
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 september 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Naam vennootschap], te [Plaats], verzoekster,
gemachtigden: mr. J.M.M. van de Hel en mr. R. Rampersad,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. T. Telder en mr. C.A. Vesseur
Procesverloop
Bij besluit van 11 juni 2020 (het boetebesluit) heeft de ACM verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.250.000 wegens overtreding van artikel 95, achtste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet.
Bij besluit van 23 juni 2020 (het publicatiebesluit) heeft de ACM besloten om een geschoonde versie van het boetebesluit te publiceren.
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Hangende bezwaar heeft verzoekster de ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De ACM heeft daarmee ingestemd en de bezwaarschriften naar de rechtbank verzonden teneinde die als beroepschrift af te doen.
De rechtbank heeft partijen bericht dat zij geen aanleiding ziet om niet in te stemmen met rechtstreeks beroep.
Verzoekster heeft daags voor de zitting nadere stukken ingediend betreffende haar financiële positie.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 16 september 2020. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [Naam], directeur van verzoekster en [Naam], belast met compliance in de organisatie van eiseres. Namens de ACM zijn voorts verschenen mr. S.H. Verrips en J.B. Smit.
Pas na de sluiting van het onderzoek is de voorzieningenrechter gebleken dat de ACM op 23 juli 2020 enige stukken heeft ingediend met een beroep op artikel 8:29 van de Awb. Van deze stukken heeft de voorzieningenrechter geen kennis genomen. De voorzieningenrechter ziet gelet op de stand en het karakter van deze procedure geen aanleiding om het onderzoek te heropenen teneinde de rechter-commissaris alsnog op te dragen deze vertrouwelijkheidsclaim inzake gegevens van consumenten te beoordelen. Hierbij neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat de vertrouwelijkheidsclaim van de ACM gelet op haar brief van 23 juli 2020 uitsluitend betrekking heeft op persoonsgegevens van consumenten, zodat inwilliging van die claim in de rede zal liggen en het voorts niet aannemelijk is dat verzoekster in haar verdediging is geschaad door het terzijde laten van deze gegevens.
Overwegingen
Inleiding
1. Het verzoek om voorlopige voorziening ziet op de vraag of de ACM verzoekster, die energie levert aan kleinverbruikers, op goede gronden het verwijt maakt dat zij onredelijke hoge opzegvergoedingen heeft opgenomen in haar overeenkomsten met  kleinverbruikers. Volgens de ACM heeft verzoekster deze kleinverbruikers ten onrechte aangemerkt als kleinzakelijke afnemers in plaats van consumenten. Volgens verzoekster heeft zij geen onredelijke tarieven gehanteerd onder meer omdat zij mocht aannemen dat het bij deze groep kleinverbruikers niet om consumenten ging. Voorts meent verzoekster dat de ACM diverse rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel, heeft geschonden, zodat de boeteoplegging en de beslissing tot openbaarmaking onrechtmatig zijn.
Wettelijk kader en besluitvorming
2. In de bijlage bij deze uitspraak zijn de van toepassing zijnde rechts- en beleidsregels opgenomen.
3. Verzoekster is een energieleverancier die beschikt over vergunningen om elektriciteit en gas te leveren aan kleinverbruikers. Klanten kunnen rechtstreeks of via tussenpersonen energiecontracten afsluiten bij verzoekster. Verzoekster maakt in dit verband gebruik van diverse tussenpersonen die niet als vertegenwoordigers van verzoekster optreden maar met wie zij wel overeenkomsten gericht op het werven van afnemers heeft afgesloten. De tussenpersonen handelen in opdracht van de klant. De klant geeft opdracht aan de tussenpersoon om voor hem het contract af te sluiten met verzoekster. Verzoekster vermeldt in haar overeenkomsten de verschillende opzegtarieven voor zowel consumenten als kleinzakelijke verbruikers. Daarbij baseert zij zich op de maximale opzegtarieven die volgens de door een van de rechtsvoorgangers van de ACM vastgestelde en nadien door de ACM aangepaste Richtsnoeren Redelijke Opzegvergoedingen Vergunninghouders (de Richtsnoeren) nog als redelijk zijn aan merken voor respectievelijk consumenten en kleinzakelijke afnemers.
4. De ACM heeft via haar klachtenloket ConsuWijzer meldingen ontvangen over opzegvergoedingen die verzoekster aan kleinverbruikers in rekening brengt als zij hun leveringsovereenkomst voor energie voor bepaalde duur opzeggen. De ACM heeft bij brief van 17 maart 2017 de bestuurder van verzoekster op de hoogte gesteld van de meldingen en de consumentenregels en heeft verzoekster opgeroepen haar werkwijze (voor zover nodig) hierop aan te passen. In die brief is onder meer het volgende vermeld:
“Een klant die
niet
handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf is consument. Een consument is beschermd door consumentenregels. De vraag die hierbij relevant is, is of een klant die in het handelsregister is ingeschreven een overeenkomst wil aangaan die binnen óf buiten het kader van zijn bedrijfsactiviteiten valt. Dat laatste is bijvoorbeeld het geval als een klant een energiecontract wil afsluiten voor zijn eigen woonhuis. De klant handelt in dat geval als consument. De inschrijving in het handelsregister is dus niet voldoende om aan te nemen dat de klant bedrijfsmatig handelt bij het afsluiten van het energiecontract. U mag daar niet van uitgaan.”
5. Verzoekster heeft hierop gereageerd bij brief van 27 maart 2017. Daarin heeft zij onder meer aangegeven dat zij in de markt van zakelijke kleinverbruikers de keuze aan de klant zelf overlaat, met als resultaat een leveringsovereenkomst waarbij de klant zelf bepaalt of hij als consument wordt aangemerkt dan wel als zakelijke afnemer en dat het enkele feit dat een klant over een inschrijving bij de Kamer van Koophandel beschikt nimmer richtinggevend is om hem als zakelijke gebruiker aan te merken. Daarbij is aangegeven dat het signaal van de ACM niettemin aanleiding is geweest de compliance officer te verzoeken per ommegaande de gehele intakeprocedure door te nemen. Vervolgens heeft op 12 juni 2017 een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekster en de ACM. Volgens een daartoe door verzoekster opgesteld memo dient in het wervingsproces te worden doorgevraagd of een potentiële zakelijke klant de overeenkomst wenst aan te gaan ten behoeve van zijn bedrijf of als privépersoon ten behoeve van zijn woonhuis. Voorts is daarin vermeld dat een klant een zogenoemde reflexwerking wordt vergund, wat inhoudt dat uitsluitend wanneer de klant verzoekt een zakelijke opzegboete achterwege te laten dit wordt gehonoreerd indien een ZZP-er het contract heeft afgesloten op zijn privéadres en hij niet handelt in de hoedanigheid van zijn beroep of bedrijf.
6. Op 21 augustus 2018 hebben toezichthouders van de ACM een aangekondigd bedrijfsverzoek afgelegd bij verzoekster teneinde te onderzoeken of zij in de onderzoeksperiode 1 januari 2017 tot 21 augustus 2018 de regelgeving met betrekking tot de oplegging van een opzegvergoeding heeft nageleefd. Ook hebben voordien vanaf 13 maart 2018 gesprekken plaatsgevonden tussen verzoekster en de ACM over een mogelijke toezegging van verzoekster, die door de ACM bindend kan worden verklaard als bedoeld in artikel 12h van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet). Dit heeft op 9 juli 2019 geleid tot een verzoek daartoe van verzoekster nadat vanaf april 2019 conceptversies waren gemaild.
7. Op 9 juli 2019 heeft de ACM voorts een rapport uitgebracht inzake de overtreding van artikel 95m, achtste lid van de E-wet en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet door verzoekster in de periode 1 januari 2017 tot 21 augustus 2018. In dat rapport wordt onder meer het volgende geconstateerd. Verzoekster heeft in 19.473 overeenkomsten met kleinverbruikers voor bepaalde duur een opzegvergoeding opgelegd. Daarvan zijn door verzoekster 965 overeenkomsten aangemerkt als consumentenovereenkomst en heeft verzoekster de in dat verband als redelijk aangemerkte opzegvergoedingen opgelegd voor een totaalbedrag van € 80.050. De overige 18.508 overeenkomsten zijn door verzoekster als kleinzakelijke overeenkomsten aangemerkt. Aan hen zijn opzegvergoedingen opgelegd die voor kleinzakelijke afnemers als redelijk zijn aangemerkt tot een bedrag van totaal
€ 5.412.940. Van 17.584 kleinzakelijke overeenkomsten kon worden vastgesteld of die overeenkomsten zijn afgesloten met een leveringsadres dat volgens het kadaster als gebruikersdoel woonfunctie had. Bij 14.287 overeenkomsten – dat is afgerond 81% van het totaal aantal gevallen – bleek dit het geval te zijn. Het totaal aan opzegvergoedingen voor deze categorie bedroeg € 4.034.585. De ACM heeft 300 afnemers van deze laatstgenoemde categorie verzocht om een verklaring over het werkelijke gebruik van de energie op het leveringsadres. Daarvan hebben er 65 gereageerd, waarvan er 40 hebben verklaard de energie overwegend te gebruiken voor privédoeleinden. Omdat het in die gevallen steeds ging om elektriciteit en gas gaat het in totaal om 80 overeenkomsten. De overige 25 reacties waren niet bruikbaar (anoniem, nog klant dus geen opzegvergoeding opgelegd, onvolledig of nader onderzoek was nodig). Deze categorie van 40 afnemers (80 contracten) die aan de ACM hebben verklaard dat de energie overwegend te gebruiken voor privédoeleinden hebben tussen 9 maart 2017 en 15 augustus 2018 een opzegvergoeding opgelegd gekregen naar de tarieven voor kleinzakelijke afnemers.
8. Op 26 november 2019 heeft de ACM een aanvullend rapport uitgebracht met betrekking tot de totstandkoming van overeenkomsten tot levering van elektriciteit en gas aan een groep van 65 afnemers. In dat rapport is – aan de hand van door verzoekster toegezonden informatie – beoordeeld welke tussenpersonen zijn betrokken bij de werving van afnemers van verzoekster en of uit de informatie duidelijk wordt dat door verzoekster of door tussenpersonen is onderzocht of de afnemer handelt als consument. Uit het rapport komt naar voren dat in 45 gevallen uit de stukken niet blijkt of onderzoek is gedaan of de afnemer handelt als consument, dat in 6 gevallen wel blijkt dat onderzoek naar de hoedanigheid van de afnemer is gedaan, dat bij 7 afnemers is gevraagd of de afnemer vertegenwoordiger van een bedrijf is of beschikt over een inschrijving in het handelsregister waarbij niet duidelijk is of is gesproken over het handelen als consument en dat ten slotte bij 2 afnemers bij het aangaan van de overeenkomst is vastgesteld dat de afnemers handelt als consument.
9. Bij brief van 26 november 2019 heeft de ACM verzoekster bericht dat zij niet zal overgaan tot het bindend verklaren van de toezegging van verzoekster. Kortgezegd heeft de ACM daartoe in aanmerking genomen dat de uiteindelijke versie van de toezegging pas is ingediend toen het rapport gereed was, dat wanneer verzoekster de toezegging niet naleeft er opnieuw een rapport opgesteld zal moeten worden, dat verzoekster heeft aangegeven maximaal 820 klanten te kunnen compenseren voor een totaalbedrag van € 510.000, welke compensatieregeling uitsluitend ziet op klanten die na 17 oktober 2017 klant zijn geworden en hun overeenkomsten al hebben opgezegd en dat de ACM verzoekster al op 17 maart 2017 per brief heeft gewezen op de geldende norm. Dat het verzoek van [Naam] – waarin ook vanaf 17 oktober 2017 compensatie wordt verleend – wel is gehonoreerd, is omdat [Naam] anders dan verzoekster pas op die datum een brief van de ACM heeft ontvangen.
10. Nadat de ACM een voornemen tot boeteoplegging aan verzoekster heeft gezonden en zij daarop heeft kunnen reageren heeft de ACM het boetebesluit genomen. Daarin heeft de ACM vastgesteld dat verzoekster artikel 95m, achtste lid van de E-wet en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet heeft overtreden. Uit het boetebesluit (randnummer 36) en het verhandelde ter zitting heeft de ACM daarbij overeenkomsten die zijn afgesloten in de periode april 2017 tot medio november 2017 op het oog. Dit is dus de periode van overtreding, die korter is dan de periode waarop het onderzoek betrekking had. Verzoekster is tekortgeschoten in het onderzoek naar de hoedanigheid (consument of kleinzakelijke verbruiker) waarin klanten, die als kleinzakelijke verbruikers zijn aangemerkt, een contract afsloten. Verzoekster ging af op de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, de verklaring van de afnemer dat hij in het kader van zijn beroep of bedrijf handelde en zij keek naar het volume van het energieverbruik. Zo bleek onder meer uit het memorandum  “Handelwijze met betrekking tot kwalificering particulier  en zakelijke klant” dat het verwachte type gebruik van energie geen rol speelde. Volgens de ACM is aan verzoekster een verwijt van de overtreding te maken. Zij was al op 17 maart 2017 op de hoogte gesteld dat zij mogelijk in overtreding was, maar zij heeft nadien onvoldoende gedaan om daadwerkelijk vast te stellen of een overeenkomst, ondanks een inschrijving van de klant in het handelsregister werd aangegaan voor overwegend privédoeleinden. Met betrekking tot de ernst van de feiten heeft de ACM overwogen dat de opzegvergoeding kon oplopen tot € 1.000 per klant, terwijl die klant veelal als consument moest worden aangemerkt omdat het ging om levering aan woonadressen. De ACM heeft conform haar vaste gedragslijn in deze zaken gekozen om verzoekster niet voor de overtreding van artikel 95m, achtste lid, van de E-wet en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet afzonderlijk te beboeten, maar haar voor beide samenhangende overtredingen eenmaal te beboeten. Gelet op de omzet van verzoekster in 2018 en de Boetebeleidsregel ACM 2014 heeft de ACM de bandbreedte van de boete (categorie VI) bepaald op € 500.000 tot € 2.812.671,52. De ACM heeft het boetebedrag bepaald op € 1.250.000. Het beroep op verminderde draagkracht heeft de ACM in dit verband verworpen, omdat verzoekster hangende het onderzoek een dividenduitkering heeft gedaan van € 1.000.000.
11. Het publicatiebesluit is genomen nadat verzoekster in de gelegenheid is gesteld aan te geven welke passages zij op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel c, en, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) in verbinding met artikel 12v, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Instellingswet geschoond wilde hebben. De ACM heeft het verzoek van verzoekster om een groot aantal gegevens als vertrouwelijk aan te merken op één enkele zin na afgewezen en heeft voorts besloten een persbericht uit te brengen.
Beoordeling, inleidende opmerkingen
12. De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij, hoewel hij daartoe gelet op artikel 7:1a in verbinding met de artikelen 8:81, vijfde lid, en 8:86, eerste lid, van de Awb bevoegd is, niet gelijk uitspraak zal doen in de hoofdzaak. De voorzieningenrechter laat in dit verband – naast de aard van de zaak en het financiële belang – meewegen dat verzoekster de voorzieningenrechter heeft verzocht niet tot kortsluiting over te gaan omdat zij in de gelegenheid wil worden gesteld om het door haar gestelde gebrek aan draagkracht om de boete te voldoen nader te onderbouwen.
13. Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit. Voorts heeft verzoekster aangegeven dat zij het niet eens is met de publicatie van het boetebesluit. Verzoekster heeft in dit verband bezwaar gemaakt tegen wat zij twee besluiten van 11 juni 2020 noemt, terwijl het publicatiebesluit dateert van 23 juni 2020. De ACM heeft onder verwijzing naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven ( het CBb) van 17 juni 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:216) de voorzieningenrechter verzocht zich in dit verband expliciet te buigen over de ontvankelijkheid van het beroep indien en voor zover dit is gericht tegen de openbare versie van het boetebesluit van 11 juni 2020 in plaats van tegen het latere publicatiebesluit van 23 juni 2020. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is volstrekt duidelijk dat verzoekster heeft beoogd bezwaar te maken tegen niet alleen het boetebesluit, maar ook tegen het publicatiebesluit en zij ook in dit verband verzoeken om voorlopige voorziening heeft gedaan. Kennelijk heeft verzoekster zich in de datum van het publicatiebesluit vergist door in haar bezwaar en verzoek te verwijzen naar de datum van het boetebesluit dat is vermeld in de te publiceren versie van het boetebesluit. Een situatie als in de door de ACM genoemde uitspraak doet zich niet voor want daarin was niet binnen de in artikel 6:7 van de Awb genoemde termijn bezwaar gemaakt tegen het in die zaak genomen boetebesluit, terwijl verzoekster met betrekking tot beide besluiten bezwaar heeft gemaakt binnen de bezwaar- en beroepstermijn van zes weken.
14. Verzoekster heeft gelet op het voorgaande zowel verzocht om schorsing van het boetebesluit als het publicatiebesluit. Van een spoedeisend belang tot schorsing van het boetebesluit is de voorzieningenrechter niet gebleken. Daarbij is van belang dat de betalingsverplichting gelet op artikel 12p, tweede lid, van de Instellingswet gedurende 24 weken is geschorst door het maken van bezwaar tegen dat besluit, tenzij eerder is beslist op het bezwaar. Deze termijn loopt nog niet ten einde. Een schorsing van het boetebesluit is overigens niet noodzakelijk om tot een schorsing van het publicatiebesluit te kunnen komen. Weliswaar is bij beantwoording van de vraag of ten aanzien van het publicatiebesluit een voorziening dient te worden getroffen in de eerste plaats maatgevend of de boeteoplegging aan verzoekster in essentie al dan niet stand zal kunnen houden, maar die vraag kan worden betrokken in de beoordeling van het publicatiebesluit zolang dit niet onherroepelijk is. Voldoende is dus dat niet alleen bezwaar is gemaakt tegen het publicatiebesluit, maar voorts tegen het boetebesluit (zie in gelijke zin eerder Rb. Rotterdam (vzr.) 24 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10399, onder 6). Wel heeft verzoekster een spoedeisend belang bij haar verzoek tot schorsing van het publicatiebesluit, omdat dit kan leiden tot onomkeerbare reputatieschade.
15. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van een voorgenomen publicatie is het volgende relevant. Gelet op artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging met inachtneming van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Uitgangspunt hierbij is dat voor de vraag of ter zake van het publicatiebesluit – en het voorgenomen persbericht – een voorziening dient te worden getroffen in de eerste plaats maatgevend is of de boeteoplegging aan verzoekster – in zijn geheel – al dan niet stand zal kunnen houden. Het gaat er dus vooral om of verzoekster op goede gronden als een overtreder is aangemerkt en of de inzet van het sanctiemiddel redelijk is (ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468 en ABRvS 11 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3106). Voor een schorsing van het publicatiebesluit is dus geen aanleiding enkel indien enige twijfel bestaat ter zake van de hoogte van de boetebedragen (CBb (vzr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7; CBb 7 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:163 en CBb (vzr.) 1 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:179). Wel kan bij de vraag naar de overtreding de bewijsvoering aan de orde worden gesteld en kan een beroep worden gedaan op rechtsbeginselen met het oog op de vraag naar de redelijkheid van de inzet van het sanctie-instrument.
Vooringenomenheid, functiescheiding en bewijsuitsluiting
16. Verzoekster betoogt dat de ACM vooringenomen is, omdat zij nimmer van plan is geweest om het verzoek van verzoekster om een toezegging bindend te verklaren. De onder punt 9 genoemde brief van de ACM van 26 november 2019 waarin de aanvraag van verzoekster tot bindend verklaren van haar toezegging, zodat haar geen bestuurlijke boete meer kan worden opgelegd, is afgewezen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter afdoende gemotiveerd en getuigt niet van vooringenomenheid. Het lag op de weg van verzoekster zelf om een deugdelijke toezegging te doen. Dat zij ervoor heeft gekozen om in haar eindvoorstel uit te gaan van een beperkte en willekeurige groep klanten die in aanmerking zou komen voor compensatie – waarbij zij als startdatum aansloot op overeenkomsten die zijn aangegaan na 17 oktober 2017, de datum waarop [Naam] werd aangeschreven –  komt voor haar rekening en risico.
17. Verzoekster betoogt tevergeefs dat de ACM in strijd heeft gehandeld met de eisen van functiescheiding doordat aanvullend onderzoek is verricht door de directie Juridische Zaken van de ACM. Van een wettelijke eis tot functiescheiding tussen boeteonderzoek en de voorbereiding van een boetebesluit is geen sprake (meer). Artikel 10:3, vierde lid, van de Awb voorziet in een beslissingsmandaat aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt. Het boetebesluit is genomen door een bestuurslid van de ACM, die niet was betrokken bij het onderzoek naar de overtreding of het opstellen van het rapport of het nadere rapport. In zoverre is dus geen rechtsregel geschonden (vgl. CBb 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:326). Daarnaast volgt uit artikel 12q van de Instellingswet dat de werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete niet zijn verricht door personen die betrokken zijn geweest bij de opstelling van het rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek. Ook aan die eis is voldaan, althans is niet gebleken dat de personen die bij de opstelling van het rapport en het nader rapport tevens betrokken zijn geweest bij de opstelling van boetebesluit. In dit verband zijn verklaringen van niet betrokkenheid afgegeven ten aanzien van medewerkers van de directie Juridische Zaken van de ACM.
18.1.
Verzoekster betoogt dat een deel van het bewijs dient te worden uitgesloten. Verzoekster heeft in dit verband aangevoerd dat de ACM zich mede baseert op bewijs dat buiten de onderzoeksperiode valt. Zo heeft de ACM zich gebaseerd op kadastergegevens die afkomstig zijn uit 2019, terwijl 82% van de door de ACM opgevraagde voicelogs, volmachten, bemiddelingsovereenkomsten en bevestigingen van energiecontracten van de 58 kleinverbruikers geen betrekking hebben op de periode van april tot november 2017. Voorts heeft de ACM in haar berekeningen een te groot aantal klanten betrokken door ook klanten die vóór 2017 een overeenkomst hadden afgesloten mee te tellen.
18.2.
Uit artikel 95m, achtste lid, van de E-wet en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet volgt dat het bij de vraag naar de overtredingen van genoemde bepalingen gaat om het handelen van de energieleverancier ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Daarom kan en moet het onderzoek dat verzoekster of haar tussenpersonen voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomsten heeft (of juist niet heeft) verricht, bij de beoordeling worden betrokken. Dat bij de selectie van de gevallen die binnen de onderzoeksperiode vallen gebruik is gemaakt van gegevens uit het kadaster van 2019, omdat toen onderzoek door de ACM is verricht, doet daar niet aan af. Het doel daarvan was immers slechts om het gebruiksdoel van het leveringsadres vast te stellen.
Het achtste lid van artikel 95m van de E-wet en van artikel 52b, van de Gaswet
19.1.
Verzoekster betoogt dat de ACM een verkeerde uitleg geeft aan de eerste volzin van het achtste lid van artikel 95m van de E-wet en van artikel 52b, van de Gaswet. Zij heeft daartoe twee argumentatielijnen uiteengezet.
Ter zitting heeft zij aangevoerd dat de wetsbepalingen slechts voorschrijven dat een in de overeenkomst opgenomen opzegvergoeding redelijk is en dat de ACM ten onrechte niet de letterlijke tekst van haar overeenkomsten tot uitgangspunt neemt voor de vraag of zij in haar overeenkomsten redelijke opzegvergoeding heeft vermeld. Zij heeft ter zitting aangevoerd dat zij in haar contracten zowel de opzegvergoedingen voor consumenten en kleinzakelijke afnemers heeft vermeld, zodat zij in haar contracten naar de letter van de wet heeft voldaan aan het achtste lid van artikel 95m van de E-wet en van artikel 52b, van de Gaswet. Zij heeft in dit verband een beroep gedaan op een uitspraak van het CBb van 4 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:318). In die uitspraak werd overwogen dat de ACM een te extensieve interpretatie gaf aan de in artikel 95b, eerste lid, van de E-wet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet, neergelegde verplichting van de energieleverancier om tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van energie, door daar tevens het naleven van die redelijke contractsvoorwaarden onder te rekenen. Gelet hierop staat het de ACM volgens verzoekster niet vrij om in afwijking van artikel 95m, achtste lid, van de E-wet en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet tot een uitleg te komen die niet ziet op de tekst van de contracten, maar op de wijze waarop de contracten ten uitvoer worden gelegd op het moment van opzegging.
Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat de ACM een verkeerde uitleg geeft aan de eerste volzin van het achtste lid van artikel 95m van de E-wet en van artikel 52b, van de Gaswet, door een (vergaande) onderzoeksplicht bij de energieleverancier te leggen met betrekking tot de hoedanigheid van haar wederpartij bij het afsluiten van energiecontracten en het dienovereenkomstig vermelden van redelijke opzegtarieven in haar contracten. Verzoekster heeft in dit verband aangevoerd dat zij gedurende de onderzoeksperiode op grond van de wetgeving zoals die destijds door de hele energiesector en door de ACM werd geïnterpreteerd, rechtsgeldig zakelijke energiecontracten heeft afgesloten met klanten die toen kwalificeerden als kleinzakelijke verbruikers en dat de toepassing met terugwerkende kracht van de gewijzigde invulling van het begrip “consument” in strijd is met de rechtszekerheid. Volgens verzoekster gaat de ACM bij het boetebesluit namelijk uit van een geheel ander juridisch kader dan het kader dat gold ten tijde van de aan verzoekster verweten gedragingen. Naar de maatstaven die destijds golden heeft verzoekster voldoende onderzoek verricht. Zij ging immers niet alleen af op de inschrijving van de klant in het handelsregister, maar zij keek naar de wens en uitdrukkelijke verklaring van de klant aan zijn vertegenwoordiger en naar het doel van de overeenkomst. Volgens de destijds gangbare interpretatie van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 3 september 2015, zaak C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, Costea (het Costea-arrest), dat door de gehele energiesector werd gevolgd, kwalificeerde een ZZP-er die een zakelijk aanbod werd gedaan dat als zodanig werd aanvaard niet als consument. Uit het Costea-arrest volgde immers dat gekeken moest worden naar de bewoordingen van de overeenkomst. De ACM kan zich volgens verzoekster niet beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1800), omdat dit dateert van na de periode waarop het onderzoek van de ACM betrekking heeft.
19.2.
Artikel 95m, achtste lid, van de E-wet en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet zijn beiden ondergebracht in een paragraaf met de titel Consumentenbescherming. Uit het zevende lid van beide artikelen in verbinding met het artikellid waarnaar het zevende lid van die bepalingen verwijst (artikel 95a, eerste lid, van de E-wet en artikel 43, eerste lid, van de Gaswet), volgt dat de afnemers waarop het achtste lid van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet ziet, bestaan uit kleinverbruikers, onder wie consumenten. Wie moeten worden aangemerkt als consumenten blijkt daar niet uit. Oorspronkelijk – in 2004 – is met deze bepalingen beoogd de richtlijnen met betrekking tot versterking van de positie van de consument, die niet reeds in het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn geregeld, te laten gelden voor alle kleinverbruikers (Kamerstukken II 2003/04, 29 372, nr. 3, blz. 6-7). Uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel Aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het BW en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt  (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, blz.  19-20) volgt verder dat een aantal leden uit artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet konden worden geschrapt omdat die voortaan zouden worden neergelegd in het BW en kunnen worden gehandhaafd via de Wet handhaving consumentenbescherming. Door vernummering van artikelleden bleef de tekst die thans is neergelegd in het achtste lid in die artikelen echter gehandhaafd, terwijl dat artikellid gelet op artikel 3, vijfde lid, van Richtlijn 2003/54/EG en artikel 3, derde lid, van de Richtlijn 2003/55 (en de opvolgende energierichtlijnen) mede ziet op consumenten. Het ligt daarom voor de hand om voor de definitie van consument aansluiting te zoeken bij de definitie in de (huidige) wetgeving die ziet op oneerlijke handelspraktijken, die immers eveneens zien op consumentenbescherming. In de Richtsnoeren is dit ook gebeurd. Zo komt de definitie van consument in artikel 2 van de Richtsnoeren in essentie overeen met die van artikel 6:230g, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW, wat gelet op de toelichting bij de Richtsnoeren ook is beoogd (Stcrt. 2008, nr. 13). Uit het voorgaande volgt dat het onderscheid dat de ACM maakt tussen zakelijke kleinverbruikers en consumenten voortvloeit uit een redelijke uitleg en toepassing van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet, die ook in overeenstemming is met de wetsgeschiedenis en met artikel 3 van Richtlijn 2003/54/EG en Richtlijn 2003/55 (vgl. HvJ EU 21 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE Vertrieb AG)). Hieruit volgt dat verzoekster bij het opnemen van redelijke opzegvergoedingen in haar contracten een onderscheid zal moeten maken tussen beide soorten kleinverbruikers, althans voor zover zij niet al haar kleinverbruikers als consument wil aanmerken. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.
19.3.
In de eerste volzin van het achtste lid van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet is bepaald dat indien sprake is van een overeenkomst voor bepaalde duur, de leverancier in deze overeenkomst kan opnemen dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst de afnemer een redelijke vergoeding is verschuldigd. Het in de Richtsnoeren gemaakte onderscheid tussen consumenten en kleinzakelijke afnemers kan de voorzieningenrechter volgen op grond van wat hiervoor is overwogen. Gelet op de term “redelijke vergoeding” is sprake van een zogenoemde open norm. Om energieleveranciers en afnemers het nodige houvast te bieden heeft de ACM in de Richtsnoeren vastgesteld wat volgens de ACM voor overeenkomsten voor bepaalde duur waarvan de resterende looptijd verschilt nog als een maximaal redelijke vergoeding heeft te gelden indien de afnemer een consument is (artikel 4) of wanneer het gaat om kleinzakelijke afnemer (artikel 6). De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om die Richtsnoeren voor onjuist te houden, in welk verband de voorzieningenrechter opmerkt dat deze richtsnoeren blijkens de toelichting kostengeoriënteerd zijn en ter consultatie aan de markt zijn voorgelegd, terwijl ook verzoekster die opzegvergoedingen in haar overeenkomsten heeft opgenomen.
19.4.
Het is juist, zoals verzoekster ter zitting heeft aangevoerd, dat zij in haar contractvoorwaarden zowel de in de Richtsnoeren opgenomen maximale opzegvergoedingen voor consumenten als voor kleinzakelijke afnemers heeft vermeld, maar in het contract was tevens tussen partijen vastgelegd dat de betrokken klant door verzoekster als kleinzakelijke afnemer werd aangemerkt. Dit gebeurde bijvoorbeeld door het versturen van een contractbevestiging (waarin in de kop staat “Contractbevestiging - Zakelijk kleinverbruik”) of in het contract zelf en/of in de voicelog van de tussenpersoon en de potentiële klant die aan verzoekster werd verstrekt voordat de overeenkomst werd gesloten. Dit betekent dat voor partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst duidelijk kon zijn dat de in het contract opgenomen opzegvergoeding voor kleinzakelijke afnemers op de klant van toepassing was. Het in contracten enkel verwijzen naar standaardvoorwaarden voor verschillende groepen afnemers kan niet gelden als het vermelden van redelijke opzegtarieven. Het in het contract vermelden van de opzegtarieven voor zowel kleinzakelijke afnemers als consumenten in het geval waarin de afnemer een consument is, maar niettemin door verzoekster ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst als kleinzakelijke afnemer wordt gekwalificeerd, kan aldus in strijd komen met de eerste volzin van het achtste lid van artikel 95m van de E-wet en van artikel 52b, van de Gaswet.
19.5.
De door verzoekster genoemde uitspraak inzake Greenchoice maakt dit niet anders. Die zaak draaide om de wettelijke verplichting om tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van energie indien daarom is verzocht. In deze zaak had de ACM – en in haar voetspoor ook de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2013:9374) – volgens het CBb daaronder ten onrechte tevens het naleven van die redelijke contractsvoorwaarden gerekend. Daarbij ging het, zoals uit de uitspraak in eerste aanleg volgt, meer specifiek om de eis dat binnen een redelijke termijn een eindafrekening wordt gezonden naar de kleinverbruiker die overstapt naar een andere energieleverancier, en dat (indien de voorschotnota hoger uitvalt dan de eindafrekening) in overeenstemming met die eindafrekening wordt verrekend met de overstappende kleinverbruiker. De volgens het CBb te ruime interpretatie van de wettelijke verplichting om tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor energielevering op verzoek, zag aldus niet tevens op het verzenden van een eindafrekening binnen redelijke termijn en de daadwerkelijke verrekening. Hoewel het CBb, gelet op de motivering van zijn uitspraak van 4 september 2014, nimmer de naleving van op zich zelf redelijke contractsvoorwaarden lijkt te willen scharen onder de wettelijke plicht om tegen redelijke tarieven en voorwaarden energie te leveren, verschilt die zaak niettemin in relevante mate van onderhavige zaak. In deze zaak ligt immers de vraag voor of verzoekster op papier redelijke opzegtarieven hanteerde. Zoals gezegd, is dit niet het geval wanneer ten tijde van de overeenkomst duidelijk is dat een klant ten onrechte als kleinzakelijke afnemer wordt beschouwd en op hem daarom de vermelde hogere opzegvergoedingen van toepassing zijn, zoals vermeld in de overeenkomst. Anders gezegd, in de voorliggende situatie gaat het om de interpretatie van de contracten en niet om de naleving daarvan.
19.6.
De definitie van consument in artikel 6:230g, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW luidt: iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Gelet op de memorie van toelichting bij die bepaling is beoogd te komen tot een correcte omzetting van de definitie van consument in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Richtlijn 2011/83/EU (Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3, blz. 15). Gelet op deze definitie en de genoemde memorie van toelichting, alsmede overweging 17 van de considerans bij Richtlijn 2011/83/EU dient een persoon bij gemengde overeenkomsten (waar een overeenkomst wordt gesloten voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handelsactiviteit van de persoon liggen) indien het handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, als consument te worden aangemerkt. In de genoemde memorie van toelichting wordt als voorbeeld genoemd de notaris, die als consument wordt beschouwd als hij de computer voor het overgrote deel inzet voor privédoeleinden. Het enkele feit dat hij de computer ook af en toe gebruikt om een zakelijke e-mail te sturen, zal in deze context niet in de weg staan aan het aanmerken van de notaris als consument.
19.7.
Niet in geschil is dat de door de ACM in aanmerking genomen gevallen voor de vaststelling van de overtredingen van artikel 95m, achtste lid, van de E-wet en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet zien op personen die zijn ingeschreven in het handelsregister, een overeenkomst zijn aangegaan waarbij zij als kleinzakelijke afnemers zijn aangemerkt,   terwijl die personen de energiecontracten hebben afgesloten ten behoeve van hun woning. Het gaat hier dus vrijwel per definitie om wat in overweging 17 van de considerans bij Richtlijn 2011/83/EU gemengde overeenkomsten worden genoemd. Volgens verzoekster kon zij op basis van de oude interpretatie van de regels ervan uitgaan dat de klant zelf mocht aangeven in welke hoedanigheid hij de overeenkomst wenste aan te gaan. Zij doet daarbij een beroep op het hiervoor onder 19.1 genoemde Costea-arrest. Volgens de ACM volgt uit dit arrest en het dwingendrechtelijke karakter van het consumentenrecht juist dat het op de weg ligt van de energieleverancier om bij het aangaan van de overeenkomst zich te vergewissen van het voorziene gebruik van de te leveren elektriciteit en gas. In dat arrest heeft het Hof overwogen:
“21      Zoals de advocaat‑generaal in de punten 28 tot en met 33 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het begrip “consument” in de zin van artikel 2, onder b), van richtlijn 93/13 een objectief begrip dat losstaat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van de informatie waarover die persoon werkelijk beschikt.
22      De nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van die richtlijn kan vallen, moet, rekening houdend met alle bewijsstukken en in het bijzonder met de bewoordingen van die overeenkomst, nagaan of de kredietnemer als “consument” in de zin van die richtlijn kan worden aangemerkt (zie naar analogie arrest Faber, C‑497/13, EU:C:2015:357, punt 48).
23      Daartoe moet de nationale rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, met name met de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen.”
19.8.
De voorzieningenrechter is het met de ACM eens dat op verzoekster als energieleverancier een vergewisplicht rust om bij het aangaan van een overeenkomst voor de levering van elektriciteit en gas het voorziene gebruik daarvan vast te stellen. Het aannemen van contractsvrijheid, waarbij de tekst van de overeenkomst bepalend is om vast te stellen in welke hoedanigheid de klant een energieovereenkomst heeft willen afsluiten en niet wordt gekeken naar het daadwerkelijke doel waarvoor de dienst wordt afgenomen, staat in de weg aan het beoogde niveau van consumentenbescherming zoals blijkbaar is beoogd gelet op de memorie van toelichting bij artikel 6:230g, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW en overweging 17 van de considerans bij Richtlijn 2011/83/EU. Dat in het Costea-arrest – dat ziet op een kredietovereenkomst – in het bijzonder de bewoordingen van de overeenkomst bepalend zijn voor de vraag of de kredietnemer als “consument” in de zin van die richtlijn kan worden aangemerkt, kan hier niet aan afdoen. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat het Hof in het Costea-arrest in analogie verwijst naar arrest Faber van 4 juni 2015, C‑497/13, EU:C:2015:357, punt 48, waarin is vastgesteld dat de nationale rechter aan de hand van de gegevens waarover hij beschikt of eenvoudig kan beschikken moet nagaan of de koper als consument kan worden aangemerkt, ook al heeft de koper zich niet uitdrukkelijk op die hoedanigheid beroepen.
19.9.
Dat het Hof zich in beide arresten richt tot de rechter, hangt daarmee samen dat het daar ging om civiele zaken waarbij de burgerlijke rechter zo nodig ambtshalve moest beoordelen of sprake van een oneerlijke handelspraktijk. In de onderhavige zaak wordt de vraag of de energieleverancier de bevoegdheid van artikel 95m, achtste lid, van de E-wet en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet heeft overschreden echter vastgesteld door een bestuursorgaan, dat bevoegd is handhavend op te treden wanneer onredelijke tarieven in overeenkomsten zijn opgenomen. Gelet hierop ligt hier de vergewisplicht primair bij de energieleverancier en rust op de ACM de taak om na te gaan of verzoekster geen onredelijke opzegvergoedingen in haar contracten heeft opgenomen. Het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018 bevat, voor zover de ACM dit heeft aangehaald in het boetebesluit, een samenvatting van de rechtspraak van het Hof, zodat het de ACM alleen om die reden al vrijstaat zich op dat arrest te beroepen.
19.10.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat de ACM een juiste uitleg geeft aan artikel 95m, achtste lid, van de E-wet en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet en op verzoekster in de onderzoeksperiode tenminste een verplichting rustte om na te gaan of sprake is van vorenbedoelde gemengde overeenkomsten en of haar wederpartij kwalificeerde als consument. Gelet op de tekst en strekking van de genoemde bepalingen die beogen consumenten te beschermen tegen het contracteren tegen onredelijke opzegvergoedingen, de definitie van consument in de wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken en de rechtspraak van het Hof, waaronder het geciteerde arrest Faber, komt deze uitleg niet in strijd met de rechtszekerheid. Het standpunt van verzoekster dat deze uitleg van ACM niet uit de regelgeving en rechtspraak is af te leiden, maar een nieuwe norm is die ACM pas in 2019 introduceerde, is daarom onjuist.
Overtreding, rechtszekerheid en verwijtbaarheid
20.1.
Uit het rapport van de ACM blijkt dat het onderzoek breed is opgezet. Van de 300 door de ACM aangeschreven afnemers die op het woonadres een overeenkomst hebben afgesloten met een opzegvergoeding voor kleinzakelijke verbruikers hebben er 65 gereageerd, waarvan er 40 hebben verklaard de energie overwegend te gebruiken voor privédoeleinden. Uit het genoemde aanvullende rapport volgt verder dat de ACM nader onderzoek heeft gedaan binnen de voornoemde groep van 65 van afnemers. Van hen zijn er 6 anoniem gebleven en heeft 1 van hen aangeven dat hij niet wil dat de ACM zijn gegevens gebruikt, zodat er 58 gevallen zijn onderzocht. In ten minste 45 van die gevallen, waarin afnemers die een overeenkomst hebben afgesloten met een opzegvergoeding voor kleinzakelijke verbruikers voor levering aan het woonadres, is door de ACM vastgesteld dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst geen onderzoek is verricht of de afnemer handelt als consument. Gelet op een en ander tezamen in ogenschouw genomen volgt hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit dat de ACM heeft bewezen dat verzoekster tenminste een deel van haar klanten onjuist als kleinzakelijke klanten heeft aangemerkt.
20.2.
Hiervoor heeft de voorzieningenrechter overwogen dat op verzoekster als energieleverancier een vergewisplicht rust om bij het aangaan van een overeenkomst voor de levering van elektriciteit en gas het voorziene gebruik daarvan vast te stellen. Voorts is overwogen dat die norm voor energieleveranciers kenbaar was op grond van wetgeving en rechtspraak. Daar komt bij dat ACM uitleg heeft gegeven aan het begrip “consument” in de Richtsnoeren. Voor verzoekster gold daarbij dat het voor haar, gelet op de onder punt 4 geciteerde brief van de ACM van 17 maart 2017, duidelijk had kunnen en moeten zijn dat op haar een vergewisplicht rustte om zelf dan wel door de tussenpersonen te laten vaststellen of sprake was van een gemengde overeenkomst met de nadruk op privégebruik in die gevallen waarin de klant het energiecontract afsloot ten behoeve van het woonadres. De ACM ging in die brief zelfs verder door te overwegen dat klanten die energiecontracten afsloten ten behoeve van hun woonhuis als consumenten handelen. Dat de ACM in brede zin de energiesector in april 2019 heeft aangeschreven maakt niet dat de norm voor die datum niet kenbaar was. In dit verband neemt de voorzieningenrechter voorts in aanmerking dat de ACM op 19 april 2019 op haar website ter verduidelijking informatie heeft verstrekt juist omdat zij veel meldingen ziet van consumenten die ook als ondernemer geregistreerd staan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en benaderd worden met een aanbod van een energieleverancier. De ACM heeft in dit verband onder meer een bericht op haar website geplaatst waarin zij energieleveranciers oproept om ondernemers die voor hun woonhuis energie afnemen en vooral privé gebruiken, consumentenbescherming te bieden. Volgens ACM betekent dat onder andere dat energieleveranciers een lagere opzegvergoeding moeten rekenen aan deze groep, onder wie veel ZZP’ers. Dit brengt niet met zich dat de ACM pas na deze brief en na het bericht op de website mag optreden tegen overtredingen of dat voordien de norm voor die tijd niet duidelijk kon zijn voor verzoekster. Juist de omstandigheid dat verzoekster in maart 2017 is gewaarschuwd door de ACM maakt dat zij zich met betrekking tot de overtredingen, die voor zover hier van belang plaatsvonden tussen april en november 2017, niet kan beroepen op de gangbare praktijk in de energiesector (vgl. Rb. Rotterdam (vzr.) 25 juli 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6011, onder 11.2). Uit het voorgaande volgt dat de ACM terecht heeft vastgesteld dat verzoekster de overtredingen heeft begaan en dat ACM niet heeft gehandeld in strijd met de rechtszekerheid.
21. 	Verzoekster betoogt tevergeefs dat de overtreding haar niet kan worden toegerekend en, indien toch het geval mocht zijn, dat haar geen verwijt treft. Verzoekster is de normadressaat van artikel 95m, achtste lid, van de E-wet en artikel 52b, achtste lid, van de Gaswet is en daarom rust op haar de hiervoor besproken vergewisplicht. Reeds om die reden kan verzoekster niet worden gevolgd in haar stelling dat het handelen van de tussenpersonen haar niet kan worden toegerekend, zodat haar geen verwijt treft van het feit dat die tussenpersonen hebben nagelaten om zich te vergewissen van de status van de afnemer. Voor zover verzoekster wil aanvoeren dat de tussenpersonen mede optreden namens de afnemers – wat op zich niet in geschil is – is dit niet relevant omdat op verzoekster zelf de vergewisplicht rust. Anders dan verzoekster meent, rust op de ACM niet de plicht verder onderzoek te doen naar verwijtbaarheid. Bij een kleurloze overtreding mag de ACM immers volgens de wetsgeschiedenis van artikel 5:41 van de Awb (Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 134) en rechtspraak (bijv. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0631 en ABRvS 14 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ8462) verwijtbaarheid veronderstellen. Verzoekster heeft die aanname niet ontkracht door te wijzen op de zelfstandigheid van de tussenpersonen, terwijl de stukken ook geen aanleiding geven aan de verwijtbaarheid van verzoekster te twijfelen. In dit verband wordt overwogen dat verzoekster onvoldoende heeft ondernomen na de brief van de ACM van 17 maart 2017 om de overtredingen te stoppen. Dat verzoekster één van de tussenpersonen – [Naam] – eind oktober 2017 in gebreke heeft gesteld met betrekking tot het nakomen van de overeenkomst die zij met verzoekster heeft gesloten en het in dit verband aanpassen van het verkoopproces is geen tijdige en afdoende inspanning om de overtredingen te beëindigen.
Verbod van willekeur en gelijkheidsbeginsel
22.1.
Verzoekster betoogt dat de ACM handelt in strijd met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel. Verzoekster heeft in dit verband naar voren gebracht dat de ACM alleen onderzoek naar verzoekster heeft ingesteld, terwijl er bij de ACM in de jaren 2017 en 2018 ook klachten bekend waren tegen andere energieleveranciers. Pas in 2019 heeft de ACM de sector in zijn geheel gewaarschuwd. De ACM heeft erkend dat zij met haar brief van 4 april 2019 een level playing field voor ogen had. Door voordien uitsluitend onderzoek naar verzoekster te doen handelt de ACM willekeurig. De ongelijke behandeling van verzoekster ten opzichte van andere energieleveranciers blijkt volgens verzoekster voorts uit de omstandigheid dat de ACM met haar brief van 4 april 2019 een toezegging van de leden van Energie-Nederland heeft geaccepteerd.
22.2.
De ACM heeft hiertegen het volgende ingebracht. De ACM was inderdaad in de periode waarop het onderzoek naar verzoekster ziet bekend met klachten tegen vergelijkbare overtredingen door andere energieleveranciers. De ACM heeft in dit verband gelet op haar beschikbare handhavingscapaciteit keuzes moeten maken. Het grote aantal klachten dat de ACM ontving over de handelwijze van verzoekster vormde voor de ACM aanleiding om verzoekster in maart 2017 een brief te sturen en nadien, vanwege aanhoudende klachten, naar verzoekster een onderzoek in te stellen. Dat de ACM uitsluitend onderzoek naar verzoekster heeft ingesteld is niet juist, want er is ook onderzoek gedaan naar [Naam], ook op basis van het aantal klachten. Over andere energieleveranciers heeft de ACM in de periode tot medio augustus 2018 minder meldingen ontvangen. Omdat verzoekster vanwege de klachten al in 2017 is gewaarschuwd, kan zij niet op één lijn worden gesteld met de energieleveranciers die eerst in april 2019 zijn gewaarschuwd.
22.3.
De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de ACM. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan op grond van de stukken en de geschetste voorgeschiedenis niet de conclusie worden getrokken dat handhaving door de ACM in strijd is met het verbod van willekeur of het gelijkheidsbeginsel. Het is niet aan de rechter om te bepalen op welke wijze de ACM haar beperkte handhavingscapaciteit dient in te zetten. De afwegingen die de ACM in dat kader maakt moeten dan ook terughoudend worden beoordeeld. Voor rechterlijk ingrijpen bestaat slechts aanleiding als de uitkomst van die afwegingen leidt tot willekeur. De ACM heeft niet willekeurig gehandeld door aan de hand van het aantal meldingen een keuze te maken om al dan niet te handhaven en daarbij mee te laten wegen dat verzoekster al in maart 2017 is gewaarschuwd (vgl. CBb 10 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:343 en CBb 25 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:219). Het ligt in de lijn der verwachting dat de ACM, indien zij na haar brief van 4 april 2019 nieuwe klachten binnenkrijgt ten aanzien van verzoekster of andere energieleveranciers, nieuwe onderzoeken zal instellen. Van een onaanvaardbare verstoring van het level playing field door de gefaseerde wijze van handhavend optreden door de ACM is geen sprake, nu voor alle energieleveranciers het verbod geldt om onredelijke opzegvergoedingen in rekening te brengen (vgl. Rb. 24 december 2019 (vzr.), ECLI:NL:RBROT:2019:10418, onder 16.3 en 16.5.).
Boeteoplegging en evenredigheid
23. Uit het voorgaande volgt dat de ACM verzoekster terecht als overtreder heeft aangemerkt en dat er geen beletselen bestaan voor het opleggen van een boete aan verzoekster.
24. Verzoekster betoogt tevergeefs dat de boete onevenredig hoog is. Gelet op het hierboven onder 13 weergegeven toetsingskader is met het oog op de publicatie van de boeteoplegging maatgevend of verzoekster terecht als overtreder is aangemerkt en of in redelijkheid tot boeteoplegging kan worden overgegaan. Bij de vraag of geoordeeld moet worden dat de boeteoplegging in essentie in stand kan blijven zal de voorzieningenrechter aan de hand van wat verzoekster heeft aangevoerd nagaan of sprake is van een wanverhouding tussen de ernst en verwijtbaarheid en de hoogte van de boete. De voorzieningenrechter stelt vast dat de ACM is gebleven binnen de bandbreedte die gelet op artikel 2.5 in verbinding met de bijlage bij de Boetebeleidsregels ACM 2014 van toepassing is, terwijl het aldus vastgestelde boetebedrag voor beide overtredingen tezamen aanzienlijk onder het wettelijke boetemaximum van 10% van de omzet ligt (vgl. Rb. Rotterdam (vzr.) 24 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10399, onder 11.2). De voorzieningenrechter vindt het boetebedrag niet in een wanverhouding staan met de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. De voorzieningenrechter wijst er nogmaals op dat verzoekster gewaarschuwd was en hij wijst er op dat de omzet die is gemoeid met de overtreding (in potentie) aanzienlijk is geweest (zie onder 7). De gestelde omstandigheid dat verzoekster onvoldoende draagkracht heeft om een boete van € 1.250.000 te voldoen kan hier niet aan afdoen. Met het oog op de publicatie is dit van geen of ondergeschikt belang, terwijl de ACM er voorts niet ten onrechte op heeft gewezen dat verzoekster hangende het onderzoek – waarvan verzoekster op de hoogte was – een dividenduitkering heeft gedaan van € 1.000.000.
Overige geschilpunten ten aanzien van de publicatie
25. Gelet op het in artikel 12u van de Instellingswet besloten liggende uitgangspunt dat de ACM overgaat tot openbaarmaking van sanctiebesluiten, terwijl in wat hiervoor is geoordeeld besloten ligt dat de boeteoplegging naar verwachting in essentie in rechte stand zal kunnen houden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voor een nadere belangenafweging geen plaats is. Voorts heeft de ACM in wat door verzoekster in haar zienswijze is aangevoerd niet tot het oordeel hoeven komen dat openbaarmaking van het boetebesluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht op de naleving. En ten slotte heeft de ACM het te publiceren boetebesluit geschoond van gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen. Ook het persbericht dat de ACM voornemens is te publiceren, voldoet aan deze eisen. Verzoekster heeft hier in haar verzoek geen nadere gronden tegen aangevoerd.
Slotsom
26. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van het boetebesluit of het publicatiebesluit.
27. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is gedaan op 30 september 2020. Openbaarmaking zal plaatshebben door publicatie van de uitspraak op rechtspraak.nl.
De voorzieningenrechter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen
griffier	voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht
Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
Uit het vijfde lid van artikel 8:81 van de Awb volgt dat indien een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan nadat bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld en op dit bezwaar of beroep wordt beslist voordat de zitting heeft plaatsgevonden, de verzoeker in de gelegenheid wordt gesteld beroep bij de bestuursrechter in te stellen. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de bestuursrechter.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de bestuursrechter is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
Verder is in de Awb – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
“Artikel 5:41
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten
Artikel 10:3
(…)
4. Indien artikel 5:53 van toepassing is, wordt mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.”
Instellingswet Autoriteit Consument en Markt
De Instellingswet Autoriteit Consument en Markt luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 12h
1. Onverminderd artikel 5:45 van de Algemene wet bestuursrecht vervalt de bevoegdheid van de Autoriteit Consument en Markt tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom aan een marktorganisatie, indien de Autoriteit Consument en Markt op aanvraag van die marktorganisatie besluit tot het bindend verklaren van een door die marktorganisatie gedane toezegging.
2. De Autoriteit Consument en Markt kan een besluit nemen als bedoeld in het eerste lid, indien zij het bindend verklaren van een toezegging doelmatiger acht dan het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom.
3. De marktorganisatie dient de aanvraag voor het nemen van een besluit als bedoeld in het eerste lid in, voordat de Autoriteit Consument en Markt een besluit omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom heeft genomen.
4. De termijn, bedoeld in artikel 5:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt opgeschort met ingang van de dag waarop de Autoriteit Consument en Markt de aanvraag ontvangt, tot de dag waarop de Autoriteit Consument en Markt een besluit op de aanvraag heeft genomen. Artikel 5:45, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.
5. De marktorganisatie gedraagt zich overeenkomstig het besluit, bedoeld in het eerste lid.
6. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt gedurende welke periode het besluit, bedoeld in het eerste lid, geldt en kan deze periode telkens verlengen.
7. De Autoriteit Consument en Markt kan een besluit als bedoeld in het eerste lid of een besluit tot verlenging als bedoeld in het zesde lid, wijzigen of intrekken indien:
a. er een wezenlijke verandering is opgetreden in de feiten waarop het besluit berust;
b. het besluit berust op door de marktorganisatie verstrekte onvolledige, onjuiste of misleidende gegevens;
c. de marktorganisatie in strijd met het vijfde lid handelt.
Artikel 12p
1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken.
2. Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt.
Artikel 12q
Onverminderd artikel 10:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden de werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete niet verricht door personen die betrokken zijn geweest bij de opstelling van het rapport, bedoeld in artikel 5:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en het daaraan voorafgaande onderzoek.
Artikel 12v
1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat:
a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt;
b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur;
c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.
(…)”
Energierichtlijnen
Artikel 3 van Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG - Verklaringen met betrekking tot ontmantelings- en afvalbeheeractiviteiten luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“(…)
5. De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en voorzien met name in adequate waarborgen voor de bescherming van kwetsbare afnemers, met inbegrip van maatregelen om hen te helpen voorkomen dat de voorziening wordt onderbroken. In dit verband kunnen de lidstaten maatregelen nemen om eindafnemers in afgelegen gebieden te beschermen. Zij waarborgen een hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de transparantie van contractvoorwaarden, De lidstaten zorgen ervoor dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft op een nieuwe leverancier over te stappen. Wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft, omvatten deze maatregelen de in bijlage A beschreven maatregelen.
(…)”
Artikel 3 van Richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“(…)
3. De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en om een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen en waarborgen in het bijzonder een passende bescherming van kwetsbare afnemers, met inbegrip van passende maatregelen om hen te helpen voorkomen dat zij worden afgesloten. In dit verband kunnen zij passende maatregelen nemen ter bescherming van op het gassysteem aangesloten afnemers in afgelegen gebieden. De lidstaten kunnen een noodleverancier aanwijzen voor op het gasnet aangesloten afnemers. Zij zorgen voor een hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de transparantie van algemene contractvoorwaarden, algemene informatie en mechanismen ter beslechting van geschillen. De lidstaten zorgen ervoor dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft op een nieuwe leverancier over te stappen. Wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft, omvatten deze maatregelen de in bijlage A beschreven maatregelen.
(…)”
Artikel 3, zevende lid, van Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG in verbinding met de daarbij behorende bijlage en artikel 3, derde lid, van Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG in verbinding met de daarbij behorende bijlage bevatten – voor zover hier van belang – vergelijkbare consumentenbescherming.
Elektriciteitswet 1998 en Gaswet
De Elektriciteitswet 1998 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Hoofdstuk 5A. Last onder dwangsom en bestuurlijke boete
Artikel 77i
1. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens:
(…)
b. de artikelen (…) 95m, (…), de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de overtreder.
(…)
Hoofdstuk 8. Overgangs- en slotbepalingen
Artikel 95a
1. Het is verboden zonder vergunning elektriciteit te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 A.
(…)
§ 1c. Consumentenbescherming
Artikel 95m
(…)
7. Een afnemer als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, kan elke overeenkomst tot levering van elektriciteit beëindigen met inachtneming van een termijn van dertig dagen.
8. Indien sprake is van een overeenkomst voor bepaalde duur, kan de leverancier in deze overeenkomst opnemen dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst de afnemer een redelijke vergoeding is verschuldigd. Indien sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde duur, kan een dergelijke vergoeding niet in de overeenkomst worden opgenomen.
(…)”
De Gaswet luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Hoofdstuk 5. Overige bepalingen
Paragraaf 5.3. Leveringszekerheid, energierapport en monitoring
Artikel 43
1. Het is verboden zonder vergunning gas te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale capaciteit van ten hoogste 40 m3(n) per uur.
(…)
Paragraaf 5.3a. Consumentenbescherming
Artikel 52b
(…)
7. Een afnemer als bedoeld in artikel 43, eerste lid, kan elke overeenkomst tot levering van gas beëindigen met inachtneming van een termijn van dertig dagen.
8. Indien sprake is van een overeenkomst voor bepaalde duur, kan de leverancier in deze overeenkomst opnemen dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst de afnemer een redelijke vergoeding is verschuldigd. Indien sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde duur, kan een dergelijke vergoeding niet in de overeenkomst worden opgenomen.
(…)
Paragraaf 5.5a. Last onder dwangsom en bestuurlijke boete
Artikel 60ad
1. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens:
(…)
b. de artikelen (…) 52b, (…), de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de overtreder.
(…)”
Vanaf 14 juli 2004 was wat thans in het achtste lid van artikel 95m van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 52b van de Gaswet opgenomen vervat in het elfde lid van die bepalingen. In de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel Wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet ter uitvoering van richtlijn nr. 2003/54/EG, (PbEG L 176), verordening nr. 1228/2003 (PbEG L 176) en richtlijn nr. 2003/55/EG (PbEG L 176), alsmede in verband met de aanscherping van het toezicht op het netbeheer (Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer) is met betrekking tot de invoering van artikel 95m van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 52b van de Gaswet het volgende overwogen (Kamerstukken II 2003/04, 29 372, nr. 3, blz. 6-7):
“De tweede elektriciteitsrichtlijn en de tweede gasrichtlijn dragen de lidstaten op te waarborgen dat huishoudelijke afnemers verzekerd zijn van een goede marktpositie. In de Nederlandse energiewetgeving is reeds een vergunningstelsel voor levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers opgenomen. Deze vergunning kan slechts worden verleend wanneer de belangen van de consument voldoende verzekerd zijn. Voorts merk ik op dat een deel van de eisen die in de beide richtlijnen met betrekking tot de versterking van de positie van de consument zijn opgenomen, reeds in het Burgerlijk Wetboek zijn verankerd. Ter invulling van de als aanvulling daarop te beschouwen, zeer specifieke eisen uit de richtlijnen met betrekking tot de positie van de consument wordt nu in zowel de Elektriciteitswet 1998 als de Gaswet een grondslag voor ministeriële regelingen opgenomen, waarin deze eisen worden omgezet in nationale wetgeving. Het gaat hierbij onder andere om eisen betreffende de kwaliteit van de geleverde diensten, de manier waarop met geschillen wordt omgegaan en de informatie die moet worden verstrekt over geldende tarieven en voorwaarden.
De Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 kennen het begrip «huishoudelijke klant» niet, maar kennen de ruimere categorie «kleinverbruikers». In Nederland is immers vanwege de helderheid en controleerbaarheid van de regelgeving gekozen voor een benadering waarbij de technische aard van de aansluiting (de doorlaatwaarde in Ampères of de gebruikte hoeveelheid gas) bepalend is voor de indeling en niet de aard van de klant die zich achter deze aansluiting bevindt. Vanuit die achtergrond is er voor gekozen de vereisten uit de richtlijnen met betrekking tot versterking van de positie van de consument, die niet reeds in het Burgerlijk Wetboek zijn geregeld, te laten gelden voor alle kleinverbruikers. Op de lijn dat wat reeds in het Burgerlijk Wetboek is geregeld niet wordt uitgebreid naar alle kleinverbruikers is één uitzondering gemaakt, namelijk de artikelen 26a en 95b van de Elektriciteitswet 1998 en de artikelen 14 en 44 van de Gaswet, waarin de consumentenbescherming van de artikelen 236 en 237 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek tegen onredelijk bezwarende voorwaarden is uitgebreid tot de relatie tussen netbeheerder of vergunninghouder en de kleinverbruiker, niet zijnde consument. Hierdoor geniet ook deze kleinzakelijke verbruiker met betrekking tot de algemene voorwaarden dezelfde rechtsbescherming als de consument. Voor een nadere uitweiding over dit onderwerp wordt verwezen naar de brief van 6 oktober 2003 over de positie van de consument op de energiemarkt (Kamerstukken II, 2003/04, 28 982, nr. 5). De gekozen aanpak sluit aan bij de tweede elektriciteitsrichtlijn en de tweede gasrichtlijn, die immers de mogelijkheid bieden een ruimere bescherming te bieden dan waartoe zij in strikte zin verplichten. Zo genieten afnemers die min of meer op één lijn te stellen zijn met huishoudelijke afnemers tevens de bescherming zoals die is voorzien voor consumenten. Hierbij kan gedacht worden aan een deel van de ondernemers in het midden en kleinbedrijf. Soms zal daarbij het onderscheid tussen huishoudelijk en niet-huishoudelijk gebruik moeilijk te maken zijn. In de huidige administratie van energiebedrijven wordt dit onderscheid niet gemaakt, omdat in Nederland de afnemers altijd zijn onderverdeeld op grond van aansluitwaarde en verbruik.”
Het elfde lid van beide wetsartikelen is vernummerd tot het achtste lid na invoering van het wetsvoorstel Aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt. Met de betrekking tot 52b van de Gaswet gold een vergelijkbare vernummering. Een aantal eerdere artikelleden zijn daarmee komen te vervallen. In de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel Aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt is daarover het volgende overwogen (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, blz.  19-20):
“Bij de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer is een aantal bepalingen in deze wetten opgenomen met het oog op de bescherming van kleinverbruikers van elektriciteit en gas tegen oneerlijke handelspraktijken. Deze bepalingen waren ontleend aan het ontwerp van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Kleinverbruikers van energie hoefden hierdoor niet op de implementatie van die richtlijn te wachten. Deze bepalingen worden overtreding onder meer bestuurlijke boetes op te leggen. Zij kunnen nu vervallen. Afdeling 3.3a van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bevat immers ter implementatie van de richtlijn regels inzake oneerlijke handelspraktijken. De voorgestelde wijziging heeft als gevolg dat het toezicht op de naleving van de bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken bij de Consumentenautoriteit in plaats van bij de NMa komt te liggen. De handhaving van het verbod op oneerlijke handelspraktijken door de Consumentenautoriteit zal afhankelijk van de aard van de norm langs bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke weg plaatsvinden (zie Algemeen deel van de toelichting, 5.2).
De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet kennen anders dan het Burgerlijk Wetboek, geen regelgeving die specifiek is gericht op consumenten. De bepalingen in die wetten richten zich op kleinverbruikers, dit zijn consumenten en een aantal kleine bedrijven. De grens tussen klein- en grootverbruikers wordt bepaald door het energieverbruik (gas) of doorlaatwaarde (elektriciteit). Dit wetsvoorstel is, in aansluiting op de richtlijn, beperkt tot regels met betrekking tot consumenten. Dit betekent dat de specifieke bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken niet meer zullen gelden voor afnemers die geen consument zijn en die nu onder artikel 52b, eerste, zesde en zevende lid van de Gaswet of artikel 95m, eerste, zesde en zevende lid van de Elektriciteitswet 1998 vallen. Het ligt niet voor de hand om alleen aan kleine bedrijven voorzover zij zaken doen met energieleveranciers, in aanvulling op de richtlijn, deze bescherming te bieden. MKB-Nederland heeft te kennen gegeven dat het schrappen van deze bepalingen niet bezwaarlijk is.
De overige bepalingen van artikel 52b Gaswet en artikel 95m Elektriciteitswet 1998 die strekken ter bescherming van kleinverbruikers blijven gehandhaafd. Zij vloeien voort uit richtlijn 2003/55/EG (…), respectievelijk richtlijn 2003/54/EG (...).”
Richtlijn nr. 2005/29/EG
Richtlijn nr. 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 2
Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) consument: een natuurlijke persoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;
(…)”
Richtlijn 2011/83/EU
Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 2
Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1. “consument”: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;
(…)”
In de considerans bij deze Richtlijn is ten aanzien van dit begrip vermeld:
“(17) Onder de definitie van consument dienen natuurlijke personen te vallen die buiten hun handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit handelen. Bij gemengde overeenkomsten, waar een overeenkomst wordt gesloten voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handelsactiviteit van de persoon liggen en het handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, dient die persoon echter ook als consument te worden aangemerkt.”
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Het Burgerlijk Wetboek Boek 6 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Afdeling 2b. Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten
Paragraaf 1. – Algemene bepalingen
Artikel 230g
1 In deze afdeling wordt verstaan onder:
a.  consument: iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;
(…)
Artikel 230i
1. Van het bepaalde bij of krachtens deze afdeling kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken.
(…)”
In de wetgeschiedenis is ten aanzien van dit begrip opgemerkt (Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3, blz. 15):
“(…) De begripsomschrijving van consument komt overeen met de begripsomschrijving van «consument» die ook in andere, recente, richtlijnen is gehanteerd op het gebied van het consumentenrecht. Hoewel een consument op grond van de richtlijn een natuurlijk persoon is die niet in zijn beroeps-of bedrijfsactiviteit handelt, zal in sommige gevallen een aankoop of een vorm van dienstverlening zowel een zakelijk als een privé-karakter kunnen hebben. Zo zal een notaris die een computer koopt zowel voor bedrijf- als privé-doeleinden kunnen handelen. Overweging 17 van de richtlijn licht hierbij toe dat als het handelsoogmerk in een dergelijke situatie zo beperkt is dat dit het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, de betrokken persoon als consument dient te worden aangemerkt. In dit voorbeeld wordt de notaris als consument beschouwd als hij de computer voor het overgrote deel inzet voor privédoeleinden. Het enkele feit dat hij de computer ook af en toe gebruikt om een zakelijke e-mail te sturen, zal in deze context niet in de weg staan aan het aanmerken van de notaris als consument.
(…)”
Boetebeleidsregel ACM 2014
De Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken van 4 juli 2014, nr. WJZ/14112617, met betrekking tot het opleggen van bestuurlijke boetes door de Autoriteit Consument en Markt (Boetebeleidsregel ACM 2014) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
Artikel 2.1
1. Indien de ACM constateert dat een overtreder meerdere overtredingen heeft begaan, kan zij, in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten, een bestuurlijke boete opleggen voor deze overtredingen gezamenlijk.
(…)
Artikel 2.5
1. Indien artikel 2.3, eerste lid, niet van toepassing is, stelt de ACM de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens een wettelijke bepaling een maximale boete van € 900.000 dan wel, indien dat meer is, een promillage van de totale jaaromzet kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boete categorieën:
Onderkant van de bandbreedte
Bovenkant van de bandbreedte
Categorie
vast bedrag
of ‰ van de omzet als dat meer is
vast bedrag
of ‰ van de omzet als dat meer is
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
categorie VI
€ 500.000
7,5 ‰
€ 800.000
75 ‰
2. In de bijlage worden de bepalingen ter zake waarvan ingeval van een overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie.
3 Indien de in het tweede lid bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de ACM geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of de naast lagere categorie worden toegepast.
4. De omzet die in aanmerking wordt genomen voor de bepaling van de maximale basisboete wordt als volgt berekend:
a. de jaaromzet tot € 250.000.000 telt voor 100% mee,
b. de jaaromzet tussen € 250.000.000 en € 1.000.000.000 telt voor 50% mee, en
c. de jaaromzet boven de € 1.000.000.000 telt voor 2% mee.
Artikel 2.8
1. Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete beziet de ACM of sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.
2. De ACM bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete.
Bijlage behorende bij artikel 2.5, tweede lid, en artikel 2.7, derde lid, van de Boetebeleidsregels ACM 2014
Wetsartikel
Categorie
(…)
Elektriciteitswet 1998
(…)
artikel 95m
VI
(…)
Gaswet
(…)
artikel 52b
VI
(…)”
Richtsnoeren Redelijke Opzegvergoedingen Vergunninghouders
De Richtsnoeren Redelijke Opzegvergoedingen Vergunninghouders luiden – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 2
Voor de uitleg van deze regeling wordt een kleinverbruiker onderscheiden in:
1. consument: een kleinverbruiker, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf.
2. kleinzakelijke afnemer: alle kleinverbruikers die niet onder de definitie van consument vallen.
Artikel 4
1. De ACM oordeelt dat er sprake is van een redelijke opzegvergoeding voor consumenten indien de maximale hoogte van een opzegvergoeding voor consumenten afhankelijk is van de duur van de overeenkomst en van de resterende looptijd op het moment van beëindigen, volgens onderstaande tabel:
Contractduur
Resterende looptijd
Maximale opzegvergoeding
1 jaar
< 1 jaar
50 Euro
> 1 jaar
< 1,5 jaar
50 Euro
1,5 - 2 jaar
75 Euro
2 - 2,5 jaar
100 Euro
> 2,5 jaar
125 Euro
(…)
Artikel 6
De ACM oordeelt dat er sprake is van een redelijke opzegvergoeding voor kleinzakelijke afnemers indien deze voldoet aan één van drie onderstaande criteria:
1. de opzegvergoeding bedraagt maximaal 15% van de resterende (verwachte) waarde van de overeenkomst;
2. de opzegvergoeding bedraagt het verschil tussen de waarde van de overeenkomst op basis van de marktprijs op het moment van beëindigen en de resterende waarde van de overeenkomst, plus een administratieve vergoeding van maximaal 50 Euro; of,
3. de opzegvergoeding bedraagt maximaal 100 Euro per niet uitgediend jaar.”
In de toelichting bij Richtsnoeren Redelijke Opzegvergoedingen Vergunninghouders is onder meer vermeld (Stcrt. 2008, nr. 13):
“I.I Inleiding
(…)
4. Ten behoeve van een zorgvuldige voorbereiding van de opgenomen wijzigingen in deze richtsnoeren heeft de Raad een ontwerp van de aangepaste richtsnoeren gedurende drie weken ter inzage gelegd via de website van DTe (www.dte.nl). Belangstellenden hebben gedurende die periode op het ontwerp kunnen reageren. Relevante zienswijzen zijn in deze richtsnoeren verwerkt. Voor de goede orde geeft de Raad aan dat deze richtsnoeren worden gekwalificeerd als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
I.II Uitgangspunten
5. De Raad is van mening dat een opzegvergoeding redelijk is als een goede balans bestaat tussen enerzijds de belangen van afnemers en anderzijds de belangen van de vergunninghouder. Meer concreet ziet de Raad deze balans in de volgende uitgangspunten.
• De hoogte van de opzegvergoeding en de voorwaarden waaronder die wordt toegepast mogen de keuzevrijheid van de afnemer (en daarmee de marktwerking) niet onnodig belemmeren;
• De hoogte van de opzegvergoeding en de voorwaarden waaronder die wordt toegepast zijn transparant; en
• De hoogte van de opzegvergoeding is gebaseerd op de kosten die een vergunninghouder gemiddeld genomen heeft als gevolg van het vroegtijdig beëindigen van een overeenkomst met bepaalde duur.
In de uitwerking van deze uitgangspunten wordt in de richtsnoeren een onderscheid gemaakt tussen consumenten en kleinzakelijke afnemers.
II. Toelichting Artikelsgewijs
Toelichting bij artikel 2, het begrip ‘consument’
6. In deze richtsnoeren heeft de Raad er voor gekozen om het begrip consument te laten aansluiten bij de definitie zoals die in het civiele recht wordt gehanteerd.”