ECLI:NL:GHAMS:2020:1429
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.246.236/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/629517 / HA ZA 17-547
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2020
inzake:
[appellante] h.o.d.n. Budget Bruidskleding [X] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. A. Koert te Rotterdam,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Van Hees te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en Rabobank genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 24 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank), van 28 februari 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Rabobank als gedaagde.
Bij arrest van 16 oktober 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast die op verzoek van partijen niet heeft plaatsgevonden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 januari 2020 doen bepleiten, [appellante] door haar bovenvermelde advocaat [NAAM]. M.H.W. Tilburgs te Utrecht, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Rabobank in de proceskosten in beide instanties.
Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellante] in de proceskosten van, zo begrijpt het hof, het hoger beroep, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1.
[appellante] exploiteert sinds 2005 een bruidsmodewinkel in een pand aan de [adres] (het pand). Het pand bestaat uit een bedrijfsruimte/winkelpand op de begane grond, door [appellante] gebruikt voor haar bruidsmodewinkel, en een bovenwoning.
2.2.
[appellante] huurde het winkelpand op basis van een huurovereenkomst met een optie tot koop.
2.3.
In 2008 heeft [appellante] het pand op grond van de koopoptie gekocht voor een bedrag van € 350.000,00.
2.4.
De aankoop van het pand is gefinancierd met een door Rabobank aan [appellante] in privé verstrekte hypothecaire geldlening. In dat kader heeft [appellante] een taxatierapport aan Rabobank verstrekt. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Korte objectomschrijving: Een perceel grond met winkelruimten, berging c.q. opslagruimte, parkeerruimte en verdere aanhorigheden. (…) De publiekrechtelijke bestemming is: Centrumvoorzieningen, bestemd voor a.) detailhandel, b.) horecabedrijven, c.) dienstverlening en d.) het wonen zowel in combinatie met het bepaalde in a, b en c als zelfstandig.
(…)
e. Huidig gebruik: het getaxeerde is momenteel in gebruik als verkoopruimte, opslag en bewerking van bruidsmode en aanverwante zaken.
f. Voorgenomen gebruik: Hier niet van toepassing daar het object reeds in gebruik is genomen (…)”.
2.5.
De overdracht van het pand aan [appellante] heeft plaatsgevonden op 29 december 2008, zulks onder gelijktijdige verstrekking van een recht van hypotheek op het pand aan Rabobank. In de hypotheekakte wordt het pand omschreven als
“het woonhuis met bedrijfsruimte”
.
2.6.
Via bemiddeling van Rabobank heeft [appellante] bij verzekeraar Interpolis met ingang van 29 december 2008 de zakelijke opstalverzekering Bedrijven Compact Polis (de verzekering) voor het pand afgesloten. Deze verzekering is op advies van Rabobank, tot stand gekomen na een voortaxatie door HDS, dienende tot bepaling van de verzekerde som. Op basis hiervan heeft Interpolis een garantie tegen onderverzekering afgegeven.
2.7.
In maart 2012 heeft in het pand, in een van de ruimten op de begane grond, brand gewoed. De schade - die beperkt was - is onder de verzekering bij Interpolis afgewikkeld.
2.8.
Op 6 juli 2013 is het pand opnieuw door brand getroffen, waarbij het pand volledig is verwoest. Een groot deel van de schade aan de opstal is door Interpolis vergoed, maar niet de over de herbouwkosten verschuldigde BTW, omdat de verzekering daarvoor geen dekking bood.
2.9.
[appellante] heeft de door Interpolis niet vergoede BTW alleen kunnen verrekenen voor zover het de BTW over de herbouwkosten van de bedrijfsruimte betrof. De BTW over de herbouwkosten van het woongedeelte kwam niet voor verrekening in aanmerking.
2.10.
Bij brief van 29 januari 2016 heeft [appellante] Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt doordat de BTW over de herbouwkosten van het woongedeelte niet onder de door Rabobank geadviseerde verzekering bij Interpolis wordt vergoed.
2.11.
Rabobank heeft haar aansprakelijkheid ter zake betwist.
3
Beoordeling
3.1.
[appellante] vordert - samengevat - dat Rabobank, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 58.583,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2015, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. [appellante] legt aan haar vordering ten grondslag dat Rabobank haar zorgplicht als assurantietussenpersoon jegens haar heeft geschonden, doordat Rabobank haar niet heeft behoed voor het ontbreken van dekking voor de BTW over de herbouwkosten van het woongedeelte van het pand. Rabobank had daarop bedacht moeten zijn omdat [appellante] het pand (gedeeltelijk) in privé had aangekocht - hetgeen Rabobank in het kader van de financieringsaanvraag en de hypotheekverstrekking bekend was, althans had moeten zijn - en [appellante] Rabobank bovendien te kennen had gegeven dat zij (later) met haar gezin (waaronder een zieke zoon) boven de bruidsmodewinkel wilde gaan wonen. Rabobank had [appellante] een daarop toegesneden verzekering moeten adviseren.
3.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen op grond van de overweging dat het een zakelijke opstalverzekering betrof - met de eenmanszaak als verzekeringnemer - en dat aan [appellante] ook een zakelijke financiering is verstrekt op basis van zakelijke voorwaarden. Een eventueel door [appellante] geuit voornemen om op enig moment boven de winkel te gaan wonen, doet daaraan niet af omdat pas bij daadwerkelijke bewoning een andere verzekering aangewezen zou (kunnen) zijn. Dat het pand door [appellante] voor de belasting als privébezit is aangemerkt, doet niet ter zake, aldus de rechtbank. Ten slotte zou het volgens de rechtbank - wanneer zij het destijds anders had gewild - aan [appellante] zijn geweest om na bestudering van de polis aan te geven dat er iets niet klopte. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar (vijf) grieven op. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.3.
[appellante] voert met betrekking tot de handelwijze van Rabobank samengevat het volgende aan. Rabobank had als redelijk handelend en bekwaam tussenpersoon het risico dat [appellante] een deel van de BTW niet zou kunnen verrekenen moeten onderkennen en haar advisering daarop moeten afstemmen. [appellante] is een leek op verzekeringsgebied en was zich van dat risico niet bewust. [appellante] wilde het pand juist aankopen omdat zij daarmee ook de beschikking zou krijgen over de ruimte boven de bedrijfsruimte: door daar (later) te gaan wonen zou dit haar financieel voordeel gaan opleveren (niet betalen van huur/hypotheeklasten voor een andere woning). Dit was ook toegestaan op grond van de publiekrechtelijke bestemming.
3.4.
Rabobank voert daartegen als verweer aan dat [appellante] wist dat het om een zakelijke verzekering ging, dat zij nimmer in het pand heeft gewoond en dat het pand in de staat waarin het verkeerde ook niet geschikt was voor bewoning. Ook zou [appellante] geen financiële middelen hebben gehad om het pand ten behoeve van de bewoning te verbouwen: het pand stond in verband met de financiële situatie van [appellante] zelfs in de verkoop. Dit veranderde pas nadat de situatie in 2013 door de brand voor [appellante] ingrijpend was gewijzigd. Pas door de aanzienlijke (verzekerings)uitkering van Interpolis en de verkoop van een deel van het perceel aan de Gemeente, beschikte zij opeens wel over de financiële middelen om een geheel nieuw pand - inclusief woongedeelte - te realiseren op het resterende gedeelte van het perceel. Zonder de brand was dit alles niet mogelijk geweest. Daarnaast is volgens Rabobank sprake van schending van artikel 21 Rv omdat [appellante] het ten onrechte doet voorkomen alsof het nieuwe en het oude pand met elkaar vergelijkbaar zouden zijn. Ook heeft [appellante] de schade onvoldoende onderbouwd. Ten slotte doet Rabobank een beroep op voordeelverrekening: [appellante] heeft al met al veel voordeel van de brand genoten; zij heeft thans een geheel nieuw pand en zou bij toewijzing van haar vordering in feite een uitgebreide dekking krijgen, zonder dat zij de daarbij horende hogere premie heeft betaald.
3.5.
Het hof oordeelt als volgt.
3.6.
Het hof ziet geen aanleiding om te oordelen dat [appellante] haar verplichtingen hoofde van het bepaalde in artikel 21 Rv heeft geschonden, laat staan om daaraan gevolgen te verbinden. Het is evident dat het oude en nieuwe pand niet met elkaar overeenkomen en een misleidend standpunt daaromtrent is door [appellante] niet ingenomen.
3.7.
Het hof stelt voorop dat een assurantietussenpersoon (hier Rabobank) tegenover zijn opdrachtgever (hier [appellante] ) de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat - kort gezegd - de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer opmerkzaam maakt op de gevolgen die de hem bekende feiten, naar hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon behoort te begrijpen, voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Daarbij gaat het om feiten die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren. (zie HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122, rov. 3.4.1). Verder geldt dat waar een bank naast haar gewone bancaire activiteiten mede het assurantiebemiddelingsbedrijf uitoefent, zij zich niet aan haar verplichtingen als assurantietussenpersoon kan onttrekken met het betoog dat informatie die mede voor het assurantiebemiddelingsbedrijf van belang is, slechts aan haar met bancaire activiteiten belaste medewerkers bekend is geworden (vgl. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2537, NJ 1998, 586).
3.8.
In dit geval staat vast dat de BTW over de herbouwkosten niet onder de door [appellante] door tussenkomst van Rabobank bij Interpolis gesloten verzekering was verzekerd en evenzeer is door Rabobank als zodanig niet betwist dat zij [appellante] daar niet op heeft gewezen en daarop ook niet heeft doorgevraagd. Een bedrijfsmatig gebruiker van een pand kan de BTW over de herbouwkosten verrekenen. [appellante] kon dat niet met betrekking tot het deel van het pand dat door haar niet bedrijfsmatig werd gebruikt. Het verweer van Rabobank dat zij er geen rekening mee hoefde te houden dat [appellante] zich ook wilde verzekeren tegen de schade die voort zou kunnen vloeien uit de onmogelijkheid de BTW over het woongedeelte te verrekenen - omdat [appellante] wel wist dat het een zakelijke verzekering betrof en niet in de gelegenheid was om een verbouwing te financieren - wordt door het hof gepasseerd. Rabobank was bekend met het feit dat het pand in privé werd aangekocht, dat het pand tevens een woonbestemming had (taxatierapport) en dat het ook volgens de hypotheekakte ging om een woonhuis met bedrijfsruimte. Rabobank had daarom [appellante] op de kenmerken van de door haar geadviseerde verzekering, waaronder het feit dat deze geen dekking bood voor de BTW, moeten attenderen en moeten nagaan of [appellante] de daaraan verbonden risico’s kende en accepteerde. Nu Rabobank dit heeft nagelaten, moet worden geoordeeld dat zij jegens [appellante] is tekortgeschoten in de verplichtingen die op haar als assurantietussenpersoon rustten. Daarmee slagen de daarop gerichte grieven van [appellante] .
3.9.
Het verweer van Rabobank dat zij mocht menen dat [appellante] - die onbetwist heeft gesteld een leek te zijn op het gebied van verzekeringen - dezelfde verzekering zou hebben gesloten wanneer zij juist zou zijn geadviseerd, waarmee Rabobank tevens het causaal verband betwist tussen de haar verweten gedraging en de door [appellante] geleden schade, is door Rabobank onvoldoende onderbouwd. De stelling dat [appellante] niet over voldoende middelen beschikte om een verbouw (voor bewoning) te bekostigen, acht het hof niet relevant. Het gaat immers niet om de vraag wat [appellante] - op dat moment - wel of niet kon bekostigen maar om de vraag waartegen zij zich voor de toekomst wilde verzekeren. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat - dit staat tussen partijen vast - door Interpolis een garantie tegen onderverzekering was afgegeven, hetgeen voor Rabobank een aanwijzing had kunnen of wellicht zelfs had moeten zijn dat [appellante] zich adequaat tegen alle voorkomende risico’s wilde verzekeren. Onjuist is vanuit het hiervoor beschreven vertrekpunt (de actieve zorgplicht van Rabobank als tussenpersoon en de ondeskundigheid van [appellante] ) de stelling van Rabobank - en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank - dat het aan [appellante] zelf zou zijn geweest om aan te geven ‘dat er iets niet klopte’. Van een leek kan niet worden verwacht dat deze in staat is om zelfstandig te beoordelen in hoeverre de verzekering ook de BTW dekt en welke gevolgen dat - bij herbouw - in dit geval voor [appellante] zou kunnen hebben. Ook de hiertegen gerichte grieven van [appellante] slagen.
3.10.
Het beroep van Rabobank op voordeelverrekening - [appellante] zou voordeel van de brand hebben genoten en dit zou in aanmerking moeten worden genomen bij de vaststelling van de door Rabobank te vergoeden schade - wordt door het hof verworpen. Voor het bij het vaststellen van de te vergoeden schade in aanmerking nemen van genoten voordelen is vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een conditio sine qua non-verband bestaat en voorts dient het met inachtneming van de in artikel 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483). Voor zover al kan worden gezegd dat [appellante] in enig opzicht voordeel heeft genoten - een stelling die door Rabobank slechts in algemene bewoordingen is betrokken en niet is voorzien van een inzichtelijke en deugdelijke onderbouwing - geldt dat het door Rabobank gestelde voordeel niet het gevolg is van de normschending zèlf (te weten het ondeugdelijke advies van Rabobank) maar van de door Rabobank gestelde verkoop van een deel van het perceel aan de Gemeente en de uitkering door Interpolis. Door Rabobank is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat enig voordeel van [appellante] het gevolg is van haar tekortkoming. Rabobank heeft daarnaast gesteld dat voor een verzekering met een BTW-dekking een hogere premie verschuldigd zou zijn geweest, maar nu zij niets heeft gesteld over de hoogte van die premie gaat het hof daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij. Dat geldt ook voor de enkele stelling van Rabobank dat [appellante] geen verzekering met dekking voor de BTW over de herbouwkosten had kunnen sluiten. Rabobank heeft niet bestreden dat zoals [appellante] betoogt, een verzekering voor de BTW over de herbouwkosten in beginsel mogelijk is en Rabobank had dan ook nader moeten onderbouwen waarom dat in dit specifieke geval volgens haar voor [appellante] niet mogelijk zou zijn geweest.
3.11.
De conclusie is dat Rabobank jegens [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar  als assurantietussenpersoon rustende verplichtingen en dat zij de als gevolg daarvan geleden schade moet vergoeden. De door Rabobank te vergoeden schade bestaat vervolgens uit de BTW over de herbouwkosten van het privégedeelte van pand die [appellante] niet heeft kunnen verrekenen en die zonder de fout van Rabobank wel onder verzekering gedekt zou zijn geweest.
3.12.
[appellante] heeft haar schade als volgt begroot. Uit de door [appellante] overgelegde facturen en daarvan opgemaakte verzamelstaat blijkt dat de totale herbouwkosten van het pand inclusief BTW € 962.314,71 (€ 797.714,74 excl. BTW) bedroegen waarbij in totaal € 164.599,97 aan BTW in rekening is gebracht. Het vloeroppervlak van het herbouwde pand bedraagt in totaal 640,90 m2, waarvan 412,60 m2 voor zakelijk gebruik en 228,30 m2 voor privégebruik is bestemd. [appellante] betoogt dat aldus (228,30 / 640,90 x 100 =) 35,62% van het herbouwde pand bestemd is voor privégebruik, met als gevolg dat een bedrag van (35,62% x € 164.599,97 =) € 58.630,51 (en niet € 58.583,15 zoals [appellante] heeft uitgerekend) aan in rekening gebrachte BTW niet voor verrekening in aanmerking kwam en de verzekering als gevolg van de tekortkoming van Rabobank voor dat bedrag ten onrechte geen dekking bood.
3.13.
Rabobank heeft de schadebegroting van [appellante] in algemene zin bestreden door te stellen dat zij de berekening niet kan volgen, en dat zij daar vraagtekens bij zet, maar de juistheid van de overgelegde facturen, de verzamelstaat en de gestelde bestemming van het vloeroppervlak heeft zij niet (gemotiveerd) betwist.
3.14.
Het hof neemt als uitgangspunt dat de schade moet worden berekend op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Op basis van de beschikbare gegevens kan niet exact worden vastgesteld welk deel van de totale herbouwkosten van het herbouwde pand aan het privégedeelte daarvan moet worden toegeschreven zodat derhalve evenmin exact kan worden vastgesteld welk deel van de door [appellante] in totaal betaalde BTW door haar niet kon worden verrekend. Nu de omvang van de schade aldus niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, moet zij worden geschat. Het hof gaat daarbij met [appellante] ervan uit dat op basis van de bestemming van het voeroppervlak van het herbouwde pand 35,62% van de herbouwkosten zijn aangewend ten behoeve van het privégedeelte van het herbouwde pand en dat derhalve 35,62% van de betaalde BTW niet voor verrekening in aanmerking kwam.
3.15.
Anders dan [appellante] meent kan voor de begroting van de schade vervolgens niet worden uitgegaan van de door [appellante] daadwerkelijk betaalde herbouwkosten en de daarover in rekening gebrachte BTW, maar moet worden aangesloten bij de niet verrekenbare BTW over de herbouwkosten die onder de verzekering zou zijn gedekt als de normschending achterwege was gebleven. Als onbetwist staat vast dat onder de verzekering in totaal een bedrag van € 664.902 (excl. BTW) ter zake van de herbouwkosten is uitgekeerd. Uitgaande van het onder de verzekering voor de herbouwkosten gedekte bedrag en het op basis van de facturen daadwerkelijk betaalde bedrag (€ 797.714,74 excl. BTW) voor de herbouw van het pand, neemt het hof dan bij wijze van schatting aan dat over de onder de verzekering gedekte herbouwkosten van het pand, pro rata, aan BTW verschuldigd was een bedrag van (€ 664.902 / € 797.714,74 x € 164.599,97 =) € 137.195,47, waarvan 35,62%, dat wil zeggen € 48.869,03, niet door [appellante] verrekend kon worden en waarvoor de verzekering zonder tekortkoming van Rabobank wel dekking zou hebben geboden. De vordering van [appellante] is in zoverre, te vermeerderen met de onbetwist gevorderde wettelijke rente vanaf 14 april 2015 toewijsbaar.
3.16.
Ter zake van de door [appellante] gevorderde buitengerechtelijke kosten, heeft zij het hof verzocht deze te begroten conform de toepasselijke staffel (de Staffel buitengerechtelijke incassokosten). Ook deze kosten - die zijn te begroten op een bedrag van € 1.263,69 - komen voor toewijzing in aanmerking. Wettelijke rente is gevorderd en zal worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding.
3.17.
De bewijsaanbiedingen van Rabobank hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.18.
De slotsom is dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellante] zullen alsnog worden toegewezen, zoals hierna zal worden vermeld. Rabobank zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Rabobank om aan [appellante] een bedrag van € 48.869,03 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 april 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Rabobank om aan [appellante] een bedrag van € 1.263,69 te betalen ter zake van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2017 tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt Rabobank in de kosten van de procedure in eerste aanleg begroot op € 980,31 aan verschotten en € 1.788 voor salaris en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [appellante] te begroten op € 807 aan verschotten en € 5.877 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.W.H. Vink en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020.