ECLI:NL:GHDHA:2020:1774
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.269.672/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: 10 / 562617 / HA ZA 18-1109
arrest van 6 oktober 2020
inzake
[appellant],
[appellante],
beiden wonende te [woonplaats ],
appellanten,
hierna te noemen: [appellant] c.s.,
advocaat: mr. M.G.J. Smit te Rotterdam,
tegen
Bouwbedrijf [naam bouwbedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [naam bouwbedrijf],
advocaat: mr. D. Tap te Den Haag.
Het geding
1.1
Bij exploot van 11 november 2019 hebben [appellant] c.s. hoger beroep ingesteld tegen het  tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 augustus 2019. Bij memorie van grieven met producties hebben zij zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij tussenarrest van 14 januari 2020 is een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Op verzoek van partijen heeft die niet plaatsgevonden, waarna [naam bouwbedrijf] bij memorie van antwoord met één productie (die bestaat uit meerdere facturen) de grieven heeft  weersproken. Partijen hebben ieder hun dossier gefourneerd. Ten slotte is arrest bepaald.
1.2
Bij e-mail van de griffier van het hof van 1 september 2020 is partijen verzocht het gefourneerde dossier aan te vullen met de in eerste aanleg door de rechtbank geweigerde productie 6, waarnaar in de memorie van grieven is verwezen. Die productie is op 3 september 2020 aan het hof toegezonden.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. [appellant] c.s. zijn eigenaar van het pand gelegen aan de [adres] te [plaatsnaam]. Zij hebben [naam bouwbedrijf] opdracht gegeven werkzaamheden aan dat pand te verrichten volgens een door [naam bouwbedrijf] uitgebrachte offerte van 5 maart 2018. De aanneemsom bedroeg in totaal € 175.777,40 excl. btw en € 200.000,- incl. btw. Op de overeenkomst zijn de Covo2010 voorwaarden van toepassing.
De hoofdsom van € 200.000,- is door [naam bouwbedrijf] in 12 termijnen gefactureerd. Op 22 augustus 2018 heeft [naam bouwbedrijf] [appellant] c.s. een bedrag van € 15.127,74 (incl. btw) als 11e termijn in rekening gebracht. De 12e termijn van € 16.808,84 (incl. btw) is bij factuur van 10 september 2018 in rekening gebracht. [appellant] c.s. hebben deze facturen van in totaal € 31.936,58 onbetaald gelaten.
[naam bouwbedrijf] heeft, voor zover in dit geschil nog van belang, een bedrag van € 14.181,67 (incl. btw) aan meerwerk in rekening gebracht dat door [appellant] c.s. onbetaald is gelaten. Het belangrijkste en meest kostbare onderdeel van dit meerwerk vormde een houten skelet dat in het pand is aangebracht. De daarvoor in rekening gebrachte kosten bedroegen € 9.300,-.
Op 7 september 2018 is een “proces-verbaal van oplevering” opgesteld, dat door beide partijen is ondertekend. Daaruit blijkt dat er nog vier opleverpunten aanwezig waren. Op het proces-verbaal is vermeld:
“de eigenaar van voornoemd perceel, alsmede de aannemer verklaren zich met bovengenoemde op- en aanmerkingen akkoord en hebben geen verdere gebreken geconstateerd.”
3.1
[naam bouwbedrijf] vorderde in eerste aanleg (samengevat weergegeven) veroordeling van [appellant] c.s. tot betaling van:
 € 31.936,58 (incl. btw) te vermeerderen met rente, als restant van de aanneemsom;
 € 14.181,67 (incl. btw), te vermeerderen met rente, aan meerwerk;
 € 1.094,36 aan buitengerechtelijke incassokosten;
 de kosten van het geding.
3.2
Voorafgaand aan de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben [appellant] c.s. een conclusie van eis in reconventie met producties, alsmede een akte vermindering van eis in reconventie, aan de rechtbank toegezonden. De rechtbank heeft bepaald dat die stukken geen deel uitmaken van het procesdossier omdat de vordering in reconventie niet, zoals door artikel 137 Rv is voorgeschreven, direct bij de conclusie van antwoord is ingediend.
3.3
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank [appellant] c.s. veroordeeld tot betaling van € 28.463,88 (incl. btw) aan restant aanneemsom en € 2.928,67 (incl. btw) aan meerwerk, beide bedragen te vermeerderen met rente. [appellant] c.s. zijn voorts veroordeeld in de kosten van het geding.
4.1
[appellant] c.s. vorderen in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [naam bouwbedrijf] tot terugbetaling van hetgeen op basis van dat vonnis is voldaan, te vermeerderen met rente. Voorts vorderen zij veroordeling van [naam bouwbedrijf] tot betaling van € 33.577,11, alsmede tot betaling van wettelijke rente, de kosten van ”het adviesbureau” en de proceskosten in beide instanties.
4.2
De grieven van [appellant] c.s. laten zich als volgt samenvatten.
Grief I
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering in reconventie buiten beschouwing moet worden gelaten. Met
grief II
komen [appellant] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat er op 7 september 2018 een oplevering heeft plaatsgevonden. Met
grief III
voeren [appellant] c.s. aan dat er onjuist is gefactureerd, dat er onvoldoende rekening is gehouden met minderwerk en dat er wel degelijk stelposten zijn opgevoerd.
Grief IV
(abusievelijk grief VI genummerd) komt op tegen het oordeel dat de werkzaamheden op tijd zijn opgeleverd.
Grief V
is gericht tegen het oordeel over het meerwerk en
grief VI
tegen de veroordeling als zodanig.
5. Het hof stelt vast dat de vordering in hoger beroep er mede toe strekt dat door [naam bouwbedrijf] een bedrag van € 33.577,11 wordt voldaan, naast hetgeen door [naam bouwbedrijf] zou moeten worden terugbetaald op basis van het bestreden vonnis. [appellant] c.s. vorderen voorts “de kosten van het adviesbureau.” Zowel die vordering als de geldvordering (voor zover die niet ziet op de ongedaanmakingsverbintenis uit hoofde van het vonnis) heeft te gelden als een vordering in reconventie, die niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Omdat hierna zal blijken dat de rechtbank op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat in eerste aanleg niet tijdig een vordering in reconventie is ingesteld, kunnen [appellant] c.s. ook in hoger beroep niet een vordering op [naam bouwbedrijf] formuleren, maar moeten zij daarvoor een afzonderlijke procedure beginnen. Dit deel van de vordering in hoger beroep blijft dus onbesproken en moet worden afgewezen, dit overigens nog daargelaten dat de vordering ten aanzien van “de kosten van het adviesbureau” niet cijfermatig gespecificeerd en dus te onbepaald is. Voor zover de stellingen die [appellant] c.s. in verband met deze vordering innemen relevantie hebben voor een eventueel (verrekenings)verweer, zal het hof die stellingen in het navolgende bespreken.
Grief I
6. Uit artikel 137 Rv volgt dat een vordering in reconventie bij antwoord in eerste aanleg moet worden ingediend. [appellant] c.s. voeren niet aan dat het oordeel van de rechtbank dat zij dat niet tijdig hebben gedaan, onjuist is. Grief I stuit daarop af, nu de wet niet voorziet in een uitzondering. [appellant] c.s. werpen in hun toelichting op deze grief de vraag op of er “sprake is van een eerlijk proces door een onafhankelijke rechter ex artikel 6 EVRM”, maar zij voeren geen voldoende onderbouwde gronden aan om daaraan te twijfelen. Een eventueel gebrek op dat punt wordt overigens in hoger beroep geheeld nu binnen het door de grieven ontsloten gebied een nieuwe beoordeling plaatsvindt.
Grief II
7.1
Grief II stelt de vraag aan de orde of er op 7 september 2018 een oplevering heeft plaatsgevonden. In het proces-verbaal van oplevering is door [naam bouwbedrijf] opgemerkt dat de oplevering door [appellant] c.s. niet als oplevering is beschouwd, maar als “opneming.” In het door [appellant] c.s. in hoger beroep (productie 27) overgelegde WhatsApp bericht is bovendien opgenomen dat [appellant] c.s. uitgaan van een
“opneming van werk morgenmiddag…niet direct een oplevering.”
7.2
Uit artikel 7:758 lid 1 BW volgt dat een aannemer te kennen kan geven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd. Indien de opdrachtnemer het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd en is de aanneemsom verschuldigd.
7.3
De regeling in artikel 11 COVO2010 verschilt hier niet wezenlijk van: indien de opdrachtnemer het werk niet gemotiveerd afkeurt binnen 8 werkdagen nadat hij van de aannemer bericht heeft ontvangen dat het werk is voltooid, wordt het als opgeleverd beschouwd.
7.4
Het was voor [appellant] c.s., mede in het licht van het WhatsApp bericht dat zij verstuurden, duidelijk dat [naam bouwbedrijf] het werk op 7 september 2018 als voltooid beschouwde. Partijen hebben op die dag het werk bekeken en (slechts) vier nog openstaande punten geconstateerd. [appellant] c.s. hebben niet gemotiveerd gesteld dat er op die datum nog meer onderdelen van het werk niet voltooid waren en hebben dat in ieder geval niet binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW en de termijn van artikel 11 COVO2010 gedaan. De aantekening van vier opleverpunten kan niet als een afkeuring van het werk worden beschouwd, mede gelet op het ondergeschikte (financiële) belang van die punten. Dat betekent dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat het werk (kort na) 7 september 2018 als opgeleverd moet worden beschouwd en dat [appellant] c.s. de aanneemsom verschuldigd waren, waarop evenwel het financiële belang van de opleverpunten in mindering kon strekken.
7.5
[appellant] c.s. stellen in hun toelichting op grief II (randnummer 66 memorie van grieven) dat minderwerk vanaf de eerste factuur opgenomen diende te worden. Zij onderbouwen die stelling niet en die stelling vindt ook geen steun in het recht. Mede in het licht van het feit dat er ook meerwerk is verricht kon [naam bouwbedrijf] volstaan met een steeds geactualiseerde lijst van meer- en minderwerk, waarna bij oplevering een afrekening kon volgen.
7.6
Grief II stuit op het bovenstaande af.
Grief III, te veel gefactureerd?
8.1
Bij beoordeling van grief III neemt het hof tot uitgangspunt dat de hoofdsom van de opdracht € 200.000,- (incl. btw) was. Afgezien van de discussie over meer- en minderwerk, kon [naam bouwbedrijf] op dit bedrag aanspraak maken, zodat niet relevant is of de termijnstaten tussentijds hebben gecorrespondeerd met de tussentijdse facturen. [appellant] c.s. stellen kennelijk dat [naam bouwbedrijf] méér heeft gefactureerd dan de hoofdsom, maar die stelling is niet juist. De bedragen van de termijnstaten tellen (excl. btw) precies op tot de in de termijnstaten genoemde aanneemsom van € 175.750 (excl. btw), die iets lager is dan het bedrag van € 175.777,40 dat in de opdrachtbevestiging van 5 maart 2018 is genoemd. Dat volgt ook uit de laatste pagina van productie 25 in hoger beroep van [appellant] c.s. Er is dus ten aanzien van de aanneemsom door [naam bouwbedrijf] gefactureerd wat is overeengekomen, niet meer en zelfs iets minder. Hoe die bedragen over de deelfacturen verdeeld zijn geweest is in dit stadium van het geding, waarin partijen tot een eindafrekening moeten komen, in ieder geval niet meer relevant. De stelling van [appellant] c.s. dat zij € 17.097,57 te veel hebben betaald volgt dan ook niet uit hun eigen producties. De opmerkingen die [appellant] c.s. over die termijnstaten maken kunnen daarom verder onbesproken blijven. Het hof kan overigens uit die opmerkingen ook niet afleiden dat er door [appellant] c.s. te veel is betaald, daarvoor geeft de onderbouwing te weinig inzicht in de achterliggende redenering. De stelling dat de prijs voor de ramen en kozijnen niet juist was (randnummer 29 memorie van grieven) en dat daarom de factuur onjuist was, kan in het licht van het bovenstaande evenmin slagen. Voor zover [appellant] c.s. bedoelen dat er minderwerk is geleverd met de ramen en kozijnen - afgezien van de plaatsing van monumentenglas in plaats van dubbelglas, waarmee [naam bouwbedrijf] rekening heeft gehouden - is die stelling niet van een voldoende onderbouwing voorzien. Hun stelling over het veersysteem in de ramen (randnummer 31 memorie van grieven) leidt niet tot een voor het hof duidelijke conclusie ten aanzien van de vordering en blijft daarom verder onbesproken.
Grief III, minderwerk?
8.2
[appellant] c.s. stellen onder verwijzing naar een rapport van 25 januari 2019 van Technoconsult dat er voor een bedrag van € 30.948,28 aan minderwerk is verricht. Zij stellen dat van de geoffreerde werkzaamheden slechts 83% is uitgevoerd. [naam bouwbedrijf] heeft dit weersproken en bovendien de juistheid van het rapport van Technoconsult betwist.
8.3
Het hof stelt voorop dat van een partij die zich op een bepaald bewijsstuk beroept mag worden verwacht uiteen te zetten wat daaruit blijkt en, indien het om een omvangrijk stuk gaat, aan te wijzen wat de relevante passages zijn. In een zaak als deze, die betrekking heeft op een omvangrijk bouwproject met een navenante werkomschrijving, mag worden verwacht dat bij gesteld minderwerk specifiek wordt aangegeven welke bestekpost niet is uitgevoerd en waarom dit leidt tot de conclusie dat er sprake is van minderwerk.
8.4
Dat geldt in het bijzonder nu het werk door [naam bouwbedrijf] voor een vaste prijs is aangenomen. Die vaste prijs is tot stand gekomen na een onderhandelings- en bezuinigingsproces dat volgde op een eerste offerte van [naam bouwbedrijf]. Met de uiteindelijk overeengekomen vaste prijs voor het aangenomen werk is voor [appellant] c.s. het risico op prijsverhogingen uitgesloten (behoudens in het geval van meerwerk), maar daar staat tegenover dat een bezuiniging die de aannemer weet te bewerkstelligen niet leidt tot een korting (behoudens in het geval het aangenomen werk daardoor niet wordt uitgevoerd en er dus sprake is van minderwerk). Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat in de eerdere offertes van [naam bouwbedrijf] wel prijzen zijn genoemd bij de afzonderlijke werkzaamheden, maar dat in de uiteindelijke opdrachtbevestiging uitsluitend een prijs voor het geheel is opgenomen. Anders dan wanneer met een open begroting wordt gewerkt, volgt na oplevering van het werk dus niet een afrekening aan de hand van de werkelijk gemaakte kosten of de wijze van uitvoering van het werk. Dat past bij het gegeven dat bij een grote verbouwing als deze soms werkzaamheden op een andere wijze dan voorzien worden uitgevoerd zonder dat dit direct minderwerk oplevert en, zoals [naam bouwbedrijf] terecht opmerkt, in dat verband in de aanneemovereenkomst is opgenomen dat prijzen “niet evenredig wijzigen” indien bepaalde werkzaamheden wijzigen of niet doorgaan. Zo min als een extra bespreking tussen opdrachtgever en aannemer zal leiden tot een meerwerkprijs leidt het vervallen van een bespreking tot een korting wegens minderwerk. Een dergelijke bespreking maakt immers geen deel uit van het werk, maar dient tot overleg over (de voortgang van) het werk.
8.5
Door de tekst van de memorie van grieven heen wordt op verschillende plaatsen opgemerkt dat er “dus” sprake is van minderwerk. Het is niet duidelijk of [appellant] c.s. met dergelijke opmerkingen hebben willen grieven tegen het vonnis, juist ook niet omdat zij het minderwerk onder grief III afzonderlijk bespreken. Het hof laat die opmerkingen dan ook in beginsel onbesproken tenzij ze in een duidelijk verband staan met (een verweer tegen) de vordering.
8.6
[appellant] c.s. verwijzen voor hun stelling dat er minderwerk is verricht slechts naar de conclusie van het rapport van Technoconsult. Mede in het licht van het verweer van [naam bouwbedrijf], konden zij daarmee niet volstaan. Het rapport is omvangrijk en noemt allerlei (onderdelen van) feitelijke werkzaamheden die
volgens [appellant] c.s.
(het rapport vermeldt regelmatig “uit informatie van de opdrachtgever”) niet of niet volledig zijn uitgevoerd. Niet duidelijk wordt gemaakt waarom een bepaald onderdeel niet is uitgevoerd en of daarmee het aangenomen werk uiteindelijk niet is opgeleverd. Met de vaststellingen in het rapport is daarom, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over de aard van het werk en de overeenkomst, niet gezegd dat er sprake is van minderwerk dat voor verrekening in aanmerking komt. Zoals hiervoor reeds is overwogen leidt immers niet iedere wijziging in het werk tot de conclusie dat sprake is van minderwerk. De enkele verwijzing naar het rapport van Technoconsult is daarom niet voldoende voor de conclusie dat er op de vordering van [naam bouwbedrijf] een bedrag in mindering moet worden gebracht.
8.7
Daarbij acht het hof van belang dat [naam bouwbedrijf] regelmatige tussentijdse opstellingen heeft gemaakt van het meer- en minderwerk en dat [appellant] c.s. niet hebben weersproken dat zij daarbij geen opmerkingen hebben gemaakt. Tegen die achtergrond kan nu niet worden aangenomen dat er in zo hoge mate als door [appellant] c.s. gesteld, van het oorspronkelijke bestek is afgeweken dat een tegenvordering gegrond is, althans, kan de gegrondheid van het verweer van [appellant] c.s. niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld. Een bewijsaanbod ontbreekt, zodat het betoog van [appellant] c.s. faalt.
Grief III, herstelkosten
8.8
[appellant] c.s. voeren aan dat verschillende werkzaamheden niet deugdelijk zijn uitgevoerd en dat er herstelkosten zijn gemaakt om die onderdelen te herstellen. Het gaat om een bedrag van € 2.964,50 (incl. btw) dat zij kennelijk wensen te verrekenen met de vordering van [naam bouwbedrijf]. Ter onderbouwing verwijzen zij naar productie 30. Dat is een offerte van Stadsherstel B.V. voor werkzaamheden aan de gevel van de woning. Die offerte beloopt een bedrag van € 2.359,50 (incl. btw) en komt dus niet overeen met het in grief III genoemde bedrag van € 2.964,50. Het hof kan die offerte dan ook niet goed rijmen met de gepretendeerde tegenvordering. Daar komt bij dat het afronden van de werkzaamheden aan de gevel een van de in het proces-verbaal van oplevering genoemde punten is, waarmee de rechtbank in haar vonnis al ten gunste van [appellant] c.s. rekening heeft gehouden.
8.9
Ten aanzien van de overige posten heeft [naam bouwbedrijf] betwist dat er gebreken zijn. Zij wijst er terecht op dat [appellant] c.s. dienen te stellen dat de gebreken niet reeds bij de oplevering bekend waren. In ieder geval dat laatste volgt uit hun stellingen niet. Ook volgt daaruit niet dat zij [naam bouwbedrijf] in de gelegenheid hebben gesteld de gebreken zelf te herstellen. De stellingen van [appellant] c.s. stuiten hierop af.
Grief III stelposten
8.10
[appellant] c.s. stellen dat door [naam bouwbedrijf] een bedrag aan € 5.965,94 aan stelposten in rekening is gebracht. [naam bouwbedrijf] betwist dat zij stelposten in rekening heeft gebracht. Van [appellant] c.s. had mogen worden verwacht aan te geven waar in het totaalbedrag van € 200.000,- bedragen aan stelposten zijn opgenomen die ten onrechte in rekening zijn gebracht. Gelet op de omvangrijke werkzaamheden zijn de algemene aanduidingen in randnummer 96 van de memorie van grieven niet voldoende.
8.11
Grief III faalt daarom.
Grief IV
9. Met grief IV voeren [appellant] c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen geen fatale termijn zijn overeengekomen. De grief faalt. Het enkele feit dat bij de calculatie van de werkzaamheden is uitgegaan van 80 werkbare dagen betekent niet dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen waarna [naam bouwbedrijf] een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd zou zijn. Een sommatie om de werkzaamheden weer te hervatten leidt evenmin tot een overeengekomen fatale bouwtermijn, maar strekt er slechts toe dat de aannemer weer aan de slag gaat. Dat volgt ook uit punt 32 van de brief van mr. [NAAM]20 september 2018, die is geciteerd in randnummer 103 van de memorie van grieven: [appellant] c.s. kondigden aan een andere aannemer te zullen inschakelen indien [naam bouwbedrijf] haar werkzaamheden niet hervatte. Grief IV faalt daarom.
Grief V
10. Met grief V voeren [appellant] c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er voor € 14.181,67 aan meerwerk is verricht. Zij onderbouwen dit door te verwijzen naar een meerwerkofferte voor het dak die € 10.034,68 beloopt. Uit die onderbouwing is evenwel niet af te leiden waarom het oordeel van de rechtbank over het meerwerk (welk oordeel in overwegende mate in het voordeel van [appellant] c.s. was) onjuist is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het oordeel van de rechtbank niet is gebaseerd op het meerwerk voor het dak (vgl. productie 16 in eerste aanleg, waarop de door [appellant] c.s. in de memorie van grieven genoemde werkzaamheden en bedragen niet voorkomen). Dat meerwerk is immers afzonderlijk gefactureerd en voldaan (randnummer 19 dagvaarding). Uit de grief is zodoende niet af te leiden waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is. De grief faalt.
Grief VI
11. Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis en faalt ook.
Conclusie
12. Het bovenstaande betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 augustus 2019;
wijst het in hoger beroep gevorderde af;
veroordeelt [appellant] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [naam bouwbedrijf] tot op heden begroot op € 2.020,- aan verschotten en € 1.391,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, P. Glazener en J.I. de Vreese-Rood en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.