ECLI:NL:GHAMS:2020:1809
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 		: 200.255.976/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/266500/HA ZA 17-796
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juni 2020
inzake
1
INFINITY TRUST CAPITAL B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. [appellant sub 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
3. [appellant sub 3] ,
wonend te [woonplaats] ,
4. STICHTING INTERNATIONAL CORPORATE BUSINESS HOTEL TRUST FOUNDATION,
gevestigd te Hoofddorp,
appellanten,
advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam,
tegen
LINVESTMENTS HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.E.R.B. Snel te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Infinity c.s. (ieder apart: Infinity, [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en de Stichting) en Linvestments genoemd.
Infinity c.s. zijn bij dagvaarding van 18 januari 2019, hersteld bij exploot van 21 februari 2019, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 9 januari 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Linvestments als eiseres en Infinity c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord met producties;
- akte uitlaten producties van de zijde van Infinity c.s.;
- antwoordakte van de zijde van Linvestments.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Infinity c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Linvestments zal afwijzen, met veroordeling van Linvestments tot terugbetaling van al hetgeen Infinity c.s. hebben betaald ingevolge het bestreden vonnis, alsmede veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.
Linvestments heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Infinity c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Infinity is opgericht met het doel het ontwikkelen van 73 hotelappartementen in een bestaand pand aan de [adres] , het zogenaamde ‘Loft Hotel’. Het pand is eigendom van Infinity. Het aandelenkapitaal van Infinity bestaat, naast zogenaamde ‘aandelen A’, uit 73 zogenaamde ‘aandelen B’, die gekoppeld zijn aan elk van de 73 appartementen/appartementsrechten.
2.2
Met het oog op het aantrekken van het benodigde kapitaal hebben Infinity c.s. een bemiddelingsovereenkomst afgesloten met Linvestments (hierna: de bemiddelingsovereenkomst). Ter uitvoering van deze overeenkomst heeft Linvenstments in 2016 bemiddeld bij het verkopen van achttien (naar het hof begrijpt: nog uit te geven) certificaten van aandelen B.
2.3
In een rapport van 5 december 2016 heeft [A] Horecamakelaardij B.V. op verzoek van Infinity een raming gemaakt van de financiële waarde van het project ‘Loft Hotel’. [A] heeft in dit rapport onder meer geconcludeerd:
Sale: value of the project
The Loft Hotel project provides excellent prospects after realization, due to the hotel market versus the realized objectives, a “turn-key” 4 star hotel in the Amsterdam Metropolitan Area in the Netherlands.
(…)
After realization “turn-key” of the hotel, each apartment in the hotel will have an individual value of:
EU € 150.000.
2.4
In de bemiddelingsovereenkomst is bepaald dat Linvestments als opdrachtnemer een bemiddelingsvergoeding van € 7.000,-- ontvangt van Infinity c.s. als opdrachtgever voor elk certificaat dat wordt verkocht als gevolg van de bemiddeling door Linvestments. De bemiddelingsovereenkomst bepaalt verder in artikel 5.3 het volgende:
Nadat tien Appartementsrechten zijn verkocht als gevolg van de bemiddeling van Opdrachtnemerof aan (een) door Opdrachtnemer aangebrachte koper(s) en voor zover Opdrachtnemer dit wenst, dragen Opdrachtgevers onder de garantie zoals genoemd in artikel 6.1 één Appartementsrecht in eigendom over aan Opdrachtnemer, welke overdracht in plaats komt van tien betalingen van het in het eerste lid van dit artikel genoemde bedrag zonder verdere kosten voor Opdrachtnemer.
2.5
Bij e-mail van 10 januari 2017 heeft de directeur van Linvestments, [X] , aan onder anderen Infinity geschreven, voor zover hier van belang:
Ook spraken wij af, aanvullend op de inhoud van artikel 5.3 (…) dat indien het aantal via mij verkochte appartementsrechten blijft bij 18 (achttien) ik tegen betaling van € 14.000,-- (2 x € 7.000,--)een extra appartementsrecht, althans een extra certificaat met recht op een appartementsrecht, van jullie krijg. Indien ik van dat recht gebruik zal maken, zal ik geen geldelijke vergoeding van jullie ontvangen. De vergoeding voor mijn bemiddelingswerkzaamheden zal dan bestaan uit twee certificaten die recht geven op ieder één appartementsrecht.
Ik ga ervan uit dat ik de aanvullende afspraken die wij maakten op 6 januari 2017 juist heb weergegeven. Mocht dat anders zijn, dan hoor ik dat wel van jullie.
2.6
Op 19 februari 2017 zijn enerzijds Infinity, [appellant sub 2] en de Stichting (tezamen aangeduid met
Party A
), en anderzijds Linvestments (aangeduid met
Party B
) een overeenkomst aangegaan, genaamd
Property Contract.
Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
(…)
CONSIDERING:
(…)
The shareholder will deliver her shares to the STAK. The STAK will issue, with consent of Infinity, certificates per share and will sell the certificates to the buyer. Each certificate will be equal to one apartment in the building.
Party A will divide the building into 73 apartments under the legal instruments of division and under division with the accompanying drawing(s); each certificate will be equal to 1 apartment and are issued and certified by a civil notary.
(…)
Each sold apartment has a value that equals to 1,25% of the shared capital in Infinity Trust Capital BV.
(…)
3. MEDIATION FEE
Party B has actively participated in the sale of the units of the project and this gives party B the right to receive a mediation fee from Party A
.
Party B therefore will receive 2 apartments in “The Project, namely 2 fully finished 4star service apartments with the numbers 1511 and 1512’.
(…)
5. LEGAL DELIVERY / APARTMENTS DIVISION
(…)
4. Party A will deliver an ownership certificate, issued by a notary and supervised by Mr. I.P. Sigmond L.L.M. no later than 1th March 2017.
(…)
10. TIME LIMITS
Party A will register the ownership certificates of the apartments with the numbers 1511 and 1512 at the notary office Abma Schreurs Notarissen (…) at the date of 22th February. (…)
2.7
Bij brieven van 11 juli 2017 gericht aan Infinity, [appellant sub 2] en de Stichting, heeft Linvestments, voor zover hier van belang, geschreven:
Op 19 februari 2017 kwamen wij overeen dat ik als vergoeding voor mijn bemiddelingswerkzaamheden twee appartementsrechten (nummer 1511 en 1512) zal ontvangen. Op grond van artikel 5 zouden deze appartementsrechten mij op uiterlijk 1 maart jl. worden geleverd.
Ondanks mijn verzoeken tot levering over te gaan, heb ik de (certificaten rechtgevende op de) twee appartementsrechten nog niet ontvangen. Daarom stel ik jullie hierbij in gebreke en verzoek ik jullie mij binnen tien (10) dagen alsnog de (certificaten rechtgevende op de) twee appartementsrechten te leveren.
2.8
Bij afzonderlijke brieven van 3 augustus 2017 gericht aan [appellant sub 2] respectievelijk de Stichting en Infinity heeft de advocaat [NAAM]vijf dagen over te gaan tot overdracht van de certificaten betreffende de twee appartementsrechten (nummers 1511 en 1512).
2.9
Bij brief van 2 november 2017 heeft Linvestments het Property Contract buitengerechtelijk ontbonden op de grond dat voornoemde twee certificaten niet zijn geleverd en Infinity c.s. gesommeerd om de door de ontbinding geleden schade te vergoeden.
2.10
Linvestments heeft, na verkregen verlof, ten laste van [appellant sub 2] , [appellant sub 3] , Infinity en de Stichting conservatoire beslagen gelegd.
3
Beoordeling
3.1
Linvestments heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank Infinity c.s. veroordeelt tot betaling van een hoofdsom van € 286.000,--, een bedrag van € 3.205,-- aan buitengerechtelijke kosten, alsmede de kosten van het door Linvestments gelegde beslag, een en ander met wettelijke handelsrente. De rechtbank heeft alle vorderingen van Linvestments toegewezen. Hiertoe heeft de rechtbank allereerst overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat Linvestments heeft bemiddeld bij de verkoop van achttien appartementsrechten, dat Linvestments uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomst recht heeft op één certificaat dat recht geeft op een appartementsrecht, dat dat certificaat moet worden geacht niet te zijn geleverd aan Linvestments en dat Infinity c.s. in verzuim verkeren. Dit heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat Linvestments het Property Contract op goede gronden heeft ontbonden voor wat betreft het eerste certificaat. In de tweede plaats heeft de rechtbank overwogen dat partijen in aanvulling op het Property Contract zijn overeengekomen dat Linvestments een bedrag zou bijbetalen voor het verwerven van het tweede certificaat. Zij is daarbij uitgegaan van de juistheid van de stelling van Linvestments dat daarvoor een bedrag van € 14.000,-- is overeengekomen tussen partijen en dat uit niets is gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat dat bedrag voor 10 april 2017 door Linvestments diende te zijn betaald, laat staan dat deze datum een fataal karakter droeg. De rechtbank heeft geconcludeerd dat ook ten aanzien van dit tweede certificaat Infinity c.s. in verzuim verkeerden en Linvestments het Property Contract rechtsgeldig heeft ontbonden. In de derde plaats heeft de rechtbank overwogen, op basis van het taxatierapport van [A] , dat de waarde van een certificaat gelijk kan worden gesteld aan het bedrag van de vrije verkoopwaarde van een appartementsrecht, dat getaxeerd is op € 150.000,--. Onder verrekening van de koopprijs voor het tweede certificaat ad € 14.000,-- heeft de rechtbank geconcludeerd dat de vordering strekkende tot schadevergoeding toewijsbaar is tot € 286.000,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Daarnaast heeft de rechtbank de buitengerechtelijke incassokosten toegewezen ad € 3.205,-- als ook de beslagkosten ad € 17.813,73, beide met wettelijke handelsrente. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Infinity c.s. met acht grieven op.
3.2
Met de
grieven 1 en 2
komen Infinity c.s. op tegen de vaststelling door de rechtbank dat zij het eerste certificaat niet zouden hebben geleverd en daarom in verzuim zouden zijn. Infinity c.s. stellen dat zij dat certificaat wel hebben geleverd aan Linvestmenst, en wel op 1 april 2017. Ter staving van hun stelling hebben zij bij de memorie van grieven een afschrift gevoegd van een pagina die, naar zij stellen, afkomstig is uit een door de Stichting bijgehouden certificaathoudersregister. Hierin staan onder het kopje ‘certificaathouder’ enkele persoonsgegevens vermeld van [X] en onder het kopje ‘eerste inschrijving’ de vermelding dat op 1 april 2017 een certificaat van aandeel B, met nummer B1.1511, zou zijn ingeschreven ter waarde van € 70.000,-- en dat de ‘levering (mededeling)’ op 10 april 2017 zou zijn voltooid.
3.3
Zoals Linvestments terecht betoogt, roept deze pagina evenwel meer vragen op dan zij beantwoordt. Zo valt in de eerste plaats de authenticiteit van het document niet vast te stellen aangezien uit niets blijkt dat de pagina inderdaad afkomstig is uit het betreffende certificaathoudersregister. Verder ontbreekt (een kopie van) het certificaat zelf, dat, zoals is overeengekomen in artikel 5 lid 4 van het Property Contract, zou moeten zijn uitgegeven door een notaris, in aanwezigheid van mr. [NAAM], de toenmalige advocaat [NAAM]c.s.. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft mr. [NAAM]certificaat is overhandigd aan Linvestments maar dat er ‘
een appartement voor [X]
[is]
gereserveerd’
en dat notaris Abma Schreurs ‘
de certificering
[zou]
doorvoeren’
. Dit betoog van Infinity c.s. wordt echter niet gestaafd met stukken. Bovendien zou dat certificaat op naam hebben moeten staan van Linvestments, en niet, zoals de door Infinity c.s. voorgelegde pagina doet voorkomen, op naam van [X] . Daar komt bij dat het hof op basis van de door Linvestments ingebrachte correspondentie tussen partijen moet aannemen dat Infinity c.s. zich pas voor het eerst tijdens de procedure bij de rechtbank op het standpunt hebben gesteld dat het eerste certificaat al is geleverd. Immers niet is gebleken dat zij op de brieven en e-mails van Linvestments van 11 juli 2017, 3 augustus 2017 en 2 november 2017 hebben geantwoord dat zij dat certificaat wel al hadden geleverd, zoals uitermate voor de hand had gelegen als dat inderdaad de situatie was. Infinity c.s. hebben nagelaten op enige andere wijze, bijvoorbeeld door het inbrengen van notariële stukken, aan te tonen dat zij het desbetreffende certificaat daadwerkelijk hebben geleverd, zoals overeengekomen in artikel 5 lid 4 van het Property Contract. Gelet op de uiterst summiere motivering door Infinity c.s. van hun stelling dat zij het eerste certificaat wel hebben geleverd in het licht van alle tegenwerpingen door Linvestments, passeert het hof het door Infinity c.s. in dit verband gedane bewijsaanbod en stelt het hof vast dat het eerste certificaat niet aan Linvestments is geleverd, ondanks daartoe te zijn gesommeerd. Reeds hierdoor zijn Infinity c.s. in verzuim geraakt en heeft Linvestments het Property Contract op goede gronden ontbonden. De grieven 1 en 2 falen.
3.4
Met de
grieven 3 tot en met 5
komen Infinity c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij tevens in verzuim zijn omdat zij ook het tweede certificaat niet hebben geleverd, terwijl zij daartoe wel gehouden waren. Deze grieven hoeven geen nadere bespreking, aangezien het slagen daarvan niet kan afdoen aan de hiervoor, in 3.3, getrokken conclusie dat Linvestments het Property Contract op goede gronden heeft ontbonden reeds omdat vast is komen te staan dat Infinity c.s. het eerste certificaat niet hebben geleverd.
3.5
Met
grief 6
voeren Infinity c.s. aan dat de rechtbank de waarde van de geleden schade onjuist heeft vastgesteld, omdat de waarde van het certificaat niet gelijk te stellen is met de vrije verkoopwaarde van het betreffende appartement. Infinity c.s. stellen dat de nominale waarde van de betreffende aandelen thans 1 euro is, omdat het eigen vermogen van Infinity negatief is. Linvestments betwist dit en stelt dat het, gelet op de considerans van het Property Contract, altijd de bedoeling is geweest van partijen dat de waarde van een certificaat zou overeenkomen met de waarde van een appartementsrecht, dat door [A] op € 150.000,-- is getaxeerd. Dat de splitsing van het hotel in appartementsrechten niet is doorgevoerd omdat dat niet rendabel zou zijn, doet niets af aan deze waarde, aldus Linvestments.
3.6
Allereerst stelt het hof vast dat, nu Linvestments op goede gronden het Property Contract heeft ontbonden, Infinity c.s. op de voet van artikel 6:277 lid 1 BW gehouden zijn de schade die Linvestments dientengevolge lijdt te vergoeden. In hoger beroep hebben beide partijen zich op het standpunt gesteld dat, bij wederzijdse correcte nakoming, Linvestments tegen betaling van € 14.000,-- aan Infinity c.s. recht zou hebben op in totaal twee certificaten van aandelen B in het geplaatste kapitaal van Infinity (zie ook 2.1). Dit laatste betekent dat de waarde van een certificaat niet gelijk is aan de vrije verkoopwaarde van het daaraan gekoppelde appartement, zoals door de rechtbank is overwogen, maar is gekoppeld aan de waarde van het desbetreffende aandeel. In zoverre slaagt grief 6. Dat die waarde slechts 1 euro dan wel nihil bedraagt, zoals Infinity c.s. stellen en Linvestments betwisten, valt zonder nader debat tussen partijen niet vast te stellen, terwijl er ook overigens onvoldoende aanknopingspunten liggen om de hoogte van de schade reeds terstond te begroten. De mogelijkheid van schade is hoe dan ook aannemelijk. Om deze redenen acht het hof het geraden de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure, ter vaststelling van de schade. Grief 6 slaagt daarom gedeeltelijk.
3.7
Met
grief 7
betogen Infinity dat de bemiddelingsovereenkomst niet is ontbonden en voortduurt. Aangezien deze stelling niet af kan doen aan de voorgaande conclusie dat Linvestments op goede gronden het Property Contract heeft ontbonden en op de voet van artikel 6:277 lid 1 BW aanspraak maakt op schadevergoeding, behoeft deze grief geen verdere behandeling.
3.8
Met
grief 8
komen Infinity c.s. terecht op tegen de toewijzing door de rechtbank van de wettelijke handelsrente over het toegekende schadebedrag en over de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. Zoals Infinity c.s. betogen is artikel 6:119a BW niet van toepassing op een vordering tot schadevergoeding. Deze grief slaagt daarom.
3.9
De slotsom is dat grief 6 gedeeltelijk en grief 8 geheel slaagt en de overige grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij Infinity c.s. veroordeeld zijn tot betaling aan Linvestments van een bedrag van € 286.000,-- vermeerderd met wettelijke handelsrente en tot betaling van de wettelijke handelsrente over de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, voor wat betreft de omvang van de schadevergoeding de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure en voor wat betreft de toe te wijzen rente over de buitengerechtelijke incassokosten deze beperken tot de wettelijke rente. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Omdat partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van het geding in hoger beroep te compenseren.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij onder punt 5.1 Infinity c.s. zijn veroordeeld tot betaling aan Linvestments van een bedrag van € 286.000,-- en, onder punt 5.4 van het bestreden vonnis, tot betaling van de wettelijke handelsrente over de onder 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis vermelde bedragen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Infinity c.s. hoofdelijk, met dien verstande dat indien de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, tot vergoeding van de schade die Linvestments heeft geleden en zal lijden als gevolg van de ontbinding van het Property Contract, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt Infinity c.s. hoofdelijk, met dien verstande dat indien de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling aan Linvestments van de wettelijke rente over het onder 5.2 van het bestreden vonnis vermelde bedrag van € 3.205,00 aan buitengerechtelijke kosten vanaf 17 november 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mr. C.A.H.M. ten Dam, mr. A.M.L. Broekhuijsen - Molenaar en mr. J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.