ECLI:NL:GHDHA:2020:1333
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.247.220
Zaaknummer rechtbank	: C/10/496836 / HA ZA 16-248
arrest van 28 juli 2020
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.J.A. van Leuveren te Groningen,
tegen
Stichting Maasdelta Groep (MDG),
gevestigd te Spijkenisse,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Maasdelta,
advocaat: R.W.F. Heijmeriks te Spijkenisse.
Het geding
1. Bij exploot van 17 september 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen tussenvonnis van 16 november 2016 en eindvonnis van 27 juni 2018 (hierna: het tussenvonnis en het eindvonnis). Bij arrest van 23 oktober 2018 is een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 25 januari 2019. Van de comparitie is een proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven, met producties, heeft [appellant] dertien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Maasdelta de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
De feiten
2. [appellant] en zijn ex-partner (tevens medegedaagde in eerste aanleg), mevrouw [ex-partner] (hierna: [ex-partner]), hebben in 1999 van de gemeente [gemeente] (hierna: de gemeente) een boerderij met schuren, erf en tuin gekocht, gelegen aan de [adres] (hierna: het perceel). Het perceel is in oktober 1999 geleverd.
3. In de bodem van het perceel bevonden zich op het moment van levering lege gierkelders, terwijl op het perceel opstallen stonden waarvan de daken waren bedekt met asbesthoudende golfplaten.
4. De akte van levering vermeldt in artikel 7, lid 6, voor zover hier relevant, het volgende: “
Het is koper bekend, dat de bij deze gekochte opstallen (…) zijn gedekt met asbestcementgolfplaten (…).
”
5. Na de levering heeft [appellant] een deel van de opstallen gesloopt. Het hierbij vrijgekomen puin heeft hij (in ieder geval deels) in de gierkelders gestort. Ook [appellant] oom en tante hebben, met toestemming van [appellant], in de gierkelders bouwafval gestort van een huis dat zij in dezelfde periode aan het afbreken waren.
6. [appellant] heeft bij de sloop zelf asbesthoudende golfplaten van het dak van de opstallen verwijderd. Na hierover te zijn aangesproken door de gemeente, heeft [appellant] Oranje Milieutechniek B.V. (hierna: Oranje Milieutechniek) opdracht gegeven om (resterende)  asbestverwijderingswerkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden worden in het “
projectwerkplan
” van Oranje Milieutechniek als volgt omschreven:
“
1. Het afvoeren van de reeds door u gesaneerde asbesthoudende golfplaten op pallets ter plaatse van de parkeergelegenheid.
2.	Het afvoeren van asbesthoudende golfplaten op pallets in het weiland achter de parkeergelegenheid.
”
7. Oranje Milieutechniek heeft de hierboven genoemde werkzaamheden op 19 mei 2000 uitgevoerd. Nog dezelfde dag is door [naam B.V. 1] Environmental Services B.V., een adviesbureau voor asbest en milieuzaken (hierna: [naam B.V. 1]), een visuele inspectie op het perceel uitgevoerd. Daarbij werd geconcludeerd dat de geïnspecteerde oppervlakte vrij was van visueel waarneembare asbestverdachte materialen. Op dat moment waren de gierkelders al door [appellant] afgesloten.
8. [appellant] heeft vervolgens op het perceel een manege met paardenstallen gerealiseerd.
9. In november 2007 heeft Maasdelta het perceel (met de hierop door [appellant] gerealiseerde opstallen) van [ex-partner] en [appellant] gekocht voor de prijs van € 1.150.000,--. In de leveringsakte staat in artikel 5 (getiteld “
verklaring/garantie van verkoper
”) onder sub g: “
dat, voor zover aan verkoper bekend, in het verkochte geen asbest is (of asbesthoudende materialen zijn) verwerkt
”.
10. Bij voorbereidende graaf- en sloopwerkzaamheden in het kader van voorgenomen nieuwbouw heeft de door Maasdelta ingeschakelde aannemer, Bouw- en aannemingsbedrijf [naam B.V. 2] B.V. (hierna: [naam B.V. 2]), eind 2014 de gierkelders ontdekt. [naam B.V. 2] heeft hierop achtereenvolgens BK Bodem B.V. (hierna: BK Bodem) en BK Asbest B.V. (hierna: BK Asbest) ingeschakeld om het aangetroffen puin te analyseren.
11. BK Bodem schrijft in haar rapportage van 22 november 2014:
“
Op de locatie is de bestaande bebouwing gesloopt. Tijdens het slopen zijn kelders aangetroffen welke gedempt zijn met puin. Tijdens het veldwerk is geconcludeerd dat het vermoedelijk om een viertal kelders gaat, maar de scheidingen zijn moeilijk waarneembaar. Per kelder zijn met behulp van een hydraulische kraan twee grepen van het materiaal genomen. In totaal zijn acht grepen genomen (01 t/m 08). Elke greep is visueel geïnspecteerd op het voorkomen van asbest. Visueel is in één greep (04) asbestverdacht materiaal aangetroffen welke is meegenomen voor analyse (…).
”
12. Vervolgens heeft BK Asbest het aangetroffen mogelijk asbesthoudend materiaal nader geanalyseerd. BK Asbest heeft haar bevindingen gepubliceerd in een rapport d.d. 28 januari 2015 dat onder meer het volgende inhoudt:
“
Het onderzoek betreft het inventariseren van een gierkelder, waarbij asbesthoudend materiaal tussen het puin is aangetroffen.
(…)
Onder het reeds gesloopte bouwwerk is een gierkelder aangetroffen. In de gierkelder is puin aangetroffen, waar zich tevens hechtgebonden asbesthoudende plaatmaterialen Tussen bevinden. Er zijn tevens asbesthoudende fragmenten golfplaten aangetroffen (…).
(…)
geadviseerd wordt om het onderzoeksgebied zoals aangegeven op tekening af te zetten met asbestwaarschuwingslint. Het totale te saneren gebied bedraagt circa 900m
Het asbesthoudende materiaal inclusief puin dient als asbesthoudend afval te worden afgevoerd.”
13. Bij brief van 19 januari 2015 heeft Maasdelta [appellant] aansprakelijk gesteld voor de schade die volgens haar is ontstaan als gevolg van het op het perceel aangetroffen asbest.
14. Bij brief van 25 februari 2015 heeft de raadsman van [appellant] aan Maasdelta geschreven dat [appellant] niet bekend is met enig asbest op het perceel en iedere aansprakelijkheid van de hand wijst.
15. Maasdelta heeft vervolgens [ex-partner] en [appellant] in rechte betrokken.
De vordering in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank
16. Maasdelta vorderde in eerste aanleg (samengevat), naast een proceskostenveroordeling:
primair
:
- een verklaring voor recht dat [appellant] en [ex-partner] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst door aan Maasdelta geen mededeling te doen van de asbestvervuiling, met hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [ex-partner] tot betaling van de daaruit voortvloeiende schade van € 97.703,96;
subsidiair
:
- een verklaring voor recht dat [appellant] en [ex-partner] onrechtmatig jegens Maasdelta hebben gehandeld door verzwijging van de asbestvervuiling, althans dat Maasdelta heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, met bepaling dat bij een juiste voorstelling van zaken de koopprijs voor het perceel € 1.052.296,04 bedraagt;
primair en subsidiair
:
- [appellant] en [ex-partner] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over het bedrag van € 97.703,96 vanaf 28 november 2014 en betaling van € 1.752,04 aan buitengerechtelijke incassokosten.
17. [appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, terwijl [ex-partner] niet in de procedure is verschenen.
18. De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat het (in november 2014) op het perceel aangetroffen asbesthoudend puin vermoed wordt afkomstig te zijn van de door [appellant] eind 1999 gesloopte opstallen en/of van de opstallen van zijn oom en tante, en dat [appellant] dit wist althans had behoren te weten. De rechtbank heeft dit vermoeden gebaseerd op het volgende (puntsgewijs samengevat):
- Uit het rapport van BK Asbest blijkt dat het aangetroffen asbesthoudende plaatmateriaal afkomstig was uit de op het perceel aangetroffen gierkelders.
- [appellant] heeft tijdens de comparitie verklaard dat hij kort nadat hij het perceel in 1999 had verworven een deel van de opstallen heeft gesloopt, dat hij puin daarvan in de gierkelders heeft gestort en dat hij bij de sloop ook asbesthoudende golf(dak)platen heeft verwijderd (en op pallets heeft geplaatst). [appellant] heeft tijdens de comparitie op een tekening aangewezen in welke gierkelders hij het puin heeft gestort en dat omvat de gierkelders waar volgens BK Asbest het asbesthoudend materiaal uit afkomstig is.
- [appellant] heeft verklaard dat hij zijn oom en tante toestemming heeft gegeven om ook puin in de gierkelders te storten en dat hij wist dat zich in de opstallen die zij aan het slopen waren asbesthoudend materiaal bevond. [appellant] heeft er niet op toegezien dat zij geen asbesthoudend materiaal in de kelders zouden storten.
- [appellant] heeft verklaard dat hij vijftien jaar bij een dakdekkersbedrijf heeft gewerkt en dat hij weet wat asbest is.
- [appellant] heeft verder verklaard dat [naam B.V. 1] bij de visuele inspectie op 19 mei 2000 niet in de gierkelders heeft gekeken omdat die toen al dicht waren.
- De paardenstallen die [appellant] na de sloop had gerealiseerd stonden nog op de gierkelders toen Maasdelta met de sloop- en graafwerkzaamheden begon.
De rechtbank heeft overwogen dat het voorgaande meebrengt dat de kans dat het asbesthoudend materiaal na de verkoop in 2007 aan Maasdelta in de gierkelders terecht is gekomen vrijwel nihil is, en is uitgegaan van het hiervoor weergegeven vermoeden. De rechtbank heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld om dit rechtelijk vermoeden te ontzenuwen door middel van tegenbewijs. Zij heeft alvast overwogen dat als [appellant] niet slaagt in het tegenbewijs, dan is komen vast te staan dat [appellant] ten tijde van de verkoop van het perceel aan Maasdelta ervan op de hoogte was dat zich daaronder gierkelders bevonden met daarin asbesthoudend materiaal. In dat geval heeft hij niet waargemaakt wat hij de in de akte van levering heeft verklaard, te weten dat er - voor zover hem bekend - in het verkochte geen asbesthoudende materialen zijn verwerkt, wat een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst oplevert. Daarnaast heeft de rechtbank Maasdelta toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de door haar gevorderde schade het gevolg is van aanwezigheid van asbest op het perceel.
19. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank in het eindvonnis  geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd om het bewijsvermoeden te ontzenuwen, terwijl Maasdelta wel heeft aangetoond dat de omvang van haar schade € 97.703,96 bedraagt. De rechtbank heeft  vervolgens voor recht verklaard dat [appellant] en [ex-partner] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst door aan Maasdelta geen mededeling te doen omtrent de asbestvervuiling op het perceel, en heeft hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 97.703,96 aan schadevergoeding (vermeerderd met de wettelijke rente) en  de buitengerechtelijke kosten van € 1.752,04, met hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [ex-partner] in de proceskosten.
Het geschil in hoger beroep
20. [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het tussenvonnis en eindvonnis, terugbetaling van hetgeen hij op grond hiervan onverschuldigd heeft betaald en afwijzing van de vorderingen van Maasdelta, met veroordeling van Maasdelta in de proceskosten in beide instanties.
21. De bezwaren die [appellant] tegen het tussen- en eindvonnis van de rechtbank naar voren heeft gebracht leggen het geschil tussen Maasdelta en [appellant] - behoudens de omvang van de door Maasdelta gestelde schade en de toegewezen incassokosten - in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal dat onderdeel van het geschil opnieuw beoordelen.
De beoordeling in hoger beroep
22. Maasdelta stelt zich op het standpunt dat [appellant] jegens haar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. In dit verband heeft Maasdelta aangevoerd dat het perceel was vervuild met asbest dat in de gierkelders was gestort, terwijl [appellant] dit gegeven, waarmee hij bekend was, niet vóór de aankoop aan Maasdelta heeft medegedeeld. Hierdoor heeft [appellant] een (mede) door hem afgegeven onbekendheidsverklaring uit de leveringsakte geschonden (zie hiervoor, overweging 9). Het hoger beroep draait om de vraag of Maasdelta hierin gelijk heeft.
23. [appellant] betwist dat (i) het op het perceel aangetroffen asbesthoudend materiaal afkomstig is uit de gierkelders, althans (ii) deze gierkelders asbesthoudend materiaal bevatten op het moment dat het perceel in 2007 aan Maasdelta werd geleverd en (iii) hij wetenschap van de asbestvervuiling had dan wel hier wetenschap van zou moeten hebben gehad. Volgens [appellant] is het zeer aannemelijk dat derden in de periode 2007 tot eind 2014 illegaal het asbesthoudend materiaal hebben gestort. Verder bestrijdt [appellant] dat hij garanties heeft afgegeven over de afwezigheid van asbest (waarvoor hij verantwoordelijk zou zijn), dan wel dat deze asbest het perceel non-conform maakt. Ten slotte betoogt [appellant] dat Maasdelta haar klacht- en onderzoekplicht heeft geschonden.
24. Het hof overweegt als volgt. Maasdelta vordert schadevergoeding omdat [appellant] zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet is nagekomen. Uitgangspunt is dat het aan Maasdelta is om de door haar in dat verband gestelde feiten te bewijzen, omdat zij zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan (artikel 150 Rv). Dit uitgangspunt is door de rechtbank gevolgd door de bewijslast op Maasdelta te leggen.
25. Het hof oordeelt dat de rechtbank op goede gronden – weergegeven hiervoor in overweging 18 – een bewijsvermoeden heeft aangenomen dat het op het perceel aangetroffen asbesthoudend materiaal afkomstig was van de door [appellant] eind 1999 gesloopte opstallen (en/of van de opstallen van zijn oom en tante), en dat hij dat wist, althans had behoren te weten. Het hof neemt dit oordeel over. Het hof voegt daaraan toe dat het bewijsvermoeden nog wordt versterkt door het volgende. Uit de rapportage van BK Asbest blijkt dat een deel van het aangetroffen asbesthoudend materiaal afkomstig is van asbesthoudende golfplaten. [appellant] heeft verklaard dat hij lekker bezig was met slopen, dat hij toen zelf ook de asbesthoudende golfplaten van de opstallen heeft verwijderd, dat een ambtenaar van de gemeente daarna langs is geweest en hem vermanend heeft toegesproken omdat hij met asbest bezig was geweest, en hem heeft gezegd dat hij de asbest moest laten afvoeren door een gespecialiseerd bedrijf. Op grond hiervan is denkbaar dat [appellant] op dat moment al asbesthoudend materiaal, waaronder een deel van de golfplaten van het dak, in de gierkelder(s) had gestort. Oranje Milieutechniek heeft weliswaar asbesthoudende golfplaten voor [appellant] afgevoerd, maar uit de beschrijving van de werkzaamheden blijkt niet dat dit alle door [appellant] verwijderde platen betrof.
25. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] er niet in is geslaagd om bovengenoemd bewijsvermoeden te ontzenuwen. Anders dan [appellant] in hoger beroep (wederom) betoogt, blijkt uit de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en met name van [getuige 3], die destijds als uitvoerder bij de graaf- en sloopwerkzaamheden aanwezig was, dat het asbesthoudend materiaal in de gierkelders is aangetroffen (en niet onder een in 1999 beweerdelijk aanwezig betonpad). Het hof acht het niet overtuigend dat, zoals [appellant] in hoger beroep suggereert, het asbesthoudende materiaal in de korte periode tussen het openmaken van de gierkelders en de ontdekking van het asbesthoudend materiaal illegaal door derden op het perceel zou zijn gestort. De (ongedateerde) weinig specifieke verklaring van buurman [buurman] maakt dit niet anders.
27. Nu [appellant] de in de leveringsakte opgenomen onbekendheidsverklaring heeft geschonden (zie hiervoor, overweging 9), is hij jegens Maasdelta toerekenbaar tekortgeschoten (artikel 6:74 BW). Anders dan [appellant] stelt, maakt het niet uit dat niet over deze onbekendheidsverklaring zou zijn onderhandeld en/of dat deze door Maasdelta is opgesteld, terwijl de (gestelde) omstandigheid dat [appellant] de bepaling niet zou hebben gelezen voor zijn risico komt. Evenmin is van belang dat de onbekendheidsverklaring niet in de koopovereenkomst zelf is opgenomen, omdat de leveringsakte en de koopovereenkomst kwalificeren als samenhangende overeenkomsten. Het voorgaande betekent tevens dat de geleverde zaak niet de eigenschappen bezat die Maasdelta, mede gelet op de mededelingen van [appellant], op grond van de koop- en leveringsovereenkomst mocht verwachten (en dus non-conform was in de zin van artikel 7:17 BW).
28. Het verweer van [appellant] dat Maasdelta niet tijdig heeft geklaagd, als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW, wordt door het hof verworpen. Vast staat dat Maasdelta in november 2014 asbestverdacht materiaal heeft ontdekt, dat zij dat vervolgens heeft laten onderzoeken en dat zij per brief van 19 januari 2015 bij [appellant] heeft geklaagd. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd waarom dit niet tijdig zou zijn. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te betogen dat hij is benadeeld doordat hij als gevolg van het late klagen door Maasdelta geen eigen onderzoek naar het asbesthoudend puin heeft kunnen doen, geldt het volgende. Maasdelta heeft [appellant] in januari 2015 aansprakelijk gesteld voor de verwijderingskosten. Dit is vrij kort nadat asbest op het perceel was ontdekt. Als reactie hierop heeft [appellant] (via zijn advocaat) slechts aangevoerd niet aansprakelijk te zijn voor het op het perceel aangetroffen asbest. Uit deze reactie valt niet af te leiden dat [appellant] op dat moment serieus overwoog de aangetroffen asbesthoudende materialen zelf te willen onderzoeken.
29. [appellant] heeft nog aangevoerd dat Maasdelta haar onderzoekplicht heeft geschonden, omdat laatstgenoemde op grond van de verklaring uit de leveringsakte er niet zonder meer vanuit had mogen gaan dat het perceel asbestvrij was, terwijl het Maasdelta wel vrijstond om het perceel vóór levering te inspecteren. Voor zover [appellant] hiermee heeft willen stellen dat (i) Maasdelta het asbest eerder had behoren te ontdekken, dan wel (ii) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Maasdelta zich op de verklaring uit de leveringsakte beroept (artikel 6:248 lid 2 BW) dan wel (iii) Maasdelta eigen schuld heeft (als bedoeld in artikel 6:101 BW), passeert het hof dit verweer van [appellant]. Niet is immers gebleken dat Maasdelta op de hoogte was (gesteld) van het feit dat zich in de bodem van het perceel gierkelders bevonden, terwijl zij dit ook niet eenvoudig had kunnen ontdekken, temeer omdat hier bovenop opstallen waren gebouwd.
Conclusie
30. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Voor (tegen)bewijslevering bestaat geen aanleiding omdat geen feiten, althans geen andere feiten dan hiervoor reeds besproken, te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten  van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof beslist daarom als volgt.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen tussenvonnis en eindvonnis;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Maasdelta tot op heden begroot op € 5.270,-- aan griffierecht en € 6.322,-- aan salaris advocaat (tarief IV x 2 punten).
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.A.F. Tan-de Sonnaville en R.M. Hermans en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.