ECLI:NL:RBLIM:2014:4356
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/174230 / HA ZA 12-345
Vonnis van 7 mei 2014
in de zaak van
1
[eiser in conventie, verweerder in reconventie],
wonende te Stein,
2.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
,
wonende te Stein,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.C.G. Nijssen,
tegen
1
de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Utrecht,
2.	de coöperatieve vereniging
COÖPERATIEVE RABOBANK
CENTRAAL ZUID-LIMBURG U.A.
,
gevestigd te Nuth,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. B.C.A. Fastré.
Partijen zullen hierna [eisers in conventie, verweerders in reconventie] (en in enkelvoud [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]) respectievelijk Rabohypotheekbank c.s. (en in enkelvoud Rabohypotheekbank en Rabobank Centraal Zuid-Limburg) worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie tevens akte wijziging eis tevens conclusie van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
de rolbeschikking van 29 mei 2013, naar aanleiding van de faillietverklaring van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op 5 juni 2013
het exploit tot oproeping van de curator in het faillissement van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ten verzoeke van Rabohypotheekbank c.s.
de akte van Rabohypotheekbank c.s.
de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft zich in de zomer van 2003 met een hypotheekaanvraag gewend tot (de rechtsvoorgangster van) Rabobank Centraal Zuid-Limburg.
2.2.
Op 6 augustus 2003 heeft Rabobank Centraal Zuid-Limburg, mede op basis van door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aangeleverde inkomensgegevens, een offerte verstrekt voor een aflossingsvrije hypothecaire geldlening groot € 792.000,- en een hypothecair krediet groot
€ 68.000,-, met als zekerheidsrecht een door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan Rabobank Centraal Zuid-Limburg te verstrekken hypotheekrecht tot het bedrag van € 1.215.000,- (€ 900.000,- aan hoofdsom en € 315.000,- aan rente en kosten) op het woonhuis c.a. van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te [plaats 1] (hierna: de woning).
2.3.
De offerte bevat de volgende passage:
‘De bank heeft u erop geattendeerd dat de lasten die zijn verbonden aan deze financiering in verhouding tot uw inkomen hoog zijn. De bank heeft u gewezen op de risico’s die daaraan zijn verbonden. U heeft jegens de bank verklaard deze risico’s acceptabel te achten.’
2.4.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] zijn akkoord gegaan met de offerte, waarna het recht van hypotheek is gevestigd door inschrijving van de desbetreffende notariële akte van 9 september 2003 op 10 september 2003.
2.5.
De rechtsrelatie tussen partijen wordt (mede) beheerst door de bij de offerte gevoegde Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene Voorwaarden voor Particuliere Geldleningen 2003.
2.6.
Ten tijde van het aangaan van de geldleningen en de vestiging van het hypotheekrecht in 2003 waren [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gehuwd in gemeenschap van goederen en waren zij tezamen eigenaren van de woning. Ten gevolge van een wijzing van het huwelijksgoederenregime van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is alleen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vanaf januari 2004 nog eigenaar van de woning.
2.7.
Vanaf 2005 heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op verschillende momenten niet tijdig/volledig voldaan aan de hypotheekverplichtingen en heeft Rabobank Centraal Zuid-Limburg in verband hiermee aanmaningen verstuurd aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie]
2.8.
Op 7 augustus 2009 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een overeenkomst gesloten met Finquiddity Grondvermogen B.V. te Hilversum (hierna: Finquiddity). Door middel van deze overeenkomst, tot het sluiten waarvan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] toestemming heeft verleend op de voet van het bepaalde in artikel 1:88 BW, heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de ondergrond van de woning voor een bedrag van € 620.000,- aan Finquiddity verkocht. Voorts zijn partijen overeengekomen dat ten tijde van de levering van het verkochte op de ondergrond een recht van erfpacht en een recht van opstal zou worden gevestigd, zodat de woning als zodanig eigendom zou blijven van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. Bedoeling van partijen was verder dat de ondergrond vrij van hypotheek zou worden geleverd. Aan deze overeenkomst lag een taxatie ten grondslag, waarin de (verkoop)waarde van het geheel van woning en ondergrond werd geschat op € 1.225.000,- en de (verkoop)waarde van de ondergrond op € 620.000,-.
2.9.
Bij brief van 28 september 2009 heeft Rabobank Centraal Zuid-Limburg [eisers in conventie, verweerders in reconventie] medegedeeld dat zij geen medewerking wilde verlenen aan het voorstel om de ondergrond van de woning te verkopen, op de wijze zoals door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] overeengekomen met Finquiddity.
2.10.
Vanaf  november 2009 hebben (de raadsman van) [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en Rabobank Centraal Zuid-Limburg gecorrespondeerd over de ontstane situatie. In dit kader is zijdens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de omvang van de in 2003 verstrekte geldlening aan de orde gesteld en is de mogelijkheid van een ‘al te lichtvaardige kredietverlening’ geopperd. Rabobank Centraal Zuid-Limburg heeft ontkend dat daarvan sprake is geweest en heeft voorts aangegeven dat een oplossing moest worden gevonden voor de ontstane betalingsproblemen.
2.11.
Bij brief van 22 februari 2010 heeft Rabobank Centraal Zuid-Limburg de kredietrelatie met [eisers in conventie, verweerders in reconventie] opgezegd.
2.12.
Op 22 maart 2010 zijn [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en Rabobank Centraal Zuid-Limburg tot afspraken gekomen over de onderhandse verkoop van de woning, door tussenkomst van Aelmans Makelaars te Voerendaal.
2.13.
Bij brief van 27 september 2010 heeft Rabobank Centraal Zuid-Limburg de voorgenomen openbare verkoop van de woning aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aangekondigd. Op 7 december 2010 is aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bij exploit de openbare verkoop van de woning op 24 februari 2011 aangezegd.
2.14.
In november 2010 heeft de heer [naam] te [plaats 2], België (hierna: [naam]) aangeboden om de woning onderhands te kopen voor het bedrag van
€ 500.000,-. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft Rabohypotheekbank c.s. verzocht om hiermee in te stemmen. Op 3 december 2010 is aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] medegedeeld dat Rabohypotheekbank c.s. niet akkoord ging met deze onderhandse verkoop.
2.15.
In januari 2011 heeft Rabohypotheekbank c.s. een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht tot het verkrijgen van de machtiging om op grond van het bepaalde in artikel 3:267 BW de woning in beheer te nemen. Bij beschikking van 10 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen.
2.16.
In het voorjaar van 2011 heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht verzocht om op grond van het bepaalde in artikel 3:268  lid 2 BW goedkeuring te hechten aan de onderhandse verkoop van de woning aan [naam] voor het bedrag van € 468.000,-. Rabohypotheekbank c.s. heeft zich verzet tegen toewijzing van het verzoek. Bij beschikking van 27 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter de verzochte toestemming verleend.
2.17.
In of omstreeks augustus 2011 is de eigendom van de woning overgedragen aan [naam].
2.18.
Na de afwikkeling van de transactie inzake de woning met [naam] resteert een schuld van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan Rabohypotheekbank c.s. groot € 464.424,- (exclusief rente en kosten).
2.19.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] is op 7 mei 2013 failliet verklaard.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat Rabohypotheekbank c.s. haar zorgplicht jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft geschonden en daarmee jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] toerekenbaar tekort is geschoten, althans jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld;
voor recht verklaart dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabohypotheekbank c.s. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] houdt aan betaling van de restschuld die voor [eisers in conventie, verweerders in reconventie] nog resteert uit de hypotheekakte van 9 september 2003 (ingeschreven op 10 september 2003 in deel 14144 onder nr. 60);
Rabohypotheekbank c.s. verbiedt de restschuld die voor [eisers in conventie, verweerders in reconventie] nog resteert uit de hypotheekakte van 9 september 2003 (ingeschreven op 10 september 2003 in deel 14144 onder nr. 60) geheel, althans gedeeltelijk op [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te verhalen;
Rabohypotheekbank c.s. veroordeelt binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis zorg te (doen) dragen voor doorhaling van de BKR-Registratie van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] uit hoofde van de hypothecaire lening van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bij Rabohypotheekbank c.s. bij Bureau Kredietregistratie te Tiel, alsmede de registratie van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in de interne verwijzingsregistratie van Rabobank Nederland, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat Rabohypotheekbank c.s. dit nalaat;
voor recht verklaart dat Rabohypotheekbank c.s. jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] schadeplichtig is geworden voor de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geleden schade;
Rabohypotheekbank c.s. veroordeelt tegen bewijs van kwijting aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te betalen, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, een bedrag van € 467.100,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie juist mocht achten;
Rabohypotheekbank c.s. veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
Rabohypotheekbank c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Rabohypotheekbank c.s. vordert dat de rechtbank:
1. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] veroordeelt, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Rabohypotheekbank c.s. te voldoen een bedrag van
€ 464.424,-, vermeerderd met rente en kosten vanaf de opzegging tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke kosten van € 4.500,-;
2. de vordering van Rabohypotheekbank c.s. uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
3. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te veroordelen in de proceskosten in reconventie.
3.5.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Naar aanleiding van het faillissement van [eiser in conventie, verweerder in reconventie], met ingang van 7 mei 2013, heeft de rolrechter de rolbeschikking van 29 mei 2013 genomen.
4.2.
In
conventie
is Rabohypotheekbank c.s. in staat gesteld om de curator in het faillissement van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op te roepen teneinde de procedure van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] over te nemen. De curator heeft aan deze oproeping geen gevolg gegeven. Hierop is door Rabohypotheekbank c.s. verzocht om ontslag van instantie, met veroordeling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in proceskosten tot dan toe. De rechtbank begrijpt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de instantie wenst voort te zetten. De rechtbank zal het verzoek om ontslag van instantie uit een oogpunt van een goede procesorde afwijzen, gelet op de omstandigheid dat deze procedure in elk geval wordt voortgezet tussen Rabohypotheekbank c.s. en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie. Het geding wordt daarom voortgezet tussen [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en Rabohypotheekbank c.s.
4.3.
Het geding in
reconventie
is, waar het [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betreft, door diens faillietverklaring geschorst op de voet van het bepaalde in artikel 29 Faillissementswet en wel met ingang van 7 mei 2013. Het geding wordt thans voortgezet tussen Rabohypotheekbank c.s. en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie].
in conventie
De stellingen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie]
4.4.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stelt, in aanvulling op de vaststaande feiten, als volgt.
4.4.1.
Rabobank Centraal Zuid-Limburg heeft in 2003 een hypothecaire lening en een hypothecair krediet geoffreerd op basis van door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verstrekte inkomensgegevens. Per saldo heeft Rabohypotheekbank c.s. toen te lichtvaardig krediet verschaft. Vanaf 2005 is gebleken dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de hypotheeklasten niet probleemloos kon dragen.
4.4.2.
In 2009 bestond de dringende noodzaak om, in het belang van zowel [eisers in conventie, verweerders in reconventie] als Rabohypotheekbank c.s., een structurele oplossing te vinden voor de steeds ernstiger wordende financiële problemen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] In dit kader was het nodig om de hypotheeklasten van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te verlagen.
4.4.3.
Op dat moment diende de oplossing via Finquiddity zich aan. Bedoeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] was om van de opbrengst van de verkoop van de ondergrond van de woning een bedrag van (in elk geval) € 300.000,- te besteden aan de aflossing van de hypotheekschuld. Daardoor zouden de hypotheeklasten worden verlaagd. Daarnaast was het de bedoeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] om de woning te verhuren. Een huurder die € 5.000,- per maand zou betalen was beschikbaar. Het restant van de koopsom voor de ondergrond wilde [eisers in conventie, verweerders in reconventie] besteden aan de aflossing van andere schulden.
4.4.4.
Nadat het plan voor de verkoop van de ondergrond aan Finquiddity en voor de verhuur van de woning door Rabohypotheekbank c.s. was afgewezen, heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] getracht open en oplossingsgericht met Rabohypotheekbank c.s. te overleggen. Rabohypotheekbank c.s. heeft zich echter star en defensief opgesteld. Op dat moment heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de te ruime kredietverstrekking in 2003 aan de orde gesteld.
4.4.5.
Na de opzegging van de kredietrelatie in februari 2010 is een actief onderhands verkooptraject ingezet. De inspanningen van Rabohypotheekbank c.s. via Aelmans Makelaars hebben echter niet lang geduurd. Reeds in september 2010 heeft Rabohypotheekbank c.s. haar voornemen aangekondigd om over te gaan tot de openbare verkoop van de woning.
4.4.6.
Toen [eisers in conventie, verweerders in reconventie], om een openbare verkoop te voorkomen, [naam] aandroeg als koper die bereid was om € 500.000,- voor de woning te betalen, heeft Rabohypotheekbank c.s. geweigerd om hierop in te gaan.
4.4.7.
Vervolgens heeft Rabohypotheekbank c.s. kosten bij [eisers in conventie, verweerders in reconventie] veroorzaakt vanwege haar verzoek om machtiging op de voet van het bepaalde in artikel 3:267 BW. Deze kosten heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] nodeloos gemaakt: het verzoek is afgewezen.
4.4.8.
Rabohypotheekbank c.s. heeft daarop besloten het veilingtraject door te zetten. Gelet op de dalende huizenprijzen, zeker in het topsegement en zeker in Zuid-Limburg, kon [eisers in conventie, verweerders in reconventie] vrezen dat een aanzienlijke restschuld hiervan het gevolg zou zijn. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft toen [naam] bereid gevonden om een nieuw bod te doen, te weten € 455.000,-. Dit bod is nadien, in verband met reeds gemaakte veilingkosten, verhoogd tot € 468.000,-. De voorzieningenrechter heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] uiteindelijk gemachtigd om de woning voor deze prijs te verkopen aan [naam].
4.4.9.
In de periode dat de woning moest worden geleverd aan [naam] heeft Rabohypotheekbank c.s. onterechte vorderingen tot betaling van schadevergoedingen en executiekosten op tafel gelegd en haar medewerking aan de doorhaling van de hypotheken van betaling daarvan afhankelijk gemaakt. Uiteindelijk heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie], onder protest,
€ 10.000,- betaald voor extra kosten wegens te late levering.
4.5.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stelt dat Rabohypotheekbank c.s., gelet op dit alles, jegens hem op verschillende momenten en in verschillende opzichten de op haar rustende zorgplichten heeft veronachtzaamd. Meer in het bijzonder stelt [eisers in conventie, verweerders in reconventie] dienaangaande als volgt.
4.5.1.
Op Rabohypotheekbank c.s. rust als hypotheekverstrekker de (algemene) zorgplicht op grond van het bepaalde in artikel 7:401 BW. Een aanvullende zorgplicht vloeit voort uit artikel 4:25 Wet op het Financieel Toezicht (WFT). Meer specifieke voorschriften, die overkreditering willen voorkomen, zijn opgenomen in artikel 4:34 WFT en in de Gedragscode Hypothecaire Financiering (GHF). Op grond van een en ander mag een hypotheekverstrekker geen hypotheek verstrekken die door de consument niet kan worden gedragen.
4.5.2.
Rabohypotheekbank c.s. heeft deze voorschriften geschonden, in de eerste plaats door in de fase van de hypotheekverstrekking de jaarinkomens van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gedurende de looptijd van 30 jaar voor 100%  mee te tellen, in de tweede plaats door de volledige hypotheeksom te verstrekken in de vorm van een aflossingsvrije lening. Gevolg is geweest dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een groot vermogensrisico hebben gelopen, omdat zij geen vermogen hebben opgebouwd, welk risico zich vervolgens ook heeft verwezenlijkt.
4.5.3.
Toen, vanaf 2009, moest worden gezocht naar een oplossing voor de ontstane financiële problemen, heeft Rabohypotheekbank c.s. opnieuw in strijd met de op haar rustende (algemene) zorgplicht gehandeld. Rabohypotheekbank c.s. had de oplossing via Finquiddity niet zo resoluut van de hand mogen wijzen. Rabohypotheekbank c.s. had moeten dooronderhandelen, om een hoger deel van de koopsom voor de ondergrond te ontvangen. Ook had Rabohypotheekbank c.s. haar goedkeuring moeten verlenen aan de voorgenomen verhuur van de woning. Meer in het algemeen had Rabohypotheekbank c.s. zich op grond van de op haar rustende zorgplicht méér moeten inspannen om met [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te zoeken naar een oplossing. Daarnaast had Rabohypotheekbank c.s. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een tegemoetkoming moeten aanbieden, zoals in andere schrijnende gevallen wèl is gedaan.
4.5.4.
Toen was besloten tot de onderhandse verkoop van de woning had Rabohypotheekbank c.s. langer dan zes maanden aan dit traject moeten vasthouden. Ook hier heeft Rabohypotheekbank c.s. zich onvoldoende ingespannen en haar (algemene) zorgplicht geschonden.
4.5.5.
In de fase van de parate executie heeft Rabohypotheekbank c.s. de op haar rustende (algemene) zorgplicht opnieuw geschonden. Rabohypotheekbank c.s. kwam weliswaar het recht van parate executie toe, maar zij had zich moeten openstellen voor voorstellen van de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] om een hogere opbrengst voor de woning te verkrijgen. Rabohypotheekbank c.s. had daarmee niet alleen de belangen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gediend, maar ook haar eigen belang. Rabohypotheekbank c.s. had dus met [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in overleg moeten gaan over het bod van € 500.000,- van [naam]. Door dit niet te doen, heeft zij [eisers in conventie, verweerders in reconventie] opgezadeld met een hogere restschuld.
4.5.6.
De handelwijze van Rabohypotheekbank c.s. in het kader van de afwikkeling van de latere onderhandse verkoop aan [naam] is onrechtmatig te noemen en heeft bij [eisers in conventie, verweerders in reconventie] geleid tot een aanzienlijke schade in de vorm van kosten van juridische bijstand en de kosten van de afgedwongen schikking.
4.5.7.
De te constateren schendingen van de toepasselijke zorgplicht(en) door Rabohypotheekbank c.s.  leveren evenzovele toerekenbare tekortkomingen van Rabohypotheekbank c.s. jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op. Voor zover geen sprake zou zijn van toerekenbare tekortkomingen is in elk geval sprake van onrechtmatig handelen door Rabohypotheekbank c.s. jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie]
4.5.8.
Gelet hierop verzetten de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat Rabohypotheekbank c.s. jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aanspraak maakt op aflossing van de restschuld.
4.5.9.
Verder kan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] jegens Rabohypotheekbank c.s. aanspraak maken op een schadevergoeding, gebaseerd op het uitgangspunt dat Rabohypotheekbank c.s. in 2009 had moeten meewerken aan de verkoop van de ondergrond voor € 620.000,- en de verhuur van de woning. In dat geval zou parate executie niet aan de orde zijn geweest en zou [eisers in conventie, verweerders in reconventie] nu niet zijn opgezadeld met een restschuld van ca. € 450.000,-. Verder zou [eisers in conventie, verweerders in reconventie] dan niet zijn geconfronteerd met allerlei kosten.
4.5.10.
Had Rabohypotheekbank c.s. langer vastgehouden aan de onderhandse verkoop van de woning, dan zou een hogere opbrengst zijn gegenereerd dan nu is gebeurd. Dit blijkt uit de omstandigheid dat de woning in april 2012 via een gespecialiseerde makelaar is verkocht voor € 675.000,-.
4.5.11.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie], als eigenaar van de woning, heeft door het optreden van Rabohypotheekbank c.s. een schade geleden groot € 467.100,-, bestaande uit gemiste opbrengsten, geleden schade en gemaakte kosten. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] maakt aanspraak op betaling van dit bedrag.
4.5.12.
Gelet op het voorgaande heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] recht op en belang bij de doorhaling van hun registratie in BKR-register en in het interne verwijzingsregister van Rabobank Nederland.
De stellingen van Rabohypotheekbank c.s.
4.6.
Rabohypotheekbank c.s. stelt, in aanvulling op de vaststaande feiten, als volgt.
4.6.1.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] had de woning gefinancierd door middel van een aflossingsvrije hypotheek bij de ING-bank. In 2003 heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Rabobank Centraal Zuid-Limburg verzocht om de financiering over te nemen. De verstrekte offerte is gebaseerd op de inhoud van gesprekken tussen [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en Rabohypotheekbank c.s. Verder is rekening gehouden met de werkgevers/loonverklaring van de werkgever van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], B.J. Financieel Advies B.V. (waaruit bleek dat het gezamenlijke inkomen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie]
€ 129.600,- bedroeg) en met een actueel taxatierapport (waarin de vrije verkoopwaarde woning werd geschat op € 900.000,- en de executiewaarde op € 835.000,-.).
4.6.2.
Vanaf 2003 heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] enige tijd probleemloos aan zijn hypotheek-verplichtingen voldaan. In 2005 zijn vervolgens betalingsachterstanden van beperkte omvang ontstaan. Deze zijn echter steeds weer ingelopen. Volgens een nieuw-opgemaakte inkomensverklaring verdiende [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op dat moment € 168.480,-.
4.6.3.
Achteraf is Rabohypotheekbank c.s. gebleken dat de aandelen van de werkgever van [eisers in conventie, verweerders in reconventie], B.J. Financieel Advies B.V., werden gehouden door LiJac Beheer B.V., die ook de enige bestuurder was van de werkgever van [eisers in conventie, verweerders in reconventie]. LiJac Beheer B.V. werd op haar beurt bestuurd door haar enige aandeelhouders [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. B.J. Financieel Advies B.V. legde zich, gelet op haar statutaire doel, toe op dienstverlening op het gebied van hypotheken, financieringen, lijfrenten, verzekeringen, spaarproducten en pensioenen.
4.6.4.
B.J. Financieel Advies B.V. en LiJac Beheer B.V. zijn op 28 juni 2006 failliet gegaan. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft zich gepresenteerd als slachtoffer van het faillissement van zijn werkgever. Dat is niet juist. Als bestuurder/aandeelhouder was hij rechtstreeks bij het faillissement van beide rechtspersonen betrokken. Uit de faillissementsverslagen blijkt dat het faillissement is veroorzaakt door dalende omzetten in 2005 en 2006, waardoor (mede omdat geen voorzieningen waren getroffen) schulden niet meer konden worden voldaan. Daarnaast was sprake van grote sommen van derden geleend geld, die door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in privé waren opgenomen en zeer risicovol waren belegd in opties. Daardoor zijn enorme verliezen ontstaan. Rabohypotheekbank c.s. is achteraf gebleken dat de werkgevers/loonverklaring van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in 2003 noch in 2005 melding maakte van het feit dat hij DGA was van B.J. Financieel Advies B.V. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is als bestuurder aansprakelijk gehouden voor het ontstane faillissementstekort (ter hoogte van € 600.000,-). [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft deze aansprakelijkheid afgekocht voor een bedrag van € 40.000,-. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is na de faillissementen in staat geweest om via een andere rechtspersoon, Argentum Advies B.V., inkomen te genereren. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is elders in dienstbetrekking gaan werken.
4.6.5.
In 2009 hebben de achterstanden van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ernstige vormen aangenomen. Op dat moment heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de (op dat moment reeds gesloten) overeenkomst met Finquiddity aan Rabohypotheekbank c.s. voorgelegd. Rabohypotheekbank c.s. heeft niet ingestemd met de voorgenomen splitsing van woning en ondergrond. Rabohypotheekbank c.s. wilde niet meewerken aan de uitholling van haar hypotheekrecht die van de splitsing het gevolg zou zijn. Rabohypotheekbank c.s. zou slechts een klein deel van de verkoopprijs van de ondergrond krijgen. Ook met de voorgenomen verhuur van de woning is Rabohypotheekbank c.s. niet akkoord gegaan: verhuur doet afbreuk aan de waarde van het onderpand.
4.6.6.
In augustus 2009 was de financiële positie van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] als volgt. De schuld aan Rabohypotheekbank c.s. bedroeg € 872.464,44. De achterstand ter zake de hypotheek bedroeg € 12.464,44. De waarde van de woning werd getaxeerd op € 1.225.000,- (onderhands) en € 1.000.000,- (executie). In juli 2009 was opdracht gegeven voor de (stille) verkoop van de woning tegen een vraagprijs van € 1.500.000,-. Uit de jaarstukken van Argentum Advies B.V. bleek dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een managementvergoeding ontving van
€ 45.000,- per jaar. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] (althans diens holding-BV) had een schuld aan Argentum Advies B.V. van € 261.755,07. Verder had [eisers in conventie, verweerders in reconventie] voor ruim € 400.000,- schulden bij derden (waaronder aan ABN Amro). Op 1 oktober 2009 was de achterstand ter zake de hypotheek gestegen naar € 18.838,71.
4.6.7.
Bij brief van 17 november 2009 is namens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de hypotheekverlening in 2003 ter discussie gesteld en is de vraag opgeworpen of Rabohypotheekbank c.s. niet te lichtvaardig tot kredietverlening is overgegaan. Voordien was die kwestie nooit aan de orde gesteld. Rabohypotheekbank c.s. heeft geantwoord, stellende dat de financiering in 2003 is verstrekt volgens de toen geldende normen. Verder heeft Rabohypotheekbank c.s. erop gewezen dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in 2003 als financieel adviseur werkzaam was en dus over specialistische kennis beschikte, die hem in staat stelde om tot een goede afweging te komen, en dat de financiering was verstrekt op basis van de door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] verstrekte inkomensgegevens, die nadien vals bleken te zijn.
4.6.8.
In december 2009 heeft Rabohypotheekbank c.s. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een laatste kans geboden om de openstaande bedragen (op dat moment ruim € 8.000,-) te voldoen. Zijdens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is daarop een beroep gedaan op door Rabobank getroffen regelingen voor ‘schrijnende gevallen’. Rabohypotheekbank c.s. is daar toen niet toe bereid geweest, omdat deze regelingen niet waren bedoeld voor cliënten als [eisers in conventie, verweerders in reconventie]
4.6.9.
Op 15 januari 2010 heeft Rabohypotheekbank c.s. aangegeven dat de opzegging van de financieringsrelatie met [eisers in conventie, verweerders in reconventie] onvermijdelijk was geworden. Om de schade te beperken was Rabohypotheekbank c.s. bereid om de inlossing van haar vordering op [eisers in conventie, verweerders in reconventie] uit te stellen, als [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bereid was om mee te werken aan de onderhandse verkoop van de woning.
4.6.10.
Vervolgens heeft Rabohypotheekbank c.s. op 22 februari 2010 de financieringsrelatie daadwerkelijk beëindigd. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft daarna op 10 maart 2010 erkend dat verkoop van de woning noodzakelijk was. Hij zegde toen alle medewerking daaraan toe. Vervolgens zijn deugdelijke afspraken gemaakt over het te volgen traject, waarbij onder meer werd afgesproken dat de inlossing van de schuld/de verkoop van de woning uiterlijk op 31 december 2010 gerealiseerd diende(n) te zijn. Tevens werden afspraken gemaakt over de (tijdige en volledige) betaling van de maandelijkse lasten en over het inlopen van de achterstanden. Deze afspraken zijn neergelegd in een brief van 22 maart 2010, die door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] voor akkoord is ondertekend.
4.6.11.
Anders dan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stelt heeft makelaar Aelmans (die werkzaam was op basis van een door [eisers in conventie, verweerders in reconventie], na overleg met Rabohypotheekbank c.s., verleende opdracht) de verkoop voortvarend aangepakt. De vraagprijs werd gesteld op € 725.000,- à € 749.000,-. De doorlooptijd werd geschat op 6 maanden. Probleem was echter dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet meewerkte: kijkers werden niet toegelaten; een bord plaatsen in de tuin was niet toegestaan. Op 20 juli 2010 heeft  [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de opdracht aan Aelmans eenzijdig (en zonder de bank daarin te kennen) ingetrokken.
4.6.12.
Rabohypotheekbank c.s. heeft hierop besloten om over te gaan tot de executoriale verkoop van de woning. De vervolgens door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] voorgestelde onderhandse verkoop aan [naam] voor € 500.000,- heeft Rabohypotheekbank c.s. afgewezen: volgens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zelf was de woning duidelijk meer waard en makelaar Aelmans hanteerde een executiewaarde van € 600.000,-.
4.6.13.
In de periode vóór de voorgenomen veiling werkte [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet mee aan de vereiste bezichtigingen. De woning was inmiddels ontruimd en Rabohypotheekbank c.s. wilde de beschikking krijgen over de sleutel van de woning, zodat een makelaar geïnteresseerden ongehinderd kon rondleiden. Rabohypotheekbank c.s. wilde daarom een beroep doen op het beheersbeding. De verzochte machtiging daartoe werd niet verleend door de voorzieningenrechter, niet vanwege inhoudelijke bezwaren, maar omdat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tijdens de zitting (en vlak daarvoor) alsnog alle medewerking toezegden.
4.6.14.
Vervolgens heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] verzocht om de woning onderhands te mogen verkopen aan [naam]. Rabohypotheekbank c.s. heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Dat is gebeurd, omdat de financiële en andere voorwaarden waaronder de verkoop aan [naam] zou plaatsvinden niet in overeenstemming waren met de uit de wet volgende en de (aanvullend) door de rechtbank zelf vastgestelde eisen en richtlijnen. Uiteindelijk is, nadat de overeenkomst was aangepast en de koopprijs was verhoogd van € 455.000,- naar
€ 468.000,-, het verzochte verlof verleend. Deze beslissing heeft tot tal van complicaties geleid. Zo ontstond discussie over de voorwaarden waaronder geleverd diende te worden; de financiële gegoedheid van [naam] stond niet vast; de vereiste waarborgsom was nog niet gestort; onduidelijk was ook of de executiekosten zouden worden betaald door [naam]; verder zou de op grond van de geldende regels in acht te nemen termijn van afname binnen zes weken niet worden gehaald. Uiteindelijk heeft Rabohypotheekbank c.s. ingestemd met de doorhaling van de hypotheek tegen betaling van € 10.000,- door [naam].
4.7.
Rabohypotheekbank c.s. stelt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, dat deze althans dienen te worden afgewezen. Meer in het bijzonder stelt Rabohypotheekbank c.s. dienaangaande als volgt.
4.7.1.
Voor de ingestelde vorderingen, die zijn gebaseerd op toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad, geldt op grond van het bepaalde in de artikelen 3:307 en 3:310 BW een verjaringstermijn van vijf jaren. De hypotheekofferte werd getekend op 6 augustus 2003. Per 6 augustus 2008 is de vordering uit hoofde van (de gestelde) overfinanciering, althans de (gestelde) schending van de zorgplicht in dat kader, daarom verjaard. Voor zover de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad is in dit verband van belang dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie], gelet op hun deskundigheid, meteen in augustus 2003 geacht mogen worden op de hoogte te zijn geweest van de dader en de schade. Voor zover de vordering is verjaard dient [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4.7.2.
Op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW had [eisers in conventie, verweerders in reconventie] binnen bekwame tijd nadat hij de overfinanciering had geconstateerd dienaangaande bij Rabohypotheekbank c.s. moeten protesteren. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft dat niet gedaan, waardoor Rabohypotheekbank c.s. in een veel moeilijkere (bewijs)positie is gekomen om de klachten te betwisten. Gelet op de deskundigheid van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hadden zij hun klacht dat sprake was van overfinanciering veel eerder dan in november 2009 aan de orde moeten stellen. Nu dat niet is gebeurd, dienen zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vorderingen die met de (gestelde) overfinanciering verband houden. Voor de vorderingen op grond van onrechtmatige daad ter zake de afwikkeling van de executie is, na de afwikkeling daarvan in juli/augustus 2011, geen klacht geuit tot het moment van dagvaarden. Ook ter zake deze vorderingen dient [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4.7.3.
Inhoudelijk gezien is allereerst van belang dat de in augustus 2003 verstrekte financiering in overeenstemming was met de op dat moment geldende normen. Op basis van die normen (waaronder een toetsrente van 6%) was het bedrag dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] wilde lenen in eerste instantie te hoog. Omdat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] echter koos voor een aflossingsvrije hypotheek, met een rente van 3%, waren de daadwerkelijke lasten een stuk lager en bleven de lasten van het door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te lenen bedrag binnen de grenzen van de toegestane lasten. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft bewust gekozen voor een korte rentevaste periode. Aflossingsvrije leningen waren in die tijd zeer gebruikelijk. Uit het dossier blijkt dat in 2003 rekening is gehouden met de inkomensgegevens zoals door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] verstrekt en met de volgens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te verwachten inkomensgroei (die blijkens een nieuwe opgave uit 2005 ook werd gerealiseerd; de financiering bleef daardoor in 2005 nog meer binnen de normen dan al het geval was in 2003). [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is verder in 2003 uitdrukkelijk gewezen op de risico’s van het grote geleende bedrag. De artikelen 4:25 en 4:31 WFT, waarop [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zich beroept, hadden in 2003 nog geen gelding; de WFT is ingevoerd op 28 september 2006. De GHF was in augustus 2003 wel van kracht, maar bevatte nog niet de specifieke normen waarop [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zich beroept. Deze zijn pas sinds augustus 2007 van toepassing.
4.7.4.
Dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet in staat is gebleken om de hypotheeklasten te voldoen heeft niet te maken met overfinanciering. Tot in 2009 kon [eisers in conventie, verweerders in reconventie] beschikken over voldoende gelden. Dat blijkt onder meer uit de werkgeversverklaringen uit 2003 en 2005 en voorts uit de omstandigheid dat Argentum Advies B.V. hem een managementvergoeding van
€ 45.000,- per jaar uitkeerde. De betalingsproblemen werden veroorzaakt door schulden die [eisers in conventie, verweerders in reconventie] sinds 2007 had gemaakt, onder meer bij ABN Amro (€ 180.000,-), bij Logtenberg (€ 480.000,-), bij Interbank (€ 69.300,-) en bij Visa Card (€ 22.124,-). Als gevolg van deze schulden was [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet langer in staat om zijn verplichtingen jegens Rabohypotheekbank c.s. na te komen.
4.7.5.
Toen dit laatste het geval bleek, in de periode 2009-2010, heeft Rabohypotheekbank c.s. alle voorstellen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot sanering in overweging genomen. Gelet op de totale omvang van de schulden van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft Rabohypotheekbank c.s. er toen wel op toegezien dat haar zekerheidsrechten niet zouden worden uitgehold. Daarom is de bank niet akkoord gegaan met de oplossing via Finquiddity: van de opbrengst van de grond zou slechts een klein deel ten goede komen aan de bank en het resterende zekerheidsobject (de woning zonder ondergrond) zou duidelijk minder waard worden. Het verhuren van de woning was [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in beginsel niet toegestaan, omdat het ingeval van (onderhandse en executoriale) verkoop prijsdrukkend zou werken. De beoogde huurder (zo al sprake is geweest van een serieuze kandidatuur) is in maart 2010 in staat van faillissement verklaard en had dus niet meer dan drie maanden kunnen huren.
4.7.6.
Rabohypotheekbank c.s. was niet gehouden om aan een vrijwillige sanering mee te werken. Zij heeft een afweging gemaakt tussen de verschillende opties. Nadat Rabohypotheekbank c.s. op de hoogte raakte van de totale schuldenlast van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en toen zij van de curator in het faillissement van B.J. Financieel Advies B.V. en LiJac Beheer B.V. informatie ontving inzake de ‘moraliteit’ van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zag zij geen heil meer in het meewerken aan de voorgestelde sanering.
4.7.7.
Rabohypotheekbank c.s. heeft niet in strijd met haar zorgplicht gehandeld door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet aan te merken als ‘schrijnend geval’. De desbetreffende regelingen zijn bedoeld voor klanten die geheel buiten eigen toedoen in problemen raken in het kader van de nakoming van hypotheekverplichtingen uit hoofde van beleggingshypotheken. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] was daarentegen specialist waar het ging om financieel advies en had een ongecompliceerde aflossingsvrije hypotheek; [eiser in conventie, verweerder in reconventie] werd op grond van bestuurdersaansprakelijkheid door de curator aangesproken wegens het niet-terugbetalen van gelden van derden, waarmee risicovolle optie-posities waren ingenomen; verder had [eisers in conventie, verweerders in reconventie] het faillissement van B.J. Financieel Advies B.V. zelf aangevraagd.
4.7.8.
Ook gedurende de executiefase heeft Rabohypotheekbank c.s. geen zorgplicht geschonden. Rabohypotheekbank c.s. heeft alle mogelijke overleg gevoerd, heeft voorstellen die werden gedaan deugdelijk overwogen en niet zonder motivering afgewezen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is daarnaast een periode van negen maanden geboden om de woning onderhands te verkopen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zelf heeft deze mogelijkheid om een oplossing te bereiken beëindigd, door de opdracht aan Aelmans in te trekken. Dat Rabohypotheekbank c.s. daarop de executie opnieuw heeft aangevangen heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan zichzelf te danken. Rabohypotheekbank c.s. stond daarna volledig in haar recht toen zij het verzoek ex artikel 3:267 BW aanhangig maakte. Pas vlak vóór de zitting en tijdens de zitting bleek dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de vereiste medewerking wilde verlenen.
4.7.9.
Rabohypotheekbank c.s. heeft, al met al, jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] geen zorgplicht(en) geschonden; evenmin heeft zij jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] onrechtmatig gehandeld. De vordering onder 1. moet daarom worden afgewezen.
4.7.10.
De - niet deugdelijk onderbouwde - vorderingen onder 2. en 3., om Rabohypotheekbank c.s. te verbieden om thans de restantschuld te incasseren, moeten eveneens worden afgewezen. De schuldenpositie van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is ontstaan door het faillissement van B.J. Financieel Advies B.V., door het ontstaan van schulden bij derden en door de inzakkende huizenmarkt. Rabohypotheekbank c.s. staat hier volledig buiten. Als de schulden aan derden niet waren ontstaan, dan had [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot en met 2009 op basis van zijn inkomen de maandelijkse lasten kunnen voldoen.
4.7.11.
Ook de vorderingen onder 5. en 6. (de schadevergoedingsvordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]) moeten worden afgewezen. De gestelde schade komt, zo al aanwezig, niet voor rekening van Rabohypotheekbank c.s.
4.7.12.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] betwist niet dat op dit moment sprake is van een restschuld. Deze schuld rechtvaardigt de BKR-registratie. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is opgenomen in het interne verwijzingsregister van Rabo Nederland, omdat in 2003 is verzuimd om de bank te informeren over het feit dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] DGA was van B.J. Financieel Advies B.V. en dus zelf de loonstroken en werkgeversverklaringen had opgesteld, welk verzuim in 2005 is herhaald. Daarnaast is van belang dat de curator in het faillissement van LiJac Beheer B.V. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] als bestuurder aansprakelijk heeft gesteld vanwege buitensporige onttrekkingen. Verder had Rabohypotheekbank c.s. het vermoeden dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de woning (illegaal) hadden verhuurd. Ten slotte is van belang dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de overeenkomst met Finquiddity B.J. hebben gesloten zonder medeweten van Rabohypotheekbank c.s., hetgeen in strijd komt met de toepasselijke hypotheek- en financieringsvoorwaarden. Gelet hierop berust de opname in het interne verwijzingsregister - bedoeld om fraude te bestrijden - op goede gronden.
Het beroep op verjaring en op het bepaalde in artikel 6:89 BW
4.8.
De rechtbank zal hierna allereerst ingaan op het beroep zijdens Rabohypotheekbank c.s. op verjaring en op het bepaalde in artikel 6:89 BW. De stellingen dienaangaande van Rabohypotheekbank c.s. heeft de rechtbank weergegeven in de r.o. 4.7.1 en 4.7.2. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] betwist, kort samengevat, dat sprake is van verjaring in de door Rabohypotheekbank c.s. gestelde zin en betwist voorts dat van zijn zijde het klachtvereiste ex artikel 6:89 BW niet in acht is genomen.
4.8.1.
Het beroep van Rabohypotheekbank c.s. op het bepaalde in artikel 3:307 BW kan niet slagen. Deze verjaringsbepaling heeft betrekking op de vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Een zodanig vordering is door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet ingesteld. De tweede bepaling waarop Rabohypotheekbank c.s. zich beroept - artikel 3:310 BW - heeft betrekking op de vordering tot vergoeding van schade. Een zodanige vordering is door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ingesteld. De vordering is gebaseerd op de stelling dat Rabohypotheekbank c.s. jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is tekortgeschoten in de nakoming van op haar rustende verbintenissen dan wel dat Rabohypotheekbank c.s. jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld. Zoals hierna zal blijken, is de rechtbank van oordeel dat van tekortkomingen noch van onrechtmatige daden in de door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gestelde zin sprake is. Daarvan uitgaande kan ook geen sprake zijn van enige op die grondslagen gebaseerde vordering die verjaart. De rechtbank gaat daarom verder voorbij aan het beroep op verjaring zoals door Rabohypotheekbank c.s. gedaan.
4.9.
Het beroep van Rabohypotheekbank c.s. op artikel 6:89 BW getuigt van een te ruime lezing van het bepaalde in dat artikel. De bepaling is niet van toepassing op alle tekortkomingen, maar uitsluitend op tekortkomingen die een
gebrekkige
prestatie inhouden. De bepaling is daarom niet relevant in verband met de tekortkomingen dan wel onrechtmatige daden die [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Rabohypotheekbank c.s. verwijt tijdens de fase van de parate executie. De bepaling kan van toepassing zijn in verband met het in 2003 verstrekte hypotheekadvies. Zoals eerder overwogen is de rechtbank echter van oordeel dat in dit kader van tekortkomingen noch van onrechtmatige daden zijdens Rabohypotheekbank c.s. sprake is. Daarvan uitgaande kan ook geen sprake zijn van een te laat protesteren tegen de ondeugdelijke prestatie op de voet van het bepaalde in artikel 6:89 BW. De rechtbank gaat daarom verder voorbij aan het beroep op artikel 6:89 BW zoals door Rabohypotheekbank c.s. gedaan.
De inhoudelijke beoordeling van de vordering, algemeen
4.10.
Een en ander betekent dat de rechtbank toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. In dit verband stelt de rechtbank het volgende voorop. Centraal in het door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gevorderde staat de vordering onder 1., tot verklaring voor recht dat Rabohypotheekbank c.s. haar zorgplicht jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft geschonden en daarmee jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] toerekenbaar is tekortgeschoten althans jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld. Het is op deze tekortkoming(en) c.q. onrechtmatige da(a)d(en) dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de overige vorderingen baseert. Dit geldt in elk geval voor de vorderingen onder 2. en 3., betreffende het niet-houden van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan de betaling van de restschuld aan Rabohypotheekbank c.s. De rechtbank gaat ervan uit dat ook de schadevergoedings-vordering onder 6. is gebaseerd op de grondslagen zoals aan de orde gesteld in verband  met de vordering onder 1. De vordering tot verklaring voor recht onder 5. is door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] namelijk niet voorzien van een afzonderlijke toelichting, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar aanspraak op betaling van een schadevergoeding zoals vervat in de vordering onder 6. baseert op de tekortkoming(en) c.q. onrechtmatige da(a)d(en) zoals aan de orde in de vordering onder 1.
4.11.
Kernvraag is aldus of Rabohypotheekbank c.s. haar zorgplicht(en) jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft geschonden en aldus jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank zal hierna nader ingaan op deze kwestie. Zij zal daarbij, in navolging van partijen, onderscheid maken tussen (de zorgplichten in het kader van) de fase van de kredietverlening (r.o. 4.12. e.v.), de fase van de (voorgenomen) sanering van de financiën van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] (r.o. 4.14. e.v.) en de fase van de parate executie (r.o. 16 e.v.). Ten slotte zal de rechtbank in de r.o. 4.19. e.v. stilstaan bij de vordering onder 4., betreffende de BKR-registratie en de interne verwijzingsregistratie van Rabobank Nederland.
De fase van de kredietverlening
4.12.
De stellingen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] inzake de schending van de zorgplichten door Rabohypotheekbank c.s. in de fase van de kredietverlening zijn door de rechtbank weergegeven in r.o. 4.4.1. en in de r.o. 4.5.1.-4.5.2., het verweer van Rabohypotheekbank c.s. in de r.o. 4.6.1. en 4.7.3.
4.13.
Gelet op de stellingen van partijen, en mede gelet op de overgelegde producties voor zover partijen zich daarop hebben beroepen, komt de rechtbank tot het oordeel dat in de fase van de kredietverlening van een schending van (een) zorgplicht(en) zoals door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gesteld geen sprake is geweest. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
4.13.1.
De rechtbank stelt allereerst vast dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zich ter onderbouwing van zijn stelling dat zorgplichten zijn geschonden beroept op normen die ten tijde van het hypotheekadvies in 2003 nog niet golden. De rechtbank volgt op dit punt Rabohypotheekbank c.s. in haar stellingen. Dat wil zeggen dat de rechtbank ervan uitgaat dat Rabohypotheekbank c.s. de wijze van kredietverschaffing hoofdzakelijk baseerde en ook mocht baseren op een geheel van NIBUD- en eigen normen en dat de WFT in elk geval buiten beschouwing dient te blijven, evenals de specifieke bepalingen in de GHF waarop [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zich beroept.
4.13.2.
De rechtbank komt vervolgens tot het oordeel dat Rabohypotheekbank c.s. (althans Rabobank Centraal Zuid-Limburg) in verband met de lening aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan de voor haar geldende normen heeft voldaan. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de door Rabobank Centraal Zuid-Limburg geadviseerde hypotheek een overzichtelijke opzet had, die het relatief gemakkelijk maakte om de eruit voortvloeiende verplichtingen en de daaraan verbonden risico’s te overzien. De geadviseerde hypotheek week qua opzet ook niet af van de (eveneens aflossingsvrije) hypotheek die [eisers in conventie, verweerders in reconventie] voordien had bij ING Bank.
4.13.3.
Dat Rabohypotheekbank c.s. - gelet op de waarde van het onderpand en de beschikbare afloscapaciteit - een té hoog te lenen bedrag heeft geadviseerd is door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] weliswaar gesteld, maar niet deugdelijk onderbouwd. Uit de stellingen van Rabohypotheekbank c.s. volgt wel dat de hypotheeklasten, gelet op het toenmalige inkomen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie],
aan de hoge kant
waren. Uit de offerte blijkt echter dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hiermee bekend was en tevens dat hij de risico’s die daarvan het gevolg waren wilde accepteren (zie r.o. 2.3.).
4.13.4.
Deze akkoordverklaring komt een speciaal belang toe, gelet op de omstandigheid dat zowel [eiser in conventie, verweerder in reconventie] als [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in 2003 werkzaam waren bij (en dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] leiding gaf aan) B.J. Financieel Advies B.V., een onderneming die onder meer hypotheekadviezen verstrekte. In midden kan blijven of [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in 2003 zelf over een grote mate aan kennis van en ervaring op hypotheekgebied beschikten (Rabohypotheekbank c.s. heeft gemotiveerd gesteld dat dit het geval was). In elk geval heeft te gelden dat zij in 2003 op een zeer gemakkelijk wijze toegang hadden tot zodanige kennis en ervaring. Dit maakte het mogelijk om elk advies van Rabobank Centraal Zuid-Limburg, bij de geringste twijfel over de juistheid ervan, te laten toetsen in de vorm van een ‘second opinion’ vanuit de eigen onderneming.
4.13.5.
De rechtbank gaat er daarom van uit dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in 2003 de door Rabobank Centraal Zuid-Limburg geoffreerde hypotheek, lettend op de hoogte van de geldlening en de daaraan verbonden lasten, volledig heeft begrepen en de daaraan verbonden risico’s op basis van toereikende informatie heeft doorzien en geaccepteerd.
4.13.6.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] tracht zijn stelling dat in 2003 een te omvangrijke lening is verstrekt nader te onderbouwen door te wijzen op de betalingsproblemen die in 2005 zijn ontstaan. Rabohypotheekbank c.s. heeft erkend dat in 2005 achterstanden zijn ontstaan, maar heeft tevens gesteld dat deze achterstanden een geringe omvang hadden en steeds snel weer werden ingelopen. Belangrijker nog acht de rechtbank de (verder niet weersproken) stelling van Rabohypotheekbank c.s. dat, volgens de eigen opgave, het gezamenlijke inkomen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] was gestegen van € 129.600,- in 2003 naar € 168.480,- in 2005. De rechtbank leidt hieruit af dat in 2005 niet langer gezegd kon worden dat de hypotheeklasten aan de hoge kant waren. Deze vaststelling is van belang voor de situatie in 2005, maar zegt ook iets over de kwaliteit van het hypotheekadvies in 2003, in die zin dat op dat moment geen fout is gemaakt toen (zoals Rabohypotheekbank c.s. onweersproken heeft gesteld) rekening is gehouden met een te verwachten inkomensstijging van [eisers in conventie, verweerders in reconventie]
4.13.7.
Ook de verwijten die [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Rabohypotheekbank c.s. maakt in verband met aard en opzet van de hypotheek (volledig aflossingsvrij en met een korte rentevastperiode) overtuigen niet. Ook voor deze keuzes geldt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] wordt geacht de consequenties en (mogelijke) risico’s ervan te hebben doorzien en geaccepteerd. In verband met het volledig aflossingsvrije karakter van de lening heeft Rabohypotheekbank c.s. aanvullend gesteld dat de keuze voor een volledig aflossingsvrije hypotheek in 2003 een zeer gebruikelijke keuze was (waarmee Rabohypotheekbank c.s., zoals de rechtbank begrijpt, tevens wil stellen dat er op dat moment geen redenen waren om [eisers in conventie, verweerders in reconventie] het maken van deze keuze af te raden). Rabohypotheekbank c.s. heeft er verder op gewezen dat tussen 2003 en 2009 ook in het kader van een annuïteitenhypotheek weinig vermogen zou zijn opgebouwd, zodat ook als voor een annuïteitenhypotheek was gekozen in de plaats van een aflossingsvrije hypotheek, een aanzienlijke restschuld zou zijn blijven bestaan. In verband met de korte rentevastperiode heeft Rabohypotheekbank c.s. gesteld dat dit een bewuste keuze was van [eisers in conventie, verweerders in reconventie]. Door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is niet dan wel onvoldoende op deze stellingen gereageerd.
4.13.8.
Een afzonderlijk verwijt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Rabohypotheekbank c.s. maakt is dat de aanvullende zekerheden waarvan sprake is in de offerte (de verpanding van de uitkering uit een reeds lopende overlijdensrisicoverzekering en van de uitkering uit een nieuw te sluiten kapitaalverzekering) niet zijn gerealiseerd. De rechtbank kan niet inzien welk belang de overlijdensrisicoverzekering in dit verband kan hebben. In navolging van Rabohypotheekbank c.s. wijst de rechtbank er verder op dat uit de offerte duidelijk blijkt dat de verantwoordelijkheid voor het afsluiten van de nieuwe kapitaalverzekering bij [eisers in conventie, verweerders in reconventie] lag. Gesteld noch gebleken is dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op dit punt in of vlak na 2003 inderdaad actie heeft ondernomen. Als hij het realiseren van aanvullende zekerheden (mede) in zijn eigen belang had geacht, dan had dit van hem mogen worden verwacht, zeker gelet op zijn eigen deskundigheid op het gebied van hypotheken en financieringen (althans de gemakkelijke toegang tot deze deskundigheid).
4.13.9.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft erop gewezen dat het onjuist is om [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] steeds ‘over één kam te scheren’ en dat juist rekening moet worden gehouden met de verschillende posities die zij op sommige punten innemen ten opzichte van Rabohypotheekbank c.s. Voor de duidelijkheid wijst de rechtbank erop dat zij geen reden ziet om in verband met het hypotheekadvies onderscheid te maken tussen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. De in het voorgaande al vooropgestelde conclusie, dat Rabohypotheekbank c.s. in het kader van de kredietverlening geen op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, heeft dan ook betrekking op zowel [eiser in conventie, verweerder in reconventie] als [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. Of er reden is om in de fase van de (voorgenomen) sanering en in de fase van de parate executie onderscheid te maken tussen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zal hierna aan de orde komen.
De fase van de (voorgenomen) sanering
4.14.
Volgens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft Rabohypotheekbank c.s. (opnieuw) de algemene zorgplicht geschonden in de jaren 2009-2010, toen [eisers in conventie, verweerders in reconventie] trachtte een oplossing te vinden voor de aan zijn zijde ontstane financiële problemen. De desbetreffende stellingen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zijn opgenomen in de r.o. 4.4.2.-4.4.5. en 4.5.3.-4.5.4., het verweer van Rabohypotheekbank c.s. in de r.o. 4.6.2.-4.6.11. en 4.7.4.-4.7.7.
4.15.
Gelet op de stellingen van partijen, en mede gelet op de overgelegde producties voor zover partijen zich daarop hebben beroepen, komt de rechtbank tot het oordeel dat (ook) in de door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bedoelde periode voorafgaand aan en onmiddellijk volgend op de beëindiging van de kredietrelatie tussen [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en Rabohypotheekbank c.s. (per 22 februari 2010) van een schending van (een) zorgplicht(en) zoals door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gesteld geen sprake is geweest. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
4.15.1.
Op basis van de stellingen van beide partijen staat vast dat in 2009, gelet op de omvang van de betalingsachterstand in het kader van de hypothecaire geldlening van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bij Rabohypotheekbank c.s. en gelet op de verdere schuldenpositie van [eisers in conventie, verweerders in reconventie], een situatie was ontstaan die zorgelijk was en die vroeg om een structurele oplossing.
4.15.2.
Partijen zijn verdeeld over de oorzaak of oorzaken van de ontstane situatie. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] wijst naar de te hoge hypotheeklasten. Deze stellingen kunnen de rechtbank niet overtuigen, vooral ook gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in r.o. 4.13.6. over het (aanzienlijk gestegen) inkomen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in 2005. Dat dit inkomen in latere jaren in gevaar is gekomen, als gevolg van het faillissement van B.J. Financieel Advies B.V. en LiJac Beheer B.V. en de nasleep daarvan, moge zo zijn. Daar staat tegenover dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] na de genoemde faillissementen in staat zijn geweest om elders inkomen te verwerven. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft niet gesteld dat deze inkomsten ontoereikend waren in verband met de hypotheeklasten als zodanig. Deze (al dan niet) toereikendheid was in 2009 in wezen ook zonder belang, omdat de hypotheekschuld op dat moment onderdeel was geworden van een groter geheel aan schulden, dat als geheel de financiële mogelijkheden van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te boven ging. Uit hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld volgt dat deze schulden voor een belangrijk deel samenhingen met de wijze van bedrijfsvoering van B.J. Financieel Advies B.V. en/of LiJac Beheer B.V. en voorts met privéuitgaven van [eisers in conventie, verweerders in reconventie]. Rabohypotheekbank c.s. stond hier volledig buiten.
4.15.3.
De wijze van bedrijfsvoering van de beide rechtspersonen (althans van LiJac Beheer B.V.) was voorts niet boven elke twijfel verheven. Rabohypotheekbank c.s. heeft onweersproken gesteld dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] als bestuurder van LiJac Beheer B.V. aansprakelijk is gesteld door de curator en dat hij deze aansprakelijkheid voor een aanzienlijk bedrag heeft afgekocht. Daarnaast bleek sprake te zijn van aanzienlijke schulden als gevolg van risicovolle optiehandel. Verder bleek Rabohypotheekbank c.s. dat de relevante omstandig-heid dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] DGA was van B.J. Financieel Advies B.V. bij Rabohypotheekbank c.s. onbekend was ten gevolge van een onder verantwoordelijkheid van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verkeerd ingevulde werkgevers/loonverklaring. Dat Rabohypotheekbank c.s. de verklaring op dit punt had kunnen controleren (zoals door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is gesteld) is een standpunt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet past, nu [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zelf degene is die Rabohypotheekbank c.s. verkeerd heeft geïnformeerd.
4.15.4.
Rabohypotheekbank c.s. kan, gelet op dit alles dat haar in de loop van 2009 bekend werd, niet worden verweten dat zij vervolgens met een kritische blik heeft gekeken naar de in verband met de hypothecaire geldlening van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ontstane situatie. Dat zij in verband daarmee heeft besloten om zo veel als redelijkerwijs mogelijk haar eigen belangen veilig te stellen, kan haar moeilijk worden verweten.
4.15.5.
De rechtbank kan zich daarom niet verenigen met het standpunt van [eisers in conventie, verweerders in reconventie], dat Rabohypotheekbank c.s. in augustus/september 2009 ten onrechte niet akkoord is gegaan met het voorstel om de ondergrond van de woning te verkopen aan Finquiddity en om de woning te verhuren aan een derde. De argumenten die Rabohypotheekbank c.s. ter zake aanvoert snijden naar het oordeel van de rechtbank hout, daaronder met name het argument dat Rabohypotheekbank c.s. door in te stemmen met de plannen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zou meewerken aan een aanzienlijke vermindering van haar zekerheden, zonder dat daar afdoende voordelen voor Rabohypotheekbank c.s. tegenover zouden staan. Rabohypotheekbank c.s. kan niet worden verweten dat zij, gelet op de totale omvang van de schulden van [eisers in conventie, verweerders in reconventie], er medio 2009 extra op bedacht is geweest dat haar zekerheden zo veel mogelijk in stand zouden blijven. Daarom kan niet worden gezegd dat Rabohypotheekbank c.s., door op dit punt te handelen zoals zij heeft gedaan, haar zorgplicht jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft geschonden. Het voorgaande geldt ook voor het door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] voorgestelde en door Rabohypotheekbank c.s. afgewezen plan om de woning te verhuren.
4.15.6.
Vast staat dat Rabohypotheekbank c.s. na de opzegging van de financieringsrelatie (die als zodanig door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet is aangevochten) niet onmiddellijk is overgegaan tot parate executie. Partijen zijn het er over eens geworden dat de woning moest worden verkocht en hebben in maart 2010 afgesproken dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een periode van negen maanden zou worden gegund om de woning langs reguliere weg onderhands te verkopen. Dat Rabohypotheekbank c.s. vervolgens is tekortgeschoten in de nakoming van de over de onderhandse verkoop gemaakte afspraken is niet komen vast te staan. Daarentegen is wel komen vast te staan dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in juli 2010 eenzijdig en zonder Rabohypotheekbank c.s. daarin te kennen de opdracht aan makelaar Aelmans heeft ingetrokken. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stelt dat dit is gebeurd, omdat hij ontevreden was over deze makelaar. Gesteld noch gebleken is echter dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op dit punt het overleg heeft gezocht met Rabohypotheekbank c.s. Mede daarom kon, anders dan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stelt, na het eenzijdige optreden van [eisers in conventie, verweerders in reconventie], niet van Rabohypotheekbank c.s. worden gevergd dat zij de gemaakte afspraken over het onderhandse verkooptraject onverminderd zou nakomen. Dat Rabohypotheekbank c.s. in september 2010 een begin heeft gemaakt met de voorbereiding van de openbare verkoop van de woning kan haar daarom niet worden verweten en levert geen schending van enige zorgplicht jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op.
4.15.7.
Volgens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft Rabohypotheekbank c.s. de op haar rustende zorgplicht (ook) geschonden door niet mee te denken over en mee te werken aan andere oplossingen voor de ontstane situatie. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft niet gesteld op welke andere oplossingen hij doelt, zodat alleen al daarom aan deze stelling voorbij wordt gegaan.
4.15.8.
Dat Rabohypotheekbank c.s. in de ‘saneringsfase’ de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet in aanmerking te laten komen voor een uitkering op grond van de door Rabohypotheekbank c.s. in het leven geroepen regelingen voor ‘schrijnende gevallen’ is niet komen vast te staan. Rabohypotheekbank c.s. heeft gemotiveerd gesteld dat deze regelingen waren bedoeld voor schuldenaren met een beleggingshypotheek, die vanwege buiten hun bereik liggende oorzaken in financiële problemen waren geraakt. [eisers in conventie, verweerders in reconventie], die niet valt binnen deze doelgroep, heeft niet duidelijk weten te maken waarom Rabohypotheekbank c.s. de regelingen niettemin op hem had dienen toe te passen.
4.15.9.
Voor de duidelijkheid overweegt de rechtbank ten slotte dat zij geen reden ziet om aan te nemen dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in deze fase verschillende posities hebben ingenomen waar het betreft de door Rabohypotheekbank c.s. in acht te nemen zorg. De kwesties van de bestuurdersaansprakelijkheid en de onjuist ingevulde werkgevers/loonverklaring gaan strikt genomen alleen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aan. De kwestie van de niet vlot verlopende onderhandse verkoop van de woning gaat daarentegen juist [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als eigenaresse van de woning aan. De meest wezenlijke kwesties - de faillissementen van B.J. Financieel Beheer B.V. en LiJac Beheer B.V. en de grote omvang van de schulden die daarna is ontstaan - gaan echter zowel [eiser in conventie, verweerder in reconventie] als [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (beiden bestuurders en aandeelhouders van LiJac Beheer B.V.) aan.
De fase van de parate executie
4.16.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stelt dat Rabohypotheekbank c.s. tijdens de fase van de executoriale verkoop van de woning (opnieuw) de op haar rustende algemene zorgplicht heeft geschonden. De desbetreffende stellingen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zijn opgenomen in de r.o. 4.4.6.-4.4.9. en 4.5.5., het verweer van Rabohypotheekbank c.s. in de r.o. 4.6.12.-4.6.14 en 4.7.8.
4.17.
De rechtbank stelt voorop dat in deze fase van de verhouding tussen [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en Rabohypotheekbank c.s. niet de (al dan niet) op Rabohypotheekbank c.s. rustende zorgplichten centraal dienen te staan, maar de vraag of Rabohypotheekbank c.s. misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot parate executie (zie artikel 3:13 BW). Gelet op de stellingen van partijen, en mede gelet op de overgelegde producties voor zover partijen zich daarop hebben beroepen, komt de rechtbank tot het oordeel dat van een zodanig misbruik geen sprake is terwijl ook anderszins niet is vast komen te staan dat Rabohypotheekbank c.s. in de fase van de executoriale verkoop van de woning jegens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
4.17.1.
Het eerste concrete verwijt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Rabohypotheekbank c.s. met betrekking tot de executiefase maakt is dat, nadat was besloten tot parate executie, Rabohypotheekbank c.s. ten onrechte niet akkoord is gegaan met de onderhandse verkoop van de woning aan [naam] voor het bedrag van € 500.000,-. Dit verwijt treft geen doel, gelet op de vrijheid van handelen die Rabohypotheekbank c.s. in de fase van de parate executie toekwam. Het argument om niet in te stemmen (de geboden prijs was te laag) is een redelijk argument om het voorstel af te wijzen, zeker gelet op de nadere motivering (in de fase van de onderling overeengekomen onderhandse verkoop werd door makelaar Aelmans een hogere executiewaarde gehanteerd, namelijk € 600.000,-). Rabohypotheekbank c.s. kon daarom in redelijkheid het standpunt innemen dat zij tijdens een openbare verkoop mogelijk een hogere prijs zou realiseren. Dat op dat moment een andere taxatie beschikbaar was, met een lagere (getaxeerde) executiewaarde, doet hieraan niet af. Het was aan Rabohypotheekbank c.s. om in te schatten op basis van welke informatie zij haar handelen in het kader van de parate executie wilde baseren. Gelet op een en ander kan niet worden gezegd dat Rabohypotheekbank c.s., door niet in te gaan op het voorstel om de woning te verkopen aan [naam], misbruik heeft gemaakt van de aan haar als hypotheekhouder toekomende bevoegdheden.
4.17.2.
Een volgend verwijt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Rabohypotheekbank c.s. maakt is dat zij ten onrechte een beroep heeft gedaan op het beheersbeding, waardoor [eisers in conventie, verweerders in reconventie] - in verband met de verzoekschriftprocedure, die is uitgemond in een afwijzing van het verzoek - onnodig kosten heeft moeten maken. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] miskent aldus dat hij Rabohypotheekbank c.s. uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft gegeven om, in geval van ernstig tekortschieten, de woning in beheer te nemen. Uit het bepaalde in artikel 3:267 BW volgt dat daartoe een rechterlijke machtiging wordt vereist. Uit het door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gestelde kan niet worden afgeleid dat
op het moment dat het verzoek om de rechterlijke machtiging werd gedaan
Rabohypotheekbank c.s. duidelijk was of had moeten zijn dat dit verzoek evident ongegrond was, zodat zij dit verzoek niet had mogen doen. Daarom kan niet worden gezegd dat Rabohypotheekbank c.s. op dit punt haar bevoegdheden heeft misbruikt. Dat het verzoek uiteindelijk is afgewezen is onvoldoende om tot misbruik te concluderen.
4.17.3.
Nadat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de voorzieningenrechter had verzocht om, in het kader van de executie, de woning onderhands te mogen verkopen aan [naam] voor (uiteindelijk)
€ 468.000,- zijn partijen opnieuw ernstig verdeeld geraakt. Dat Rabohypotheekbank c.s. op dat moment heeft getracht om haar eigen positie zo veel mogelijk veilig te stellen kan haar moeilijk worden verweten. De rechtbank is niet gebleken dat Rabohypotheekbank c.s., door bezwaar te maken tegen het verzoek van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op de wijze zoals geschied, haar positie als hypotheekhouder heeft misbruikt.
4.17.4.
Het verzoek van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is uiteindelijk toegewezen. De afwikkeling van de onderhandse verkoop aan [naam] is vervolgens niet soepel verlopen, wat ten dele te wijten is aan de omstandigheid dat de beslissing waarin werd bepaald dat de woning zou worden verkocht aan [naam] enige ruimte liet voor interpretatie. Dat Rabohypotheekbank c.s. ook in deze fase voor haar belangen is opgekomen betekent opnieuw niet dat zij haar positie als hypotheekhouder heeft misbruikt. Verder kan niet worden gezegd dat de standpunten die Rabohypotheekbank c.s. op dat moment heeft ingenomen zonder redelijke grond waren. Het tegendeel is eerder het geval, zeker waar het betreft het standpunt van Rabohypotheekbank c.s. dat de verkoop aan [naam] diende te worden afgewikkeld als een executoriale verkoop.
4.17.5.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] en Rabohypotheekbank c.s. zijn uiteindelijk tot een regeling gekomen in verband met een kwestie die verband hield met de status van de onderhandse verkoop als (al dan niet) executoriale verkoop, namelijk de zes weken-termijn. Uit hoofde van deze regeling is een bedrag van € 10.000,- betaald aan Rabohypotheekbank c.s. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft wellicht niet van harte, maar uiteindelijk toch vrijwillig meegewerkt aan deze regeling. Daarmee is een einde gemaakt aan dit onderdeel van de geschillen tussen [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en Rabohypotheekbank c.s.. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] kan daar nu niet op terugkomen; feiten of omstandigheden die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken.
4.17.6.
In het kader van de executoriale verkoop van de woning is alleen de positie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in het geding geweest. De vraag of in de executiefase verschil moet worden gemaakt tussen de positie van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en die van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ten opzichte van Rabohypotheekbank c.s. is daarom verder niet relevant.
Slotsom in verband met de schending van de zorgplicht(en)
4.18.
Gelet op al het voorgaande luidt het (eind)oordeel van de rechtbank dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zijn stellingen inzake de door Rabohypotheekbank c.s. geschonden zorgplicht(en) zowel feitelijk als juridisch onvoldoende heeft onderbouwd en daarom niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Dit betekent dat de op de - gestelde - schendingen gebaseerde vorderingen (onder 1., 2., 3., 5. en 6.) zullen worden afgewezen.
De BKR-registratie en de vermelding in de interne verwijzingsregistratie
4.19.
Afzonderlijke bespreking verdient - ten slotte - de vordering onder 4., verband houdend met de BKR-registratie van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en de registratie van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in de interne verwijzingsregistratie van Rabobank Nederland.
4.19.1.
Nu de vordering onder 3. zal worden afgewezen en de vordering in reconventie zal worden toegewezen bestaat geen reden om de BKR-registratie door te halen. Zulks volgt reeds uit de eigen stellingen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie], waarin een rechtstreeks verband wordt gelegd tussen de vorderingen onder 3. en 4. Voor zover zij betrekking heeft op de BKR-registratie zal de vordering onder 4. daarom worden afgewezen.
4.19.2.
In verband met de opname in de interne verwijzingsregistratie van Rabobank Nederland stelt [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in reactie op het verweer van Rabohypotheekbank c.s. dat de argumenten die door laatstgenoemde worden aangevoerd ter onderbouwing van de registratie in elk geval niet opgaan voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. Rabohypotheekbank c.s. heeft daarop gereageerd met de stelling [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen andere positie innam/inneemt dan [eiser in conventie, verweerder in reconventie], omdat ook zij in 2003 en 2005 (indirect) bestuurder en aandeelhouder was van B.J. Financieel Advies B.V. en deze omstandigheid toen niet is gemeld aan Rabohypotheekbank c.s.
4.19.3.
De rechtbank begrijpt uit de (niet weersproken) stellingen van Rabohypotheekbank c.s. dat binnen Rabo Nederland, overeenkomstig een daartoe opgesteld protocol, gedragingen van personen kunnen worden geregistreerd in een
incidentenregister
als die gedragingen hebben geleid of kunnen leiden tot benadeling van financiële instellingen, terwijl in het
verwijzingsregister
(verwijzings)gegevens worden opgenomen met betrekking tot incidenten die een risico vormen voor Rabo Nederland. De vordering onder 4. heeft betrekking op dit laatste register.
4.19.4.
Gelet op hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld komt de rechtbank tot het oordeel dat zowel [eiser in conventie, verweerder in reconventie] als [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] terecht zijn geregistreerd vanwege het niet verschaffen van (volledige) informatie over hun positie binnen B.J. Financieel Advies B.V. en LiJac Beheer B.V. De registratie van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is daarnaast terecht geschied vanwege zijn aansprakelijkstelling als bestuurder. De vordering onder 4. zal in zoverre worden afgewezen.
4.19.5.
Dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de woning (illegaal) heeft verhuurd is niet vast komen te staan; de desbetreffende stelling is door Rabohypotheekbank c.s. niet voorzien van enige feitelijke onderbouwing. Van de overeenkomst met Finquiddity kan niet worden gezegd dat (mede gelet op de in de overeenkomst opgenomen opschortende voorwaarde van instemming door Rabohypotheekbank c.s.) het enkele sluiten ervan een risico vormt voor (de organisatie van) Rabo Nederland. Voor zover in het verwijzingsregister op deze punten registratie heeft plaatsgevonden (althans naar registraties elders wordt verwezen), dient deze registratie (althans verwijzing) ongedaan te worden gemaakt. De rechtbank zal Rabohypotheekbank c.s. veroordelen om dit te doen en wel binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis. De rechtbank ziet onvoldoende reden om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden. De vordering onder 4. zal (ook) in zoverre worden afgewezen.
Slotsom
4.20.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] zal als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabohypotheekbank c.s. worden begroot op € 8.781,- (griffierecht € 3.621,-; salaris € 5.160,-).
in reconventie
4.21.
Rabohypotheekbank c.s. stelt, onder verwijzing naar de vaststaande feiten en de eigen stellingen in conventie, dat na de (niet betwiste) opzegging van de financiering op 22 februari 2010 en de afwikkeling van de onderhandse verkoop van de woning aan [naam] qua hoofdsom een vordering resteert van € 464.424,-. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zijn volgens Rabohypotheekbank c.s. hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van dit bedrag, en voorts voor de betaling van (1) de wettelijke rente en de kosten vanaf de opzegging van de financieringsrelatie op 22 februari 2010 en (2) een bedrag van € 4.500,- aan buitengerechtelijke kosten.
4.22.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert ten verwere aan dat de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen (integrale) toewijzing van de vordering. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betwist verder de verschuldigdheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, onder meer aanvoerend dat sprake is van overlap met de executiekosten.
4.23.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de rechtbank kunnen leiden tot het oordeel dat het - in het licht van de redelijkheid en billijkheid - onaanvaardbaar is dat Rabohypotheekbank c.s. jegens haar aanspraak maakt op betaling van de restschuld van € 464.424,-. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar hetgeen zij ten aanzien van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft overwogen en beslist in conventie. Dit verweer wordt daarom verworpen. Andere verweren heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in dit verband niet aangevoerd, zodat de vordering in zoverre kan worden toegewezen.
4.24.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is sinds 22 februari 2010 in verzuim, zodat de rentevordering eveneens kan worden toegewezen. De vordering tot vergoeding van de vanaf de opzegging gemaakte kosten en de vordering inzake buitengerechtelijke kosten zijn niet deugdelijk toegelicht en zullen worden afgewezen.
4.25.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabohypotheekbank c.s. worden begroot op € 2.580,- (2 punten x 0,5 x € 2.580,-).
4.26.
Voor zover de vordering in reconventie betrekking heeft op [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zal de rechtbank, naar aanleiding van het overwogene in r.o. 4.2., de zaak verwijzen naar de parkeerrol.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Rabohypotheekbank c.s., voor het geval de registratie van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in de interne verwijzingsregistratie van Rabobank Nederland betrekking heeft de (illegale) verhuur van de voormalige woning van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te [plaats 1] en/of op de in augustus 2009 tussen [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en Finquiddity Grondvermogen B.V. te Hilversum gesloten overeenkomst, om de desbetreffende registratie (dan wel verwijzing naar een registratie in door Rabobank Nederland elders aangehouden registers) ongedaan te maken binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis,
5.2.
verklaart de onder 5.1. genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
wijst de vorderingen voor het overige af,
5.4.
veroordeelt [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van Rabohypotheekbank c.s. tot op heden begroot op € 8.781,-,
in reconventie
5.5.
veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om aan Rabohypotheekbank c.s. te betalen een bedrag van € 464.424,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 22 februari 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van Rabohypotheekbank c.s. tot op heden begroot op € 2.580,-,
5.7.
verklaart de onder 5.5. en 5.6. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.9.
verstaat dat de zaak voor zover zij betrekking heeft op [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op de voet van artikel 29 Faillissementswet is geschorst en verwijst de zaak in zoverre naar de parkeerrol.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Beurskens, mr. J.F.W. Huinen en mr. P.E. de Kort, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2014.
type: WB