ECLI:NL:GHSHE:2020:2637
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.248.510/01
arrest van 25 augustus 2020
in de zaak van
[De vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,
tegen
[De vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 september 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 juli 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5474616 / 16-11898)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met een productie (productie 19);
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep zal worden uitgegaan van de volgende als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist vaststaande feiten.
3.1.1.
[appellante] exploiteert een onderneming die zich onder andere bezighoudt met het verhuren van inklapbare containers, [appellante] genaamd, ten behoeve van tijdelijke huisvesting (‘
short stay solutions
’).
3.1.2.
[geïntimeerde] drijft een onderneming die zich toelegt op afvalverwerking, transport en de verkoop en verhuur van diverse soorten containers, waaronder kantoorunits die kunnen worden omgebouwd tot woonunits.
3.1.3.
[appellante] heeft met betrekking tot de Duitse markt een overeenkomst met EPS GmbH (hierna: EPS) op grond waarvan EPS exclusief bevoegd is om de door [appellante] aangeboden ‘
short stay solutions
’ in Duitsland te vermarkten.
3.1.4.
Begin september 2015 benadert EPS [appellante] met de vraag of het mogelijk is om voor een periode van 2 jaar 120 voor huisvesting geschikte containers te huren.
3.1.5.
[appellante] heeft deze containers niet op voorraad en informeert op 15 september 2015 bij [geïntimeerde] of die de beschikking heeft over 120 voor huisvesting geschikte containers. [geïntimeerde] antwoordt bevestigend bij monde van haar verkoopadviseur, de heer [verkoopadviseur] (hierna: [verkoopadviseur] ).
3.1.6.
Na bezichtiging en akkoordbevinding van de containers door [appellante] op 25 september 2015, bevestigt [verkoopadviseur] bij e-mail met onderwerp ‘
prijsopgave huur units tbv [plaats 1]
’ van dezelfde dag de tarieven voor huur en transport.
3.1.7.
In een e-mail van 25 september 2015 van [appellante] aan [geïntimeerde] staat: ‘
Max 2 weken aanlevertijd ??
’. In reactie daarop schrijft [geïntimeerde] : ‘
Ja is geen probleem, wij kunnen 8 tot 10 rillen (hof: ritten) per dag uitvoeren
’.
3.1.8.
Bij e-mail van 5 oktober 2015 bevestigt [appellante] aan [geïntimeerde] de huur van 120
containers, ‘
zoals (...) geoffreerd
’. Daarbij is vermeld dat de huur uiterlijk binnen een
maand zal ingaan. In directe reactie daarop antwoordt [verkoopadviseur] bij e-mail: ‘
Met de aantekening dat de transport kosten afhankelijk zijn van lokatie (...)
’.
3.1.9.
Tussen [appellante] en EPS is vervolgens op 7 oktober 2015 een overeenkomst gesloten
met betrekking tot de huur van 120 containers voor een periode van 2 jaar.
3.1.10.
Bij e-mail van 12 oktober 2015 laat [appellante] aan [geïntimeerde] weten dat er ‘
20 containers op dond en 20 op vrijdag naar [plaats 4] , onder [plaats 5] moeten
’ en dat nog niet bekend is of de rest daar volgende week naartoe gaat. Afsluitend wordt verzocht om een offerte voor transport naar [plaats 4] .
3.1.11.
Bij e-mail van 13 oktober 2015 doet [verkoopadviseur] een opgave van de kosten voor plaatsen/ophalen in/vanaf [plaats 4] , en bevestigt hij dat vanaf 14 oktober 2015 gestart kan worden met de levering van 6 units per dag en als het meezit eventueel 8. Ook schrijft hij dat [geïntimeerde] nu snel akkoord moet hebben, omdat de units nog moeten worden gepoetst en eventuele kleine reparaties moeten worden uitgevoerd.
3.1.12.
EPS informeert op 15 oktober 2015 telefonisch bij [appellante] naar de mogelijkheden
om de overeenkomst te ontbinden. Nadat zij is gesommeerd te bevestigen dat zij de
overeenkomst zal nakomen, schrijft EPS op vrijdag 16 oktober 2015 aan [appellante] het
volgende:
‘
To make it clear to all Parties - in our phonecall [...] we just asked […] for a possibility to
nullify the Contract by mutual consent - we did not mentioned that we want to denounce the Contract!
’
En verder:
‘
The 120 portacabins should be ready with all inventory and winterhard preparation on
l9th October 2015 till 08.00 AM.’
3.1.13.
In een eveneens op 16 oktober 2015 gevoerd telefoongesprek tussen [appellante] en [verkoopadviseur] zegt laatstgenoemde dat van overeenstemming tussen partijen geen sprake is
omdat [appellante] (nog) geen opdracht aan [geïntimeerde] heeft gegeven voor het transport van
de containers.
3.1.14.
[appellante] vraagt [verkoopadviseur] te bevestigen dat [geïntimeerde] haar contractuele verplichtingen gaat nakomen. Bij WhatsApp-bericht van 17 oktober 2015 antwoordt [verkoopadviseur] :
‘
(...) wordt moeilijk we worden van alle kanten benaderd met concrete zaken beginnen
vertrouwen op goede afloop te verliezen, tsp [hof: transport] is in ieder geval aan
verhuur verbonden, maar er komt niets concreet dus er is ook niets te transporteren zelfs
adressen zijn onbe[k]end.
’
[appellante] reageert als volgt:
‘
Thxs concreter dan as maandag leveren kun je t niet hebben ! Zoals aangegeven heb ik ovk.
Ik meld me ma morgen. (…)
’
3.1.15.
Bij e-mail van 19 oktober 2015 schrijft [appellante] aan [verkoopadviseur] onder meer het volgende:
‘
(...) Gisteren heeft mn opdrachtgever aangegeven dat zij vanaf as woensdag willen
afnemen/transport organiseren. Ik ben dat nu samen met hen aan t organiseren (...)
Zoals met je afgesproken in mn bevestiging van 5 okt heb ik de druk opgebouwd om mijn
verplichting naar jou na te komen, nl huur start binnen een maand.
Ten aanzien van transport vind ik dat levering hieraan vast zit zolang dit mogelijk is te
organiseren en zolang dit overeenkomt met de prijs die mn opdrachtgever wil en kan
betalen.
Kun je me een bevestiging van bovenstaande sturen (...)
’
3.1.16.
[verkoopadviseur] reageert op 20 oktober 2015 als volgt:
‘
Gezien het feit dat de aflever locatie nog steeds niet bekend is, is er nog geen transport
prijs af te geven, laat staan dat jou[w] opdrachtgever hiermee akkoord gaat.
Zoals reeds eerder aangegeven laten wij derden niet ons materieel transporteren. Al met al veel onzekerheden, waardoor wij het vertrouwen zoals zaterdag al aangegeven verliezen in dit gehele verhaal.
Daardoor kan ik jou de gevraagde bevestiging hierop niet geven, en willen wij dit hele verhaal stopleggen om dat we (...) niets kunnen met al deze onzekerheden.
’
3.1.17.
Bij faxbericht van haar advocaat, mr. [NAAM], van 20 oktober 2015 (13:06 uur) sommeert [appellante] [geïntimeerde] tot levering van 120 woonunits over te gaan met ingang van 21 oktober 2015 en dit uiterlijk om 15:00 uur schriftelijk te bevestigen. Mr. [NAAM], de advocaat [NAAM][geïntimeerde] , laat daarop om 16:20 uur weten dat de gestelde reactietermijn onredelijk kort is en dat op de kortst mogelijke termijn zal worden gereageerd. Uit de
verdere e-mailcorrespondentie tussen de advocaten/gemachtigden van partijen blijkt dat:
- (16:37 uur) [appellante] vanwege het uitblijven van een tijdige reactie aan EPS heeft laten weten dat de containers niet kunnen worden geleverd;
- (17:19 uur) [geïntimeerde] vraagt of hieruit kan worden afgeleid dat geen nakoming meer wordt verlangd?
- (17:26 uur) [appellante] erop wijst dat [geïntimeerde] aangegeven heeft dat de containers niet meer voorradig zijn, wat ook door [appellante] zelf is vastgesteld;
- (18:08 uur) [geïntimeerde] weerspreekt dat onvoldoende containers voorradig zijn; dat zij bereid is om 120 containers aan [appellante] in verhuur te geven; dat nog geen (schriftelijke) huurovereenkomst is gesloten; dat uit de e-mail van 5 oktober 2015 niet blijkt wanneer en op welk adres de containers afgeleverd moeten worden en wordt opnieuw gevraagd of [appellante] nakoming wenst;
- (18:40 uur) [appellante] wenst dat om uiterlijk 22:00 uur wordt bevestigd dat [geïntimeerde] ermee instemt dat [appellante] op 21 oktober 2015 om 09:00 uur zal vaststellen of er voldoende containers aanwezig zijn; waarbij weersproken wordt dat is afgesproken dat [geïntimeerde] het transport zou moeten verzorgen.
3.1.18.
Nadat [appellante] op 21 oktober 2015 een bezoek aan [geïntimeerde] heeft gebracht, doet mr. [NAAM][appellante] te laten weten of zij de containers wenst te huren. [appellante] antwoordt op 21 oktober 2015 om 15:44 uur dat EPS heeft aangegeven dat de containers uiterlijk vrijdag a.s. te [plaats 3] geleverd moeten worden. Voor het geval dat niet mogelijk is vraagt [appellante] op welke termijn de levering dan kan zijn voltooid?
3.1.19.
[geïntimeerde] geeft aan dat levering op de gestelde datum voor haar niet mogelijk is. Bij e-mail van 22 oktober 2015 van 15:11 uur schrijft [geïntimeerde] , onder meer, dat spoedig na ondertekening van de daartoe strekkende overeenkomst begonnen kan worden met de uitlevering, waarbij de transport- en productiecapaciteit het toestaat dat wekelijks vier containers worden uitgeleverd.
3.1.20.
[appellante] heeft niet meer gereageerd.
3.2.1.
In eerste aanleg vorderde [appellante] , na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
A. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante]
als bedoeld in artikel 6:162 BW, en dat zij uit dien hoofde jegens [appellante]
aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet;
subsidiair
B. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] wanprestatie jegens [appellante] heeft gepleegd, en
dat zij uit dien hoofde jegens [appellante] aansprakelijk is voor de daardoor geleden
schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
primair en subsidiair
C. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen acht dagen na dagtekening van het vonnis aan [appellante] te betalen een bedrag van in totaal € 38.602,98, zijnde € 37.983,98 aan kosten deurwaarder en forensisch experts en € 619,00 aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
D. [geïntimeerde] te veroordelen in de proces- en nakosten alsmede de wettelijke rente vanaf
veertien dagen na datum vonnis.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft primair onrechtmatig jegens haar gehandeld door de containers die zij aan haar, [appellante] , op grond van de gesloten huurovereenkomst ter beschikking had moeten stellen, te verkopen aan EPS. Door de verplichtingen uit de huurovereenkomst niet te erkennen, heeft [geïntimeerde] [appellante] bewust in een onmogelijke positie gebracht door enerzijds te pretenderen bereid te zijn tot nakoming en daaraan anderzijds, naar later bleek, verzonnen leveringsvoorwaarden te verbinden die het [appellante] onmogelijk maakten haar verplichtingen jegens EPS na te komen. Daarmee heeft [geïntimeerde] een tekortkoming van [appellante] jegens EPS uitgelokt, is de gepleegde wanprestatie van kleur verschoten en is primair sprake van onrechtmatig handelen. [appellante] heeft ook gesteld dat [geïntimeerde] met EPS heeft samengespannen om te bewerkstelligen dat [appellante] niet in staat zou zijn om haar verplichtingen jegens EPS tijdig na te komen. [appellante] heeft daardoor forse schade geleden, waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is. Aldus – steeds – [appellante] .
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter allereerst geoordeeld dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Vervolgens heeft de kantonrechter het betoog van [appellante] verworpen dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, hetgeen heeft geleid tot afwijzing van de primair gevorderde verklaring voor recht. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] wanprestatie jegens [appellante] heeft gepleegd, heeft de kantonrechter afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. Nu de hoofdvorderingen worden afgewezen, wordt ook de vordering met betrekking tot de beslagkosten afgewezen, aldus de kantonrechter. Tot slot is [appellante] in het vonnis waarvan beroep in de proceskosten veroordeeld.
3.4.1.
[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
3.4.2.
[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na betekening van het arrest.
3.5.
Alvorens te oordelen over de grieven, zal het hof het standpunt van [geïntimeerde] bespreken dat tussen partijen geen (bindende) overeenkomst tot stand is gekomen op basis waarvan [geïntimeerde] gehouden was tot levering van (120) woonunits, laat staan op het door [appellante] gewenste moment en tegen de door [appellante] gewenste voorwaarden.
3.6.
Daarbij stelt het hof het volgende voorop. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW). Verwezen zij naar HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, rov. 3.4.
Of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Zie HR 26 september 2003, ECLI:HR:2003:AF9414, rov. 4.2.
3.7.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Ook indien, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld (rov. 4.3 van het vonnis waarvan beroep), partijen op 5 oktober 2015 overeenstemming hebben bereikt dat [geïntimeerde] aan [appellante] 120 containers verhuurt tegen een huurprijs van € 30,00 per unit per week, voor een huurperiode van 2 jaar, welke termijn op uiterlijk 6 november 2015 aanvangt, betekent dit nog niet dat tussen partijen een overeenkomst met (concrete) uitleveringsverplichtingen voor [geïntimeerde] tot stand is gekomen. Partijen dienden namelijk ook overeenstemming te bereiken ten aanzien van het transport van de containers.
3.8.
[geïntimeerde] heeft, onbestreden door [appellante] , naar voren gebracht dat zij het transport van haar woonunits en containers altijd zelf verzorgt. Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] toegelicht dat transport onderdeel is van haar verdienmodel. Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde] er redelijkerwijs van uitgaan dat zolang partijen geen overeenstemming hadden bereikt over het transport van de containers, er geen sprake was van concrete op [geïntimeerde] rustende uitleveringsverplichtingen. Juist op dit essentiële punt was het niet voldoende duidelijk of [appellante] het daarmee eens was. [geïntimeerde] heeft in dit verband gewezen op de e-mail van 19 oktober 2015 van [appellante] en de reactie daarop van [verkoopadviseur] van 20 oktober 2015 (zie hiervoor respectievelijk rov. 3.1.15 en 3.1.16). Voorts sommeert [appellante] in de brief van 20 oktober 2015 (productie 6 bij de conclusie van antwoord in het incident) [geïntimeerde] om te bevestigen dat de containers ‘beschikbaar zullen zijn om
door EPS te worden opgehaald
’ (cursivering hof). Ook schrijft de advocaat [NAAM][appellante] op 20 oktober 2015 om 18:40 uur dat [geïntimeerde] ‘
niet heeft aangegeven dat zij het transport moet verzorgen. Dat is uitdrukkelijk niet afgesproken
.’ (productie 7 bij conclusie van antwoord in het incident). Volgens [appellante] berust dit op een misverstand bij haar advocaat. Wat daar verder ook van zij, gelet op voormelde correspondentie over wie het transport zou organiseren ( [appellante] , althans haar opdrachtgever EPS, of [geïntimeerde] ) hoefde [geïntimeerde] er nog niet van uit te gaan dat er sprake was van een overeenkomst die haar verplichtte tot uitlevering van 120 voor huur bestemde containers.
3.9.
Hier komt bij dat [geïntimeerde] , onbetwist door [appellante] , heeft gesteld dat de prijs van het transport mede bepaald wordt door de afleverlocatie. Aanvankelijk wilde [appellante] woonunits huren om door te leveren met bestemming [plaats 1] . In de e-mail van 25 september 2015 heeft [verkoopadviseur] een prijsopgave voor verhuur en transport ‘tbv [plaats 1] ’ gedaan (zie hiervoor rov. 3.1.6). Later is de locatie veranderd in [plaats 2] . [geïntimeerde] werd daarover op 2 oktober 2015 bij e-mail geïnformeerd door [appellante] (productie 8 bij de conclusie van antwoord in de hoofdzaak). Daarbij vraagt [appellante] ook om een prijsopgave voor transport naar [plaats 2] . Bij e-mail van dezelfde dag heeft [verkoopadviseur] die prijsopgave gegeven (productie 9 bij de conclusie van antwoord in de hoofdzaak). Bij haar e-mail van 5 oktober 2015 heeft [appellante] (enkel) de huur van de containers bevestigd, waarop in directe reactie daarop [verkoopadviseur] bij e-mail antwoordt: ‘
Met de aantekening dat de transport kosten afhankelijk zijn van lokatie (...)
’ (rov. 3.1.8). In deze e-mail herhaalt [verkoopadviseur] zowel de prijs voor omgeving [plaats 1] (€ 525,--) als de prijs voor de locatie in [plaats 2] (€ 925,--). Dit betreft de prijs per rit van 2 units. Gelet op deze correspondentie kan niet worden geoordeeld dat partijen op 5 oktober 2015 ook overeenstemming hebben bereikt over de prijs van het transport en de afleverlocatie.
3.10.
Bovendien heeft [appellante] daarna een andere afleverlocatie doorgegeven, te weten [plaats 4] , onder [plaats 5] , waarop [verkoopadviseur] een opgave van de kosten voor plaatsen/ophalen in/vanaf [plaats 4] heeft gedaan (zie respectievelijk rov. 3.1.10 en 3.1.11), te weten € 1.290,-- per rit van twee units. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] hiermee akkoord is gegaan. Gezien de overgelegde correspondentie is ook sprake geweest van transport naar [plaats 3] (rov. 3.1.18 en 3.1.19). Uiteindelijk zijn containers – door [geïntimeerde] voor EPS – naar [plaats 6] getransporteerd. Ook omdat nog niet definitief was naar welke locatie [geïntimeerde] de containers zou moeten transporteren, hoefde [geïntimeerde] zich niet gebonden te achten aan uitlevering van de containers.
3.11.
Het hof komt tot de conclusie dat [appellante] er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat zij een overeenkomst had met [geïntimeerde] met betrekking tot het transport en de uitlevering van 120 containers. [appellante] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een andersluidend oordeel kunnen leiden. Bewijslevering is dan ook niet aan de orde.
3.12.
Met inachtneming van het voorgaande zal het hof thans overgaan tot beoordeling van de grieven van [appellante] . Naar de kern genomen strekken deze grieven ertoe te betogen dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld en/of jegens haar heeft gewanprestreerd.
3.13.
Het hof oordeelt hierover als volgt. Nu geen sprake was van een overeenkomst met [appellante] met betrekking tot het transport en de uitlevering van 120 containers, stond het [geïntimeerde] in beginsel vrij containers te verkopen en te leveren aan EPS. Dit zou anders kunnen zijn als zij daarbij niet rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde verwachtingen van [appellante] . De inhoud van de hier aan de orde zijnde maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW wordt mede bepaald door de omstandigheden van het geval (vgl. ECLI:NL:PHR:2019:1147, 2.38 en 2.39). Het hof zal hierop hierna ingaan.
3.14.
Van schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm zou sprake zijn als [geïntimeerde] met EPS heeft samengespannen om te bewerkstelligen dat [appellante] niet in staat zou zijn om haar verplichtingen jegens EPS tijdig na te komen. [appellante] heeft dit in eerste aanleg gesteld. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] aan die stelling onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd (rov. 4.12 van het vonnis waarvan beroep). Het hof onderschrijft dit oordeel. Dat EPS nadat zij een overeenkomst met [appellante] heeft gesloten voor de huur van containers, een overeenkomst heeft gesloten met [geïntimeerde] voor de koop van containers, betekent op zichzelf genomen niet dat
[geïntimeerde]
onrechtmatig heeft gehandeld. Zelfs als [geïntimeerde] zich heeft gerealiseerd of had moeten realiseren dat EPS door de koopovereenkomst die zij met [geïntimeerde] sloot geen behoefte meer had aan de woonunits die [appellante] aan EPS zou verhuren en EPS aldus onder de overeenkomst met [appellante] zou wanpresteren, zou dat op zichzelf nog geen onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellante] opleveren. Daarvoor zijn volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad bijkomende omstandigheden vereist, zoals samenspanning en/of uitlokken. [geïntimeerde] heeft nadrukkelijk betwist dat daarvan sprake was en [appellante] heeft dat in het geheel niet aannemelijk gemaakt. In hoger beroep heeft [appellante] niets (nieuws) aangevoerd dat tot een ander oordeel voert. Tijdens het pleidooi heeft de advocaat [NAAM][appellante] aangegeven dat [appellante] vasthoudt aan haar ‘vermoedens van een complot’. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] deze vermoedens in het geheel niet hard gemaakt. [appellante] maakt EPS verwijten, maar zij heeft niet althans onvoldoende feitelijk onderbouwd dat aan de handelwijze van EPS een geheime afspraak met [geïntimeerde] ten grondslag lag.
3.15.
Ook verder is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof geen verwijt te maken. [appellante] heeft [geïntimeerde] benaderd voor de huur van de containers. [geïntimeerde] heeft daarbij duidelijk gemaakt dat voorwaarde is dat zij het transport daarvan zou verzorgen. Ook heeft zij voor de verschillende door [appellante] opgegeven afleverlocaties prijsopgaven gedaan. [appellante] heeft op deze punten niet voldoende concreet gereageerd en niet tijdig (dat wil zeggen twee weken voorafgaand aan de leveringsdatum van circa een maand) een afleverlocatie doorgegeven en de daarbij behorende transportprijs geaccepteerd (zie hiervoor rov. 3.8 tot en met 3.10). In het bijzonder omdat [appellante] niet doorkwam met de definitieve afleverlocatie, was er geen concrete uitleveringsverplichting voor [geïntimeerde] . In deze omstandigheden kon [appellante] niet gerechtvaardigd verwachten dat [geïntimeerde] containers voor haar beschikbaar zou blijven houden en binnen twee weken na doorgeven van de afleverlocatie zou kunnen blijven leveren. Zonder nadere toelichting van [appellante] , die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat het verkopen en leveren van containers aan EPS in strijd was met de zorgvuldigheid die [geïntimeerde] in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit zou anders kunnen zijn als [geïntimeerde] , in afwachting van de definitieve afleverlocatie, niet voldoende containers beschikbaar heeft gehouden. Het enkele feit dat [geïntimeerde] een overeenkomst met EPS heeft gesloten over de verkoop en levering en het transport van een partij woonunits, rechtvaardigt die conclusie echter niet. Niet gebleken is [geïntimeerde] in de desbetreffende periode (twee weken na 5 oktober 2010) geen capaciteit had om 120 geschikte containers uit te leveren (indien het zou gaan om een afleveradres in of nabij [plaats 1] , in de frequentie van 8 tot 10 ritten per dag). Bij het voorgaande heeft het hof ook rekening gehouden met de hoedanigheid van partijen. Blijkens het tijdens het pleidooi verhandelde zijn [appellante] en [geïntimeerde] beide professionele, commerciële partijen die over de nodige kennis en ervaring beschikken terzake (ver)huur en transport van containers.
3.16.
De slotsom is dat hetgeen [appellante] heeft aangevoerd niet het oordeel kan dragen dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. Gegeven het feit er geen overeenkomst is gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] tot levering verplicht was, is van wanprestatie evenmin sprake, zie rov. 3.6 tot en met 3.11. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. De grieven stuiten af op het voorgaande. Hetgeen partijen voor het overige hebben gesteld, behoeft daarom geen bespreking.
3.17.
Het vorenstaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zoals gevorderd met wettelijke rente.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.978,-- aan griffierecht en op € 4.173,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen twee dagen na betekening van dit arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, A.L. Bervoets en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 augustus 2020.
griffier					rolraadsheer