ECLI:NL:GHSHE:2020:2972
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.258.267/01
arrest van 29 september 2020
in de zaak van
[appellante] ,
handelend onder de naam [Budgetbeheer en Bewindvoering] ,
wonende te [woonplaats] ,
in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen die zullen toebehoren aan mevrouw [betrokkene] (hierna aan te duiden als [betrokkene] ),
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R.G.P. Voragen te Heerlen,
tegen
Stichting Wonen Zuid,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Wonen Zuid,
advocaat: mr. P.J.W.M. Theunissen te Roermond,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 mei 2020 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Maastricht, zittingsplaats Heerlen, onder zaaknummer 6364356 CV EXPL 17-7525 gewezen vonnissen van 3 januari 2018, 16 mei 2018 en 27 maart 2019.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 19 mei 2020;
de memorie na tussenarrest van [appellante] met één productie;
de antwoordmemorie na tussenarrest van Wonen Zuid met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
Met betrekking tot het tussenvonnis van 3 januari 2018
6.1.1.	In rov. 3.4.3 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het tussenvonnis van 3 januari 2018 zich niet bevindt in het aan het hof overgelegde procesdossier. Het hof heeft partijen verzocht om dat tussenvonnis bij de door hen te nemen memorie na tussenarrest over te leggen.
6.1.2.	[appellante] heeft niet aan dit verzoek voldaan. Wonen Zuid heeft het tussenvonnis wel overgelegd bij haar antwoordmemorie na tussenarrest. In het dictum van het vonnis heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast in het incident.
6.1.3.	[appellante] is niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen dit tussenvonnis. Voor de reden daarvan verwijst het hof naar rov. 3.6 van het tussenarrest. De niet-ontvankelijkverklaring is bij dat tussenarrest al uitgesproken.
Met betrekking tot het voortijdig en voorwaardelijk verzoek om pleidooi
6.2.1.	[appellante] heeft in de eerste alinea van haar memorie na tussenarrest een voorwaardelijk verzoek om mondeling pleidooi dan wel schriftelijk pleidooi geformuleerd. Ter onderbouwing van dat verzoek heeft [appellante] gesteld dat, als Wonen Zuid een antwoordmemorie na tussenarrest neemt, Wonen Zuid “een keer meer iets heeft mogen zeggen over de producties dan [appellante] ”. Volgens [appellante] is er daardoor geen sprake van een fair trial en is de gang van zaken in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.
6.2.2.	Wonen Zuid heeft daarna een antwoordmemorie na tussenarrest genomen en het hof daarin verzocht om arrest te wijzen. [appellante] heeft vervolgens, toen daar de gelegenheid voor bestond, geen pleidooi gevraagd.
6.2.3.	Het hof ziet bij deze stand van zaken geen aanleiding om ambtshalve een pleidooi te gelasten. Van  een overeenkomstig de regels gedaan verzoek om mondeling of schriftelijk pleidooi is geen sprake. Kennelijk zag [appellante] nadat de antwoordmemorie na tussenarrest was genomen geen aanleiding om nog pleidooi te vragen. Ten overvloede overweegt het hof dat een verzoek om schriftelijk pleidooi op grond van het Procesreglement (artikel 4.5) eenparig dient te zijn, en daarvan is in dit geval geen sprake omdat Wonen Zuid arrest wenst.
6.2.4.	Overigens betekent het enkele feit dat Wonen Zuid “een keer meer iets heeft mogen zeggen over de producties dan [appellante] ” niet dat sprake is van strijd met het beginsel van fair trial of het beginsel van hoor en wederhoor.
De verdere beoordeling van de tijdigheid van het verzet
6.3.1.	Het hof heeft in het kader van de beantwoording van de vraag of het verzet tijdig is ingesteld en in het kader van de daarmee verband houdende vraag of [betrokkene] huurster van de woning is geweest, [appellante] in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld om:
te reageren op de in rov. 3.10.2 van het tussenarrest genoemde producties, die Wonen Zuid bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep heeft overgelegd (rov. 3.10.3);
te reageren op de in rov. 3.11 van het tussenarrest genoemde producties, die Wonen Zuid bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep heeft overgelegd (rov. 3.11);
om een schriftelijke verklaring over te leggen van [appellante] zelf (en dus niet van haar advocaat), waarin [appellante] meedeelt of de in geding zijnde huurschuld aan Wonen Zuid voorkwam in het verzoekschrift tot het instellen van het bewind, of vermeld was op een of meer van de bijlagen bij dat verzoekschrift (rov. 3.12.2).
6.3.2.	[appellante] heeft in haar memorie na tussenarrest op de genoemde producties gereageerd en een schriftelijke verklaring van haarzelf overgelegd, met daarbij een “Aanvullend plan van aanpak” van 10 mei 2017. Wonen Zuid is daarna bij antwoordmemorie na tussenarrest nog aan het woord geweest. Het hof kan de overgelegde producties nu in de beoordeling betrekken. Het hof zal het geschil nu verder beoordelen.
Grief 2 in incidenteel hoger beroep: bewijslastverdeling tijdigheid van verzet / daad van bekendheid
6.4.1.	In het tussenvonnis van 16 mei 2018 heeft de kantonrechter [appellante] toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen, voor zover thans van belang, het rechterlijk vermoeden dat [betrokkene] niet tijdig verzet heeft ingesteld tegen het verstekvonnis van 27 juli 2011.
Bij het eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] geen tegenbewijs heeft geleverd en dat daardoor is komen vast te staan dat het verzet niet tijdig is ingesteld.
In deze vonnissen ligt het oordeel besloten dat op Wonen Zuid de bewijslast rust van haar stelling dat het verzet te laat is ingesteld.
6.4.2.	Wonen Zuid is met grief 2 in incidenteel hoger tegen dat oordeel opgekomen. In de toelichting op de grief betoogt Wonen Zuid dat de bewijslast dat het verzet tijdig is ingesteld, op [appellante] rust.
6.4.3.	Het hof stelt voorop dat de termijnen voor het instellen van verzet van openbare orde zijn en dat de rechter zo nodig ambtshalve moet beoordelen of het verzet tijdig is ingesteld. De vraag of het verzet tijdig is ingesteld, spitst zich in dit geval toe op de vraag of [betrokkene] meer dan vier weken voor het instellen van het verzet, derhalve meer dan vier weken vóór 13 september 2017, een daad van bekendheid heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging daarvan reeds toen aan haar bekend was. Volgens Wonen Zuid is op meerdere momenten van dergelijke (daden van) bekendheid sprake geweest. [appellante] heeft dat betwist.
6.4.4.	Op grond van de thans door partijen verschafte informatie kan niet worden vastgesteld of [betrokkene] meer dan vier weken vóór het instellen van het verzet een daad van bekendheid heeft gepleegd. Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 6.4.3 voorop is gesteld, moet het hof hiernaar nader onderzoek doen. Als de rechter waarheidsonderzoek doet waarbij de openbare orde een rol speelt, kan hij instructiemaatregelen nemen, bijvoorbeeld de meest gerede partij bevelen stukken te overleggen, en ook van beide partijen bewijs verlangen (en in dat kader bewijsopdrachten geven). Het hof volgt dus niet de door Wonen Zuid bepleite visie van [naam] dat de oppossant de stelplicht en de bewijslast heeft van diens impliciete stelling dat het verzet tijdig is ingesteld (noot [naam] in JBPR 2013/9). Het hof verwerpt daarom grief 2 in incidenteel hoger beroep.
De verdere beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep en de grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep: daden van bekendheid ná de datum van de ontruiming van de woning?
6.5.1.	Het hof heeft in rov. 3.9.8 tot en met 3.9.11 van het tussenarrest geoordeeld dat voor beantwoording van de vraag of de verzettermijn op 7 september 2011 (de dag van het inleveren van de sleutels van de woning) is gaan lopen, vooralsnog beslissend is of [betrokkene] de huurster van de woning is geweest. Over de vraag of er ook andere daden van bekendheid van [betrokkene] zijn geweest waardoor de verzettermijn meer dan vier weken vóór het instellen van het verzet op 13 september 2017 is gaan lopen, heeft het hof in het tussenarrest elk verder oordeel aangehouden, aangezien [appellante] nog in de gelegenheid diende te worden gesteld om op de bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep overgelegde producties te reageren. Het hof zal nu eerst beoordelen of er dergelijke andere daden van bekendheid van [betrokkene] (op andere data dan op de datum van het inleveren van de sleutels) zijn geweest.
6.5.2.	Wonen Zuid heeft aangevoerd dat [betrokkene] zich op 4 februari 2013 bij Wonen Zuid heeft gemeld in verband met een blokkade waarop zij gestuit was bij het huurdersforum [huurdersforum] , en dat bij die gelegenheid aan haar een kopie van de eindafrekening ter hand is gesteld. [betrokkene] heeft deze stelling betwist. Wonen Zuid heeft vervolgens bij haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep als productie 7 een interne notitie ter zake het gestelde gesprek van 4 februari 2013 en als productie 8 een bewijsstuk over de blokkade overgelegd. [appellante] heeft vervolgens bij gebrek aan wetenschap betwist dat zij bij Wonen Zuid is geweest in verband met een blokkade. Voorts heeft [betrokkene] gesteld dat, indien aan haar al een eindafrekening ter hand is gesteld, daaruit nog geen daad van bekendheid voortvloeit. Het hof ziet in de stellingen van Wonen Zuid en de genoemde producties onvoldoende aanknopingspunten om een naar buiten toe kenbare daad van [betrokkene] in de zin van artikel 143 Rv aan te nemen, waaruit haar bekendheid met het vonnis ondubbelzinnig volgt.
6.5.3.	Wonen Zuid heeft voorts aangevoerd dat [betrokkene] in elk geval op 6 mei 2015 bekend is geraakt met het vonnis, omdat de door Wonen Zuid ingeschakelde deurwaarder zich op die datum heeft begeven naar de woning van [betrokkene] , en bij die gelegenheid met [betrokkene] heeft gesproken over het vonnis. Volgens Wonen Zuid gaf [betrokkene] er toen uitdrukkelijk blijk van bekend te zijn met de inhoud van het verstekvonnis van 27 juli 2011.
[appellante] heeft die stelling betwist. Volgens [appellante] heeft [betrokkene] niet met een deurwaarder gesproken over beslag op de inboedel en, voor zover daar wel met haar over gesproken zou zijn, heeft zij zich niet gerealiseerd waarvoor dat beslag gelegd zou worden.
Het hof constateert dat uit het door de deurwaarder opgemaakte proces-verbaal van 6 mei 2015 niet af te leiden is dat [betrokkene] een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 Rv heeft gepleegd. Uit het proces-verbaal blijkt slechts dat de deurwaarder zich naar de woning heeft begeven om executoriaal beslag op roerende zaken te leggen en dat de persoon die hij daar aantrof (volgens het proces-verbaal [betrokkene] ), mededeelde niet in de gelegenheid te zijn om haar medewerking te verlenen aan het voorgenomen executoriaal beslag. Een daad van [betrokkene] waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging haar bekend was, blijkt daar niet uit. Enige uitlating van [betrokkene] waaruit blijkt dat zij wist welke titel aan het voorgenomen beslag ten grondslag lag, is in het proces-verbaal niet opgenomen.
6.5.4.	Wonen Zuid heeft in haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep voorts aangevoerd dat de beschikking waarbij de goederen van [betrokkene] met ingang van 1 augustus 2017 onder bewind zijn gesteld, is gegeven naar aanleiding van een verzoekschrift met bijlagen, dat bij de rechtbank is ingekomen op 29 mei 2017. Volgens Wonen Zuid zal uit dat verzoekschrift met bijlagen blijken dat [betrokkene] althans [appellante] op dat moment bekend was met het verstekvonnis van 27 juli 2011. Naar aanleiding van dat betoog heeft het hof [appellante] opgedragen om bij de door haar te nemen memorie na tussenarrest een schriftelijke verklaring over te leggen van [appellante] zelf (en dus niet van haar advocaat), waarin [appellante] meedeelt of de in geding zijnde huurschuld aan Wonen Zuid voorkwam in het verzoekschrift tot het instellen van het bewind, of vermeld was op een of meer van de bijlagen bij dat verzoekschrift. [appellante] heeft vervolgens bij haar memorie na tussenarrest een schriftelijke verklaring van haarzelf gevoegd. Uit die schriftelijke reactie leidt het hof af dat [appellante] pas ná de onderbewindstelling bekend is geraakt met de vordering van Wonen Zuid, en dat op het “Aanvullend plan van aanpak” het totaalbedrag aan schulden nog niet vermeld kon worden omdat er nog veel onbekend was over de schulden van [betrokkene] . Het hof ziet bij deze stand van zaken geen aanknopingspunten om het indienen van het verzoekschrift tot onderbewindstelling te kwalificeren als een daad van bekendheid waaruit de bekendheid van [betrokkene] of [appellante] met het vonnis ondubbelzinnig volgt.
6.5.5.	Het hof stelt volledigheidshalve vast dat niet is gebleken van een daad van bekendheid van [betrokkene] of [appellante] in de periode tussen het instellen van het bewind en de verzending van de in rov. 3.3 van het tussenarrest genoemde brief van 16 augustus 2017 door [appellante] . Indien zou worden aangenomen dat de verzettermijn op de dag van de verzending van die brief is aangevangen, is het verzet tijdig ingesteld (immers op 13 september 2017).
De verdere beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep en de grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep: daad van bekendheid door de woning op de datum van de ontruiming aan Wonen Zuid ter beschikking te stellen?
6.6.1.	Het hof komt nu toe aan de beantwoording van de vraag of de verzettermijn op de datum van het inleveren van de sleutels van de woning (7 september 2011) is gaan lopen.
Zoals het hof in rov. 3.9.10 en 3.9.11 van het tussenarrest heeft overwogen, hangt die vraag sterk samen met de vraag of [betrokkene] de huurster van de woning is geweest. Als dat het geval is, levert het inleveren van de sleutels en het weer ter beschikking stellen van de woning aan Wonen Zuid naar het oordeel van het hof een door [betrokkene] gepleegde daad van bekendheid op waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging daarvan reeds toen aan haar bekend was. Als [betrokkene] niet de huurster van de woning was en de woning in het verlengde daarvan niet tot 7 september 2011 in gebruik heeft gehad, zijn de sleutels kennelijk door iemand anders ingeleverd en ligt daarin naar het oordeel van het hof geen daad van bekendheid van [betrokkene] besloten.
6.6.2.	Bij de beantwoording van de vraag of [betrokkene] de huurster van de woning is geweest, acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.
In de huurovereenkomst staat [betrokkene] als huurster vermeld.
De persoon die de huurovereenkomst aanging, heeft zich met de identiteitskaart van [betrokkene] gelegitimeerd bij [medewerker Wonen Zuid] , medewerker van Wonen Zuid. Kennelijk vertoonde de persoon gelijkenis met de foto op de identiteitskaart. Wonen Zuid heeft destijds in elk geval niet geconstateerd dat de persoon die zich meldde, niet leek op de foto op de identiteitskaart. Wonen Zuid heeft een kopie van de identiteitskaart gemaakt en bewaard.
Bij gelegenheid van het gesprek over het aangaan van de huurovereenkomst heeft [medewerker Wonen Zuid] notities gemaakt ter zake meerdere persoonlijke gegevens van [betrokkene] . Wonen Zuid heeft die notities in het geding gebracht. [appellante] heeft niet gesteld dat bij die notities onjuistheden staan. Het ligt niet voor de hand dat een derde, die zich voor [betrokkene] zou willen uitgeven, van al die persoonlijke gegevens op de hoogte is.
[betrokkene] heeft destijds geen aangifte gedaan van vermissing van haar identiteitsbewijs of van identiteitsfraude.
De handtekeningen van de huurder op de huurovereenkomst en op de machtiging tot automatische incasso vertonen gelijkenis met de handtekening van [betrokkene] op haar identiteitsbewijs.
Op het formulier voor automatische incasso staat een bankrekeningnummer vermeld. [appellante] heeft bij de memorie na tussenarrest weliswaar betwist dat dit haar bankrekeningnummer is maar zij heeft die betwisting op geen enkele wijze onderbouwd, hetgeen zij bijvoorbeeld had kunnen doen door een verklaring van de bank over te leggen waaruit blijkt dat het rekeningnummer niet op haar naam heeft gestaan.
Op 4 februari 2013 heeft iemand die zich van de naam van [betrokkene] bediende, zich bij Wonen Zuid gemeld om te spreken over een blokkade die ten aanzien van [betrokkene] was genoteerd bij het huurdersforum TIL ( [huurdersforum] ). Het ligt niet voor de hand dat dit iemand anders dan [betrokkene] zelf is geweest. Bij die gelegenheid is een eindafrekening ter zake de huur van de woning aan de betreffende persoon (vermoedelijk [betrokkene] ) ter beschikking gesteld. [betrokkene] heeft vervolgens geen bezwaar gemaakt tegen die afrekening.
Het door Wonen Zuid overgelegde proces-verbaal van 6 mei 2015 van kandidaat deurwaarder [deurwaarder] wijst erop dat [deurwaarder] [betrokkene] op die datum heeft bezocht om executoriaal beslag te leggen in verband met de openstaande huurvordering en dat [betrokkene] toen niet heeft betwist dat er een reden kon zijn voor het leggen van dat beslag.
Deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien wijzen er naar het oordeel van het hof sterk op dat [betrokkene] zelf de huurovereenkomst heeft gesloten. Het hof beschouwt het daarom vooralsnog als vaststaand dat [betrokkene] de woning heeft gehuurd, en dus ook dat zij het gebruik van de woning op 7 september 2011 heeft gestaakt en de sleutels heeft ingeleverd. Het enkele feit dat [betrokkene] zich niet op het adres van het gehuurde heeft ingeschreven, is voorshands, mede gelet op de korte duur van de huurovereenkomst, onvoldoende voor een ander oordeel.
6.6.3.	[appellante] heeft uitdrukkelijk aangeboden om tegenbewijs te leveren. Het hof zal [appellante] tot de levering van tegenbewijs toelaten.
6.6.4.	Volledigheidshalve overweegt het hof nog het volgende. Uit de memories die partijen na tussenarrest hebben genomen, blijkt dat  Wonen Zuid de originele huurovereenkomst en het originele machtigingsformulier heeft gedigitaliseerd en de originelen niet meer ter beschikking heeft. Nu de originelen niet beschikbaar zijn ziet het hof geen aanleiding om een handschriftdeskundige in te schakelen om de echtheid van de handtekening onder de huurovereenkomst en het machtigingsformulier te laten onderzoeken.
6.6.5.	Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
laat [appellante] toe tot de levering van tegenbewijs tegen het voorshands vaststaande feit dat [betrokkene] de in geding zijnde huurovereenkomst van 22 november 2010 ter zake de woning aan de [adres] te [plaats] heeft gesloten;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I.B.N. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 13 oktober 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.P. de Haan en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2020.
griffier					rolraadsheer