ECLI:NL:GHARL:2020:4040
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.167.688
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 130428)
arrest van 26 mei 2020
in de zaak van:
1
mr. [NAAM]2
mr. [NAAM],
kantoorhoudende te respectievelijk Almelo en Enschede,
in hun hoedanigheid van curator van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:
- FD Oost Nederland B.V. v.h.o.d.n. Hakenberg Beheer B.V.,
- VD Oost Nederland B.V. h.o.d.n. Woontotaal/Hakenberg Vastgoed,
- Bouwbeheer Nederland B.V.,
- AD Oost Nederland B.V. h.o.d.n. De Hakenberg Assurantie Adviseurs B.V.,
- MD Oost Nederland B.V. h.o.d.n. De Hakenberg Makelaardij, De Hakenberg Makelaars,
De Hakenberg Makelaardij Enschede,
- MD Enschede B.V.,
- Hypotheek Advies Nederland B.V.,
- Bomont B.V.,
- Adviesgroep Oost B.V.,
- Solid Lease B.V.,
- Assurantie Makelaars Diensten B.V.,
- Novia Financieringen B.V.,
- Novio Finance B.V.,
- MD Noord Nederland B.V.,
- AD Noord Nederland B.V.,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: curatoren (van de Hakenbergvennootschappen),
advocaat: mr. G. Beekman,
tegen:
de coöperatie
Coöperatieve Rabobank U.A.
,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Rabobank,
advocaat: mr. T.T. van Zanten.
1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1	Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 januari 2017 hier over (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2017:140). Ter beoordeling van de vraag of de Hakenbergvennootschappen in de hypothetische situatie dat Rabobank niet zou zijn tekortgeschoten op korte termijn zouden zijn gefailleerd, heeft het hof aan partijen de gelegenheid geboden om akten te verzoeken over de hypothetische liquiditeit van de Hakenberggroep van december 2002 tot en met december 2003 en daarop een comparitie van partijen belegd.
1.2	Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte van curatoren d.d. 7 februari 2017 met producties;
- de antwoordakte na tussenarrest van de Rabobank d.d. 7 maart 2017 met producties;
- voor de comparitie door Rabobank bij rolbericht van 16 augustus 2017 ingezonden producties;
- bezwaar daartegen van curatoren bij rolbericht van 14 september 2017;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 20 september 2017 met de daarin vermelde producties;
- de akte na comparitie tevens houdende wijziging van eis van curatoren d.d. 12 juni 2018 met producties;
- de antwoordakte na comparitie/uitlating over voortgang van Rabobank d.d. 7 augustus 2018 met producties;
- het bezwaar daartegen namens curatoren bij brief van 16 augustus 2018;
- de bij brief van 20 augustus 2018 meegedeelde beslissingen van de rolraadsheer dat Rabobank haar akte mocht nemen maar dat de behandelende kamer zou beoordelen in hoeverre de inhoud en de producties aanvaardbaar zijn;
- de griffiersbrief van 17 juli 2019 in verband met een rechterswisseling;
- de griffiersbrief van 26 augustus 2019 met de mededeling dat op grond van de reacties van partijen een nieuwe comparitie werd bepaald;
- een brief namens de pleitcombinatie van 5 februari 2020 aan beide advocaten met de mededeling er voor de comparitie rekening mee te houden dat dan, naast de kwesties van schade en causaal verband, ook de gestelde normschendingen onderwerp kunnen zijn;
- het aan partijen verzonden proces-verbaal van comparitie van partijen van 10 februari 2020 met de daarin vermelde stukken.
1.3	Aan het eind van de comparitie hebben partijen twee weken gevraagd voor schikkingsonderhandelingen en anders arrest op basis van de tevoren overgelegde stukken.
1.4	Bij brief van 13 maart 2020 heeft mr. [NAAM]gereageerd. Bij brief van 20 maart 2020 heeft mr. [NAAM](de bijgevoegde brief van dhr. [A] laat het hof buiten beschouwing) en daarbij tevens verzocht partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akten nader uit te laten over de feitelijke kwesties die zich eind 2002/begin 2003 hebben afgespeeld. Tegen dit verzoek heeft mr. [NAAM]24 maart 2020 bezwaar gemaakt.
Het hof zal de beide eerste advocatenbrieven aan het proces-verbaal laten hechten en in rov. 2.6 op het verzoek van curatoren beslissen.
2
De motivering van de beslissing in het principaal hoger beroep
de kern van de zaak
2.1
Deze zaak draait om de vraag of de kredietinperking door Rabobank met € 853.312 per 31 december 2002 ongeoorloofd was en zo ja of dit dan het faillissement van de Hakenbergvennootschappen heeft veroorzaakt. Van een kredietstop, dichtdraaien van de geldkraan of opzegging van de financiering door Rabobank is hier niet gebleken. Rabobank heeft met ingang van 31 december 2002 nog vijf spoedkredieten verstrekt van gemiddeld ruim € 450.000 en vanaf 21 januari 2003 nog van € 225.000 (zie productie 5, nr. 50 e.v. bij conclusie van antwoord).
over de toelating van de antwoordakte van Rabobank van 7 augustus 2018
2.2
Het bezwaar van curatoren tegen die akte met producties heeft het hof ter comparitie van 10 februari 2020 verworpen op grond van het volgende. De akte komt in feite neer op een opsomming van de eerder door Rabobank gevoerde verweren en volgens haar eerst te beslissen onderwerpen voordat een deskundigenbericht aan de orde komt. Daarin is nieuw hetgeen Rabobank heeft aangevoerd over 1) de faillissementsaanvraag door de PVK en 2) de overdracht van de assurantietak aan Mandatis c.s. Het verweer van curatoren dat Rabobank deze nieuwe gegevens zelf eerder had kunnen en moeten uitzoeken, gaat niet op. Curatoren hebben zelf de noodzakelijke en door Rabobank bij dupliek nr. 18 op de voet van artikel 22 Rv gevraagde en te verwachten verstrekking van gegevens en documenten geweigerd, zodat voor de informatieverstrekking over die faillissementsaanvraag de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 16 mei 2018 nodig bleek. Ook over de overdracht aan Mandatis c.s. behoorden curatoren redelijkerwijs inzicht te geven door verstrekking van de onder hen berustende stukken zoals onder meer de overeenkomst inzake de overname van de assurantieportefeuille d.d. 31 december 2002. Onder deze omstandigheden verzet de goede procesorde zich niet tegen de late productie door Rabobank van deze voor haar nieuwe gegevens. Verder zijn de bij deze akte overgelegde documenten, die curatoren al lang onder zich hielden, op de comparitie van 10 februari 2020 uitvoerig aan de orde geweest en hebben curatoren daar op grond van het beginsel van hoor en wederhoor voldoende gelegenheid gehad en ook te baat genomen om op de nadere uiteenzetting van Rabobank in de akte over en met deze nieuwe producties te reageren. Het verzoek van curatoren om toestemming voor tussentijds cassatieberoep heeft het hof ter zitting afgewezen.
de wijziging van eis
2.3
Bij de rechtbank hebben curatoren aanvankelijk gevorderd voor recht te verklaren dat de toerekenbare tekortkoming door Rabobank (de gestelde kredietinperking per 31 december 2002 in strijd met het Convenant) oorzaak is van de faillissementen van de Hakenbergvennootschappen en verder Rabobank te veroordelen tot betaling van de tekorten in de faillissementen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen deel daarvan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met renten en diverse kosten. In rov. 4.16 van het tussenarrest van 10 januari 2017 heeft het hof vraagtekens geplaatst bij de schade volgens deze vordering. Bij hun volgende akte (van 7 februari 2017) hebben curatoren uiteengezet dat de schade bestaat uit de kapitaalvernietiging van de door de vennootschappen gedreven onderneming en dat zij tevens een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering hebben doordat de gezamenlijke crediteuren ten gevolge van de tekortkoming van Rabobank geen betaling ontvangen. Na ondervraging daarover ter comparitie van 20 september 2017 hebben curatoren bij akte (van 12 juni 2018) hun eis aldus gewijzigd dat deze, naast de verklaring voor recht, strekt tot veroordeling van Rabobank tot betaling aan curatoren van de schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming, bestaande uit (het verlies van) de ondernemingswaarde van de ondernemingen van de vennootschappen in de Hakenberggroep, vastgesteld vóór de tekortkoming door Rabobank op een bedrag van € 23.088.000 (volgens de bijgevoegde productie), althans het bedrag zoals in het kader van de onderhavige procedure zal worden bepaald door een daartoe door het hof ingeschakelde deskundige, alsmede - voorwaardelijk voor zover de becijferde schadevergoeding onvoldoende zou zijn om de nominale vorderingen van de crediteuren die hun vordering bij curatoren hebben ingediend te betalen - het dan resterende tekort, althans de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door het hof op basis van redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag als schadevergoeding wegens de door Rabobank veroorzaakte schade, alles met rente en kosten. Tegen deze wijziging van eis heeft Rabobank bezwaar gemaakt.
2.4
Naar het oordeel van het hof strekte de aanvankelijke vordering onmiskenbaar tot een veroordeling tot aanvulling, of in ieder geval betaling van (een deel van) de faillissementstekorten; daarop was zij geconcentreerd. Dergelijke vorderingen kunnen als regel slechts worden gebaseerd op onrechtmatig handelen hetzij door een bestuurder (bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW) hetzij door de later gefailleerde vennootschappen ten opzichte van de gezamenlijke, benadeelde schuldeisers (Peeters/Gatzen-vordering). De gewijzigde veroordelingsvordering strekt tot vergoeding van de door de faillissementen verloren gegane waarde van de door de Hakenbergvennootschappen geëxploiteerde onderneming. Curatoren hebben deze vordering onderbouwd met een nieuw rapport. Het gaat dus om een heel andere veroordelingsvordering die op grond van de twee-conclusieregel in beginsel had moeten worden ingesteld bij memorie van grieven. In de onderhavige procedure is er echter al gepleit en een tussenarrest gewezen, gericht op de vraag of de kredietinperking, indien ongeoorloofd, het faillissement van de Hakenbergvennootschappen heeft veroorzaakt. Met deze eiswijziging zijn curatoren daarom te laat. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat zij uit (rov. 4.19 van) het tussenarrest van 10 januari 2017 in de parallelzaak 200.167.819 van [A] tegen Rabobank (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2017:141) ontdekten dat de vordering van [A] als aandeelhouder problematisch was vanwege de ABP-Poot doctrine. Het bezwaar van Rabobank tegen de eiswijziging is dus terecht, zodat deze niet zal worden toegelaten. Daarmee resteert nog wel de ongewijzigde vordering tot verklaring voor recht dat de toerekenbare tekortkoming door Rabobank (de kredietinperking in strijd met het Convenant) oorzaak is van de faillissementen van de Hakenbergvennootschappen en de vordering tot veroordeling tot betaling van (een deel van) de faillissementstekorten.
de aanvankelijke vorderingen
2.5
De vordering tot veroordeling tot betaling van (een deel van) de faillissementstekorten is niet toewijsbaar omdat hier geen bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde is en omdat curatoren ook voor een Peeters/Gatzen-vordering (zie HR 8 september 2017, ECLI:HR:NL:2017:2269) niet hebben gesteld dat Rabobank als derde betrokken was bij een benadelingshandeling van een der gefailleerde vennootschappen of haar bestuurder [A] ; een enkele tekortkoming tegenover een daardoor faillerende vennootschap brengt nog geen aansprakelijkheid mee jegens haar gezamenlijke schuldeisers. Bij de nog resterende verklaring voor recht, in wezen een opstapje naar de erbij gevorderde veroordeling, hebben curatoren dan geen belang meer. Maar ook als dit allemaal niet zou opgaan, geldt het volgende.
terug naar de kern
2.6
Rabobank heeft er terecht op gewezen en curatoren zien ook wel in dat onder de devolutieve werking van het principaal hoger beroep ook de andere weren van Rabobank moeten worden behandeld; zie ook rov. 4.15 van het tussenarrest van 10 januari 2017. Tot nu toe was de focus in hoger beroep daar niet op gericht vanwege het volgende. [A] had eerder in zijn hoofdprocedure bij arrest van dit hof van 23 november 2010 (ECLI:NL:GHARN:2009:BI0214) een gewijsde gekregen over de voor recht verklaarde aansprakelijkheid van Rabobank wegens de kredietinperking, waarbij Rabobank was veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (cassatieberoep verworpen in arrest HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1293). De daarop door [A] geïnitieerde schadestaatprocedure werd bij de rechtbank en het hof parallel gevoerd aan de onderhavige door curatoren opgestarte procedure tot verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding, waarin dus nog niet over de door curatoren aan de orde gestelde aansprakelijkheidsvraag was beslist. Die parallellie had tot gevolg dat eerst in beide processen de aandacht was gericht op de vraag of de kredietinperking wel de oorzaak was geweest van de faillissementen. Maar dit nam natuurlijk niet weg dat in de zaak van curatoren nog moest worden geoordeeld over de vraag of Rabobank met de kredietinperking het Convenant of enige andere kredietovereenkomst had geschonden, hoewel de rechtbank daar kennelijk in haar vonnis van 7 januari 2015 wel van uit is gegaan.
In de brief van 5 februari 2020 heeft het hof partijen er tevoren op gewezen dat ter comparitie, naast de kwesties van schade en causaal verband, ook de gestelde normschendingen onderwerp konden zijn. Het verzoek van curatoren bij brief van 20 maart 2020 om nog een akte te nemen over de feitelijke kwesties die zich eind 2002/begin 2003 hebben afgespeeld, wordt daarom afgewezen.
Volgens Rabobank was de kredietinperking toegestaan, ten eerste omdat deze werd toegepast op een van een andere bank ontvangen betaling van € 883.042, afkomstig van de aandeelhouders van vastgoedvennootschap Jufferbeek B.V. en, ten tweede omdat de kredietovereenkomst en bijlage 1 bij het Convenant voorzagen in een aflossingsplicht van ƒ 2.000.000 per 31 december 2002.
gezag van gewijsde op grond van artikel 236 lid 1 Rv?
2.7
Daartegenover hebben curatoren zich beroepen op gezag van gewijsde van de verklaring voor recht in het zojuist vermelde arrest van dit hof van 23 november 2010 in de zaak van [A] tegen Rabobank. Dit verweer, dat het hof eerder had laten rusten, gaat echter niet op omdat het een procedure met een andere eiser, namelijk [A] betrof. De door curatoren verdedigde analogische toepassing gaat hier evenmin op. Het staat Rabobank vrij om haar verweer tegen curatoren anders in te richten en geconstateerd kan worden dat Rabobank in de procedure tegenover curatoren eerder en uitvoeriger verweer heeft gevoerd dan tegen [A] . Daarom is de vraag naar een normschending hier onvermijdelijk.
was de kredietinperking niet geoorloofd?
2.8
Het PWC-rapport en het daarop gebaseerde Convenant in artikel 2.2.4 voorzagen erin dat de vastgoedprojecten zouden worden verkocht en dat de opbrengsten, vrijvallende eigen middelen en verwachte winsten exclusief zouden worden aangewend voor de Rabobankkredieten conform het bepaalde in bijlage 2 bij het Convenant. Dit is de brief van Rabobank van 26 juni 2002 met een samenvatting van haar financieringsvoorstellen. Daarin heeft zij bedongen:
“Alle gelden die vrijkomen uit vastgoedprojecten zullen terstond in mindering worden gebracht op de financiering bij de Rabobank.”
Deze tekst is ruimer dan
“opbrengsten”
en omvat namelijk
“alle gelden die vrijkomen”
. Curatoren hebben een beperktere opvatting van deze passage niet met feiten of omstandigheden onderbouwd, zodat van de ruimere tekst moet worden uitgegaan. Zoals ter comparitie van 10 februari 2020 is bevestigd, had de vastgoedvennootschap Jufferbeek B.V. drie aandeelhouders, waaronder één van de Hakenbergvennootschappen. Deze laatste had tot en met 2002 meer ingebracht in Jufferbeek B.V. dan waartoe zij in verhouding tot de beide andere aandeelhouders was verplicht en om die reden werd het bedrag van € 883.042 vanaf een rekening bij een andere bank overgemaakt naar een rekening van één van de Hakenbergvennootschappen. Dit waren dus gelden die vrijkwamen uit een vastgoedproject, zodat Rabobank met dat ontvangen bedrag het krediet mocht inperken.
2.9
Volgens bijlage 2 d.d. 26 juni 2002 zou uiterlijk op 30 september 2002 de rekening-courant onder het nummer eindigend op .028 ad ƒ 2 miljoen in zijn geheel worden afgelost. Dit is ook opgenomen in bijlage 1, die melding maakt van
“Aflossing RC Vastgoed RABO”
van ƒ 2 miljoen op 30 september 2002. Het was in overeenstemming met het overzicht kasstromen uit vastgoed (op bladzijde 22) van het PWC-rapport, waarin per 30 september 2002 een netto kasstroom uit vastgoed van ƒ 3 miljoen werd verwacht. Zoals uit productie XVIII van Rabobank (bij rolbericht van 16 augustus 2017) blijkt, werd echter met ingang van 20 september 2002 overeengekomen om het krediet in rekening-courant van € 907.560 onder rekeningnummer .028 af te lossen en te vervangen door een zelfde krediet onder rekeningnummer .417, dit laatste onder de inperking van het krediet met € 907.560 per 31 december 2002. Dit kwam dus neer op een uitstel van de opeisbaarheid van 30 september naar 31 december 2002, op welke laatste datum het krediet in rekening-courant met dat bedrag mocht worden ingeperkt.
2.10
De stelplicht en bewijslast van de normschending rusten op curatoren. Tegenover het voorgaande hebben zij onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat Rabobank niettemin de kredietinperking per 31 december 2002 met € 853.312 onterecht heeft uitgevoerd. Van een tekortkoming of onrechtmatige daad is aldus niet gebleken.
vormde de kredietinperking, indien ongeoorloofd, de oorzaak van de faillissementen?
2.11
Niettemin zal het hof hierna ingaan op de vraag of die kredietbeperking, indien al onterecht, het faillissement van de Hakenbergvennootschappen heeft veroorzaakt. Daarvoor moet een vergelijking worden gemaakt tussen de nu werkelijk ontstane situatie en de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien de kredietinperking niet zou hebben plaatsgevonden. Aanvankelijk heeft het hof ingezet op een nader deskundigenonderzoek naar het hypothetische liquiditeitsverloop, maar mede op basis van de door Rabobank aangevoerde nieuwe feiten acht het hof zich voldoende voorgelicht om nu zelf alsnog en zonder, overigens zeer kostbaar, deskundigenonderzoek het alternatieve scenario te beoordelen.
2.12.1
Het PWC-rapport (van 27 mei 2002) concludeerde (op bladzijde 25-26) dat het gecorrigeerde eigen vermogen going concern tussen de ƒ 10 miljoen en ƒ 12 miljoen negatief was, dat Adviesgroep een zeer zware schuldenlast had en dat zij primair hersteld moest worden door gecontroleerde verkoop van het assurantiebedrijf met simultaan een nauwgezette uitontwikkeling van de onroerendgoedprojecten.
2.12.2
Het Convenant (van 27 juni 2002) stelde een financieringsbehoefte tot medio 2003 vast van ƒ 18,5 miljoen, verminderd met een verwachte opbrengst van vastgoedprojecten van ƒ 11,7 miljoen, hetgeen resulteerde in een additionele financieringsbehoefte van ƒ 6,8 miljoen. Daarin zou Rabobank deelnemen voor ƒ 2 miljoen (tegen onder meer borgtocht van [A] ), hetgeen echter in september 2002 werd omgezet in een lening van € 900.000 aan [A] privé onder de, door hem nagekomen, verplichting om dat geld in te brengen in het Hakenbergconcern.
2.12.3
Maar de verkopen van onroerend goed liepen volgens de voortgangsrapportages van Bouwman niet. In het derde rapport (van oktober 2002) viel er nog niets concreets te melden; uit het rapport van medio december 2002 bleek vertraging, waardoor de verzekeraars niet tijdig hun voor eind december 2002 geplande aflossingen konden ontvangen (volgens bijlage 1 bijna ƒ 1,2 miljoen per 30 september 2002 en nog eens ƒ 1,2 miljoen per 30 december 2002). Volgens het overzicht van vastgoedverkopen per 1 december 2002 stond een deel gepland voor eind december 2002/begin januari 2003, maar zou dat niet gehaald worden. Weliswaar vermeldde [A] op p. 42 van bijlage 10 bij het Buné rapport dat project 2 De Gaffel, project 3 Prins Bernhardstraat en project 4 aandelen Jufferbeek B.V. vóór 1 maart 2003 waren verkocht, maar uit de informatie van curatoren (productie XI bij akte Rabobank van 7 maart 2017) blijkt dat De Gaffel voor Rabobank niets heeft opgeleverd en dat Prins Bernhardstraat pas is verkocht op 18 februari 2004, eveneens zonder opbrengst voor Rabobank. Curatoren hebben tegenover hun eigen informatie uit die productie XI niet uiteengezet waarom zij van de opbrengsten van vastgoed in 2003 positieve cashfloweffecten verwachtten. Verder heeft Rabobank er onweersproken op gewezen dat de verkoopprijzen veelal onvoldoende waren om zelfs maar de hypotheken te voldoen, zodat restschulden zouden overblijven die de liquiditeitspositie van de Hakenbergvennootschappen negatief beïnvloedden, en dat voor de verkoop van de aandelen in Jufferbeek B.V. voor € 600.000 (in de letter of intent van november 2002) wel nog de medewerking nodig was van de twee andere aandeelhouders in het project, die dit echter bleven weigeren.
2.12.4
De jaaromzet van de Hakenberggroep over 2002 viel ook al tegen: ƒ 3,9 miljoen in plaats van de geprognosticeerde ƒ 5 miljoen, en liep uit op een verlies van € 350.000 tot € 400.000.
2.12.5
Op 5 november 2002 heeft ING Bank, geen partij bij het Convenant, haar financiering in de vorm van twee rekening-courantkredieten van ƒ 1 miljoen respectievelijk € 320.000 opgezegd tegen 1 december 2002 (zie het arrest van dit hof van 5 augustus 2003, LJN:AI1095), hetgeen onmiddellijke opeisbaarheid daarvan betekende.
2.12.6
Verder hebben AXA, Delta Lloyd en AMEV (Royal Nederland bleef loyaal) hun volmachten opgezegd in de tweede helft van december 2002, waar dan wel weer tegenover stond dat London & Lancashire bereid was als volmachtgever op te treden, hetgeen nieuwe kredietruimte bood.
2.12.7
Volgens Bouwmans aanbiedingsmail met het bijgevoegde Actieplan Hakenberg van 8 december 2002 waren hij en onder meer [A] tot de conclusie gekomen dat de afspraken zoals vastgelegd in het Convenant niet langer houdbaar waren omdat praktisch alle verzekeraars hadden opgezegd en de liquiditeitsprognose van het Convenant vanaf februari 2003 voor ƒ 3 miljoen volledig moest worden gecompenseerd door uitbreiding van de rekening-courant faciliteiten van diezelfde verzekeraars, welk uitgangspunt door het bovenstaande was achterhaald, zodat de liquiditeit, als er niets veranderde, in maart/april 2003 zou vastlopen.
2.12.8
Dan was er ook de PVK en de zogenaamde fietsenclaim voor ƒ 3,1 miljoen in verband met het faillissement van dochteronderneming Hakenberg Nijmegen B.V. Al sinds 27 maart 2002 was de Hakenberggroep door de PVK onder toezicht gesteld. De samenwerking tussen [A] en stille curator mr. [NAAM]12 februari 2003 niet voldoende. Volgens het besprekingsverslag van de PVK van 4 februari 2003 heeft [A] toen tegenover haar verklaard dat de onderneming van AD Oost Nederland B.V. (hierna: AD Oost) technisch failliet was (zie het faillissementsarrest van dit hof, te kennen uit HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0370). De PVK heeft op 14 februari 2003 het faillissement van AD Oost aangevraagd omdat de opgelegde maatregelen niet tot resultaat hadden geleid en er geen redelijk vooruitzicht bestond dat het te bereiken doel alsnog kon worden verwezenlijkt bij een negatief eigen vermogen per ultimo 2001 van ƒ 14 miljoen, dat door het exploitatieverlies van AD Oost over 2002 van € 350.000 á € 400.000 alleen maar was toegenomen. De PVK heeft daarbij nog voorzieningen verlangd wegens de oninbaarheid van de vordering op De Hakenberg Beheer B.V. van volgens haar ƒ 5,2 miljoen in verband met de fietsenclaim. Daarop is AD Oost op 28 februari 2003 in staat van faillissement verklaard wegens dat negatieve eigen vermogen (cassatieberoep verworpen in voormeld arrest HR 26 augustus 2003). Volgens curatoren heeft de PVK pas besloten tot de faillissementsaanvraag nadat [A] haar op de hoogte had gesteld van de kredietinperking als kredietopzegging, maar dit blijkt niet uit de faillissementsaanvraag en Rabobank heeft dit gemotiveerd betwist, zodat dit niet vaststaat. Het hof volgt curatoren daarin niet. Veeleer blijkt het negatieve eigen vermogen in combinatie met de fietsenclaim beslissend geweest voor de aanvraag. Bovendien speelde de liquiditeit bij de faillissementsaanvraag door de PVK geen (beslissende) rol omdat (aldus voormeld HR arrest) uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 169 Wtv. 1993 en uit het stelsel van de Wtv. 1993 volgt dat de PVK bevoegd is het faillissement van een verzekeraar aan te vragen in het geval dat blijkt dat de verzekeraar een negatief vermogen heeft.
2.12.9
Ten slotte was er nog het, tenminste vanaf medio november 2002, door [A] opgevatte plan om de assurantietak over te dragen aan de daartoe opgerichte vennootschappen van zijn zoon, Mandatis c.s., voor welke doorstart Rabobank een gevraagd krediet van € 3,5 miljoen heeft geweigerd. Volgens Rabobank betrof het een definitieve overdracht maar volgens curatoren was deze alleen maar een gevolg van de kredietinperking door Rabobank. Naar het oordeel van het hof zou een definitieve overdracht in strijd zijn geweest met het Convenant, dat immers uitging van de inkomsten uit de assurantieportefeuille. Maar ook indien [A] die overdracht slechts had voorbereid voor het geval van een kredietinperking dan nog was deze niet toegestaan omdat zo’n kredietinperking onder het Convenant was voorzien en geoorloofd. Het zou tot een verdere omzetdaling hebben geleid.
2.13.1
Tegenover dit alles overtuigt de door curatoren (bij akte van 7 februari 2017) overgelegde cashflowprognose 2003 niet, vooral ook niet omdat daarin de uit 2.12 voortvloeiende negatieve liquiditeitseffecten niet blijken verdisconteerd. Daar wordt nog het volgende aan toegevoegd.
2.13.2
Curatoren houden ten onrechte ook geen rekening met de met Rabobank in de diverse akten overeengekomen saldocompensatie van álle rekeningen, waarvan het maximum afgerond neerkwam op ƒ 12 miljoen (€ 5.417.092). Deze saldocompensatie werd door het Convenant niet uitgesloten of beperkt. Het Convenant wijst er integendeel (op bladzijde 1) ter vermijding van misverstanden op dat alle bestaande overeenkomsten met de vennootschappen van de Hakenberggroep en haar aandeelhouders, anders dan - deels en tijdelijk - gemuteerd in dat protocol, onverkort van kracht bleven. De in het Convenant door Rabobank toegezegde extra kredieten van tweemaal ƒ 1 miljoen zijn in september 2002 omgezet in een lening via [A] privé van € 900.000, zodat die kredietverruiming niet ongedaan werd gemaakt door het maximum saldo.
2.13.3
Verder gaan curatoren uit van een enorme omzetverbetering van de kasstromen uit de assurantieportefeuille, maar in het licht van de slechte voorgeschiedenis en tegenover de gemotiveerde betwisting door Rabobank hebben curatoren onvoldoende onderbouwd waarom zo’n enorme omzetverbetering in redelijkheid zou zijn te verwachten.
2.13.4
Ook houden curatoren geen rekening met de geprognosticeerde saneringskosten van ƒ 600.000.
2.13.5
Waar de Hakenbergvennootschappen er al in het begin van 2003 niet in slaagden om ter voorkoming van faillissementen aanvullende financiering te verkrijgen, is zonder nadere toelichting van curatoren, die ontbreekt, niet aannemelijk dat dit dan in de loop van 2003 wel zou zijn gebeurd, hetzij door verzekeraars (waarom zouden de opzeggende crediteuren dit doen?), hetzij door familie van [A] .
2.14
Uiteindelijk kan het faillissement niet anders worden verklaard dan uit de grote financiële problemen die de Hakenberggroep al (blijkens het PWC-rapport en het Convenant) medio 2002 had en uit haar fors negatieve eigen vermogen, mede in verband met de niet-nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Wtv. 1993 tegenover de stille curator en de PVK, met alle gevolgen van dien. Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, hebben curatoren onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat de kredietinperking, indien ongeoorloofd, het faillissement van AD zou hebben veroorzaakt. Partijen hebben er geen debat over dat dit faillissement op zijn beurt die van de andere Hakenbergvennootschappen heeft veroorzaakt.
bewijsaanbod
2.15
Curatoren hebben geen (voldoende concrete) feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
3
De slotsom
3.1
Het principaal en incidenteel beroep mislukken. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd. Het door curatoren in hoger beroep gevorderde zal, voor zover nodig, worden afgewezen.
3.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zullen curatoren worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Op het incidenteel hoger beroep vallen geen kosten.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten)	€      711
- salaris advocaat		€ 22.004 (maximum 3 punten x appeltarief VIII).
4
De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
wijst het verzoek van curatoren bij brief van 20 maart 2020 om nog een akte te nemen af;
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 7 januari 2015;
veroordeelt curatoren in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 711 voor verschotten en op € 22.004 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het door curatoren in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, I. Brand en D.M.I. de Waele, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.