ECLI:NL:RBGEL:2020:4196
Rechtbank GEL — Uitspraak 


VOORBLAD
Rechtbank Gelderland
Zaaknummer: NL17.13325
[eiser] tegen de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
Vonnis van                                                                                                                                         20 augustus 2020
vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer: NL17.13325
Vonnis van 20 augustus 2020
in de zaak van
[eiser]
wonende te [woonplaats] ,
eiser, hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat [NAAM]. R. Gerretsen te Utrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
verweerster, hierna te noemen: Achmea,
advocaat [NAAM]. A. Robustella te Ede Gld.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 juli 2019
- het deskundigenbericht van 30 april 2020
- de beschikking van 13 mei 2020, waarin betaling van de factuur van de deskundige is gelast,
- de conclusie na deskundigenbericht van Achmea
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [eiser] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen in de eerdere tussenvonnissen. Dit betekent dat de vordering tot vernietiging van artikel 8 lid 3 van de polisvoorwaarden zal  worden afgewezen (betreft 1). Ook de vorderingen zullen worden afgewezen voor zover ze betrekking hebben op de periode van arbeidsongeschiktheid van 29 augustus 2013 tot 29 april 2014 (betreft 2, 3, 4, 5, deels 9) (tussenvonnis van 11 januari 2019, r.o. 2.7 en 2.11).
2.2.
De vraag die nog beantwoord moet worden, is in welke mate [eiser] vanaf 1 maart 2017 arbeidsongeschikt is in de zin van de polis ( [naam 1] 42803). Ter beantwoording van deze vraag heeft eerder [naam 1] een verzekeringsgeneeskundige expertise verricht en een FML (Functionele Mogelijkheden Lijst) opgesteld. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 juli 2019 [naam 2] als deskundige benoemd met de opdracht om een arbeidsdeskundige expertise uit te voeren en - rekening houdend met de vastgestelde beperkingen en de FML - de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] vast te stellen.
Arbeidsdeskundig rapport
2.3.
In het arbeidsdeskundig rapport is onder meer het volgende opgenomen:
“
5.4   Beroeps-/bedrijfssituatie voor aanvang arbeidsongeschiktheid
Verzekerde had een bedrijf met 180 zeugen, 364 biggen bij de zeug, 375 gespeende biggen en 1300 vleesvarkens op 2 verschillende locaties circa 300 meter van elkaar vandaan. De biggen blijven op de locatie van de zeugen tot ze circa 20 a 25 kilo zijn (afhankelijk van de werkplanning van de locaties). In 3 van de 4 weken gaan groepen biggen in een veewagen achter de tractor naar de andere locatie. Betreft een zogenaamd ‘gesloten’ bedrijf. Wekelijks komt op zondagnacht tussen 11.00 en 7.00 uur een transporteur om de slachtrijpe vleesvarkens te laden.
In de stallen is er sprake van gedeeltelijk automatisch voeren en gedeeltelijk handmatig. De voerinstallatie was sterk verouderd. Betrokkene had geen medewerkers in dienst. Hij had 9,43 ha open grond voor gewassen, waar hij suikerbieten, snijmaïs en wintergerst verbouwde. Het landwerk werd uitbesteed aan de loonwerker en deels door de vader van betrokkene verricht.
5.5
Inventarisatie werksituatie verzekerde voor aanvang arbeidsongeschiktheid
Betrokkene heeft in 2008/2009 een ander productiesysteem opgezet dat heeft geleid tot een reductie van 20% aan taken. Er wordt gewerkt in een cyclus van 4 weken en verdeeld over 24 uur in 7 tijdsblokken per dag. Ik heb het werkschema/planning van betrokkene bestudeerd. Daarnaast heeft betrokkene mij een overzicht gegeven van de omschrijving van alle werkzaamheden die hij dagelijks, wekelijks, maandelijks en periodiek uitvoerde met de belasting in o.a. kilo’s.
De arbeidsbegroting die Avero Achmea in de arbeidsdeskundige rapportages hanteerde was tot stand gekomen door gebruik te maken van Pubas (programma voor het opstellen van urenbegrotingen voor bedrijven in de agrarische sector), waarbij Pubas uitging van een arbeidsbehoefte van 3000 uur per jaar. Ik heb de arbeidsbegroting met betrokkene besproken en hij gaf aan dat deze (gevoelsmatig) redelijk klopt. De arbeidsbegroting voor aanvang van de arbeidsongeschiktheid was als volgt:
Taken
Gemiddeld % per week
Voeren vanuit de handkar
20%
Verzorgen dieren en gezondheidszorg
25%
Afleveren en omhokken
5%
Reinigen stallen met hogedrukreiniger
20%
Onderhoud stallen
5%
Automatisch voeren inclusief controle
20%
Beheer en ondernemerstaken
5%
Totaal
100%
6
BESCHOUWING
6.1
Mate van arbeidsongeschiktheid
Met uitzondering van beheer- en ondernemerstaken bestaan de overige werkzaamheden grotendeels uit lopen en staan. Zoals ook aangegeven wordt in de arbeidsdeskundige rapportage van de heer [naam 3] zijn deze taken sterk kort cyclisch en tijdgebonden. De verzekeringsarts geeft in de Functionele Mogelijkheden Lijst bij Specifieke voorwaarden voor het
dynamisch
handelen in arbeid aan dat betrokkene ieder uur tot aan 15 minuten moet zitten. Als alleen met deze beperking rekening wordt gehouden komt betrokkene al snel in de knel met de strakke planning van de werkzaamheden. Wanneer ook rekening wordt gehouden met alle andere beperkingen blijkt dat betrokkene veel van de overige deeltaken niet of slechts gedeeltelijk kan uitvoeren (zie hieronder), waardoor er de nodige tijd ‘vrij’ komt. Bij bijvoorbeeld een deeltaak als automatisch voeren inclusief controle is het dan geen probleem om deze taak iets meer te spreiden, waardoor betrokkene elk uur even kan recupereren.
Ik kom op basis van de arbeidsbegroting en vergelijking belasting-belastbaarheid tot de volgende opstelling:
Taken
Gemiddeld % per week
Uitval %
Relatieve uitval
Voeren vanuit de handkar
20%
100%
20,00%
Verzorgen dieren en gezondheidszorg
25%
75%
18,75%
Afleveren en omhokken
5%
75%
3,75%
Reinigen stallen met hogedrukreiniger
20%
90%
18,00%
Onderhoud stallen e.d.
5%
50%
2,50%
Automatisch voeren inclusief controle
20%
25%
5,00%
Beheer en ondernemerstaken
5%
0%
0,00%
Totaal
100,00%
68,00%
(…)”
Vervolgens heeft de deskundige een toelichting per deeltaak gegeven, waarbij hij op basis van de beperkingen van [eiser] heeft bepaald in welke mate [eiser] nog wel of niet in staat is een bepaalde taak uit te voeren.
Zijn conclusie luidt als volgt:
“
● De mate van arbeidsongeschiktheid bedraagt 68%;
● Er zijn geen reële mogelijkheden tot taakverschuiving, taakwijziging of voorzieningen;
● Ik heb geen aanvullend advies
.”
2.4.
Beide partijen hebben commentaar op het conceptrapport van de deskundige gegeven. [eiser] heeft onder meer opgemerkt dat - samengevat - het niet mogelijk is om het automatisch voeren te onderbreken voor een rustpauze. Het is niet mogelijk om het controleren van de varkens op een ander moment te doen dan tijdens het voeren. Beide taken zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden en dienen zonder onderbreking verricht te worden. Nu recuperatie niet mogelijk is, meent [eiser] dat hij voor deze deeltaak volledig ongeschikt moet worden geacht.
“
Vraag 2: mocht u menen dat van overschrijding van de belastbaarheid bij automatisch voeren inclusief controle toch geen sprake zou zijn, kunt u dit dan toelichten?
”
Reactie deskundige:
“
Het bedrijf had 33 afdelingen verspreid over 2 verschillende locaties en circa 300 meter van elkaar vandaan. De verzekeringsarts geeft aan dat betrokkene ieder uur maximaal 15 minuten moet zitten. Er wordt 2 x per dag 3,5 uur gevoerd. Tijdens het automatisch voeren moet men voornamelijk controle en toezicht houden en dat zou voor een (klein) deel ook zittend kunnen gebeuren, eventueel met behulp van een inklapbare stahulp. Hierdoor kan betrokkene na een uur toch recupereren, terwijl de automatische voerinstallatie gewoon doordraait. Tussen de 2 stallen door kan betrokkene sowieso een kwartier zitten, waardoor het voeren in de 2de stal een kwartier later start. Dat is geen onoverkomelijk knelpunt.
De stelling dat zodra de voerinstallatie in de stal begint te draaien en de varkens niet direct voer krijgen, gaan schreeuwen, elkaar bevechten en ze zelfs uit het hok springen met dierenleed tot gevolg kan ik niet plaatsen omdat per stal het gehele voerproces ook voor intrede van de arbeidsongeschiktheid al 1,5 a 2 uur per stal duurde, waardoor het per definitie niet mogelijk was dat alle dieren tegelijk te eten kregen. Dat betrokkene niet in staat is om tijdens de controle in te grijpen bij zieke en dode dieren had ik al meegenomen in de bepaling van de mate van
arbeidsongeschiktheid (…)
Niet uitgesloten kan worden dat als gevolg van de recuperatie van maximaal 15 minuten per uur een klein deel van de dieren buiten het voerproces om gecontroleerd moet worden. Per stal zal betrokkene 1 x maximaal 15 minuten moeten recupereren. Dat is maximaal een 1/2 uur op een totaal van 3,5 uur per voerproces, zijnde maximaal 15% van het totaal aantal dieren. In het commentaar wordt aangegeven dat het bedrijf 2.370 dieren had (NB: zie 5.4. tijdens mijn arbeidsdeskundig onderzoek kwam ik met betrokkene uit op een totaal van 2.219). In totaal gaat het maximaal om 356 dieren nog te controleren dieren. Betrokkene mag 40 graden torderen en kan zo nodig tijdens elk uur van de werkdag ongeveer 150 keer buigen. In circa 2,5 uur kan hij ook buiten het voerproces om de controles voor de maximaal 356 resterende dieren uitvoeren. Het gaat dan om steeds weer opnieuw buigen en niet om langere tijd gebogen en/of getordeerd actief zijn. De 2 x 2,5 uur is beschikbaar, omdat betrokkene als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid veel andere taken niet kan uitvoeren. Ook in de actuele situatie (zie 5.3) loopt betrokkene controlerondes en kijkt wat er moet gebeuren
.”
Bespreking van het commentaar op de vragen van Achmea kan achterwege blijven.
Standpunten van partijen naar aanleiding van het definitieve arbeidsdeskundig rapport
2.5.
Achmea heeft meegedeeld dat zij zich neerlegt bij de bevindingen van de arbeidsdeskundige en de daarop gebaseerde vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van 68%. De vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid op 68% heeft volgens Achmea de volgende invloed op de door [eiser] ingestelde vorderingen. Bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 68 past een uitkering van 75% van het verzekerde bedrag. In de periode van 1 maart 2017 tot 1 juni 2017 heeft Achmea deze uitkering betaald. Na 1 juni 2017 kan de vordering van [eiser] gebaseerd op 80  100% slechts ten dele worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de vorderingen inzake de jaarlijkse verhoging per 26 april en de gevorderde wettelijke rente over de te hoog vastgestelde bedragen gebaseerd op 80 – 100% arbeidsongeschiktheid. De verklaring voor recht dat Achmea niet is toegestaan om een (her)beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] te entameren is niet toewijsbaar, omdat niet gebleken is van feiten en omstandigheden die Achmea in de mogelijkheden tot (her)beoordeling op grond van de toepasselijke polisvoorwaarden belemmeren.
2.6.
[eiser] heeft - met verwijzing naar het arrest van Hof Amsterdam van 21 maart 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:975) - aangevoerd dat zijn arbeidsongeschiktheid vooral ziet op essentiële deeltaken waardoor hij in feite geen varkens meer kan houden. De nog resterende 32% arbeidsgeschiktheid ziet op taken die geen basis voor een reële bedrijfsvoering vormen. Er resteert geen enkele verdiencapaciteit. Volgens [eiser] leidt een redelijke uitleg van het begrip beroepsarbeidsongeschiktheid dan ook tot de conclusie dat [eiser] zijn beroep volledig niet meer kan uitvoeren.
Uitleg begrip arbeidsongeschiktheid
2.7.
In feite komt het aan op uitleg van het begrip ‘arbeidsongeschiktheid’ in de algemene voorwaarden. In het tussenvonnis van 24 juli 2019 heeft de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 onder meer overwogen dat die uitleg met name afhankelijk is van voor de (potentiële) verzekeringnemer voldoende kenbare objectieve factoren, zoals de
bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de
polisvoorwaarden als geheel (ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Uit artikel 2.1 van de polisvoorwaarden blijkt dat de verzekering betrekking heeft op uitval (van werkzaamheden)
in het verzekerde beroep. Van belang is dus welke beperkingen [eiser] in de uitvoering van de werkzaamheden van het beroep van agrariër ondervindt. Op basis daarvan wordt de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld. Met het afsluiten van deze verzekering beoogt [eiser] de financiële gevolgen van zijn arbeidsongeschiktheid te ondervangen. [eiser] mocht dan ook bij het aangaan van de verzekering redelijkerwijs verwachten dat hij als volledig arbeidsongeschikt wordt aangemerkt indien de werkzaamheden, die hij niet langer kan verrichten, dermate essentieel zijn voor de uitoefening van zijn beroep dat hij dat beroep niet langer kan uitoefenen. In die verwachting werd [eiser] ook bevestigd door de arbeidsdeskundige rapportage van 29 april 2014 door Vaes, gecertificeerd arbeidsdeskundige van Achmea, die bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 85% de uitval toen op 100% beoordeelde, omdat de taken sterk cyclisch en tijdgebonden zijn waardoor vertredingsmomenten niet mogelijk zijn.
Anders dan [naam 3] heeft deskundige [naam 2] beargumenteerd uiteengezet hoe [eiser] van de vrijgekomen tijd gebruik kan maken en dan met vertredingsmomenten op de deeltaak “automatisch voeren inclusief controle” nog maar 25% uitval heeft. Ook voor een aantal andere deeltaken heeft Kijvekamp, anders dan Vaes die daarvoor steeds met 100% uitval rekent, beargumenteerd waarom hij tot percentages van 90, 75 en 50 komt. De redenering van Kijvekamp is consistent en de rechtbank neemt deze over. Dit betekent dat [eiser] zijn beroep van agrariër ten dele nog steeds kan uitvoeren, zodat geen sprake is van de situatie dat het beroep van agrariër in feite niet meer uitgevoerd kan worden. Het arbeidsongeschiktheidspercentage wordt vastgesteld op 68%. Dit geeft [eiser] recht op een uitkering van 75% van het verzekerd dagbedrag.
2.8.
Voor de vorderingen van [eiser] houdt dit het volgende in.
Bij tussenvonnis van 11 januari 2019 (r.o. 2.7 tot en met 2.11) heeft de rechtbank de primaire vorderingen onder 1 tot en met 4 afgewezen. [eiser] heeft onder 2 subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat hij 80-100% arbeidsongeschikt is voor zijn beroep van agrariër. De subsidiaire vordering onder 2 is toewijsbaar met inachtneming van het arbeidsongeschiktheidspercentage van 68% dat recht geeft op 75% van de uitkering.
Voor de vordering onder 5 geldt dat deze vordering op grond van artikel 7:942 lid 1 BW ook is verjaard, omdat het een verhoging per 26 april 2014 betreft en de ingebrekestelling namens [eiser] dateert van 11 mei 2017.
De vordering onder 6 zal voor de periode vanaf 1 maart 2017 tot 1 juni 2017 worden afgewezen, omdat Achmea in deze periode 75% van het verzekerde bedrag heeft uitgekeerd. Voor de periode na 1 juni 2017 is Achmea gehouden om het verschil te betalen tussen 75% van het verzekerd bedrag per dag onder aftrek van hetgeen Achmea vanaf 1 juni 2017 reeds heeft betaald.
De vordering onder 7 om Achmea te veroordelen om de uitkering jaarlijks op 26 april met 3% te verhogen te beginnen op 26 april 2017 is gebaseerd op artikel 8.4 van de polisvoorwaarden samen met het polisblad. Dit ziet op de indexering van de verzekerde jaarrente met jaarlijks 3%. Uit het verweer van Achmea blijkt niet dat zij de jaarlijkse indexering reeds heeft verdisconteerd, zodat deze vordering zal worden toegewezen.
De vordering onder 8 om Achmea niet toe te staan om een (her)beoordeling van de (mate van) arbeidsongeschiktheid van [eiser] te entameren binnen vijf jaar nadat het vonnis onherroepelijk is geworden, althans voor 1 augustus 2021 of een in goede justitie te bepalen datum, is niet toewijsbaar. Artikel 2.4 (
Wat zijn uw plichten als u arbeidsongeschikt bent?
) van de polisvoorwaarden ( [naam 1] : 42803) bepaalt dat de verzekerde zich laat onderzoeken door een arts als Achmea dat vraagt en dat Achmea de rapporten gebruikt van deskundigen die zij aanwijst. Van Achmea mag worden verwacht dat zij bij een eventuele herbeoordeling de belangen van [eiser] in haar afweging betrekt en zij zich houdt aan het Protocol bij claims op Individuele Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Welke periode voor een herbeoordeling toelaatbaar is, is niet in zijn algemeenheid te zeggen. Dat hangt sterk af van de concrete omstandigheden. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
De vordering onder 9 ziet op veroordeling van Achmea tot betaling van de wettelijke rente over de onder 4 en 6 verschuldigde bedragen. De vordering onder 4 is afgewezen, zodat ook de vordering tot wettelijke rente hierover zal worden afgewezen. De vordering onder 6 is deels toegewezen, zodat wettelijke rente over het verschuldigde bedrag toewijsbaar is.
Buitengerechtelijke kosten en proceskosten
2.9.
Achmea stelt dat in de gevoerde procedure is komen vast te staan dat [eiser] geen aanspraak kon en kan maken op een volledige (100%) uitkering van het verzekerd bedrag maar slechts op 75%. Daarmee is [eiser] in aanmerkelijke mate in het ongelijk gesteld. Voorts heeft Achmea voorafgaand aan de procedure voorgesteld om een bindende second opinion met betrekking tot de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] in te winnen en heeft [eiser] dit voorstel ongemotiveerd afgewezen en Achmea in rechte betrokken. Daarom behoren de buitengerechtelijke kosten, kosten medisch advies en proceskosten te worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de door Achmea gemaakte proceskosten, althans dienen de kosten te worden gecompenseerd in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, aldus Achmea.
2.10.
Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat Achmea de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is. [eiser] is met succes opgekomen tegen de beslissing van Achmea om vanaf 28 oktober 2016 het arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiser] op 45% vast te stellen en, na een overgangsperiode tot 1 juni 2017, daarna slechts 50% van het verzekerde dagbedrag uit te keren. Dat [eiser] niet ingegaan is op het voorstel van Achmea om een bindende second opinion in te winnen, is van geen belang. Op grond van de polisvoorwaarden was [eiser] hiertoe niet gehouden en daarom staat het hem vrij om de keuze te maken voor een juridische procedure.
De kosten van het medisch advies van € 621,25 zijn toewijsbaar op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW (analoog).
2.11.
De gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zal worden afgewezen, omdat [eiser] heeft nagelaten een omschrijving te geven van de voor [eiser] ’s rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, worden daarom aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
2.12.
Achmea zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- betekening oproeping		€ 	     97,31
- griffierecht			   883,00
- salaris advocaat
3.475,00
(5 punten × tarief € 695,00)
Totaal		€ 	4.455,31
De rechtbank stelt de deskundigenkosten vast op € 10.611,70 en bepaalt dat deze ten laste van Achmea blijven.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
verklaart voor recht dat [eiser] vanaf 1 maart 2017 voor 68% arbeidsongeschikt is voor zijn beroep van agrariër,
3.2.
veroordeelt Achmea om met ingang van 26 april 2017 jaarlijks op 26 april het verzekerd bruto dagbedrag met 3% te verhogen,
3.3.
veroordeelt Achmea om - met in achtneming van 3.2 - vanaf 1 juni 2017 aan [eiser] te betalen 75% van een bedrag van € 130,75 bruto per dag onder aftrek van hetgeen Achmea vanaf 1 juni 2017 reeds betaald heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente over het verschuldigde bedrag telkens met ingang van de 1e dag van de maand volgend op de maand waarop de uitkering betrekking heeft,
3.4.
veroordeelt Achmea om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 621,25 wegens kosten van medisch advies, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 november 2017,
3.5.
veroordeelt Achmea in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 4.455,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.6.
veroordeelt Achmea in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Achmea niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.7.
verklaart dit vonnis ten aanzien van 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 en 3.6 uitvoerbaar bij voorraad,
3.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens - Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2020.
St/GR