ECLI:NL:OGEABES:2018:53
OGEABES — Uitspraak 


Wet administratieve rechtspraak				                                                                         Uitspraak	: 31 juli  2018               							                    Zaaknummer	: EUX201700010-WAR 40/2017, EUX201700011-WAR41/2017   Uitspraaknr.	:
HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA,
ZITTINGSPLAATS SINT EUSTATIUS
UITSPRAAK
In het geding van:
de naamloze vennootschap SINT EUSTATIUS UTILITY COMPANY N.V.,
gevestigd te Sint Eustatius,
eiseres, 							                                                   gemachtigde: mr. P.A.M. Brandon,
en:
DE AUTORITEIT CONSUMENT EN MARKT
gevestigd te Muzenstraat 41, Den Haag, Nederland
verweerster,
gemachtigden: mr. [NAAM]. F.H.P. van Dijk, mr. J. de Vries en mr. [NAAM]. E.T.W.M. van Leeuwen.
Eiseres wordt hierna ook aangeduid als ‘Stuco’ en verweerder als ‘ACM’.
1
Aanduiding bestreden beschikking
De beschikking van 12 september 2017 waarbij verweerder het bezwaar van eiseres, gericht tegen de besluiten van 16 december 2016 tot vaststelling van de maximale productieprijs van elektriciteit en tot vaststelling van de maximale productieprijs van drinkwater voor het jaar 2017 voor STUCO, ongegrond heeft verklaard.
2
Het verloop van de procedure
Eiseres heeft twee (pro forma) beroepschriften ingediend, beide op 24 oktober 2017.
Het ene beroepschrift (hierna: beroepschrift 1, EUX201700010-WAR 40/2017) richt zich, blijkens zijn bewoordingen, tegen het besluit op bezwaar van 12 september 2017, met kenmerk ACM/DJZ/2017/205211. Dit is het besluit op bezwaar waarin verweerder heeft beslist op de bezwaarschriften gericht tegen de primaire besluiten van 16 december 2016 betreffende de productieprijs van elektriciteit en de productierijs van drinkwater voor 2017.
Het andere beroepschrift (hierna: beroepschrift 2, EUX201700011-WAR41/2017) richt zich, blijkens zijn bewoordingen, tegen “de beschikking genomen in bezwaar door de ACM d.d. 12 september 2017” en tegen de “beschikking strekkende tot vaststelling van de maximale productieprijs van water”. Als kenmerk van het “bestreden besluit” waar dit beroepschrift tegen is gericht, wordt vermeld: ACM/DJZ2017/205243.
Bij aanvullend beroepschrift (met producties) van 6 december 2017 heeft eiseres de gronden van het beroep aangevuld.
Op 8 januari 2018 heeft verweerder op het beroepschrift betrekking hebbende stukken ingediend.
Op 25 januari 2018 heeft verweerder een verweerschrift (met producties) ingediend.
Bij brief van 6 maart 2018 heeft verweerder nadere stukken in het geding gebracht.
Mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 3 mei 2018. Namens eiseres zijn de heren F. Cuvalay, directeur van STUCO, en H. Gittens, accountant, verschenen bijgestaan bij gemachtigde voornoemd. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door de heren mr. T.W.M. van Leeuwen, mr. L.H.J. Dabekaussen en drs. V. van Langen.
Uitspraak is nader bepaald op heden.
3
Bepaling van het bestreden besluit
3.1
Het Gerecht stelt vast dat beroepschrift 2 zich richt tegen een stuk met kenmerk ACM/DJZ2017/205243, zoals hierboven aangehaald. Dit stuk is een aanbiedingsbrief aan de gemachtigde van eiseres, behorende bij het onder 1 genoemde bestreden besluit. Dit is af te leiden uit de in deze brief genoemde twee kenmerken van ACM, te weten: 16.1267.52.1.01 en 16.1268.52.1.01, hetgeen de nummers zijn van de primaire besluiten van 16 december 2016 betreffende de productieprijs van elektriciteit en de productieprijs van water.
3.2
Dit stuk zelf is dus niet een besluit. Het beroep dat hiertegen is gericht, is daarom niet-ontvankelijk. Blijkens de inhoud van dit beroepschrift bevat het gronden, gericht tegen het onder 1 genoemde bestreden besluit. Het Gerecht zal de gronden in dit beroepschrift daarom meenemen in de beoordeling tegen het bestreden besluit.
3.3
Het voorgaande betekent dat uitsluitend het besluit op bezwaar dat gaat over de productieprijzen, onderwerp is van dit geschil.
4
Feiten
4.1
Bij de beoordeling kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
Sinds 10 oktober 2010 is Sint Eustatius, als een van de zogenoemde BES-eilanden,  een openbaar lichaam van Nederland. Deze staatkundige verandering is aanleiding geweest tot het opstellen van nieuwe wetten, onder meer voor administratieve rechtspraak in de Wet administratieve rechtspraak BES (hierna: War-BES), die in werking is getreden met ingang van 10 oktober 2010.
Ook de Wet elektriciteit en drinkwater BES (hierna: de wet E&D BES) is een van deze nieuwe wetten. Deze wet is op 1 juli 2016 in werking getreden waarbij de ACM is aangewezen voor het economisch toezicht op de tariefregulering van onder meer Stuco.
Stuco is op Sint Eustatius zowel producent als distribiteur van elektriciteit en van drinkwater.
Op 16 december 2016 heeft de ACM de beschikkingen tot vaststelling van de maximale productieprijs van elektriciteit en drinkwater voor Stuco voor het jaar 2017 vastgesteld op 0,1378 USD/kWh en 6,2340 USD/m3 respectievelijk.
Op 27 januari 2017 heeft Stuco pro forma bezwaar tegen deze besluiten aangetekend. Op 13 februari 2017 zijn de gronden aangevuld.
Op 18 mei 2017 heeft er een hoorzitting plaatsgevonden waarvan een verslag is opgesteld.
5
Relevante regelgeving
Artikel 2.5 van de wet E&D BES luidt:
De Autoriteit Consument en Markt stelt op 1 januari van ieder jaar, op voorstel van een producent, de productieprijs vast die deze producent ten hoogste zal berekenen aan een distributeur voor de geproduceerde elektriciteit of voor het geproduceerde drinkwater.
De productieprijs voor elektriciteit of drinkwater is gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement en omvat de operationele- en onderhoudslasten, de energiekosten en de kapitaalslasten.
In afwijking van het eerste lid kunnen de energiekosten als maandelijks te variëren onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld.
De Autoriteit Consument en Markt hanteert voor de vaststelling van de productieprijs een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering.
Indien er sprake is van een geïntegreerd bedrijf vindt op basis van de in het eerste lid bedoelde prijs interne verrekening plaats.
Indien op 1 januari de productieprijs nog niet is vastgesteld, geldt de laatst vastgestelde productieprijs tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de productieprijs.
Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de procedure en de elementen en de wijze van berekening van de productieprijs, bedoeld in dit artikel.
Artikel 2.1 van de Ministeriele regeling elektriciteit en drinkwater BES luidt:
De Autoriteit Consument en Markt stelt na overleg met belanghebbenden voor een periode van drie tot tien jaar een in de artikelen 2.5, vierde lid, en 3.14, vijfde lid, van de wet bedoelde methode vast.
De methode beschrijft op welke wijze de productieprijs en de tarieven worden vastgesteld, zodanig dat die methode de producent en distributeur prikkelt tot een doelmatige bedrijfsvoering, voorziet in een rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is en een betrouwbare, betaalbare en duurzame energie-en drinkwatervoorziening dient.
In de methode wordt ten minste de wijze van vaststelling van de verwachte efficiënte kosten bepaald en daartoe de wijze van vaststelling van het rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is.
In de methode wordt vastgelegd op welke wijze de energiekosten als onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld.
Een producent of distributeur dient drie maanden voor de beoogde ingangsdatum van een wijziging van de productieprijs of de tarieven een voorstel daartoe in bij de Autoriteit Consument en Markt.
6
Inleiding
6.1
Op grond van artikel 2.5 van de wet E&D BES moet verweerder de productieprijs voor elektriciteit en drinkwater vaststellen die de producent ten hoogste mag berekenen aan een distributeur voor de geproduceerde elektriciteit of voor het geproduceerde drinkwater. Het artikel schrijft ook voor dat verweerder voor die vaststelling een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering hanteert.
6.2
De Ministeriele regeling elektriciteit en drinkwater BES geeft in artikel 2.1 1. nadere regels over de door verweerder vast te stellen methode.
6.3
Bij besluit van 30 september 2016 heeft verweerder die methode vastgesteld voor de periode 2017 tot en met 2019 (hierna: het methodebesluit). Het methodebesluit is daarmee een invulling van de door de wet E&D voorgeschreven tariefregulering. Ingevolge de wet E&D (artikel 2.5, tweede lid) moet de productieprijs zijn gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement. Om invulling te geven aan dat begrip “redelijk rendement” heeft verweerder gekozen voor gebruik van de Weighted Average Cost of Capital (WACC)-methode. De WACC-methode maakt onderdeel uit van het methodebesluit.
6.5
Het Gerecht zal als eerste reageren op de vraag die in dit geschil is opgekomen of het methodebesluit dat verweerder op basis van de wet E&D en de regeling E&D heeft vastgesteld, een algemeen verbindend voorschrift is, of dat het als beleid moet worden gekwalificeerd. Het Gerecht overweegt hierover het volgende.
6.6
Zoals aangehaald bepaalt artikel 2.5, vierde lid, van de Wet E&D BES dat de Autoriteit Consument en Markt voor de vaststelling van de productieprijs een methode hanteert ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering. Artikel 2.1, tweede, derde en vierde lid, van de Regeling elektriciteit en drinkwater BES (hierna: de regeling E&D BES), bepaalt wat ACM in de methode moet opnemen: een bepaalde wijze van vaststelling van de productieprijs en de tarieven, de wijze van vaststelling van de verwachte efficiënte kosten en daartoe de wijze van vaststelling van het rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is en de wijze waarop de energiekosten als onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld.
6.7
Het Gerecht stelt vast dat de wetgever zelf niet duidelijk is geweest of het de bedoeling is geweest om aan ACM de bevoegdheid te geven een algemeen verbindend voorschrift (avv) dan wel beleidsregels vast te stellen. Het antwoord op de vraag hoe het methodebesluit te kwalificeren, zal dus elders moeten worden gevonden. De in (Nederlandse) wetgeving en jurisprudentie gegeven omschrijvingen van beleidsregel en avv komen op het volgende neer:
- een beleidsregel wordt in de Algemene wet bestuursrecht omschreven als een bij besluit vastgestelde regel, niet zijnde een avv, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan;
- onder avv moet worden verstaan een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende algemene regel, die de vaststelling van zelfstandige normen inhoudt en die is uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent.
6.8
Naar het oordeel van het Gerecht moet het methodebesluit als beleid worden gekwalificeerd. Hoewel de beschrijving van de begrippen van beleidsregel en avv elkaar overlappen, is voor het onderscheid bepalend dat het methodebesluit er niet op is gericht om derden te binden, maar om verweerder zelf te binden. Het methodebesluit maakt duidelijk hoe verweerder omgaat met de aan haar door de wet E&D gegeven bevoegdheid, zoals ingekleurd door de regeling E&D. Voorts worden, naar het oordeel van het Gerecht, in het methodebesluit geen zelfstandige normen vastgesteld. Op grond hiervan kwalificeert het Gerecht het methodebesluit als een beleidsregel. Deze beleidsregel heeft, zo schrijft de regeling E&D voor, betrekking op vaststelling van feiten en uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van de bevoegdheid waarop de beleidsregel ziet.
6.9
Nu het methodebesluit als beleid moet worden gezien, is de vraag bij de beoordeling van de gronden van eiseres die zijn gericht tegen het methodebesluit, of verweerder in redelijkheid tot het methodebesluit is kunnen komen en of er voor verweerder aanleiding was om in dit geval van het beleid af te wijken. Wel wijst het Gerecht er op dat voor zover het methodebesluit wetsinterpreterende regels bevat, de rechter hier niet aan is gebonden voor zover die wetsinterpreterende regel een onjuiste uitleg van een wettelijk voorschrift zou geven.
7
Beoordeling
7.1
Het Gerecht zal wat partijen hebben aangevoerd, betrekken en zo nodig bespreken bij de beoordeling van de beroepsgronden.
7.2
Het Gerecht merkt vooraf op dat de formulering van de beroepsgronden niet altijd even helder is. Het Gerecht heeft daarom zelf zoveel mogelijk de gronden gedestilleerd uit het beroepschrift, waarbij het Gerecht er van uit gaat dat een beroepsgrond de vorm kan hebben van een stelling of van een juridisch betoog, waarbij de grond
voldoende concreet moet zijn
duidelijk moet maken met welk onderdeel van het bestreden besluit de indiener het niet eens is en
duidelijk moet maken waarom de indiener het met dat onderdeel niet eens is en
duidelijk moet maken waarom dat tot vernietiging van het bestreden besluit moet leiden.
7.3
Het voorgaande betekent dat eiseres niet kan volstaan met een verwijzing naar wat zij in bezwaar heeft aangevoerd. Voorts zullen de gronden voor zover deze zich richten tegen de vaststelling van het tarief voor distributie, buiten bespreking blijven omdat het in deze zaak slechts gaat over de beschikking betreffende de productieprijs.
7.4
Ter illustratie van de vaststelling van het Gerecht dat een deel van hetgeen eiseres in haar ‘beroepschrift 2’, onder de kopjes III en IV, heeft weergegeven, niet als beroepsgrond kan worden bestempeld, dient het navolgende. Eiseres schrijft onder meer (op pagina 4 van haar beroepschrift) “ACM doet voorkomen een daadwerkelijke heroverweging te nemen van feiten en omstandigheden, doch lijkt slechts een nadere motivering te zoeken voor haar eerder genomen beslissing.” en (op pagina 6): “Het gebrek aan academische literatuur is geen reden om het verdisconteren van daadwerkelijke omstandigheden na te laten.”
7.5
Een aantal stellingen van eiseres in het beroepschrift is voorts, naar het oordeel van het Gerecht, te vaag om als grond te kunnen kwalificeren, dan wel heeft te gelden als gronden die onvoldoende onderbouwd zijn. Zo kan de stelling van eiseres dat verweerder niet alle door Stuco gegeven informatie heeft meegewogen, tot niets leiden reeds omdat eiseres niet concreet maakt welke informatie verweerder, ten onrechte, zou hebben laten liggen. Onduidelijk is het voorts wat eiseres beoogt met de opmerkingen over de benchmark kosten methodiek, wat daar ook van zij. De stelling van eiseres voorts, dat Boer & Croon Corporate Finance (hierna: BCCF) er van uit gaat dat
vanwege
het feit dat Sint Eustatius deel uitmaakt van een West Europese economie, er geen vergelijkingsmateriaal zal worden gevonden in het Caribisch gebied, berust op een verkeerde lezing van het rapport peer group en het aanvullend memo. Als laatste illustratie van een voor het Gerecht onduidelijke grond kan gelden de stelling van eiseres: “ACM geeft in 89 weer hoe zij te werk is gegaan, namelijk vanuit een geïntegreerd perspectief terwijl de realiteit ons leert dat ACM dit perspectief verlaat wanneer het haar uitkomt”.
7.6
Het Gerecht zal als eerste de gronden bespreken die zijn opgenomen in ‘beroepschrift 2’.
7.7
Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte het WACC-model heeft gehanteerd. Eiseres meent dat de bedrijven in de vergelijkingsgroep die voor de bepaling van de WACC is gevormd, niet met Stuco vergelijkbaar zijn. Bij het bepalen van de vergelijkingsgroep is er geen rekening mee gehouden dat er (blijkens het memo van BCCF) geen geschikte bedrijven in de Caribische regio konden worden gevonden die aan de door BCCF gestelde criteria voldeden, waarna BCCF is uitgeweken naar Europese bedrijven. Daarbij is er geen rekening mee gehouden dat Stuco veel kleiner is, niet in Europa is gevestigd, in een kleinere economie opereert, nog maar kort geleden is begonnen, geen vergelijkbare inrichting heeft als de bedrijfsvoeringen die voor het WACC-model zijn gebruikt, op een eiland is gelegen in een orkaangebied en met weersomstandigheden die op haar installaties grote invloed hebben en dat de productiecapaciteit van Stuco niet met die van de bedrijven in de vergelijkingsgroep te vergelijken is. Aldus loopt Stuco risico’s die bij bedrijven in Nederland, de VS en Latijns Amerika niet bekend zijn. BCCF (en dus verweerder) heeft ten onrechte vergelijkbare bedrijven in de Caribische regio niet meegenomen, aldus eiseres.
7.8
Het Gerecht stelt voorop dat verweerder voor het bepalen van het redelijk rendement meerdere methoden kan gebruiken. Onder verwijzing naar de jurisprudentie van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB; bijvoorbeeld de uitspraak van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:126) overweegt het Gerecht dat aan verweerder bij de keuze voor een methode een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt. De invulling van die beoordelingsruimteruimte zal verweerder wel naar behoren moeten motiveren.
7.9
Verweerder heeft in dit geval gekozen voor de WACC-methode. Eiseres stelt in haar gronden onder meer dat verweerder ten onrechte vasthoudt aan het WACC-methode. Uit de toelichting op deze grond blijkt echter dat eiseres niet het gebruik van de WACC-methode als zodanig betwist, maar stelt dat verweerder niet een juiste vergelijkingsgroep heeft samengesteld. De vraag is daarom nu of verweerder tot de gebruikte vergelijkingsgroep is kunnen komen.
7.10
Verweerder wijst er op dat voorgeschreven is dat de methode om tot een productieprijs te komen voorziet in een rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is. Dat betekent dat voor de berekening van het rendement niet naar de feitelijke kosten van Stuco moet worden gekeken, maar naar de financieringskosten die efficiënte en met Stuco vergelijkbare bedrijven in het economisch verkeer ondervinden. Daarvoor gebruikt verweerder de WACC-methode. Om het risicoprofiel vast te stellen, is het bepalen van een vergelijkingsgroep nodig.
7.11
Verweerder heeft voor de samenstelling van de vergelijkingsgroep een externe deskundige ingeschakeld, te weten het onderzoeksbureau BCCF. Het rapport van BCCF (
Peer group determination for Dutch Caribbean energy and water companies, hierna: het rapport peer group)
en het aanvullend memo op dat rapport, bevinden zich bij de dossierstukken. Blijkens het rapport peer group en het aanvullend memo stelt BCCF dat, om het redelijk rendement te bepalen een WACC moet worden vastgesteld. Om die WACC te berekenen moet het risicoprofiel worden bepaald (lees: het financiële risico dat een investeerder loopt bij het verschaffen van kapitaal aan, in dit geval, Stuco). Omdat van Stuco geen aandelen worden verhandeld, zijn er onvoldoende gegevens beschikbaar en daarom heeft BCCF gekeken naar vergelijkbare bedrijven met een vergelijkbaar financieel risico, die wel aandelen verhandelen. Bovendien moeten de aandelen van de bedrijven in kwestie voldoende liquide zijn. Op grond van deze twee voorwaarden, is een aantal bedrijven in de Caribische regio al afgevallen.
7.12
Bij het zoeken naar vergelijkbare bedrijven heeft BCCF gekeken naar de marktrisico’s, omdat alleen de marktrisico’s voor het bepalen van het risicoprofiel relevant zijn. BCCF beschrijft vervolgens de belangrijkste factoren die het marktrisico bepalen en concludeert dan dat, om te passen in een vergelijkingsgroep, de bedrijven tot op zeker hoogte dezelfde types (in volgorde van belangrijkheid:) product, economie (open of gesloten), klanten, regelgevingskader, concurrentie en kostenstructuur moeten hebben als Stuco. De aandelen van de te selecteren bedrijven moeten bovendien voldoende liquide zijn om betrouwbare gegevens op te leveren en moeten minimaal drie jaar zijn verhandeld om voldoende gegevens te hebben.
7.13
Met deze criteria is BCCF tot een vergelijkingsgroep voor Stuco gekomen (zoals weergegeven op pagina 17 van het rapport). Daarbij heeft BCCF nog de volgende opmerkingen gemaakt:
BCCF heeft er voor gekozen om, ondanks verschillen in bedrijfsmodellen tussen Stuco en grotere water- en energiebedrijven, toch een vergelijking met die grotere bedrijven te maken, omdat er geen andere relevante of meer vergelijkbare types bedrijven zijn en omdat onderzoek binnen academische literatuur BCCF geen bewijs heeft gegeven dat er een verband is tussen de grootte van een bedrijf en het systematisch risico of tussen de grootte van de economie en het systematisch risico;
BCCF heeft er voor gekozen om ofwel waterbedrijven ofwel elektriciteitsbedrijven te selecteren omdat er in de gekozen regio’s niet genoeg bedrijven te vinden die, zoals Stuco, water en energie combineren.
BCCF heeft zich niet beperkt tot de Caribische regio, omdat er daar te weinig vergelijkbare bedrijven zijn. BCCF heeft daarom gekozen voor bedrijven in de aangrenzende regio’s: de VS en Latijns Amerika alsmede in Europa, omdat Sint Eustatius onderdeel is van het Koninkrijk der Nederlanden.
BCCF heeft in de loop van het proces van bepalen van de vergelijkingsgroep criteria verruimd, maar heeft nadrukkelijk vastgehouden aan het criterium dat de gekozen bedrijven hetzelfde product leveren omdat dit criterium over het algemeen tot gelijkenissen met de overige criteria leidt.
7.14
Eiseres heeft betoogd, kort gezegd, dat Stuco niet met de bedrijven in de vergelijkingsgroep te vergelijken is en heeft daarbij een aantal elementen opgesomd (zie hierboven onder rechtsoverweging 7.7). Met haar betoog miskent eiseres dat niet de vraag is of de bedrijven in de vergelijkingsgroep in bedrijfsvoering, grootte, ligging et cetera voldoende gelijk zijn aan Stuco. Om in de vergelijkingsgroep te passen, is slechts de vraag of het risicoprofiel vergelijkbaar is met dat van Stuco. Eiseres heeft in ieder geval verzuimd aan te geven wat de invloed van deze elementen op het risicoprofiel kan zijn.
7.15
Dat, en zo ja, hoe, de door eiseres geduide feitelijke verschillen tussen Stuco en de bedrijven in de vergelijkingsgroep, bepalend zijn voor het risicoprofiel en dus door verweerder bij de bepaling van het risicoprofiel hadden moeten worden meegewogen, heeft eiseres echter niet nader gemotiveerd. Eiseres heeft weliswaar in haar toelichting nog gesteld dat bij een groter bedrijf sprake is van een hogere waarde van de activa en dat dit betekent dat er in absolute termijn een hoger rendement uit volgt, maar deze toelichting kan niet afdoen aan de juistheid of onjuistheid van de vaststelling van het redelijk rendement, aangezien dit immers in een percentage is uitgedrukt. Voor wat de ligging in een orkaangebied betreft, heeft verweerder betoogd dat in het geval een orkaan veel schade veroorzaakt, de kosten daarvan door de ACM afzonderlijk zullen worden vergoed. Aldus is hier eerder sprake van een risico-verlagend dan van een risico-verhogend effect. Het betoog van eiseres faalt.
7.16
De stelling van eiseres dat beursnotering en liquiditeit geen relevante factoren zijn voor een vergelijkingsgroep, miskent dat dit voor BCCF geen criteria zijn. Een beursnotering is nodig, zo heeft BCCF in het rapport peer group toegelicht, eenvoudigweg om over gegevens van het betreffende bedrijf te kunnen beschikken; een zekere liquiditeit is nodig om de gegevens als betrouwbaar te kunnen beoordelen.
7.17
Onjuist is voorts de stelling van eiseres dat BCCF er bij het bepalen van de vergelijkingsgroep geen rekening mee heeft gehouden dat er in de Caribische regio geen vergelijkbare bedrijven konden worden gevonden. Het rapport peer group en het aanvullend memo beschrijven immers nadrukkelijk dat die vergelijkbare bedrijven in de regio niet konden worden gevonden en waarom er voor BCCF aanleiding was om buiten de Caribische regio te gaan zoeken. Die uitleg van BCCF betreffende de uitbreiding naar de regio’s Europa, Zuid-Amerika en de VS om redenen van geografische nabijheid en de mate van economische ontwikkeling, heeft eiseres niet betwist.
7.18
Eiseres heeft betoogd dat verweerder het besluit onvoldoende heeft gemotiveerd en wijst er in dat verband op dat verweerder zelf het nodig heeft geacht om BCCF om een nadere uitleg te vragen. Dit betoog faalt. In de eerste plaats richt het zich tegen de primaire besluiten, die geen onderdeel van het geschil zijn. Daarnaast staat niets er aan in de weg dat verweerder, al dan niet naar aanleiding van de bezwaargronden, een besluit nader motiveert en daartoe het advies van een externe deskundige gebruikt. Bij lezing van het aanvullend memo van BCCF is duidelijk dat het bovendien niet meer is dan dat: een nadere uitleg. Nieuwe gronden of nieuwe feiten worden in dit memo niet gegeven.
7.19
Anders dan eiseres veronderstelt mag een bestuursorgaan ter motivering van een besluit, verwijzen naar het ter zake vastgestelde beleid. Dat is in dit geval niet anders. Verweerder heeft dus ter onderbouwing van de productieprijsbeschikkingen mogen verwijzen naar het methodebesluit.
7.20
Eiseres heeft betoogd dat verweerder ten onrechte niet de daadwerkelijke vermogenskosten van Stuco heeft gebruikt in het WACC-model. Eiseres miskent hierbij dat het WACC-model een methode is om een redelijk rendement te bepalen, met andere woorden, het rendement dat geacht wordt gebruikelijk te zijn op de financiële markten voor soortgelijke bedrijven. De daadwerkelijke financiële situatie van eiseres is bij het bepalen van dat redelijk rendement niet relevant. Dit betoog van eiseres slaagt daarom niet.
7.21
Eiseres meent dat verweerder tot een onjuiste vaststelling van haar activa is gekomen. Verweerder heeft immers ten onrechte niet de met subsidie aangeschafte activa meegenomen, terwijl eiseres daarvoor wel kosten maakt voor afschrijving en onderhoud.
7.22
Naar het oordeel van het Gerecht heeft verweerder het gelijk aan haar zijde als zij stelt dat de afschrijvingen op de volledig gesubsidieerde zonneparken per saldo 0 is. Een algemene accountancy regel is immers dat subsidies moeten worden afgetrokken van afschrijvingen, omdat immers anders rendement wordt gemaakt op niet zelf geïnvesteerd vermogen. Het al dan niet vormen van reserves voor toekomstige investeringen (ter vervanging van gesubsidieerde installaties), heeft met het bepalen van het risicoprofiel en dus met het bepalen van het redelijk rendement, niets van doen. Voor zover eiseres stelt dat het klimaat meebrengt dat versneld moet worden afgeschreven, stelt het Gerecht vast dat eiseres dat feitelijk niet doet. Reeds daarom valt niet in te zien dat verweerder dit bij de berekening van het redelijk rendement wel zou hebben moeten meenemen.
7.23
De stelling van eiseres over de indexcijfers van Bonaire die verweerder zou hebben gebruikt, berust op een verkeerde lezing van het bestreden besluit en kan daarom verder buiten bespreking blijven.
7.24
Het Gerecht zal thans de gronden bespreken, opgenomen in ‘beroepschrift 1’.
7.25
Eiseres heeft in bezwaar gesteld dat a) verweerder niet heeft gemotiveerd hoe zij het aan de productie van drinkwater toegekende deel van de indirecte activa heeft bepaald, b) verweerder de hoofdbestanddelen van de wateractiva niet in de regulatory asset value (RAV) heeft betrokken hetgeen onjuist is aangezien deze activa wel juridisch in bezit van en in gebruik zijn bij eiseres  en c) dat verweerder niet heeft gemotiveerd waarom het niet alle kosten die zijn gelieerd aan dit hoofdbestanddeel in overweging heeft genomen.
7.26
Verweerder heeft op deze bezwaargrond gereageerd in het bestreden besluit (randnummers 86 – 94) met een uitleg hoe de (kosten van de) directe en indirecte vaste activa (gebouwen, machines e.d.), worden toegerekend aan de vier taken van eiseres (dus: productie van elektriciteit, productie van drinkwater, distributie van elektriciteit en distributie van drinkwater), waarbij voor de indirecte kosten een verdeelsleutel wordt gehanteerd. Verweerder wijst er op dat eiseres zelf de verdeelsleutels heeft voorgesteld. Voor wat het al dan niet juridische bezit van de productiefaciliteit betreft, wijst verweerder op de jaarrekening van 2015, waarin is vermeld dat de juridische eigendom van de ‘water assets’ nog niet is overgedragen aan eiseres. Eiseres had in 2015 dan ook niet de juridische eigendom van de ‘water assets’ en heeft deze overigens ook in 2016 nog niet verkregen. Verweerder heeft dit daarom niet opgenomen in de RAV. Voor zover eiseres het heeft over operationele kosten, stelt verweerder zij alle operationele kosten voor de waterproductiefaciliteit, zoals opgenomen in de jaarrekening van eisers van 2015, heeft meegenomen.
7.27
In beroep heeft eiseres haar bezwaargrond herhaald. Zij gaat daarbij echter niet in op de uitleg en motivering van verweerder zoals hierboven aangehaald. Zoals het Gerecht hierboven (onder rechtsoverweging 7.3 ) heeft overwogen, kan eiseres niet volstaan met een enkele herhaling van wat zij in bezwaar heeft aangevoerd. Eiseres stelt in haar beroep dat “ACM er volledig aan voorbij gaat dat er in casu sprake is van juridische bezit c.q. economische eigendom van Stuco met betrekking tot die activa, wier juridische overdracht formeel nog niet geformaliseerd is.” Dat is onjuist. Zoals blijkt uit de door verweerder gegeven motivering, is verweerder er niet aan voorbij gegaan, maar heeft verweerder uitgelegd waarom zij bepaalde activa niet heeft meegenomen in de RAV. In de hier geciteerde stelling van eiseres, kan het Gerecht niet lezen dat verweerder van onjuiste feiten zou zijn uitgegaan, noch is hierin te lezen waarom eiseres het met de door verweerder gegeven uitleg niet eens is. Overigens spreekt eiseres zowel over het juridische bezit dat al lang zou zijn overgedragen als over formeel nog niet overgedragen activa. Hoe het een met het ander is te rijmen, heeft eiseres niet duidelijk gemaakt. Deze beroepsgrond faalt.
7.28
In aanvulling op dit punt stelt eiseres nog dat verweerder er ten onrechte geen rekening mee houdt dat zij wel de kosten draagt die zijn verbonden aan het onderhoud van deze activa alsmede de afschrijvingskosten.
7.29
Met verweerder stelt het Gerecht vast dat eiseres niet heeft gespecificeerd welke kosten die aan de waterproductiefaciliteit zijn verbonden, verweerder niet zou hebben meegenomen. De vaststelling van verweerder dat uit de door eiseres verstrekte financiële gegevens over 2015 niet blijkt dat eiseres afschrijvingskosten had, heeft eiseres niet bestreden. Eiseres stelt nog dat zij wederom gedetailleerd zal aangeven wat de kosten zijn die naar haar mening niet of niet deugdelijk zijn meegenomen, maar laat vervolgens na dat daadwerkelijk te doen. Deze beroepsgrond kan niet slagen.
7.31
Eiseres stelt dat verweerder een te laag Return on Investment (ROI) heeft vastgesteld omdat zij niet de ‘evidente additionele kosten’ heeft meegenomen en omdat de ROI die verweerder hanteert niet aansluit bij de ROI in deze industrie. Eiseres stelt voorts dat verweerder niet de werkelijke situatie in aanmerking heeft genomen.
7.32
Uit deze beroepsgronden is naar het oordeel van het Gerecht niet duidelijk op welke ‘evidente additionele kosten’ eiseres doelt. Evenmin wordt hieruit duidelijk wat eiseres bedoelt met de werkelijke situatie. Deze grond kan daarom niet slagen.
7.33
Voor wat de ROI voor deze industrie betreft verwijst het Gerecht naar hetgeen hieronder onder rechtsoverweging 7.37 is opgenomen.
7.34
Eiseres stelt dat verweerder er ten onrechte voorbij is gegaan dat de jaarrekeningen zo laat beschikbaar zijn, dat de productieprijs moet worden bepaald aan de hand van twee jaar oude cijfers. Ook stelt zij dat verweerder ten onrechte niet de kostenstijgingen die zij heeft gegeven, heeft meegenomen.
7.35
Verweerder heeft in het bestreden besluit toegelicht waarom het is uitgegaan van cijfers uit 2015. Dit is een gevolg van de in het methodebesluit gemaakte keuze om uit te gaan van de meest recente jaarrekening die door een onafhankelijke accountant is gecontroleerd. Het is juist dat daarmee de tarieven voor 2017 zijn vastgesteld op grond van cijfers uit 2015. Om rekening te kunnen houden met ontwikkelingen van na vaststelling van de jaarrekening is in het methodebesluit de mogelijkheid opgenomen additionele kosten mee te wegen in de bepaling van de tarieven, indien aantoonbaar is dat die kosten in het jaar waar de tariefvaststelling op ziet (in dit geval 2017) zullen worden gemaakt. Bovendien wordt op kostenstijgingen geanticipeerd door het gebruik van een inflatiecorrectie. Additionele kosten heeft eiseres niet gegeven, aldus verweerder.
7.36
Het Gerecht oordeelt als volgt.
Anders dan eiseres heeft gesteld, is verweerder er aldus niet aan voorbijgegaan dat de tarieven voor jaar X, worden vastgesteld op basis van cijfers van het jaar X-2. Integendeel, verweerder heeft een bewuste keuze gemaakt en heeft deze keuze gemotiveerd. Eiseres heeft zich niet gekeerd tegen deze keuze. Onbetwist is voorts dat door een inflatiecorrectie al met een kostenstijging rekening wordt gehouden. Met verweerder stelt het Gerecht vast dat eiseres niet concreet is geworden waar het haar stelling betreft dat van additionele kosten sprake is. Haar verwijzing naar een trend op basis van historische gegevens, is daartoe te vaag. Ook de stelling van eiseres dat verweerder niet is uitgegaan van de daadwerkelijke kosten en dat verweerder geen rekening houdt met de daadwerkelijke omstandigheden in Sint Eustatius, is zonder concrete toelichting gebleven.
7.37
Eiseres stelt dat verweerder een te laag inflatiepercentage heeft gehanteerd. Eiseres meent dat van 2,5 a 3 % moet worden uitgegaan, gebaseerd op een wereld  commerciële industrie index. De consumentenindex die verweerder heeft gehanteerd is niet relevant voor eiseres als utilliteitsonderneming, zo stelt eiseres. Verweerder stelt hier tegenover dat eiseres niet heeft aangegeven welke bron zij heeft gevonden voor de juistheid van het hanteren van dit percentage. Verweerder is uitgegaan van de cijfers die het Centraal Bureau voor de Statistiek hanteert en in die cijfers is meegewogen dat op het eiland Sint Eustatius veel producten moeten worden geïmporteerd. Verweerder stelt bovendien dat een schatting van inflatiekosten niet kan worden gemaakt met een vast percentage.
7.38
Ook het Gerecht heeft de door eiseres aangehaalde wereld commerciële industrie index niet kunnen thuisbrengen. Voorts oordeelt het Gerecht dat kosten die naar hun aard fluctueren, zoals inflatiekosten, bezwaarlijk met een vast percentage kunnen worden geduid. Eiseres heeft niet gemotiveerd waarom desondanks van een vast percentage zou kunnen worden uitgegaan. Aldus kan deze grond van eiseres niet slagen.
7.39
Voor zover eiseres in beroep haar grond handhaaft dat er, vanwege de wisselende brandstofprijzen, een maandelijkse aanpassing van de tarieven moet (kunnen) plaatsvinden, overweegt het Gerecht het volgende. Voor zover dit argument de tarieven van de distributie betreft, verwijst het Gerecht naar rechtsoverweging 3.3, waarin is overwogen dat de beschikkingen betreffende de distributietarieven geen onderdeel uitmaken van dit geschil. Voor zover het ziet op de productietarieven, geldt dat deze al maandelijks kunnen worden aangepast vanwege de fluctuerende brandstofkosten, zoals blijkt uit artikel 2.5, derde lid, van de Wet E&D.
7.40
Eiseres heeft betoogd dat verweerder ten onrechte de subsidies in het zonnepark buiten de RAV heeft gelaten, waardoor geen afschrijvingskosten zijn opgenomen onder de kapitaalskosten. Verweerder reageert hier op door te verwijzen naar het begrip ‘werkelijke kosten’ in artikel 2.5, tweede lid, van de wet E&D BES waaronder onder meer de kapitaalslasten vallen. Voor zover het zonnepark met subsidie is gefinancierd, vloeien hier geen afschrijvingskosten uit voort. Het argument van eiseres dat zij een reserve wil opbouwen om te zijner tijd het zonnepark te kunnen vervangen, is doet hieraan volgens verweerder niet af, omdat het dan gaat om toekomstige investeringen. In een vergoeding voor dergelijke investeringen voorziet de tariefregulering al: wanneer eiseres (delen van) het zonnepark vervangt worden de kosten daarvoor betrokken bij het bepalen van de tarieven.
7.41
Naar het oordeel van het Gerecht herhaalt eiseres hiermee, in iets andere bewoordingen, haar beroepsgrond zoals die al in beroepsgrond 2 is geformuleerd en die hierboven is weergegeven onder rechtsoverweging 7.21. Voor een reactie hierop verwijst het Gerecht daarom naar rechtsoverweging 7.22.
7.42
Uit het voorgaande volgt dat geen van de door eiseres naar voren gebrachte gronden slaagt. Het beroep 1 moet daarom ongegrond worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding.
8
De beslissing
Het Gerecht:
Verklaart het beroep 1 EUX201700010-WAR 40/2017, ongegrond
Verklaart het beroep 2, onder nummer EUX201700011-WAR41/2017, niet-ontvankelijk
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.M. Giesen, rechter in het Gerecht in eerste aanleg te Sint Eustatius, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 31 juli 2018.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen zes weken na de dag van kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de Wet Administratieve Rechtspraak BES.