ECLI:NL:GHSHE:2020:2014
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak:			2 juli 2020
Zaaknummer:		200.278.924/01
Zaaknummer eerste aanleg:	C/03/277446 / FT 20/259
in de zaak van
[appellant]
en
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] ,
advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde]
,
h.o.d.n. [handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] .
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 26 mei 2020 waarbij het verzoek van [appellant] en [appellante] , om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 2 juni 2020, dus tijdig, hebben [appellant] en [appellante] het hof verzocht voormelde beschikking van de rechtbank te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren.
2.2.
Op 24 juni 2020 vond de mondelinge behandeling in hoger beroep plaats. Bij die gelegenheid zijn [appellant] en [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM], en [geïntimeerde] gehoord.
2.3.
Het hof heeft voorts kennis genomen van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 19 mei 2020 alsmede van de informatieformulieren met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] d.d. 19 en 22 juni 2020.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank Limburg heeft het verzoek van [appellant] en [appellante] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren bij beschikking waarvan beroep afgewezen en daarbij als volgt overwogen:
“2.1.	Verzoekers baseren hun vordering op een volgens hen tussen hen en verweerder geldende arbeidsovereenkomst. Zij stellen dat verweerder het verschuldigde loon over de maanden maart 2020 en verder niet heeft betaald. Verweerder heeft het door verzoekers gestelde vorderingsrecht betwist. Daartoe stelt hij onder meer dat verzoekers al sinds oktober 2019 geen werkzaamheden verrichten. Weliswaar hebben zij zich ziek gemeld, maar de arbo-arts heeft volgens verweerder ten aanzien van hen beiden meer dan eens geoordeeld dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid. Verder hebben verzoekers aan verweerder laten weten in het geheel geen werkzaamheden voor hem meer te zullen verrichten. Die mededeling was voor verweerder, zo stelt hij, aanleiding om te stoppen met het betalen van (een bedrag gelijk aan) het loon, waar hij die betalingen tot en met februari 2020 wel nog heeft verricht.
2.2.
Verzoekers hebben het hiervoor weergegeven deel van het verweer van verweerder niet weersproken. Onder die omstandigheden kan de rechtbank in het kader van deze procedure niet summierlijk vaststellen dat het door verzoekers gestelde vorderingsrecht bestaat. Dit betekent dat het verzoek dient te worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven geen verdere bespreking. Voor een uitspraak ten gronde over het al dan niet bestaan van de aanspraken van verzoekers, zal de meest gerede partij zich tot de kantonrechter kunnen wenden.”
3.2.
[appellant] en [appellante] kunnen zich met dit oordeel niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen
.
Zij stellen dat zij, anders dan door de rechtbank is overwogen, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg de stellingen van [geïntimeerde] wel degelijk weersproken hebben. Zij zijn bekend met het beroep op artikel 1:88 BW dat [geïntimeerde] reeds sedert 1 oktober 2019 voert. [geïntimeerde] heeft echter nog geen juridische stappen ondernomen om tot een daadwerkelijke vernietiging van de overeenkomst te komen welke hij destijds met de vorige eigenaren ten aanzien van de overname van de bedrijfsvoering gem gesloten heeft.
Voorts merken [appellant] en [appellante] op dat [geïntimeerde] de steunvordering, zijnde een huurachterstand van twee maanden, niet betwist.
De arbeidsverhouding tussen partijen verloopt moeizaam, zeker ook omdat [geïntimeerde] zich niet als een goed werkgever gedraagt. Van de suggestie van de bedrijfsarts om de weg van mediation te bewandelen heeft [geïntimeerde] zich niets aangetrokken. Ook heeft [geïntimeerde] [appellant] en [appellante] vóór 23 april 2020 nimmer daadwerkelijk voor het verrichten van werkzaamheden opgeroepen. [appellant] en [appellante] zijn na de oproep van 23 april 2020 op de werkplek verschenen, alwaar [geïntimeerde] hen verbood om ook maar iets te doen of om met elkaar te praten. Daarbij heeft [geïntimeerde] [appellant] ook uitgescholden.
Dat [geïntimeerde] er van uitging dat er wel nog steeds een arbeidsovereenkomst bestond blijkt wel uit het feit hij bij emailbericht van 7 mei 2020 nog dreigt met een ontslag op staande voet indien [appellant] en [appellante] niet (meer) op het werk zouden verschijnen. [geïntimeerde] heeft echter nimmer kenbaar gemaakt dat hij weigert het salaris te voldoen omdat er geen werkzaamheden zouden zijn verricht. Als hij dat daadwerkelijk voor ogen gehad zou hebben had het op zijn weg gelegen om conform de regels van het arbeidsrecht [appellant] en [appellante] eerst te sommeren tot het verrichten van werkzaamheden en vervolgens, bij gebreke daarvan, over te gaan tot opschorting van de salarisbetalingen.
De rechtbank passeert dit volledig nu zij op basis van het verweer van [geïntimeerde] stelt dat een en ander ertoe zou kunnen leiden dat er over de bedongen periode geen salaris verschuldigd is.
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is door en namens [appellant] en [appellante] – zakelijk weergegeven – nog het volgende gesteld. Er is nimmer sprake geweest van werkweigering. [appellant] en [appellante] hadden zich immers ziekgemeld en hun arbeidsongeschiktheid is aanvankelijk ook door de arbo-arts bevestigd.  Er is steeds sprake geweest van een arbeidsovereenkomst. Tot maart 2020 heeft [geïntimeerde] ook gewoon het salaris, althans een daaraan gelijk bedrag, uitbetaald en na de ziekmeldingen heeft hij ook zelf de arbo-arts ingeschakeld. Bovendien kwalificeert [geïntimeerde] de dagen dat [appellant] en [appellante] niet zijn komen werken en die hij wel heeft doorbetaal als opgenomen vakantiedagen. In elk geval geldt ten aanzien van de maand maart dat [appellant] en [appellante] zich ziek gemeld hadden zonder dat daarop door een arbo-arts is gereageerd met een oordeel dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid.
Thans vindt er op de locatie geen bedrijfsexploitatie meer plaats. [geïntimeerde] betaalt geen huur meer, Essent heeft de stroom afgesloten en [appellant] en [appellante] zijn recent ook niet meer door [geïntimeerde] opgeroepen om te komen werken. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] gisteren, een dag voor onderhavige mondelinge behandeling in hoger beroep, een emailbericht aan [appellant] en [appellante] gezonden heeft waarin hij hen beiden, voor zover nodig, op staande voet ontslag aanzegt.
[geïntimeerde] heeft [appellant] en [appellante] voorheen tweemaal opgeroepen om te komen werken. De eerste keer hebben [appellant] en [appellante] aan deze oproep geen gehoor gegeven en zich opnieuw ziekgemeld omdat de door de bedrijfsarts geopperde mediation niet was gerealiseerd. De tweede maal zijn [appellant] en [appellante] wel verschenen. Daarbij zijn zij door [geïntimeerde] niet aan het werk gezet en heeft hij hen verbaal onheus bejegend.
[geïntimeerde] schermt nu met artikel 1:88 en stelt dat daarmee de overname is vernietigd en daardoor ook de arbeidsovereenkomsten tussen hem en appellanten niet meer bestaan. Hij gebruikt dit argument ook jegens zijn verhuurder bij wie hij een huurachterstand heeft. Deze verhuurder, tevens rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , heeft echter geen geld om een juridische procedure jegens [geïntimeerde] op te starten. Dat er (nog) geen loonvordering is ingesteld heeft alles te maken met het feit dat [geïntimeerde] lange tijd het loon, of althans een daaraan gelijk bedrag, bleef doorbetalen. [appellant] en [appellante] vinden het raar dat nu, een jaar naar de overname van de onderneming door [geïntimeerde] , ineens het bestaan van een arbeidsovereenkomst onderwerp van discussie kan zijn, zeker omdat zij in de zomer van 2019 nog gewoon voor [geïntimeerde] gewerkt hebben.
3.4.
Ter zitting in hoger beroep is door [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [appellant] en [appellante] hebben zich op 4 oktober 2019 ziekgemeld, maar volgens de arbo-arts was er van arbeidsongeschiktheid helemaal geen sprake. [geïntimeerde] heeft [appellant] en [appellante] daarop ook opgeroepen om te komen werken. Omdat [appellant] en [appellante] niet arbeidsongeschikt waren kregen zij ook geen uitkering. [geïntimeerde] heeft hen daarop voor de duur van drie maanden uit eigen zak een aan loon gelijk bedrag betaald.
Na de tweede oproep om te komen werken zijn [appellant] en [appellante] verschenen. Er heeft toen een gesprek plaatsgevonden waarbij beiden aangaven niet meer voor [geïntimeerde] te willen werken. Het voorstel van [geïntimeerde] was toen om de arbeidsrelatie met beiden conform de NOW-regeling (Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid) te beëindigen zodat zij in aanmerking zouden komen voor een uitkering. [appellant] en [appellante] stemden hier aanvankelijk mee in, maar kwamen daar later, na contact te hebben opgenomen met hun advocaat, op terug omdat zij bij deze constructie geen transitievergoeding zouden ontvangen. Daarbij gaf [appellant] zelfs aan deze vergoeding alleen te kunnen ontvangen indien [geïntimeerde] failliet zou worden verklaard. Dat is ook de reden waarom er thans om een faillissement verzocht wordt en er bijvoorbeeld geen loonvordering wordt ingesteld, aldus [geïntimeerde] .
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
3.5.1.
Het hof stelt voorop dat de faillissementsprocedure naar zijn aard beperkt is en zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar feiten en omstandigheden. De aanvrager van het faillissement dient (summierlijk) aannemelijk te maken dat sprake is van diens vordering, van pluraliteit van schuldeisers en dat de wederpartij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Tegen deze summierlijke bewijslevering, volstaat een summierlijke betwisting van het gestelde door degene wiens faillissement wordt aangevraagd.
3.5.2.
Voor zover er al summierlijk van het bestaan van (een tweetal) arbeidsovereenkomst(en) is gebleken geldt dat naar het oordeel van het hof geenszins ten aanzien van de specifieke loonvorderingen zoals die aan onderhavige faillissementsaanvraag ten gronde liggen.
Vast staat dat [appellant] en [appellante] na hun ziekmelding op 4 oktober 2019 geen werkzaamheden voor [geïntimeerde] meer hebben verricht, waarbij [geïntimeerde] stelt, hetgeen niet is betwist, dat de door hem ingeschakelde arbo-arts destijds geconcludeerd heeft dat er bij zowel [appellant] als [appellante] geen sprake is van enige ziekte of gebrek welke het verrichten van hun werkzaamheden onmogelijk zou maken, althans ernstig zou belemmeren. Onvoldoende summierlijk is gebleken hoe de situatie vanaf begin maart 2020 is geweest.
Voor zover [appellant] en [appellante] hebben aangevoerd dat in ieder geval het salaris over de maand maart 2020 ten onrechte niet betaald is omdat [appellant] en [appellante] zich toen (wederom) ziek hadden gemeld en er ten aanzien van die (tweede) ziekmelding geen beoordeling van de arbo-arts is waaruit zou kunnen worden herleid dat zij niet arbeidsongeschikt waren, is daarvan naar het oordeel van het hof onvoldoende summierlijk gebleken.
3.5.3.
Het hof constateert dan ook dat de vorderingen van de faillissementsaanvragers naar het oordeel van het hof niet (summierlijk) aannemelijk zijn geworden. Dit betekent dat de gevraagde faillietverklaring, daargelaten de mogelijke pluraliteit van schuldeisers en de vraag of [geïntimeerde] al dan niet verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, reeds om die reden niet kan worden toegewezen.
Het hof merkt daarbij op dat de aangewezen rechtsgang voor de oplossing van de problemen tussen partijen de gang naar de kantonrechter kan zijn.
De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, H.K.N. Vos en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2020.