ECLI:NL:RBROT:2020:8090
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/586470 / HA ZA 19-1101
Vonnis van 12 augustus 2020
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats eiser] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.J. Goedhart te Rotterdam,
tegen
de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS [straatnaam] 99 , 101, 103 en 105 TE DORDRECHT
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. H.H.G. Theunissen te Roermond.
Partijen zullen hierna [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en de Vereniging van Eigenaars genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 27 november 2019;
de akte houdende overlegging producties van de zijde van [eiser] , met producties 1 tot en met 17;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie tevens houdende incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, met producties 1 tot en met 6;
de brieven van de rechtbank van 5 februari en 28 februari 2020 waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling;
de conclusie van antwoord in reconventie, conclusie van antwoord in het incident, akte wijziging van eis in conventie en akte overlegging producties, met producties 18 tot en met 27;
het B8-formulier met producties 7 en 8 van de Vereniging van Eigenaars;
de akte overleggen producties van [eiser] , met producties 28 tot en met 30;
het proces-verbaal van de op 3 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling en de daaraan gehechte volmachten van de zijde van de Vereniging van Eigenaars;
de spreekaantekeningen van [eiser] ;
de akte wijziging eis van de Vereniging van Eigenaars
de brief van de Vereniging van Eigenaars naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De feiten
2.1.
De Vereniging van eigenaars is eigenaar van het pand aan de [straatnaam] 99 - 105 (hierna: het pand [straatnaam] 99 - 105 ) te Dordrecht. Het pand is een rijksmonument. Het pand is gesplitst in drie appartementsrechten. Deze appartementsrechten zijn genummerd 99 / 101 (dubbele nummering), 103 en 105 en zij behoren in eigendom toe aan respectievelijk de heer [naam persoon 1] (hierna [naam persoon 1] ), mevrouw [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ) en [naam persoon 3] en zijn echtgenote (hierna: [naam persoon 3] ). [naam persoon 1] , [naam persoon 2] en [naam persoon 3] zijn de  leden van de Vereniging van Eigenaars.
2.2.
[eiser] is de eigenaar van het pand aan de [straatnaam] 107 (hierna: het pand [straatnaam] 107) dat naast het pand [straatnaam] 99 - 105 is gelegen.
2.3.
Het pand [straatnaam] 107 hoorde vroeger bij het pand [straatnaam] 99 - 105 . In 1918 is het pand [straatnaam] 107 afzonderlijk verkocht. In de daarop betrekking hebbende notariële akte is het volgende bepaald:
“
De muur van bovengezegd heerenhuis staande op de grens van het bij deze verkochte, zal zijn gemeenschappelijk eigendom van verkooper en koopster en alzoo voor de helft aan de koopster in eigendom toebehoren, met recht voor de koopster en opvolgende eigenaren van het bij deze verkochte, om tegen dien muur aan te bouwen, zooals zij verkiezen en in denzelve tot op de helft der dikte, balken, ribben, ankers of andere ijzer- of houtwerken te doen plaatsen, welk recht voorzoover niet reeds uit den gemeenschappelijken eigendom van gezegden muur volgens de wet voortvloeiende, wordt gevestigd als erfdienstbaarheid ten gebruiken en ten nutte van het bij deze verkochte en ten laste van bovengezegd heerenhuis.
Voorts wordt ten gebruike en ten nutte van bovengezegd heerenhuis en ten laste van het bij deze verkochte, gevestigd de erfdienstbaarheid van licht (geen uitzicht), doch alleen door middel van vaststaande ramen van ondoorzichtig ijs- of matglas in dat gedeelte van gezegden muur hetwelk grenst aan dat achterste gedeelte van den verkochten tuin, dat na bebouwing van het overige gedeelte, volgens de plaatselijke verordeningen der Gemeente Dordrecht onbebouwd moet blijven; behoudens dit verleende recht van licht kunnen overigens alle vensters, ramen, gaten en verdere openingen in gezegden muur door koopster en opvolgende eigenaren, te allen tijde worden dichtgemaakt, als zijnde voor gezegd heerenhuis overigens alle rechten van uitzicht en licht, door middel van vensters, ramen, gaten of andere openingen in gezegden muur vervallen.
De kosten van dichtmaken zijn ten laste van de koopster, doch alle verdere afwerking door bepleistering als anderszins aan de binnenzijde van het aan verkooper verblijvende heerenhuis te verrichten, alsmede de kosten voor de van bovenbedoeld recht van licht door verplaatsing der ramen, door veranderen van glasruiten als anderszins veroorzaakt, komen geheel voor rekening en ten laste van verkooper.”
2.4.
Op de grens van de percelen van pand [straatnaam] 99 - 105 en pand [straatnaam] 107  staat een muur (hierna: de muur). Deze muur is de zijgevel van het pand [straatnaam] 99 - 105 . De muur grenst aan de tuin van het perceel van pand [straatnaam] 107 en strekt zich uit boven het pand [straatnaam] 107. In de muur zijn ramen aanwezig. Deze ramen bevinden zich in het op de bovenste etage gelegen appartement van pand [straatnaam] 99 - 105 . De hiervoor geciteerde passage uit de notariële akte uit 1918 heeft betrekking op deze muur.
2.5.
Tussen partijen hebben sinds september 2013 verschillende gerechtsprocedures gespeeld. Die procedures hadden onder meer betrekking op de muur, die reeds geruime tijd in slechte staat van onderhoud verkeerd.
2.6.
De Vereniging van Eigenaars heeft [eiser] op 2 september 2013 gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de muur gemeenschappelijk eigendom is, dat partijen beiden gehouden zijn om bij helfte bij te dragen in de kosten voor herstel en vernieuwing van de muur en gevorderd [eiser] te veroordelen om toe te staan dat de Vereniging van Eigenaars tijdelijk gebruik maakt van zijn perceel voor het verrichten van de noodzakelijke schilder- en onderhoudswerkzaamheden aan de muur. [eiser] heeft in deze procedure in reconventie gevorderd de Vereniging van Eigenaars te veroordelen tot het uitvoeren van onderhouds- en herstelwerkzaamheden aan de muur en tot het dichtzetten van alle ramen in de muur.
2.7.
Bij vonnis van 28 januari 2015 van deze rechtbank heeft de rechtbank in de onder 2.6 bedoelde procedure voor recht verklaard dat de muur gemeenschappelijk eigendom is van partijen en dat partijen ieder voor de helft dienen bij te dragen in de kosten van onderhoud (inclusief herstel) en vernieuwing daarvan. [eiser] is bij dat vonnis voorts  veroordeeld om aan de Vereniging van Eigenaars toegang te verlenen tot zijn perceel opdat de benodigde schilder- en onderhoudswerkzaamheden aan de muur kunnen worden uitgevoerd. De rechtbank heeft daarnaast de Vereniging van Eigenaars in reconventie veroordeeld tot het uitvoeren van die onderhoudswerkzaamheden. De vordering van [eiser] tot het dichtzetten van alle ramen in de muur is bij dat vonnis afgewezen.
2.8.
In het door [eiser] tegen het onder 2.7 bedoelde vonnis ingestelde hoger beroep heeft het Gerechtshof Den Haag op 7 juni 2016 geoordeeld dat de muur gemeenschappelijk eigendom is van partijen. De vordering van [eiser] om de ramen dicht te zetten is in die procedure afgewezen. Het gerechtshof heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast, welke op 3 augustus 2016 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben bij die gelegenheid een minnelijke regeling getroffen welke ter zitting is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.
2.9.
Over de uitvoering van de onder 2.8 bedoelde vaststellingsovereenkomst is tussen partijen een geschil ontstaan, hetgeen voor [eiser] aanleiding gaf de Vereniging van Eigenaars te dagvaarden bij deze rechtbank. In die procedure heeft op 26 maart 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. In het proces-verbaal van dit zitting is het volgende vermeld:
“Ter beëindiging van de onderhavige procedure in conventie en in reconventie zijn partijen het volgende overeengekomen:
Partijen zijn het erover eens dat de vaststellingsovereenkomst op dit moment niet uitvoerbaar is.
Partijen komen daarom overeen dat de onderhavige procedure wordt doorgehaald. Het geschil zal worden voorgelegd aan het Gerechtshof te Den Haag. Partijen zullen de zaak (…) weer op de rol van het Gerechtshof te Den Haag brengen.
(…).”
2.10.
Partijen hebben de zaak opnieuw bij het gerechtshof Den Haag aangebracht. Op 31 januari 2019 heeft aldaar een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben toen een schikking getroffen, die is vastgelegd in het proces-verbaal. Dat proces-verbaal luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Ter beëindiging van deze procedure komen partijen het volgende overeen:
1. [eiser] zal binnen vier weken na heden zijn aandeel in de gemeenschappelijke muur leveren aan de VvE voor € 1,-. De kosten van de notaris en eventuele andere kosten worden door iedere partij voor de helft gedragen.
2. Na overdracht geeft de VvE geheel voor eigen rekening opdracht aan een aannemer van eigen keuze voor het verrichten van herstel- en onderhoudswerkzaamheden aan de voorheen gemeenschappelijke muur.
3. [eiser] verleent daaraan medewerking, mits er voldaan wordt aan alle voorwaarden genoemd onder B van de offerte van BDS van 29 juni 2019, met dien verstande dat:
- bij eventuele schade zal [eiser] de VvE aansprakelijk stellen en zal de VvE dit verder met de aannemer op snelle en doeltreffende wijze afhandelen;
- de werkzaamheden en het plaatsen van de steiger op het dak van het pand van [eiser] vinden niet plaats in een periode met hoge temperaturen vanwege de kwetsbaarheid van de bitumen afdekking van het dak;
- gevallen puin wordt wekelijks verwijderd.
- de aanvang van de werkzaamheden zal in onderling overleg worden afgestemd.
- het steigermateriaal zal niet worden aan- of afgevoerd door het pand van [eiser] .
- eventuele planten in de tuin van [eiser] die voor de werkzaamheden uitgegraven moeten worden, zullen na de werkzaamheden weer op de oorspronkelijke plaats worden terug geplant. De buxus blijft echter staan en zal worden gespaard.
- eventuele andere obstakels die voor de werkzaamheden verwijderd moeten worden, zullen door de aannemer worden verwijderd en na de werkzaamheden worden teruggebracht.
- de besparingen (circa vier) in de gevel zullen worden dicht gezet in het metselverband van de muur.
- de herstel- en onderhoudswerkzaamheden aan de muur en het schilderwerk zullen gelijktijdig worden uitgevoerd.
4. Indien [eiser] een vergunning zal aanvragen voor het bouwen van een dakterras en voor het bouwen daarvan nodig is dat het raam in het pand van de VvE boven het dakterras wordt dichtgemaakt, zal de VvE tegen de verlening van de vergunning geen bezwaar maken en zich niet verzetten tegen het dichtmaken van het raam. Voor het geval de vergunning onherroepelijk is verleend en het raam wordt dichtgemaakt, zal [eiser] eraan meewerken dat de notariële akte uit 1918 aldus wordt gewijzigd dat [naam persoon 3] en diens rechtsopvolgers het recht krijgen om de overige ramen te behouden in de huidige toestand (niet te openen en ondoorzichtig) en [eiser] en diens rechtsopvolgers het recht om die ramen dicht te maken prijsgeven.
5. Partijen dragen ieder de eigen kosten.
6. Aan het vonnis waarvan beroep wordt geen verdere uitvoering gegeven.
7. Partijen verklaren dat zij na nakoming overeenkomstig het voorgaande niets meer van elkaar te vorderen zullen hebben ter zake van de in het geding zijnde kwesties.”
2.11.
Partijen hebben notaris [naam notaris] verzocht om ter uitvoering van de vastststellingsovereenkomst van 31 januari 2019 een ontwerpakte op te stellen met het oog op de overdracht van het aandeel van [eiser] in de muur aan de Vereniging van Eigenaars. Over de inhoud van deze akte konden partijen het niet eens geworden.
2.12.
Op 5 juli 2019 heeft [eiser] twee ramen van het op de bovenste etage gelegen appartement aan de [straatnaam] 105 dichtgezet met houten platen. Deze twee ramen bevinden zich boven het platte dak van het pand [straatnaam] 107, waarop [eiser] voornemens is een dakterras te realiseren.
2.13.
De Vereniging van Eigenaars heeft [eiser] bij dagvaarding van 8 november 2019 in een kort geding bij deze rechtbank betrokken. In dat kort geding vorderde de Vereniging van Eigenaars - kort gezegd - [eiser] te veroordelen de afdichting van de onder 2.12 bedoelde ramen te verwijderen en de door deze afdichtingen aan de kozijnen ontstane schade te herstellen. In reconventie vorderde [eiser] - verkort weergegeven - veroordeling van de Vereniging van Eigenaars tot medewerking aan het transport van de opgestelde notariële akte, een aan de Vereniging van Eigenaars op te leggen verbod om bezwaar of beroep te maken tegen de realisatie van het dakterras door [eiser] op zijn pand aan de [straatnaam] 107 en veroordeling van de Vereniging van Eigenaars om na overdracht van het aandeel van [eiser] in de muur de voorgenomen herstelwerkzaamheden aan de muur te laten uitvoeren. De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie bij vonnis van 18 december 2019 afgewezen. Het dictum in reconventie van dat vonnis luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“8.2 	verbiedt de VvE om enig bezwaar of beroep te richten aan (een) vergunningverlenende instantie(s) tegen de realisatie van een dakterras door [eiser] zoals in de vaststellingsovereenkomst bedoeld, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per keer dat de VvE in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen na betekening van dit vonnis, met een maximum van € 10.000,00,
8.3.
veroordeelt de VvE om binnen een maand na de datum van de overdracht van het aandeel van [eiser] in de muur aan de VvE de opdracht te verstrekken aan een aannemer voor de te verrichten herstel- en onderhoudswerkzaamheden aan de muur en bepaalt dat deze werkzaamheden binnen zes maanden na de overdracht van het aandeel moeten zijn uitgevoerd, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat de VvE in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen na betekening van dit vonnis, met een maximum van € 10.000,00,”
2.14.
Bij exploot van 21 januari 2020 heeft [eiser] het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 december 2019 aan de Vereniging van Eigenaars doen betekenen. In het exploot is bevel gedaan om binnen een maand na de datum van de overdracht van het aandeel van [eiser] in de muur de opdracht te verstrekken aan een aannemer voor de te verrichten herstel- en onderhoudswerkzaamheden aan de muur.
2.15.
Bij notariële akte van 3 maart 2020 heeft [eiser] zijn aandeel in de muur tegen een bedrag van € 1,- overgedragen aan de Vereniging van Eigenaars.
2.16.
Op 2 april 2020 heeft T. Nijhof Schildersbedrijf B.V. (hierna: Nijhof) een offerte uitgebracht aan de Vereniging van Eigenaars voor aan de muur te verrichten werkzaamheden.
2.17.
Een e-mailbericht van 3 april 2020 van [naam persoon 1] aan Nijhof luidt, voor zover relevant, als volgt:
“Bij dezen, namens de VvE [straatnaam] 99 - 105 , akkoord op de offerte.”
2.18.
Bij exploot van 8 juni 2020 heeft [eiser] bevel laten doen aan de Vereniging van Eigenaars tot betaling van € 6.499,76, waarin begrepen € 6.300,- aan volgens [eiser] op grond van het kort gedingvonnis van 18 december 2019 verbeurde dwangsommen.
3.
De vordering in conventie
3.1.
[eiser] vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat [eiser] op grond van de vaststellingsovereenkomst van
31 januari 2019 het recht heeft om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de ramen in de muur dicht te zetten en dat hij dit recht te allen tijde kan uitoefenen, conform de in 1918 geformuleerde erfdienstbaarheid;
2. de Vereniging van Eigenaars te veroordelen om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 9.100,00 aan verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met € 100,00 voor iedere dag na 3 juli 2020 dat  de Vereniging van Eigenaars geen gevolg geeft aan het onder 2 in het exploot van 21 januari 2020 gedane bevel totdat het maximum van € 10.000,00 is bereikt;
3. de Vereniging van Eigenaars te veroordelen om binnen twee weken na het wijzen van het vonnis, opdracht te verlenen aan een daartoe gekwalificeerde aannemer om de
werkzaamheden aan de muur binnen vier weken uit te voeren, conform de door BDS in haar offerte van 29 juni 2016 gegeven werkomschrijving, zulks evenwel niet eerder dan nadat door de Vereniging van Eigenaars een onherroepelijke Monumentenvergunning is verkregen, te vermeerderen met een dwangsom van € 250,00 per dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 50.000,00;
4. de Vereniging van Eigenaars te veroordelen in de kosten van deze procedure, met daarbij de bepaling dat deze kosten binnen vijf dagen na de dag van het wijzen van het vonnis aan [eiser] zullen zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente verschuldigd zal zijn tot
aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
De Vereniging van Eigenaars voert verweer tegen de vorderingen van [eiser] . Het verweer strekt tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
3.3.
Op het stellingen van partijen wordt bij de beoordeling nader ingegaan.
4.
De vordering in reconventie
4.1.
De Vereniging van Eigenaars vordert, na wijziging van eis ter zitting, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident:
[verweerder] te veroordelen om binnen een maand na het te wijzen vonnis bij de daartoe bevoegde instantie(s) een vergunning aan te vragen voor de realisatie van een dakterras, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (of een gedeelte daarvan) dat [verweerder] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het incident;
in de hoofdzaak:
1. [verweerder] te veroordelen om binnen een maand na het te wijzen vonnis bij de daartoe bevoegde instantie(s) een vergunning aan te vragen voor de realisatie van een dakterras, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (of een gedeelte daarvan) dat [verweerder] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;
2. [verweerder] te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis de afdichtingen van de ramen van het pand van de Vereniging van Eigenaars als aangegeven op productie 1 te verwijderen en verwijderd te houden, en de door het plaatsen van de afdichtingen veroorzaakte beschadigingen aan de ramen en/of kozijnen van het pand van de Vereniging van Eigenaars deugdelijk te (doen) herstellen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (of een gedeelte daarvan) dat [verweerder] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00,
met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van deze uitspraak.
4.2.
[verweerder] voert verweer. Het verweer van [verweerder] strekt tot afwijzing van de vorderingen in reconventie en in het incident, met veroordeling van de Vereniging van Eigenaars bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
4.3.
Op het stellingen van partijen wordt bij de beoordeling nader ingegaan.
5.
De beoordeling
in conventie
De vordering onder 1
5.1.
De rechtbank begrijpt dat de eerste vordering van [eiser] ertoe strekt dat voor recht wordt verklaard dat hem als eigenaar van het pand [straatnaam] 107 het recht toekomt de ramen in de muur dicht te zetten. Het gaat daarbij om uitleg van die notariële akte uit 1918, waarbij ten laste van de [straatnaam] 107 een erfdienstbaarheid van licht is gevestigd ten gunste van het pand [straatnaam] 99 - 105 . Onder 2.3 van dit vonnis is de betreffende passage uit deze notariële akte opgenomen. Het gaat meer in het bijzonder om de volgende bepaling:
“Voorts wordt ten gebruike en ten nutte van bovengezegd heerenhuis en ten laste van het bij deze verkochte, gevestigd de erfdienstbaarheid van licht (geen uitzicht), doch alleen door middel van vaststaande ramen van ondoorzichtig ijs- of matglas in dat gedeelte van gezegden muur hetwelk grenst aan dat achterste gedeelte van den verkochten tuin, dat na bebouwing van het overige gedeelte, volgens de plaatselijke verordeningen der Gemeente Dordrecht onbebouwd moet blijven; behoudens dit verleende recht van licht kunnen overigens alle vensters, ramen, gaten en verdere openingen in gezegden muur door koopster en opvolgende eigenaren, te allen tijde worden dichtgemaakt, als zijnde voor gezegd heerenhuis overigens alle rechten van uitzicht en licht, door middel van vensters, ramen, gaten of andere openingen in gezegden muur vervallen.”
5.2.
De vraag is nu wat de inhoud en de wijze van uitoefening van die erfdienstbaarheid is. Het eerste lid van artikel 5:73 BW bepaalt dat de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening ervan worden bepaald door de akte van vestiging. Bij de uitleg van de akte waarin de erfdienstbaarheid is gevestigd komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:BZ2904; HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511; HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:148). De geobjectiveerde partijbedoeling is relevant omdat zo’n akte in de openbare registers wordt ingeschreven en werking kan hebben tegen derden die géén partij zijn bij de overeenkomst.
Partijen hebben echter de akte waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd, niet overgelegd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat daarin geen aanwijzingen zijn te vinden dat de partijbedoeling van destijds afwijkt van hetgeen in de wel overgelegde tekst van de erfdienstbaarheid te lezen is.
5.3.
Uit de bewoordingen van de notariële akte volgt dat rekening is gehouden met de mogelijkheid dat in de tuin van de [straatnaam] 107 (“het verkochte”) zou kunnen worden bebouwd. Voor ramen in de muur langs het “achterste gedeelte van den verkochten tuin”- de tuin van de [straatnaam] 107 - dat volgens de plaatselijke verordeningen van de gemeente Dordrecht onbebouwd blijven, is een erfdienstbaarheid van licht gevestigd ten gunste van [straatnaam] 99 - 105 , door middel van ondoorzichtige ramen als in de akte omschreven. Ten aanzien van alle overige vensters, ramen, gaten en verdere openingen is niet een dergelijke erfdienstbaarheid gevestigd, hetgeen betekent dat de eigenaar van de [straatnaam] 107 het recht heeft die dicht te maken. Dat laatste wordt ook met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht in de laatste zin van de hiervoor onder 5.2 geciteerde bepaling: “behoudens dit verleende recht van licht kunnen overigens alle vensters, ramen, gaten en verdere openingen in gezegden muur door koopster en opvolgende eigenaren, te allen tijde worden dichtgemaakt”
5.4.
Het voorgaande betekent dat [eiser] als eigenaar van het pand [straatnaam] 107 het recht heeft om alle “vensters, ramen, gaten en verdere openingen” in de muur dicht te maken, voor zover deze vensters, ramen, gaten en verdere openingen zich niet bevinden in het gedeelte van de muur dat grenst aan het achterste deel van de tuin van het pand [straatnaam] 107 dat volgens de plaatselijke verordeningen van de gemeente Dordrecht onbebouwd moet blijven. In zoverre zal de vordering dan ook worden toegewezen. Voor zover [eiser] een verklaring voor recht heeft gevorderd dat hij op grond van de vaststellingsovereenkomst van 31 januari 2019 het recht heeft om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de ramen in de muur dicht te zetten, heeft hij daarbij geen belang gelet op het verstrekkende karakter van het gevestigde zakelijke recht.
5.5.
Daarbij overweegt de rechtbank dat partijen op 31 januari 2019 bij het Gerechtshof Den Haag zijn overeengekomen dat in het geval aan [eiser] een onherroepelijke vergunning is verleend voor het dakterras op zijn pand en het raam in de muur boven dat dakterras is dichtgezet, [eiser] eraan zal meewerken dat de notariële akte uit 1918 aldus wordt gewijzigd dat [naam persoon 3] . eigenaar van het appartement op [straatnaam] 105 , en zijn rechtsopvolgers het recht krijgen de overige ramen in de muur te behouden in de huidige toestand (niet te openen en ondoorzichtig) en dat [eiser] en zijn rechtsopvolgers het recht om die ramen dicht te maken prijsgeven. Zover is het thans evenwel nog niet.
De vordering onder 2
5.6.
Onder 2 vordert [eiser] veroordeling van de Vereniging van Eigenaars tot betaling van de op grond van het kort gedingvonnis van 18 december 2019 volgens [eiser] verbeurde dwangsommen. [eiser] voert aan dat de Vereniging van Eigenaars niet heeft voldaan aan de veroordeling onder 8.3 van het vonnis in kort geding (zie hiervoor onder 2.13).
5.7.
Volgens [eiser] is niet binnen een maand na de overdracht van het aandeel in de muur, dat op 3 maart 2020 plaatsvond, opdracht verstrekt aan een aannemer voor het verrichten van herstel- en onderhoudswerkzaamheden aan de muur. Volgens [eiser] had de opdracht daartoe aan BDS dienen te worden verstrekt conform de offerte van BDS van 19 juni 2019, althans had een opdracht moeten worden verstrekt waarin de in die offerte genoemde werkzaamheden werden opgedragen. Volgens [eiser] is tot op heden niet een zodanige opdracht verstrekt aan een aannemer. De opdracht aan Nijhof van 3 april 2020 volstaat daarvoor volgens [eiser] niet, omdat de offerte waarop die opdracht gebaseerd is  veel onduidelijkheden bevat en niet voldoende gespecificeerd is. De offerte van Nijhof beslaat volgens [eiser] niet de werkzaamheden aan de muur die partijen steeds voor ogen hebben gehad en waarvan [eiser] is uitgegaan bij het treffen van de schikking bij het Gerechtshof Den Haag op 31 januari 2019. Zo is volgens [eiser] onduidelijk of de sparingen in de muur worden gedicht, terwijl dat voor hem van essentieel belang is. Bovendien is Nijhof een schildersbedrijf, aldus [eiser] , dat niet geschikt is de specialistische werkzaamheden aan de muur van het monumentale pand uit te voeren.
5.8.
De rechtbank stelt voorop dat de Vereniging van Eigenaars na de notariële overdracht en levering eigenaar is geworden van de betreffende muur. Eigendom is het meest omvattende recht dat iemand kan hebben. Het is dan ook aan de eigenaar om te beslissen op welke wijze hij het onderhoud aan zijn onroerende zaak (hier; de muur) verricht c.q. laat verrichten.
5.9.
Daar komt nog bij dat in de beslissing van de voorzieningenrechter van 18 december 2019 niet is opgenomen dat de Vereniging van Eigenaars de opdracht tot herstel van de muur aan BDS dient te verstrekken. Deze beslissing kan weliswaar niet los worden gezien van de bij het Gerechtshof Den Haag op 31 januari 2019 getroffen schikking, doch ook daaruit blijkt niet dat de Vereniging van Eigenaars zich jegens [eiser] heeft verbonden om BDS in te schakelen voor het uitvoeren van de herstel- en onderhoudswerkzaamheden aan de muur. Integendeel, de vaststellingsovereenkomst van 31 januari 2019 geeft de Vereniging van Eigenaars een vrije keuze ten aanzien van de in te schakelen aannemer.
5.9.1.
Het is juist, zoals [eiser] stelt, dat de offerte van BDS in de vaststellingsovereenkomst van 31 januari 2019 wordt genoemd. Het gaat daarbij evenwel uitsluitend om onderdeel B van die offerte. Dat onderdeel ziet op de wijze waarop de steiger geplaatst zou worden en voorzorgsmaatregelen die BDS zou treffen om schade te voorkomen aan het pand en perceel van [eiser] . Onderdeel B ziet niet op de omvang van de uit te voeren werkzaamheden aan de muur. In de vaststellingsovereenkomst is nog een aantal aanvullingen overeengekomen waaraan de medewerking van [eiser] aan de werkzaamheden is gekoppeld (de negen opsommingsstreepjes onder 3). Ook die zien evenwel - met uitzondering van het punt “de besparingen (circa vier) in de gevel zullen worden dicht gezet in het metselverband van de muur” dat hierna nog aan de orde komt - niet op de inhoud en omvang van het aan de muur uit te voeren werk. Op grond van de vaststellingsovereenkomst kan dan ook niet worden geoordeeld dat de offerte van BDS leidend was voor de werkzaamheden die zouden moeten worden uitgevoerd aan de muur.
5.9.2.
Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat bij de onderhandelingen over de schikking steeds het uitgangspunt is geweest dat de werkzaamheden zouden worden verricht conform de offerte van BDS en dat hij als dit niet het geval was geweest, hij niet had ingestemd met de schikking geldt het volgende. Bij de vraag wat de bedoeling is, gaat het om de uitleg van een overeenkomst. Daarbij geldt dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden hebben mogen afleiden. Daarbij kunnen de redelijkheid en billijkheid een rol spelen.
De afspraken tussen partijen zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst ten overstaan van een raadsheer van het gerechtshof na urenlange onderhandelingen, zoals [eiser] heeft gesteld en de Vereniging van Eigenaars niet heeft betwist. De stelling van [eiser] dat de overeenkomst in die zin moet worden uitgelegd dat de Vereniging van Eigenaars zich jegens hem heeft verbonden om de werkzaamheden conform de offerte van de BDS te laten uitvoeren, slaagt in dat licht dan ook niet. Zoals hiervoor al is overwogen, staat deze door [eiser] gestelde verplichting niet in de overeenkomst. Indien dit voor [eiser] een voorwaarde was om tot overeenstemming te geraken, had deze door [eiser] gestelde verplichting van de Vereniging van Eigenaars met zo veel woorden in de overeenkomst behoren te worden opgenomen. Te meer nu er kennelijk veel tijd in het correct formuleren van de overeenkomst is gestoken. De omstandigheid dat de offerte van BDS, nu dat op dat moment de enige offerte was, onderdeel van de besprekingen kan zijn geweest, maakt dat niet anders.
5.9.3.
Met het e-mailbericht van 3 april 2020 heeft de Vereniging van Eigenaars Nijhof opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden aan de muur. Die opdracht is gebaseerd op de offerte van Nijhof van 2 april 2020. Volgens [eiser] worden daarmee niet de werkzaamheden uitgevoerd die partijen steeds beoogden te laten uitvoeren aan de muur en gaan deze werkzaamheden veel minder ver. De Vereniging van Eigenaars heeft dat gemotiveerd betwist.
5.9.4.
Ter zitting heeft de Vereniging van Eigenaars toegelicht welke werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door Nijhof. Het gaat anders dan [eiser] veronderstelt volgens de Vereniging van Eigenaars niet slechts om schilderwerk, maar om grondig en adequaat herstel van de muur. Daarbij heeft de Vereniging van Eigenaars aangegeven dat de aanduiding “optioneel” bij bepaalde werkzaamheden op de offerte van Nijhof, zoals het dichtzetten van de sparingen, slechts betekent dat voor die werkzaamheden door Nijhof nog geen bedrag was begroot. Dat had er volgens de Vereniging van Eigenaars mee van doen dat Nijhof de werkzaamheden niet goed had kunnen opnemen omdat haar geen toegang tot het perceel van [eiser] werd verleend. De Vereniging van Eigenaars heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat de bedoelde sparingen alle zullen worden dichtgemaakt. Voorts heeft de Vereniging van Eigenaars verklaard dat Nijhof voor de uitvoering van de werkzaamheden aan de muur die geen schilderwerk inhouden, gespecialiseerde onderaannemers zal inzetten die gewend zijn te werken met monumenten. De Vereniging van Eigenaars heeft er tenslotte op gewezen dat de andere muren van het pand [straatnaam] 99 - 105 eveneens op deze wijze door Nijhof en gespecialiseerde onderaannemers is hersteld, met een zeer goed resultaat tot gevolg. [eiser] heeft dit alles niet betwist.
5.9.5.
Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank dan ook dat de offerte van Nijhof de werkzaamheden omvat die in redelijkheid van de Vereniging van Eigenaars mochten worden verwacht op basis van de schikking van 31 januari 2019. Met het verstrekken van de opdracht aan Nijhof op 3 april 2020 heeft de Vereniging van Eigenaars voldaan aan de bedoelde veroordeling van de voorzieningenrechter van 18 december 2019.
5.10.
Het onder 5.8 en 5.9 overwogene betekent dat door de Vereniging van Eigenaars geen dwangsommen zijn verbeurd. De vordering onder 2 zal dan ook worden afgewezen.
De vordering onder 3
5.11.
[eiser] vordert de Vereniging van Eigenaars te veroordelen om opdracht te verlenen tot uitvoering van werkzaamheden aan de muur conform de omschrijving in de offerte van BDS aan een daartoe gekwalificeerde aannemer, nadat door de Vereniging van Eigenaars daarvoor een onherroepelijke monumentenvergunning is verkregen.
5.12.
Onder de beoordeling van vordering 2 is geoordeeld dat de Vereniging van Eigenaars met verstrekking van de opdracht aan Nijhof heeft voldaan aan het vonnis in kort geding van 18 december 2019. Voor een veroordeling van de Vereniging van Eigenaars tot het verstrekken van een opdracht aan een aannemer tot herstel van de muur is dan ook geen plaats. Die opdracht is immers reeds verstrekt op 3 april 2020.
5.13.
Voor zover in deze vordering van [eiser] voorts een aan de Vereniging van Eigenaars op te leggen verplichting tot het aanvragen van een vergunning voor de werkzaamheden aan de muur moet worden gelezen, is voor toewijzing daarvan geen plaats. Ter zitting heeft de Vereniging van Eigenaars gesteld dat zij een vergunningscheck heeft ingevuld die als uitkomst had dat geen vergunning vereist was voor de aan de muur te verrichten werkzaamheden. Niet in geschil is voorts dat de Vereniging van Eigenaars navraag heeft gedaan bij de Gemeente Dordrecht over het al dan niet bestaan van een vergunningsplicht voor de aan de muur uit te voeren werkzaamheden. Volgens de Vereniging van Eigenaars heeft in dat kader een onderhoud plaatsgevonden met in de stukken met name genoemde adviseur erfgoed van de gemeente Dordrecht waarbij de door Nijhof uit te voeren werkzaamheden zijn doorgenomen. Dat heeft ertoe geleid dat deze adviseur erfgoed heeft meegedeeld dat geen vergunning nodig is. Dat is door de adviseur erfgoed bevestigd in een e-mailbericht van 15 mei 2020, dat door de Vereniging van Eigenaars in het geding is gebracht. Niet valt in te zien dat de Vereniging van Eigenaars desalniettemin gedwongen kan worden een vergunningsaanvraag te doen. Dat [eiser] , gelet op het feit dat metsel- en voegwerk moet worden verricht bij het dichten van de sparingen, meent dat wel een vergunning is vereist, is daarvoor onvoldoende. De Vereniging van Eigenaars mag in redelijkheid vertrouwen op de juistheid van de informatie die zij heeft ontvangen van de gemeente Dordrecht.
Ten aanzien van zijn belang bij die vordering heeft [eiser] niet meer kunnen aanvoeren dan dat bij het zonder vergunning uitvoeren van de werkzaamheden een stillegging door de bevoegde autoriteiten dreigt, hetgeen ertoe zou leiden dat [eiser] langere tijd de steiger op zijn perceel moet dulden. Dat levert op dit moment evenwel geen rechtsgrond op om de Vereniging van Eigenaars te verplichten tot het doen van een vergunningsaanvraag.
5.14.
De vordering onder 3 zal worden afgewezen.
in reconventie
ontvankelijkheid
5.15.
[verweerder] heeft aangevoerd dat niet is gebleken van een geldige volmacht die de Vereniging van Eigenaars in staat stelt vorderingen in te stellen, terwijl deze op grond van artikel 41 lid 4 van het Modelreglement 1992 wel vereist is.
5.16.
Ter zitting heeft de Vereniging van Eigenaars een door haar drie enige leden ondertekend document overgelegd dat als volgt luidt:
“Procesvolmacht
Hierbij verklaren de leden van VvE [straatnaam] 99 - 105 dat zij de heren [naam persoon 3] en [naam persoon 1] machtigen om de VvE te vertegenwoordigen in juridische zaken, waaronder onder meer vallen het starten van gerechtelijke procedures en het reageren op de gerechtelijke procedures die tegen de VvE worden gestart.”
Hieruit volgt dat de Vereniging van Eigenaars gemachtigd is door de drie enige leden van de Vereniging van Eigenaars en dus ook door de vergadering van die leden om een vordering in reconventie in te stellen. De Vereniging van Eigenaars is dan ook ontvankelijk in haar vorderingen.
In de hoofdzaak
De vordering onder 1
5.17.
De Vereniging van Eigenaars vordert [eiser] te veroordelen een vergunning aan te vragen voor de realisatie van het dakterras op zijn pand.
5.18.
Hoewel duidelijk is dat de Vereniging van Eigenaars, gelet op de afspraken die partijen bij het Gerechtshof Den Haag hebben gemaakt op 31 januari 2019, er belang bij heeft dat de vergunning wordt aangevraagd door [eiser] , betekent dat niet dat zij [eiser] daartoe kan verplichten. Het is ter vrije keuze van [eiser] of en wanneer een dergelijke vergunning wordt aangevraagd. De vordering ontbeert een grondslag en zal dan ook worden afgewezen.
De vordering onder 2
5.19.
De Vereniging van Eigenaars vordert [eiser] te veroordelen de afdichtingen van de ramen van het pand van de Vereniging van Eigenaars als aangegeven op productie 1 te verwijderen en verwijderd te houden, en de door het plaatsen van de afdichtingen veroorzaakte beschadigingen aan de ramen en/of kozijnen van het pand van de Vereniging van Eigenaars deugdelijk te (doen) herstellen.
5.20.
Onder 5.4 is geoordeeld dat [eiser] op grond van de notariële akte uit 1918 het recht heeft alle vensters, ramen, gaten en verdere openingen in de muur dicht te maken voorzover deze zich niet bevinden in het gedeelte van de muur dat grenst aan het achterste deel van de tuin van het pand [straatnaam] 107 dat onbebouwd moet blijven. De ramen die zijn dichtgemaakt door [eiser] bevinden zich boven het platte dak van het pand [straatnaam] 107. Deze ramen bevinden zich daarmee logischerwijs niet in het in de notariële akte bedoelde gedeelte van de muur ter hoogte van het achterste deel van de tuin van het pand [straatnaam] 107, dat onbebouwd moet blijven. Dat betekent dat [eiser] deze ramen op grond van de notariële akte uit 1918 mocht dit dichtzetten. Bovendien heeft de vaststellingsovereenkomst van 31 januari 2019 naar moet worden aangenomen juist betrekking op dit raam dat vanwege het door [eiser] te realiseren dakterras moet worden dichtgemaakt.
5.21.
De vordering zal dan ook worden afgewezen.
In het incident
5.22.
In het incident vordert de Vereniging van Eigenaars een voorlopige voorziening te treffen ex artikel 23 Rv, erop neerkomen dat [eiser] wordt veroordeeld om binnen een maand na het te wijzen vonnis vergunning aan te vragen voor de realisatie van het dakterras, op straffe van een dwangsom.
5.23.
In de hoofdzaak is dezelfde vordering ingesteld. Nu hierop thans reeds is beslist, heeft de Vereniging van Eigenaars geen belang meer bij deze incidentele vordering. Zij zal dus worden afgewezen.
In de hoofdzaak in conventie en in reconventie en in het incident
5.24.
Nu partijen in conventie over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De Vereniging van Eigenaars is in reconventie en in het incident in het ongelijk gesteld, en zal daarom worden veroordeeld in de kosten van [eiser] die worden begroot op € 543 (2 punten (cva in reconventie tevens in het incident en de cvp x ½).
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
6.
De beslissing
De rechtbank,
in de hoofdzaak in conventie
verklaart voor recht dat [eiser] op grond van de notariële akte uit 1918 het recht heeft om de ramen in de muur dicht te maken, behoudens dat gedeelte van de muur dat grenst aan het achterste deel van de tuin van het pand [straatnaam] 107 dat volgens de plaatselijke verordeningen van de gemeente Dordrecht onbebouwd moet blijven;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in de hoofdzaak in reconventie:
wijst de vorderingen van de Vereniging van Eigenaars af;
in het incident:
wijst de vordering van de Vereniging van Eigenaars af;
in reconventie en in het incident:
veroordeelt de Vereniging van Eigenaars in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 543,-, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 12 augustus 2020.
1861/2294