ECLI:NL:GHARL:2020:4772
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.269.527
(zaaknummer rechtbank Overijssel 236346 KG ZA 19-219)
arrest in kort geding van 23 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Heineken Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Heineken,
advocaat: mr. [NAAM].Y.M. Moons,
tegen:
[geïntimeerde]
,
handelend onder de naam […] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.J.H. van der Wal.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
2.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 18 februari 2020;
- de op 20 mei 2020 digitaal gehouden meervoudige comparitie van partijen.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
2.2
De echtgenoot van [geïntimeerde] heeft in het verleden een cafébedrijf geëxploiteerd in een pand aan het [adres] (hierna: het pand). Het pand werd in die tijd rechtstreeks gehuurd van de toenmalige eigenaar, de heer [A.] . Nadat de echtgenoot van [geïntimeerde] was overleden, heeft [geïntimeerde] de onderneming voortgezet.
2.3
Het cafébedrijf van [geïntimeerde] is per 1 januari 2009 door middel van een huurkoopovereenkomst verkocht aan eetcafé [X] B.V. (hierna: [X B.V.] ). Enig aandeelhouder en bestuurder van [X B.V.] is, via een persoonlijke houdstervennootschap, de heer [B.] (hierna: [B.] ). [X B.V.] en [geïntimeerde] hebben op 20 december 2011 een (onder)huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot het pand. In deze huurovereenkomst (productie 13 bij dagvaarding in hoger beroep) is onder meer bepaald dat [X B.V.] als huurder er tegenover [geïntimeerde] voor in staat dat hij gedurende de huurtijd tapbier van uitsluitend het merk Heineken, dan wel een door [geïntimeerde] aangewezen vervangend merk zal verkopen. Tevens is in deze huurovereenkomst een beding opgenomen dat inhoudt dat in het pand uitsluitend automaten van [geïntimeerde] aanwezig zijn en dat de gehele opbrengst van die automaten aan [geïntimeerde] toekomt.
2.4
Op enig moment in de jaren 2011, 2012 of 2013 (partijen verschillen van mening over de exacte datum van verkoop) heeft [A.] het pand verkocht aan [Y] B.V., (hierna: [Y B.V.] ), welke B.V. bestuurd wordt door de heer [C.] .
2.5
Op 28 februari 2011 is namens [Y B.V.] als verhuurder en namens Heineken als huurder een huurovereenkomst betreffende het pand ondertekend (productie 12 bij dagvaarding in hoger beroep).
2.6
Op 28 28 december 2011 is tevens namens Heineken als verhuurder en [geïntimeerde] als huurder een huurovereenkomst met betrekking tot het pand ondertekend (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Daarin is een drankafnamebeding opgenomen, dat inhoudt dat [geïntimeerde] er tegenover Heineken voor in staat dat in het pand tapbier van uitsluitend de merken Heineken/Amstel/Brand zal worden geschonken.
2.7
Heineken en [geïntimeerde] hadden separaat een bonusovereenkomst gesloten, die inhield dat [geïntimeerde] een deel van de door Heineken te betalen bonus ontving over het bier dat werd geschonken in het cafébedrijf dat in het pand werd uitgeoefend.
2.8
[X B.V.] had per 1 januari 2019 de volledige huurkoopsom voor het cafébedrijf betaald.
2.9
[geïntimeerde] heeft sinds mei 2019 geen huur meer betaald aan Heineken.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Heineken heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om [geïntimeerde] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen om:
I	het gehuurde binnen vijf dagen na het vonnis te ontruimen en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van Heineken dan wel [X B.V.] te stellen;
II	aan Heineken te betalen € 14.800,20 aan huurachterstand, te vermeerderen
met de contractuele rente van één procent per maand, althans de wettelijke handelsrente,
althans de wettelijke rente, vanaf 22 augustus 2019 tot aan het moment van betaling;
III 	aan Heineken te betalen € 4.956,33 per maand vanaf 1 september 2019
zolang het gehuurde niet is ontruimd, te vermeerderen met de contractuele rente van één
procent per maand, althans de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de
vervaldata tot aan het moment van betaling;
IV 	alle overige uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen na te
komen zolang [geïntimeerde] het gehuurde niet heeft ontruimd, op verbeurte van een dwangsom
van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat zij daarmee in gebreke blijft;
V 	te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 923,00;
VI 	te betalen de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening tot de dag van
betaling.
3.2
De  voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 oktober 2019 het gevorderde afgewezen.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Heineken heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep naast hetgeen zij in eerste aanleg vorderde, [geïntimeerde] te veroordelen om zolang zij het gehuurde niet heeft ontruimd en ter vrije beschikking van Heineken heeft gesteld, er voor te zorgen dat
a	in het pand tapbier van het pilsenertype van uitsluitend het/de merk(en) Heineken/Amstel/Brand zal/zullen worden geschonken en verkocht, met dien verstande dat de brouwerij het recht heeft (een) vervangend(e) merk(en) aan te wijzen;
b	het voor het bedrijf benodigde pilsener tapbier tot nader order zal worden betrokken van Heineken Brouwerijen Oost-Nederland te Deventer;
c	in en/of aan en/of op het pand reclame zal worden gemaakt voor het/de sub a vermelde merk(en) in een omvang die overeenkomst met het aandeel van pilsener tapbier in de totale omzet van het in het pand gevestigde bedrijf;
d 	in het pand geen pilsener tapbier van een ander dan het/de sub a genoemde merk(en) aanwezig zal/zullen zijn;
een en ander op straffe van een boete van € 2.500 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] daaraan niet zal voldoen, alsmede
[geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met inbegrip van de nakosten en de wettelijke rente daarover.
4.2
Met haar eerste grief komt Heineken op tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, hoeft die grief verder niet behandeld te worden.
4.3
De overige grieven leggen het geschil, inclusief de in hoger beroep gewijzigde eis, in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.4
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
Bij deze belangenafweging zullen in elk geval het voorlopige karakter van het oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking worden genomen.
4.5
Het hof zal eerst de door Heineken gevorderde ontruiming van het gehuurde beoordelen. Daarbij dient als uitgangspunt dat een ontruiming een feitelijke handeling behelst, die er op neerkomt dat het gehuurde ter vrije beschikking wordt gesteld van de rechthebbende. Heineken is, onder meer met grief 7, weliswaar opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij geen daadwerkelijke ontruiming wenst, maar zij heeft ook in hoger beroep nagelaten te onderbouwen op welke wijze [geïntimeerde] die ontruiming feitelijk dient te bewerkstelligen. [geïntimeerde] heeft  tijdens de comparitie onweersproken verklaard dat zij geen sleutels van het gehuurde heeft en dat zij zichzelf ook niet op andere wijze de toegang tot het gehuurde kan verschaffen. Uit de processtukken en hetgeen tijdens de comparitie bij het hof is besproken blijkt dat Heineken ook niet de wens heeft om het gehuurde daadwerkelijk ter vrije beschikking te krijgen. Heineken heeft zelfs aangegeven dat [geïntimeerde] haar speelautomaten (de enige aanwezige eigendommen van [geïntimeerde] in het gehuurde) mag laten staan, als [B.] , met wie Heineken inmiddels afspraken heeft gemaakt over voortzetting van de huur en die in het gehuurde mag blijven zitten, dat goed vindt. Desgevraagd heeft [B.] aangegeven dat hij daarmee akkoord gaat. Heineken heeft in hoger beroep nader toegelicht dat zij ontruiming door [geïntimeerde] wenst in die zin dat [geïntimeerde] geen aanspraken meer zal kunnen doen gelden als huurder van de bedrijfsruimte. Heineken heeft haar eis echter niet in die zin gewijzigd, terwijl hetgeen Heineken kennelijk voor ogen heeft naar het oordeel van het hof niet in het petitum gelezen kan worden, omdat er expliciet en ondubbelzinnig feitelijke ontruiming wordt gevorderd. Reeds om deze redenen kan de door Heineken gevorderde ontruiming niet worden toegewezen.
4.6
Ten aanzien van de door Heineken onder IV van het oorspronkelijke petitum geformuleerde eis en de in hoger beroep sub a. tot en met d. geformuleerde aanvullende  eis overweegt het hof als volgt. Uit de stukken en het besprokene tijdens de comparitie blijkt weliswaar dat [geïntimeerde] Heineken heeft aangesproken om de bierleveranties aan [B.] te staken, maar [geïntimeerde] heeft aangevoerd (onder meer sub 28 in haar memorie van antwoord) dat de reden daarvoor gelegen was in het feit dat het bierafnamebeding in de huurovereenkomst was gekoppeld aan de bonusafspraken die partijen met elkaar hebben gemaakt en dat Heineken deze bonusafspraken niet langer nakomt. Een beoordeling van dit debat en daarmee van het door Heineken gevorderde, welk debat partijen tijdens de comparitie bij het hof nader hebben toegelicht, gaat echter het bestek van dit kort geding te buiten. Bovendien valt uit de stellingen van Heineken onvoldoende af te leiden dat [geïntimeerde] ook [B.] heeft gesommeerd om niet langer tapbier van het/de merk(en) Heineken/Amstel/Brand te schenken en deze merken te (laten) vervangen door een ander door haar aangewezen merk en werd er ten tijde van de comparitie bij het hof nog steeds tapbier van Heineken verkocht en geschonken in het gehuurde. Voor het overige heeft Heineken evenmin onderbouwd dat [geïntimeerde] – afgezien van de hierna onder 4.7 te bespreken huurbetalingsverplichting – haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakomt, dan wel dat zij goede redenen heeft om te vrezen dat [geïntimeerde] dat niet zal doen. Zij heeft ook geen  afzonderlijke grief tegen de afwijzing van haar vordering onder IV gericht. Bij die stand van zaken heeft Heineken thans onvoldoende belang bij toewijzing van deze gedeelten van het door haar gevorderde.
4.7
De overige vorderingen van Heineken strekken tot betaling van geldsommen.
Het hof stelt hierbij voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.
4.8
Heineken heeft echter ook in hoger beroep niet – ook niet in haar toelichting bij grief 6 – toegelicht waarom zij met spoed dient te beschikken over de door haar, bij wege van voorlopige maatregel toe te wijzen, gevorderde geldsommen, terwijl zij evenmin heeft onderbouwd dat er een restitutierisico is. Daarom zal het hof ook dit deel van het gevorderde afwijzen.
4.9
Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of  gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van Heineken voorbij.
5
De slotsom
5.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Heineken in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 741,- aan verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel van 21 oktober 2019;
veroordeelt Heineken in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 741,- aan verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, L.F. Wiggers-Rust en M. Schoemaker, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.