ECLI:NL:RBDHA:2020:7990
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank DEN HAAG
Zittingsplaats Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 19/4879
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 juli 2020 in de zaak tussen
[naam eiseres]
, eiseres, mede namens haar minderjarige kinderen [naam kind 1] ( [naam kind 1] ) en [naam kind 2] ( [naam kind 2] ) (hierna tezamen tevens: eisers),
V-nummers: [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3]
gemachtigde: mr. J. Luscuere,
en
de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder,
gemachtigde: mr. H. Chamkh.
Procesverloop
Bij besluit van 17 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eisers tot afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) afgewezen.
Bij besluit van 27 november 2018 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Op 1 mei 2019 heeft verweerder het bestreden besluit I ingetrokken.
Bij besluit van 27 mei 2019 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit gegrond verklaard, bepaald dat eisers een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw krijgen en het verzoek om vergoeding van de proceskosten die eisers in de bezwaarfase hebben gemaakt afgewezen.
Eisers hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit II.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2020. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.	Eiseres is geboren op 20 juni 1974. Haar twee minderjarige kinderen, [naam kind 1] en [naam kind 2] , zijn geboren op respectievelijk [geboortedatum kind 1] 2004 en [geboortedatum kind 2] 2008. Zij hebben alle drie de Poolse nationaliteit. Op 5 april 2017 hebben eisers een aanvraag ingediend tot afgifte van een verblijfsdocument als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Vw (hierna: duurzame EU-verblijfskaart). Op 3 juli 2017 heeft verweerder vastgesteld dat eisers geen rechtmatig verblijf hebben gehad op grond van artikel 8.12 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb). Op 4 juli 2017 is de aanvraag van eisers tot afgifte van een duurzame EU-verblijfskaart afgewezen. Het tegen dit laatste besluit ingestelde bezwaar is bij besluit van 16 oktober 2017 niet-ontvankelijk verklaard. Op 11 januari 2018 hebben eisers de in deze zaak voorliggende aanvraag tot afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw (hierna: EU-verblijfskaart) ingediend.
2.1.
In het primaire besluit heeft verweerder bepaald dat eisers geen EU-verblijfskaart krijgen, omdat eisers op dat moment geen rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdanen in Nederland hadden. Hiertoe heeft verweerder gesteld dat zij op dat moment geen verblijfsrecht ontleenden aan artikel 7 van richtlijn 2004/38/EG van het Europese Parlement en de Raad betreffende onder meer het recht op vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (de Verblijfsrichtlijn), welk artikel nader is uitgewerkt in artikel 8.12 van het Vb, en evenmin aan artikel 10 van Verordening (EU) Nr. 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie (de Werknemersverordening). Het primaire besluit bevat tevens een verwijderingsmaatregel.
2.2.
In het bestreden besluit II heeft verweerder bepaald dat eisers een EU-verblijfskaart krijgen, omdat zij inmiddels wel verblijfsrecht ontlenen aan zowel artikel 7 van de Verblijfsrichtlijn als artikel 10 van de Werknemersverordening en mitsdien rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdanen in Nederland hebben. Verweerder heeft eisers’ verzoek om vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte proceskosten (hierna: proceskostenverzoek) afgewezen, omdat het primaire besluit volgens hem geen aan hem te wijten onrechtmatigheid bevat. In dit verband heeft hij te kennen gegeven zijn standpunt dat eisers ten tijde van het primaire besluit geen rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdanen hadden te handhaven en gesteld dat de vaststelling dat eisers thans wel rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdanen hebben volledig is gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich na het primaire besluit hebben voorgedaan.
3.1.
Hoewel dit niet expliciet in het bestreden besluit II staat vermeld, leest de rechtbank in dit besluit in dat het primaire besluit met dit besluit is herroepen. De reden hiervoor is, nog daargelaten dat het naast elkaar bestaan van een primair besluit waarbij de onderliggende aanvraag in zijn geheel is afgewezen en een bestreden besluit waarbij de onderliggende aanvraag in zijn geheel is toegewezen lastig in de systematiek van (artikel 7:11 van) de Algemene wet bestuursrecht (Awb) lijkt te passen, dat verweerders overwegingen in het bestreden besluit II (onder het kopje ‘proceskosten’) over de rechtmatigheid van het primaire besluit zinledig zouden zijn als er geen sprake zou zijn van een herroeping van het primaire besluit. Immers, de vraag of het primaire besluit een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid bevat – welke vraag verweerder met voormelde overwegingen heeft beantwoord – behoeft gelet op het bepaalde in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb – naar welk artikel verweerder in het besteden besluit II uitdrukkelijk heeft verwezen – slechts beantwoording indien er sprake is van een herroeping van het primaire besluit.
3.2.
Gelet op het vorenstaande vat de rechtbank verweerders onder 2.2. weergegeven standpunt zo op dat hij stelt dat er geen aanleiding bestaat voor een vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte proceskosten, omdat aan de herroeping van het primaire besluit geen  aan hem te wijten onrechtmatigheid ten grondslag ligt.
4.	Gelet op het vorenstaande, in aanmerking genomen eisers betoog ter zitting waarmee de rechtmatigheid van het primaire besluit is bestreden en gezien de laatste alinea op de eerste pagina van eisers’ beroepschrift, vat de rechtbank het beroep van eisers zo op dat het zich (uitsluitend) richt tegen de afwijzing van het proceskostenverzoek.
5.1.
Gelet op het vorenstaande vat de rechtbank het betoog van eisers zo op dat zij stellen dat het primaire besluit aan verweerder te wijten onrechtmatigheden bevat, dat verweerder het primaire besluit mede vanwege deze onrechtmatigheden had moeten herroepen en, mitsdien, de in de bezwaarfase door eisers gemaakte proceskosten had moeten vergoeden. Eisers stellen dat het primaire besluit onrechtmatig was, ten eerste, omdat zij op dat moment wel degelijk verblijfsrecht ontleenden aan artikel 7 van de Verblijfsrichtlijn en aan artikel 10 van de Werknemersverordening en dus rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdanen in Nederland hadden en, ten tweede, omdat daarin een verwijderingsmaatregel is opgelegd zonder dat daar een belangenafweging aan vooraf is gegaan.
5.2.
Over eisers’ stelling dat zij ten tijde van het primaire besluit verblijfsrecht ontleenden aan artikel 7 van de Verblijfsrichtlijn overweegt de rechtbank als volgt. Voor zover eisers hiermee een beroep doen op artikel 7, eerste lid, onder a, van de Verblijfsrichtlijn, slaagt dit beroep niet, omdat eiseres ten tijde van het primaire besluit geen arbeid verrichtte en dus op die grond geen werknemer was. Voor zover eisers hiermee een beroep doen op artikel 7, derde lid, onder b of c, van de Verblijfsrichtlijn, slaagt dit beroep evenmin, reeds omdat eisers hun stelling dat eiseres ten tijde van het primaire besluit werkzoekende was niet hebben onderbouwd. Ook op die grond was eiseres ten tijde van het primaire besluit dus niet aan te merken als werknemer in de zin van de Verblijfsrichtlijn. Gelet hierop volgt de rechtbank eisers niet in hun stelling dat zij ten tijde van het primaire besluit verblijfsrecht ontleenden aan artikel 7 van de Verblijfsrichtlijn. In zoverre was het primaire besluit dus niet onrechtmatig.
5.3.1.
Over eisers’ stelling dat zij ten tijde van het primaire besluit verblijfsrecht ontleenden aan artikel 10 van de Werknemersverordening overweegt de rechtbank als volgt.
Op grond van dit artikel worden de kinderen van een onderdaan van een lidstaat, die op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid verricht of heeft verricht, indien zij aldaar woonachtig zijn, onder dezelfde voorwaarden als de eigen onderdanen van deze staat toegelaten tot het algemeen onderwijs, het leerlingstelsel en de beroepsopleiding. Het in dit artikel neergelegde recht om toegelaten te worden tot het algemeen onderwijs in de gastlidstaat, genereert voor het kind een (tijdelijk) zelfstandig verblijfsrecht in de gastlidstaat en voor de verzorgende ouder van dat kind een (tijdelijk) afgeleid verblijfsrecht (vgl. het arrest Hadj Ahmed van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 13 juni 2013; r.o. 46, ECLI:EU:C:2013:390). Partijen houdt verdeeld of [naam kind 1] en [naam kind 2] ten tijde van het primaire besluit aan dit artikel het recht ontleenden om in Nederland toegelaten te worden tot het onderwijs en, in het verlengde daarvan, of zij en eiseres ten tijde van het primaire besluit aan dit artikel een (respectievelijk zelfstandig en afgeleid) verblijfsrecht ontleenden.
5.3.2.
Eén van de voorwaarden van dit artikel is dat de ouder, zijnde EU-burger, in de gastlidstaat arbeid verricht of heeft verricht. Verweerder heeft zich, onder verwijzing naar het arrest O&B van het Hof van 12 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:135, op het standpunt gesteld dat met ‘arbeid’ in de zin van dit artikel wordt bedoeld ‘reële en daadwerkelijke arbeid voor de duur van drie maanden’ (verder: ‘drie maanden arbeid-criterium’). De rechtbank is echter, met eisers, van oordeel dat dit ‘drie maanden arbeid’-criterium niet uit het arrest O&B kan worden afgeleid. Immers, in dit arrest, dat niet gaat over de uitleg van artikel 10 van de Werknemersverordening maar van artikel 21 van het Verdrag betreffende de werking van de EU, heeft het Hof zich geenszins uitgesproken over de vraag wanneer sprake is van ‘arbeid’, maar over de vraag wanneer sprake is van ‘reëel en daadwerkelijk verblijf’. Ook in die context heeft het Hof overigens niet een arbeidstermijn van drie maanden genoemd. Verder volgt de rechtbank eisers in hun standpunt dat het ‘drie maanden arbeid’-criterium evenmin kan worden afgeleid uit de arresten van het Hof die wel expliciet gaan over de uitleg van artikel 10 van de Werknemersverordening, zoals de arresten Baumbast (ECLI:EU:C:2002:493), Ibrahim (ECLI:EU:C:2010:80), Teixeira (ECLI:EU:C:2010:83) en NA (ECLI:EU:C:2016:487). Voorts valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien waarom in het kader van de beoordeling van het verblijfsrecht op grond van artikel 10 van de Werknemersverordening het ‘drie maanden arbeid’-criterium zou gelden, terwijl in het kader van de beoordeling van het verblijfsrecht op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verblijfsrichtlijn, nader uitgewerkt in artikel 8.12, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb en artikel B10/2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000, niet de eis wordt gesteld dat de arbeid tenminste drie maanden moet zijn verricht. Gelet op dit alles volgt de rechtbank eisers in hun stelling dat verweerder ten onrechte dit ‘drie maanden arbeid’-criterium bij de beantwoording van de vraag of eisers ten tijde van het primaire besluit verblijfsrecht ontleenden aan artikel 10 van de Werknemersverordening heeft gebruikt en, vervolgens, tegengeworpen.
5.3.3.
Wel is uit de rechtspraak van het Hof, zoals het arrest Lawrie Blum van 3 juli 1986,  ECLI:EU:C:1986:284, af te leiden dat er pas sprake is van ‘arbeid’ (in dienstverband), indien die arbeid – die reëel en daadwerkelijk moet zijn – gedurende enige tijd is verricht. De vraag is of eiseres ten tijde van het primaire besluit aan dit criterium voldeed. Uit de door eisers bij hun aanvraag ingediende stukken blijkt onder meer dat eiseres de weken 36, 44 t/m 48, 50 en 51 van 2007 en de weken 4, 14 en 16 van 2008 heeft gewerkt. Uit het primaire besluit volgt dat verweerder de werkzaamheden die zijn verricht in de weken 45 t/m 48 en 51 van 2007 en in de weken 1 en 14 van 2008 – terecht – heeft aangemerkt als ‘reële en daadwerkelijke arbeid’, omdat deze werkzaamheden qua duur en/of beloning voldoen aan de daaraan te stellen eisen.
5.3.4.
Uit het vorenstaande volgt onder meer dat eiseres in de periode van 5 november 2007 tot en met 27 januari 2008 – deze periode beslaat twaalf weken – zes weken, waarvan vier weken aaneengesloten, reële en daadwerkelijke arbeid heeft verricht. Hoewel dit geen lange arbeidsperiode is, is de rechtbank, met eisers, van oordeel dat dit bij elkaar net voldoende is om aan het criterium dat de reële en daadwerkelijke arbeid gedurende enige tijd moet zijn verricht te voldoen. In dit verband heeft de rechtbank meegewogen dat de ‘tussenperiodes’ – de periodes tussen de weken waarin reële en daadwerkelijke arbeid is verricht in – qua duur beperkt zijn, dat in sommige ‘tussenperiodes’ ook enige arbeid is verricht en dat de werkzaamheden steeds zijn verricht via hetzelfde uitzendbureau, welke omstandigheden tezamen duiden op een bepaalde mate van vastigheid en structuur.
5.3.5.
Gelet op het vorenstaande oordeelt de rechtbank dat eiseres in ieder geval in de weken 45, 46, 47, 48 en 51 van 2007 en in week 4 van 2008 ‘arbeid heeft verricht’ in de zin van artikel 10 van de Werknemersverordening. In die periodes was eiseres, zoals dit in de Europese rechtspraak wordt genoemd, ‘migrerend werknemer’.
5.3.6.
Een andere voorwaarde van artikel 10 van de Werknemersverordening is dat de kinderen in de gastlidstaat ‘woonachtig’ moeten zijn. In voormeld arrest NA, r.o. 54 en 57, heeft het Hof, voor zover hier van belang, in dit verband het volgende overwogen.
“54.	Het recht van kinderen van migrerende werknemers op toegang tot onderwijs in het gastland in de zin van deze bepaling is afhankelijk van de voorafgaande vestiging van het betrokken kind in het gastland, in de zin dat kinderen die zich als familielid van een migrerende werknemer in het gastland hebben gevestigd, en kinderen van een migrerende werknemer die sinds hun geboorte in de lidstaat verblijven waar hun vader of moeder arbeid verricht of heeft verricht, in die staat aanspraak kunnen maken op dat recht.”
“57.	[…] deze bepaling [vereist] uitsluitend […] dat het kind met zijn ouders of met een van hen in een lidstaat heeft gewoond terwijl ten minste één van de ouders daar woonde in de hoedanigheid van werknemer.”
5.3.7.
Niet ter discussie staat dat [naam kind 1] , geboren op [geboortedatum kind 1] 2004, (in ieder geval) in de weken als vermeld onder 5.3.5., waarin eiseres dus was aan te merken als ‘migrerend werknemer’, samen met eiseres in Nederland heeft gewoond. Dat [naam kind 1] in die periodes nog niet schoolgaand was, is in dit verband – zoals verweerder terecht in het primaire besluit heeft vermeld – niet relevant. Evenmin staat ter discussie dat [naam kind 1] sindsdien altijd (samen met eiseres) in Nederland heeft gewoond. Zij woonde dus ook ten tijde van het primaire besluit (samen met eiseres) in Nederland. Het vorenstaande, bezien in het licht van het arrest NA, maakt dat [naam kind 1] ten tijde van het primaire besluit in Nederland ‘woonachtig’ was in de zin van artikel 10 van de Werknemersverordening.
5.3.8.
Verder staat niet ter discussie dat [naam kind 2] sinds haar geboorte op [geboortedatum kind 2] 2008 (samen met eiseres en [naam kind 1] ) in Nederland heeft verbleven. Dit was dus ook het geval ten tijde van het primaire besluit. Dit, bezien in het licht van het arrest NA, maakt dat [naam kind 2] eveneens ten tijde van het primaire besluit in Nederland ‘woonachtig’ was in de zin van artikel 10 van de Werknemersverordening.
5.3.9.
Voorts staat niet ter discussie dat [naam kind 1] en [naam kind 2] ten tijde van het primaire besluit naar school gingen.
5.3.10.
Nu eiseres dus in Nederland ‘arbeid heeft verricht’ (overwegingen 5.3.2. tot en met 5.3.5.) en [naam kind 1] en [naam kind 2] ten tijde van het primaire besluit in Nederland ‘woonachtig’ waren (overwegingen 5.3.6. tot en met 5.3.8.) en hier naar school gingen (overweging 5.3.9.) is er sprake van dat [naam kind 1] en [naam kind 2] , zoals eisers terecht hebben aangevoerd, ten tijde van het primaire besluit aan artikel 10 van de Werknemersverordening het recht ontleenden om op gelijke wijze als Nederlanders toegelaten te worden – hetgeen ze feitelijk al waren – tot het onderwijs in Nederland. In het verlengde hiervan ligt, gelet op overweging 5.3.1, dat [naam kind 1] en [naam kind 2] ten tijde van het primaire besluit een zelfstandig verblijfrecht ontleenden aan artikel 10 van de Werknemersverordening en dat eiseres, als verzorgende ouder van [naam kind 1] en [naam kind 2] , ten tijde van het primaire besluit een afgeleid verblijfsrecht aan artikel 10 van de Werknemersverordening ontleende. Dit betekent dat de rechtbank eisers volgt in hun stelling als vermeld in de eerste volzin van overweging 5.3.1. en dat het primaire besluit in zoverre onrechtmatig was.
5.4.
Over eisers’ stelling dat aan de verwijderingsmaatregel ten onrechte geen belangenafweging vooraf is gegaan overweegt de rechtbank als volgt. In het primaire besluit heeft verweerder bepaald dat eisers Nederland binnen 28 dagen moeten verlaten en dat als zij na ommekomst van die termijn Nederland niet hebben verlaten, zij kunnen worden verwijderd. Uit de uitspaak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3585, r.o. 3.4. en 3.7., leidt de rechtbank af dat verweerder op grond van de Verblijfsrichtlijn altijd een belangenafweging moet maken, voordat hij een verwijderingsmaatregel neemt tegen een burger van de Unie van wie hij heeft vastgesteld dat hij geen verblijfsrecht (meer) heeft in Nederland. Aan de in het primaire besluit genomen verwijderingsmaatregel is geen belangenafweging vooraf gegaan. Verweerder heeft ter zitting erkend dat er een belangenafweging gemaakt had moeten worden en dat dit ten onrechte niet is gedaan. Gelet hierop volgt de rechtbank eisers in hun stelling. Het betekent dat het primaire besluit ook in zoverre onrechtmatig was.
5.5.
Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank eisers in hun stelling dat verweerder ten onrechte heeft gesteld dat het primaire besluit geen aan hem te wijten onrechtmatigheid bevat, ten onrechte de hiervoor geconstateerde onrechtmatigheden in het primaire besluit niet (mede) ten grondslag heeft gelegd aan de herroeping van het primaire besluit en mitsdien ten onrechte het proceskostenverzoek heeft afgewezen. De beroepsgrond slaagt dus.
6. Gezien het voorgaande verklaart de rechtbank het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit II voor zover dat betrekking heeft op de afwijzing van het proceskostenverzoek, omdat dit onderdeel in strijd met artikel 7:12 van de Awb, niet deugdelijk is gemotiveerd en ook in strijd is met artikel 7:15, tweede lid, van de Awb.
7. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en de zaak daarmee finaal te beslechten. Zij doet dit door te bepalen dat aan de herroeping van het primaire besluit mede de hiervoor vermelde, aan verweerder te wijten, onrechtmatigheden ten grondslag liggen en dat verweerder om die reden aan eisers de door hen verzochte proceskosten die zij in de bezwaarfase hebben gemaakt moet vergoeden. De rechtbank stelt deze vergoeding op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bbp) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 525,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1). Deze uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde onderdeel van het bestreden besluit II.
8.1.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 174,- moet vergoeden.
8.2.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, veroordeelt zij verweerder tevens in de door eisers in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit II voor zover dat betrekking heeft op de afwijzing van het verzoek om vergoeding van de proceskosten die eisers in de bezwaarfase hebben gemaakt en laat het bestreden besluit II voor het overige in stand;
- bepaalt dat verweerder de proceskosten die eisers in de bezwaarfase hebben gemaakt moet vergoeden, stelt die proceskosten vast op € 525,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde onderdeel van het bestreden besluit II;
- bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten die eisers in beroep hebben gemaakt tot een bedrag van € 1050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.A. Groeneveld, rechter, in aanwezigheid van mr. C.L. Rademakers-Heins, griffier. De uitspraak is gedaan op 31 juli 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
de griffier is verhinderd de 	de rechter is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen 	uitspraak te ondertekenen
griffier	rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden of digitaal ter beschikking gesteld aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.