ECLI:NL:GHAMS:2020:2395
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer		: 200.274.752/01 (SKG)
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/678512 / KG ZA 20-44
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 september 2020
inzake
GREYFRIARS CONSULTANCY B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal beroep, tevens geïntimeerde in incidenteel beroep,
advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam,
tegen
1
SOFIND INTERNATIONAL HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. FFI HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. FFA HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. ACUMENT GLOBAL TECHNOLOGIES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden in principaal beroep, tevens appellanten in incidenteel beroep,
advocaat: mr. S.A. Dokkum te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Greyfriars en Sofind c.s. genoemd.
Greyfriars is bij dagvaarding van 24 februari 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter), van 13 februari 2020, in kort geding gewezen tussen Sofind c.s. als eiseressen en Greyfriars als gedaagde. De dagvaarding, met producties, bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Greyfriars heeft in principaal beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de door Sofind gevorderde voorlopige voorzieningen zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van Sofind c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.
Sofind c.s. hebben in principaal beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en - naar het hof begrijpt - in incidenteel beroep tot veroordeling van Greyfriars in de werkelijke kosten van de procedure in beide instanties, waarbij de salariskosten aan de zijde van Sofind c.s. zijn begroot op € 20.358,50, met wettelijke rente.
Greyfriars heeft in incidenteel beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Sofind c.s. in hun vordering dan wel tot afwijzing van de vordering van Sofind c.s., met veroordeling van Sofind c.s. in de kosten van het incidenteel beroep.
Greyfriars heeft bewijs aangeboden van haar stellingen.
Op 7 augustus 2020 is een mondelinge behandeling gehouden, waarbij partijen hun standpunten nader hebben uiteengezet, Greyfriars door mr. [NAAM]c.s. door mr. [NAAM]. J.E.W. Houtman, advocaat [NAAM]. Sofind c.s. hebben nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Kern van de zaak is de vraag of Greyfriars de in paragraaf 2.5 van de inleidende dagvaarding en productie 6 bij deze dagvaarding vermelde dossiers, zowel de papieren versies (“in hard copy”) als de elektronische, digitale bestanden, dient af te geven aan Sofind c.s. Aanleiding tot deze vraag zijn, verkort weergegeven, de volgende feiten.
3.2
Greyfriars verricht consultancy werkzaamheden op het gebied van management, financiering, administratie, acquisitie en commerciële strategie.
3.3
Sofind c.s. worden gezamenlijk ook aangeduid als Fontana Groep. Op basis van een document, gedateerd 16 februari 2018, met logo “Greyfriars” en titel “Elaboration on internal process of Greyfriars and overview of fee schedule for fixed fee arrangement for Fontana Group” (hierna: de offerte), heeft Greyfriars, althans hebben medewerkers van die vennootschap, in opdracht van Sofind c.s. vanaf ongeveer oktober 2018 bedrijfsmatige trustwerkzaamheden verricht. Ten behoeve van die werkzaamheden zijn bij aanvang van de dienstverlening de dossiers met administratie van Sofind c.s. door de vorige dienstverlener, TMF, overgedragen.
3.4
Bestuurders van Greyfriars waren [A] (hierna: [A] ), [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ). [A] is op 30 mei 2019 teruggetreden als bestuurder van Greyfriars.
3.5
Omstreeks 1 juni 2019 is Greyfriars verhuisd van [adres 1] naar [adres 2] . [A] heeft zijn activiteiten als fiscalist, onder meer ten behoeve van Sofind c.s., voortgezet op het adres aan de [adres 1] .
3.6
[B] heeft bij e-mail van 5 juli 2019 aan Sofind c.s. bericht, voor zover thans van belang:
“(...) we have decided not to continue as your consultant for your Dutch Companies (…) After you have given discharge to our employees you could collect your files.”
3.7
Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat de werkzaamheden nog tot en met
30 september 2019 zouden worden voortgezet. [D] (hierna: [D] ) en
[E] (hierna: [E] ), die in het kader van de overeengekomen dienstverlening waren benoemd tot bestuurders van Sofind c.s., hebben op 17 september 2019 hun terugtreden als bestuurder met ingang van 30 september 2019 kenbaar gemaakt aan Sofind c.s.
3.8
Bij e-mail van 30 september 2019 hebben Sofind c.s. aan [E]
(cc aan [D] , [B] en [C] ) gevraagd om overleg over de overdracht van Sofind c.s. naar de nieuwe dienstverlener, Trustmoore Netherlands B.V. (hierna: Trustmoore). Daarop heeft [E] dezelfde dag per e-mail geantwoord dat zij niet bereid waren om mee te werken aan de overdracht van de dossiers aan Trustmoore en dat [A] (dan wel [A] Smith & Partners (GSP) de dossiers kon ophalen en de overdracht aan Trustmoore kon coördineren.
3.9
Sofind c.s. hebben Greyfriars bij brief van 14 november 2019 gesommeerd om de – in een bijlage gespecificeerde –- dossiers over te dragen.
3.10
Daarop heeft [B] op 20 november 2019 geantwoord:
“(…) Wij zijn bereid om de files die wij hebben met onmiddellijke gang naar jullie op te sturen om deze zaak per direct af te handelen. Het betreft hier om totaal een halve doos vol. Graag willen wij wel vernemen hoe we omgaan met de volgende zaken:
- Kosten koerier,
- Kosten tijd van medewerkers.
Inzake overige files verzoeken wij u vriendelijke contact op te nemen met voormalig bestuurder [A] (tevens verhuurder van het vorig pand gevestigd aan de [adres 1] ). (…)”.
3.11
Na enig overleg tussen partijen heeft [C] op 9 december 2019 Sofind c.s. gemaild:
“(…) Gezien wij geen vertrouwen hebben in [A]
, hof)
en de client willen wij het volgende afspreken, voor dat we enige werkzaamheden gaan verrichten. (…)
Pre transitie
• Analyse per entiteit
• Rapportage
Geschatte tijd is tussen 2-4 dagen voor 2 mensen (accountmanagers) onder supervisie van mij (16 uur).
Transitie proces
• Overdracht dossiers en overleg met verschillende partijen
Geschatte tijd is tussen 4-6 dagen voor 2 mensen onder supervisie van mij (24 uur).
After transitie
• Rapportage per entiteit wat overgedragen is
Geschatte tijd is tussen 2-4 dagen voor 2 mensen onder supervisie van mij (16 uur).
Onze uurtarieven zijn als volgt:
• Per accountmanager EUR 250 per uur
• Bestuurder 1 ( [C] ) EUR 325
• Bestuurder 2 ( [B] ) EUR 375
Dit is exclusief BTW 21% en kantoorkosten 7.5%
Tevens wil ik als laatste aangeven dat wij al verschillende activiteiten verricht hebben (Lexence/ [A] , Smit & Partners etc) en dat de kosten hiervan nu op EUR 2,250 ex btw en kantoorkosten bedragen en dat wij hierop ook op willen worden gecompenseerd.
Na akkoord, kunnen wij de planning doorsturen en zullen wij aan de slag gaan. (…)”.
3.12.
Sofind c.s. hebben op 11 december 2019 geantwoord dat zij dit kostenoverzicht bovenmatig achtten en hebben Greyfriars nogmaals gesommeerd tot afgifte van alle dossiers. Aan deze sommatie is niet voldaan.
3.13
In eerste aanleg hebben Sofind c.s., kort samengevat, afgifte van hun dossiers gevorderd, op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van Greyfriars in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente. Greyfriars heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.14
De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep, kort samengevat, Greyfriars veroordeeld tot afgifte aan Sofind c.s. van de dossiers zoals omschreven in paragraaf 2.5 van en productie 6 bij de dagvaarding, zowel de “hard copy” documenten als de elektronische, digitale gegevens en bestanden, op een dusdanige wijze dat de gegevens voor Sofind c.s. toegankelijk en bruikbaar zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en Greyfriars veroordeeld in de proceskosten inclusief nakosten en wettelijke rente. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust, komt Greyfriars in principaal beroep met een viertal grieven op. Sofind c.s. bestrijden de grieven en vorderen in incidenteel beroep veroordeling van Greyfriars in de werkelijke advocaatkosten in beide instanties ten bedrage van
€ 20.358,50 ex btw.
3.15
Met grief I in principaal beroep bestrijdt Greyfriars, kort samengevat, het oordeel van de voorzieningenrechter dat Greyfriars niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet beschikt over de dossiers van Sofind c.s. Volgens Greyfriars had de toets moeten zijn of Sofind c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat de dossiers (wel) in bezit zijn van Greyfriars. Grief II in principaal beroep houdt in dat niet Greyfriars maar Greyfriars Group B.V. contractspartij van Sofind c.s. is geweest. Met grief III in principaal beroep betwist Greyfriars het spoedeisende belang van Sofind c.s. bij hun vordering. In dit verband voert zij aan dat de administratie van Sofind c.s. inmiddels door een andere dienstverlener wordt uitgevoerd en dat Sofind c.s. beschikken over het merendeel van hun administratie. Grief IV in principaal beroep is gericht tegen de veroordeling van Greyfriars in de proceskosten.
Spoedeisend belang
3.16
De behandeling in kort geding brengt mee dat voor toewijzing van het gevorderde allereerst vereist is dat Sofind c.s. daarbij een spoedeisend belang hebben. De - al of niet - aanwezigheid van een zodanig belang, dat Greyfriars heeft bestreden, moet door het hof naar de stand van zaken in hoger beroep worden beoordeeld. Het hof overweegt dat aan de zijde van Sofind c.s. nog steeds een voldoende spoedeisend belang aanwezig is aangezien zij hebben gesteld dat zij nog niet de beschikking hebben over de (meeste) dossiers waarvan zij afgifte vorderen en die zij nodig hebben voor hun financiële administratie. Sofind c.s. stellen in het bijzonder de brongegevens die in het digitale systeem zijn ingevoerd nodig te hebben om hun gehele financiële administratie opnieuw te kunnen opzetten. Of Sofind c.s. schadevergoeding kunnen vorderen als komt vast te staan dat Greyfriars fouten heeft gemaakt, en of Sofind c.s. al dan niet hebben aangetoond dat zij - onherstelbare - schade zullen lijden als gevolg van het ontbreken van de dossiers, zoals Greyfriars heeft betoogd, kan in dit verband in het midden blijven. Grief III in principaal beroep faalt.
Contractspartij
3.17
Tussen partijen is in geschil wie de contractspartij van Sofind c.s. was bij de onderhavige overeenkomst tot het verrichten van trustwerkzaamheden. Volgens Sofind c.s. was dat Greyfriars. Volgens Greyfriars heeft zij alleen uitvoering gegeven aan de overeenkomst die Sofind c.s. zijn aangegaan met Greyfriars Group B.V. Greyfriars heeft (slechts) bestuurders aangeleverd, de boekhouding van Sofind c.s. zou gedaan worden door Greyfriars Group B.V., welke naam vermeld staat onderaan elke pagina van de offerte. Dat Greyfriars facturen heeft verzonden aan Sofind c.s. die ook (aan haarzelf) zijn betaald, is onvoldoende om een contractuele relatie met haar aan te nemen. De transactie werd bovendien aangegaan door [A] , die op pagina 5 van de offerte ook wordt genoemd, aldus Greyfriars.
3.18
Bij de beantwoording van de vraag wie als wederpartij van Sofind c.s. bij de overeenkomst is aan te merken, komt het aan op wat Sofind c.s. en de andere betrokkene(n) bij de totstandkoming van de overeenkomst daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Uit de tekst van de offerte zelf valt niet af te leiden welke vennootschap van de Greyfriars-groep de beoogde contractspartij was. Weliswaar staat op (enkele pagina’s van) het briefpapier waarop de offerte is afgedrukt onderaan “Greyfriars Group” vermeld, in de tekst zelf is alleen sprake van “Greyfriars”. Greyfriars heeft bestuurders aangeleverd, boekhouddiensten verricht en facturen verstuurd aan Sofind c.s. Daarbij komt dat Sofind c.s. onweersproken hebben gesteld dat Greyfriars-medewerkers [E] en [D] , die bestuurders waren van Sofind c.s. en erop toe dienden te zien dat slechts facturen werden betaald door Sofind c.s. van partijen met wie Sofind c.s. daadwerkelijk een overeenkomst hadden, voldoening van facturen van Greyfriars hebben goedgekeurd. Dat [A] de transactie is aangegaan, vormt geen contra-indicatie om aan te nemen dat Greyfriars contractspartij werd omdat hij destijds bestuurder was van Greyfriars. Tot aan de zitting op 30 januari 2019 heeft Greyfriars zich bovendien nimmer op het standpunt gesteld dat niet zijzelf maar Greyfriars Group B.V. contractspartij van Sofind c.s. was. Greyfriars heeft zich er tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog op beroepen dat niet zij maar uitsluitend Greyfriars Group B.V. beschikt over een trustvergunning van De Nederlandsche Bank. Het hof acht deze stelling echter, mede gelet op de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel, tardief en daarmee in strijd met een goede procesorde en zal daaraan voorbijgaan.
3.19
In het licht hiervan moet worden aangenomen dat ook in een eventuele bodemprocedure geconcludeerd zal worden dat Sofind c.s. ervan uit mochten gaan dat zij de overeenkomst betreffende het verrichten van trustwerkzaamheden hebben gesloten met Greyfriars als wederpartij. Grief II in principaal beroep faalt derhalve.
Het bezit van de dossiers
3.20
Greyfriars heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet beschikt over de papieren dossiers waarvan Sofind c.s. afgifte vorderen, behoudens een halve doos met documenten die zij reeds aan Sofind c.s. heeft afgegeven. Ook over de digitale dossiers van Sofind c.s. stelt Greyfriars niet te kunnen beschikken. Greyfriars heeft aangevoerd dat [A] zowel de papieren dossiers als de digitale bestanden onder zich heeft. [A] zou die dossiers niet aan Sofind c.s. willen afgeven en digitaal geen toegang willen verlenen, hoewel hij als fiscalist werkzaamheden voor Sofind c.s. verricht, omdat hij in een zware juridische strijd verwikkeld is met Greyfriars. De hiervoor in 3.6, 3.8 en 3.11 genoemde e-mails van 5 juli 2019, 30 september 2019 en
9 december 2019 worden volgens Greyfriars onjuist geïnterpreteerd. De e-mail van
9 december 2019 zou onder druk van Sofind c.s. zijn geschreven. Hieruit valt niet af te leiden dat Greyfriars wel over de dossiers beschikt, aldus Greyfriars. Greyfriars heeft betoogd dat het daarom aan Sofind c.s. is om aannemelijk te maken dat zij wel beschikt over de dossiers.
3.21
Dit betoog slaagt niet. Het is aan Greyfriars om aannemelijk te maken dat zij door toedoen van [A] niet langer kan beschikken over de dossiers omdat zij zich beroept op de rechtsgevolgen van deze stelling. Hierin is Greyfriars niet geslaagd. Vast staat dat de dossiers aan Greyfriars ter beschikking zijn gesteld ten behoeve van de door haar in opdracht van Sofind c.s. uit te voeren trustwerkzaamheden. Na de beëindiging van de overeenkomst diende Greyfriars de dossiers aan Sofind c.s. terug te geven. Dat Greyfriars zich daarvan bewust was, blijkt uit de hiervoor in 3.6 tot en met 3.11 vermelde en gedeeltelijk geciteerde e-mails die daarover tussen partijen gewisseld zijn. Pas op 20 november 2019 berichtte Greyfriars aan Sofind c.s. dat zij slechts beschikte over een halve doos met documenten. Op 9 december 2019 stuurde [C] een kostenopgave voor een zeer hoog bedrag dat bepaald niet te rijmen valt met de eerdere mededeling dat Greyfriars slechts beschikte over een beperkt aantal documenten van Sofind c.s., terwijl Greyfriars geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat deze kostenopgave onder druk van Sofind c.s. zou zijn opgesteld. Sofind c.s. heeft ten slotte onweersproken gesteld dat Greyfriars bij de appeldagvaarding een kopie van conceptnotulen heeft overgelegd die zich niet bevond tussen de documenten die Greyfriars op 20 februari 2020 aan Sofind c.s. heeft afgegeven (de halve doos). Greyfriars heeft haar stelling dat [A] over de overige papieren documenten beschikt en niet bereid is om deze aan Sofind c.s. af te geven niet nader onderbouwd, terwijl [A] in een schriftelijke verklaring van 13 maart 2020 heeft ontkend dat Greyfriars hem ooit om afgifte van de dossiers heeft gevraagd vóór februari 2020. Uit de door haar overgelegde stukken uit andere procedures die zij voert of gevoerd heeft tegen [A] blijkt ook niet dat Greyfriars in (één van) deze procedures expliciet afgifte van de dossiers van Sofind c.s. heeft gevorderd.
3.22
Voor wat betreft de digitale dossiers wordt overwogen dat Greyfriars haar stelling dat zij niet langer toegang tot deze bestanden zou hebben omdat deze zich op een server van [A] zouden bevinden, evenmin aannemelijk heeft gemaakt. Daartegenover heeft Sofind c.s. aan de hand van een schriftelijke verklaring van [A] van 13 maart 2020 en diverse e-mails van [B] , die als productie 25 bij memorie van antwoord zijn overgelegd, juist aannemelijk gemaakt dat de digitale bestanden van Sofind c.s. zich bevonden in een eigen Cloud programma van Greyfriars zodat aangenomen moet worden dat Greyfriars daartoe zelfstandig toegang had en heeft. Dat dit Cloud programma niet zou zijn geïmplementeerd, zoals [B] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard, heeft Greyfriars niet nader onderbouwd. Voor zover Greyfriars met grief I in principaal beroep erover klaagt dat de voorzieningenrechter in r.o. 4.4 tot en met 4.8 heeft bepaald dat Greyfriars zou beschikken over de dossiers van Sofind c.s., en betoogt dat de zaak zich in zoverre niet leent voor kort geding omdat nader onderzoek - waarvoor in een kort geding geen ruimte is - noodzakelijk zou zijn om dit vast te stellen, mist de grief feitelijke grondslag. De voorzieningenrechter heeft immers slechts overwogen dat Greyfriars niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet tot afgifte van deze stukken in staat is. Grief I in principaal beroep slaagt daarom evenmin.
3.23
Het vorenstaande brengt mee dat Greyfriars door de voorzieningenrechter in eerste aanleg op goede gronden in de proceskosten is veroordeeld en ook grief IV in principaal beroep niet kan slagen.
Werkelijke salariskosten
3.24
Sofind c.s. hebben zich in incidenteel beroep op het standpunt gesteld dat het bestreden vonnis voor wat betreft de (salaris)kostenveroordeling vernietigd dient te worden en dat de salariskosten van de advocaat [NAAM]c.s. in eerste en tweede aanleg gezamenlijk dienen te worden bepaald op € 20.358,50. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is slechts in uitzonderlijke gevallen ruimte voor toekenning van een integrale proceskostenvergoeding, namelijk wanneer sprake is van onrechtmatig procederen of misbruik van procesrecht. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Sofind c.s. hebben weliswaar impliciet gesteld dat Greyfriars dat in de onderhavige zaak heeft gedaan maar hebben dit slechts gemotiveerd door te stellen dat Greyfriars zich baseert op leugenachtige stellingnames en dat ervan uitgegaan moet worden dat zij wel degelijk over in ieder geval de digitale dossiers beschikt. Het hof is van oordeel dat Sofind c.s. daarmee onvoldoende hebben aangevoerd om onrechtmatig procederen of misbruik van procesrecht aan te nemen. Deze vordering dient te worden afgewezen. Het incidentele beroep slaagt derhalve niet.
Slotsom
3.25
De grieven falen. Het bewijsaanbod van Greyfriars wordt gepasseerd, reeds omdat in een procedure in kort geding als de onderhavige geen ruimte is voor bewijslevering. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Greyfriars zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal beroep en Sofind c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Greyfriars in de kosten van de procedure in principaal beroep, tot op heden aan de zijde van Sofind c.s. begroot op € 760,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt Sofind c.s. in de kosten van de procedure in incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van Greyfriars begroot op € 1.074,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. de Winter, F.J. Verbeek en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020.