ECLI:NL:GHDHA:2020:1676
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.246.858/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/515831 / HA ZA 16-901
arrest van 29 september 2020
inzake
HDI-Gerling Verzekeringen N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: HDI,
advocaat: mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonend te [woonplaats 1] ,
geïntimeerden 1 en 2,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.,
advocaat: mr.  J.G.M. Roijers te Rotterdam,
en
3
[geïntimeerde 3] ,
4. [geïntimeerde 4] ,
beiden wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden 3 en 4,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde 3] c.s.; en ieder afzonderlijk: [geïntimeerde 3] respectievelijk [geïntimeerde 4] ,
advocaat: mr. J. Veninga te Leeuwarden.
1
Het verloop van het geding
1.1
Bij exploot van 6 februari 2018 is HDI in hoger beroep gekomen tegen een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 november 2017, voor zover tussen partijen in de hoofdzaak gewezen.
1.2
[geïntimeerde 1] c.s. zijn bij exploot van 7 februari 2018 in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag, voor zover gewezen in de vrijwaringszaak tussen [geïntimeerde 1] c.s. enerzijds en [geïntimeerde 3] c.s. en Detoma B.V. (hierna: Detoma) anderzijds. Dit hoger beroep is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.246.770/01. [geïntimeerde 1] c.s. hebben verzocht de beide zaken te voegen. Het hof heeft bij arrest van 25 juni 2019 de beide zaken gevoegd. De zaak met zaaknummer 200.246.770/01 is op 3 september 2019 ambtshalve geroyeerd.
1.3
HDI heeft bij memorie van grieven zes grieven (twee grieven II) tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.
1.4
[geïntimeerde 1] c.s. hebben een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel genomen. In principaal appel hebben zij de grieven van HDI bestreden. In incidenteel appel hebben zij één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd.
1.5
[geïntimeerde 3] c.s. hebben een memorie van antwoord overgelegd, de grieven van HDI bestreden en producties overgelegd.
1.6
HDI heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
1.7
Partijen hebben op 26 mei 2020 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. HDI heeft ten behoeve van het pleidooi de producties 43-53 overgelegd. [geïntimeerde 3] heeft één aanvullende productie overgelegd.
1.8
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2
Inleiding
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.20 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i) [geïntimeerde 1] c.s. waren (indirect) de enige bestuurders van  Bouwbedrijf [naam] (hierna: het bouwbedrijf). Het bouwbedrijf is op 8 juli 2014 gefailleerd.
ii) Detoma is op 15 december 2005 opgericht. [geïntimeerde 3] is vanaf die datum haar enig bestuurder. Stichting Administratiekantoor Detoma (hierna: STAK Detoma) is enig aandeelhouder van Detoma. [geïntimeerde 3] is de enige bestuurder van STAK Detoma. De door STAK Detoma uitgegeven certificaten zijn in handen van [geïntimeerde 3] en zijn (klein)kinderen, waaronder [geïntimeerde 4] .
iii) [geïntimeerde 3] is vanaf 1992 tot 31 december 2005 statutair bestuurder geweest van HDI. Aansluitend heeft hij tot 18 maart 2013 deel uitgemaakt van de raad van commissarissen van HDI.
iv) [geïntimeerde 4] is vanaf 1 juni 2005 tot 1 januari 2012 statutair bestuurder geweest van HDI.
v) In de jaren 2007 tot en met 2011 heeft het bouwbedrijf in opdracht van HDI diverse bouw- en aannemingswerkzaamheden uitgevoerd aan het kantoorpand van HDI. Hiervoor heeft HDI in totaal ruim € 14 miljoen (inclusief btw) aan het bouwbedrijf betaald. [geïntimeerde 4] was gedurende de werkzaamheden vanuit het bestuur van HDI betrokken bij de verbouwing. Hij hield toezicht op de voortgang, de planning en de kosten op budgetniveau en rapporteerde daarover binnen het bestuur van HDI.
vi) Het bouwbedrijf en Detoma hebben een overeenkomst gesloten die is neergelegd in een brief van 31 maart 2007 van Detoma aan het bouwbedrijf. Deze brief luidt (voor zover van belang) als volgt:
“Geachte heer [geïntimeerde 1] ,
Betreft: Bemiddeling/Begeleidingskosten HDI Verzekeringen N.V.
Met referte aan diverse gesprekken ter zake bemiddeling/begeleidingskosten ten behoeve van opdrachten met betrekking tot HDI Verzekeringen N.V. en/of een van haar nevenvestigingen, bevestigen wij hierbij het navolgende te zijn overeengekomen:
Voor alle via Bouwbedrijf [naam] aangenomen werkzaamheden ten behoeve van enige HDI vestiging, zal ter zake bemiddeling/begeleidingskosten aan Detoma B.V. een percentage van 5% over het totaal netto factuurbedrag exclusief BTW per opdracht worden uitgekeerd.
Kopienota’s m.b.t. werkzaamheden HDI Verzekeringen N.V. kunt u faxen naar (…) ter attentie van Detoma B.V., Afd. Boekhouding.
Na ontvangst van de desbetreffende kopienota zullen wij u onze factuur ter vermelding van bemiddeling/begeleidingskosten evenals uw notanummer aanbieden.
U zult voor betaling van onze facturen binnen twee weken na betaling door HDI Verzekeringen N.V. zorg dragen.
Wij vertrouwen erop onze afspraken op deze wijze juist te hebben weergegeven en verblijven in afwachting van een door u voor akkoord getekend exemplaar van deze brief.
(…)”
De brief is door [geïntimeerde 3] ondertekend. De brief is namens het bouwbedrijf voor akkoord getekend door [geïntimeerde 1] .
vii) Aan deze overeenkomst is uitvoering gegeven. In de periode waarin het bouwbedrijf werkzaamheden verrichtte voor HDI, heeft Detoma diverse facturen ter zake van “begeleidingskosten ad 5% conform overeenkomst d.d. 31 maart 2007” aan het bouwbedrijf verstuurd. Het bouwbedrijf heeft deze facturen voldaan. In totaal heeft het bouwbedrijf een bedrag van € 458.812,87 aan Detoma betaald.
viii) Naar aanleiding van een aangifte door HDI is de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) een strafrechtelijk onderzoek gestart naar Detoma en [geïntimeerde 3] c.s. in verband met het vermoeden van onder meer valsheid in geschrifte, niet-ambtelijke omkoping, verduistering in dienstbetrekking, oplichting en witwassen. In het overzichtsproces-verbaal van 28 januari 2016 is onder meer het volgende te lezen (p. 5-8):
“Eind 2005 is door [geïntimeerde 3] een eigen B.V. opgericht genaamd Detoma B.V. (…) Het vermoeden is ontstaan dat door diverse leveranciers van HDI vervolgens kickbacks zijn betaald aan [geïntimeerde 3] via zijn B.V. Detoma: betalingen van steekpenningen teneinde opdrachten te (blijven) verkrijgen van HDI.
In dit proces-verbaal is ten aanzien van drie van deze leveranciers voornoemd vermoeden uitgewerkt en geverbaliseerd.
[leverancier 1]
(…)
[leverancier 2]
(…)
[leverancier 3]
(…)
Overige leveranciers
Gedurende het onderzoek is ook zicht gekregen op andere leveranciers van HDI die vermoedelijk kickbacks hebben betaald aan Detoma. De feiten en omstandigheden ten aanzien van deze betrokkenen (…) zullen in dit proces-verbaal niet gedetailleerd beschreven worden.”
ix) [geïntimeerde 4] is op 19 april 2018 strafrechtelijk veroordeeld en [geïntimeerde 3] op 23 april 2019. Beide veroordelingen zagen onder meer op het valselijk opmaken van facturen gericht aan drie ondernemingen ( [leverancier 1] , [leverancier 2] en [leverancier 3] ) waarop in strijd met de waarheid werd vermeld dat Detoma bemiddelings- en/of advieswerkzaamheden had verricht voor deze ondernemingen, terwijl in werkelijkheid die werkzaamheden niet hadden plaatsgevonden en sprake was van betaling van steekpenningen/kickbacks. De drie ondernemingen hadden werkzaamheden voor HDI verricht en droegen Detoma een percentage van de aldus verkregen omzet af.
x) [geïntimeerde 3] c.s. zijn in hoger beroep gegaan tegen deze strafvonnissen.
2.3
HDI heeft [geïntimeerde 1] c.s., [geïntimeerde 3] c.s. en Detoma gedagvaard. HDI heeft gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan HDI van een bedrag van € 458.812,87, met wettelijke rente. HDI heeft aan deze vordering – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat zij financieel is benadeeld als gevolg van het handelen van [geïntimeerde 1] c.s., [geïntimeerde 3] c.s. en Detoma. Volgens HDI heeft het bouwbedrijf steekpenningen (een
kick back fee
) aan Detoma betaald met het oog op het verkrijgen van opdrachten van HDI.
2.4
De rechtbank heeft als volgt geoordeeld.
2.4.1
Aan [geïntimeerde 1] c.s. – als indirect bestuurders van het bouwbedrijf – kan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt dat zij het betalen van steekpenningen door het bouwbedrijf mogelijk hebben gemaakt. Zij hebben aldus onrechtmatig jegens HDI gehandeld. De omstandigheid dat het bouwbedrijf heeft meegewerkt aan het betalen van steekpenningen, rechtvaardigt echter niet het oordeel dat voorshands moet worden aangenomen dat het bouwbedrijf de steekpenningen bij HDI in rekening heeft gebracht. In dit verband acht de rechtbank van belang dat [geïntimeerde 1] c.s. hebben aangevoerd dat zij de opdrachten van HDI hard nodig hadden en dat zij daarom bereid waren een deel van hun marge in te leveren. Er is dan ook niet komen vast te staan dat HDI schade heeft geleden door het handelen van het bouwbedrijf. De vordering tegen [geïntimeerde 1] c.s. is daarom niet toewijsbaar.
2.4.2
[geïntimeerde 3] is in zijn hoedanigheid van commissaris van HDI op grond van art. 2:9 BW jo. art. 2:149 BW aansprakelijk jegens HDI. HDI heeft evenwel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het bouwbedrijf de steekpenningen aan HDI heeft doorberekend. De rechtbank overweegt verder dat uit art. 7:403 lid 2 BW kan worden afgeleid dat op een commissaris die steekpenningen ontvangt, de verplichting rust om deze af te staan aan de vennootschap waarvan hij commissaris is en ten laste van welke vennootschap de steekpenningen zijn betaald. Echter, deze regel kan HDI niet baten nu niet [geïntimeerde 3] , maar Detoma de steekpenningen heeft ontvangen. [geïntimeerde 3] kan dus niet op grond van art. 7:403 lid 2 BW tot betaling van het gevorderde bedrag aan HDI worden veroordeeld.
2.4.3
Ter zake van Detoma heeft de rechtbank overwogen dat Detoma de overeenkomst met het bouwbedrijf heeft gesloten, terwijl zij wist van de positie van haar bestuurder, [geïntimeerde 3] , bij HDI. Aldus heeft Detoma actief meegewerkt aan en bewust geprofiteerd van de ontoelaatbare verstrengeling van het belang van HDI en het eigen belang van [geïntimeerde 3] . Daarmee heeft Detoma toerekenbaar onrechtmatig gehandeld jegens HDI. De vordering jegens Detoma wordt toegewezen.
2.4.4
De vordering jegens [geïntimeerde 4] is gebaseerd op art. 2:9 BW. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet vaststaat dat [geïntimeerde 4] wist van de overeenkomst tussen het bouwbedrijf en Detoma. Verder heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde 4] betrokken was bij de facturering door Detoma aan bedrijven die ook leverancier bij HDI waren, waaronder het bouwbedrijf. Deze facturen hadden bij [geïntimeerde 4] vragen moeten oproepen nu hijzelf zowel bestuurder van HDI was als belanghebbende bij Detoma, en [geïntimeerde 3] (zijn [...] ) commissaris bij HDI was en bestuurder van Detoma. [geïntimeerde 4] had opheldering moeten vragen aan [geïntimeerde 3] en hij had, in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI, de facturen moeten melden bij de
compliance officer
van HDI. Nu hij beide heeft nagelaten, levert dit een ernstig persoonlijk verwijt op als bedoeld in art. 2:9 BW. Echter, nu is komen vast te staan dat het bouwbedrijf de steekpenningen niet heeft doorbelast en [geïntimeerde 4] geen steekpenningen heeft ontvangen, is de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde 4] niet kan worden veroordeeld tot het betalen van enig bedrag aan HDI.
2.5
In hoger beroep heeft HDI geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen HDI en [geïntimeerde 1] c.s. en HDI en [geïntimeerde 3] c.s. HDI heeft gevorderd dat het hof haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten (inclusief nakosten).
2.6
[geïntimeerde 3] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van HDI in de kosten.
2.7
[geïntimeerde 1] c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In incidenteel appel hebben zij geconcludeerd tot vernietiging van de door de grieven bestreden rechtsoverwegingen en eindbeslissingen en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met verbetering en aanvulling van gronden. Een en ander met veroordeling van HDI in de kosten.
2.8
HDI heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde 1] c.s. niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het incidenteel hoger beroep, althans dat het door [geïntimeerde 1] c.s. in hoger beroep gevorderde zal worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten.
3
Beoordeling van de vordering jegens [geïntimeerde 3] c.s.
Onrechtmatig handelen [geïntimeerde 3]
3.1
De vordering tegen [geïntimeerde 3] is (primair) gebaseerd op art. 2:149 BW jo. art. 2:9 BW. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat [geïntimeerde 3] , als commissaris van HDI, het belang van HDI voorop had moeten stellen, maar dat niet heeft gedaan. Hij heeft zijn persoonlijk belang vooropgesteld. [geïntimeerde 3] had behoren te beseffen dat sprake was van ontoelaatbare verstrengeling van het belang van HDI en zijn eigen belang door het bouwbedrijf betalingen aan Detoma te laten verrichten opdat hij zijn invloed zou aanwenden met het oog op het verkrijgen van opdrachten door het bouwbedrijf. Het handelen van [geïntimeerde 3] is naar het oordeel van de rechtbank te kwalificeren als het aannemen van steekpenningen, te meer nu tegenover de betalingen door het bouwbedrijf geen werkzaamheden van Detoma hebben gestaan. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde 3] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat hij op grond van onbehoorlijke taakuitoefening als commissaris aansprakelijk is jegens HDI (rov. 5.13). Of [geïntimeerde 3] met het bouwbedrijf is overeengekomen dat de fee niet aan HDI zou worden doorberekend, doet in dit verband niet ter zake. Als die afspraak is gemaakt, ontneemt dat niet het verwijtbare karakter aan de afspraken met het bouwbedrijf, aldus de rechtbank (rov. 5.14).
3.2
Het hof onderschrijft dit oordeel. Ook in hoger beroep hebben [geïntimeerde 3] c.s. niets aangevoerd op grond waarvan kan worden geoordeeld dat Detoma wel concrete werkzaamheden voor het bouwbedrijf heeft verricht en dat geen sprake was van betaling van steekpenningen. [geïntimeerde 3] c.s. hebben in hoger beroep aangevoerd dat “Detoma wel degelijk verschillende werkzaamheden heeft uitgevoerd en diensten heeft geleverd, waaronder advisering en begeleiding van [geïntimeerde 1] c.s. bij (de uitvoering van) hun diverse werkzaamheden en opdrachten.” [geïntimeerde 3] c.s. zijn van mening dat “gelet op de overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] c.s. en Detoma, de kwantiteit van de door Detoma verrichte werkzaamheden irrelevant is en geen nadere bespreking behoeft.” Deze toelichting is echter volstrekt onvoldoende, omdat niet wordt toegelicht waaruit de begeleiding en het advies bestonden of zouden kunnen bestaan. Ook betrekt het hof bij dit oordeel dat [geïntimeerde 3] c.s. inmiddels strafrechtelijk veroordeeld zijn voor het aannemen van steekpenningen van drie andere ondernemingen waarbij gebruik werd gemaakt van dezelfde modus operandi.
3.3
[geïntimeerde 3] c.s. hebben ook nog aangevoerd dat het bedrag van € 458.812,87 niet 5% maar slechts 3,27% is van de totale omzet van € 14 miljoen die het bouwbedrijf van HDI heeft ontvangen. Volgens [geïntimeerde 3] c.s. kan hieruit worden afgeleid dat Detoma aan het bouwbedrijf enkel heeft gefactureerd voor opdrachten van HDI waarvoor het bouwbedrijf daadwerkelijk begeleiding en advies van Detoma heeft ontvangen. Het hof verwerpt dat verweer. Het enkele feit dat Detoma de 5% “begeleidingskosten” niet over het gehele netto-factuurbedrag in rekening heeft gebracht, betekent op zichzelf nog niet dat kan worden aangenomen dat er begeleidingswerkzaamheden hebben plaatsgevonden, zeker niet nu, zoals gezegd, [geïntimeerde 3] c.s. niet hebben gesteld wat die werkzaamheden concreet inhielden.
3.4
Het hof ziet geen aanleiding om [geïntimeerde 3] c.s. toe te laten tot het leveren van tegenbewijs, omdat [geïntimeerde 3] c.s. hebben nagelaten de feiten waarop het oordeel van het hof is gebaseerd voldoende gemotiveerd te betwisten.
3.5
[geïntimeerde 3] c.s. hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat [geïntimeerde 3] bij het sluiten van de overeenkomst van 31 maart 2007 zijn eigen belang niet heeft laten prevaleren boven het belang van HDI. Het hof gaat daarom – met de rechtbank – ervan uit dat hij zijn eigen belang wel heeft laten prevaleren. Het hof is dus – met de rechtbank – van oordeel dat [geïntimeerde 3] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat hij op grond van onbehoorlijke taakuitoefening als commissaris aansprakelijk is jegens HDI.
3.6
In hoger beroep heeft HDI nog een aantal andere grondslagen voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3] aangevoerd. Met grief IIA betoogt HDI dat [geïntimeerde 3] aansprakelijk is langs de route van art. 7:403 BW (zie ook hiervoor rov. 2.4.4). Hij maakt misbruik van het identiteitsverschil tussen hemzelf en Detoma (vgl. HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698). Ook is volgens HDI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde 3] (de bestuurder en beleidsbepaler van Detoma) aan aansprakelijkheid ontsnapt omdat de steekpenningen niet aan hem maar aan Detoma zijn betaald.  Met grief IIB betoogt HDI dat het onrechtmatig handelen van Detoma aan [geïntimeerde 3] moet worden toegerekend, omdat hij bestuurder van Detoma is. Grief V houdt in dat [geïntimeerde 3] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk is (vgl. HR 30 maart 2018 ECLI:NL:HR:2018:470); hem kan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, omdat Detoma is leeggehaald en geen verhaal meer biedt, aldus HDI. Gelet op het voorafgaande kan in het midden blijven of de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3] ook op een of meer van deze grondslagen kan worden gebaseerd. De grieven IIA en IIB en grief V behoeven dan ook geen behandeling meer.
Onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 4]
3.7
De rechtbank heeft geoordeeld dat niet vaststaat dat [geïntimeerde 4] wist van de overeenkomst tussen het bouwbedrijf en Detoma, nu hij dit gemotiveerd heeft weersproken en HDI die stelling niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd (rov. 5.28). Niettemin is de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde 4] aansprakelijk is jegens HDI. Zij heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat [geïntimeerde 4] betrokken was bij de facturering door Detoma aan bedrijven die ook leverancier bij HDI waren, waaronder het bouwbedrijf. Deze facturen hadden bij [geïntimeerde 4] op zijn minst vragen moeten oproepen nu hijzelf zowel bestuurder van HDI als belanghebbende bij Detoma was, en [geïntimeerde 3] (zijn [...] ) commissaris bij HDI en bestuurder van Detoma (rov. 5.29). [geïntimeerde 4] had opheldering moeten vragen aan [geïntimeerde 3] en hij had, in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI, de facturen moeten melden bij de compliance officer van HDI. Nu hij beide heeft nagelaten, levert dit een ernstig persoonlijk verwijt op als bedoeld in art. 2:9 BW, aldus de rechtbank (rov. 5.30).
3.8
Met grief III klaagt HDI dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 4] niets wist van de overeenkomst tussen het bouwbedrijf en Detoma. HDI heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde 4] een essentiële rol vervulde bij de door de betrokken leveranciers betaalde steekpenningen aan Detoma.
3.9
Zij wijst op het strafvonnis in de zaak tegen [geïntimeerde 4] . Hierin staat:
“De rechtbank is op grond van het bovenstaande en de inhoud van de bewijsmiddelen van oordeel dat de verdachte een essentiële rol heeft vervuld bij de door de betrokken leveranciers aan Detoma betaalde steekpenningen, alsmede bij het verborgen houden voor en doorberekenen daarvan aan HDI, waardoor HDI is opgelicht.”
De strafzaak betrof weliswaar steekpenningen die door drie andere ondernemingen ( [leverancier 1] , [leverancier 2] en [leverancier 3] ) aan Detoma zijn betaald, maar dezelfde gang van zaken heeft zich volgens HDI voorgedaan bij het bouwbedrijf. [geïntimeerde 4] moet gezien zijn nauwe betrokkenheid bij Detoma geacht worden ook bekend te zijn geweest met de overeenkomst met het bouwbedrijf en de betalingen die het bouwbedrijf aan Detoma heeft verricht. HDI wijst erop dat [geïntimeerde 1] heeft verklaard dat [geïntimeerde 4] aanwezig was bij het ondertekenen van het contract van 31 maart 2007.
3.10
Verder heeft HDI een aantal producties overgelegd om haar standpunt nader te onderbouwen. Deze producties houden het volgende in:
- Op 14 februari 2006 heeft [medewerker] ( [leverancier 3] Inrichten B.V.) aan [geïntimeerde 4] de volgende e-mail gestuurd (productie 46 van HDI, overgelegd ten behoeve van het pleidooi):
“Geachte heer [geïntimeerde 3] ,
Na ondertekening van de raamovereenkomst zal er een los document worden verzonden (…) aan
Detoma BV
(…)
In dit document zal worden vermeld, dat er een percentage van 8% over het netto-orderbedrag van al uw opdrachten tot levering van kantoormeubilair, zal worden ujitgekeerd aan Detoma.
(…)”
- Bij e-mail van 7 oktober 2006 heeft [geïntimeerde 4] de laatste versie van het document “besprekingspunten MKE” aan [geïntimeerde 3] toegestuurd (productie 44, overgelegd ten behoeve van het pleidooi ). Hierin staat voor zover van belang:
“
DETOMA
ACTIEPUNTEN
1.
[leverancier 3] contract is binnen. Betalingen lopen.
2.
Notavoorbeelden per relatie
Notaopbouw is gemaakt.
NOG TE BESLUITEN / VRAGEN:
1.
Bestelling labelprinter met toebehoren op Detoma? (...)
Eerste bestelling van kantoorbenodigdheden is gedaan (…)
2.
Actieva bestand
Nota’s op Detoma proberen te generen. ACTIE MMM
TER INFO:
1.
(…)
2.
Nota’ [leverancier 2] marge euro 15 per uur.”
- Op 28 november 2006 heeft [geïntimeerde 4] aan [geïntimeerde 3] het volgende gemaild (productie 45 van DHI, overgelegd ten behoeve van het pleidooi):
“ [leverancier 2] ASG gaat een onderzoek externe communicatietools / informaticaplatform uitvoeren t.b.v. HDI Verzekeringen N.V.
Dit onderzoek gaat niet op basis van uurloon maar op totaalprijs.
In de prijs inbegrepen zit wel de DETOMA commissie ter hoogte van 15%.
Dus tegen die tijd niet vergeten factuur te sturen.”
- Op 15 juli 2007 heeft [geïntimeerde 4] vanaf het e-mailadres [e-mailadres] een e-mail aan [geïntimeerde 3] gestuurd (productie 41 bij memorie van grieven). Daarin schrijft hij:
“Goedemorgen,
Hier de overzichten en conceptbrief voor [leverancier 2] .
Was me nog een aardige uitzoekklus – maar goed bijna 600Euro voor 2,5 uur is niet slecht.
1.
De brief moet je nog wel op detomapapier zetten en dan als bijlage met hetoverzicht en de nota’s mailen aan (…).
2.
Alt nota’s laten maken conform overzicht. Let wel goed op de juiste nummers en omschrijvingen.
Wil het zelf ook wel doen maar dan moet je mij de brief template en de notatemplate even mailen.
Als Alt het doet svp alles ook aan mij mailen zodat ik het op de server kan zetten. (…)”
Bij e-mail van 19 juli 2007 heeft [geïntimeerde 4] vanaf zijn tiscali-account aan [e-mailadres] een aantal documenten gestuurd waaronder de documenten: BBS-07001.doc t/m BBS-07008.doc. Dit waren (sjablonen voor) facturen van Detoma gericht aan het bouwbedrijf. (productie 14 bij inleidende dagvaarding)
Bij e-mail van 18 juli 2007 is vanaf het e-mailadres [e-mailadres] een e-mail gestuurd aan [geïntimeerde 3] . Het onderwerp van de e-mail is: “is wel wat nachtwerk geworden maar in ieder geval [leverancier 3] en projectstoffering is op de rit … morgen weer verder”. De e-mail bevat als tekst: “Niet weer weggooien – als je vrijdag bij mij ben laat ik wel zien hoe je het veilig moet opbergen.” Bij de e-mail zitten diverse bijlagen, zijnde facturen van Detoma aan [leverancier 3] Inrichtingen B.V. voor “advieskosten” en facturen van Detoma aan Projectstoffering Leiden B.V. voor “bemiddelingscommissie”. (productie 15 bij inleidende dagvaarding)
Bij e-mail van 22 juli 2007 heeft [geïntimeerde 4] vanaf zijn tiscali-account 23 bijlagen aan [geïntimeerde 3] gestuurd. De e-mail heeft het onderwerp “FW: DETOMA”. De bijlagen betreffen:
o  “ARD_06001.pdf” tot en met “ARD_06009.pdf”, “BGDB-06001.pdf”,
o “GRA-06001.pdf” tot en met “GRA-06003.pdf”,
o “MMM-06001.pdf” tot en met “MMM.-06004.pdf”,
o “NCIS-06601.pdf”,
o “PSL_06001.pdf” en “PSL_06002.pdf”,
o “VDL-06-06001”,
o “Overdracht van goederen.pdf”,
o “Boekh_Detoma_2006.xsl”.
Diezelfde dag heeft [geïntimeerde 3] aan [medewerker KPMG] (KPMG) bij e-mail met als onderwerp “DETOMA” alle nota’s van 2006 toegestuurd, alsmede een concept ‘overdracht van goederen’ en een spreadsheet ten behoeve van het jaarverslag 2006. [geïntimeerde 3] verzoekt [medewerker KPMG] om alle correspondentie zowel aan Detoma te richten als aan [geïntimeerde 4] (op diens tiscali-account). (productie 18 bij inleidende dagvaarding)
Bij e-mail van 29 september 2007 (met onderwerp: “DETOMA Omzetbelasting september”) heeft [geïntimeerde 4] aan [medewerker KPMG] de nota’s van september 2007 t.b.v. de omzetbelasting toegestuurd. Hierbij bevonden zich vijf nota’s van Detoma aan het bouwbedrijf. (productie 19 bij inleidende dagvaarding)
Bij e-mail van 16 november 2007 heeft [secretaresse] (secretaresse van de raad van bestuur van HDI) [geïntimeerde 4] een drietal documenten toegestuurd ter zake van het bouwbedrijf, [leverancier 3] en [leverancier 2] . Het document ter zake van het bouwbedrijf bevat een overzicht van de facturen die het bouwbedrijf in 2007 aan HDI heeft gestuurd. (productie 16 bij inleidende dagvaarding)
Bij e-mail van 22 juli 2008 gericht aan Detoma en aan [geïntimeerde 4] , heeft [medewerker KPMG] [geïntimeerde 4] gevraagd om enkele vragen te beantwoorden in verband met de aangifte vennootschapsbelasting 2007. [medewerker KPMG] verwijst daartoe naar een bijgevoegde e-mail van 23 mei 2008, die eveneens is gericht aan Detoma en [geïntimeerde 4] . In deze e-mail staan enkele vragen geformuleerd over het bankboek, het kassaldo en achterliggende facturen voor posten die mogelijk geactiveerd moeten worden. (productie 17 bij inleidende dagvaarding)
Bij e-mail van 13 januari 2009 is vanaf het e-mailadres info@detoma.nl aan [geïntimeerde 4] een e-mail toegestuurd met als bijlage “Boekh_Detoma_2007-31-12-2007.xls” (productie 23, overgelegd voor de comparitie in eerste aanleg)
3.11
[geïntimeerde 3] c.s. hebben aangevoerd dat [geïntimeerde 4] weliswaar wist dat HDI zaken deed met het bouwbedrijf, maar dat hij niet aanwezig was bij de ondertekening van de overeenkomst tussen het bouwbedrijf en Detoma. Hij had noch van de totstandkoming, noch van de inhoud van de overeenkomst enige wetenschap. [geïntimeerde 4] heeft op een later moment een enkele keer zijn [...] geholpen met het reproduceren van digitale bestanden van verloren gegane bestaande facturen van Detoma, waaronder de facturen aan het bouwbedrijf, maar zijn betrokkenheid bij Detoma bleef beperkt tot een enkele uitzondering.
3.12
Naar het oordeel van het hof is dit verweer ongeloofwaardig. Uit de hiervoor genoemde stukken volgt dat [geïntimeerde 4] een veel nauwere betrokkenheid bij Detoma had, dan hij thans doet voorkomen. [geïntimeerde 4] had verder wetenschap van de betaling van steekpenningen door [leverancier 2] , [leverancier 3] en [leverancier 1] aan Detoma en was daarbij nauw betrokken. Dit laatste is door de strafrechter uitvoerig toegelicht in het vonnis van 19 april 2018. De nauwe betrokkenheid van [geïntimeerde 4] bij Detoma blijkt ook uit de overige producties die HDI in deze procedure heeft overgelegd. Zo heeft [geïntimeerde 4] (MMM) op zich genomen om actie te ondernemen om facturen op naam van Detoma te genereren (productie 44 HDI) en is [geïntimeerde 4] voor Detoma contactpersoon (of een van de contactpersonen) bij KPMG. [geïntimeerde 4] heeft ook  diverse keren facturen en financiële stukken ter zake van Detoma aan [geïntimeerde 3] gestuurd. De stelling van [geïntimeerde 3] c.s. dat [geïntimeerde 4] zijn [...] enkel heeft geholpen met het terugvinden van verloren computerbestanden strookt dan ook niet met de feiten. Het hof acht dus bewezen dat [geïntimeerde 4] nauw betrokken was bij het reilen en zeilen van Detoma, inclusief de afspraken over het betalen van steekpenningen door [leverancier 3] , [leverancier 1] en [leverancier 2] .
3.13
Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 4] (ook) wetenschap moet hebben gehad van de afspraken tussen het bouwbedrijf en Detoma. Bij het bouwbedrijf was immers sprake van dezelfde modus operandi als bij [leverancier 2] , [leverancier 1] en [leverancier 3] . Bovendien was [geïntimeerde 4] bekend met de facturen die Detoma aan het bouwbedrijf zond, zoals volgt uit de e-mail van 29 september 2007 aan [medewerker KPMG] . Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde 4] al in 2007 op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst tussen het bouwbedrijf en Detoma. In het midden kan blijven of [geïntimeerde 4] aanwezig was bij het ondertekenen van de overeenkomst van 31 maart 2007, zoals HDI stelt maar [geïntimeerde 3] c.s. betwisten. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde 4] jegens HDI onrechtmatig gehandeld en kan hem een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW doordat hij heeft toegelaten dat aan de overeenkomst van 31 maart 2007 uitvoering is gegeven.
3.14
Nu [geïntimeerde 3] c.s. hebben nagelaten de feiten waarop het oordeel van het hof berust voldoende gemotiveerd te betwisten, zullen zij niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
Causaal verband tussen onrechtmatig handelen [geïntimeerde 3] c.s. en de schade
3.15
Grief 1 van HDI houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat HDI schade heeft geleden als gevolg van de betaling van steekpenningen door het bouwbedrijf aan Detoma. Volgens HDI heeft het bouwbedrijf ofwel de steekpenningen rechtstreeks aan HDI doorberekend, ofwel indirect in rekening gebracht. Met dat laatste doelt HDI erop dat het bouwbedrijf mogelijk met een lagere marge dan gebruikelijk genoegen heeft genomen, maar dat als gevolg van de handelwijze van [geïntimeerde 3] c.s. het verschil niet ten goede is gekomen aan HDI, maar aan Detoma.
3.16
[geïntimeerde 3] c.s. hebben betwist dat het bouwbedrijf de aan Detoma betaalde fee van 5% bij HDI in rekening heeft gebracht. Zij hebben aangevoerd dat [geïntimeerde 3] / Detoma uitdrukkelijk hebben bedongen dat de fee niet mocht worden doorberekend aan HDI. Dat het bouwbedrijf in strijd met deze afspraak de fee wel heeft doorberekend, blijkt volgens [geïntimeerde 3] c.s. nergens uit, en konden zij ook niet weten. Verder achten zij het aannemelijk dat het bouwbedrijf zoiets zou hebben verantwoord op de factuur aan HDI. Immers, uit de facturen van het bouwbedrijf aan HDI blijkt dat het de werkzaamheden van derden expliciet op de factuur vermeldde. Verder stellen [geïntimeerde 3] c.s. dat de prijzen van het bouwbedrijf marktconform waren. Dit volgt volgens hen uit het feit dat de offertes van het bouwbedrijf kritisch werden bekeken door [geïntimeerde 4] en het hoofd van de Facilitaire Dienst en uit het feit dat de Detoma fee zo laag was dat het bouwbedrijf dat gemakkelijk voor eigen rekening kon nemen.
3.17
Het hof overweegt als volgt. Dat [geïntimeerde 3] / Detoma uitdrukkelijk hebben bedongen dat de fee niet mocht worden doorberekend aan HDI, volgt niet uit de overeenkomst van 31 maart 2007 en wordt door HDI betwist. Het hof vermag ook niet in te zien waarom Detoma belang zou hebben bij een dergelijke afspraak. [geïntimeerde 3] c.s. hebben dat in ieder geval niet toegelicht. Evenmin hebben zij bewijs van hun stelling aangeboden. Het hof gaat er dan ook van uit dat een dergelijke expliciete afspraak niet is gemaakt.
3.18
Het hof verwerpt ook de stelling van [geïntimeerde 3] c.s. dat het voor de hand zou hebben gelegen dat het bouwbedrijf de fee voor Detoma expliciet op de facturen aan HDI zou hebben vermeld als het bouwbedrijf deze fee zou willen doorberekenen. Het hof acht het veeleer voor de hand liggen dat het bouwbedrijf de afspraken met Detoma over betaling van steekpenningen verborgen wilde houden voor HDI. De fee voor Detoma kan dan ook zijn versleuteld in andere bedragen die op de factuur voor HDI vermeld staan.
3.19
[geïntimeerde 3] c.s. hebben hun stelling dat de facturen van het bouwbedrijf “marktconform” waren, niet of nauwelijks onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 4] (die binnen HDI verantwoordelijk was voor de verbouwing) destijds andere offertes heeft aangevraagd om dit te beoordelen. Tegen die achtergrond is (zeker met terugwerkende kracht) niet meer met zekerheid te zeggen of de prijzen die het bouwbedrijf in rekening bracht marktconform waren, althans of een lagere prijs tot de mogelijkheden had behoord. Dat het in de ogen van [geïntimeerde 3] c.s. gaat om een relatief klein bedrag, betekent nog niet dat kan worden aangenomen dat het bouwbedrijf bereid was dit bedrag voor eigen rekening te nemen.
3.20
Tot slot ligt het ook niet voor de hand dat het bouwbedrijf bereid was de fee voor Detoma voor eigen rekening te nemen. Zeker gezien de moeilijke financiële situatie waarin het bouwbedrijf verkeerde, is het veeleer aannemelijk dat de fee wel werd doorberekend aan HDI.
3.21
Het hof is dan ook van oordeel dat voorshands moet worden aangenomen dat het bouwbedrijf de fee aan HDI heeft doorberekend en dat HDI dus een te hoge prijs heeft betaald. Dit is het gevolg van de handelwijze van [geïntimeerde 3] c.s., die de overeenkomst van 31 maart 2007 met het bouwbedrijf hebben gesloten, c.q. bij de uitvoering van die overeenkomst betrokken zijn geweest. De door het bouwbedrijf aan Detoma betaalde fee is feitelijk voor rekening van HDI gekomen en kan als schade worden toegerekend aan de handelwijze van [geïntimeerde 3] c.s. Het hof zal [geïntimeerde 3] c.s. niet in de gelegenheid stellen om tegenbewijs te leveren, omdat het van oordeel is dat [geïntimeerde 3] c.s. óók gehouden zijn de schade de vergoeden als het bouwbedrijf de steekpenningen niet aan HDI heeft doorberekend. Dit zal hieronder nader worden verduidelijkt.
3.22
Ook als zou moeten worden aangenomen dat het bouwbedrijf de fee niet bij HDI in rekening heeft gebracht en deze voor eigen rekening heeft genomen, zoals [geïntimeerde 3] c.s. stellen, kan het bedrag aan steekpenningen als schade worden toegerekend aan het handelen van [geïntimeerde 3] c.s. Dit oordeel berust op het navolgende. Het bouwbedrijf heeft met HDI (telkens) een bepaalde prijs voor de werkzaamheden aan het kantoorpand van HDI afgesproken, terwijl zij tegelijkertijd met Detoma heeft afgesproken dat zij 5% van deze prijs aan Detoma zou doorbetalen. Het bouwbedrijf heeft dus feitelijk genoegen genomen met een omzet ter hoogte van de met HDI overeengekomen prijs minus 5%. Deze 5% had ook aan HDI ten goede kunnen komen. [geïntimeerde 3] c.s. hadden zich – als commissaris c.q. bestuurder van HDI –  behoren in te spannen om een korting voor HDI te bedingen ter hoogte van de aan Detoma betaalde steekpenningen. Gesteld noch gebleken is dat het bouwbedrijf niet bereid zou zijn geweest HDI deze korting te geven als daarom was gevraagd. Het ligt voor de hand aan te nemen dat die bereidheid er was geweest. Immers, het bouwbedrijf was ook bereid de 5% aan Detoma te betalen, hoewel tegenover deze betaling geen werkzaamheden van Detoma stonden. Door hun handelwijze (het bedingen van een fee van 5% voor Detoma) hebben [geïntimeerde 3] c.s. HDI de mogelijkheid ontnomen bij het bouwbedrijf een lagere prijs te bedingen voor de werkzaamheden aan het kantoorpand van HDI, hoewel het op hun weg had gelegen zich daarvoor sterk te maken. Het hof acht aannemelijk dat de schade gelijk is aan het bedrag aan steekpenningen (€ 458.812,87), omdat de aanneemsom met dat bedrag verminderd had kunnen worden.
3.23
De conclusie is dat de eerste grief van HDI in verhouding tot [geïntimeerde 3] c.s. slaagt.
Overige verweren
3.24
[geïntimeerde 3] c.s. hebben een beroep gedaan op eigen schuld van HDI. Volgens [geïntimeerde 3] c.s. is er sprake van falende compliance en falend toezicht bij HDI, die de schade mede hebben veroorzaakt. Dit verweer faalt. Gelet op de ernst van de verwijten die aan het adres van [geïntimeerde 3] c.s. kunnen worden gemaakt, valt in vergelijking daarmee de eigen schuld van HDI, zo daar al sprake van is, in het niet. Ook faalt de stelling van [geïntimeerde 3] c.s. dat hun kennis over de steekpenningen aan HDI kan worden toegerekend, zodat op die grond sprake van eigen schuld van HDI is. Immers, [geïntimeerde 3] c.s. hebben de betaling van de steekpenningen voor HDI juist verborgen gehouden. Om die reden kan de kennis die zij in hun hoedanigheid van commissaris/bestuurder hadden over de benadeling van HDI niet aan HDI worden toegerekend.
3.25
[geïntimeerde 3] c.s. hebben een beroep gedaan op verjaring. Zij stellen zich op het standpunt dat als startpunt van de verjaring van de vordering over een bepaald jaar telkens het moment van vaststelling van de jaarrekening moet worden genomen. Bij het vaststellen van de jaarrekening moeten eventuele misstanden van dat jaar aan het licht zijn gekomen.
3.26
Het hof overweegt als volgt. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade al met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. HDI heeft aangevoerd dat de facturen van het bouwbedrijf niet de betaling aan Detoma vermeldden. Volgens HDI is zij pas in 2015, door het FIOD onderzoek, bekend geworden met de schade. [geïntimeerde 3] c.s. hebben dat niet bestreden. HDI is derhalve in 2015 daadwerkelijk bekend geworden met de schade en de aansprakelijke personen. Reeds om die reden was de vordering dus bij het indienen van de inleidende dagvaarding in 2018 nog niet verjaard. Anders dan [geïntimeerde 3] c.s. lijken te veronderstellen, gaat de verjaringstermijn niet al lopen op het moment waarop HDI bekend
had
kunnen zijn met de schade indien zij de facturen van het bouwbedrijf aan een nader onderzoek had onderworpen. Voor een uitzondering op de regel van subjectieve bekendheid, is in dit geval geen aanleiding. Het beroep op verjaring wordt dus verworpen.
3.27
[geïntimeerde 3] c.s. hebben aangevoerd dat HDI geen vorderingsrecht toekomt in verband met de aan [geïntimeerde 3] c.s. verleende decharge. Verleende decharge ontslaat een bestuurder of commissaris van interne aansprakelijkheid tegenover de vennootschap en strekt zich uit tot alle gegevens die zijn verstrekt aan de algemene vergadering van aandeelhouders, aldus [geïntimeerde 3] c.s. Het beroep op decharge faalt, omdat – zoals HDI terecht opmerkt – deze zich slechts uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders is medegedeeld en overigens uit de jaarrekening blijkt. In dit geval was bij de aandeelhouders niet bekend dat Detoma aan het bouwbedrijf factureerde en was dit evenmin kenbaar uit de administratie van HDI.
3.28
[geïntimeerde 4] heeft nog aangevoerd dat hij al in oktober 2010 te kennen heeft gegeven dat hij zijn contract bij HDI niet wilde verlengen. Volgens hem is hij toen direct begonnen met het afbouwen van zijn werkzaamheden bij HDI en had hij daar geen invloed meer. Hij kon vanaf eind 2010 dan ook geen medewerking meer verlenen aan de kick back-constructie. Naar het oordeel van het hof faalt deze stelling reeds omdat de actieve medewerking van [geïntimeerde 4] in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI geen vereiste was voor de uitvoering van de overeenkomst tussen Detoma en het bouwbedrijf. Daarbij komt dat ook indien juist zou zijn dat [geïntimeerde 4] vanaf eind 2010 niet of nauwelijks nog werkzaamheden voor HDI uitvoerde, hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI verantwoordelijkheid bleef houden en wist of behoorde te weten dat het bouwbedrijf betalingen aan Detoma bleef verrichten. Verder heeft [geïntimeerde 4] niet gesteld dat het bouwbedrijf ermee bekend was dat hij vanaf eind 2010 zijn werkzaamheden voor HDI afbouwde.
3.29
[geïntimeerde 3] c.s. hebben verder nog het volgende aangevoerd. Het schadebedrag dat HDI vordert betreft een bedrag gelijk aan de facturen van Detoma aan het bouwbedrijf. Daarbij rekent HDI met het factuurbedrag inclusief BTW. Zij miskent echter dat zij het BTW-bedrag op de facturen van het bouwbedrijf in vooraftrek zal hebben gebracht en dat haar schade daarom hooguit het bedrag exclusief BTW kan zijn.
3.30
HDI heeft deze stelling bestreden. Zij voert aan dat de omvang van haar vordering uit het proces-verbaal van de FIOD blijkt. Het is volgens haar onjuist dat deze ten onrechte ook BTW omvat en dat BTW geen schade voor HDI zou zijn. HDI kan als verzekeraar namelijk de door haar betaalde BTW niet verrekenen op grond van de Wet omzetbelasting 1968, omdat zij zelf daarvan is vrijgesteld.
3.31
Naar het oordeel van het hof volgt de juistheid van het betoog van HDI uit art. 11 lid 1 aanhef en sub k Wet op de omzetbelasting 1968, waarin staat:
“1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:
(…)
k. handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen;”
3.32
[geïntimeerde 3] c.s. hebben nog aangevoerd dat uit art. 11 slechts volgt dat vrijstelling mogelijk is, maar dat daarvoor een algemene maatregel van bestuur nodig is. Dit standpunt is onjuist. Uit de Wet op de omzetbelasting 1968 volgt rechtstreeks dat ‘handelingen ter zake van verzekering’ zijn vrijgesteld; bij algemene maatregel van bestuur worden enkel de voorwaarden vastgesteld waaronder de vrijstelling geldt. Weliswaar is denkbaar dat HDI naast vrijgestelde (verzekerings)activiteiten ook activiteiten verricht die niet zijn vrijgesteld, maar nu [geïntimeerde 3] c.s. op bestuursniveau betrokken zijn geweest bij HDI had het op hun weg gelegen daarover concrete stellingen in te nemen. Nu zij dat hebben nagelaten, moet worden aangenomen dat HDI een ondernemer is die uitsluitend vrijgestelde prestaties verricht.
3.33
Tot slot is volgens [geïntimeerde 3] c.s. het schadebedrag onjuist vastgesteld. Uit het proces-verbaal van de FIOD blijkt weliswaar dat het bouwbedrijf een bedrag van € 458.812,87 aan Detoma heeft betaald, maar het proces-verbaal vermeldt ook een betaling van € 23.817,01 van Detoma aan het bouwbedrijf. Laatstgenoemd bedrag moet dus worden afgetrokken van de gevorderde schade. HDI zou hooguit een bedrag van € 434.995,86 kunnen vorderen, aldus [geïntimeerde 3] c.s. Het hof wijst deze stelling af nu niet gesteld of anderszins is gebleken waarom Detoma dit bedrag aan het bouwbedrijf heeft betaald en in hoeverre dit in relatie staat tot de door het bouwbedrijf aan Detoma betaalde steekpenningen.
Slotsom
3.34
De slotsom is dat het bestreden vonnis voor zover betrekking hebbend op [geïntimeerde 3] c.s. niet in stand kan blijven. De vordering van HDI jegens [geïntimeerde 3] c.s. zal alsnog worden toegewezen. [geïntimeerde 3] c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
3.35
Grief IV behoeft geen behandeling. De vraag of [geïntimeerde 4] heeft geprofiteerd van het onrechtmatig handelen behoeft gaan beantwoording, omdat het in de gegeven omstandigheden enkel erom gaat of HDI schade heeft geleden. Die vraag is hiervoor bevestigend beantwoord.
4
Beoordeling van de vordering jegens [geïntimeerde 1] c.s.
Onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 1] c.s.
4.1
De rechtbank heeft overwogen dat uit de vaststaande feiten volgt dat het bouwbedrijf zich ongeconditioneerd heeft verbonden om een gedeelte van de opbrengst uit de werkzaamheden die zij zou gaan verrichten voor HDI, af te dragen aan Detoma. Het bouwbedrijf veronderstelde dat het de opdracht van HDI alleen zou krijgen als zij die afdrachten aan Detoma zou betalen. De rechtbank kwalificeert dit als betaling van steekpenningen. Het bouwbedrijf had dit behoren te beseffen, ongeacht of de werkzaamheden door [geïntimeerde 3] / Detoma werden gekwalificeerd als begeleidings- of bemiddelingswerkzaamheden. [geïntimeerde 1] c.s. hebben weliswaar gesteld dat Detoma en/of [geïntimeerde 3] begeleidingswerkzaamheden hebben verricht, maar hebben niet nader toegelicht waaruit deze werkzaamheden hebben bestaan (rov. 5.1). De stelling dat het bouwbedrijf destijds niet wist wie de eigenaren van HDI waren, baat hun niet. In de gegeven omstandigheden had het bouwbedrijf nader onderzoek moeten doen naar de relatie tussen [geïntimeerde 3] c.s. en HDI en de vraag of HDI op de hoogte was van de constructie met Detoma (rov. 5.2). De rechtbank is voorts van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. niet kunnen worden gevolgd in hun betoog dat de kennis van [geïntimeerde 3] c.s. over het contract met Detoma aan HDI kan worden toegerekend. Gelet op de aard van de overeenkomst – het betalen van steekpenningen voor het verwerven van bouwopdrachten – had het bouwbedrijf moeten beseffen dat HDI hiermee nooit had ingestemd. Het handelen van het bouwbedrijf wordt ook niet gerechtvaardigd door de omstandigheid dat, naar [geïntimeerde 1] c.s. aanvoeren, het bouwbedrijf de opdrachten nodig hadden om te  overleven (rov. 5.3). Het bouwbedrijf had zich moeten onthouden van het meewerken aan een constructie waarbij steekpenningen werden betaald aan een door een commissaris van een opdrachtgever aangewezen vennootschap (rov. 5.4). Aan [geïntimeerde 1] c.s. – als indirect bestuurders van het bouwbedrijf – kan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt dat zij het betalen van steekpenningen door het bouwbedrijf – een vorm van corruptie – mogelijk hebben gemaakt (rov. 5.5).
4.2
In incidenteel appel klagen [geïntimeerde 1] c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hun persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken van de betalingen aan Detoma, als gevolg waarvan zij aansprakelijk zouden zijn jegens HDI. Ter onderbouwing van deze grief verwijzen zij naar de nrs. 16-55 van hun conclusie van antwoord en naar de nrs. 2-15 en 25-28 van hun akte van 12 juli 2017.
4.2.1
In de conclusie van antwoord voeren [geïntimeerde 1] c.s. aan – voor zover hier van belang – dat sprake was van een bemiddelingsovereenkomst die inhield dat Detoma bemiddelde tussen HDI en het bouwbedrijf als gevolg waarvan het bouwbedrijf verscheidene opdrachten van HDI heeft verkregen. Van omkoping is dus geen sprake (nrs. 16-18, nr. 31). Verder zijn [geïntimeerde 1] c.s. van mening dat zij ervan mochten uitgaan dat [geïntimeerde 3] c.s. het bestaan van de overeenkomst intern hadden gemeld en dat HDI bekend was met de bemiddelingsovereenkomst (nrs. 24-26). Zij zijn ook van mening dat hun handelwijze niet te kwalificeren is als zodanig onzorgvuldig dat hun daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat zij niet persoonlijk bij de vermeende malversaties van [geïntimeerde 3] c.s. betrokken zijn geweest (nr. 43-44).
4.2.2
In de akte van 12 juli 2017 voeren [geïntimeerde 1] c.s. aan dat [geïntimeerde 3] als commissaris van HDI op de hoogte was van de bemiddelingsovereenkomst en dat [geïntimeerde 4] – die volgens HDI beschikte over alle facturen van Detoma aan het bouwbedrijf – als bestuurder van HDI eveneens op de hoogte was. Deze kennis kan aan HDI worden toegerekend (nrs. 3-8). [geïntimeerde 1] c.s. mochten daar in ieder geval op vertrouwen gezien de sleutelposities die [geïntimeerde 3] c.s. bij HDI bekleedden (nrs. 10-11).
4.3
Het incidenteel appel heeft geen succes. Het hof onderschrijft de in rov. 4.1 verkort weergegeven overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat sprake is geweest van betaling van steekpenningen door het bouwbedrijf aan Detoma met het oog op het verkrijgen van opdrachten van HDI. Dat een en ander in een overeenkomst is vastgelegd, maakt dit niet anders. Het had op de weg van [geïntimeerde 1] c.s. gelegen concreet toe te lichten welke bemiddelingswerkzaamheden Detoma verrichtte, zeker nu het bouwbedrijf grote – een vast percentage van de aan HDI gefactureerde omzet uitmakende – bedragen aan Detoma heeft betaald voor die gestelde werkzaamheden. [geïntimeerde 1] c.s. hebben echter geen enkele concrete activiteit van Detoma weten te noemen. Nu [geïntimeerde 1] c.s. geen feiten en omstandigheden hebben gesteld ter zake van de gestelde bemiddeling gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde 1] c.s. in nr. 68 sub d van hun conclusie van antwoord. Het hof gaat er dan ook van uit dat Detoma geen relevante werkzaamheden heeft verricht.
4.4
Tegen deze achtergrond hebben [geïntimeerde 1] c.s. moeten begrijpen dat hun betalingen aan Detoma steekpenningen waren, die enkel tot doel hadden om opdrachten van HDI te verkrijgen. [geïntimeerde 1] c.s. hebben niet weersproken dat zij ermee bekend waren dat [geïntimeerde 3] zowel bestuurder van Detoma was, als commissaris bij HDI. Het bouwbedrijf had bovendien rechtstreekse contacten met [geïntimeerde 4] , bestuurder bij HDI. [geïntimeerde 4] was degene die in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI toezicht hield op de werkzaamheden van het bouwbedrijf. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat [geïntimeerde 3] c.s. de betaling van steekpenningen niet binnen HDI bekend zouden willen maken.
4.5
Het bewijsaanbod van [geïntimeerde 1] c.s. ter zake van hun stelling dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij niet hebben meegewerkt aan een kick back constructie (conclusie van antwoord nr. 68 sub a en b), wordt gepasseerd. Van de Sluis c.s. hebben geen concrete feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden op grond waarvan die stellingen als juist zouden kunnen worden aangenomen.
Causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. en de schade
4.6
HDI heeft in haar eerste grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet voorshands kan worden aangenomen dat het bouwbedrijf de steekpenningen bij HDI in rekening heeft gebracht en dat HDI dus schade heeft geleden als gevolg van de betaling van steekpenningen. Volgens HDI heeft zij wel degelijk schade geleden als gevolg van de betaling van steekpenningen en is deze schade toerekenbaar aan het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s.
4.7
In de rov. 3.17 e.v. heeft het hof overwogen dat het voorshands van oordeel is dat het bouwbedrijf de steekpenningen heeft doorberekend aan HDI en dat deze dus bovenop de totale aanneemsom zijn gekomen. Met HDI is het hof van oordeel dat als een opdrachtnemer bereid is 5% van zijn omzet af te dragen aan steekpenningen, voorshands moet worden aangenomen dat geen sprake is van een marktconforme prijs. Daaruit volgt dat – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – HDI wel schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. Tegen dit voorshandse oordeel staat in beginsel tegenbewijs open, maar ook in dit geval zal het hof geen bewijslevering toelaten. Dit zal hieronder worden toegelicht.
4.8
Als zou moeten worden aangenomen dat het bouwbedrijf de steekpenningen voor eigen rekening heeft genomen, en deze dus ten koste van de marge van het bouwbedrijf zijn gegaan, geldt het volgende. Als gezegd heeft de rechtbank geoordeeld dat het bouwbedrijf  zich had moeten onthouden van het meewerken aan een constructie waarbij steekpenningen werden betaald aan een door een commissaris van een opdrachtgever aangewezen vennootschap. Het hof heeft dit oordeel onderschreven. Het bouwbedrijf had niet mogen meewerken aan de door [geïntimeerde 3] voorgestelde constructie waarbij het bouwbedrijf steekpenningen zou gaan betalen voor het verkrijgen van opdrachten van HDI. Onzeker is wat er zou zijn gebeurd indien het bouwbedrijf niet had ingestemd met de betaling van de steekpenningen. Maar wel is duidelijk dat HDI als gevolg van de handelwijze van het bouwbedrijf de kans is ontnomen om een voor haar financieel gunstigere afspraak met het bouwbedrijf of met een ander bedrijf te treffen (vgl. memorie van grieven nr. 40). Naar het oordeel van het hof is HDI een reële kans ontnomen omdat aannemelijk is dat (in ieder geval) het bouwbedrijf – de afspraken met Detoma weggedacht – bereid zou zijn geweest aan HDI een korting te verlenen ter hoogte van het bedrag aan steekpenningen dat het bouwbedrijf aan Detoma heeft betaald. Immers, tegenover de betaling van steekpenningen aan Detoma stonden geen reële werkzaamheden van Detoma ten behoeve van het bouwbedrijf.
4.9
Ook is denkbaar dat HDI – het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. weggedacht – had besloten diverse offertes (voor het gehele project) aan te vragen om daaruit de offerte te kiezen met de meest gunstige prijs-kwaliteitsverhouding. Het valt niet met zekerheid te zeggen wat de prijsstelling van deze offertes zou zijn geweest. Aangenomen dat bedrijven doorgaans opteren voor een prijs die “marktconform” is, acht het hof aannemelijk dat deze offertes binnen een bepaalde bandbreedte zouden zijn gevallen die als marktconform kan worden aangemerkt. Ook is aannemelijk dat HDI in dat geval zou hebben gekozen voor de goedkoopste of een van de goedkoopste offertes, mits deze zou voldoen aan de (kwaliteits)eisen die HDI aan de geoffreerde werkzaamheden stelde. Het is dus onzeker of het project in dit scenario aan het bouwbedrijf zou zijn toegekend. Het hof acht voorts relevant dat gesteld noch gebleken is dat een aanneemsom van ruim € 13,5 miljoen (zijnde de daadwerkelijk betaalde prijs door HDI minus het bedrag aan steekpenningen) buiten de bandbreedte van marktconforme prijzen lag. Zoals HDI in haar memorie van grieven terecht (en onweersproken) aanvoert: “Bovendien kan niet worden aangenomen dat Bouwbedrijf [geïntimeerde 1] structureel ten minste 5% onder de marktprijs aan HDI zou leveren. Alleen al vanuit ondernemersperspectief is dit uiterst twijfelachtig en daarmee ook niet aannemelijk”. [geïntimeerde 1] c.s. hebben die stelling niet betwist. In de situatie dat er meerdere offertes zouden zijn aangevraagd was er dus een reële en aanzienlijke kans geweest dat ten minste een van de offertes (aanzienlijk) lager dan ruim € 14 miljoen had bedragen, te meer nu er in het hier besproken scenario voor bedrijven een stimulans zou zijn geweest om een lage prijs te offreren.
4.10
Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de waarde van de ontnomen kans geschat moet worden op het bedrag aan steekpenningen dat het bouwbedrijf aan Detoma heeft betaald. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. gehouden zijn dit bedrag als schadevergoeding aan HDI te betalen. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde 1] c.s. dat HDI geen schade heeft geleden (conclusie van antwoord, nr. 68 sub c). [geïntimeerde 1] c.s. hebben geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot de conclusie dat deze stelling juist is.
Overige verweren van [geïntimeerde 1] c.s.
4.11
[geïntimeerde 1] c.s. hebben ook nog een beroep op verjaring gedaan (conclusie van antwoord, nrs. 60 e.v.). Zij voeren aan dat [geïntimeerde 3] c.s. al in 2007 bekend waren met het contract tussen het bouwbedrijf en Detoma en dat deze kennis aan HDI kan worden toegerekend. Deze stelling faalt omdat [geïntimeerde 3] c.s. hun kennis juist verborgen hebben gehouden voor HDI en het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. nauw verbonden is met het eigen onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 3] c.s. jegens HDI. In een dergelijke situatie kan van toerekening van kennis van [geïntimeerde 3] c.s. aan HDI geen sprake zijn. Het beroep op eigen schuld van HDI (akte van 12 juli 2017, nrs. 12 e.v.) faalt om dezelfde redenen.
4.12
[geïntimeerde 1] c.s. hebben weliswaar te bewijzen aangeboden dat HDI bekend was met het bestaan van de bemiddelingsovereenkomst (conclusie van antwoord nr. 68 sub e), maar hun desbetreffende stellingen hebben uitsluitend betrekking op de wetenschap die bij [geïntimeerde 3] c.s. aanwezig was. Omdat die wetenschap niet aan HDI kan worden toegerekend, gaat het hof aan het bewijsaanbod voorbij. Ook het bewijsaanbod dat de vordering van HDI is verjaard (conclusie van antwoord nr. 68 sub f) wordt gepasseerd omdat [geïntimeerde 1] c.s. geen feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat de vordering is verjaard.
5
Slotsom
5.1
De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven voor zover gewezen tussen HDI en [geïntimeerde 3] c.s. en HDI en [geïntimeerde 1] c.s. Het vonnis zal in zoverre vernietigd worden en de vordering tot betaling van een bedrag van € 458.812,87 aan HDI zal worden toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarbij merkt het hof op dat in eerste aanleg Detoma ook reeds is veroordeeld tot betaling van deze zelfde vordering. [geïntimeerde 3] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. zijn ter zake van deze vordering dan ook hoofdelijk met Detoma verbonden.
5.2
[geïntimeerde 3] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Het salaris advocaat [NAAM]3 punten à tarief VII.
5.3
Wat betreft de proceskosten van de eerste aanleg merkt het hof op dat de rechtbank Detoma reeds in de kosten van de eerste aanleg heeft veroordeeld. [geïntimeerde 3] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. zijn dan ook samen met Detoma hoofdelijk verbonden voor deze schuld, met dien verstande dat ter zake van de betaling door Detoma een andere ingangsdatum voor de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen geldt.
5.4
Voor een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep is geen aanleiding, nu het instellen van dit hoger beroep overbodig was (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4977).
6
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen HDI en [geïntimeerde 3] c.s. en HDI en [geïntimeerde 1] c.s., en in zoverre opnieuw recht doende:
-	veroordeelt [geïntimeerde 3] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk tot betaling aan HDI van een bedrag van € 458.812,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2011 tot de dag der algehele voldoening, een en ander met inachtneming van hetgeen in rov. 5.1 van dit arrest is opgemerkt over de positie van Detoma;
-	veroordeelt [geïntimeerde 3] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, waarbij verwezen wordt naar rov. 5.3 van dit arrest voor de verhouding met de kostenveroordeling van Detoma in eerste aanleg;
-	begroot de in het vorige gedachtestreepje bedoelde kosten aan de zijde van HDI tot op heden op € 3.903,- aan griffierecht, € 97,51 aan deurwaarderskosten en € 5.150,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen twee weken na betekening van dit arrest is voldaan aan de proceskostenveroordeling;
- veroordeelt [geïntimeerde 3] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van HDI tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.270,- aan griffierecht, € 14.034,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,- aan nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen twee weken na de betekening van dit arrest aan deze proceskostenveroordeling is voldaan;
- veroordeelt [geïntimeerde 3] c.s. hoofdelijk in de door HDI in hoger beroep gemaakte deurwaarderskosten ten bedrage van € 98,01, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen twee weken na de betekening van dit arrest aan deze proceskostenveroordeling is voldaan;
- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk in de door HDI in hoger beroep gemaakte deurwaarderskosten ten bedrage van € 98,01, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen twee weken na de betekening van dit arrest aan deze proceskostenveroordeling is voldaan;
- veroordeelt [geïntimeerde 3] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de datum van betekening van dit arrest, moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen.
- verklaart dit arrest wat betreft de betalings- en kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, F.R. Salomons en A.J. Swelheim en is door mr. F.R. Salomons, rolraadsheer, ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.