ECLI:NL:GHARL:2020:6649
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.263.013/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 166188)
arrest in kort geding van 25 augustus 2020
in de zaak van
1
[appellante] ,
wonende te [A] ,
2. [appellant] ,
wonende te [B] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. J.D.A. van Lynden, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
tegen
1
Vereniging van Eigenaars Hotelsuites en Appartementen in Paal 8 Hotel Aan Zee,
te West Aan Zee, Terschelling
,
hierna:
VvE
,
2. Stichting Administratiekantoor Hotel Paal Acht
,
hierna:
Stak HPA,
3.
Hotel Paal Acht OG B.V.
,
hierna:
HPA OG
,
4.
Hotel Paal Acht B.V
.,
hierna:
HPA
,
allen gevestigd te West-Terschelling,
geïntimeerden ,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
HPA c.s.
,
advocaat: mr. W. Mollema, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt het arrest van 3 december 2019 hier over.
1.2
In dit arrest heeft het hof een comparitie van partijen bepaald op 31 maart 2020. Door maatregelen in verband met het COVID-19 virus heeft de comparitie geen doorgang gevonden. [appellanten] c.s. hebben vervolgens schriftelijk pleidooi gevraagd.
1.3
Op 28 mei 2020 zijn door partijen de schriftelijke pleidooien overgelegd. Beide partijen hebben hierbij producties overgelegd. [appellanten] c.s. hebben tevens hun eis vermeerderd. Partijen hebben vervolgens de (aanvullende) stukken overgelegd en arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1
Hotel Paal Acht is een hotelcomplex gelegen aan de Badweg 4 te Terschelling.
De met het hotel verbonden onroerende zaak bestaat, kort gezegd, uit twee gedeelten: (1) een faciliteitenappartement (het algemeen deel) en (2) een woondeel. Dit woondeel is gesplitst in 56 hotelkamers, -suites, -appartementen en 20 parkeerplaatsen/bergingen.
2.2
Het woondeel behoort toe aan diverse individuele appartementseigenaren, die zijn
verenigd in de VvE. [appellante] is (mede) eigenaar van hotelappartement [000] . [appellant] was aanvankelijk (mede) eigenaar van hotelsuites [001] en [002] . Thans is zijn zoon eigenaar en heeft [appellant] , het recht van vruchtgebruik van deze appartementen.
2.3
In het algemeen deel van het hotel bevindt zich onder meer de receptie, het
restaurant en het zwembad. Dit algemeen deel behoorde  toe aan HPA OG, maar is in 2018 verkocht aan BLWG. Enig aandeelhouder van HPA OG is de Stak-HPA. Certificaten van aandelen in de Stak kunnen alleen worden gehouden door appartementseigenaren.
2.4
HPA OG is enig aandeelhouder van HPA. HPA exploiteert het hotel op basis van
een huurcontract met HPA OG.
2.5
De appartementsrechteigenaren zijn op basis van de splitsingsakte gehouden
hun appartement door HPA te laten verhuren.
2.6
In 2009 zijn tussen de (verhuurplichtige) appartementseigenaren, (het management
van) HPA, Stak-HPA en de VvE huur- en verhuurovereenkomsten gesloten. In deze
overeenkomsten staat onder meer, voor zover hier van belang:
“In aanmerking nemende dat:
(...)
M. Aan het bezit van de certificaten zijn de volgende rechten en plichten verbonden:
(...)
2. na afloop van ieder kwartaal wordt door het bestuur van de SAK-HPA [hof: Stak-HPA] in nauwe samenspraak met het management het liquiditeitsoverschot van HPA bepaald, waarvan een passend deel naar rato (zie hoofdstuk 3 artikel 2) verdeeld kan worden onder de certificaathouders.
(...)
4. Het appartement wordt volledig ter beschikking gesteld voor verhuur door HPA met in acht neming van de regels voor eigen gebruik (...)
Hoofdstuk 3 - Verhuurbemiddeling
1. (...)
2. Het management heeft het exclusieve recht het appartement op eigen naam maar voor rekening en risico van HPA te verhuren. (...). De eigenaar heeft gedurende de periode dat zijn appartement niet door hemzelf wordt verhuurd (zie daaromtrent het in artikel 7 bepaalde) recht op zijn deel van het liquiditeitsoverschot van HPA in een kalenderkwartaal, zijnde het door het bestuur SAK-HPA vastgesteld liquiditeitsoverschot in HPA/aantal uitgegeven certificaten vermenigvuldigd met het aantal in bezit zijnde certificaten.
3. De met de verhuur verband houdende werkzaamheden van het management als verhuurbemiddelaar bestaan onder meer uit:
(...)
h. het betaalbaar stellen van het liquiditeitsoverschot.
Hoofdstuk 4 - Administratie
De administratie van de reserveringen en de boekingen berust bij het management. Binnen vier weken na afloop van elk kalenderkwartaal zal het management aan alle eigenaren een individueel overzicht verschaffen van het aan de eigenaar toekomende deel op basis van het door het bestuur van SAK-HPA vastgestelde en door het management voorgestelde liquiditeitsoverschot en gecorrigeerd voor de mate waarin gebruik is gemaakt van het privilege eigen gebruik. De betaling van het aan de eigenaar toekomende vindt plaats voor het einde van de maand die volgt op het kwartaal.
Hoofdstuk 6 - Boetebetaling
1. Indien een van de partijen tekortschiet in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen en schriftelijk in gebreke gesteld is, is deze partij in verzuim en is deze partij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van een bedrag gelijk aan het jaarlijks verschuldigde voorschot servicekosten zoals dat in het desbetreffende jaar geldt.
2.7
Op 2 juli 2019 is door het bestuur van HPA en de Stak-HPA het liquiditeitsoverschot en de liquiditeitsuitkering over 2018 vastgesteld op € 100.000 “onder de opschortende voorwaarde van het niet instellen van een claim door de belastingdienst jegens HPA.”
2.8
Op of omstreeks 5 november 2019 is het liquiditeitsoverschot op voordracht van HPA door het bestuur van de Stak HPA vastgesteld op nihil.
2.9
Het geschil met de belastingdienst omtrent de af te dragen btw is begin 2020 geschikt in die zin dat HPA en HPA OG een bedrag van € 250.000,- aan de belastingdienst dienen af te dragen.
2.10
Bij e-mail van 22 april 2020 met het onderwerp ”liquiditeitsuitkering eerste kwartaal 2020 hebben de besturen van de “Paal-8 entiteiten”  aan de certificaathouders bericht dat het liquiditeitsoverschot op voordracht van HPA door het bestuur van de Stak is vastgesteld op nihil.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg na vermeerdering van eis gevorderd, samengevat weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1.
primair
HPA c.s. te verbieden de aan [appellanten] c.s. toebehorende appartementsrechten te verhuren of anderszins te exploiteren of te gebruiken zonder hun schriftelijke toestemming, op straffe van een dwangsom;
subsidiair
HPA c.s. te gelasten de totale netto huuropbrengst daarvan wekelijks aan [appellanten] c.s. door te storten, vergezeld van een uitdraai uit het systeem Suite 8 waarop de netto Room Revenu zichtbaar is gemaakt, met terugwerkende kracht vanaf 29 maart 2019, totdat door gedaagden de bestaande overeenkomsten onverkort worden nagekomen dan wel door gedaagden een nieuw evenwichtig exploitatieregime zal zijn ontworpen en tussen partijen schriftelijk overeengekomen, binnen welk regime aan eisers een marktconforme vergoeding voor de terbeschikkingstelling van hun appartementsrechten wordt betaald en eisers tegen redelijke voorwaarden zelf over hun appartementsrecht kunnen beschikken;
2. HPA c.s.  hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellanten] c.s. van de netto huuropbrengst over het jaar 2018 van de aan hen toebehorende appartementsrechten;
3. HPA c.s. hoofdelijk te veroordelen tot  een bedrag van € 7.111,18 aan [appellante] en aan [appellant] een bedrag van € 5.702,10;
4. HPA c.s. hoofdelijk te veroordelen tot afgifte aan [appellanten] c.s. van een lijst van de leden van de VvE, met een specificatie van de door hen gehouden appartementen en een lijst van certificaathouders en het aantal gehouden certificaten per certificaathouders, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
5. HPA c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder het nasalaris van gemachtigde.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld.
4
De vordering in hoger beroep
4.1.
[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep - samengevat - gevorderd:
(i) primair HPA c.s. te verbieden om de aan [appellanten] c.s. in eigendom toebehorende appartementsrechten die betrekking hebben op hotelkamers te verhuren of anderszins te exploiteren of gebruiken zonder schriftelijke toestemming van [appellant] of [appellante] , op straffe van verbeurte van een dwangsom,
subsidiair te bepalen dat 20% van de totale netto huuropbrengst daarvan maandelijks aan eisers wordt doorgestort,
(ii)  HPA c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [appellante] te voldoen een boetebedrag van
€ 7.111,18 en aan [appellant] € 5.702,10,
(iii) HPA c.s. te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] c.s. ter uitvoering va vonnis in eerste aanleg hebben voldaan vermeerderd met de wettelijke rente en HPA c.s. te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
5
Eiswijziging
5.1
[appellanten] c.s. hebben (in de akte overlegging productie) bij hun schriftelijke pleitnotitie hun eis vermeerderd. [appellanten] c.s. hebben hierbij aangevoerd dat HPA c.s. door de eisvermeerdering niet (onredelijk) worden benadeeld en evenmin het geding (onredelijk) wordt vertraagd.
5.2
HPA c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.
5.3
De in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusieregel beperkt ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord kan toelaatbaar zijn, als daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
5.4
[appellanten] c.s. hebben gesteld dat het toelaatbaar is dat zij na hun eerste conclusie in hoger beroep hun eis vermeerderen aangezien de eiswijziging betrekking heeft op de huurovereenkomst en het debat daarop steeds heeft gezien. Van nieuw gebleken feiten en omstandigheden is geen sprake. Dat sprake is van een andere uitzondering op de twee-conclusieregel is gesteld noch gebleken. De vermeerdering van eis is derhalve in strijd met de twee-conclusieregel en dus niet toelaatbaar.
6
De beoordeling
Vereisten kort geding
6.1
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft.
6.2
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
Het hof voegt daaraan toe dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.
6.3
[appellanten] c.s. hebben onder meer gesteld dat de appartementsrechten het merendeel van het vermogen van appellanten omvat. Zij ontvangen hieruit al geruime tijd geen inkomsten, terwijl zij wel de eigenaarslasten dragen. Het hof acht hiermee het spoedeisend belang gegeven.
Ontvankelijkheid
6.4
HPA. c.s. hebben het verweer gevoerd dat [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen. Ze hebben hiertoe aangevoerd dat uit de inleidende dagvaarding en de appeldagvaarding volgt dat [appellante] en [appellant] de vorderingen pro se, voor zichzelf, hebben ingesteld. [appellante] en [appellant] maken allebei deel uit van een (al dan niet ontbonden) huwelijksgemeenschap. Voor zover [appellante] en [appellant] al enige vordering zouden toekomen, dan betreft dat een vordering van de gemeenschap waartoe zij behoren. [appellante] en [appellant] zijn bevoegd tot het instellen van een rechtsvordering ten behoeve van de gemeenschap, maar dat hadden zij moeten aangeven in de inleidende dagvaarding. Dit hebben zij niet gedaan en dat kan niet worden hersteld. Daarnaast geldt dat [appellant] zijn appartementsrechten heeft overgedragen aan zijn zoon en geen eigenaar meer is, maar uitsluitend nog het vruchtgebruik heeft van de appartementen. Dit houdt tevens in dat hij geen certificaathouder meer is.
6.5
[appellante] heeft aangevoerd dat zij in de procedure bij de rechtbank door haar toenmalig echtgenoot gemachtigd was om namens de gemeenschap een vordering in te stellen. Inmiddels is zij enig eigenaar van het appartementsrecht en zelfstandig bevoegd tot het instellen van de vorderingen. [appellant] heeft gesteld dat hij, gelet op zijn recht van vruchtgebruik op de twee appartementen een eigen belang heeft en daarnaast als vertegenwoordiger van zijn zoon, die eigenaar is van de betreffende appartementen en daartoe een volmacht aan hem heeft verstrekt, in rechte optreedt.
6.6
Artikel 3:171 BW biedt de mogelijkheid dat een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Ingevolge deze bepaling, die onder meer hierop berust dat een deelgenoot bij het instellen van een zodanige rechtsvordering niet van de andere deelgenoten afhankelijk dient te zijn (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, blz. 590), zal de deelgenoot kenbaar moeten maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zo veel mogelijk met name genoemde deelgenoten optreedt.
6.7
[appellanten] c.s. treden op in eigen naam. Hun partijhoedanigheid blijft hetzelfde in eerste aanleg en in hoger beroep. Zij zijn in die hoedanigheid ontvankelijk in hun vorderingen. De vraag of hun vorderingen toewijsbaar zijn . op de door hen gestelde (contractuele) grondslag, is geen vraag naar de ontvankelijkheid maar vergt een inhoudelijke beoordeling.
Inleiding
6.8
De door [appellanten] c.s. gesloten huur- en verhuurovereenkomsten houden kort gezegd in dat de appartementseigenaren, tevens certificaathouders, hun appartementen verplicht ter beschikking stellen aan HPA, zodat HPA de appartementen kan verhuren aan derden. HPA betaalt uit de exploitatie van het hotel de VvE-bijdrage van de individuele eigenaren aan de VvE. Eventuele liquiditeitsoverschotten van HPA worden nadat zij zijn voorgesteld door HPA en door het bestuur van de StakHPA zijn vastgesteld conform de overeenkomst naar rato uitgekeerd aan de certificaathouders.
6.9
[appellanten] c.s. komen met zes grieven op tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Het hof zal de grieven thematisch behandelen.
Verbod tot verhuur of exploitatie appartementsrechten (vordering i. primair)
6.10
[appellanten] c.s. leggen aan deze vordering ten grondslag dat HPA c.s. tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de huur- en
verhuurovereenkomsten en dat zij in verband daarmee hun verplichting om hun
appartementsrechten beschikbaar te stellen voor verhuur door HPA rechtsgeldig hebben
opgeschort. Die tekortkomingen bestaan, aldus [appellanten] c.s., hierin dat
- Stak-HPA en HPA nooit op een gestructureerde wijze melding hebben gemaakt van een berekening van inkomsten, kosten en stand van de reserves en een eventueel daaruit voortvloeiend liquiditeitsoverschot. Het berekenen en vaststellen van een liquidatieoverschot is een bevoegdheid die aan het bestuur van de Stak HPA toekomt en die hoort niet aan de vergadering van certificaathouders te worden voorgelegd.
- HPA nooit een liquiditeitsoverschot betaalbaar heeft gesteld.
- HPA heeft nagelaten om binnen vier weken na afloop van elk kalenderjaar aan alle eigenaren een individueel overzicht te verschaffen van het aan de eigenaar toekomende deel van het vastgestelde liquiditeitsoverschot en dit aan de eigenaar te voldoen. Gezien de eenheid van bestuur die bestaat tussen de besturen van geïntimeerden vormen deze tekortkomingen ook tekortkomingen van de VvE, aldus [appellanten] c.s.
[appellanten] c.s. hebben verder nog aangevoerd dat de voorzieningenrechter de gronden waarop zij hun opschorting baseren te beperkt heeft uitgelegd. [appellanten] c.s. baseren hun besluit tot opschorting ‘om het geheel van verplichtingen van HPA c.s. dat in zijn onderling samenhang de bedrijfsvoering van het hotel ten behoeve van de appartementseigenaren vormt.’
6.11
Het hof overweegt als volgt. [appellanten] c.s. stellen tekortkomingen in de verbintenissen die voortvloeien uit de door hen gesloten huur-en verhuurovereenkomsten. Die verbintenissen moeten worden uitgelegd in de context van de verhoudingen tussen partijen. [appellanten] c.s. maken als (voormalig) lid van de VvE en als certificaathouder deel uit van de VvE en de Stak HPA en de verbintenissen worden mede daardoor ingekleurd.
6.12
Tussen partijen is niet in geschil dat tot januari 2017 toen het bestuur van HPA werd gevoerd door Sandton hotelmanagement, niet of nauwelijks is uitgekeerd aan de certificaathouders. HPA heeft ook onder de daarop volgende bestuurders, waaronder [appellante] , geen liquiditeitsoverschotten voorgesteld. Volgens HPA c.s. is er jarenlang geen liquiditeitsoverschot geweest om uit te keren. Een en ander is aannemelijk, gelet op de overgelegde stukken, waaruit onweersproken blijkt dat er een verlieslatende exploitatie was.
6.13
Uit de stukken blijkt verder dat in de gecombineerde vergaderingen van het bestuur van de VvE, het bestuur van de Stak-HPA, de appartementseigenaren/certificaathouders, die ieder jaar wordt gehouden, met instemming van alle betrokken partijen de financiële gegevens werden besproken. In die gecombineerde vergaderingen werd door de bestuurders van HPA met instemming van de certificaathouders de beslissing  genomen om geen liquiditeitsoverzichten meer te produceren aangezien er geen liquiditeitsoverschot was en er daarom ook geen uitkering zou plaatsvinden aan certificaathouders. De concrete aanleiding voor het niet opstellen van de liquiditeitsoverzichten vormde verder het feit dat er een claim van de fiscus dreigde, waarvoor een oplossing werd gezocht. Er waren in het verleden gedurende lange tijd fouten (met de btw) gemaakt bij het opstellen van de liquiditeitsoverzichten ten behoeve van de certificaathouders. Dit alles is meegedeeld aan de certificaathouders en daarnaar is gehandeld. Tussen partijen is niet in geschil dat het bestuur van de Stak-HPA het liquiditeitsoverschot niet formeel op nihil heeft vastgesteld en dit schriftelijk heeft vastgelegd.
6.14
Uit het vorenstaande volgt dat het liquiditeitsoverschot jarenlang met instemming van (het bestuur van) de Stak-HPA materieel op nihil is vastgesteld, liquiditeitsuitkeringen niet (konden) plaatsvinden en met instemming van de certificaathouders geen liquiditeitsoverzichten werden vastgesteld. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een tekortkoming van HPA c.s. in de verplichtingen uit de huur- en verhuurovereenkomsten die een opschorting van hun verplichtingen kan rechtvaardigen. Weliswaar wordt niet voldaan aan de [appellanten] c.s. contractueel toegekende rechten om na afloop van ieder kwartaal een individueel overzicht te krijgen van het hun toekomende aandeel, maar de niet nakoming van die verplichting wordt ingekleurd door de omstandigheid dat de verschillende organen van HPA c.s. daar mee hebben ingestemd en dat [appellanten] c.s. daarin een stem hebben gehad. Een en ander zou anders kunnen liggen als HPA geen financiële verantwoording zou afleggen aan het bestuur van de Stak-HPA en de certificaathouders, zodat zij verstoken zouden blijven van informatie op basis waarvan zij kunnen vaststellen dat er geen sprake is van een liquiditeitsoverschot waarop zij via de daartoe vastgelegde route in het huur- en verhuurcontract, aanspraak kunnen maken. Daarvan is geen sprake. De jaarcijfers worden opgemaakt en besproken in de gecombineerde vergaderingen. Uit de overgelegde mails blijkt dat de certificaathouders via e-mails op de hoogte worden gehouden van informatie met (financiële) gevolgen voor HPA, zoals de kwestie met de belastingdienst, de kosten van de renovatie e.d.
[appellanten] c.s. kunnen het nakomen van hun verplichtingen dan ook niet  opschorten op de grond dat er geen liquiditeitsoverschot betaalbaar is gesteld en/of voldaan. Ook het nalaten om eisers een overzicht te verstrekken, kan in die omstandigheden geen opschorting rechtvaardigen. Het beroep op opschorting slaagt daarom niet.
6.15
[appellanten] c.s. hebben verder nog  aangevoerd dat de voorzieningenrechter hun stellingen te beperkt heeft uitgelegd en dat zij op grond van artikel 6:52 BW bevoegd waren de nakoming van hun verplichtingen op te schorten tot HPA c.s. aan al de op hen rustende verplichtingen (als exploitanten) zouden voldoen, met andere woorden, zij leggen tekortschieten van HPA c.s. in het geheel van hun verplichtingen aan het inroepen van hun opschortingsrecht ten grondslag. Het hof gaat hieraan voorbij. Een partij kan de nakoming van een op haar rustende verbintenis opschorten om zo de wederpartij ertoe te bewegen haar opeisbare vordering te voldoen. Het moet dan wel duidelijk zijn op welke tekortkomingen  ter zake opeisbare verplichtingen (in het kader van de huur-en verhuurovereenkomst) de opschorting ziet. Daarvan is bij deze formulering van [appellanten] c.s. geen sprake.
Betaling 20% netto-huuropbrengsten (vordering sub 2)
6.16
[appellanten] c.s. kunnen op grond van de huur- en verhuurovereenkomsten geen recht doen gelden op afdracht van (een deel van) de netto huurinkomsten die zijn gegenereerd met de verhuur van hun appartementen. Zij hebben immers in de betreffende contracten vastgelegd dat zij uitsluitend langs de weg van het vaststellen van een liquiditeitsoverschot en een besluit tot uitkering recht hebben op een deel van de liquiditeiten uit de exploitatie van HPA.
[appellanten] c.s. hebben verder nog een beroep gedaan op artikel 5:1 lid 3 BW. Zij stellen dat zij op basis van dit artikel gerechtigd zijn tot ontvangst van de vruchten van hun appartementsrecht. Daarmee gaan zij er echter aan voorbij dat zij de wijze waarop zij die vruchten willen ontvangen hebben vastgelegd in de huur- en verhuurovereenkomst en deze overeenkomst  hun geen recht geeft op afdracht van de huurinkomsten. [appellanten] c.s. hebben verder nog betoogd dat HPA c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en dat zij gehouden zijn de hieruit voortvloeiende schade aan [appellanten] c.s. te vergoeden, waarbij de schade bij wege van voorschot wordt bepaald op 20% van de huurinkomsten. Hieraan hebben zij hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als waarop zij de tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen door HPA c.s. met betrekking tot het vaststellen en het uitkeren van het liquidatieoverschot hebben gebaseerd, welke stelling  is afgewezen. Ook het beroep op onrechtmatig handelen faalt.
Boete (vordering sub 3)
6.17
Eisers hebben aanspraak gemaakt op de boete als bedoeld in artikel 6 van de huur- en
verhuurovereenkomst. Voor toewijzing van deze vordering is vereist is dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.14 is vastgesteld is de tekortkoming niet komen vast te staan.
6.18
Voor zover [appellanten] c.s. hebben gegriefd tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling (grief 6) met betrekking tot het boetebeding is het belang hieraan komen te vervallen, nu niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een tekortkoming als door [appellanten] c.s. gesteld.
De slotsom
6.19
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Aan een bespreking van hiervoor nog niet behandelde verweren van HPA c.s. tegen toewijzing van de vorderingen van [appellanten] c.s., komt het hof daarmee niet toe.
Anders dan [appellanten] c.s. hebben gedaan is de vordering van HPA c.s. om [appellanten] c.s. alsnog niet ontvankelijk te verklaren in hun vordering niet opgevat als een incidenteel hoger beroep; vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep is dat verweer ook al in het principaal hoger beroep in de beoordeling betrokken.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van HPA c.s. zullen worden vastgesteld op € 2.020,- aan verschotten en op € 3.222,- aan salaris advocaat (3 punten x tarief II) overeenkomstig het liquidatietarief te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten als in het dictum genoemd.
7
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 12 juni 2019;
veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HPA c.s. vastgesteld op € 2.020,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest voldoening heeft plaatsgevonden, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. G. van Rijssen en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
25 augustus 2020.