ECLI:NL:GHAMS:2020:1957
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.245.687/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/623702/ HA ZA 17-159
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juli 2020
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.G.A. Linssen te Tilburg,
tegen
VERENIGING BUMA,
gevestigd te Hoofddorp,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.R.M.T. Janssen te Hoofddorp.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Buma genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 18 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 februari 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Buma als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
akte van de zijde van [appellant] houdende deponering DVD met film- en geluidsopnames;
memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 26 november 2019 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]. Janssen voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn vordering alsnog bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – zal toewijzen met bepaling dat Buma al datgene wat [appellant] uit hoofde van dat vonnis heeft voldaan aan [appellant] zal terugbetalen en met veroordeling van Buma in de kosten van beide instanties, met nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest.
Buma heeft geconcludeerd, zakelijk samengevat, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.23, de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 is (onder meer) gericht tegen het door de rechtbank onder 2.16 vermelde feit dat de door Buma verleende licentie aan de Efteling valt onder de blanket-license / brancheovereenkomst die Buma heeft gesloten met Koninklijk Horeca Nederland (hierna: KHN). Het hof zal daar bij de beoordeling onder 3 op ingaan. Dit laatste geldt ook voor de in grief 1 en (deels) in de grieven 2, 3 en 8 door [appellant] geuite bezwaren tegen onderdelen van de door de rechtbank in een aantal rechtsoverwegingen (van het bestreden vonnis onder 4) voorts nog als vaststaand aangenomen feiten, bij de formulering van de in het kader van de beoordeling gehanteerde uitgangspunten.
De feiten vermeld in het bestreden vonnis onder 2 zijn voor het overige in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen deze feiten neer op het volgende.
2.1.
[appellant] is componist en muziekproducent.
2.2.
Buma is een auteursrechtenorganisatie, die collectief de belangen behartigt van bij haar aangesloten componisten, tekstdichters en muziekuitgevers met betrekking tot de openbaarmaking van hun werken, of te wel een collectieve beheersorganisatie (hierna: CBO). Buma verleent in dat kader licenties voor het openbaar maken van muziekwerken, tegen betaling van een vergoeding die volgens vastgestelde formules wordt berekend. Buma hanteert voor de incassering voor het muziekgebruik verschillende tarieven, waaronder het Algemeen Tarief Muziekgebruik (ATM), het Tarief Mechanische Achtergrondmuziek (TMA), het Tarief Mechanische Achtergrondmuziek Horeca (TMAH) en het Tarief Kermis.
2.3.
Het ATM is blijkens de folder uit 2011 (overgelegd in hoger beroep) van toepassing:
Op uitvoeringen waarbij muziek ten gehore wordt gebracht door één of meer uitvoerende kunstenaars;
Op uitvoeringen waarbij muziek langs mechanische weg ten gehore wordt gebracht, voor zover het geen achtergrondmuziek betreft;
Op elke vorm van muziekgebruik waarvoor geen speciaal tarief van Buma geldt.
In de folder van 2017 (overgelegd in eerste aanleg) is het als volgt verwoord:
“Het Algemeen Tarief Muziekgebruik is van toepassing op Muziekgebruik in de vorm van uitvoeringen door één (of meer) uitvoerende kunstenaar(s) en/of door middel van Geluidsapparatuur, ook wanneer dat Muziekgebruik geschiedt binnen een evenement dat niet in het bijzonder op dat Muziekgebruik is gericht.
Het Algemeen Tarief Muziekgebruik is niet van toepassing wanneer een Speciaal Tarief van Buma van toepassing is. In alle gevallen waarin onduidelijkheid mocht bestaan over het toepasselijk tarief voor Muziekgebruik geldt het Algemeen Tarief Muziekgebruik.”
Bij het ATM wordt de verschuldigde (licentie)vergoeding berekend aan de hand van een degressief percentage van de recette (7 tot 2%), het totaalbedrag aan gages of uitkoopsommen (al naar gelang welke van deze bedragen het hoogste is). Daarbij geldt een minimumvergoeding per vierkante meter per dag / uitvoering. In 2011 respectievelijk 2017 bedroeg deze laatste vergoeding € 23,95 / € 25,64 voor 50 m2 oplopend tot € 87,41 / € 93,66 voor 1000 m2. Voor muziekgebruik in de open lucht wordt uitgegaan van een minimumoppervlakte van 700 m2 (in 2011 € 67,37 en in 2017 € 72,17 per dag / uitvoering).
2.4.
Het TMA is volgens de tarieftekst 2011 en 2017 van toepassing op
“elke vorm van Achtergrondmuziek die door middel van Geluidsapparatuur ten gehore wordt gebracht, tenzij een Speciaal Tarief Achtergrondmuziek van toepassing is.”
Voorts wordt in de folder van 2017 het navolgende vermeld:
“(…)
1. Definities
Achtergrondmuziek:
“muziek die ten gehore wordt gebracht op een constant en niet op de voorgrond tredend geluidsniveau, welke muziek er toe dient om sfeer te verhogen (voornamelijk) door stilte te doorbreken”.
(…)
7
Bepalen van de vergoeding
Bij overeenkomsten worden verschuldigde prijzen vastgesteld op basis van de oppervlakte en de volgende categorie indeling:
Onder categorie A vallen:
Kunstijsbanen, muziek aan de gevel en/of in de portiek van een individuele winkel, winkelcentra, straten, galerijen, passages, amusementshallen, zorginstellingen (zoals verpleeghuizen, ziekenhuizen, bejaardenhuizen.), alle overige exploitaties waarop conform artikel 3 het Tarief Mechanische Achtergrondmuziek van toepassing is.
Onder categorie B vallen uitsluitend:
Winkels (met uitzondering van zelfbedieningsbedrijven, supermarkten en warenhuizen), fancy-fairs, tentoonstellingen, stands, natuurijsbanen, toonbankzaken, videotheken, sportterreinen, stadions (geen (ijsstadions) en sporthallen, sportruimten zonder horecavoorziening, vliegtuigen, treinen, autobussen, wachtruimten zonder horecavoorziening, zwem- en saunabaden, benzine-stations, parkeergarages.”
In de oudere tarieftekst van 2011 is onder 9 een zelfde categorie indeling vermeld, waaraan vervolgens nog is toegevoegd:
“Alle overige exploitaties met mechanische achtergrondmuziek behoudens die genoemd in punt 11 vallen onder categorie A.”
en onder 11:
“11. Het Tarief Mechanische Achtergrondmuziek is in ieder geval niet van toepassing op:
* muziek waarop wordt gedanst;
* muziek die wordt verzorgd door een disc-jockey;
* muziekgebruik tijdens filmvoorstellingen en overige audiovisuele presentaties.”
De tarieven worden berekend op basis van vierkante meter; in categorie A zijn de tarieven grofweg het dubbele van die in categorie B. Het laagste tarief, van toepassing t/m 100 vierkante meter in categorie A, bedroeg in 2011 € 406,16 en in 2017 € 434,91 per jaar en in categorie B € 203,08 respectievelijk € 217,46.
2.5.
Het TMAH geldt volgens de tarieftekst 2017 voor:
“ elke vorm van Achtergrondmuziek die door middel van Geluidsapparatuur ten gehore wordt gebracht in een Horecabedrijf. Dit tarief geldt ook voor andere publiek toegankelijke ruimten, als daar eet-/drinkwaren worden verstrekt en deze ter plaatse kunnen worden gebruikt.”
Ook hier is het tarief gebaseerd op de oppervlakte van de ruimte waarin de muziek te beluisteren valt, te beginnen met een tarief op jaarbasis van € 80,31 voor een oppervlakte t/m 30 m2, € 513,59 t/m 100 m2 vervolgens oplopend tot € 1.383,43 voor 500 m2, daarna te verhogen met een opslag van € 217,46 voor ieder 100 m2 daarboven.
2.6.
Het Tarief Kermis geldt voor het muziekgebruik in kermisattracties, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen kleine, middelgrote en grote exploitaties, in 2017 bedroeg dit: € 217,46, € 326,19 respectievelijk € 434,91 per kalenderjaar.
2.7.
Voor muziekgebruik dat valt onder het TMA, TMAH en Tarief Kermis verleent Buma een zogenaamde “blanket license”, een licentie die het gehele repertoire van Buma omvat. Daarvoor geldt een vaste (jaarlijkse) vergoeding die is gebaseerd op de oppervlakte van de ruimte of locatie waarin de muziek te beluisteren is, als hiervoor onder 2.4. t/m 2.6 weergegeven.
Met betrekking tot de wijze van berekening van de vierkante meters is in de tarieftekst van het TMA (zowel 2011 als 2017), voor zover van belang, het volgende opgenomen
“(…)
Voorbeelden inzake oppervlaktebepaling en categorie-indeling
(…)
Galerijen, straten, passages en winkelcentra
Berekend wordt de bruto oppervlakte van de ruimte waarin de muziek te beluisteren is. Is de muziek uitsluitend langs de gevels hoorbaar, dan moet om de oppervlakte te bepalen de totale lengte van die gevels met een factor drie worden vermenigvuldigd.
Muziek aan de gevel en/of in de portiek van een individuele winkel
Om de oppervlakte te bepalen, moet de lengte in meters van de gevel langs welke de muziek hoorbaar is, vermenigvuldigd worden met een factor drie. (...)
(…)”
2.8.
Wat muziekgebruik in het buitenland betreft wordt Buma voor de uitoefening en handhaving van auteursrechten vertegenwoordigd door zusterorganisaties, zoals de Duitse GEMA. Vergoedingen worden geïnd door de zusterorganisaties op wiens grondgebied de muziekwerken worden gebruikt, waarna de vergoedingen worden doorbetaald aan Buma, die ze daarna uitkeert aan haar leden.
2.9.
Op 10 november 1978 heeft [appellant] met Buma een exploitatieovereenkomst
gesloten (hierna: de exploitatieovereenkomst), waarbij [appellant] het muziekauteursrecht op zijn repertoire ter exploitatie aan Buma heeft overgedragen en waarin de door Buma gehanteerde statuten en reglementen van toepassing zijn verklaard.
2.10.
Artikel 3 van het exploitatiereglement luidt als volgt.
“Buma heeft het recht, al dan niet op verzoek van de deelnemer, in bepaalde landen of in bepaalde gevallen de exploitatie en handhaving niet te verrichten of doen verrichten. Buma zal dit aan de betreffende deelnemer tijdig en schriftelijk en gemotiveerd mededelen, waarna deze het recht verkrijgt in bedoelde gevallen het muziekauteursrecht zelf te exploiteren en te handhaven of te doen exploiteren of handhaven.”
2.11.
Op de uitkering van netto-revenuen van aan Buma overgedragen rechten is krachtens de door partijen gesloten exploitatieovereenkomst het Repartitiereglement (hierna ook: RR) van toepassing, welke de verdeling en betaling regelt van de door Buma ten titel van muziekauteursrechten ontvangen gelden.
Artikel 5 lid 3 RR luidt als volgt:
“Grondslag voor de verdeling vormen de bij Buma beschikbare programma-opgaven. Met betrekking tot de verkrijging en de verwerking van programma-opgaven neemt de directie dusdanige maatregelen als zowel uit een oogpunt van rechtvaardige verdeling als uit een oogpunt van doelmatige bedrijfsvoering wenselijk is.”
Onder programma-opgave wordt volgens artikel 1, onder g, RR verstaan:
“de opgave met betrekking tot tijdens een uitvoering of uitzending uitgevoerde of
uitgezonden muziekwerken, hieronder tevens te verstaan via steekproeven of anderszins verkregen programmagegevens”.
In de Toelichting bij het RR wordt onder artikel 5, voor zover relevant, de
volgende toelichting gegeven:
“Het derde, vierde en het vijfde lid van artikel 5 gaan over de programma-opgaven. Buma is volgens deze bepalingen verplicht zich in te spannen om programma-opgaven te verkrijgen. Die inspanningsverplichting heeft zijn grenzen: enerzijds kan onder bepaalde omstandigheden van verdere garing worden afgezien als de aanwezige programma-opgaven al tot een rechtvaardige verdeling kunnen leiden, anderzijds hoeft Buma niet verder te garen als die verdere garing bijvoorbeeld al te hoge kosten met zich mee zou brengen.”
2.12.
Het bedrag dat Buma per rubriek geïncasseerd heeft, wordt onder aftrek van kosten verdeeld onder de rechthebbenden van het uitgevoerde repertoire. Met betrekking tot het uitkeren van gelden van achtergrondmuziek kent Buma de distributiecategorieën ‘AM (mechanische achtergrondmuziek)’ en ‘AGMHOR (achtergrondmuziek horeca)’. De gelden in deze rubrieken worden uitgekeerd op basis van het referentierepertoire.
Blijkens de ‘Matrix Achtergrondmuziek’, te raadplegen op de portal voor aangeslotenen, bestaat het referentierepertoire voor de distributiecategorie AM uit alle muziekwerken (langer dan 1 minuut) welke zijn uitgezonden door een radio- of TV-zender.
Voor de distributiecategorie AGMHOR bestaat het referentierepertoire uit de muziek die in horecabedrijven wordt afgespeeld door achtergrondmuziek installaties, wat via steekproeven wordt vastgesteld.
2.13.
Op grond van artikel 9 RR is speciale repartitie mogelijk. Voornoemd artikel luidt:
“Voor het uitkeren van een aandeel voor niet-gesignaleerde uitvoeringen van repertoire dat wegens het type uitvoeringslocatie niet in programma-opgaven voorkomt kan het bestuur een nadere regeling doen treffen ten laste van de betreffende rubriek, zoals vast te stellen in het kader van de jaarrekening.”
2.14.
Voor klachten over (het gebrek aan) afrekeningen betreffende het muziekgebruik, bestaat bij Buma de commentarenprocedure. Ten aanzien van reclames is in artikel 16 lid 2 RR onder meer het volgende bepaald:
“Reclames over in enig jaar verrichte afrekeningen worden in behandeling genomen tot uiterlijk 31 december van het tweede jaar volgend op het kalenderjaar waarin de desbetreffende afrekening is verricht. Nadien vervalt het recht van de deelnemer om over de desbetreffende afrekening te reclameren.”
Op dit artikel wordt in de Toelichting bij het RR onder artikel 16 lid 3, voor zover
relevant, de volgende toelichting gegeven:
“(…) De vervaltermijn (klachttermijn) begint te lopen vanaf de datum dat Buma/Stemra over dergelijk gebruik de afrekeningen aan haar rechthebbenden heeft verzonden, ook in gevallen waarin het gebruik van een werk niet is gesignaleerd en er feitelijk geen afrekening daarover aan de rechthebbende is geweest. Anders gezegd: het niet afrekenen van gebruik over een bepaalde periode van een bepaald werk van een deelnemer wordt ook gezien als een afrekening voor die periode.(…)”
2.15.
In 2004 heeft [appellant] in opdracht van het themapark de Efteling muziek
gecomponeerd voor de looppaden en de parkeerplaats van de Efteling en voor de attractie ‘het Meisje met de Zwavelstokjes’.
In 2007 heeft [appellant] in opdracht van het in Duitsland gelegen themapark Europa-Park muziek gecomponeerd voor de attractie ‘Ebenteuer Atlantis’.
In 2011 heeft [appellant] in opdracht van het themapark Toverland muziek gecomponeerd voor de aanlooproute op de parkeerplaats en voor de indoorattractiehal ‘Land van Toos’.
2.16.
Buma heeft voor het muziekgebruik in de Efteling en Toverland een licentie
verleend. GEMA heeft een licentieovereenkomst gesloten met Europa-Park voor de in dat themapark openbaar gemaakte muziek.
2.17.
[appellant] heeft over de jaren 2005 tot en met 2015 jaarlijks (steeds aan het eind van het jaar daaropvolgend) afrekeningen ontvangen voor het gebruik van zijn muziek in de Efteling.
In de brieven ter zake is steeds het navolgende vermeld:
“(…)
Betreft:	aanvullende uitkering
(…)
Met ingang van 2000 geldt het gewijzigde Buma Repartitiereglement. Op grond van de artikelen 9 en 10 is het mogelijk gelden uit te keren voor muziekgebruik dat niet of onvoldoende herkenbaar in programmaopgaven voorkomt.
Op basis van opgaven doet het ons genoegen u te kunnen melden dat is besloten u
(bedrag, hof)
uit te betalen voor het gebruik van uw repertoire in
(jaartal, hof)
bij enkele toeristische attracties in de Efteling (
naam attracties, hof
).”
De toegekende bedragen over deze jaren zijn: € 640,00 (2005), € 177,00 ( 2006), € 470,00 (2007), € 440,00 (2008), € 469,00 (2009), € 478,00 (2010), € 481,00 (2011), € 515,31 (2013), € 361,00 (2014), € 846,45 (2015).
2.18.
Bij e-mail van 5 december 2006 heeft [appellant] aan [A] van Buma (hierna [A] ) de volgende vragen gesteld:
“(…)
Ik ontving van BumaStemra een brief waarin melding werd gemaakt van de gebruikte parkmuziek, alleen ontbrak de attractiemuziek van het meisje met de Zwavelstokjes. [B] kon daar ook niks over terugvinden. Zou je me kunnen vertellen hoe dat verrekend wordt?
Verder ben ik klaar met de muziek voor een attractie in Europa Park in Duitsland. Het is de eerste keer dat ze daar met speciaal gecomponeerde muziek werken. Zou je me willen informeren hoe e.e.a. in zijn werk gaan tussen de GEMA/BUMA en Europapark?
(…)”
2.19.
Bij e-mail van 21 maart 2008 heeft [appellant] aan [C] van Buma (hierna: [C] ), voor zover relevant, het navolgende bericht:
“(…)
Ik heb m’n nieuwe login ontvangen voor de portal en zag dat ik 3 van de 4 werken voor Atlantis al aangemeld had.. de 4e heb ik er nu ook bijgezet. Misschien dat je op Europa park gezocht had, maar ze staan er wel degelijk in.
(…)”
2.20.
Vervolgens heeft [C] bij e-mail van 26 maart 2008 deze werken bij GEMA aangemeld als volgt:
“(…)
With reference to your request of 16th January 2008, please find attached our Fiches Internationales of all 4 titles of [appellant] as used by Europa Park for the Atlantis Adventure Attraction (…)
Looking forward to receive your confirmation in which GEMA distribution we can expect to receive the revenues for these titles. (…)
(…)”.
2.21.
Bij e-mail van 12 maart 2014 heeft [appellant] aan Buma gemeld dat Toverland niet op de door hem ontvangen afrekening stond en gevraagd om een toelichting.
Bij e-mail van 27 maart 2014 heeft [D] (hierna: [D] ) namens Buma toelichting gegeven over de wijze van afrekening (via het referentierepertoire) en daarbij gewezen op de mogelijkheid een beroep te doen op artikel 9/10 RR. Daarbij is [appellant] verzocht om nadere informatie.
[appellant] heeft bij e-mail van 27 maart 2014 de titels van de door hem gecomponeerde muziek aan Buma doorgegeven, onder vermelding dat deze muziek al twee jaar werd gebruikt.
2.22.
Op 9 juni 2015 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [appellant] en [D] . Daarna heeft tussen hen een e-mailwisseling plaatsgevonden over de wijze waarop het muziekgebruik in de Efteling werd afgerekend.
2.23.
Bij brief van 21 juli 2015 heeft [appellant] Buma aansprakelijk gesteld voor de
schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van Buma in de nakoming van de exploitatieovereenkomst.
2.24.
Bij brief van 28 augustus 2015 heeft de advocaat [NAAM][appellant] . In deze brief heeft de advocaat – kort samengevat - vooropgesteld dat uitsluitend klachten vanaf 2011 in behandeling kunnen worden genomen, uitgelegd welke tarieven Buma heeft toegepast, hoe Buma deze heeft berekend en waarom [appellant] wel (Efteling) of niet (Toverland en Europapark) een uitkering heeft ontvangen, gesteld dat Buma daarmee conform haar beleid heeft gehandeld en iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.25.
Bij brief van 9 oktober 2015 heeft [appellant] Buma gesommeerd zorg te dragen voor een correcte afrekening voor de jaren 2005 tot en met 2014 en daarbij vermeld dat het hem niet gelukt is via de website een ‘commentaar’ in te dienen, reden waarom de brief naar de afdeling commentaren is gestuurd.
2.26.
Bij brief van 27 oktober 2015 heeft Buma in reactie op dit commentaar verwezen naar haar eerdere schrijven van 28 augustus 2015, de inhoud daarvan kort herhaald en zich bereid verklaard – ondanks daartoe geen verzoek ex artikel 9 RR te hebben ontvangen – voor toekomstig gebruik de ten gehore gebrachte muziekwerken in Toverland te koppelen aan de aan Toverland verleende licenties.
2.27.
Op 5 november 2015 Heeft [appellant] tezamen met een deurwaarder een bezoek gebracht aan de Efteling ter controle van het muziekgebruik; op 11 locaties is gebruik van door [appellant] gecomponeerde muziek geconstateerd ter zake waarvan de deurwaarder geluidsopnamen en proces-verbaal heeft opgemaakt.
Op 6 november 2015 hebben zij op eenzelfde wijze het muziekgebruik gecontroleerd in Toverland; ook daarvan heeft de deurwaarder geluidsopnamen en proces-verbaal opgemaakt; ook daar is muziekgebruik genoteerd op 11 locaties.
2.28.
Op 8 september 2016 heeft [appellant] “voor zover vereist” expliciet een verzoek gedaan op grond van artikel 9 RR voor de muziekwerken die in de themaparken openbaar worden gemaakt.
2.29.
Op 23 november 2016 heeft [appellant] over 2015 (zoals ook reeds hiervoor vermeld onder 2.17) een uitkering van Buma ontvangen ten bedrage van € 846,45 voor het muziekgebruik in de Efteling.
2.30.
Op 2 oktober 2017 (tijdens de procedure in eerste aanleg) heeft Buma - met toepassing van artikel 9 RR - aan [appellant] een vergoeding toegekend over het jaar 2016 voor het muziekgebruik op de looppaden, pleinen en twee horecagelegenheden in de Efteling ten bedrage van € 3.362,55 en voor het muziekgebruik in Toverland ten bedrage van € 3.012,46.
Daarnaast heeft Buma op 2 oktober 2017 een correctie doorgevoerd met betrekking tot de vergoeding aan [appellant] ter zake het muziekgebruik in de Efteling in de jaren 2011 tot en met 2014 ten bedrage van € 465,47.
2.31.
Met ingang van 31 mei 2017 is het gebruik van de door [appellant] gecomponeerde muziek voor de Efteling beperkt tot de attractie ‘Het Meisje met de zwavelstokjes’.
3
Beoordeling
3.1.
Het geschil tussen partijen komt in de kern neer op het navolgende.
[appellant] is niet tevreden over het door Buma uitgevoerde (collectieve) beheer van zijn rechten met betrekking tot het gebruik van de muziek die hij in opdracht van de themaparken de Efteling en Toverland in Nederland en het Europark in Duitsland heeft gecomponeerd, aangezien dit – anders dan hij had verwacht – niet heeft geleid tot structurele inkomsten aan zijn zijde. Dit komt volgens [appellant] doordat Buma in zijn geval zowel bij de incasso van de door muziekgebruikers te betalen licentievergoedingen als bij de repartitie van de ontvangen gelden onjuist te werk gaat. Wat de incasso betreft brengt Buma naar zijn mening onjuiste tarieven bij de themaparken in rekening, in die zin dat de gehanteerde tarieven geen recht doen aan het belang van deze muziek die dagelijks wordt gedraaid in de parken en welke bovendien niet overeenstemmen met het door Buma zelf vastgestelde beleid ter zake. Voorts stelt [appellant] dat de wijze waarop de aldus verschuldigde bedragen zijn berekend evenmin deugt.
De repartitie is naar [appellant] betoogt onjuist uitgevoerd, omdat Buma speelgegevens van de parken had dienen op te vragen en de geïnde gelden overeenkomstig had moeten verdelen. Doordat Buma dit heeft nagelaten en de gelden heeft toebedeeld aan de hand van het referentierepertoire heeft Buma [appellant] ernstig benadeeld, nu zijn in opdracht gecomponeerde muziek niet voorkomt op de speellijsten van radio en TV. Daarbij komt dat Buma [appellant] onvoldoende heeft ingelicht over het door haar gehanteerde systeem en de gevolgen daarvan voor [appellant] . Buma is dan ook toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de met hem gesloten exploitatieovereenkomst, aldus [appellant] .
Buma is daarentegen de mening toegedaan dat zij heeft gehandeld overeenkomstig het door haar vastgestelde beleid als neergelegd in haar statuten, reglementen en tarieven en overeenkomstig de voor CBO’s geldende gedragsregels, zoals onder meer vastgelegd in de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten (hierna: WTCBO). Overeenkomstig deze regelgeving zijn de te betalen licentievergoedingen in onderhandeling met de (vertegenwoordigers van de) muziekgebruikers vastgesteld en heeft Buma de plicht de kosten van het collectieve beheer binnen bepaalde marges, maximaal 15 %, te houden. [appellant] had zelf eerder bij Buma een beroep kunnen doen op artikel 9 RR en/of de uitoefening van zijn rechten zelf ter hand kunnen nemen, aldus Buma.
3.2.
[appellant] vordert in dit geding – kort samengevat – te verklaren voor recht dat Buma het muziekgebruik in de themaparken dient af te rekenen volgens het ATM, althans het TMAH, althans het TMA categorie A dan wel voor het muziekgebruik buiten de eet- en drinkgelegenheden dient af te rekenen volgens het ATM althans het TMA categorie A en voor de eet- en drinkgelegenheden volgens het TMAH alsmede te verklaren voor recht dat Buma toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de exploitatie-overeenkomst jegens [appellant] door de muziekrechten van [appellant] niet dan wel onvoldoende uit te oefenen en te handhaven en dat Buma wordt veroordeeld tot nakoming van de contractuele verhouding jegens [appellant] en/of tot vergoeding van schade vanaf de ingebruikname van de betreffende muziekwerken, nader op te maken bij staat, en om in de toekomst met [appellant] af te rekenen conform het toepasselijke tarief en te voldoen aan toepasselijke regelgeving. Voorts heeft [appellant] gevorderd dat Buma wordt veroordeeld tot het verstrekken aan [appellant] van diverse bescheiden, waaronder de door Buma gestelde overeenkomst met KHN, en tot het afleggen van rekening en verantwoording ex artikel 771 Rv. Dit alles met veroordeling van Buma tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Buma niet toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] in de naleving van de exploitatieovereenkomst. De rechtbank heeft daartoe  – verkort en zakelijk weergegeven – overwogen dat Buma met betrekking tot de in rekening gebrachte tarieven heeft gehandeld overeenkomstig haar beleid en voorts dat Buma met het oog op de kosten bepaalde beleidsmatige keuzes heeft gemaakt (en in beginsel ook mocht maken) bij de exploitatie van de auteursrechten die tot een zekere standaardisatie hebben geleid bij de verdeling, zoals vastgelegd in de exploitatieovereenkomst en het repartitiereglement, waaronder de verdeling overeenkomstig het referentierepertoire. Het enkele feit dat dit in het nadeel van [appellant] heeft uitgepakt maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat Buma in haar taak is tekortgeschoten, waarbij de rechtbank heeft meegewogen dat het verzoek tot speciale repartitie over 2016 is gehonoreerd. Tegen de aldus gemotiveerde beslissing komt [appellant] in hoger beroep met 12 grieven op.
Grieven
3.3.
De grieven zijn, gelet op de aard van de daarin verwoorde bezwaren van [appellant] , te verdelen in drie groepen:
gericht tegen het oordeel van de rechtbank betreffende de uitvoering van de aan Buma toekomende beleidsvrijheid ten aanzien van de incasso: de bij de betreffende themaparken door Buma in rekening te brengen en gebrachte (soort) tarieven voor het bepalen van de door deze parken te betalen licentievergoedingen en de wijze van berekening daarvan (grieven 1 (deels), 2, 3 (deels) , 4, 6, 7 en 8);
gericht tegen het oordeel van de rechtbank aangaande de wijze van verdeling van de geïncasseerde gelden, de afrekening met [appellant] over het gebruik van de door hem in opdracht van de themaparken gecomponeerde muziek, waaronder ook de ten behoeve van deze verdeling door Buma te vergaren gegevens (grieven (deels) 1 en 3, alsmede grieven 5 en 9) en de daaronder liggende berekening (deels grieven 2 en 4);
gericht tegen afwijzing van de vorderingen tot het verstrekken van nadere informatie en het afleggen van rekening en verantwoording (grieven 10 en 11).
De slotgrief 12, betrekking hebbende op de veroordeling in de kosten van de procedure in eerste aanleg, is een logisch vervolg op de inhoud van voornoemde grieven.
Het hof zal hierna onder 3.4 en 3.5 allereerst ingaan op de grieven vermeld onder I en II, voor zover zij zien op de licentieverlening aan de themaparken in Nederland respectievelijk op de repartitie van de uit hoofde daarvan geïnde vergoedingen. Onder 3.6 komen deze grieven voor zover betrekking hebbend op de incasso en repartitie aangaande het muziekgebruik in het Europapark in Duitsland aan de orde. Onder 3.7 komen de grieven 10 en 11 aan de orde.
Incasso muziekgebruik Efteling en Toverpark
3.4.
Overwogen wordt als volgt.
Blanket license / collectieve regeling via KHN?
3.4.1.
Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat, nu Buma heeft nagelaten de door haar gestelde met KHN gesloten branche-overeenkomst in het geding te brengen, zij onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat (ook) de door Buma verleende licenties voor het gebruik van de muziek in de Efteling en Toverland bestaan uit een zogenoemde ‘blanket license’ en verlopen via de branche-overeenkomst gesloten met KHN. [appellant] heeft het bestaan van de gestelde overeenkomst bij gebrek aan wetenschap betwist.
Naar uit de toelichting van Buma in eerste aanleg en de algemene informatie als door Buma gegeven in de door haar uitgebrachte en in het geding gebrachte folders blijkt, is essentieel kenmerk van de werkwijze van Buma dat de door Buma verleende licenties voor muziekgebruik steeds het gehele wereldrepertoire bevatten als beheerd door haarzelf en de buitenlandse zusterorganisaties; het is dit soort licenties dat wordt aangeduid als een ‘blanket license’. Zo staat zowel in de in het geding gebrachte folder ‘Muziekgebruik algemeen’ als in de folder ‘Mechanische achtergrondmuziek’ 2011 (productie 2 en 4 memorie van grieven) ingekaderd onder het kopje ‘Het wereld muziekrepertoire’ vermeld: “Buma/Stemra stellen de muziekgebruiker in de gelegenheid een keuze te maken uit miljoenen muziekwerken, geschreven door honderdduizenden componisten en tekstdichters van wie zij de belangen behartigen. De buitenlandse zusterorganisaties van Buma en Stemra doen in hun thuismarkten hetzelfde. Door een overeenkomst te sluiten met Buma/Stemra krijgt de muziekgebruiker het recht om dit omvangrijke wereldrepertoire in het openbaar ten gehore te brengen of te verveelvoudigen, mits hij of zij daar een vergoeding voor betaalt (…)”
Voorts valt in voormelde folders te lezen: “(…) Het wordt wat omslachtig als Buma voor iedere uitvoering afzonderlijk een regeling moet treffen. Daarom sluit Buma zo mogelijk langlopende contracten met (overkoepelende organisaties van) muziekgebruikers. Dat is het geval met (…) de Nederlandse Vereniging van Bioscoop exploitanten voor alle filmmuziek die in de bioscoop te oren is (..) met koninklijk Horeca Nederland voor haar aangesloten leden; met individuele bedrijven en met nog vele andere (…)”
3.4.2.
Buma heeft gesteld dat zij ook in het onderhavige geval tot een dergelijke wijze van incasso is overgegaan en wel via KHN. Zij heeft ter nadere onderbouwing daarvan de daarbij gehanteerde en door het College van Toezicht Auteursrecht (hierna: CvTA) goedgekeurde modelovereenkomst in het geding gebracht. Buma heeft er daarbij op gewezen dat zij ingevolge artikel 2j juncto artikel 21 lid 2 WTCBO gehouden is de licentievoorwaarden te baseren op objectieve en niet-discriminerende criteria en het haar dus niet is toegestaan om met muziekgebruikers voor eenzelfde gebruik andere tarieven af te spreken. Ten bewijze van de door haar de facto gehanteerde tarieven voor het muziekgebruik in de parken heeft Buma uitdraaien van enkele aan KHN gestuurde elektronische facturen in het geding gebracht. Daarop is te zien tegen welke tarieven en voor hoeveel vierkante meter via KHN in rekening is gebracht.
Hiermee heeft Buma haar standpunt voldoende feitelijk toegelicht, ook in het licht van het bepaalde in artikel 85 Rv. Daarbij weegt mee dat [appellant] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die het bedoelde standpunt van Buma ontkrachten. Zo kan uit het enkele feit dat Buma contact heeft gehad met de Efteling en het feitelijk muziekgebruik aldaar heeft geïnventariseerd, anders dan [appellant] in grief 3 betoogt, niet worden afgeleid dat Buma dus voor het gebruik van zijn muziek een individuele overeenkomst met de Efteling heeft afgesloten in plaats van het verlenen van een licentie via de collectieve regeling met KHN. Buma heeft dit ook betwist en gesteld dat deze inventarisatie van doen had met een verzoek van een andere componist wiens muziek op de Efteling ten gehore werd gebracht, te komen tot een bijzondere verdeling ex artikel 9 RR. Aan (nadere) bewijslevering op dit punt wordt gelet op het voorgaande niet toegekomen. Uitgangspunt bij de beoordeling is derhalve dat Buma voor het muziekgebruik in de parken op basis van een standaard ‘blanket-license’ vervat in een met KHN gesloten collectieve regeling via KHN heeft afgerekend aan de hand van de door Buma vastgestelde en openbaar gemaakte tarieven. De omstandigheid dat - naar ook Buma in eerste aanleg heeft erkend en [appellant] in zijn memorie van grieven benadrukt - het wellicht meer in de rede zou liggen bij opdrachtmuziek voor een ander soort werkwijze te kiezen, doet aan deze feitelijke situatie niet af.
Correcte toepassing tariefbeleid?
3.4.3.
[appellant] richt zich in zijn grieven voorts tegen de conclusie van de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 (en de daaraan voorafgaande rov vanaf 4.5) dat Buma de tarieven overeenkomstig haar eigen beleid correct heeft toegepast. Deze conclusie is volgens [appellant] om meerdere redenen onjuist.
Zo stelt [appellant] in zijn grieven 6 en 7 dat Buma voor het onderhavige muziekgebruik het tarief ATM had moeten toepassen in plaats van een tarief geldend voor achtergrondmuziek. Het betoog in grief 8 komt neer op de stelling dat wanneer het onderhavige muziekgebruik al kwalificeert als achtergrondmuziek Buma het tarief TMA categorie A in plaats van het voor categorie B geldende tarief bij de Efteling en Toverland in rekening had moeten brengen. In grief 4 en deels in grief 5 keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de door Buma gehanteerde wijze van berekening; deze is volgens [appellant] niet juist allereerst omdat het totaal aantal vierkante meter niet goed is berekend en daarnaast niet omdat slechts voor 9 maanden in plaats van een heel jaar met de Efteling is afgerekend.
3.4.4.
Vast staat dat Buma geen speciaal tarief heeft bepaald en/of heeft uit onderhandeld met de gebruikers van muziek voor themaparken als de onderhavige. Bij de licentieverlening met betrekking tot de parken is uitgegaan van de toepasselijkheid van de tarieven voor achtergrondmuziek en wel: het TMA categorie B voor de looppaden / lanen / pleinen en de parkeerplaats, het tarief kermisattracties voor de attracties en het tarief TMAH voor de horecavoorzieningen. Met [appellant] en de rechtbank is het hof van oordeel dat het belang van muziek in themaparken groter is dan dat van achtergrondmuziek in het algemeen. Achtergrondmuziek – ook in de hiervoor onder 2.4 weergegeven door Buma zelf gehanteerde definitie en overeenkomstig de taalkundige betekenis daarvan – is muziek die niet op een op de voorgrond tredend geluidsniveau ten gehore wordt gebracht, terwijl de muziek in themaparken veelal ten gehore wordt gebracht op een wijze die meer de aandacht trekt. De muziek als te horen in de themaparken is veelal ook speciaal gecomponeerd om de gewenste sfeer die past bij het betreffende park of de bijzondere attractie te benadrukken. Anders gezegd (en zoals ook aangegeven in de door [appellant] overgelegde verklaringen van vakgenoten en de creatief directeuren van de Efteling en Walt Disney) maakt de muziek in de themaparken een substantieel onderdeel uit van de beleving in het park en is als zodanig sfeerbepalend. Dat is relevant, nu Buma zelf ook vermeldt in haar folders: “De hoogte van de tarieven varieert naarmate het belang van het muziekgebruik toe- of afneemt.” De conclusie die [appellant] hieraan verbindt, dat dit dus betekent dat Buma het tarief ATM bij de parken in rekening had behoren te brengen en dat Buma door dit niet te hebben gedaan tekort is geschoten in de uitoefening van haar taak jegens [appellant] , deelt het hof echter niet.
3.4.5.
Het hof overweegt hiertoe allereerst dat het tarief ATM, anders dan [appellant] verdedigt, niet zonder meer passend kan worden geacht. Weliswaar kan [appellant] in zoverre worden gevolgd dat het enkele feit dat geen sprake is van een live uitvoering, gelet op de tarieftekst en anders dan de rechtbank heeft overwogen, nog geen belemmering vormt om dit tarief toe te passen, maar met de rechtbank en Buma is het hof van oordeel dat de voorgeschreven wijze van afrekening in geval van toepassing bij dit tarief - het berekenen van een percentage van de recette/uitkoop/kaartverkoop per dag - zich wel leent voor het muziekgebruik bij bijzondere evenementen of een filmvertoning in de bioscoop, maar niet voor toepassing in themaparken als de onderhavige. Deze wijze van afrekening past immers bij gebeurtenissen van meer incidentele aard terwijl de parken het gehele jaar, althans een groot deel van het jaar geopend zijn. De door Buma toegepaste tarieven TMA, TMAH en het kermistarief, alle per jaar berekend, zijn juist wel op een langdurige toegankelijkheid toegesneden. Ook is het toegangskaartje voor de themaparken in het gehele park geldig en voor het bezoek aan alle zich daarin bevindende bijzondere attracties. Bovendien is de aard en omvang van het muziekgebruik in themaparken, zoals Buma terecht aanvoert, niet vergelijkbaar met het muziekgebruik bij het merendeel van bedoelde evenementen, nu de muziek in de parken niet één van de hoofdbestanddelen van het aangeboden amusement vormt, maar slechts een sfeerbepalend onderdeel daarvan is waarvan niet alle bezoekers in gelijke mate kennisnemen. Daarbij komt dat afrekening krachtens het ATM zou leiden tot een veel hoger bedrag dan thans op grond van de licentieovereenkomst van Buma met de Efteling is verschuldigd. Op de consequentie daarvan wordt hierna teruggekomen.
3.4.6.
[appellant] heeft voorts (subsidiair) betoogd dat wanneer Buma haar eigen beleid had gevolgd bij de toepassing van het tarief voor achtergrondmuziek zij het tarief voor categorie A in rekening had dienen te brengen en niet het tarief voor categorie B, zoals Buma wel heeft gedaan, althans wat betreft de paden / lanen en de parkeerplaats. [appellant] voert hiertoe aan dat volgens de tarieftekst (hiervoor weergegeven onder 2.4) categorie B
uitsluitend
ziet op de daaronder expliciet vermelde soorten van muziekgebruik, daarbij niet het muziekgebruik door themaparken is genoemd en bovendien, in de folder van 2011, is vermeld dat alle overige exploitatie mechanische achtergrondmuziek valt onder categorie A. Gelet hierop kan aan [appellant] worden toegegeven dat de tarieftekst in de folder TMA letterlijk volgend hier het tarief voor categorie A van toepassing zou moeten zijn, welk tarief grofweg het dubbele bedraagt van het tarief voor categorie B. Anderzijds is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door Buma gemaakte vergelijking en overeenkomstige toepassing van het tarief voor muziekgebruik in ‘wachtruimten zonder horecavoorziening’ (genoemd onder categorie B) te billijken valt. Met betrekking tot de wijze van berekening van het aantal vierkante meter bij de looppaden is wel aansluiting gezocht bij categorie A, althans (uitsluitend) wat betreft de wijze van berekening voor muziek langs de gevels. Om de oppervlakte te bepalen wordt daar de totale lengte vermenigvuldigd met een factor 3. [appellant] acht de toepassing van deze berekeningswijze voor de looppaden niet passend, omdat bij een gevel de muziek maar van één kant komt en bij de looppaden van beide kanten, zodat voor beide zijden van de paden had moeten worden afgerekend, welk standpunt op zichzelf niet onredelijk voorkomt. Gelet op het voorafgaande kan het hof [appellant] in zijn stellingen op dit punt in zoverre volgen dat de indeling van het muziekgebruik in categorie B van het TMA en de wijze van berekening op de looppaden niet geheel aansluit bij het in de folders door Buma uiteengezette tariefbeleid. Echter, ook hier deelt het hof niet de door [appellant] daaraan verbonden conclusie dat dit dus betekent dat Buma een ander tarief had moeten toepassen en door dit niet te doen tekort is geschoten in de uitoefening van haar taak jegens [appellant] . Daarmee wordt immers de bijzondere positie/taak van Buma als CBO miskend.
3.4.7.
Met betrekking tot het door [appellant] in het kader van zijn meer subsidiaire vordering gevoerde pleidooi voor het (overal) toepassen van TMAH in plaats van TMA categorie B overweegt het hof dat, de redenering van [appellant] en de tariefteksten volgend, toepassing van dit tarief buiten de horeca evenmin passend geacht kan worden; het betreft hier immers blijkens de toelichting in de folders een met name op horecavoorzieningen afgestemd tarief.
3.4.8.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat bij de door Buma in de loop der jaren ontwikkelde /uitonderhandelde tarieven (nog) geen rekening is gehouden met het bijzondere karakter en belang van muziekgebruik in themaparken. De thans in gebruik zijnde grotendeels gestandaardiseerde tarieven voorzien hier niet expliciet in, terwijl de soorten van muziekgebruik die wel expliciet zijn benoemd in de lijst tarieven niet één op één vergelijkbaar zijn. Zoals hiervoor al is overwogen, maakt een en ander nog niet dat Buma gehouden was in het onderhavige geval andere tarieven toe te passen en door dit niet te doen toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] . Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Buma ter zake enige beleidsvrijheid toekomt en voorts dat Buma als CBO haar tarieven niet zonder meer eenzijdig kan opleggen aan de muziekgebruikers. Voor dit laatste bieden het juridisch kader van collectief beheer, als neergelegd in de WTCBO, en de bestaande gedragsregels geen ruimte. Waar Buma in dit verband terecht op wijst is dat Buma als CBO gehouden is om zich bij de uiteindelijke vaststelling van de licentievoorwaarden tevens rekenschap te geven van de belangen van de gebruikers en moet komen tot (ook) voor hen redelijke voorwaarden. Zo volgt uit artikel 2l WTCBO dat Buma met de gebruikers in goed vertrouwen onderhandelingen dient te voeren over de licentieverlening en objectieve en niet-discriminerende criteria dient toe te passen bij de licentievoorwaarden, die billijk dienen te zijn in verhouding tot de economische waarde van het gebruik. Dit bijzondere regime gaat boven het door [appellant] in grief 11 en ter zitting nog aangehaalde regime van (onder meer) de artikelen 403, 417 en 418 boek 7 BW. Dit betekent dat Buma niet eenzijdig kan overgaan tot toepassing van een bepaald tarief; de betreffende (organisaties van) muziekgebruikers dienen daarmee akkoord te gaan. Nu toepassing van het tarief ATM per dag tot een veelvoud van de te betalen vergoedingen door de themaparken zou leiden, die vrijwel het gehele jaar door zijn geopend, en toepassing van TMA categorie A in plaats van categorie B tot een verhoging van circa 100% zou leiden, is niet zonder meer aannemelijk dat zij daarmee zouden hebben ingestemd. Het zonder nadere overeenkomst op eigen initiatief verhogen van de tarieven is bovendien op grond van artikel 3 lid 1 sub c WTCBO onderworpen aan preventief toezicht door het CvTA. Het is ook niet aan de rechter om in een geschil waarbij de muziekgebruikers niet zijn betrokken, te bepalen dat Buma de licentievergoeding eenzijdig zal dienen te verhogen. Het hof merkt wel op dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het in de rede ligt dat Buma in de toekomst bij de onderhandelingen met de muziekgebruikers zich meer rekenschap geeft van het belang van de muziek in themaparken als de onderhavige.
3.4.9.
Het hof merkt op dat [appellant] zich in de grieven 2 (onder 1) en 8 (onder 7) voorts nog keert tegen het door de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 als vaststaand aangenomen feit dat Buma voor
alle
muziekpaden en
al
het muziekgebruik in de parken heeft geïncasseerd en heeft afgerekend met [appellant] . De verwijten van [appellant] op dit punt alsook de daarmee verband houdende vorderingen zien op de consequenties daarvan voor de met hem af te rekenen vergoedingen in verband met de omvang van het feitelijk muziekgebruik. Gelet hierop wordt dit deel van de grieven begrepen als betrekking hebbende op de repartitie en hierna onder 3.5 behandeld. Hetzelfde geldt voor grief 5 betrekking hebbende op de duur van het berekende muziekgebruik in de Efteling (9 maanden in plaats van 12 maanden).
3.4.10.
De conclusie is dat alle genoemde grieven voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank betreffende (de uitvoering van) het door Buma gehanteerde incassobeleid in Nederland falen.
Repartitie ontvangen gelden voor muziekgebruik in de Efteling en Toverpark
3.5.
De grieven hiervoor vermeld onder 3.3 sub II die zijn gericht tegen de verdeling van de door Buma in Nederland bij de Efteling en Toverland geïnde vergoedingen voor het gebruik van de door [appellant] gecomponeerde muziek treffen daarentegen, althans grotendeels, wel doel. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Artikelen 5 en 9 RR
3.5.1.
Eén van de verwijten die [appellant] aan Buma maakt is dat Buma in gebreke is gebleven programma-opgaven bij de Efteling en Toverland op te vragen en op basis daarvan de ontvangen gelden te verdelen. In plaats daarvan heeft Buma de gelden overeenkomstig het algemene beleid verdeeld op basis van het zogenoemde referentierepertoire. Ten gevolge daarvan zijn de licentievergoedingen die de themaparken hebben betaald voor het gebruik van de door [appellant] speciaal voor de betreffende attractie dan wel paden en/of parkeerplaats in opdracht gecomponeerde muziek, uitsluitend ten goede gekomen aan componisten / tekstdichters van het op radio en/of TV ten gehore gebrachte repertoire. [appellant] keert zich in zijn grieven 1, 3 en 9 allereerst tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4, 4.16 en 4.17 dat Buma niet uit eigen initiatief behoeft af te wijken van dit algemene beleid en dat voor zover daartoe aanleiding bestaat, de rechthebbende een verzoek ex artikel 9 RR kan indienen. Dit oordeel is onjuist volgens [appellant] , omdat Buma door geen programma-opgaven op te vragen heeft gehandeld in strijd met artikel 5 lid 3 RR. Buma heeft daar tegenover gesteld dat artikel 5 lid 3 RR ruimte laat voor een beleidsmatige afweging en dat Buma als CBO gehouden is een afweging te maken tussen inspanningen, kosten en resultaat, hetgeen met zich brengt dat zij bij achtergrondmuziek niet op zoek behoeft te gaan naar repertoire-gegevens.
3.5.2.
Het hof volgt [appellant] in zijn uitleg van artikel 5 lid 3 RR. Het betreft hier een inspanningsverplichting gegevens te vergaren, welke inspanningsverplichting – blijkens de hiervoor onder 2.11 weergegeven toelichting – haar grens kent in enerzijds de omstandigheid dat aanwezige programma-opgaven al tot een rechtvaardige verdeling kunnen leiden en anderzijds Buma niet verder hoeft te garen als die verdere garing al te hoge kosten met zich mee zou brengen. Dat het bij de bewuste werken van [appellant] om speciaal voor de parken in opdracht gemaakte composities ging, was Buma van aanvang af bekend. Als onbetwist staat vast dat hij Buma met betrekking tot de opdracht voor de Efteling vooraf om advies heeft gevraagd of beheer via Buma zou lonen en [appellant] toen niet is gezegd dat hij door de wijze van verdeling voor dit soort muziekgebruik niets zou ontvangen. Daarop duidt ook de in het geding gebrachte e-mail van 5 december 2006. Dat is van belang, omdat muziekgebruik als het onderhavige zich kenmerkt door het repeterend gebruik van een beperkt aantal titels iedere dag, jaar in jaar uit. Aangenomen mag worden dat – ook al is de typische parkmuziek niet allemaal van één en dezelfde componist afkomstig – het vergaren van een playlist / programma-gegevens vrij eenvoudig te doen en niet al te kostbaar is. Een en ander brengt mee dat geen van de in de toelichting bij het RR genoemde omstandigheden, die maken dat Buma niet zou kunnen / behoeven te voldoen aan haar inspanningsverplichting, zich voordoen. Buma heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot een ander oordeel.
3.5.3.
De vraag die vervolgens voorligt, is of Buma tot het garen van de programma-gegevens eerst dan behoefde over te gaan nadat zij van [appellant] een bijzonder verzoek ex artikel 9 RR had ontvangen. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden mocht van Buma worden verwacht dat zij uit eigen initiatief tot het vergaren van de speelgegevens was overgegaan; Buma had moeten begrijpen dat [appellant] geen genoegen zou nemen met een verdeling naar referentierepertoire overeenkomstig het algemene beleid en zijn vragen moeten verstaan als een verzoek in de zin van artikel 9 RR, welk verzoek zij in de gegeven omstandigheden in redelijkheid behoorde te honoreren. Buma heeft dat wat betreft de Efteling – naar zij meldt in haar schrijven van 28 augustus 2015 – kennelijk ook gedaan. Dit is de verklaring, zo heeft Buma ter zitting bevestigd, voor het feit dat [appellant] voor het muziekgebruik in de Efteling (op looppaden en bij de attractie ‘Het Meisje met de zwavelstokjes’) wel steeds jaarlijks een vergoeding heeft ontvangen, ook al komen zijn werken niet voor in het referentierepertoire. In de afrekeningen ter zake wordt steeds gerefereerd aan de mogelijkheid van uitkering op grond van artikel 9 RR. Naar [appellant] stelt, heeft hij hieruit begrepen dat artikel 9 RR reeds was toegepast.
Betreffende het muziekgebruik in Toverland staat vast dat [appellant] daarover in maart 2014 uitgebreid contact heeft gehad met Buma. Uit de in het geding gebrachte e-mails blijkt dat [appellant] zich toen heeft beklaagd bij Buma over het feit dat hij op zijn jaarlijkse afrekening wel de Efteling zag staan, maar Toverland niet, en dat hij daarbij heeft medegedeeld dat het ook hier gaat om in opdracht gecomponeerde muziek, gebruikt sinds opening seizoen 2012. Vervolgens is onder verwijzing naar de voorwaarden vermeld in artikel 9 RR door Buma gevraagd om nadere opgaven conform dit artikel te verschaffen, hetgeen [appellant] per omgaande heeft gedaan. Anders dan de rechtbank onder 4.19 van het bestreden vonnis heeft overwogen, is het hof van oordeel dat Buma - gelet  op voormelde omstandigheden - deze klacht en opgaven van [appellant] had moeten begrijpen als een verzoek ex artikel 9 RR. Buma heeft in dit geding niet beargumenteerd het standpunt ingenomen dat zij een dergelijk verzoek had kunnen weigeren. Zij had een en ander dan ook op een zelfde manier dienen af te handelen als in het geval van de Efteling in die zin dat Buma, mede gelet op het gebruikelijke tijdstip van afrekening in december van het jaar volgende op het gebruik, voor het muziekgebruik in Toverland in de jaren 2013 en volgende op de voet van artikel 9 RR had moeten afrekenen.
De conclusie is dat Buma op dit punt tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [appellant] , zodat Buma in beginsel gehouden is de dientengevolge door [appellant] geleden schade, bestaande uit ten onrechte niet ontvangen uitkeringen ex artikel 9 RR, te vergoeden.
Over welke jaren is Buma nog een aanvullende vergoeding verschuldigd?
3.5.4.
Aan de beoordeling van de vraag over welke periode Buma gehouden zou zijn een aanvullende uitkering te verstrekken aan [appellant] , is de rechtbank  - gelet op haar oordeel dat Buma niet is tekort geschoten - niet toegekomen. Het geschil is in volle omvang aan het hof voorgelegd, zodat het hof daarover thans dient te oordelen.
Daarbij is van belang dat [appellant] bij brief van 9 oktober 2015 Buma heeft gesommeerd zorg te dragen voor een correcte afrekening over de jaren 2005 tot en met 2014, welke brief te beschouwen is als een formele reclame, ‘commentaar’ in de zin van artikel 16 RR. [appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat hij recht heeft op schadevergoeding vanaf het moment van ingebruikname van de muziekwerken en dat nader geduid als ‘bestaande uit de afrekeningen die hij is misgelopen vanaf ingebruikname van de muziek. Buma heeft op dit punt niet veel meer aangevoerd dan dat zij de mening is toegedaan dat de regeling van artikel 9 RR alleen geldt voor toekomstig gebruik, althans dat zij geen gelden kan uitkeren die zij niet heeft geïncasseerd. Dit betoog kan Buma niet baten. Zoals reeds overwogen was Buma jegens [appellant] gehouden om de door haar geïncasseerde gelden te verdelen met inachtneming van de speciale repartitiemogelijkheid voorzien in artikel 9 RR, is zij door dit niet te doen toerekenbaar tekortgeschoten jegens [appellant] en dient Buma (in beginsel) de als gevolg daarvan aan de zijde van [appellant] ontstane schade te vergoeden.
Dat Buma de door haar te betalen vergoeding niet meer in rekening kan brengen bij de muziekgebruiker of kan terugvorderen van degenen aan wie reeds is uitgekeerd, regardeert [appellant] niet. Het hof passeert derhalve het verweer van Buma op dit punt.
3.5.5.
In dit verband is vervolgens relevant de vraag of Buma zich ter zake op de vervaltermijn van artikel 16 RR kan beroepen. In grief 3 keert [appellant] zich (onder sub 4) tegen de beoordeling in rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank voorop heeft gesteld dat Buma een beroep toekomt op artikel 16 RR, krachtens welke bepaling het recht te reclameren over een bepaalde afrekening (welke in het algemeen plaatsvindt in december van het jaar volgend op het muziekgebruik) vervalt aan het einde van het tweede jaar volgend op die afrekening (dan wel het achterwege blijven daarvan). Buma heeft zich op die bepaling beroepen en zich op het standpunt gesteld dat een eventuele vordering met betrekking tot het muziekgebruik in de jaren tot en met 2010 is vervallen, hetgeen door de rechtbank is gehonoreerd. Het hof volgt de rechtbank hierin en verwerpt de hiertegen gerichte grief die inhoudt, samengevat, dat Buma het beroep op deze bepaling moet worden ontzegd op grond van de binnen de contractuele relatie in acht te nemen redelijkheid en billijkheid en/of van misbruik van omstandigheden. De omstandigheid dat Buma, zoals hiervoor is overwogen, is tekortgeschoten in de uitoefening van haar inspanningsverplichting ex artikel 5 lid 3 is niet voldoende om te kunnen spreken van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. Van opzet of grove schuld is geen sprake zodat ook het door [appellant] gedaan beroep op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW hem niet kan baten. De omstandigheid dat Buma een monopolie positie bekleedt, maakt dat niet anders.
Vast staat dat [appellant] niet eerder dan 21 juli 2015 een duidelijke schriftelijke klacht bij Buma heeft ingediend over de onjuistheid van de door hem ontvangen uitkeringen voor het muziekgebruik in de Efteling in de attractie ‘Het meisje met de zwavelstokjes’ en de looppaden en het ontbreken van een uitkering voor het muziekgebruik op de parkeerplaats. Het hierna volgende ziet in het licht van het voorgaande slechts op het muziekgebruik in de jaren 2011 en volgende in de Efteling (vanaf 2018 uitsluitend nog voor de attractie). Ter zake het muziekgebruik in Toverland geldt geen vervaltermijn daar dit eerst in 2012 is aangevangen.
Onderliggende gegevens ter berekening vergoedingen
3.5.6.
Het voorgaande in ogenschouw nemend is ten slotte nog aan de orde de vraag of Buma haar afrekening met [appellant] over het muziekgebruik in de Efteling overigens heeft gebaseerd op juiste gegevens. [appellant] verwijst in grief 5 onder het kopje gebruiksduur onder meer naar rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat Buma inmiddels de afrekening wat betreft de duur van het muziekgebruik in de Efteling heeft gecorrigeerd van negen naar twaalf maanden voor de jaren 2011 tot en met 2014. In zijn grief stelt [appellant] dat de daaropvolgende motivering waaruit de correctie zou blijken, feitelijk onjuist is. Dit laatste klopt weliswaar, maar dit neemt niet weg dat, naar [appellant] zelf ook stelt in zijn pleitnota, het aantal maanden waarover is uitgekeerd voor de gebruiksjaren vanaf 2011 inmiddels is gecorrigeerd en dat daarop de betaling ziet van € 465,47 als gespecificeerd bij brief van 2 oktober 2017. Hiermee is dit geschilpunt niet meer aan de orde.
3.5.7.
In zijn grieven 2 (onder 1) en 8 (onder 7) stelt [appellant] dat het aantal vierkante meter waarover Buma met de Efteling had moeten afrekenen meer is dan (kennelijk) in feite in rekening is gebracht en dat het aantal vierkante meter ook meer is dan hetgeen Buma tot uitgangspunt heeft genomen bij de inmiddels ex artikel 9 RR aan hem uitgekeerde aanvullende bedragen voor het muziekgebruik in 2016, blijkend uit het aantal vierkante meter op het overzicht van Buma van 2 oktober 2017. Dit overzicht is volgens [appellant] niet volledig, zodat ook voor het muziekgebruik in 2016 slechts ten aanzien van een gedeelte aan [appellant] een uitkering is verstrekt. Ter onderbouwing hiervan verwijst hij naar het door de deurwaarder op 15 november 2017 opgemaakte proces-verbaal en diens aanvullende verklaring van 9 november 2018, waarin hij zegt dat dit slechts een steekproefsgewijze controle betrof, alsmede naar de in 2015 door [E] gemaakte filmopnamen en diens verklaring van 28 oktober 2018. [appellant] heeft met behulp van ‘Google maps’ berekend dat het de facto gaat om een oppervlakte van 5,35 Ha (maar daarbij is kennelijk wel uitgegaan van een andere berekening met betrekking tot de looppaden dan hiervoor als niet onjuist beoordeeld waar het het in rekening brengen van de tarieven betreft). Buma heeft daartegenover in haar memorie van antwoord gesteld dat een en ander niet bewijst dat er buiten het in het proces-verbaal van constatering opgenomen muziekgebruik (in 2015) daadwerkelijk meer muziek ten gehore werd gebracht en dat voor zover [appellant] nog steeds meent dat de door Buma veronderstelde omvang van het muziekgebruik onjuist is, hij een commentaar ter zake moet indienen. [appellant] heeft dit inmiddels gedaan, welk commentaar thans in behandeling is bij de betreffende afdeling van Buma. Het hof is niet in staat om op basis van de thans aangeleverde stukken te bepalen wat het daadwerkelijk aantal relevante vierkante meter is op basis waarvan de aanvullende (schade)vergoeding dient te worden berekend. Wel kan worden vastgesteld dat deze vergoeding zich – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, anders dan Buma meent – dient uit strekken over de jaren vanaf 2011 voor het muziekgebruik in de Efteling en wat betreft Toverland over het muziekgebruik vanaf 2013.
3.5.8.
De conclusie is dat de grieven voor zover gericht tegen het afwijzen van de vorderingen als weergegeven in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 sub VII, VIII en IX voor zover betrekking hebbend op voormelde repartitie vanaf 2011 slagen. Gelet op de hoogte van de reeds over 2016 gedane aanvullende uitkering is aannemelijk dat hiermee een aanzienlijk bedrag is gemoeid, al is dit minder dan [appellant] voor ogen heeft gestaan. In verband met de bestaande onduidelijkheid betreffende het juiste aantal vierkante meter op basis waarvan de nog door Buma te betalen vergoeding dient te worden berekend, zal het hof hierna, overeenkomstig de oorspronkelijke vordering, voor de vaststelling van de schadevergoeding verwijzen naar de schadestaatprocedure.
Incasso en repartitie vergoedingen muziekgebruik Europapark (Duitsland)
3.6.
[appellant] verwijt Buma voorts dat zij onvoldoende heeft gedaan om gelden te incasseren voor het gebruik van zijn muziek in het Europark in Duitsland, waardoor hij geen enkele vergoeding heeft ontvangen en hem daaromtrent in strijd met artikel 3 van het exploitatiereglement nimmer heeft geïnformeerd. De grieven 2, 10 en 11 zijn (deels) gericht op het oordeel van de rechtbank ter zake.
3.6.1.
Het hof stelt voorop dat uit de hiervoor onder 3.3.1 weergegeven passage uit de folders muziekgebruik blijkt dat Buma de incasso in het buitenland over laat aan de nationale auteursrechtorganisaties in de relevante landen. Deze organisaties beschikken net als Buma in Nederland veelal over een monopoliepositie, al dan niet krachtens een vergelijkbare wettelijke regeling en/of vergunningensysteem. Buma kan haar zusterorganisaties dan ook niet de hier geldende regelgeving en/of haar eigen beleid voorschrijven. Een wijze van incasso overeenkomstig Nederlandse tarieven waarop de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg zien, ligt daarom niet in de rede. De (toelichting op de) grieven zien wat betreft het Europapark overigens niet hierop, zodat dit verder buiten bespreking kan blijven. Wel stelt [appellant] in grief 2 dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat door GEMA licentievergoedingen zijn geïncasseerd; Buma heeft niet laten zien wat zij heeft ontvangen en heeft ook nimmer een bedrag aan hem uitgekeerd, aldus [appellant] . In de grieven 10 en 11 keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Buma ter zake voldoende rekening en verantwoording aan hem heeft afgelegd.
3.6.2.
Deze grieven worden alle verworpen. Daarvoor is het volgende redengevend.
Vast staat dat [appellant] de in opdracht van het Europapark gemaakte muziek in 2006 bij Buma heeft aangemeld, dit laatste in 2008 nogmaals onder specifieke opgave van de desbetreffende  titels. Voorts staat vast dat Buma deze titels vervolgens heeft aangemeld bij GEMA. Bij conclusie van antwoord (onder 69) is een kopie van een gedeelte van een spreadsheet opgenomen van een afrekening ten bedrage van € 189,65 betreffende het muziek gebruik in Duitsland, welk bedrag Buma van GEMA had ontvangen en op 23 september 2009, naar zij stelt, heeft uitgekeerd aan [appellant] . Wat daar verder van zij, [appellant] heeft zich eerst bij brief van 21 juli 2015 bij Buma beklaagd nimmer een uitkering voor het muziekgebruik in het Europapark te hebben ontvangen. Buma heeft naar aanleiding hiervan nadere informatie bij GEMA opgevraagd en [appellant] ter zake in haar schrijven van 28 augustus 2015 geïnformeerd dat GEMA evenmin één op één uitkeert, maar dat eveneens doet op basis van het referentierepertoire, waartoe de muziek van [appellant] niet behoort, reden waarom hij daarover geen uitkering heeft ontvangen. Buma heeft in eerste aanleg toegelicht dat de eerdere betaling was ontvangen op basis van het oude contract dat GEMA met Europapark had afgesloten, maar dat sinds 2008 - naar uit de in 2015 ontvangen informatie is gebleken - een andere regeling door GEMA is toegepast. Naar het oordeel van het hof heeft Buma hiermee adequaat op de door [appellant] ingediende klacht gereageerd. Voor zover [appellant] met zijn in grief 10 ingenomen stelling dat Buma [appellant] omtrent het feit dat er niets meer geïnd zou worden over de jaren 2008 en volgende niet heeft geïnformeerd heeft bedoeld te betogen dat Buma hem eerder dan in 2015 had moeten informeren, wordt deze stelling verworpen. [appellant] heeft kennelijk eerst in 2015 bij Buma ter zake aan de bel getrokken; van een organisatie als Buma kan niet worden verwacht dat zij eerder op eigen initiatief had gecontroleerd of zij van GEMA nog steeds uitkeringen voor het muziekgebruik in Europapark ontving en dat zij [appellant] hierover eerder informeerde. Anders dan door [appellant] is betoogd, is deze situatie niet gelijk aan de situatie dat Buma zelf besluit af te zien van exploitatie en handhaving als bedoeld in artikel 3 van het exploitatiereglement. Nu Buma ter zake zelf geen bedragen meer van GEMA heeft ontvangen, is hetgeen hiervoor aangaande de bijzondere repartitie op grond van artikel 9 RR is overwogen evenmin aan de orde. Een en ander laat onverlet dat het [appellant] vrij stond - in ieder geval vanaf 2015 - het beheer van zijn rechten in Duitsland zelf ter hand te nemen en een regeling te sluiten met Europapark. Wat er zij van het feit dat het in de rede had gelegen dat Buma hem op die mogelijkheid bij voormeld schrijven in 2015 nog eens extra attent had gemaakt, de omstandigheid dat zij dat niet heeft gedaan, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat zij jegens [appellant] tekort is geschoten in de uitoefening van haar taak, nu informatie daaromtrent is opgenomen in de ter zake door Buma uitgegeven folder.
Te verschaffen informatie/rekening en verantwoording
3.7.
Het voorgaande brengt mee dat [appellant] bij het door Buma verstrekken van stukken c.q. het afleggen van rekening en verantwoording uitsluitend nog belang heeft voor zover noodzakelijk ter beoordeling van de juistheid van de berekeningen van de nog aan [appellant] te verstrekken aanvullende uitkeringen over het muziekgebruik door de Efteling en Toverland over de jaren vanaf 2011 respectievelijk 2013. Nu de zaak naar de schadestaat zal worden verwezen, ligt het in de rede dat beide partijen in die procedure, met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen, komen tot een herberekening van het relevante aantal vierkante meter, waarover in de betreffende jaren voor het muziekgebruik in de Efteling dient te worden afgerekend. De omvang van het muziekgebruik in Toverland is niet in geschil; de wijze waarop Buma daarover rekening en verantwoording heeft afgelegd bij schrijven van 2 oktober 2017 volstaat en kan in de schadestaat als uitgangspunt dienen. Gelet hierop heeft [appellant] ook thans geen belang bij toewijzing van zijn vorderingen ter zake. De grieven 10 en 11 worden reeds hierom verworpen.
Slotsom
3.8.
Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd, de vorderingen als weergegeven in dat vonnis onder 3.1 sub VII, VIII en IX toewijsbaar zijn als hierna vermeld, de zaak ter nadere bepaling van de door Buma nog aan [appellant] te betalen aanvullende vergoedingen naar de schadestaat wordt verwezen en de vorderingen van [appellant] voor het overige worden afgewezen.
Proceskosten
3.9.
Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk gesteld zijn, zullen de kosten van het geding in beide instanties gecompenseerd worden in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Dit betekent dat hetgeen [appellant] reeds aan Buma heeft betaald ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep door Buma aan [appellant] terugbetaald dient te worden.
4
Beslissing
Het hof
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Buma toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst door de gelden als geïnd voor het gebruik van de door [appellant] gecomponeerde muziek in de themaparken de Efteling (vanaf 2011) en Toverland (vanaf 2013) niet alle te reparteren overeenkomstig artikel 9 RR;
veroordeelt Buma tot vergoeding van de schade aan de zijde van [appellant] voor zover het betreft het gebruik van de door [appellant] gecomponeerde muziek in de themaparken de Efteling en Toverland zulks te rekenen vanaf 2011 respectievelijk 2013, op de voet van artikel 9 RR te berekenen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 3.5.2, 3.5.3, 3.5.7 en 3.7,  op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt Buma in de toekomst met [appellant] voor het muziekgebruik als hiervoor bepaald af te rekenen op basis van artikel 9 RR en voor het overige te voldoen in overeenstemming met de tussen partijen toepasselijke regelgeving;
compenseert de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt;
bepaalt dat Buma al datgene wat [appellant] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan haar heeft voldaan aan [appellant] zal terugbetalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling;
verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, D. Kingma en G.J. Heevel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2020.