ECLI:NL:GHARL:2020:5394
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-006874-17
Uitspraak d.d.:	3 juli 2020
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem,
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 12 december 2017 met parketnummer 16-706448-15 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1993,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De betrokkene heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 19 juni 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en zijn raadsvrouw, mr. I.N. Weski, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 328.798,40 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 291.040,75 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 208.044,07.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 3 juli 2020 (parketnummer 21-006346-17) veroordeeld ter zake van het medeplegen van gewoontewitwassen in de periode van 22 juni 2014 tot en met 13 oktober 2015 en de handel in en uitvoer van verdovende middelen en deelname aan een op die drugshandel gerichte criminele organisatie in de periode van 24 juni 2014 tot en met 31 december 2014 en in de periode van 20 september 2015 tot en met 12 oktober 2015.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene, deels samen met zijn mededader [mededader] , uit het bewezenverklaarde handelen voordeel heeft genoten, bestaande uit de opbrengsten uit de drugshandel en de bitcoinhandel. De drugsverzendlijsten in het dossier vermelden ook dat door betrokkene en [mededader] cocaïne is verkocht (p. 1545-1546 dossier). In de tenlastelegging en (dus ook) in de bewezenverklaring in de onderliggende strafzaak is de handel in cocaïne echter niet opgenomen. Nu gelet op het dossier voldoende aanwijzingen bestaan dat verdachte zich ook schuldig heeft gemaakt aan handel in cocaïne, berust de ontneming tevens op andere feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.
De beslissing dat het betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Opbrengsten drugshandel
Betrokkene heeft voordeel genoten door de handel in en uitvoer van verdovende middelen in de periode van 24 juni  2014 tot en met 31 december 2014 en in de periode van 20 september 2015 tot en met 12 oktober 2015.
Opbrengsten drugshandel in de periode van 24 juni 2014 tot en met 31 december 2014
Volgens [mededader] gingen de bitcoins van darknet markets naar hun wallet “Market naar multibit”. Honderd procent van de door hem en betrokkene met de drugshandel verdiende bitcoins ging de Bitcoin Fog in. Daarna werden de bitcoins omgezet in contanten.
Een totaal aantal van 347,8373 bitcoins is door de service van Bitcoin Fog gehaald.
[mededader] heeft, nadat hij is geconfronteerd met het bestaan van vier Bitcoin Fog-accounts op zijn naam en hem is gevraagd of dit de enige accounts zijn die door hem zijn gebruikt of dat er meer zijn, het volgende verklaard: De Bitcoin Fog-accounts die de politie heeft ontdekt zijn de enige accounts die er zijn, meer zijn er niet.
Op grond van het voorgaande gaat het hof er bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel van uit dat voornoemde 347,8373 bitcoins het totaal aantal bitcoins betreft dat door betrokkene en [mededader] met de drugshandel is verkregen in de periode van 24 juni 2014 tot en met 31 december 2014.
Bitcoinkoers
De opbrengst uit de drugshandel in 2014 wordt bepaald door het aantal verkregen bitcoins te vermenigvuldigen met de dagkoers op de datum van ontvangst van deze bitcoins. Omdat die data niet heel nauwkeurig zijn vast te stellen, zal het hof uitgaan van de door de rechtbank gehanteerde gemiddelde koers van de bitcoin in de periode waarin de drugshandel plaatsvond, waarbij de rechtbank in het voordeel van betrokkene geen rekening heeft gehouden met de (hoge) koers in de opstartfase (eind juni, begin juli 2014). Om de gemiddelde dagkoers te bepalen, is de rechtbank nagegaan wat de prijs per bitcoin in euro was op de vijftiende en de laatste dag van de maand in de periode van 24 juni 2014 tot en met 31 december 2014:
Datum: 		Prijs per bitcoin:
15-07-2014		€ 458,16
31-07-2014 		€ 446,25
15-08-2014 		€ 379,13
31-08-2014 		€ 366,48
15-09-2014		€ 330,82
30-09-20 14 		€ 302,96
15-10-2014 		€ 299,85
31-10-2014 		€ 260,12
15-11-2014 		€ 318,07
30-11-2014 		€ 304,81
15-12-2014 		€ 282,62
31-12-2014 		€ 265,07
Aan de hand van deze twaalf bedragen heeft de rechtbank de gemiddelde prijs per bitcoin in de genoemde periode berekend, te weten € 334,53. Het hof zal in het voordeel van betrokkene de gemiddelde prijs per bitcoin afronden naar € 300,00, mede gelet op diens betoog dat bitcoins pas na 31 december 2014 zijn omgewisseld.
Opbrengst
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit eigen drugshandel gaat het hof dan ook uit van een omzet van 347,8373 bitcoins x € 300,00 = € 104.351,19.
Kosten
Uit onderzoek is gebleken dat [mededader] en betrokkene kosten hebben gemaakt die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Deze kosten - te weten inkoopkosten, verzendkosten en kosten voor de aanschaf van vacuümzakken en enveloppen - worden in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank is uitgegaan van de in de ontnemingsrapportage genoemde bedragen.
De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat de gemaakte kosten hoger lagen en daarom met een factor 1,25 verhoogd moeten worden. Voorts stelt de verdediging dat betrokkene nog kosten heeft gemaakt voor de inkoop van een vacuümmachine, stealth en benzinekosten. Deze kosten zijn echter niet onderbouwd en daarom gaat het hof evenals de rechtbank uit van de in de ontnemingsrapportage genoemde bedragen.
De kosten komen neer op:
Inkoopkosten: 					€ 45.316,20
Verzendkosten: 				€   1.143,56
Kosten vacuümzakken en enveloppen: 		€      135,60 +
---------------
Totaal: 						€ 46.595,36
Verdeling van de winst
Betrokkene en [mededader] dreven de drugshandel gezamenlijk. In lijn daarmee ligt het voor de hand het verkregen voordeel tussen hen te verdelen. Een aanknopingspunt dat het voordeel ook daadwerkelijk tussen hen werd verdeeld is te vinden in de tussen hen uitgewisselde WhatsApp berichten van 4 januari 2015, waarin betrokkene naar [mededader] appt: “Ouwe we delen alles” en “We zijn compagnons”.
Deze appjes zijn gestuurd in het kader van het studiecoachbedrijf van betrokkene genaamd [bedrijf] , maar zien gelet op de voorgaande correspondentie en het direct erop volgende bericht (“Ook als we ergens anders verdienen”) op meer dan alleen [bedrijf] . Daarom zal het hof ook uitgaan van een gelijke verdeling van de winst uit de drugshandel tussen betrokkene en [mededader] .
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit drugshandel in de periode van 24 juni 2014 tot en met 31 december 2014 komt voor betrokkene neer op:
€ 104.351,19 (bruto opbrengst) - € 46.595,36 (kosten), delen door 2 = € 28.877,91.
Opbrengsten drugshandel in de periode van 20 september 2015 tot en met 12 oktober 2015
Op de Lenovo Thinkpad laptop werd een programma met daarin drie bitcoinwallets aangetroffen. Er is beslag gelegd op de saldi van de bitcoinadressen. In totaal werden 5,22487726 bitcoins overgemaakt naar het bitcoinadres van het Openbaar Ministerie.
[mededader] heeft verklaard dat het mogelijk is dat na zijn aanhouding bitcoins in de wallet zijn binnengekomen, omdat de bitcoins na een geplaatste drugsorder niet direct worden uitgekeerd.
Op grond van het voorgaande gaat het hof er evenals de rechtbank van uit dat de 5,22487726 inbeslaggenomen bitcoins de opbrengst betreft uit de drugshandel in de periode van 20 september 2015 tot en met 12 oktober 2015. Niet is gebleken dat betrokkene en [mededader] in die periode ander voordeel hebben verkregen. Nu deze 5,22487726 bitcoins direct na verkrijging in beslag zijn genomen en bij vonnis van 14 november 2017- in de zaak van [mededader] - verbeurd zijn verklaard, zal het hof er van uitgaan dat betrokkene en [mededader] in de periode van 20 september 2015 tot en met 12 oktober 2015 geen voordeel hebben genoten. In aanmerking genomen dat deze 5,22487726 bitcoins (feitelijk wel wederrechtelijk verkregen voordeel) bij de vaststelling van de (in euro’s uitgedrukte) betalingsverplichting hoe dan ook in mindering moeten worden gebracht, leidt dit tot hetzelfde resultaat, echter kan een omrekening van bitcoins naar euro’s achterwege blijven.
Opbrengsten bitcoinhandel
Uit de verstrekte bankgegevens van 1 juli 2014 tot en met 16 oktober 2015 blijkt dat een bedrag van € 5.075.169,11 aan bitcoins is verzilverd op de bankrekeningen van betrokkene, [medeverdachte] , [mededader] en [naam] .
Volgens betrokkene zijn alle geldbedragen die in de periode van januari 2015 tot en met 13 oktober 2015 op verschillende bankrekeningen op zijn naam en op naam van [mededader] en [medeverdachte] zijn verzilverd, van zijn bitcoinhandel afkomstig.
Ook heeft betrokkene verklaard dat zijn mededaders niets voor hun betrokkenheid bij zijn bitcoinhandel hebben gekregen.
Op de site localbitcoins is de volgende advertentie geplaatst: [tekst advertentie] ”.
Betrokkene heeft verklaard dat dit zijn advertentie is.
Op 10 september 2015 vond een telefoongesprek plaats tussen het telefoonnummer [telefoonnummer] (hierna: [telefoonnummer] ) van ene [betrokkene] en het voornoemde telefoonnummer [telefoonnummer] (hierna: [telefoonnummer] ). Dit telefoongesprek hield onder meer het volgende in:
[telefoonnummer] : Jij doet ook bitcoins inruilen voor eeh contant geld, klopt he?
[telefoonnummer] : Ja dat klopt
[telefoonnummer] : Welke prijs houd je aan?
[telefoonnummer] : Hangt er ook weer een beetje vanaf wat het precies is. Want ik, ik doe vijf tot
acht procent.
[telefoonnummer] : Voor terugkomende klanten doe ik 5
procent, dat zeg ik heel eerlijk, want dat
is waar ik naartoe werk zeg maar.
[telefoonnummer] : En voor contant hoeveel zit je daaronder?
[telefoonnummer] : Daar zitten we dus 5 tot 8 procent onder.
Gehanteerde marge
De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat betrokkene bij de inkoop van de bitcoins, feitelijk een marge van maximaal 3-4% hanteerde. In de ontnemingsrapportage wordt uitgegaan van 6,5%.
Betrokkene heeft een advertentie geplaatst, waarin hij een percentage van 5 tot 8% vraagt. Uit het gesprek tussen betrokkene en [betrokkene] en de verklaring van betrokkene bij de rechtbank blijkt dat met de kopers werd onderhandeld over deze marge en dat bij terugkerende klanten een marge van rond de 5% door betrokkene werd gehanteerd. Op grond hiervan gaat het hof ervan uit dat betrokkene de bitcoins in ieder geval tegen een marge van gemiddeld 5% heeft ingekocht. In één enkel geval is uit een Telegram bericht van klant [klant] gebleken dat deze klant voor een specifieke transactie een marge van 4 tot 5% bij betrokkene kon bewerkstelligen: “kan je op 4 5 gooien als we die coins gebruiken?” (dossier pagina 2064). Dit betreft een transactie die uiteindelijk overigens niet is doorgegaan. Een onderbouwing voor het door betrokkene ingenomen standpunt dat zijn marge in het algemeen maximaal 3 tot 4% bedroeg, en niet het oorspronkelijk ook door betrokkene zelf ingenomen standpunt dat met een gemiddelde marge van 5% moet worden gerekend, ontbreekt voor het overige.
Gelet op voornoemd gesprek met “ [betrokkene] ” gaat het hof ervan uit dat betrokkene ook regelmatig marges rekende van meer dan 5% voor contante bitcoinhandel. 5% was immers de marge voor terugkomende klanten, waar betrokkene naar toe werkte.
Het hof zal evenals de rechtbank bij de verdere berekening in het voordeel van betrokkene uitgaan van een gemiddelde marge van 5%. Vanwege deze afronding in het voordeel van verdachte ziet het hof geen aanleiding om ambtshalve op het percentage van 5% nog enig promillage in mindering te brengen in verband met de - zeer beperkte - kosten die payward Kraken (of een andere bitcointrader) rekent voor het inwisselen van de bitcoins naar giraal geld.
Evenmin zal het hof rekening houden met de stelling van betrokkene, die het hof zo begrijpt, dat hij bitcoins vanwege de noodzaak om snel te handelen onder de geldende koers verkocht, maar wel inkocht tegen de geldende koers. Deze stelling is op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl aan verdachte al is tegemoetgekomen door uit te gaan van een marge van 5%.
Vastgesteld is dat in totaal is een bedrag van € 5.075.169,11 aan bitcoins is verzilverd op verschillende bankrekeningen. Dit bedrag is niet betwist. Dit betreft de opbrengst uit zowel de drugshandel als de bitcoinhandel. De opbrengst uit drugshandel is echter al separaat berekend en vastgesteld. Bij de berekening van de opbrengst uit de bitcoinhandel dient hiermee rekening te worden gehouden.
Om de omzet van de bitcoinhandel te berekenen, zal de omzet uit drugshandel in mindering moeten worden gebracht op het totaalbedrag aan verzilverde bitcoins. De omzet van drugshandel bedroeg in totaal € 104.351,19. Het hof zal dit bedrag in mindering brengen op het bedrag aan verzilverde bitcoins. Deze berekening komt neer op:
Totaalbedrag verzilverde bitcoins 	€ 5.075.169,11
Helft omzet uit drugshandel 		€    104.351,19-
------------------
Totaal 					€ 4.970.817,92(= omzet bitcoinhandel)
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de bitcoinhandel bedraagt 5% (de door betrokkene gehanteerde marge bij de inkoop van de bitcoins) van € 5.022.993,51 =              € 248.540,90.
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel
Op grond van het vorenstaande stel het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op
Dit bedrag is als volgt berekend:
Verkregen voordeel drugshandel	€    28.877,91
Verkregen voordeel bitcoinhandel	€  248.540,90+
----------------
Totaal 					€ 277.418,81
De verplichting tot betaling aan de Staat
Bij arrest van 3 juli 2020 heeft het hof de volgende voorwerpen verbeurd verklaard: een vordering ter waarde van € 53.201,68 op de ING betaalrekening [rekeningnummer 1] , een vordering ter waarde van € 995,- op de ING betaalrekening [rekeningnummer 2] , een personenauto met kenteken [kenteken] ter waarde van € 11.800,- en een personenauto met kenteken [kenteken] ter waarde van € 17.000,-. Daarbij is overwogen dat de geldbedragen door het witwassen zijn verkregen en de personenauto’s uit de baten hiervan zijn verkregen. Aangezien dit gedeelte van de genoten opbrengst reeds is ontnomen, zal het hof deze geldbedragen en de waarde van deze personenauto’s, in mindering brengen op de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het hof heeft in de strafzaak van medeverdachte [medeverdachte] , de zus van betrokkene, het onder haar inbeslaggenomen geldbedrag van € 11.325,72 verbeurd verklaard. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel omvat ook dit bedrag en daarom acht het hof het redelijk dat bedrag ook in mindering te brengen op de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting.
Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 183.096,41. Dit bedrag is als volgt berekend:
Wederrechtelijk verkregen voordeel 				€ 277.418,81
Verbeurd verklaarde banksaldi 					€  54.196,68
Verbeurd verklaarde personenauto’s 				€  28.800,00
Verbeurd verklaard geldbedrag in strafzaak [medeverdachte]		€   11.325,72-
--------------
Totaal 								€ 183.096,41
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
277.418,81 (tweehonderdzevenenzeventigduizend vierhonderdachttien euro en eenentachtig cent)
.
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 183.096,41 (honderddrieëntachtigduizend zesennegentig euro en eenenveertig cent)
.
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
Aldus gewezen door
mr. J.A.W. Lensing, voorzitter,
mr. M.E. van Wees en mr. M.B.T.G. Steeghs, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. C.J. Broersma, griffier,
en op 3 juli 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. M.B.T.G. Steeghs is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
De verklaring van getuige [mededader] ter zitting van de rechtbank op 19 september 2017.
Het proces-verbaal van bevindingen Bitcoin Fog, p. 1331.
De verklaring van getuige [mededader] ter zitting van de rechtbank op 19 september 2017.
Via [url internetadres]
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 3663-3664.
Bijlage bij proces-verbaal van bevindingen Whatsapp p. 2799.
Het proces-verbaal van bevindingen inbeslagname Bitcoins, p. 1502.
De verklaring van [mededader] ter zitting op 19 september 2017.
Het proces-verbaal van bevindingen bankrekeningen, p. 3211.
De verklaring van [verdachte] ter zitting van de rechtbank op 19 september 2017.
De verklaring van [verdachte] ter zitting van de rechtbank op 19 september 2017.
Bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen [telefoonnummer] , p. 722.
De verklaring van [verdachte] ter zitting van de rechtbank op 19 september 2017.
Bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen [telefoonnummer] , te weten uitwerking van het tapgesprek van 10september2015 om 16:17 uur, p. 719-721.