ECLI:NL:RBOBR:2020:3633
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/356309 / KG ZA 20-142
Vonnis in kort geding van 14 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWITCH IT SOLUTIONS B.V.
,
gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
tegen
de stichting
STICHTING FONTYS
,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
advocaten mrs. J.H.J. Bax en S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Switch IT en Fontys genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 9 maart 2020
de akte overlegging producties van de zijde van Switch IT met 8 producties
de akte van de zijde van Fontys van 15 april 2020 met productie A
het e-mailbericht van de zijde van Switch IT van 15 april 2020 waarin zij mededeelt haar eis te wijzigen
de mondelinge behandeling, die – in verband met de Covid-19 maatregelen – via Skype-verbinding plaats vond op 16 april 2020
de pleitnota van Switch IT, voorafgaand aan de mondelinge behandeling per e-mail aan de griffier toegezonden door mr. [NAAM], voorafgaand aan de mondelinge behandeling per e-mail aan de griffier toegezonden door mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 18 november 2019 heeft Fontys een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de opdracht tot het leveren van IT gebruikershardware waaronder te verstaan managed/unmanaged werkplekken (desktops, laptops, tablets), smartphones, kleine IT middelen en bijbehorende dienstverlening.
2.2.
Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (Aw2012) van toepassing. Het gunningscriterium in de aanbesteding is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding als bedoeld in artikel 2.115 lid 1 Aw 2012.
2.3.
Naar aanleiding van de aanbestedingsstukken hebben de geïnteresseerde inschrijvers vragen gesteld tijdens de inlichtingenronde. Fontys heeft de vragen beantwoord door middel van vier nota’s van inlichtingen op 28 november 2019, 2 december 2019, 4 december 2019, 12 december 2019 en een toelichting op 18 december 2019 op een nagekomen vraag.
2.4.
Switch IT heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven en een geldige inschrijving ingediend. Switch IT was één van de in totaal drie vennootschappen die op de aanbesteding inschreven.
2.5.
In het door Fontys uitgegeven aanbestedingsdocument (productie 2 bij dagvaarding) is in hoofdstuk 6 de procedure met betrekking tot de selectie en de gunning van de aanbesteding beschreven;
‘
6.2. Beoordelingscommissie
Inschrijvingen worden beoordeeld door een multidisciplinaire beoordelingscommissie van de Aanbestedende Dienst op basis van vormvereisten, Uitsluitingsgronden, Selectie-eisen, het Programma van Eisen en Gunningcriteria. (…) De beoordelingscommissie bestaat uit materiedeskundigen uit de Dienst IT, een adviseur Juridische Zaken en een adviseur Inkoop. De beoordelingscommissie bestaat daarmee uit (exclusief inkoop en JZ) uit minimaal 4 personen.
6.3.
Fases in de selectie en gunning
De selectie en de gunning vindt plaats in vijf fases:
1. 	beoordeling op vorm, structuur en tijdigheid van de inschrijving en hoedanigheid van de inschrijver.
2. 	beoordeling selectie-eisen (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen).
3. 	beoordeling op basis van het programma van (minimale) eisen (knock-outcriteria).
4. 	beoordeling op basis van de gunningscriteria.
5.	het voornemen tot gunning en definitieve gunning.
(…)’
2.6.
De wijze van beoordeling op basis van de gunningscriteria is in hoofdstuk 6.3.4 en in hoofdstuk 11 van het aanbestedingsdocument – samengevat – als volgt beschreven:
In totaal kunnen maximaal 100 punten behaald worden. Per (sub)Gunningscriterium is de wegingsfactor aangegeven en kan een maximum aantal punten vergaard worden.
Verhouding prijs-kwaliteit:	A. Prijs		40%
B. Kwaliteit	60%
2.6.1.
De prijs wordt beoordeeld aan de hand van de fictieve inschrijfsom waarbij op het prijzenblad de marktconforme inkoopprijs en het opslagpercentage op de inkoopprijzen worden ingevuld. De inschrijver met de laagste totaalprijs scoort het maximaal te behalen aantal punten. De score van de overige inschrijvers wordt bepaald via de volgende formule:
Laagste totaalprijs
-------------------------------------------------	x	maximaal aantal te behalen punten
Aangeboden totaalprijs van de inschrijver
2.6.2.
De kwaliteit wordt beoordeeld aan de hand van de volgende (sub)gunningscriteria:
Kwaliteit				        max. score
Subcriterium 1 Dienstverlening			50
1a. Inrichten van Dienstverlening			15
1b. Bestelomgeving en gebruiksvriendelijkheid	15
1c. Dashboard- en rapportagemogelijkheden		10
1d. Challege advies standaard smartphone		10
Subcriterium 2 Duurzaamheid			10
TOTAAL					60
De scores worden per vraag toegekend volgens een rapportcijfersysteem in de cijfers 0, 2, 4, 6, 8 en 10, waarbij het cijfer 10 de best mogelijke score is en het cijfer 0 de laatste score. Voor de toekenning van de cijfers gelden de volgende grondslagen:
0. antwoord ontbreekt: antwoord voldoet absoluut niet;
2. antwoord is slecht en de wijze van beantwoording geeft nauwelijks antwoord op de vraag of sluit onvoldoende aan bij de wensen van de aanbestedende dienst;
4. onvoldoende, er ontbreekt meer dan één onderdeel in het antwoord, de wijze van invulling is onvoldoende of sluit onvoldoende aan bij de wensen van de aanbestedende dienst;
6. voldoende. Er ontbreken minder significante punten, wijze van invulling is redelijk of sluit voldoende aan bij de wensen van de aanbestedende dienst;
8. goed. Antwoord geeft duidelijk inzicht dat gevraagd is en sluit goed aan bij de wensen van de aanbestedende dienst en bevat eventueel creatieve en/of innovatieve elementen;
10. uitmuntend, volledig overtuigend.
Tussenliggende punten worden niet gegeven. De beoordelaars worden aangemoedigd bij hun beoordeling van de inschrijvingen bewust gebruik te maken van de volledige range van scores. Ieder lid van de beoordelingscommissie geeft onafhankelijk van de andere leden zijn oordeel.
2.6.3.
Fontys gaat in hoofdstuk 11 van het aanbestedingsdocument nader in op het gunningscriterium kwaliteit. Aangegeven wordt dat:
‘hoe concreter (b.v. aan de hand van voorbeelden) en inzichtelijker antwoorden van inschrijver zijn, (SMART!) èn hoe meer geboden wordt dan het Programma van Eisen stelt èn voor Aanbestedende Dienst van waarde is, hoe hoger het cijfer is dat wordt toegekend. (…)’
2.6.4.
De eindscore voor elke te beoordelen vraag komt tot stand door de scores van de leden van het beoordelingsteam te middelen, te delen door 10 en vervolgens te vermenigvuldigen met de wegingsfactor zoals opgenomen in paragraaf 11.2 van het aanbestedingsdocument.
2.6.5.
Inschrijvingen die voor het subgunningscriterium Dienstverlening een eindscore behalen van minder dan 30 punten op het totaal van 50 punten, dat betekent een rapportcijfer dat lager is dan 6,00 op 10,0, worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.
2.7.
Dat de hierboven beschreven beoordelingssystematiek voldoende objectief en transparant is staat niet tussen partijen ter discussie.
2.8.
Bij brief van 11 februari 2020 heeft Fontys aan Switch IT – voor zover van belang – het volgende medegedeeld:
‘(…)
(…) Helaas moeten wij u berichten dat de beoordeling van de verschillende inschrijvingen ertoe heeft geleid dat de aanbestede opdracht niet aan uw organisatie zal worden gegund. De beoordeling heeft voor u geleid tot uitsluiting van de rest van de procedure op basis van een score lager dan 30 op subcriterium 1. Uit de ontvangen inschrijvingen is die van Bechtle direct B.V. als de inschrijving met de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding aangemerkt met een totaal van 83,44 punten. De aanbestedende dienst is voornemens de opdracht aan deze inschrijver te gunnen.
(…)’
Uit het overzicht in de brief van 11 februari 2020 blijkt dat Switch IT in het subcriterium Dienstverlening een score van 29,57 heeft behaald, tegenover Bechtle met een score van 37,44, en voor het subgunningscriterium Duurzaamheid een score van 6,33 (op maximaal 10) heeft behaald, tegenover Bechtle met een score van 6,00.
In de brief wordt vervolgens de onderbouwing van de scores van Switch IT in de verschillende subgunningscriteria gegeven, en worden de scores van de winnende inschrijver (Bechtle) toegelicht.
2.9.
Bij brief van 2 maart 2020 heeft mr. [NAAM]tegen het in de brief van 11 februari 2020 door Fontys kenbaar gemaakte voornemen de opdracht aan Bechtle te gunnen.
2.10.
Bij brief van 4 maart 2020 heeft Fontys gereageerd op de brief van 2 maart 2020 van mr. [NAAM]. Fontys geeft aan dat de beoordeling van de inschrijvingen wel juist is en dat de gunningsbeslissing in voldoende mate gemotiveerd is. Zij ziet dan ook geen aanleiding om haar eerdere beoordeling aan te passen.
3
Het geschil
3.1.
Switch IT heeft haar eis gewijzigd en vordert thans  samengevat -:
Primair:
Fontys te verbieden de Opdracht definitief te gunnen aan Bechtle;
Fontys te gebieden de gunningsbeslissing van 11 februari 2020 ten gunste van Bechtle uiterlijk binnen 1 week na dit vonnis of binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn in te trekken;
de inschrijvingen conform de door Fontys vastgestelde beoordelingssystematiek opnieuw te laten beoordelen door een nieuw door Fontys in te stellen onafhankelijke en onbevooroordeelde beoordelingscommissie en op basis hiervan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarin een termijn van 20 kalenderdagen wordt opgenomen voor het instellen van bezwaar tegen die beslissing;
Subsidiair:
Fontys te verbieden de Opdracht definitief te gunnen aan Bechtle;
Fontys te gebieden de gunningsbeslissing van 11 februari 2020 ten gunste van Bechtle uiterlijk binnen 1 week na dit vonnis of een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn in te trekken;
de inschrijvingen conform de door Fontys vastgestelde beoordelingssystematiek opnieuw te laten beoordelen door een nieuw door Fontys in te stellen beoordelingscommissie en op basis hiervan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarin een termijn van 20 kalenderdagen wordt opgenomen voor het instellen van bezwaar tegen die beslissing;
Meer Subsidiair:
Fontys te gebieden, voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen, een heraanbesteding te organiseren;
Primair en (meer) subsidiair:
alles op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,-- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
met veroordeling van Fontys in de kosten en in de nakosten van deze procedure.
3.2.
Aan bovenstaande vorderingen heeft Switch IT – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
Switch IT twijfelt aan de deskundigheid van de leden van de beoordelingscommissie. De beoordelingscommissie is bij de beoordeling van de inschrijving van Switch IT op verschillende subgunningscriteria volledig buiten haar eigen beoordelingskader getreden en heeft zich bediend van nieuwe beoordelingsaspecten die niet vooraf uit de aanbestedingsstukken kenbaar waren, zodat Fontys in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld.
Verder heeft Fontys zowel in haar gunningsbeslissing als in haar brief van 4 maart 2020  onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd op basis van welke overwegingen de beoordelingscommissie de aan Switch IT toegekende scores in de verschillende subgunningscriteria heeft gegeven. Vanwege deze gebrekkige motivering is Switch IT onvoldoende in staat de inhoudelijke beoordeling naar behoren te toetsen. De gebrekkige motivering kan de gunningsbeslissing niet dragen.
3.3.
Fontys voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang aan de zijde van Switch IT vloeit voort uit de aard van haar vorderingen.
4.2.
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van heden in de procedure tussen Central Point Nijmegen B.V. en Fontys (C/01/3566260 / KG ZA 20 -138) Fontys geboden de aanbestedingsprocedure binnen een week na heden in te trekken en, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot her aanbesteding.
4.3.
De vraag rijst wat het vonnis in de hiervoor genoemde procedure betekent voor het onderhavige kort geding. De voorzieningenrechter zal eerst Switch IT een daarna Fontys in de gelegenheid stellen bij akte aan te geven wat de consequenties van het genoemde vonnis voor de onderhavige procedure zouden moeten zijn,.
4.4.
In afwachting van de akte-wisseling wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter;
5.1.
stelt Switch IT in de gelegenheid uiterlijk op 4 juni 2020 een akte in het geding te brengen met betrekking tot hetgeen in r.o. 4.3 is overwogen,
5.2.
stelt Fontys in de gelegenheid binnen drie weken nadat Switch IT een akte in het geding heeft gebracht op de akte van Switch IT bij akte te reageren,
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2020.