ECLI:NL:GHSHE:2019:1992
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.240.588/01
arrest van 28 mei 2019
in de zaak van
Service Technisch Beheer (S.T.B.) B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als STB,
advocaat: mr. E.L. de Haan te Tilburg,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[de besloten vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 mei 2018 ingeleide hoger beroep van het incidenteel vonnis van 9 mei 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, gewezen tussen STB als verweerster in het incident en [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] als eisers in het incident.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/331820 / HA ZA 18-171)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met een productie (het bestreden vonnis);
de memorie van grieven van 31 juli 2018 met drie producties (genummerd 2 tot en met 4);
de memorie van antwoord van 22 januari 2019 met een productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1. 	De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis enkele feiten vastgesteld. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten, waarin [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] tezamen zijn aangeduid als [geintimeerden c.s.] , hieronder weergeven.
2.1.    Op 16 januari 2012 is een notariële akte opgemaakt van een tussen partijen gesloten geldleningsovereenkomst. Deze geldleningovereenkomst heeft betrekking op een vordering van STB op [geintimeerden c.s.] van € 759.371,97 in verband met door STB in opdracht van [geïntimeerde 1] en/of [geintimeerde 2] verrichte werkzaamheden.
2.2.    Op 23 februari 2012 heeft [geïntimeerde 1] aan STB een hypotheekrecht verstrekt op een aantal aan hem toebehorende onroerende zaken. Dit hypotheekrecht strekt tot zekerheid van de betaling van de vordering uit hoofde van de geldlening.
2.3.    STB is in de loop van de jaren verschillende malen gestart met het nemen van executiemaatregelen jegens [geintimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1] , omdat zij van mening is dat [geintimeerden c.s.] niet volledig heeft voldaan aan de betalingsverplichting uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. STB heeft de executiemaatregelen diverse malen ook weer gestaakt.
2.4.    In 2017 heeft [geïntimeerde 1] een kort geding aangespannen tegen STB, strekkend tot de staking van de executie door STB door middel van veiling van een aan [geïntimeerde 1] in eigendom toebehorend zwembad te [vestigingsplaats] . De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde 1] afgewezen, waarna het zwembad is verkocht.
3.1.2.	Het zojuist genoemde vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter dateert van 5 juli 2017 en is in de onderhavige procedure overgelegd als prod. 22 bij de inleidende dagvaarding. In de overwegingen 2.1 tot en met 2.12 van dat vonnis staat een wat uitgebreidere feitenvaststelling. Het hof zal hieronder ook die feitenvaststelling weergeven.
2.1.    [geïntimeerde 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [geintimeerde 2] (hierna: [geintimeerde 2] ).
2.2.    [geintimeerde 2] is sinds september 2006 eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] . Deze onroerende zaak was een voormalig klooster en is in opdracht van [geintimeerde 2] verbouwd tot zorgresidentie. Voor het uitvoeren van deze verbouwing heeft [geintimeerde 2] onder meer een beroep gedaan op STB.
2.3.    Op 6 juni 2007 heeft STB een orderbevestiging gestuurd aan [geintimeerde 2] voor de door STB te verrichten werkzaamheden. Op 29 juni 2007 heeft STB aan [geintimeerde 2] een voorschotnota verstuurd van € 297.500,00. Dit voorschot heeft [geintimeerde 2] op 10 juli 2007 voldaan.
2.4.    De werkzaamheden van STB zijn aangevangen in 2010. In 2010 en 2011 heeft STB voor haar werkzaamheden een bedrag van € 2.238.908,39 aan facturen bij [geintimeerde 2] in rekening gebracht.
2.5.    Eind 2011 hebben partijen nadere afspraken gemaakt over de facturen die [geintimeerde 2] eind 2011 nog niet had voldaan. Deze afspraken tussen STB (als schuldeiser) en [geintimeerde 2] (als schuldenaar) zijn vastgelegd in een notariële akte van geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012. Daarin is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
“OVERWEGENDE DAT
A     De Schuldeiser heeft een vordering op de Schuldenaar voor een bedrag van zevenhonderdnegenvijftigduizend driehonderdenzeventig euro en zevennegentig eurocent (€ 759.371,97) (hierna te noemen de Vordering)
opgebouwd uit:
1.    zevenhonderdachtendertigduizend driehonderdeneenenzeventig euro en zevenennegentig eurocent (738.371,97) voor door de Schuldeiser ten behoeve van de Schuldenaar verrichte werkzaamheden;
2.    een bedrag ad eenentwintigduizend euro (€ 21.000,00) aan rente over de periode vijf april tweeduizend elf tot en met eenendertig december tweeduizend elf wegens niet tijdige voldoening van de aan de sub 1 vermelde vordering ten grondslag liggende facturen, welke facturen zijn gespecificeerd op een aan deze akte gehechte bijlage (Bijlage 1).
C. Partijen hebben afspraken gemaakt ten aanzien van de voldoening van de Vordering, welke afspraken door Partijen in deze akte schriftelijk worden vastgelegd.
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT
(…)
7 Borgstelling
De heer [geïntimeerde 1] stelt zich tot borg voor de nakoming van de verplichtingen van de Schuldenaar uit hoofde van deze overeenkomst en de Financieringsdocumentatie.”
2.6.    In 2012 heeft [geintimeerde 2] in totaal een bedrag van € 519.028,97 uit hoofde van de geldleningsovereenkomst aan STB voldaan.
2.7.    Bij brief van 8 mei 2013 heeft de advocaat [NAAM][geintimeerde 2] gesommeerd om - onder meer - het nog openstaande bedrag van € 219.343,00 uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, binnen drie dagen na 8 mei 2013 te betalen.
2.8.    STB heeft vervolgens op 20 juni 2013 de notariële akte van geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 aan [geintimeerde 2] en [geïntimeerde 1] laten betekenen en heeft op 25 juni 2013 executoriaal beslag gelegd ten laste van [geintimeerde 2] op de onroerende zaak aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] en ten laste van [geïntimeerde 1] op de onroerende zaak aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] .
2.9.    Eind augustus 2014 heeft STB de executoriale verkoop aangezegd van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] tegen 14 november 2014. Deze verkoop heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden.
2.10.    Op 10 juli 2013 heeft STB de notariële akte van geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 betekend aan [geïntimeerde 1] en bevel gedaan tot betaling van een bedrag van € 279.579,69 binnen 2 dagen na 10 juli 2013.
2.11.    Op 24 januari 2017 is opnieuw de grosse van de notariële akte van geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 aan [geïntimeerde 1] betekend en is bevel gedaan tot betaling van een bedrag van € 285.297,12.
2.12.    Op 2 juni 2017 heeft STB aan [geïntimeerde 1] de executoriale verkoop aangezegd van de onroerende zaak aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] tegen 6 juli 2017.
3.3.1. 	Het bestreden vonnis is gewezen op een door [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] ingestelde incidentele vordering strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding als bedoeld in artikel 223 lid 1 Rv.
3.3.2.	De met de incidentele vordering samenhangende hoofdzaak is door [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] tegen STB aanhangig gemaakt bij inleidende dagvaarding van 22 februari 2018. In die hoofdzaak vorderen [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] in conventie, samengevat:
1.   een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] niets meer aan STB verschuldigd zijn;
2.   veroordeling van STB tot vergoeding aan [geïntimeerde 1] van de schade die [geïntimeerde 1] lijdt en/of heeft geleden als gevolg van de executie van de hyptheekakte, de executie van het zwembad daaronder begrepen, en verwijzing naar de schadestaatprocedure.
3.3.3.	STB vordert in de hoofdzaak in reconventie, voorwaardelijk, voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat [geintimeerde 2] een opeisbare, met de vordering van STB verrekenbare vordering van € 297.500,00 heeft en dat de door STB ingeroepen verrekening niet slaagt, samengevat:
A.   veroordeling van [geintimeerde 2] tot betaling van € 149.250,89, subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag;
B.   veroordeling van [geintimeerde 2] tot betaling van wettelijke handelsrente over de hoofdsom tot aan de dag der voldoening, tot 18 april 2018 berekend op € 70.444,34.
3.3.4.	[geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben in de hoofdzaak bij incidentele vordering op de voet van artikel 223 lid 1 Rv gevorderd dat de rechter voor de duur van het geding een voorlopige voorziening zal treffen die inhoudt dat het STB op straffe van een dwangsom wordt verboden op enigerlei wijze tot executie van de geldleningsovereenkomst d.d. 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan.
3.3.5.	Aan deze incidentele vordering hebben [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] , kort samengevat, onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
Bij het opstellen van de geldleningsovereenkomst hebben [geintimeerde 2] en STB over het hoofd gezien dat door [geintimeerde 2] in 2007 een voorschot van € 297.500,00 is voldaan. Dit voorschot is geheel ten onrechte niet op enige factuur in mindering gebracht. De vordering uit hoofde van de notariële akte van geldleningsovereenkomst was dus veel lager dan in die akte is verwoord. Het wel verschuldigde bedrag is door [geintimeerde 2] al volledig voldaan. STB heeft daarom uit hoofde van de geldleningsovereenkomst niets meer te vorderen van [geintimeerde 2] , zodat STB ook geen vordering heeft op [geïntimeerde 1] .
3.3.6.	STB heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vordering. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.7.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 9 mei 2018 geoordeeld dat het belang van [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] bij de (tijdelijke) opschorting van de verdere executie zwaarder weegt dan het belang van STB bij het op dit moment doorzetten van de executie. Op grond van dat oordeel heeft de rechtbank:
STB in het incident voor de duur van het geding verboden om op enigerlei wijze tot executie van de geldleningsovereenkomst d.d. 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan;
STB veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] een dwangsom te betalen van € 8.000,-- voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het betreffende verbod, tot een maximum van € 800.000,-- is bereikt;
STB in de proceskosten van het incident veroordeeld;
de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De rechtbank heeft in het vonnis voorts bepaald dat de hoofdzaak op de rol zal komen voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een comparitie.
3.4.1.	STB heeft in hoger beroep twee genummerde grieven en een algemene slotgrief aangevoerd tegen het vonnis van 9 mei 2018. STB heeft op basis van die grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog geheel dan wel ten dele afwijzen van hetgeen door [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] in het incident is gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] in de proceskosten. STB heeft daarbij in het petitum van de memorie van grieven een kennelijke schrijffout uit het petitum van de appeldagvaarding hersteld. STB heeft dit aangeduid als een wijziging van eis, maar van een wijziging van eis in de zin van artikel 130 Rv is geen sprake, reeds omdat STB in het incident geen eisende partij is.
3.4.2.	[geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
3.5.1.	Het hof zal de drie grieven die STB heeft aangevoerd, gezamenlijk behandelen. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Op grond van artikel 223 lid 1 Rv kan tijdens een aanhangig geding iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding, indien de betreffende vordering samenhangt met de hoofdvordering. Die samenhang (tussen de incidentele vordering en de vordering van [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] in conventie in de hoofdzaak) is in dit geval aanwezig.
3.5.2.	De partij die een voorlopige voorziening zoals bedoeld in artikel 223 lid 1 Rv vordert, moet voldoende aannemelijk maken dat een voorlopige maatregel met spoed is geboden, en dat dus het oordeel in de hoofdzaak niet kan worden afgewacht. [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij het voorkomen van verdere executiemaatregelen tijdens het geding in de hoofdzaak. Ook in zoverre is voldaan aan de eisen voor beoordeling van een vordering op de voet van artikel 223 lid 1 Rv. [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben in de memorie van antwoord gemeld dat in de hoofdzaak een comparitie is bepaald op 11 december 2018. Voor het hof strekt tot uitgangspunt dat nog geen eindvonnis is gewezen in de hoofdzaak. Enig bericht daarover heeft het hof in elk geval niet bereikt.
3.5.3.	De rechter die moet beslissen over een vordering als bedoeld in artikel 223 lid 1 Rv, dient daarbij de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis ten aanzien van de incidentele vordering overwogen dat partijen fundamenteel van mening verschillen over de vraag of de betaling door [geintimeerde 2] in 2007 van een voorschotnota van € 297.500,00 wel of niet in mindering is gekomen dan wel alsnog in mindering zou moeten worden gebracht op het totaalbedrag dat [geintimeerde 2] aan STB diende te betalen voor door STB verrichte werkzaamheden, en dat deze kwestie nader moet worden onderzocht in de hoofdzaak. De rechtbank heeft geoordeeld dat het belang van [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] bij de (tijdelijke) opschorting van de verdere executie zwaarder weegt dan het belang van STB bij het op dit moment doorzetten van de executie. De grieven zijn gericht tegen dat oordeel en tegen de daarop gebaseerde toewijzing van de incidentele vordering.
3.6.1.	In de toelichting op haar grieven heeft STB betoogd dat de rechtbank het aan STB opgelegde verbod onduidelijk heeft geformuleerd, aangezien onduidelijk is of het STB wel is toegestaan om conservatoir beslag te leggen op vermogensbestanddelen van [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] . Het hof verwerpt dit betoog. Het door de rechtbank opgelegde verbod laat op dit punt geen onduidelijkheid laat bestaan. In het vonnis is het STB voor de duur van het geding verboden om over te gaan tot executie van de geldleningsovereenkomst d.d. 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012. Het verbod heeft dus betrekking op executie, en een verbod tot het leggen van conservatoir beslag is daar niet in te lezen. Indien [geïntimeerde 1] , zoals STB als voorbeeld noemt, de loterij wint, kan STB desgewenst op de gebruikelijke wijze verlof vragen tot het leggen van conservatoir beslag op de betreffende geldprijs. Dit is STB in het bestreden vonnis niet verboden. Het hof verwerpt dus het betoog van STB dat het verbod onduidelijk of te ruim is geformuleerd en om die reden niet in stand kan blijven.
3.6.2.	STB heeft in de toelichting op de grieven voorts betoogd dat er – met uitzondering van de verdeling van de executieopbrengst van het zwembad – geen sprake is van executie zijdens STB. STB meent dat, nu zij niet het concrete voornemen heeft om nieuwe executiemaatregelen te nemen, [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] geen belang hebben bij het door hen gevorderde verbod. Het hof verwerpt ook dit betoog. Omdat STB kennelijk – volgens haar eigen stellingen – geen concreet voornemen heeft om nieuwe executiemaatregelen te treffen, concludeert het hof dat de belangen van STB bij opheffing van het verbod niet veel gewicht in de schaal leggen. Aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] ligt dat anders, nu STB in de afgelopen jaren bij herhaling executiemaatregelen heeft getroffen en dat ook daadwerkelijk tot een executoriale verkoop van het zwembad heeft geleid. Aangezien de opbrengst van deze executoriale verkoop niet voldoende is om de door STB gestelde vordering te voldoen, kunnen [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] er niet zonder meer op vertrouwen dat STB geen nieuwe executoriale beslagen zal leggen. In zoverre wegen de belangen van [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] bij schorsing van executiemaatregelen totdat in de bodemprocedure over het geschil tussen partijen is beslist, zwaarder dan de relatief geringe belangen van STB bij opheffing van dat verbod.
3.6.3.	STB heeft in de toelichting op de grieven ook betoogd dat voor schorsing van executiemaatregelen alleen aanleiding bestaat indien sprake is van misbruik van recht door de executant. Volgens STB is van misbruik van recht aan haar zijde geen sprake. Het hof acht bij de weging van dat argument van belang dat de executoriale titel in dit geval niet is vervat in een door een rechter uitvoerbaar bij voorraad verklaarde of onherroepelijk geworden uitspraak, maar in een notariële akte waarin een overeenkomst tussen partijen is neergelegd. De akte levert ingevolge art. 157 lid 2 Rv weliswaar dwingend bewijs op van de waarheid van de in de akte neergelegde verklaring, maar op grond van art. 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open, dat volgens art. 152 lid 1 Rv in beginsel door alle middelen mag worden geleverd. De mogelijkheid tegenbewijs tegen de akte te leveren is niet beperkt tot de stelling dat anders is verklaard dan in de akte is opgenomen. Het tegenbewijs kan ook betrekking hebben op de stelling dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid (Vergelijk HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:848). In het onderhavige geval heeft het geschil tussen partijen daarop betrekking, en de juistheid van het betreffende verweer van [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] moet in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure nog worden onderzocht. De executoriale titel waar STB zich op beroept is dus nog in geschil tussen partijen, terwijl over dat geschil nog niet in een bodemprocedure is geoordeeld. In zoverre kan niet worden gezegd dat bij de beoordeling van de incidentele vordering zonder meer van de juistheid van de executoriale titel moet worden uitgegaan.
3.6.4.	Het hof komt om de hierboven gegeven redenen, in onderling verband en samenhang bezien, tot hetzelfde oordeel als de rechtbank in het bestreden incidentele vonnis. Hetgeen STB in de toelichting op haar grieven heeft aangevoerd, brengt het hof niet toe een ander oordeel. Het hof verwerpt daarom de grieven.
3.7.1.	Indien in eerste aanleg een dwangsom is opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in appel door een grief opnieuw aan de orde is gesteld, staat het de appelrechter vrij het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1703). Het hof acht de door de rechtbank in het incidentele vonnis opgelegde dwangsom passend. Het hof ziet daarom geen aanleiding voor aanpassing van dit onderdeel van het vonnis.
3.7.2.	Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep, is STB de in het incident in het ongelijk gestelde partij. De rechtbank heeft STB dus terecht in de proceskosten van het incident veroordeeld. Ook in zoverre acht het hof het vonnis juist.
3.7.3.	Het voorgaande voert tot de conclusie dat het bestreden vonnis in het incident moet worden bekrachtigd. Het hof zal STB als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden incidenteel vonnis van 9 mei 2018;
veroordeelt STB in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geintimeerde 2] op € 318,-- aan griffierecht en op € 1.074,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2019.
griffier					rolraadsheer