ECLI:NL:RBOVE:2020:2310
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/249374 / KG ZA 20-109
Vonnis in kort geding van 26 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres, verder te noemen [eiseres] ,
advocaat [NAAM]. M.S. van Knippenberg te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] BEHEER B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde, verder te noemen [gedaagde] Beheer,
advocaat [NAAM]. C.A.M. Luttikhuis te Enschede.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties,
de op voorhand bij de rechtbank ingediende pleitnota’s door partijen,
de (aanvullende) producties van partijen,
de mondelinge behandeling op 12 juni 2020, die vanwege de maatregelen in verband met het Corona-virus via een Skype-verbinding heeft plaatsgevonden. [eiseres] , vertegenwoordigd door de heer [A] , indirect bestuurder van [eiseres] (hierna: [A] ) en [naam werknemer eiseres] , werknemer bij [eiseres] , bijgestaan door haar advocaat, en [gedaagde] Beheer, vertegenwoordigd door mevrouw [C] , bestuurder van [gedaagde] Beheer (hierna: mevrouw [C] ), bijgestaan door haar advocaat, zijn verschenen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] drijft in [vestigingsplaats 1] een handel in auto's in het luxe segment. Zij heeft twee bestuurders: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Beheer B.V. (hierna: [A] Beheer), waarvan [A] de enig aandeelhouder en bestuurder is, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] Investments B.V. (hierna: [gedaagde] Investments), waarvan de aandelen gehouden worden door [gedaagde] Beheer en de bestuurders [gedaagde] Beheer en mevrouw [C] zijn. De bestuurders van [gedaagde] Beheer zijn de heer [D] (hierna: [D] ) en
mevrouw [C] .
2.2.
Partijen hebben op 4 november 2003 een kredietovereenkomst gesloten, op grond waarvan [gedaagde] Beheer aan [eiseres] een krediet in rekening courant heeft verstrekt tot een maximumbedrag van € 1.000.000,--, tegen een rente die gelijk is aan de wettelijke rente per 31 december van het desbetreffende kalenderjaar. Als zekerheid voor deze financiering is op dezelfde datum een stil pandrecht gevestigd op (onder meer) de huidige en toekomstige handelsvoorraad van [eiseres] .
2.3.
[C] heeft op enig moment privé een [auto] ) gekocht. Op 27 maart 2006 is de [auto] ingebracht in [eiseres] . Voor deze inbreng is  medewerking verzocht en verkregen van [A] Beheer.
2.4.
In of omstreeks juni 2008 heeft er een boekenonderzoek bij [eiseres] plaatsgevonden door de Belastingdienst. In een daarop in juni 2008 opgestelde brief/rapport (hierna: het rapport) is de volgende passage opgenomen:
2.2
[auto]
“(…)
Op 27 maart 2006 wordt voor € 394.000 (ex. OB/BPM) een [auto] in de B.V.
. Deze auto is tot dat tijdstip eigendom van de heer [D] . De B.V. heeft tot op heden (juni 2008) getracht de auto te verkopen hetgeen nog niet is gelukt. (…) Feit is dat de B.V. thans de auto al ruim twee jaar financiert en dat, gezien de getoonde verkoopinspanningen over de afgelopen twee jaren, er naar onze mening een reële kans aanwezig
[is, sic]
dat de B.V. een verlies gaat lijden op de transactie. Hierbij komt de vraag op of de door de B.V. in maart 2006 betaalde prijs ad. € 394.000 wel zakelijk is.
Om verdere (toekomstige) discussies te voorkomen zijn de volgende afspraken gemaakt:
•	op het moment dat de [auto] verkocht wordt, wordt de [auto] naar privé
( [D] ) overgeboekt voor de ingebrachte waarde van € 394.000. Er wordt derhalve geen transactieresultaat in de B.V. verantwoord;
•	de opgetreden financieringslasten voor de B.V. over de periode 27 maart 2006 tot het tijdstip van de verkoop worden aan de B.V. vergoed door de heer [D] . Hierbij wordt een zakelijk rentepercentage in acht genomen;
•	de door de B.V. verleende diensten om de [auto] te verkopen behoeven niet aan de heer [D] in rekening te worden gebracht.
(…)”
2.5.
Bij brief van 13 september 2019 heeft [gedaagde] Beheer de kredietovereenkomst  opgezegd.
2.6.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Almelo, op 10 oktober 2019 heeft [gedaagde] Beheer op 16 oktober 2019 ex
artikel 496 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) pandhoudersbeslag laten leggen op verschillende roerende zaken die zich bevonden in/nabij het perceel [adres] te [vestigingsplaats 1] , waarna deze zaken door de ingeschakelde deurwaarder zijn afgegeven aan (de toenmalige advocaat [NAAM]) [gedaagde] Beheer, waarbij een aantal (nader omschreven) auto’s zijn afgevoerd door [gedaagde] Beheer en de overige auto's in of bij het pand zijn achtergelaten, waarbij de kentekens en sleutels zijn meegenomen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal, alsmede het daaraan ten grondslag liggende verlof van de voorzieningenrechter zijn op 21 oktober 2019 betekend aan [eiseres] .
2.7.
Er is vervolgens gecorrespondeerd tussen de (toenmalige) advocaten (en bestuurders) van partijen. Op een zeker moment zijn enige auto's geretourneerd en uiteindelijk heeft [eiseres] weer over de gehele handelsvoorraad kunnen beschikken. De bij de auto's behorende papieren zijn echter niet tegelijk met de auto's teruggeven. Alleen bij de auto's die zijn verkocht zijn desgevraagd de papieren alsnog gekregen.
2.8.
Op 26 mei 2020 heeft de deurwaarder het verkregen verlof van de voorzieningenrechter d.d. 10 oktober 2019 opnieuw betekend aan [eiseres] en hernieuwd bevel gedaan om onmiddellijk aan hem aanwijzing te doen en ter beschikking te stellen de (in het verzoekschrift omschreven) verpande roerende zaken, zijnde handelsvoorraad en inventaris. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal, alsmede het daaraan ten grondslag liggende verlof van de voorzieningenrechter zijn op 29 mei 2020 betekend aan [eiseres] .
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert - kort samengevat - primair de verkoop van de in vuistpand genomen auto’s door [gedaagde] Beheer te verbieden alsmede teruggave van deze auto’s en al het overige, waaronder de kentekenbewijzen en -platen, dat is meegenomen op basis van het door de voorzieningenrechter op 10 oktober 2019 verleende verlof, dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen, en subsidiair om zodanige maatregelen te nemen en voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, die [eiseres] in staat zullen stellen de auto's (als vermeld in het exploot van 29 mei 2020) te verhandelen en daarmee liquiditeit te genereren, althans in ieder geval de teruggave te gelasten van de auto, merk BMW [type] met [kenteken] , dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] Beheer in de proceskosten, alsmede wettelijke rente daarover.
3.2.
[gedaagde] Beheer voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.2.
Ter beoordeling ligt voor de vraag of [gedaagde] Beheer krachtens het pandrecht en/of het gelegde executoriaal beslag bevoegd is om de handelsvoorraad en/of inventaris en al het overige, dat zij thans uit hoofde van het pandrecht en/of het executoriaal beslag onder zich houdt, te gelde te maken.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat
[gedaagde] Beheer een krediet in rekening courant heeft verstrekt aan [eiseres] . [eiseres] heeft niet weersproken dat het openstaande saldo op de rekening courant (ongeveer)
€ 400.000,-- bedraagt. [eiseres] stelt echter dat [gedaagde] Beheer geen vordering (meer) heeft op haar, maar dat [gedaagde] Beheer juist een bedrag aan haar is verschuldigd. Daartoe stelt
[eiseres] dat [C] privé de [auto] heeft gekocht en dat deze op 27 maart 2006 is ingebracht in [eiseres] , waarvoor medewerking is verzocht en verkregen van
[A] Beheer. Het bedrag aan koopsom voor die inbreng ad € 394.000,-- is in rekening-courant geboekt ten gunste van [gedaagde] Beheer. [eiseres] stelt dat tijdens een boekencontrole de Belastingdienst zich op het standpunt heeft gesteld dat de [auto] aan  [C] in privé toebehoorde en dat [eiseres] toen in de persoon van [C] is gesommeerd de inbreng van de [auto] te corrigeren. Bovendien diende een bedrag van
€ 50.000,-- aan rente betaald te worden aan de Belastingdienst door [C] in privé.
[eiseres] stelt dat deze bevindingen door [gedaagde] Investment, [gedaagde] Beheer en [C] voor [A] Beheer verborgen zijn gehouden. Volgens [eiseres] liet [C]  [A] weten dat de Belastingdienst zich op het standpunt zou hebben gesteld dat een bedrag van € 50.000,-- zou dienen te worden betaald aan de Belastingdienst omdat [C] werkzaamheden voor [eiseres] zou hebben verricht. [C] heeft [A] verzocht de helft van de "belastingschade" aan hem te vergoeden. [A] heeft dit bedrag privé betaald. [A] wist op dat moment niet beter dan dat de [auto] in [eiseres] was ingebracht. [A] wist ook niet, dat het bedrag van € 50.000,-- een rentevergoeding was voor de tijd dat de [auto] op dat moment ten onrechte was ingebracht in [eiseres] .
stelt dat [A] er pas in 2019 achter is gekomen dat de Belastingdienst zich vele jaren daarvoor op het standpunt had gesteld dat de [auto] in privé aan [C] zou toebehoren en dus niet op de balans en in de handelsvoorraad van [eiseres] thuishoorde. Een correctie van de boekhouding, in lijn met de bevindingen van de Belastingdienst, komt er op neer dat [C] de [auto] terugneemt. Het ongedaan maken van de inbreng van de [auto]  is het verschil tussen een schuld van [eiseres] aan [gedaagde] Beheer van ongeveer
€ 400.000, -- te vermeerderen met de door [gedaagde] Beheer thans gevorderde rente en kosten van ongeveer € 20.000,-- of juist een schuld van [gedaagde] Beheer aan [eiseres] van meer dan
€ 400.000,-- aan onverschuldigd betaalde rente en gecumuleerde rente daarover.
4.4.
[gedaagde] Beheer betwist dat [eiseres] een (tegen)vordering heeft op haar. Zij stelt  dat [C] de [auto] ten behoeve van de handel heeft aangeschaft en deze vervolgens met medeweten en instemming van [A] c.q. [eiseres] , heeft verkocht en geleverd aan
. Dit valt ook af te leiden uit het rapport van de Belastingdienst van juni 2008.  De aankoopsom, zijnde €394.000,--, is door [eiseres] gefinancierd met het door
[gedaagde] Beheer aan [eiseres] ter beschikking gestelde krediet. [A] heeft altijd ingestemd met de aanwezigheid van de [auto] op de voorraadlijsten en balans en heeft ook jegens derden altijd aangegeven dat de [auto] in eigendom aan [eiseres] toebehoort. In dit verband wordt verwezen naar de overgelegde verklaring van de heer [E] in zijn hoedanigheid van voormalig verkoopmedewerker van [eiseres] van 10 juni 2020. De inbrenging van de [auto] betreft een overeenkomst tussen [C] in privé en [eiseres] . Dit in tegenstelling tot de financiering die is overeengekomen tussen [gedaagde] Beheer en
[eiseres] . Primair stelt [gedaagde] Beheer zich dan ook op het standpunt dat, voor zover reeds sprake is van een vordering van [eiseres] op [C] , deze vordering niet kan worden verrekend met de vordering van [gedaagde] Beheer op [eiseres] uit hoofde van de kredietovereenkomst. Uit het rapport van de Belastingdienst van juni 2008 kan niet worden afgeleid dat [C] is gesommeerd de inbreng te corrigeren. Uit het schrijven van de Belastingdienst kan niets anders worden afgeleid dan dat de [auto] aan [eiseres] is verkocht en geleverd en dat, na verkoop, eventuele boekwinst of verlies bij [C] in privé moet worden geboekt. Dit zal echter pas plaats kunnen vinden op het moment dat de [auto] is verkocht, hetgeen tot op heden nog niet is gebeurd. [gedaagde] Beheer betwist dat [A] er pas in 2019 achter kwam dat er afspraken zijn gemaakt met de Belastingdienst. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de overgelegde overeenkomst tussen [A] en [C] van 20 augustus 2018. Daaruit volgt dat [C] en [A] de afspraak van de Belastingdienst onredelijk achten en in dat kader zijn overeenkomen dat, bij een uiteindelijke verkoop van de [auto] , de verkoop voor 50% ten laste van [C] en voor de overige 50% ten laste van [A] zal komen. Uit het verrichte handtekeningenonderzoek blijkt dat de handtekening van [A] is. De door [C] en [A] ondertekende pagina betreft de pagina waarin het kernbeding van de overeenkomst is opgenomen, te weten de evenredige verdeling van het resultaat van de verkoop van de [auto] tussen [C] en [A] . Derhalve kan, mede gelet op het handtekeningenonderzoek, met zekerheid worden gesteld dat [A] wel akkoord is gegaan met het kernbeding zoals in de overeenkomst is opgenomen. Daarnaast wordt gewezen op de overgelegde verklaring van de heer [F] (hierna: [F] ) van 11 juni 2020 waaruit volgt dat [A] bij het eindgesprek inzake het van belang zijnde boekenonderzoek aanwezig is geweest. Onder verwijzing naar deze verklaring wordt ook weersproken dat [A] niet betrokken is geweest bij financiële aspecten van [eiseres] .
4.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] in het licht van het beperkte bestek van dit kort geding en gelet op de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door [gedaagde] Beheer haar gestelde (tegen)vordering niet aannemelijk heeft gemaakt. Hoe de situatie hier precies ligt, kan zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent, niet worden vastgesteld. Op basis van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter zitting kan in ieder geval niet op voorhand worden aangenomen dat
[eiseres] op dit moment geen eigenaar (meer) is van de [auto] . Tussen partijen is ook niet in geschil dat de [auto] is ingebracht in [eiseres] en dat de [auto] in ieder geval tot voor kort op de voorraadlijsten en in de jaarstukken van [eiseres] heeft gestaan en dat er jarenlang door [eiseres] rente is betaald aan [gedaagde] Beheer uit hoofde van de kredietovereenkomst. Uit het overgelegde (gedeelte van het) rapport van de Belastingdienst van juni 2008 valt ook niet, anders dan [eiseres] lijkt te veronderstellen, de conclusie te trekken dat de Belastingdienst heeft gesommeerd de inbreng van de [auto] ongedaan te maken. Mede gelet op de door [gedaagde] Beheer overgelegde verklaring van [F] dient het er vooralsnog voor te worden gehouden dat [eiseres] dan wel [A] wel van de afspraken met de Belastingdienst over de [auto] op de hoogte was, althans kon zijn. Daar komt nog bij dat, als [eiseres] al een vordering zou hebben, het er vooralsnog veeleer voor moet worden gehouden dat [eiseres] in dat geval een vordering heeft jegens [C] in privé in plaats van op [gedaagde] Beheer, nu immers niet in geschil is dat [C] (in eerste instantie) de eigenaar was van de [auto] .
4.6.
Het betoog van [eiseres] dat [gedaagde] Beheer, mede gezien haar dubbelrol als indirect bestuurder en schuldeiser van [eiseres] , een bijzondere zorgplicht heeft, die zij door te handelen zoals zij heeft gedaan heeft geschonden, waardoor [gedaagde] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] , slaagt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet. Met inachtneming van dat wat hiervoor is overwogen zijn er op dit moment onvoldoende concrete aanknopingspunten die de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde] Beheer door haar handelwijze (als bestuurder) onrechtmatig heeft gehandeld jegens
[eiseres] . Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [gedaagde] Beheer als financier haar eigen belangen tot op zekere hoogte veilig mag stellen; zou dat niet zijn toegestaan, dan zou menige financiering achterwege blijven, ten koste van de gezonde economische bedrijvigheid. De omstandigheid dat [gedaagde] Beheer handelt in twee hoedanigheden, te weten zowel die van bestuurder als van financier/schuldeiser, maakt het vorenstaande niet anders; tal van ((indirect) bestuurders van) rechtspersonen opereren in een vergelijkbare situatie. Ook kan vooralsnog niet worden geconcludeerd dat [gedaagde] Beheer [eiseres] niet voldoende tijd dan wel mogelijkheden heeft gegeven om haar vordering te voldoen dan wel om tot herfinanciering over te gaan, alvorens zij opnieuw gebruik heeft gemaakt van de haar toekomende rechten uit hoofde van aan haar verstrekte zekerheden.
4.7.
Daarnaast blijkt uit de zich in het dossier bevindende stukken, waaronder de recente voorraadlijst, voldoende dat niet de gehele handelsvoorraad in vuistpand is genomen. Immers onvoldoende weersproken is door [gedaagde] Beheer gesteld dat de voertuigen die in vuistpand zijn genomen een aankoopwaarde hebben van € 553.621,--, terwijl de aankoopwaarde van de aanwezige handelsvoorraad begin juni 2020 € 1.442.516,-- bedroeg. Verder heeft (de advocaat [NAAM]) [gedaagde] Beheer, onder verwijzing naar haar brief van
9 juni 2020 aan (de advocaat [NAAM]) [eiseres] , toegezegd dat de in vuistpand genomen BMW [type] met kenteken [kenteken] niet zal worden verkocht tot met zekerheid kan worden gesteld aan wie dit voertuig in eigendom toebehoort. Bovendien is, blijkens punt 23 van de dagvaarding, tussen partijen niet in geschil dat de [auto] niet in vuistpand is genomen. Tevens is door [eiseres] niet, althans onvoldoende, betwist dat haar liquiditeit begin
juni 2020 (ongeveer) € 50.000,-- bedroeg. Mede gelet hierop heeft [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de conclusie zou kunnen worden getrokken dat aan haar zijde een (acute) noodtoestand zal ontstaan of dat zij haar verplichtingen niet meer zal kunnen nakomen. Er kan daarom niet worden aangenomen dat [gedaagde] Beheer in dit verband misbruik van recht maakt door de aan haar verpande zaken onder zich te nemen dan wel daarop executoriaal beslag te (laten) leggen.
4.8.
De slotsom is dan ook dat de ter beoordeling voorliggende vraag bevestigend moet worden beantwoord en dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.
4.9.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] Beheer worden begroot op € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris van de advocaat. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op na te melden wijze worden toegewezen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] Beheer tot op heden begroot op € 1.636,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op
26 juni 2020
Waar in deze passage wordt gesproken over de [auto] is dat de auto die in het vonnis wordt aangeduid met de [auto] .
Waar in deze passage wordt gesproken over “de B.V.” wordt [eiseres] bedoeld.