ECLI:NL:GHSHE:2016:5527
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.113.730/02
arrest van 13 december 2016
in de zaak van
Amlin Corporate Insurance N.V.
, thans geheten Amlin Europe,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].H. van Dijk te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 augustus 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, zittingsplaats Breda onder zaaknummer 132551/HA ZA 04-786 gewezen vonnissen van 22 februari 2006, 28 juni 2006, 27 mei 2009, 29 juli 2009, 21 oktober 2009 en 4 april 2012.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 30 augustus 2016;
een H16 formulier van 5 september 2016, houdende uitlating van de zijde van Amlin.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest van 30 augustus 2016.
9.2.
In r.o. 4.10 van het tussenarrest van 12 augustus 2014 had het hof beslist – doch het betrof een voorlopig oordeel – dat aan de drie voorwaardelijk voorgedragen grieven van Amlin niet toegekomen behoefde te worden. Daarbij werd Amlin in de gelegenheid gesteld zich erover uit te laten of de door het hof voorgestane wijze van afhandeling Amlin aanleiding geeft om een andere wijze van afdoening, overeenkomstig die voorwaardelijke grieven, te bepleiten.
9.2.1.
In r.o. 6.28 van het tussenarrest van 30 augustus 2016 overwoog het hof dat Amlin zich daarover nog niet had uitgelaten, en het hof overwoog dat Amlin daartoe alsnog de gelegenheid kreeg.
9.2.2.
Bij het genoemde H16-formulier heeft Amlin evenwel opgemerkt dat, anders dan het hof veronderstelde, zij – Amlin - zich daarover wel reeds had uitgelaten, te weten in randnummer 13 van haar antwoordakte van 7 oktober 2014 waarin zij had geschreven zich erin te kunnen vinden dat de voorwaardelijke grieven geen behandeling meer behoeven.
9.2.3.
De constatering van Amlin is juist.
9.3.
Op de meeste geschilpunten heeft het hof reeds bij de tussenarresten van 12 augustus 2014 en 30 augustus 2016 beslist.
9.3.1.
Grieven 2 tot en met 10 hadden betrekking op het verlies aan verdienvermogen.
9.3.2.
Grief 2 (betreffende het niet overleggen van de patiëntenkaart) werd in het tussenarrest van 12 augustus 2014 gegrond geacht, maar leidde om redenen als verwoord in het tussenarrest van 30 augustus 2016 niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
Grieven 3 en 4 (betreffende het niet laten rapporteren door een verzekeringsgeneeskundige) en grief 5 (betreffende de vraag of de rechtbank terecht het rapport van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] , en niet het rapport van diens collega [arbeidsdeskundige 2] had gevolgd) waren door het hof reeds verworpen bij het tussenarrest van 12 augustus 2014, en dat geldt ook voor grieven 6 tot en met 9 (betreffende de restverdiencapaciteit van [geïntimeerde] ). Voor grief 10 (betreffende het aantal door [geïntimeerde] voorheen gewerkte aantal uren) geldt dat deze in het licht van de door het hof voorgestane schadeberekening niet meer van belang is, zie eveneens voormelde tussenarresten.
9.3.3.
In r.o. 4.8.4-4.8.5 van het tussenarrest van 12 augustus 2014 heeft het hof onder meer een omzetting van de voormalige v.o.f. in de BV en de verdeling van aandelen daarin aan de orde gesteld (vgl. grieven 14 en 15). De voorheen in de vorm van een vof gedreven onderneming werd in november 2004 ondergebracht in een BV. Het hof ging er in r.o. 4.8.5. van uit dat ook als het ongeval niet aan [geïntimeerde] zou zijn overkomen, op enig moment een omzetting in een BV voor de hand had gelegen, oordeelde dat het hypothetische salaris van [geïntimeerde] zonder het ongeval te stellen is op eenzelfde (netto-) bedrag als haar echtgenoot als directeur van de BV sinds 2004 ontving, en ging ervan uit dat ook zonder het ongeval [geïntimeerde] en haar echtgenoot elk 50 % aandeelhouder zouden zijn gebleven.
stelde dit laatste ter discussie, doch om redenen als weergegeven in r.o. 6.25 en 6.26 van het tussenarrest van 30 augustus 2016 zag en ziet het hof geen aanleiding om van het in r.o. 4.8.5 (van het tussenarrest van 12 augustus 2014) overwogene terug te komen.
In dat arrest had het hof voorts in r.o. 4.8.9 reeds overwogen en beslist dat grieven 16 en 17 faalden en voor zover grief 17 zou slagen, deze geen behandeling behoefde.
9.4.
Zoals reeds overwogen kan thans overgegaan worden tot het doen uitvoeren van een nader deskundigenbericht door VDVDE (naar aanleiding van grief 18).
9.4.1.
De rechtbank was van oordeel dat een gedetailleerde berekening niet nodig was omdat deze hoe dan ook uit zou komen op een bedrag hoger dan het maximaal door Amlin te vergoeden bedrag.
Het hof overweegt dat datgene waartoe Amlin krachtens de WAM maximaal gehouden is te vergoeden beperkt is tot het equivalent van fl. 5 miljoen, zijnde € 2.268.901,08. Geheel los van de vraag of en in welke omstandigheden een benadeelde aanspraak kan maken op betaling van omvangrijke voorschotten wegens het aanstellen van een interimmanager
naast
betaling van de gederfde inkomsten, brengt het genoemde maximum tot betaling waarvan Amlin gehouden zou kunnen worden met zich dat de ruimte voor een door Amlin te betalen vergoeding beperkt blijft tot het maximum van € 2.268.901,08 verminderd met de, naar tussen partijen vast staat, uitbetaalde voorschotten groot € 720.293,07, derhalve tot een bedrag groot € 1.548.608,--. Alvorens tot gedetailleerde berekeningen over te gaan dient het hof dus na te gaan of op basis van een ruwe schatting waarschijnlijk is of het pro resto uit te keren bedrag (aanzienlijk) meer dan wel (aanzienlijk) minder dan laatstgenoemd bedrag zal blijken te belopen.
9.4.2.
Het hof laat het euroteken in deze alinea achterwege en verwijst naar pag. 7-83 van het rapport van VDVDE. De tweede kolom betreft het “netto inkomen uit arbeid” en dat zou volgens VDVDE in het hypothetische geval zonder ongeval van 2000 tot en met 2009 omstreeks 454.000 hebben bedragen. Van 2010 tot en met 2033 zou dat vervolgens 24 x 40.524, dus omstreeks 973.000 hebben bedragen. Samen 1.427.000. Het inkomen uit 50 % aandeel speelt geen rol aangezien niet aannemelijk is dat voor of na het ongeval er een andere aandeelverhouding zou hebben bestaan. Bij de gederfde inkomsten van 2000 tot 2033 groot circa 1.427.000 moet het smartengeld groot 18.000 worden opgeteld, zodat de uitkomst 1.445.000 netto bedraagt.
Wel moet rekening gehouden worden met uitkeringen en/of andere inkomsten welke [geïntimeerde] feitelijk na het ongeval heeft genoten. Het gaat daarbij om de feitelijke inkomsten (de inkomsten uit de 50 % aandelen buiten beschouwing gelaten) zoals deze van 2000 tot 2033 hebben bedragen c.q. zullen bedragen. De tabel onderaan blad 6-77 van het rapport van VDVDE biedt enig inzicht. Voor de jaren 2004-2008 bedroegen de feitelijke inkomsten (uitgaande van een resterende verdiencapaciteit van 23.000 bij 40 uren waar feitelijk slechts 20 uren konden worden gewerkt) en de WAZ-uitkeringen omstreeks 108.000 netto. Voor de jaren van 2009 tot en met 2033 zou uitgegaan kunnen worden van 19.535 per jaar (het bedrag van 2008), te corrigeren voor inflatie. De inflatie buiten beschouwing gelaten leidt dat reeds tot ruim 488.000. Samen met het eerder genoemde bedrag groot 108.000 wordt dat dan 596.000. Van het hiervoor genoemde potentiële schadebedrag groot 1.445.000 blijft dan 849.000 over. Met het negatief inkomen over 2001-2003 groot omstreeks 90.000 en met de inflatie heeft het hof dan echter nog geen rekening gehouden (zie eveneens pag. 6-77 bovenaan).
Wat er van deze grove berekeningen ook zij, zij illustreren dat het uiteindelijk, bovenop de reeds uitbetaalde voorschotten, resterende plafondbedrag groot 1.548.608 bij lange na niet zal worden gehaald, reden waarom een meer gedetailleerde berekening door de deskundige nodig is.
9.5.
De deskundige heeft in het bijzonder op de pagina’s 6-74 e.v. op diverse punten aangegeven op welke onderdelen door de rechter een keuze gemaakt dient te worden voordat daaromtrent nader kan worden gerapporteerd. Deze punten zijn in feite alle reeds in de beide voorgaande arresten aan de orde gekomen. Het hof verwijst naar de samenvatting in r.o. 4.13 van het arrest van 12 augustus 2014. Het hof heeft daar 13 niet gerubriceerde punten opgenomen; het hof zal deze ten behoeve van de daarop volgende overwegingen rubriceren als a) tot en met m). Thans zijn aan de orde onderdelen h) tot en met m).
9.6.
De deskundige dient bij zijn berekeningen uit te gaan van de volgende uitgangspunten.
9.6.1.
R.o. 4.13 sub h): Uitgegaan dient te worden van een resterend arbeidsvermogen van [geïntimeerde] van 20 uur per week met een bijbehorend verdienniveau van € 23.000,-- per jaar (niveau 2002, op basis van een 40-urige werkweek).
9.6.2.
R.o. 4.13 sub i): Met betrekking tot het netto inkomen van [geïntimeerde] na het ongeval in de jaren 2000-2003 overwoog het hof in r.o. 4.13 van het tussenarrest onder meer:
“de voorschotten van Amlin zijn verrekend met de feitelijke bruto kosten van interim managers; de netto winst wordt volledig aan [geïntimeerde] toegerekend; deze voorschotten hadden op de wijze als door Van der Eijk aangegeven moeten worden opgenomen in de jaarstukken, hetgeen tot een hogere netto beloning van [geïntimeerde] had geleid;”
9.6.2.1. Niet uitgesloten is dat deze formulering tot misverstanden leidt.
9.6.2.1. De deskundige achtte het toekennen van een deel van de winst aan de echtgenoot van [geïntimeerde] onjuist en dat heeft de rechtbank in r.o. 2.26 van het vonnis van 4 april 2012 gevolgd. [geïntimeerde] heeft geen (incidenteel) appel ingesteld. Het hof overwoog in r.o. 4.7.3 dat de rechtbank terecht en op juiste gronden de bezwaren van [geïntimeerde] daartegen had verworpen.
9.6.2.1. Voor de verrekening van de voorschotten met de kosten van het interim management geldt dat in het rapport van VDVDE ligt besloten dat deze ook dit niet juist achtte. Amlin was het hiermee eens, [geïntimeerde] niet; zie r.o. 2.24 van het vonnis van 4 april 2012. In r.o. 2.25 heeft de rechtbank de juistheid van deze verwerking in het midden gelaten, geconstateerd dat die wijze van verwerking nu eenmaal aldus is gevolgd, en dat door Amlin wel is gesteld, maar niet is onderbouwd dat deze wijze van verwerking zo onredelijk is dat de negatieve gevolgen daarvan op grond van de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerde] voor haar rekening zou moeten blijven. Daartegen was grief 13 gericht. Het hof heeft hieromtrent geoordeeld in r.o. 4.7.5.2 van het tussenarrest van 12 augustus 2014 en geoordeeld dat grief 13 slaagt.
9.6.2.1. Dit alles leidt ertoe dat de hiervoor aangehaalde passage, r.o. 4.13 sub i), gelezen dient te worden als volgt:
“de voorschotten van Amlin zijn verrekend met de feitelijke bruto kosten van interim managers, doch hadden op de wijze als door Van der Eijk aangegeven moeten worden opgenomen in de jaarstukken, hetgeen tot een hogere netto beloning van [geïntimeerde] had geleid; voorts dient de netto winst geheel aan [geïntimeerde] - en dus niet mede aan haar echtgenoot - te worden toegerekend;”
9.6.3.
R.o. 4.13 sub j): Voor de jaren vanaf 2004 geldt dat uitgegaan moet worden van (de helft van) een jaarsalaris groot € 23.000,-- (niveau 2002), plus de WAZ-uitkering, alles te corrigeren voor inflatie vanaf 2009.
9.6.4.
R.o. 4.13 sub k): Voor zover er in enig jaar geen schade maar een “overschot” zou zijn dient dat te worden meegenomen in de schadeberekening.
9.6.5.
R.o. 4.13 sub l): Hypothetisch inkomen zonder ongeval: overeenkomstig het netto bedrag dat de echtgenoot van [geïntimeerde] sedert 2004 heeft ontvangen.
9.6.6.
R.o. 4.13 sub m): Het smartengeld blijft gehandhaafd op € 18.000,--.
9.6.7.
Het hof voegt hier voor de duidelijkheid nog aan toe, sub n): er kan van worden uitgegaan dat ook zonder ongeval de aandelenverdeling 50/50 zou zijn gebleven.
9.6.8.
Grief 19 had betrekking op de wettelijke rente. Het hof overwoog in het tussenarrest van 12 augustus 2014 reeds dat de wettelijke rente over het smartengeld verschuldigd is vanaf de datum van de onrechtmatige daad (dus 3 februari 2000), en dat voor de jaarschades geldt dat als uitgangspunt genomen kan worden de wettelijke rente vanaf 1 juli van het desbetreffende jaar. Het hof volhardt hierbij en de deskundige dient ook hier van uit te gaan.
9.6.9.
De toekomstige naar verwachting te vervallen schadebedragen kunnen worden gekapitaliseerd met inachtneming van de gebruikelijke rekenfactoren.
9.7.
Het ongeval dateert van 2000; sedertdien zijn 16 jaren verstreken. Vanaf 2004 heeft de situatie in het bedrijf zich enigszins gestabiliseerd. De deskundige kan in elk geval thans beschikken over de historische gegevens tot en met 2015 (of 2016) en dient deze mede in zijn beschouwingen te betrekken. Dat geldt zowel het feitelijke inkomen van [geïntimeerde] , de door haar feitelijk genoten WAZ-uitkeringen, eventuele jaarlijks genoten “overschotten”, en het salaris van de echtgenoot van [geïntimeerde] welke immers de referentie voor het hypothetische salaris van [geïntimeerde] vormen.
9.7.1.
In randnummer 6.4, laatste alinea op blad 6-80, besteedt VDVDE aandacht aan een afbouw van arbeidsuren vanaf het 55e levensjaar.
9.7.2.
[geïntimeerde] is geboren op 15 mei 1968 en nadert dus op het moment van uitspraak van dit arrest en het verrichten van een nader onderzoek reeds de 49 jaar. Het bereiken van het 55e levensjaar ligt dan zo betrekkelijk dichtbij dat daarmee rekening kan en moet worden gehouden. Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel kan, overeenkomstig de suggestie van de deskundige, uitgegaan worden van een proportionele afbouw nadien zoals op de laatste alinea van blad 6-80 van het rapport van VDVDE beschreven.
9.8.
Het hof verzoekt de deskundige nader te rapporteren omtrent het verlies aan arbeidsvermogen van mevrouw S. [geïntimeerde] , zulks op basis van zijn eerdere rapportage, bovenstaande overwegingen van het hof in aanmerking nemende, en overigens op basis van de feitelijke ontwikkelingen in de privé-situatie van [geïntimeerde] (voor zover relevant) en in de zakelijke situatie van EuroCave zoals deze zich sedert juni 2011 hebben voorgedaan. In het licht van de eerdere vraagstelling aan de deskundige en het processuele debat nadien is het niet noodzakelijk dat partijen zich nog een keer over die vraagstelling uitlaten.
10
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 9.8 van dit arrest geformuleerde vraag;
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vraag/vragen:
drs. M.J. van der Eijk
[VDVDE] BV
[adres]
[postcode] [kantoorplaats]
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen en stukken zullen verstrekken;
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage
– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maanden
nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 5.750,-- incl. btw tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof
met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat Amlin laatstgenoemd bedrag zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
benoemt mr. J.M. Brandenburg tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
verwijst de zaak naar de rol van 11 april 2017 in afwachting van het deskundigenbericht;
verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [geïntimeerde] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2016.
griffier					rolraadsheer