ECLI:NL:GHDHA:2020:1103
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.269.292/02
Zaaknummer rechtbank	: C/10/581894/ KG ZA 19-932
Arrest in kort geding van 7 juli 2020
in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
Mobelli Contract Seating B.V.
gevestigd te Oldenzaal,
appellante,
nader te noemen: Mobelli,
advocaat: mr. C.G. Mensink te Borne,
tegen:
Dura Vermeer Bouw Heyma B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Dura Vermeer,
advocaat: mr. M.D. Kosterink te Rotterdam.
Het geding
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken, waarvan het hof kennis heeft genomen:
het procesdossier van eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter  in de rechtbank Rotterdam van 1 november 2019 (hierna: het bestreden vonnis)
het verzoek van Mobelli om de zaak als spoedappel te behandelen, welk verzoek door het hof is toegewezen
de dagvaarding in hoger beroep van 8 november 2019, met daarin opgenomen acht grieven, met producties
het proces-verbaal van de (mondeling bevolen) comparitie van partijen van 29 november 2019
de memorie van antwoord van 17 december 2019, met producties
de akte uitlating producties van Mobelli van 28 januari 2020
de antwoordakte van Dura Vermeer van 11 februari 2020
de producties 4, 5, 6 en 7 van Mobelli en de producties 7,8 en 9 van Dura Vermeer die ter gelegenheid van de mondelinge behandeling (het pleidooi) zijn overgelegd
de pleitnotities van partijen, uitgesproken tijdens de mondelinge behandeling van 8 juni 2020.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
De feiten waar de voorzieningenrechter vanuit is gegaan (in ro. 2 bestreden vonnis) zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
Samengevat gaat het om het volgende.
(2.1)	In het kader van de aan Dura Vermeer (als hoofdaannemer) vergunde opdracht tot renovatie van na te noemen collegezalen heeft Dura Vermeer in het voorjaar 2019 met Mobelli (als onderaannemer) een overeenkomst gesloten, waarbij Mobelli op zich nam om 1656 stoelen met klaptafels, inclusief verlichtingsarmatuur en stopcontacten, te leveren en te monteren voor gebruik in verschillende collegezalen van de TU Delft voor een bedrag van € 845.658,84 (inclusief btw),  te betalen in drie termijnen (hierna: de Overeenkomst).
In de schriftelijke Overeenkomst tussen partijen van 24 april 2019 (productie 4 inleidende dagvaarding) is opgenomen dat bij de uitvoering van de werkzaamheden de planning van Dura Vermeer gevolgd moet worden en dat de algemene inkoopvoorwaarden van Dura Vermeer van toepassing zijn, welke voorwaarden beschikbaar zijn op de website van Dura Vermeer (https://www.duravermeer.nl/Portals/0/PDF/AIV_2017.pdf).
(2.2)	Voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst is onder meer Mobelli uitgenodigd om een ‘mock-up’ te plaatsen, waarbij in de daarbij behorende ‘uitvraag’  (prod 6 memorie van antwoord) als technische omschrijving van het schrijfblad onder meer als kwaliteitseis is geformuleerd:
“Bevestiging gaat niet doorhangen, ook niet als persoon op tafelblad gaat zitten”
.
(2.3)	Dura heeft 30% van de afgesproken aanneemsom, te weten € 253.161,19 (inclusief btw) tot op heden onbetaald gelaten.
De procedure in eerste aanleg
Mobelli heeft, samengevat, gevorderd om Dura Vermeer, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van het in ro. 2.3 genoemde bedrag van € 253.161,19, met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Daarnaast heeft Mobelli tevens gevorderd dat het Dura Vermeer verboden moet worden om zich op een of andere manier te beroepen op opschorting en/of verrekening.
Dura Vermeer heeft verweer gevoerd en betoogd dat (i) het spoedeisend belang ontbreekt, (ii) de vordering nog niet opeisbaar is, (iii) Dura Vermeer terecht een beroep op opschorting doet wegens gebrekkige levering en (iv) Dura Vermeer een tegenvordering van aanzienlijke omvang heeft uit hoofde van schadevergoeding. In verband hiermee heeft Dura Vermeer zich beroepen op de jurisprudentie over geldvorderingen in kort geding, inhoudende dat terughoudendheid op zijn plaats is, mede wegens het restitutierisico.
De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Zij was voorshands van oordeel dat het werk nog niet volledig was opgeleverd en dat voldoende aannemelijk was dat Dura Vermeer mocht opschorten. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat er een evident restitutierisico was en dat de belangenafweging niet in het voordeel van Mobelli uitviel.
De procedure in hoger beroep
Mobelli vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Dura Vermeer in de proceskosten.
Met de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
Maatstaf
Het hof stelt het volgende voorop.
Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken (i) of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd – (ii) of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij (iii) bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (HR 29 maart 1985, NJ 1986/84 m.nt. W.L. Haardt, ECLI:NL:HR:1985:AG4992 ([…]/[…]) ; Hoge Raad 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341).
Dit betekent dat, anders dan Mobelli lijkt te stellen, de kort gedingrechter ook de weren en de mogelijkheid van het slagen daarvan (in dit geval het beroep van Dura Vermeer op opschorting en verrekening) bij de beoordeling van de aannemelijkheid van de vordering moet betrekken. Het hof komt hier nog op terug.
Toepasselijkheid van de algemene inkoopvoorwaarden
Daarnaast stelt het hof voorop dat de algemene inkoopvoorwaarden van Dura Vermeer op de Overeenkomst van toepassing zijn, nu deze expliciet zijn overeengekomen (zie ro. 2.1 van dit arrest). Het beroep van Mobelli op vernietiging ervan wegens schending van artikel 6:233 aanhef en onder b (geen redelijke mogelijkheid tot kennisname omdat ze niet tijdig ter hand zijn gesteld) in samenhang met artikel 6:234 lid 1 BW wordt verworpen. Immers artikel 6:234 lid 1 BW voorziet naast tijdige terhandstelling van de voorwaarden ook in de mogelijkheid tot digitale verstrekking ervan ex artikel 6:230c BW. Hiervan is in dit geval sprake geweest door verstrekking ex artikel 6:230c lid 3 BW(zie ro. 2.1, slot).  Dit betekent dat de buitengerechtelijke vernietiging van de algemene inkoopvoorwaarden (zie 52 en 53 inleidende dagvaarding) op deze grond geen gevolg heeft gehad. Voor zover Mobelli bedoeld heeft haar beroep op vernietiging van deze inkoopvoorwaarden op deze grond (geen verstrekking) te handhaven, wordt het beroep verworpen.
Aannemelijkheid van de vordering van Mobelli
In dit geval heeft Dura Vermeer tal van weren gevoerd, zoals samengevat weergegeven in ro. 4 van dit arrest.
Dura Vermeer heeft ter afwering van de vordering van Mobelli onder meer betoogd dat zij op basis van nadere afspraken tussen partijen de laatste 30% van de aanneemsom pas hoefde te betalen (dat deze pas opeisbaar zou zijn) wanneer het werk ‘oplevergereed’ zou zijn. Van dit laatste is volgens Dura Vermeer geen sprake, aangezien (a) de elektra niet volgens de geldende normen is opgeleverd, met name omdat deze niet geaard was (conform de NEN-1010), (b) bij een groot deel van de schrijfbladen van de klaptafels de pennengleuven ontbraken, (c) de schrijfbladen niet deugden omdat in het eerste half jaar al meer dan 330 schrijfbladen zijn afgebroken en (d) er nog verdere onvolkomenheden waren. Er is dus, nog steeds volgens Dura Vermeer, niet volledig geleverd, laat staan deugdelijk geleverd.
Daarnaast heeft Dura Vermeer betoogd dat zij op basis van voormelde gebreken mocht opschorten, terwijl zij een forse voor verrekening vatbare tegenvordering heeft op Mobelli uit hoofde van schadevergoeding.
Mobelli heeft dit alles gemotiveerd weersproken en subsidiair betoogd dat Dura Vermeer volgens de afspraken tussen partijen hoogstens een slottermijn van 10% had mogen achterhouden (en geen 30%).
Wat omtrent de hoogte van de slottermijn precies is afgesproken tussen partijen kan naar het oordeel van het hof in het bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld. Deze kwestie is overigens thans bij de beoordeling niet doorslaggevend, nu het hof voldoende aannemelijk acht dat Dura Vermeer tot genoemd bedrag mocht opschorten en/of zich op verrekening mocht beroepen, zoals hierna verder zal worden toegelicht. Reeds hierom is er dus twijfel over de aannemelijkheid van de vordering van Mobelli. Het hof moet zich  immers, mede in het kader van de belangenafweging, een voorlopig oordeel vormen over hetgeen partijen uiteindelijk aan elkaar verschuldigd zijn. Anders gezegd: pas als ‘voldoende aannemelijk is’ dat Dura Vermeer het gevorderde, althans een substantieel deel ervan, uiteindelijk aan Mobelli zal moeten betalen (dus met inachtneming van haar weren) heeft de rechter in kort geding de mogelijkheid om hierop vooruit te lopen. Weliswaar is juist het betoog van Mobelli dat Dura Vermeer haar bevrijdende opschortings- en verrekeningsverweer zal moeten  bewijzen, maar dit geldt voor de bodemprocedure. In de kort gedingprocedure dient de rechter deze weren op hun kans van slagen te beoordelen.
Opschorting/verrekening
De voornaamste klachten van Dura Vermeer  betreffen (a) de niet geaarde stopcontacten (overeenkomstig NEN-1010), (b) de ontbrekende pennengleuf in de schrijfbladen en (c) de afbrekende tafelbladen.
Ad (a)
Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat de betreffende bekabeling moest voldoen aan NEN-1010 en dat hiervan, met name wegens het ontbreken van aarding, geen sprake was. Overigens volgt deze eis niet alleen uit het Bouwbesluit maar ook uit de van toepassing zijnde algemene inkoopvoorwaarden waarop Dura Vermeer een beroep heeft gedaan.  Het verweer van Mobelli dat ‘aarding’ niet was overeengekomen faalt daarom. De stelling van Mobelli (pleitnota 23) dat haar in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat de gebruikte elektrificatie niet voldeed aan de eisen van Dura Vermeer omdat Dura Vermeer de mock up dan maar beter had moeten onderzoeken (bij de mock-up was geen aarding), wordt verworpen.
Het hof is voorts van oordeel dat Mobelli na de e-mailwisseling ter zake (producties 6 tot en met 12 conclusie van antwoord, met name de e-mailwisseling van 8 augustus 2019) en het uitblijven van een verdere inhoudelijke reactie van haar zijde in verzuim is geraakt. Na de klachten van Dura Vermeer over de bekabeling heeft Dura Vermeer immers vervolgens op 8 augustus 2019 schriftelijk aan Mobelli twee oplossingen voorgesteld (of Mobelli schakelt een vakkundig elektricien in of Mobelli herstelt alles ), waarbij Dura Vermeer in verband met de tijdsdruk van het project uiterlijk 12 augustus 2019 uitsluitsel van Mobelli wilde hebben. Dit uitsluitsel is er binnen genoemde redelijke termijn (en ook later) niet gekomen waarna Dura Vermeer zelf heeft laten zorgen voor herstel. Hier is niets mis mee. Onder deze omstandigheden kan Mobelli toch niet onwetend zijn geweest van de gevolgen hiervan (in beginsel haar aansprakelijkheid), zodat is voldaan aan de eisen voor ingebrekestelling.
Voor zover Mobelli (bij pleidooi) heeft betoogd dat het herstel door Dura Vermeer te kostbaar is geweest omdat halogeenvrije kabels zijn gebruikt (en geen ‘gewone’ geaarde kabels), wordt dit betoog verworpen. Dura Vermeer heeft bij pleidooi betwist dat ze bij Mobelli halogeenvrije kabels in rekening heeft gebracht, terwijl naar het hof begrijpt de  materiaalkosten bovendien maar een betrekkelijk gering onderdeel van de totale herstelkosten vormen (het arbeidsloon was immers de grootste kostenpost). Dit betekent dat het hof in dit kort geding voorshands uitgaat van de door Dura Vermeer genoemde herstelkosten, althans van herstelkosten die dicht liggen bij het bedrag dat door Dura Vermeer is genoemd.
(ad b en c)
Vaststaat dat de pennengleuven in de schrijfbladen ontbraken en dat Dura Vermeer niet akkoord is gegaan met de door Mobelli voorgestelde tijdslijn van herstel. Volgens Dura Vermeer was de planning van Mobelli te risicovol omdat daardoor de kans te groot was dat dit probleem niet tijdig (voordat de colleges weer zouden beginnen) zou zijn opgelost. Naar het oordeel van het hof kan in dit kort geding in het midden blijven wie het gelijk op dit punt aan haar zijde heeft, nu er inmiddels een groter probleem met de schrijfbladen was ontstaan, namelijk het afbreken van de hoeken bij een deel ervan.
Niet in geschil is dat bij circa 330 van de ruim 1600 geleverde schrijfbladen de hoeken zijn afgebroken. Volgens Mobelli is dit geen gebrek en voldoen de schrijfbladen aan de eisen die bij normaal gebruik gesteld mogen worden. Zij heeft op deze grond  aansprakelijkheid afgewezen. Mobelli heeft in dit verband gewezen op een testrapport (productie 2 bij appeldagvaarding), waarbij op de geteste tafels telkens (met goed resultaat) een druk van 50 kilogram is uitgeoefend. Volgens Mobelli ontstaat het afbreken door onjuist gebruik omdat de studenten de tafels gebruiken om erop te zitten.
Dura Vermeer heeft onder meer betoogd dat de tafels niet aan de overeenkomst beantwoorden (non-conform zijn) omdat (i) bij een substantieel aantal tafels in korte tijd de hoeken zijn afgebroken en (ii) het verweer van Mobelli omtrent onjuist gebruik door studenten die op de tafels gaan zitten niet opgaat, nu juist een van haar eisen was dat de bevestiging niet gaat doorhangen, ook niet als een persoon op het tafelblad gaat zitten (zie ro. 2.2 van dit arrest).
Dura Vermeer heeft, gelet op het voorgaande, het gelijk aan haar zijde. De tafels moesten blijkens de kwaliteitseisen niet doorhangen (laat staan afbreken) wanneer een persoon erop ging zitten. Dit wordt niet anders door de resultaten van het door Mobelli overgelegde testrapport, reeds omdat slechts is getest met een druk van 50 kilogram. Het hof acht daarom voorshands aannemelijk dat de geleverde tafels non-conform zijn. Nu Mobelli aansprakelijkheid voor herstel op 17 september 2019 heeft afgewezen, is zij toen in verzuim geraakt.
Blijkens het voorgaande is aannemelijk geworden dat Mobelli in ieder geval ten aanzien van de aarding van de bekabeling en de kwaliteit van de tafels niet heeft voldaan aan haar verbintenis, zodat Dura Vermeer haar daar tegenoverstaande verbintenis heeft mogen opschorten (ex artikel 6:262 BW). Daarnaast is aannemelijk geworden dat Dura Vermeer daardoor schade heeft geleden en uit dien hoofde een opeisbare vordering heeft op Mobelli. Ook dit vormt een rechtvaardiging voor opschorting (ex artikel 6:52 BW), welke opschorting het hof voorshands proportioneel acht.
Het gevolg van het voorgaande is dat de vordering van Mobelli in kort geding niet kan worden toegewezen, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld. In dit kort geding heeft Mobelli niet alleen het bestaan van een vordering op Dura Vermeer onvoldoende aannemelijk gemaakt, daarnaast valt ook de belangenafweging die de kort geding-rechter moet maken in het voordeel van Dura Vermeer uit, zeker gelet op het restitutierisico. Dat hiervan sprake is acht het hof voldoende duidelijk. Niet voor niets heeft Mobelli zelf spoedappel gevraagd (en gekregen), waarbij zij naar voren heeft gebracht dat zij haar opdrachtnemers moet betalen en daarom het gevorderde bedrag node kan missen. De overige stellingen en weren hoeven verder niet besproken te worden.
Slotsom
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Mobelli in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het Hof
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Mobelli in de kosten van het hoger beroep, tot zover aan de zijde van Dura Vermeer begroot op € 5.382,-- aan griffierecht en € 17.635,50 aan salaris van de advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers, en
R.M. Hermans en is uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers ter openbare terechtzitting van 7 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.