ECLI:NL:GHARL:2020:8025
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.252.237
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 436500)
arrest van 6 oktober 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. S.R. Voorhorst,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FreelanceFactoring.com B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: FF,
advocaat: mr. H.W. ten Katen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 24 maart 2020.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte overlegging producties van de kant van FF;
- het  proces-verbaal van comparitie van 22 juli 2020;
- de bij bericht van 27 juli 2020 namens [appellant] nagezonden stukken.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het vonnis van 12 september 2018.
3
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
3.1
Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Als (indirect) bestuurder van Centra voor Zwangerschap en Geboorte B.V. (hierna: CvZG) heeft [appellant] in november 2015 een factoringovereenkomst gesloten met FF. Op basis daarvan heeft CvZG eind 2015 een viertal vorderingen van CvZG op Hyproca Nutrition B.V. (hierna: Hyproca) gecedeerd aan FF, in ruil waarvoor FF aan CvZG een bedrag van € 49.424,87 betaalde. [appellant] heeft ongeveer tegelijkertijd met Hyproca afgesproken dat Hyproca een bedrag van € 300.000 ex BTW zou vooruitbetalen, wat zij ook heeft gedaan. Hyproca heeft de vier aan FF gecedeerde facturen niet voldaan, omdat zij meende dat de vooruitbetaling daarvoor in de plaats was gekomen. FF heeft van CvZG terugbetaling geëist van het voorgefinancierde bedrag. [appellant] heeft daarover met FF een betalingsregeling getroffen, maar is die na een eerste termijnbetaling niet meer nagekomen. Later heeft [appellant] een vordering op ASR aan FF gecedeerd, waarmee de vordering van FF op CvZG zou worden verrekend. Maar die vordering heeft [appellant] vervolgens nogmaals gecedeerd aan een andere factoring-maatschappij, terwijl ASR de vordering uiteindelijk niet heeft voldaan (omdat niet aan de voorwaarden voor betaling was voldaan). CvZG is in december 2016 failliet gegaan.
3.2
FF heeft van [appellant] vergoeding van haar schade gevorderd op grond van haar stelling dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door CvZG bij herhaling verbintenissen te laten aangaan waarvan hij wist of moest weten dat CvZG die niet zou kunnen nakomen. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 51.357,93 met wettelijke rente.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellant] heeft tegen die beslissing zeven grieven aangevoerd, die zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling lenen.
4.2
Evenals de rechtbank heeft gedaan, stelt het hof voorop dat in beginsel alleen de vennootschap aansprakelijk is voor schade als gevolg van tekortkoming of onrechtmatige daad van die vennootschap. De bestuurder kan naast de vennootschap aansprakelijk zijn als hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen (1) als de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis aangaat, terwijl hij weet of moet begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal nakomen en ook geen verhaal zal bieden voor de schade die daarvan het gevolg is, of (2) als de bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt
.
4.3
Met betrekking tot de vorderingen op Hyproca stelt [appellant] dat sprake is geweest van een misverstand. CvGZ had met Hyproca een overeenkomst die meebracht dat Hyproca aan CvGZ jaarlijks een exclusiviteitsvergoeding van € 100.000 zou betalen en daarnaast maandelijks een partnerschapsvergoeding ad € 12.500. De vier aan FF gecedeerde vorderingen betroffen de partnerschapsvergoedingen voor januari tot en met april 2016. [appellant] maakte met Hyproca de afspraak dat Hyproca een bedrag van € 300.000 zou vooruitbetalen. Volgens [appellant] betrof dat bedrag de partnerschapsvergoedingen voor mei tot en met december 2016, de exclusiviteitsvergoeding voor 2017 en de partnerschapsvergoedingen van januari tot en met augustus 2017. Maar Hyproca vatte de afspraak zo op dat deze betrekking had op de partnerschapsvergoedingen voor 2016 en 2017; zij verzocht daarom creditering van de twee reeds ontvangen facturen voor 2016 en zij betaalde deze niet. Zo bemerkte FF dat er iets niet klopte.
4.4
[appellant] stelt zich op het standpunt dat zijn versie van de afspraak de juiste is. Dat zou meebrengen, zo stelt hij, dat Hyproca de partnerschapsvergoeding over de eerste vier maanden van 2016 gewoon zou moeten betalen. FF had de desbetreffende facturen bij Hyproca moeten incasseren. Voorts stelt [appellant] dat FF alleen aanspraak kon maken op terugbetaling van het voorgefinancierde bedrag bij retrocessie van de vorderingen. Die retrocessie is echter niet tot stand gekomen, omdat niet is gebleken dat deze aan Hyproca is meegedeeld. FF heeft daarom geen vordering tot terugbetaling, aldus [appellant] .
4.5
Het hof kan in het midden laten of er aanvankelijk sprake is geweest van een misverstand. Uit de opvolging van gebeurtenissen blijkt dat [appellant] , ook al zou hij de afspraak eerst anders hebben bedoeld, zich later heeft neergelegd bij het standpunt van Hyproca dat de vooruitbetaling betrekking had op de partnerschapsvergoedingen voor (heel) 2016 en 2017. [appellant] heeft immers, nadat van het (mogelijke) misverstand was gebleken, noch tegen FF noch tegen Hyproca gezegd dat Hyproca de vier factoren alsnog aan FF diende te betalen. Bovendien is hij met FF een betalingsregeling overeengekomen. Als [appellant] nog steeds meende dat zijn versie van de afspraak de enige juiste was, zou er vanzelfsprekend geen aanleiding zijn geweest voor CvGZ om FF iets terug te betalen; dan zou immers niet CvZG maar Hyproca aan FF moeten betalen. Hieruit blijkt dat [appellant] de lezing die Hyproca aan de gemaakte afspraak gaf, heeft aanvaard, en daarmee eveneens heeft aanvaard dat CvZG de voorfinanciering aan FF diende terug te betalen.
4.6
Doordat [appellant] met FF een betalingsregeling is overeengekomen, is bovendien zijn stelling dat er geen retrocessie heeft plaatsgevonden (met de door hem geschetste gevolgen), achterhaald. In beginsel is natuurlijk juist dat een cessie (en ook een retrocessie) pas perfect is nadat daarvan mededeling is gedaan aan de schuldenaar. Omdat Hyproca evenwel niet van plan was om de vier facturen te betalen (omdat zij meende dat zij al betaald had) was er voor die mededeling in dit geval geen aanleiding. Wat daarvan zij, door de betalingsregeling af te spreken, heeft [appellant] erkend dat hij de voorfinanciering aan FF moest terugbetalen, ongeacht het formele lot van de retrocessie.
4.7
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] , zodra hij het standpunt van Hyproca over de vooruitbetaling aanvaardde, wist dat hij de eerste vier facturen tweemaal betaald had gekregen: eenmaal bij wijze van voorfinanciering door FF en eenmaal als deel van de vooruitbetaling door Hyproca. Zeker gelet op de voortdurende liquiditeitskrapte waarin CvZG volgens de eigen stellingen van [appellant] verkeerde, had hij op dat moment meteen één van die beide betalingen moeten terugdraaien (althans de gelden daarvoor moeten reserveren); anders zou immers het risico bestaan dat het geld binnen CvZG zou worden uitgegeven aan andere lopende bedrijfskosten. Aangezien de factuur voor het bedrag van € 300.000
dateert van 15 januari 2016 en reeds uit de e-mailberichten van Hyproca van 2 en 15 februari 2016
onmiskenbaar bleek van het beweerdelijke misverstand, kon de situatie op dat moment nog worden rechtgezet. Door dat niet te doen en de zaak op zijn beloop te laten totdat FF zelf zou ontdekken dat er iets mis ging, heeft [appellant] de belangen van FF ernstig veronachtzaamd. [appellant] wist immers dat Hypocra de facturen niet aan FF zou betalen, terwijl CvZG voor dezelfde facturen al twee keer betaald had gekregen. Voor deze handelwijze treft [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt.
4.8
Het hof gaat er daarbij op grond van verklaringen van [appellant] ter zitting in hoger beroep vanuit dat CvZG eind maart 2016 niet meer over de liquiditeiten beschikte om FF terug te betalen. Zou dat anders zijn, in die zin dat CvZG op dat moment nog wel voldoende in kas had om FF terug te kunnen betalen, dan is het gedrag van [appellant] ten opzichte van FF evenzeer onrechtmatig. In beide gevallen is sprake van een situatie waarin [appellant] als bestuurder van CvZG heeft bewerkstelligd of toegelaten dat CvZG haar verplichtingen jegens FF niet nakwam, waarvoor hem een ernstig persoonlijk verwijt treft. [appellant] is dan ook jegens FF aansprakelijk voor de door FF geleden schade.
4.9
Na het voorgaande kan de bespreking van de grieven kort zijn.
4.10
Met zijn eerste vier grieven vult [appellant] de door de rechtbank vastgestelde feiten aan met (andere) feiten en met stellingen. Hij stelt evenwel ook dat de door de rechtbank vastgestelde feiten juist zijn. De rechtbank hoefde niet alle vaststaande feiten op te nemen in het vonnis, maar kon volstaan met de feiten die zij het meest relevant achtte. De grieven falen daarom.
4.11
Met grief 5 betoogt [appellant] dat het vorderingsrecht van FF uit hoofde van de gecedeerde vorderingen niet teniet ging door eventuele nieuwe afspraken die CvZG maakte met Hyproca. Uit de overwegingen 4.6 en 4.7 hierboven blijkt waarom het hof die stelling niet volgt. Doordat [appellant] kennelijk de lezing van Hyproca over de gemaakte afspraak aanvaardde, aanvaardde hij ook dat Hyproca de bewuste vier facturen aan CvZG had betaald, en dus niet nogmaals aan FF zou betalen. Uit de betalingsregeling die [appellant] vervolgens met FF trof, blijkt dat hij tevens aanvaardde dat de consequentie daarvan was dat CvZG FF zou moeten terugbetalen.
4.12
De grieven 6 en 7 hebben betrekking op het misverstand en de communicatie daarover. Nu het hof in het midden laat of er sprake is geweest van een misverstand, heeft [appellant] bij deze grieven geen belang meer.
4.13
[appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen. Maar uit het voorgaande blijkt dat hij geen stellingen heeft betrokken die tot een andere uitkomst zouden leiden, indien zij zouden worden bewezen. Het hof gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod.
5
De slotsom
5.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. FF bepleit dat het daarbij zou moeten gaan om haar werkelijk gemaakte kosten, omdat [appellant] een kansloze procedure is aangegaan op basis van leugens. Die vordering is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is alleen sprake als de betrokkene het hoger beroep baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen bij het aanspannen van een procedure (in hoger beroep) past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM
. In het licht van dat uitgangspunt oordeelt het hof dat de stellingen van [appellant] , hoewel niet kansrijk, die hoge drempel niet overschrijden.
5.3
Het hof zal daarom het gebruikelijke liquidatietarief toepassen. De kosten aan de kant van FF worden vastgesteld op:
- griffierecht		  € 1.978
- salaris advocaat	€ 3.918 (2 punten x tarief IV).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 12 september 2018;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FF vastgesteld op € 1.978 voor verschotten en op € 3.918 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, L.M. Croes en Ch.E. Bethlem, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2020.
HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758
prod. 7 bij conclusie van antwoord
prod. 40 bij memorie van grieven
HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828