ECLI:NL:OGEAC:2020:206
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
zaaknummer: CUR201803269
VONNIS van 21 september 2020
in de zaak tussen de naamloze vennootschappen
DUTCH CARIBBEAN AIR NAVIGATION SERVICE PROVIDER N.V.,
domicilie gekozen hebbende te Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. Q.D.A Carrega,
en
DIVI DIVI AIR N.V.,
gevestigd te Curaçao,
gedaagde, hierna: Divi Divi,
gemachtigde: mr. C.A. Peterson.
De procedure
1. Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift, ingekomen op 28 september 2018,
- de conclusie van antwoord d.d. 29 april 2019,
- de conclusie van repliek d.d. 16 september 2019,
- de conclusie van dupliek d.d. 10 februari 2020,
- de akte uitlating producties d.d. 17 augustus 2020.
2. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
De feiten
3. De eiseres is op 9 februari 2005 opgericht als Netherlands Antilles Air Traffic Control N.V. en sinds april 2006 belast met de luchtverkeersleiding binnen het luchtinformatiegebied Curaçao. Haar naam is op een zeker moment gewijzigd in Dutch Caribbean Air Navigation Service Provider N.V. (hierna: DC-ANSP).
4. Divi Divi is een luchtvaartmaatschappij, die vluchten uitvoert tussen Curaçao, Aruba en Bonaire.
5. DC-ANSP heeft luchtverkeersdienstverlening verricht voor vluchten van Divi Divi naar en van Bonaire. DC-ANSP heeft voor die dienstverlening vanaf december 2012 facturen aan Divi Divi gestuurd, die door Divi Divi slechts gedeeltelijk zijn betaald.
6. De partijen hebben op 4 oktober 2013 afgesproken dat Divi Divi voor een periode van 3 maanden US$ 35 per vlucht naar Bonaire aan DC-ANSP betaalt (een korting van 50%) en dat Divi Divi per maand NAƒ 1.500 aflost op de reeds bestaande schuld.
7. DC-ANSP is na de afgesproken periode van 3 maanden tot en met 2017 doorgegaan met het in rekening brengen van US$ 35 per vlucht naar Bonaire.
8. DC-ANSP heeft bij brief van 30 juni 2016 Divi Divi geschreven:
As of the date of this letter the outstanding amount due by Divi Divi to DC-ANSP on account of the Service provided to Divi Divi, amounts to USD 161,098.42, based on the provisional payment method as agreed between the parties on 4 October 2013. (…) The total amount due by Divi Divi to DC-ANSP, however, based on the tariffs that DC-ANSP can collect under applicable law, amounts to USD 375,726,22. DC-ANSP reserves all its rights to collect this latter amount and in no way relinquishes any of its rights by collecting Divi Divi based on the provisional agreement of 4 October 2013.
en Divi Divi aangemaand het bedrag van USD 161.098.42, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten aan haar te betalen.
9. Het ministerie van Infrastructuur en Milieu en DC-ANSP hebben per brief d.d. 11 oktober 2017, verzonden per email, de introductie van een nieuw tarief voor “Aerodrome and Approach services” voor de jaren 2018 en 2019 aangekondigd. De brief vermeldt:
We regret the delay that has occurred in the introduction of the new tariff, and any uncertainty that may have resulted for the airspace user community. This delay has been caused by our need to carefully consider developments in the air transport market to and from Bonaire.
During the consultation meeting in January, we indicated that a number of cost elements associated with the provision of Aerodrome and Approach services for Bonaire would be excluded from the cost base for the new tariff, to avoid an excessive increase. In addition to this, we would now like to reassure you that any missed revenue for DC-ANSP as a result of the delayed introduction of the new tariff will not be recovered from the users at a later stage.
Het geschil
10. De eiseres vordert, samengevat, de gedaagde te veroordelen tot betaling van US$ 189.646,96, vermeerderd met rente en kosten.
11. De gedaagde voert gemotiveerd verweer.
De beoordeling
12. In deze zaak gaat het om de vraag of Divi Divi geld verschuldigd is aan DC-ANSP voor door DC-ANSP aan haar verleende luchtverkeersdiensten.
13. Volgens DC-ANSP is Divi Divi daartoe verplicht op grond van de wet. Volgens Divi Divi ontbreekt een wettelijke grondslag en is zij daarom niets aam DC-ANSP verschuldigd.
14. Op grond van art. 22a lid 1 Luchtvaartwet BES is degene die een luchtvaartuig ter beschikking heeft, dit onder zijn verantwoordelijkheid laat deelnemen aan het luchtverkeer en daarbij gebruik maakt van luchtverkeersdienstverlening, ter dekking van de kosten van die dienstverlening een vergoeding verschuldigd.
Divi Divi heeft luchtvaartuigen ter beschikking, laat die onder haar verantwoordelijkheid deelnemen aan luchtverkeer naar, op en van Bonaire - dus binnen het territorium waarop de Luchtvaartwet BES betrekking heeft - en maakt daarbij gebruik van luchtverkeersdienstverlening. Gelet hierop volgt uit art. 22a lid 1 Luchtvaartwet BES dat Divi Divi een vergoeding verschuldigd is ter dekking van de kosten van die luchtverkeersdienstverlening.
15. Vraag is vervolgens aan wie Divi Divi die vergoeding verschuldigd is.
Op grond van art. 22a lid 4 Luchtvaartwet BES zijn bij ministeriële regeling regels gesteld ten aanzien van de hoogte, de berekening, de vaststelling, de inning en de bekendmaking van die vergoeding. Die ministeriële regeling is de Regeling vergoeding luchtverkeersdienstverlening BES. Art. 5 daarvan bepaalt dat de verleners van luchtverkeersdiensten zorg dragen voor de inning van de vergoedingen, terwijl op grond van art. 1 die verleners van luchtverkeersdiensten de conform art. 70 lid 1 Besluit luchtverkeer BES aangewezen rechtspersonen zijn. Op grond van art. 70 lid 1 Besluit luchtverkeer BES worden bij ministeriële regeling rechtspersonen aangewezen die belast zijn met (onder meer) het geven van luchtverkeersdienstverlening.
Die ministeriële regeling is de Regeling aanwijzing luchtruim en luchtverkeersdienstverleners BES. In art. 3 aanhef en lid 1 sub 1 daarvan is, daarover zijn de partijen het eens, de eiseres aangewezen als luchtverkeersdienstverlener voor het luchtruim rondom Bonaire.
16. Divi Divi heeft nog aangevoerd dat de Regeling vergoeding luchtverkeersdienstverlening BES onverbindend is, omdat die is uitgevaardigd door de Minister van Verkeer en Waterstaat en vervolgens, volgens haar onbevoegd, in 2012 is gewijzigd door de staatssecretaris, maar ook dit verweer wordt verworpen. Het doet namelijk niet ter zake of die wijziging is uitgevaardigd door de minister zelf - toen de Minister van Infrastructuur en Milieu - of door diens staatssecretaris. Op grond van art. 46 lid 2 Grondwet treedt een staatssecretaris in de gevallen waarin de minister het nodig acht (en met inachtneming van diens aanwijzingen) in de plaats van de minister op. De aldus gecreëerde werkverdeling heeft echter geen externe rechtsgevolgen. Als de staatssecretaris binnen de grenzen van de bevoegdheid van zijn minister blijft, en dat is hier - ook volgens Divi Divi - het geval, dan heeft zijn handelen extern te gelden als bevoegd. Bovendien komt de Wet van 25 januari 1951, houdende nadere voorzieningen in verband met de invoering van de ambten van minister zonder portefeuille en van staatssecretaris, er op neer dat waar in regelgeving “minister” wordt vermeld tevens kan worden gelezen “staatssecretaris”.
17. De conclusie is dat de bevoegdheid van DC-ANSP tot (en overigens ook de plicht tot) inning van de vergoeding, bedoeld in art. 22a lid 1 Luchtvaartwet BES, voor luchtverkeersdienstverlening voor luchtverkeer naar, op en van Bonaire, volgt uit art. 5 Regeling vergoeding luchtverkeersdienstverlening BES. Het verweer wordt dus verworpen.
18. Divi Divi stelt voorts dat de wettelijke regeling die in de tarieven voorziet - dus de Regeling vergoeding luchtverkeersdienstverlening BES - discriminatoir is en daarom in strijd met regels van hogere orde die deze discriminatie verbieden. Het discriminatoire karakter zou, zo begrijpt het gerecht, gelegen zijn in het gegeven dat de eenheidsprijs per vervoerd persoon hoger wordt naarmate het vliegtuig kleiner is en vaker vliegt.
19. Het gerecht stelt voorop dat niet elk onderscheid ongerechtvaardigd is. Het was dan ook aan Divi Divi om dit ongerechtvaardigde onderscheid nader te onderbouwen, maar zij ondanks haar uitvoerige betogen niet voldaan aan haar stelplicht terzake.
Zo beroept zij zich in dit verband op het Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart (Chicago, 7 december 1944), en stelt dat dat discriminatie in de facturering van luchtvaartmaatschappijen zou verbieden, maar laat na te benoemen op grond van welk artikel van het verdrag dat zo is. De enige bepaling in het verdrag zelf die direct betrekking heeft op discriminatie, is art. 44, dat bepaalt dat de ICAO onder meer ten doel heeft discriminatie tussen lidstaten te vermijden. In deze zaak gaat het echter niet om ongerechtvaardigd onderscheid tussen lidstaten: de discussie over de tarifering betreft immers uitsluitend luchtverkeer binnen het Koninkrijk. Het Verdrag van Chicago verbiedt in enkele artikelen ook het onderscheid maken naar nationaliteit, maar ook dat is in deze zaak niet aan de orde. Zonder nadere toelichting, die dus niet gegeven is, valt niet in te zien dat sprake kan zijn van een door het Verdrag van Chicago verboden discriminatie.
Divi Divi beroept zich verder op de 8e alinea van de overwegingen, art. 11 en art. 12.2 van een document dat zij aanduidt als het Multilaterale Protocol op de liberalisering van luchtvervoer binnen het Koninkrijk, van 22 augustus 2011. Dit document is door haar niet overgelegd, terwijl volstrekt onduidelijk is op welk document zij hierbij doelt
. Hoe dan ook gaat het bij een document met die naam niet om regelgeving van een hogere orde dan de Regeling vergoeding luchtverkeersdienstverlening BES, dus ook hieraan gaat het gerecht voorbij.
20. Duidelijk is dat Divi Divi het niet eens is met de tarieven. Die worden echter niet door DC-ANSP bepaald, maar door de (Nederlandse) minister. Divi Divi mag DC-ANSP houden aan de betalingsafspraak van 4 oktober 2013, maar die reikte, anders dan zij stelt, niet verder dan 3 maanden.
Divi Divi suggereert ook dat DC-ANSP na 3 maanden niet de voordien geldende tarieven mocht hanteren, omdat de minister zou hebben toegezegd dat er een oplossing voor de onjuiste tarifering in het verleden zou komen, maar zij kan ook in dat betoog niet worden gevolgd. Zo wordt dit standpunt niet ondersteund door de overgelegde correspondentie die tot de betalingsafspraak heeft geleid. Voorts was de minister helemaal geen partij bij de betalingsafspraak. Belangrijker is nog dat DC-ANSP, zolang de Regeling vergoeding luchtverkeersdienstverlening BES ongewijzigd bleef, simpelweg gehouden was tot het toepassen van de op grond daarvan geldende tarieven. Desondanks heeft DC-ANSP tot de introductie van het nieuwe tarief in 2018 de korting van 50% gehandhaafd en vordert zij over de periode vanaf oktober 2013 ook niet meer dan hetgeen van die 50% onbetaald is gebleven.
Voor het verweer dat die 50% korting ook gold voor de op 4 oktober 2013 openstaande schuld, biedt het dossier eveneens geen enkel aanknopingspunt. Integendeel. Dit verweer wordt dus ook verworpen.
21. Tot slot zijn onbegrijpelijk de stellingen van Divi Divi dat uit de brief van 11 oktober 2017 volgt dat zij “voor het verleden” – niet geheel duidelijk is of zij hier doelt op de periode vóór 4 oktober 2013 of op de gehele periode tot 2018 - niets meer aan DC-ANSP verschuldigd is, dat deze brief een nakoming is van de toezegging van de minister om met een oplossing voor de onjuiste tarifering in het verleden te komen en dat deze brief de afspraak van 4 oktober 2013 ongedaan maakt (alsof de minister dat zou kunnen).
In de eerste plaats blijkt uit de brief dat die niet (alleen) aan Divi Divi is gericht, maar aan meerdere – vermoedelijk: alle - betrokkenen. Voorts is het enige punt in de brief dat verwijst naar het verleden, de vertraging waarmee de nieuwe tarieven tot stand zijn gekomen, wat leidt tot de toezegging dat de inkomsten die DC-ANSP daardoor is misgelopen, niet later alsnog zal innen. Het gaat hierbij dus om inkomsten die DC-ANSP is misgelopen in 2016 en 2017.
22. Divi Divi heeft geen andere verweren gevoerd, ook niet tegen de inhoud van het overzicht in productie 2 van DC-ANSP (van facturen, betaling en saldi). De juistheid daarvan staat dan ook vast, dus ook het openstaande saldo van US$ 189.646,96. De hoofdvordering is dus toewijsbaar.
23. Tegen de vordering van wettelijke rente over het verschuldigde bedrag is geen verweer gevoerd. Die vordering is daarom toewijsbaar.
24. Niet voldoende is gebleken dat DC-ANSP buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. De vordering terzake zal dus worden afgewezen, en daarmee ook de nevenvordering van wettelijke rente over die kosten.
25. Divi Divi zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van DC-ANSP worden begroot op NAƒ 11.189,05, opgebouwd uit NAƒ 3.390 griffierechten, NAƒ 279,05 kosten deurwaarder, NAƒ 20 zegelkosten en NAƒ 7.500 gemachtigdensalaris (2,5 punten x tarief 8).
26. De vordering van wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift is niet toewijsbaar, aangezien Divi Divi toen nog niet in verzuim was.
De beslissing
Het gerecht:
a. veroordeelt Divi Divi tot betaling aan DC-ANSP van US$ 189.646,96, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 juli 2016 tot de dag der algehele voldoening,
veroordeelt Divi Divi in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van DC-ANSP begroot op NAƒ 11.189,05,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 21 september 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.
Anders dan Divi Divi stelt, definieert art. 1 Besluit luchtverkeer BES “luchtverkeersdienst” niet als een openbare dienst.
Anders dan Divi Divi stelt, is dit protocol niet via het internet te raadplegen.