ECLI:NL:GHSHE:2020:2038
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.259.245/01
arrest van 7 juli 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. C.A.D. Oomes te Son en Breugel,
tegen
Enexis Netbeheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Enexis,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 juni 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 6609986 \ CV EXPL 18-661 tussen Enexis als eiseres en [appellant] als gedaagde gewezen vonnis van 13 december 2018.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 25 juni 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 31 juli 2019;
de memorie van grieven met producties 18 tot en met 20;
de memorie van antwoord met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De beoordeling
De feiten
6.1.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.1 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld waarvan in dit geding is uitgegaan. Tegen die vaststelling is geen grief gericht, zodat deze feiten ook bij de beoordeling in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Voor zover relevant vult het hof dit feitenoverzicht aan met enkele andere feiten die als niet betwist tussen partijen vaststaan.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) Enexis heeft een overeenkomst gesloten met [appellant] inhoudende het ter beschikking stellen van een elektriciteitsaansluiting en een gasaansluiting door Enexis op het adres [adres] te [plaats] (hierna: het adres). De overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd, maar aangegaan door daadwerkelijk gebruik van de aansluitingen door [appellant] .
b) De elektriciteitsaansluiting en de gasaansluiting van het adres zijn op 2 juni 2008 op naam van [appellant] gezet. Deze stonden in 2017 nog steeds op naam van [appellant] . [appellant] is ook eigenaar van de woning op het adres geweest, maar is inmiddels verhuisd.
c) Enexis is een onderzoek gestart naar het elektriciteitsverbruik en het gasverbruik op het adres. Enexis heeft op 31 januari 2017 een onaangekondigd bezoek gebracht op het adres, ter plaatse meterstanden opgenomen en een nieuwe kWh-meter en gasmeter geplaatst. Enexis heeft geconcludeerd dat er fraude heeft plaatsgevonden op het adres. Naar aanleiding en op basis van het met de nieuwe meters geregistreerde verbruik heeft Enexis op 29 maart 2017 haar schade bij [appellant] in rekening gebracht. [appellant] heeft de factuur niet betaald.
d) Van het adres staan ten aanzien van het elektriciteitsverbruik de volgende meterstanden vast:
Datum
Telwerk 1
Telwerk 2
Geregistreerd verbruik
Berekend jaarverbruik
02-06-2008
44.944
51.471
04-04-2009
46.109
52.527
2.221
2.649
25-03-2010
47.789
54.578
3.731
3.836
12-03-2011
49.744
56.586
3.963
4.109
07-04-2011
49.868
56.743
281
4.103
23-04-2012
51.585
58.072
3.046
2.910
26-02-2013
54.675
60.659
5.455
6.706
13-03-2014
57.281
62.562
4.509
4.331
17-03-2015
59.582
64.366
4.105
4.061
23-03-2016
61.715
66.065
3.832
3.760
31-01-2017
70.555
69.424
12.199
14.180
31-01-2017
0
0
28-03-2017
1.030
1.033
2.063
13.446
14-11-2017
5.348
5.385
8.670
13.699
e) Van het adres staan ten aanzien van het gasverbruik de volgende meterstanden vast:
Datum
Stand telwerk
Geregistreerd verbruik
Berekend jaarverbruik
25-03-2010
55.939
3.086
2.862
12-03-2011
57.789
1.850
1.955
07-03-2012
59.709
1.920
1.960
26-02-2013
61.798
2.089
2.174
13-03-2014
63.499
1.701
1.599
17-03-2015
65.219
1.720
1.692
23-03-2016
67.030
1.811
1.759
31-01-2017
73.037
6.007
7.903
31-01-2017
0
28-03-2017
1.381
1.381
5.428
14-11-2017
3.297
1.916
5.114
Het geding in eerste aanleg
6.2.1.
In deze procedure vordert Enexis veroordeling van [appellant] tot betaling van € 10.106,21, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 31 januari 2017 tot aan de dag van voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft Enexis, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft fraude gepleegd met de elektriciteits- en gasmeters. Als gevolg daarvan is geleverde stroom en gas niet geregistreerd. De niet-geregistreerde stroom en gas kon daarom niet worden afgerekend tussen energieleveranciers en energieproducenten, wat betekent dat Enexis dit als netbeheerder moet betalen. Primair is [appellant] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst, waarin [appellant] zich heeft verplicht als goed huisvader voor de aansluitingen te zorgen. Subsidiair heeft [appellant] onrechtmatig gehandeld en kan hem dit worden toegerekend. De schade bestaat uit niet-geregistreerd elektriciteitsverbruik ter hoogte van € 3.119,39, niet-geregistreerd gasverbruik ter hoogte van € 5.951,54, en uit kosten die Enexis heeft gemaakt om de fraude te ontdekken en de gemanipuleerde meters te vervangen, welke kosten in totaal € 1.035,28 bedragen.
6.2.3.
In het vonnis van 13 december 2018 heeft de kantonrechter de vordering van Enexis toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
Het geding in hoger beroep
6.3.
[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Enexis, met veroordeling van Enexis in de proceskosten.
6.4.1.
Het hof stelt voorop dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het door de kantonrechter geschetste juridisch kader waarvan in dit geding is uitgegaan bij de beoordeling of sprake is van een tekortkoming in de nakoming door [appellant] van zijn contractuele verplichtingen jegens Enexis. Het hof gaat uit van dit juridisch kader, dat als volgt luidt.
6.4.2.
Het feit dat partijen een overeenkomst hebben gesloten brengt met zich dat zij ten opzichte van elkaar in een verhouding staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze brengen in de gegeven omstandigheden mee dat een afnemer van energie – in zekere mate – een zorgplicht in acht dient te nemen met betrekking tot de op zijn naam geregistreerd staande elektriciteits- en gasvoorzieningen. Dat is overigens ook in het eigen belang van de afnemer: nu ten behoeve van de verrekening van energie gebruik wordt gemaakt van meters waarmee in beginsel de omvang van de energielevering wordt bepaald, dienen afnemers er binnen redelijke grenzen voor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden, waardoor elektriciteit of gas niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Het betrachten van de redelijkerwijs te verwachten zorg dient dan ook onder andere ter vermijding van risico’s zoals in deze zaak aan de orde. Nakoming van die zorgplicht kan ook van de afnemer worden verwacht. Netbeheerders kunnen namelijk in de regel geen of nauwelijks toezicht houden op hetgeen er gebeurt met hun (talloze) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden. De afnemer is over het algemeen beter in staat dan de netbeheerder om te controleren of er geen ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meters, al dan niet door anderen.
Manipulatie meters
6.5.1.
Met de grieven I en II richt [appellant] zich tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de foto’s, die zijn opgenomen in de processen-verbaal van het onderzoek dat aan de meters heeft plaatsgevonden, beschadigingen aan de schroeven, shunts en telwerken van de onderzochte meters laten zien, en dat daarop te zien is dat de verzegeling die is aangetroffen op de elektriciteitsmeter afwijkt van de weergegeven fabrieksverzegeling van Enexis. De grieven zijn tevens gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, bij gebreke van voldoende betwisting door [appellant] , Enexis moet worden gevolgd in haar stelling dat haar onderzoek betrekking heeft gehad op de meters van het adres en in haar stelling dat die meters zichtbaar beschadigd zijn, op zodanige wijze dat dit duidt op het manipuleren van de meters (rov. 4.5).
6.5.2.
Het hof overweegt ten aanzien van de elektriciteitsmeter dat in het proces-verbaal van 28 februari 2017 van het onderzoek aan de elektriciteitsmeter, op foto’s 3 en 4, duidelijk is te zien dat de verzegeling op de zegelschroeven die door Enexis werd aangetroffen een andere is dan de verzegeling die hoort bij het desbetreffende type kWh-meter en welke op foto 5 te zien is. Het hof leidt uit het proces-verbaal af dat het niet mogelijk is om de zegelschroeven los en vast te draaien zonder de originele verzegeling te verbreken, en dat dit erop duidt dat de telwerkkap geopend is geweest en de telwerkrollen toegankelijk zijn geweest. De foto’s 6, 7 en 8 laten duidelijke beschadigingen zien van die telwerkrollen. Het hof leidt uit de toelichting van Enexis op het proces-verbaal af dat dit erop wijst dat de telwerkrollen met kracht, bijvoorbeeld met een schroevendraaier, zijn verdraaid. Daarnaast is op de foto’s, die zijn opgenomen in de inleidende dagvaarding, punten 10 t/m 12, te zien dat een verzegeling van het klemmendeksel van de kWh-meter ontbrak. Uit de toelichtende stellingen van Enexis leidt het hof af dat daardoor de “shunts” toegankelijk zijn geweest. Op de foto’s van deze shunts (inleidende dagvaarding, punt 14) is te zien dat deze beschadigd waren en dat deze in de “open” stand hebben gestaan. Het hof begrijpt uit de toelichting van Enexis dat geen registratie van elektriciteit plaatsvindt als shunts open staan.
6.5.3.
Het hof overweegt ten aanzien van de gasmeter dat in het proces-verbaal van 21 maart 2017 van het onderzoek aan de gasmeter, op foto 4, te zien is dat de verzegeling ontbreekt, althans dat de meterkap van de gasmeter geopend kon worden zodat het telwerk van de gasmeter toegankelijk is geweest. Op de foto behorend bij punt 20 van de inleidende dagvaarding is een beschadiging te zien. Het hof leidt uit de toelichting van Enexis af dat dit erop duidt dat het telwerk met kracht, bijvoorbeeld met een schroevendraaier, is verdraaid.
6.5.4.
Het hof overweegt dat het onderzoek aan de meters is gedaan door een terzake kundige onderzoeksafdeling van Enexis. Het verslag en de resultaten daarvan, bestaande uit genoemde foto’s en de gegeven toelichting, leiden op coherente wijze tot de conclusie dat de meters zijn gemanipuleerd en dat het gaat om manipulaties waarmee de registratie van het energieverbruik kan worden beïnvloed. De foto’s, bevindingen en conclusies zijn voor het hof ook zonder deskundige voorlichting goed te volgen. Enexis heeft [appellant] de gelegenheid geboden om de meters zelf te (laten) onderzoeken. [appellant] heeft in eerste instantie ook aangegeven dat hij de oude meters wilde laten onderzoeken door een onafhankelijk bedrijf. Dat heeft hij vervolgens echter niet gedaan. De reden die [appellant] daarvoor geeft, namelijk dat hij dat vanwege gezondheidsproblemen uiteindelijk niet heeft gedaan, is niet toereikend. [appellant] heeft immers niet toegelicht waarom het vanwege deze gezondheidsproblemen niet mogelijk was om een onafhankelijk bedrijf de opdracht te geven dit onderzoek te doen. Gelet op de uitvoerige onderbouwing die Enexis heeft gegeven van wat zij heeft aangetroffen op het adres, van de gestelde manipulatie van de meters, en de aard van die manipulatie, en gelet op het ontbreken van een gemotiveerde betwisting daarvan door [appellant] , stelt het hof vast dat de elektriciteitsmeter en gasmeter op het adres zijn gemanipuleerd op een wijze die het mogelijk maakt de verbruiksregistratie aan te passen. Hieruit volgt dat de grieven I en II falen.
Tijdstip manipulatie
6.6.1.
Ter onderbouwing van haar stelling dat de manipulatie van de meters heeft plaatsgevonden in de periode dat het contract op naam van [appellant] stond, heeft Enexis gewezen op de grote verschillen in verbruik zoals te zien in de hierboven in 6.1 sub d en e opgenomen tabellen. Over de gemeten periode van 23 maart 2016 tot 31 januari 2017 is , in vergelijking met de periode van 25 maart 2010 tot 23 maart 2016, sprake van een onverklaarbare toename op het adres van het elektriciteitsverbruik met 330% en van het gasverbruik van 400%. De reguliere meteropname of het verzoek om meterstanden door te geven vond jaarlijks plaats telkens omstreeks maart. [appellant] was niet voorbereid op het onderzoek op 31 januari 2017 omdat dit niet was aangekondigd. Waar hij in andere jaren tijdig was gewaarschuwd, en hij de meterstanden kon aanpassen en ervoor kon zorgen dat er op het eerste gezicht een verzegeling aanwezig was, kon hij dat op 31 januari 2017 niet, aldus Enexis. Enexis gaat er om die reden van uit dat het geregistreerde verbruik over de periode 23 maart 2016 tot 31 januari 2017 ook representatief is voor het daadwerkelijk verbruik in de jaren daarvoor.
6.6.2.
Met grief III bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat hij de stellingen van Enexis onvoldoende heeft betwist. Volgens [appellant] heeft hij een plausibele verklaring gegeven voor de door Enexis geconstateerde toename in verbruik. Met de grieven IV en V voert [appellant] verder aan dat het mogelijk is dat de beschadigingen aan de meters al waren ontstaan vóórdat [appellant] in de woning kwam wonen, zodat hij daar als latere contractant niet voor verantwoordelijk kan worden gehouden.
6.6.3.
[appellant] heeft in dit kader aangevoerd dat het verschil in verbruik verklaard kan worden door de toename van het aantal bewoners op het adres van twee naar vier volwassenen. Sinds enige tijd vóór de inval op 31 januari 2017 zijn twee (volwassen/tiener) kleindochters van [appellant] bij hem komen inwonen. Dit heeft geleid tot een hoger verbruik van zowel gas als elektriciteit, aldus [appellant] .
Het hof overweegt dat de door [appellant] gestelde bewonerssamenstelling en wijziging daarvan in tegenspraak is met de gegevens uit de gemeentelijke basisadministratie (GBA) zoals door Enexis verstrekt (inleidende dagvaarding, 75). [appellant] heeft deze registratie als zodanig niet betwist, maar aangevoerd dat deze niets zegt over de werkelijke situatie bij hem thuis. Dat moge zo zijn, maar steun voor zijn stellingen is er in elk geval ook niet uit af te leiden. [appellant] heeft verder niet geconcretiseerd wanneer de kleindochters in zijn woning hun intrek zouden hebben genomen; “sinds enige tijd vóór de inval” is te vaag. Zelfs indien ervan uit moet worden gegaan dat de kleindochters bij [appellant] zijn gaan wonen, is niet begrijpelijk hoe dit heeft kunnen leiden tot een verbruikstoename in de orde van grootte van 300% tot 400% ten opzichte van wat [appellant] en zijn vrouw tot dan toe verbruikten. Een dergelijke extreme toename vraagt een concretere en cijfermatige onderbouwing; stellingen in de zin dat de kleindochters veel douchten, het licht lieten branden en het zwembad regelmatig lieten opstoken zijn dan niet toereikend.
6.6.4.
[appellant] heeft in dit kader verder aangevoerd dat een aantal verbouwingen en ingrepen aan de woning heeft plaatsgevonden. Zo is, eind 2015 / begin 2016 een aanbouw van de woning verbouwd tot slaapkamer met badkamer voor [appellant] en zijn vrouw, zodat de kleindochters een eigen slaapkamer hadden. Daarbij zijn ook een extra verwarmingsketel en airco’s geplaatst. Verder heeft [appellant] in een oude tuinschuur een ruimte met de nodige voorzieningen gecreëerd voor zijn kleindochters om in te verpozen. Het zwembad heeft [appellant] vanaf medio 2016 verwarmd met een nieuw solardek. [appellant] verwijst hierbij naar een verkoopbrochure voor de woning en een aantal foto’s (producties 13, 16 en 17 bij conclusie van antwoord en productie 18 bij memorie van grieven). Daarnaast is het uitzendbureau waarmee [appellant] actief is verplaatst naar de garage. Het werd voorzien van vloerverwarming en meer werkplekken. [appellant] verwijst hierbij naar foto’s (productie 14 bij conclusie van antwoord).
Het hof overweegt dat uit (de passages van) de verkoopbrochure waarnaar [appellant] verwijst niet volgt dat de verbouwing van de slaapkamer en badkamer met bijbehorende faciliteiten plaatsvond eind 2015 / begin 2016. Integendeel, volgens de brochure heeft deze verbouwing in 2010 plaatsgevonden. De brochure en de foto’s bevatten verder geen informatie over wanneer de gestelde verbouwingen van de tuinschuur en de garage zouden hebben plaatsgevonden.
Het lag op de weg van [appellant] om de gestelde verbouwingen nader te onderbouwen met bewijsstukken. [appellant] stelt slechts dat hij een groot deel van de werkzaamheden zelf en met behulp van vrienden heeft uitgevoerd, en dat er daarom geen facturen zouden zijn. Dit verklaart echter niet de volledige afwezigheid van stukken (correspondentie, bonnetjes van inkoop van materialen etc.) die de gestelde verbouwing, en dan met name wanneer deze heeft plaatsgevonden, enigszins zouden kunnen concretiseren.
Bovendien ontbreekt ook ten aanzien van de gestelde verbouwingen, en de vervanging van het solardek, enige cijfermatige onderbouwing, of zelfs indicatie, van het (geschatte) energieverbruik waartoe deze veranderingen geleid zouden hebben.
6.6.5.
[appellant] heeft verder aangevoerd dat volgens de stellingen van Enexis de gestelde fraude zou zijn opgemerkt door haar meteropnemers, in de jaren dat zij tot en met 2013 de meters nog opnamen. Uit het feit dat zij destijds niets hebben ontdekt, volgt volgens [appellant] dat het mogelijk is dat eventuele manipulatie aan de meters al plaatsvond in de periode vóórdat [appellant] op het adres kwam wonen.
Het hof overweegt dat wat [appellant] hier aanvoert berust op een verkeerde lezing van de stellingen van Enexis. Enexis heeft gesteld dat de meterstanden in 2010 tot en met 2013 zijn gecontroleerd door een meteropnemer, dat een meteropnemer niet de verzegeling van een installatie zal controleren, maar dat het hem wel zal opvallen als geen enkele verzegeling aanwezig is. Een situatie zoals Enexis aantrof op 31 januari 2017, waarbij de verschillende verzegelingen grotendeels ontbraken, zou zelfs door een meteropnemer zijn opgemerkt, zo begrijpt het hof de stellingen van Enexis. Anders dan [appellant] stelt, volgt daaruit juist dat de situatie zoals Enexis die aantrof op 31 januari 2017 niet al (ongewijzigd) heeft voortbestaan vanaf een moment vóórdat [appellant] de woning betrok in 2008. Evenmin volgt daaruit – gelet op de mogelijkheid om (valse) verzegelingen opnieuw aan te brengen – dat de manipulatie noodzakelijkerwijs van na 2014 dateert; dit kan bij aanvang van de bewoning door [appellant] zijn gebeurd.
6.6.6.
[appellant] heeft ten slotte aangevoerd dat in de periode 2012 – 2013 sprake is geweest van een flinke stijging van het energieverbruik omdat zijn zoon toen bij hem kwam wonen. Deze stijging is ook te zien in de meterregistraties. Als [appellant] in staat was geweest de meter terug te draaien, dan had hij deze stijging niet op de meter laten staan, aldus [appellant] ,
Het hof volgt [appellant] niet in deze redenering. Het feit dat de meters over enige periode ook een stijging laten zien, sluit niet uit dat de meters ten aanzien van andere periodes of zelfs ten aanzien van dezelfde periode niet gemanipuleerd zijn.
6.6.7.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] de stelling van Enexis dat de manipulatie van de elektriciteits- en gasmeter heeft plaatsgevonden in de periode dat het contract op naam van [appellant] stond, onvoldoende heeft betwist. Daarmee is in beginsel gegeven dat [appellant] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht met betrekking tot deze meters. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellant] van aanvang af zelf de woning heeft bewoond. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat Enexis de meters niet controleert bij aanvang van een nieuw contract. Om de redenen uiteengezet in 6.4.1 ontslaat hem dat echter niet van zijn zorgplicht. Daarmee staat vast dat [appellant] aansprakelijk is jegens Enexis voor de schade die Enexis heeft geleden als gevolg van de manipulatie aan de meters. Dat betekent dat de grieven III, IV en V falen.
Omvang schade
6.7.
Met grief VI bestrijdt [appellant] de begroting van de schade.
Enexis heeft haar begroting van de schade gebaseerd op het geregistreerde verbruik tussen 28 maart 2017 en 28 november 2017, bij welke begroting dus rekening is gehouden met de daling van het verbruik ten opzichte van de periode 23 maart 2016 tot 31 januari 2017.
Mede gelet op wat is overwogen in 6.6.3 – 6.6.6, is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft betwist dat het gebruik in de desbetreffende periode in 2017 representatief is geweest voor het gebruik in de jaren daarvoor. Bij gebreke van stellingen van [appellant] die een aanknopingspunt zouden kunnen bieden ten aanzien van het precieze moment waarop de meters gemanipuleerd zijn, moet ervan uit worden gegaan dat dit vanaf aanvang van de bewoning door [appellant] het geval is geweest. De schade kan daarom worden begroot op de wijze zoals Enexis dat heeft gedaan. Dit betekent dat grief VI faalt.
Conclusie en proceskosten
6.8.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Enexis als volgt begroot.
– griffierecht						€      741,-
– salaris advocaat (2 punten x tarief II € 1.074,-)
€   2.148,-
totaal							€   2.889,-.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Enexis op € 741,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat, en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, S.C.H. Molin en M.C. Schepel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2020.
griffier					rolraadsheer