ECLI:NL:GHAMS:2020:2182
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.202.567/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/595808 / HA ZA 15-963
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 augustus 2020
inzake
HOLDING [X] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. K.H.L. van Waasbergen te Rotterdam,
tegen
ADM WILD NETHERLANDS B.V.
(voorheen genaamd Wild Juice B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J. de Vries te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [X] en Wild genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 8 mei 2018 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft [X] op 13 juli 2018 en 19 november 2018 in totaal vier getuigen doen horen, waarna Wild op 19 november 2018 en 19 januari 2019 in totaal twee getuigen heeft doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.
[X] heeft een memorie na enquête genomen, en daarbij nog bewijsstukken in het geding gebracht. Wild heeft vervolgens een antwoordmemorie na enquête genomen.
Ten slotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest is [X] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat BCS en Wild in december 2012 als onderdeel van de toen gemaakte afspraken over de tarieven en tariefcondities voor 2013 tot en met 2015 een aanbiedingsplicht voor Wild zijn overeengekomen, inhoudende dat Wild haar producten en grondstoffen die geconditioneerd moeten worden opgeslagen eerst aan BCS ter opslag diende aan te bieden en dat het Wild pas vrij zou staan deze aan derden aan te bieden als BCS niet op het aanbod zou ingaan.
2.2
Wild stelt in haar antwoordmemorie na enquête dat deze bewijsopdracht aldus moet worden uitgelegd dat [X] niet alleen dient te bewijzen dat partijen in 2012 een afdwingbare aanbiedingsplicht zijn overeengekomen, maar ook dat die plicht nog gold op het moment dat Wild deze beweerdelijk in 2014 zou hebben geschonden. Dit is niet juist. [X] baseert haar vordering in hoger beroep op een in 2012 gemaakte afspraak. Die afspraak dient zij te bewijzen. Zij hoeft niet te bewijzen dat die afspraak nog gold in 2014. De bewijsopdracht is in dit opzicht niet dubbelzinnig. Het tussenarrest van het hof bevat ook overigens geen aanknopingspunten voor de uitleg van Wild.
2.3
Voor zover Wild in haar antwoordmemorie alsnog het verweer voert dat partijen op 8 april 2014 een overeenkomst hebben gesloten waarmee zij een (mogelijk) eerder gemaakte afspraak over een afdwingbare aanbiedingsplicht hebben herroepen, is dat verweer te laat gevoerd. Het hof leest dat verweer niet in de stukken van de eerste aanleg. Wild had dat verweer uiterlijk bij memorie van antwoord moeten voeren, maar heeft dat niet gedaan. Omstandigheden die een uitzondering op de tweeconclusieregel rechtvaardigen, zijn niet gesteld of gebleken.
2.4
In dit arrest staat dus slechts ter beoordeling of [X] aan de onder 2.1 vermelde bewijsopdracht heeft voldaan.
Bewijswaardering
2.5.
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [X] als getuigen doen horen [C] (hierna: [C] ), [E] (hierna: [E] ), [D] (hierna: [D] ) en [F] (hierna: [F] ). Zij waren – naar zij hebben verklaard en tussen partijen niet in geschil is – allen aanwezig bij de twee besprekingen die direct vooraf zijn gegaan aan de offerte van BCS van 12 december 2012; [C] en [E] aan de zijde van BCS en [D] en [F] aan de zijde van Wild.
Wild heeft in contra-enquête als getuigen doen horen [B] en [G] . Zij waren – naar zij hebben verklaard en tussen partijen niet in geschil is – niet aanwezig bij de besprekingen over de te sluiten overeenkomst eind 2012 en ook niet anderszins betrokken bij de totstandkoming van die overeenkomst.
2.6.
[C] , [E] en [D] hebben als getuigen eensluidend, consistent en geloofwaardig verklaard dat in de besprekingen die aan de offerte van 12 december 2012 vooraf zijn gegaan tussen partijen is overeengekomen dat Wild al haar producten (voor zover geconditioneerde opslag daarvan is vereist) aan BCS zou aanbieden. Met name [C] heeft ook een geloofwaardige toelichting op de achtergrond van die afspraak gegeven, die op onderdelen door de overige getuigen is bevestigd: de volumes die BCS van Wild (dan wel haar voorganger Cargill) in opslag kreeg waren dalend, terwijl BCS een deel van haar opslagruimte speciaal voor Wild had ingericht en daardoor niet voor andere klanten kon gebruiken; ook eiste Wild een verlaging van de tarieven. Deze drie omstandigheden zijn door Wild niet betwist en staan dus vast. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat op verzoek van Wild in de bewuste besprekingen is overeengekomen dat BCS ‘
dedicated supplier
’ van Wild zou blijven en dus opslagruimtes voor haar zou blijven reserveren, zoals ook getuigen [E] en [D] nog eens hebben bevestigd. Ook de door Wild verzochte verlaging van de tarieven is er gekomen, maar daar tegenover stond – aldus de drie genoemde getuigen – dat Wild alle producten van de (na de samenvoeging met Rotterdam) vergrote Amsterdamse vestiging aan BCS zou aanbieden. Een garantie ten aanzien van de aan te leveren volumes wilde Wild niet geven, aldus [C] . Voorts volgt uit de verklaringen van [D] en [G] dat een aanbiedingsplicht als overeengekomen voor de betrokkenen geen bijzondere afspraak was, omdat in het verleden tussen Cargill en BCS die aanbiedingsplicht ook altijd had gegolden. De getuigenverklaringen bieden geen steun aan de stelling van Wild, dat het enige gevolg van het niet nakomen van de aanbiedingsplicht door Wild was dat de overeengekomen tarieven zouden vervallen en dat partijen opnieuw over de tarieven zouden moeten gaan onderhandelen. Daar komt nog bij dat die uitleg van de afspraken zou inhouden – zoals Wild in haar memorie van antwoord (onder 11) ook erkent – dat Wild de overeenkomst tussentijds met onmiddellijke ingang zou kunnen beëindigen door de aanbiedingsplicht niet na te komen, wat allerminst voor de hand ligt, gelet op de duur van meer jaren waarvoor de overeenkomst was aangegaan, de inspanningen als ‘
dedicated supplier
’ die de overeenkomst van BCS eiste en de praktische gevolgen daarvan zoals door [C] als getuige toegelicht en door Wild niet betwist.
2.7.
[F] , die ten tijde van zijn verhoor nog steeds in dienst was bij Wild, heeft minder stellig dan de overige drie door [X] voorgebrachte getuigen verklaard over de te bewijzen stelling, maar wist zich ook nog te herinneren dat BCS in de besprekingen vroeg om exclusiviteit. In zoverre ondersteunt zijn verklaring de verklaringen van die andere drie getuigen. Zijn verklaring doet voorts op geen enkele wijze afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de andere drie getuigen omdat hij heeft verklaard niet te weten of een aanbiedingsplicht van Wild overeengekomen is:
“U vraagt mij wat ik weet van de uiteindelijke afspraak over het punt waar deze procedure over gaat. Ik kan mij niet herinneren dat ik een contract heb getekend. Ik weet ook niet of er een contract getekend is. Ik heb de prijsonderhandelingen gevoerd en daarna was mijn werk klaar en heb ik er niets meer over gehoord. Ik weet niet of BCS een right of first refusal heeft gekregen.”
[F] heeft voorts verklaard:
“Ik meen mij te herinneren dat ik daarop
[de door BCS gevraagde exclusiviteit, toevoeging hof]
geen akkoord heb gegeven, omdat de heer [G] uiteindelijk het akkoord moest geven. Ik was niet gemachtigd om op dit punt een toezegging te doen en heb dat ook gezegd. Ik zat bij de besprekingen in verband met de af te spreken prijzen.
(…) Ik wilde niet toezeggen dat alle producten van de nieuwe vestiging automatisch naar BCS zouden gaan.”
[F] doet deze laatste uitspraken zelf al met enige reserve (“ik meen mij te herinneren dat”). Die reserve lijkt ook gepast in het licht van de getuigenverklaring van [G] . [G] heeft namelijk verklaard dat hij geen invloed heeft gehad op de afspraken die BCS en Wild eind 2012 hebben gemaakt en dat hij van die afspraken destijds ook niet op de hoogte was. De brieven waarin de afspraken zijn vastgelegd heeft hij destijds ook niet onder ogen gehad, aldus [G] . Hij weerspreekt dus uitdrukkelijk wat [F] zich meent te herinneren. De juistheid van de verklaring van [G] wordt door partijen niet in twijfel getrokken, zodat geconcludeerd moet worden dat de verklaring van [F] geen aanleiding kan zijn voor twijfel aan de juistheid van de eensluidende en duidelijke verklaringen van de andere drie getuigen over de te bewijzen afspraak.
2.8
Uit de getuigenverklaringen is voorts naar voren gekomen dat [C] en [E] , die namens BCS de aanbiedingsplicht van Wild hadden bedongen en – summierlijk – schriftelijk vastgelegd, niet betrokken waren bij (het opstellen en verzenden van) de brief van 6 december 2013 van BCS aan Wild. De inhoud van die brief is daarom – anders dan Wild eerder heeft betoogd – niet een aanwijzing dat partijen in december 2012 iets anders hebben afgesproken dan [C] , [E] en [D] thans verklaren (te weten, dat in december 2012 een aanbiedingsplicht voor Wild is overeengekomen). Voorts is uit de getuigenverklaringen naar voren gekomen dat [D] en [F] niet betrokken zijn geweest bij de reactie van Wild op die brief, waarbij de passage over de aanbiedingsplicht werd geschrapt. Meer in het algemeen is gebleken dat de correspondentie en de besprekingen die hebben geleid tot de door beide partijen getekende brief van 8 april 2014, waarin staat dat Wild  “
will have the intention to offer its Foodservice products and its incoming raw materials for storage first to BCS
”, zijn gevoerd tussen personen die van de eerdere afspraak geen weet hadden, zodat die correspondentie en besprekingen niet kunnen afdoen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de getuigen omtrent de eind 2012 overeengekomen aanbiedingsplicht voor Wild. Zo heeft [B] als getuige verklaard dat hij eerst op 1 februari 2014 bij Wild is gaan werken, dat Wild toen al veel problemen had met de dienstverlening door BCS, en dat hij uit het feit dat er geen uitgeschreven overeenkomst met BCS was, afleidde dat BCS geen aanspraak kon maken op een
right of first refusal
. BCS voldeed op dat moment niet aan de kwaliteitseisen en volumebehoeften van Wild, aldus [B] . “
Als BCS onze volumes zou claimen, moesten de verplichtingen van BCS ook nauwkeurig zijn vastgelegd
”, zo heeft hij verklaard. De intentieverklaring in de brief van 8 april 2014 was zijn voorstel, aldus [B] , en zag hij als een doorbraak in de onderhandelingen met BCS over de bestaande problemen. De vraag of toen een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen tussen Wild en BCS waarbij de aanbiedingsplicht is gemitigeerd tot een juridisch niet afdwingbare intentie, kan om de hiervoor onder 2.2 vermelde reden in dit hoger beroep niet meer aan de orde komen.
2.9.
Het hof verwijst voorts naar hetgeen het in het tussenarrest onder 3.5.1 tot en met 3.5.3 heeft overwogen. De getuigenverklaringen en de memories na enquête geven geen aanleiding die overwegingen te herzien ten voordele van Wild.
2.10.
Tot slot is niet gebleken van andere redenen om aan de geloofwaardigheid van [C] , [E] en [D] te twijfelen. [D] heeft als getuige verklaard dat hij met goede verhoudingen bij Wild is vertrokken en dit is door Wild bij memorie na enquête niet weersproken. [B] en [G] hebben in contra-enquête niets verklaard dat aanleiding geeft om aan de juistheid van de verklaringen van [C] , [E] en [D] te twijfelen.
2.11.
Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [X] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Vast is komen te staan dat BCS en Wild in december 2012 als onderdeel van de toen gemaakte afspraken over de tarieven en tariefcondities voor 2013 tot en met 2015 een aanbiedingsplicht voor Wild zijn overeengekomen, inhoudende dat Wild haar producten en grondstoffen die geconditioneerd moeten worden opgeslagen eerst aan BCS ter opslag diende aan te bieden en dat het Wild pas vrij zou staan deze aan derden aan te bieden als BCS niet op het aanbod zou ingaan.
Verklaring voor recht en vordering tot schadevergoeding
2.12.
In het tussenarrest is reeds bij wege van bindende eindbeslissing beslist dat Wild vanaf medio 2014 in strijd met deze aanbiedingsplicht heeft gehandeld. Daarmee is zij jegens BCS in de nakoming van deze verplichting tekortgeschoten. Wild heeft niet gesteld dat de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend, maar wel dat zij niet in verzuim is geraakt (conclusie van antwoord onder 39). Nu de schending van de aanbiedingsplicht door Wild niet door nadere nakoming kon worden geheeld, was die nakoming in zoverre blijvend onmogelijk. Dit brengt ingevolge artikel 6:74 lid 2 BW mee dat voor het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding van Wild wegens die schending niet is vereist dat zij in verzuim was. De overige verweren van Wild tegen de primair gevorderde verklaring voor recht en de primair gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, zijn in het tussenarrest ook reeds ongegrond bevonden, zodat deze vorderingen zullen worden toegewezen als gevorderd.
Buitengerechtelijke kosten
2.13.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [X] haar eis vermeerderd ten opzichte van de eis uit de memorie van grieven met een vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Deze vordering maakte in eerste aanleg reeds deel uit van het gevorderde. De buitengerechtelijke kosten zijn per abuis niet in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep opgenomen, aldus [X] . Wild heeft tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt en het hof acht de eiswijziging evenmin in strijd met de goede procesorde, zodat het hof recht zal doen op de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Met grief 4 kan [X] geacht worden mede tegen de afwijzing van deze vordering te zijn opgekomen.
2.14.
Gevorderd wordt primair betaling van € 16.112 en subsidiair een vergoeding op basis van twee punten conform het liquidatietarief. [X] voert aan dat Wild ingevolge artikel 45 lid 6 Nekovri-voorwaarden enkel door haar verzuim tot vergoeding van alle door BCS in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijk kosten verplicht is. Wild heeft de toepasselijkheid van de Nekovri-voorwaarden niet voldoende gemotiveerd betwist. In de (per e-mail verzonden) brieven van BCS aan Wild van 26 november 2012 en van 12 december 2012 worden deze voorwaarden immers uitdrukkelijk van toepassing verklaard. Gesteld noch gebleken is dat Wild bij de aanvaarding (eveneens per e-mail) van de in die brieven besloten liggende offerte bezwaar heeft gemaakt tegen de toepasselijkheid van deze voorwaarden. De voorwaarden zijn aldus onderdeel van de nieuwe overeenkomst voor de periode 2013 tot en met 2015 geworden. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals Wild heeft aangevoerd, nooit over de voorwaarden is gesproken. Daaraan kan ook niet afdoen de brief van Wild van 6 januari 2014, waarin Wild aan BCS heeft geschreven dat zij de Nekovri-voorwaarden expliciet heeft verworpen. Wild heeft voorts de vernietiging van artikel 45 lid 6 van de Nekovri-voorwaarden ingeroepen. Daartoe heeft zij gesteld dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. BCS heeft blijkens haar productie 4 bij inleidende dagvaardging in de e-mail van 12 december 2012 waarbij haar offerte van 12 december 2012 was gevoegd echter een hyperlink naar de Nekovri-voorwaarden opgenomen, zodat – nu de overeenkomst langs elektronische weg tot stand is gekomen – moet worden aangenomen dat zij aan Wild een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen (vgl. artikel 6:233 sub b juncto artikel 6:234 leden 2 en 3 BW). De verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten dient derhalve aan de hand van artikel 45 lid 6 Nekovri-voorwaarden te worden beoordeeld.
2.15.
Dit vergt een beoordeling van de redelijkheid van de gemaakte kosten. Wild heeft voorts het verweer gevoerd dat de gevorderde kosten vallen onder de kosten waarvoor de proceskostenveroordeling geacht wordt een vergoeding in te houden. Omdat het hof thans nog over onvoldoende informatie beschikt voor een nadere beoordeling van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, doch wel aannemelijk is dat BCS enige schade wegens buitengerechtelijke kosten heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt, komt het opportuun voor om die nadere beoordeling in de schadestaatprocedure te laten plaatsvinden. Dit zal in de hierna te geven beslissing tot uitdrukking worden gebracht.
Slotsom
2.16.
De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De primair gevorderde verklaring voor recht en de primair gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, zullen worden toegewezen als gevorderd. De voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten dienen ook in de schadestaatprocedure te worden vastgesteld. De vordering van [X] tot terugbetaling aan BCS van hetgeen BCS reeds op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, zijnde € 9.155, vermeerderd met rente als gevorderd, zal eveneens worden toegewezen. Wild zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, de getuigentaxen die [X] heeft voorgeschoten daaronder begrepen. De getuigentaxen die Wild heeft voorgeschoten blijven voor haar rekening.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Wild met het door haar bij derden in opslag geven van producten die geconditioneerd opgeslagen dienden te worden, terwijl op die momenten voldoende opslagcapaciteit bij BCS beschikbaar was, jegens BCS toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de opslagovereenkomst voor de jaren 2013-2015, zoals vastgelegd in het aanvullende voorstel tarieven 2013 t/m 2015 van 12 december 2012 en zoals geaccepteerd bij e-mail van 21 december 2012 van Wild;
veroordeelt Wild tot vergoeding van de door deze toerekenbare tekortkoming van Wild door BCS geleden schade, de voor vergoeding in aanmerking komende kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte daaronder begrepen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt Wild tot terugbetaling aan BCS van de door BCS aan Wild betaalde proceskostenveroordeling ten bedrage van € 9.155,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 2016 tot aan de dag van de terugbetaling;
veroordeelt Wild in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van BCS/ [X] begroot op € 3.948,84 aan verschotten en € 5.160,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.121,95 aan verschotten en € 25.729,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen vijftien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.P. Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2020.