ECLI:NL:RBDHA:2019:2987
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/545572 / HA ZA 18-22
Vonnis van de meervoudige kamer van 20 maart 2019
in de zaak van
ENECO ZAKELIJK B.V.,
te Rotterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. K.J. Krzeminski, te Rotterdam,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN  EN KLIMAAT),
te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. W.I. Wisman, te Den Haag.
Partijen zullen hierna Eneco Zakelijk en de Staat worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 8 december 2017 met producties;
de conclusie van antwoord van 4 april 2018 met producties;
het tussenvonnis van 25 april 2018, waarin een comparitie is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2019 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het proces-verbaal dat met hun toestemming buiten hun aanwezigheid is opgemaakt. Eneco Zakelijk heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt bij brief van 19 februari 2019. Het proces-verbaal wordt met inachtneming van deze brief gelezen.
1.3.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2
De feiten
de Eneco vennootschappen
2.1.
N.V. Eneco
exploiteert een distributiebedrijf dat zich toelegt op de levering, het transport en de aansluiting van elektriciteit en andere energieproducten aan bedrijven en huishoudens.
2.2.
N.V. Eneco en Shell hebben op 30 september 1999 een Joint Venture Agreement getekend, waarbij Eneco Shell Energy Partnership V.O.F (verder: ESE) als vennootschap onder firma is opgericht. ESE is op 1 december 1999 ingeschreven in het handelsregister. In ESE traden
Eneco Energy B.V.
en
Shell Energy
Netherlands B.V. op als de beherend vennoten. ESE was een – relatief kortstondige – joint venture die N.V. Eneco en Shell in het najaar van 1999 zijn aangegaan voor de inkoop, handel en verkoop van elektriciteit op de (groot)zakelijke markt.
2.3.
Op 30 november 1999 is een business unit van N.V. Eneco, Eneco Energiehandelsbedrijf, verzelfstandigd door middel van een juridische afsplitsing van N.V. Eneco, waarbij Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. is opgericht.
2.4.
De vennoten besloten in 2001 hun samenwerking in ESE te beëindigen. ESE is op 1 mei 2002 ontbonden. Alle rechten en verplichtingen uit ESE zijn door Eneco Energy B.V. overgenomen en voortgezet. Eneco Energy B.V. is op 6 mei 2002 gefuseerd met Eneco Energiehandelsbedrijf B.V., waarbij de eerste de verdwijnende vennootschap en de tweede de verkrijgende vennootschap was. Per saldo zijn alle rechten en verplichtingen uit ESE in Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. ondergebracht. Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. is na verschillende naamswijzigingen uiteindelijk per 1 juli 2008 Eneco Zakelijk gaan heten.
liberalisatie van de elektriciteitsmarkt; allocatie van importcapaciteit; Netcode
2.5.
Tot 1 juli 1999 moest de N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP) op grond van de Elektriciteitswet 1989 zorgdragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening. In de uitoefening van deze taak had SEP met een aantal buitenlandse leveranciers langjarige afnameovereenkomsten gesloten.
2.6.
In de Elektriciteitswet 1998, die met ingang van 1 juli 1999 de Elektriciteitswet 1989 volledig heeft vervangen, is de Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (hierna: de Richtlijn) geïmplementeerd. Met ingang van 1 juli 1999 is het toezicht op het beheer van het net en de netbeheerder op grond van artikel 5 Elektriciteitswet 1998 opgedragen aan de Dienst Uitvoering en Toezicht Elektriciteitswet (hierna: DTe). DTe is later onderdeel geworden van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
2.7.
Op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft de directeur van DTe bij besluit van 12 november 1999 een allocatiemechanisme voor de transportcapaciteit vastgesteld (hierna: de Netcode). In de Netcode werd onderscheid gemaakt tussen drie categorieën transporten, te weten transporten voortkomend uit importverplichtingen van SEP op grond van overeenkomsten als bedoeld in artikel 35 Elektriciteitswet 1989 (hierna: SEP-transporten), jaartransporten en spotmarkttransporten. Volgens de Netcode werd bij de verdeling van de transportcapaciteit voor import van elektriciteit (hierna: importcapaciteit) prioriteit gegeven aan SEP-transporten in verband met de al langer durende contractuele verplichtingen van SEP (hierna ook: de SEP-prioritering).
In de artikelen 5.6.4 en 5.6.7 van de Netcode was het volgende bepaald:
“
5.6.4
Voor transport van elektriciteit over de landgrensoverschrijdende elektriciteitstransportverbindingen in het jaar 2000 worden voor de methode voor het contracteren en toewijzen van de veilig beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit de volgende categorieën transporten onderscheiden:
a. transporten voortkomend uit de importverplichtingen van de N.V. Sep krachtens overeenkomsten als bedoeld in artikel 35 van de Elektriciteitswet 1989 (...) en alleen voor zover krachtens die overeenkomsten elektriciteit moet worden afgenomen of betaald, hierna te noemen: "Sep-transporten".
b. jaartransporten
(...)
c. spotmarkttransporten
(...)
5.6.7
Bij de methode voor het contracteren en toewijzen van de beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor het jaar 2000 worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:
(…)
c. de onder a. genoemde transportcapaciteit voor import wordt over de verzoekers verdeeld volgens de volgende procedure:
i. als eerste wordt importcapaciteit toegewezen aan de Sep-transporten als bedoeld in 5.6.4 sub a
(...)
ii. de onder a. genoemde capaciteit verminderd met de aan Sep-contracten toegewezen capaciteit komt beschikbaar voor de jaartransporten als bedoeld in 5.6.4. sub b
(…)
iv. Wanneer de capaciteit … onvoldoende is om alle aanvragen voor jaartransporten in die tijdsperiode te honoreren, worden de aanvragen op basis van het onder v tot en met viii bepaalde naar evenredigheid verminderd en toegewezen.
(…)”
2.8.
De in de Netcode opgenomen procedureregels betekenden voor het jaar 2000 onder meer het volgende. Er kon in totaal 3500 MW importcapaciteit worden verdeeld. Daarvan moest 300 MW worden gereserveerd voor internationale hulp en bijstand (hierna: de UTCE-reservering); deze categorie is niet in geschil. 1500 MW werd toegekend aan de SEP-contracten en 900 MW aan de Amsterdamse Power Exchange (hierna: APX) voor de spotmarkt. Het restant van 800 MW werd verdeeld over jaarcontracten, als volgt. Per aanvrager werd de gemaximeerde waarde van de aanvragen bepaald. Daarvoor werden alle aanvragen voor jaartransporten van dezelfde rechtspersoon bij elkaar opgeteld en als dit meer was dan de beschikbare transportcapaciteit, werd de gemaximeerde waarde gelijk gesteld aan de beschikbare transportcapaciteit voor jaarcontracten (800 MW). De aanvragen werden naar evenredigheid van de ingediende transportaanvragen (op basis van de gemaximeerde waarden) toegewezen.
2.9.
Na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 was TenneT, een dochtervennootschap van SEP, als beheerder van het hoogspanningsnet belast met het beslissen op aanvragen tot toewijzing van importcapaciteit. In 1999 was er aanvankelijk nog voldoende capaciteit om alle aanvragen in te willigen, maar in de loop van dat jaar nam de vraag snel toe; in 2000 heerste schaarste. De prijs voor buitenlandse (Duitse) elektriciteit was lager dan de prijs op de Nederlandse markt.
aanvragen om toewijzing van importcapaciteit
2.10.
N.V. Eneco heeft in 1998 een contract gesloten met een Duitse elektriciteitsleverancier (hierna: VEW) voor de levering van elektriciteit door VEW aan N.V. Eneco voor 200 MW per jaar met een optie voor 50 MW per jaar meer. Het contract had een looptijd van twee jaar (1999 en 2000). De afnameplicht van N.V. Eneco was niet afhankelijk van door haar te verkrijgen importcapaciteit en was onherroepelijk: als N.V. Eneco het overeengekomen volume niet afnam, moest zij aan VEW hetzelfde betalen als wanneer zij wel afnam.
2.11.
Op 19 november 1999 heeft N.V. Eneco bij TenneT een aanvraag ingediend voor importcapaciteit in 2000 van 250 MW ten behoeve van het VEW-contract. TenneT heeft deze aanvraag op 24 november 1999 afgewezen.
2.12.
Op 25 november 1999 hebben zowel N.V. Eneco als ESE een aanvraag in de categorie jaartransporten ingediend voor een importcapaciteit van 800 MW per aanvraag. De aanvragen betroffen twee in november 1999 gesloten contracten, een tussen N.V. Eneco en RWE Energie AG (hierna: RWE) en een tussen ESE en EnBW Gesellschaft für Stromhandel mbH (hierna: EnBW). Deze jaarcontracten voorzagen in een afnameverplichting die begrensd was tot de toe te wijzen importcapaciteit. Op beide aanvragen heeft TenneT in totaal 86 MW (2 x 43 MW) toegewezen, naar rato van de aanvragen. De beslissing van TenneT op de aanvraag van ESE is genomen en verzonden op 1 december 1999. De pro rata toewijzing van 5,2 % van de aangevraagde importcapaciteit vloeide, naast de reservering voor SEP-contracten, voort uit de grote aanvraag voor capaciteit van jaarcontracten.
vernietiging en herroeping Netcode
2.13.
Onder andere N.V. Eneco heeft rechtsmiddelen ingesteld tegen de Netcode. Tegen de afwijzende beslissing van DTe van 17 juli 2000 op het bezwaar van N.V. Eneco heeft onder meer de laatste beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb). In die procedure heeft het CBb prejudiciële vragen van uitleg gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJEG). Bij arrest van 7 juni 2005 (zaak C-17/03, ECLI:EU:C:2005:362) heeft het HvJEG voor recht verklaard dat de artikelen 7, lid 5, en 16 van de Richtlijn niet alleen doelen op technische voorschriften, maar aldus moeten worden uitgelegd dat zij gelden voor elke vorm van discriminatie en deze artikelen zich verzetten tegen nationale maatregelen die een onderneming bij voorrang grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit verlenen, ongeacht of deze maatregelen afkomstig zijn van de netbeheerder, van de toezichthouder op het netbeheer of van de wetgever, wanneer voor dergelijke maatregelen geen toestemming is verleend in het kader van de procedure van artikel 24 van de Richtlijn.
2.14.
Naar aanleiding van het arrest van het HvJEG van 7 juni 2005 heeft TenneT besloten per 1 september 2005 geen uitvoering meer te kunnen geven aan de in hoofdstuk 5.6. van de Netcode neergelegde SEP-prioritering.
2.15.
Het CBb heeft bij uitspraak van 24 mei 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AX3481) de beslissing op bezwaar van de DTe vernietigd, voor zover daarbij hoofdstuk 5.6. van de Netcode was gehandhaafd en heeft verder bepaald dat de raad van bestuur van de NMa (voorheen de directeur van de DTe) een nieuwe beslissing op de bezwaren diende te nemen.
2.16.
De NMa heeft de Netcode bij besluiten van 14 juni 2007 en 16 augustus 2007 herroepen en deze zodanig gewijzigd dat de in hoofdstuk 5.6. van de Netcode opgenomen SEP-prioritering bij de verdeling van importcapaciteit is komen te vervallen. De expliciete herroeping van het besluit van 12 november 1999 vond (eerst) plaats bij besluit van 16 augustus 2007
.
procedure N.V. Eneco onrechtmatige SEP-prioritering
2.17.
N.V. Eneco heeft (onder de naam Eneco Beheer) in drie instanties tegen de Staat geprocedeerd vanwege de onrechtmatige SEP-prioritering. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een arrest van de Hoge Raad (hierna: HR) van 17 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1070), waarbij niet meer de aansprakelijkheid van de Staat in geschil was voor de onrechtmatigheid van het besluit tot vaststelling van de Netcode, maar enkel nog de hoogte van de schade van N.V. Eneco. De HR heeft het arrest van het gerechtshof Den Haag van 5 november 2013 voor wat betreft de berekening van de hoogte van de schade vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. N.V. Eneco en de Staat hebben de kwestie vervolgens geschikt. In de procedure in eerste aanleg, bij de rechtbank Den Haag, heeft N.V. Eneco (enkel) de schade gevorderd die verband hield met het contract tussen N.V. Eneco en VEW. Tegen het vonnis van de rechtbank van 24 juni 2009 (ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ2507) heeft N.V. Eneco hoger beroep in gesteld. Daarbij heeft N.V. Eneco ook schade gevorderd die verband hield met het contract tussen N.V. Eneco en RWE en het contract tussen ESE en EnBW. Uiteindelijk heeft N.V. Eneco de schade die geleden zou zijn in verband met het contract tussen ESE en EnBW buiten de procedure gelaten en haar eis in hoger beroep in zoverre verminderd.
brieven aan de Staat
2.18.
Bij brief van 31 augustus 2004 heeft N.V. Eneco de Staat aansprakelijk gehouden voor - kort gezegd - schade die N.V. Eneco heeft geleden als gevolg van de SEP-prioritering in de Netcode. N.V. Eneco schreef daarin dat zij ter voorkoming van verjaring uitdrukkelijk en ondubbelzinnig haar rechten jegens de Staat voorbehoudt ter zake van de vermelde vordering en verwijst daarbij naar artikel 3:317 lid 1 BW.
2.19.
Bij brief van 6 december 2005 heeft een advocaat [NAAM]- waaronder ‘
ENECO Energiehandelsbedrijf, gevestigd te Rotterdam’
-   aan de Staat onder meer geschreven:
“
Blijkens de voormelde uitspraak van het Hof van Justitie (
rechtbank: bedoeld wordt eerder genoemd arrest van het HvJEG van 7 juni 2005
) zijn de bepalingen van de zogenaamde Netcode op grond waarvan invoercapaciteit bij voorrang is gereserveerd voor een viertal lopende, (SEP-) contracten in strijd met het gemeenschapsrecht. De hiervoor bedoelde prioritering is dientengevolge onrechtmatig. Mijn cliënten hebben als gevolg daarvan schade geleden. Zij houden de Staat voor die schade uitdrukkelijk aansprakelijk. Cliënten behouden zich het recht voor de Staat ter zake in rechte te betrekken. Voor zover nodig dient deze aanzegging te worden opgevat als een stuiting in de zin van artikel 3: 317 lid 1 BW.
”
2.20.
Bij brief van 21 augustus 2009 heeft dezelfde advocaat [NAAM]:
“
Aan deze brieven zijn gehecht drie stuitingsbrieven van respectievelijk 31 augustus 2004 en 6 december 2005. Namens de rechtspersonen voor wie ik de brieven van 6 december 2005 heb geschreven (hierna gezamenlijk “Eneco” te noemen), behoud ik mij namens hen – onder verwijzing naar de inhoud van genoemde brieven – opnieuw alle rechten voor. Ik voeg daar nog het volgende aan toe. Blijkens de uitspraak van het Hof van Justitie van 7 juni 2005 en de beslissing van het CBB van 24 mei 2006 zijn de bepalingen van de zogenaamde Netcode op grond waarvan invoercapaciteit bij voorrang is gereserveerd voor een viertal lopende, (SEP –) contracten in strijd met het gemeenschapsrecht. De hiervoor bedoelde prioritering is dientengevolge onrechtmatig. Dat is ook jegens Eneco het geval. Inmiddels heeft de rechtbank in Den Haag dat ook uitgemaakt in haar vonnis van 24 juni 2009, ook al heeft zij bij dat vonnis – naar het oordeel van Eneco: ten onrechte – geen veroordeling uitgesproken. Eneco houdt de geadresseerden onverkort aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Deze brief behelst een stuiting als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW.”
2.21.
Bij brief van 12 februari 2014 heeft deze advocaat [NAAM]namens N.V. Eneco Beheer beroep in cassatie zal instellen tegen het eindarrest van het gerechtshof Den Haag van 6 november 2013. Verder schreef hij voor zover hier van belang:
“
Er zijn meer partijen die behoren tot de groep van de rechtspersonen waartoe ook N.V. Eneco Beheer behoort, die ten gevolge van de onrechtmatige voorkeursbehandeling van Sep schade hebben geleden. Namens die partijen zijn eerder stuitingsbrieven gestuurd. Ik voeg de desbetreffende stuitingsbrieven, gedateerd 31 augustus 2004, 6 december 2005 en 21 augustus 2009 hierbij.
Namens de rechtspersonen voor wie ik de brieven van 6 december 2005 en 21 augustus 2009 heb geschreven, behoud ik mij – onder verwijzing naar de inhoud van de voornoemde brieven – opnieuw alle rechten voor. Dat doe ik ook namens N.V. Eneco Beheer voor het geval zij als rechtsopvolger van één of meer van de hiervoor bedoelde rechtspersonen moet worden aangemerkt. De desbetreffende cliënten achten het op dit moment niet opportuun voor deze schade op te komen. Zij wensen de uitspraak van de Hoge Raad af te wachten (en behouden zich ook het recht voor eerder rechtsmaatregelen te treffen wanneer zij dat opportuun achten).
Deze brief beoogt de verjaring van de desbetreffende rechtsvorderingen te stuiten en dient dan ook beschouwd worden als een hernieuwde stuiting in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW.
”
3
Het geschil
3.1.
Eneco Zakelijk vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
: de Staat te veroordelen tot betaling aan Eneco Zakelijk van € 9.459.000, vermeerderd met wettelijke rente;
subsidiair:
de Staat te veroordelen tot betaling aan Eneco Zakelijk van € 7.428.000, vermeerderd met wettelijke rente;
zowel primair als subsidiair:
de Staat te veroordelen in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.
Aan de vordering legt Eneco Zakelijk ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met de bepalingen van de Richtlijn een prioritering ten gunste van SEP op te nemen in de Netcode en bij de toedeling van importcapaciteit voor het jaar 2000 te hanteren. Deze onrechtmatigheid volgt uit het arrest van 7 juni 2005 van het HvJEG, de uitspraak van het CBb van 24 mei 2006 en de besluiten van de NMa van 14 juni en 16 augustus 2007, die ertoe hebben geleid dat de SEP-prioritering in de Netcode is komen te vervallen. De prioritering was onrechtmatig jegens ESE en jegens Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. Laatstgenoemde vennootschap is rechtsvoorganger van Eneco Zakelijk en moet gelden als een gebruiker van het net in de zin van het arrest van het HvJEG en aldus als een direct belanghebbende. Door de SEP-prioritering heeft de Staat gediscrimineerd tussen (categorieën) gebruikers van het net. Als gevolg van de SEP-prioritering heeft ESE minder import toegewezen gekregen dan waarop zij recht had. Dit capaciteitstekort moest elders duurder worden ingekocht en is aan ESE toegerekend. Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. heeft de resulterende lagere marges van ESE op grond van haar contracten met ESE gecompenseerd. De schade is uiteindelijk in het vermogen van Eneco Zakelijk gevallen.
3.3.
De Staat concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Eneco Zakelijk in de proceskosten. De Staat stelt zich op het standpunt dat de vordering van Eneco Zakelijk is verjaard. Zij bestrijdt voorts causaliteit en omvang van de gestelde schade.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Dit geschil betreft de beantwoording van de vraag of Eneco Zakelijk de Staat met succes kan aanspreken voor schade die (ESE, een rechtsvoorganger van) Eneco Zakelijk stelt te hebben geleden ten gevolge van de toekenning van importcapaciteit op het elektriciteitsnet voor het jaar 2000 overeenkomstig de prioriteringsregeling in de Netcode. In dit vonnis zal het beroep van de Staat op verjaring van de vordering van Eneco Zakelijk worden beoordeeld. Dit beroep slaagt. Daartoe geldt het volgende.
aanvang verjaringstermijn?
4.2.
De Staat heeft primair aangevoerd dat de korte verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW een aanvang heeft genomen op 1 december 1999. Op die dag heeft TenneT aan ESE bericht dat ESE met betrekking tot het EnBW-contract een capaciteit van 43 MW zou worden toegekend, in plaats van de aangevraagde 800 MW. Vanaf dat moment wist (de rechtsvoorganger van) Eneco Zakelijk dat zij voor het jaar 2000 aanzienlijk minder importcapaciteit kreeg toegewezen dan aangevraagd en was zij dus bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De rechtsvoorganger van Eneco Zakelijk kon vanaf 1 december 1999 ook daadwerkelijk een rechtsvordering indienen bij de civiele rechter op grond van artikel 6:105 BW (toekomstige schade).
4.3.
Volgens Eneco Zakelijk vangt de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW pas aan op het moment dat de gelaedeerde daadwerkelijk in staat is om de rechtsvordering in te stellen. In het geval van aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatig besluit is hiervan eerst sprake, aldus Eneco Zakelijk, nádat de formele rechtskracht van het betreffende besluit is aangetast, dat wil zeggen nadat het schadeveroorzakende besluit is vernietigd, dan wel herroepen. In dit concrete geval is de SEP-prioritering in de Netcode pas herroepen bij besluiten van de NMa van 14 juni en 16 augustus 2007 en is pas toen een verjaringstermijn begonnen.
4.4.
De rechtbank volgt de Staat in elk geval niet in het standpunt dat de verjaringstermijn al op 1 december 1999 is aangevangen. Daartoe is het volgende redengevend.
4.5.
Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt - samengevat - dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vaste rechtspraak is dat een verjaringstermijn pas begint te lopen op het moment dat een benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Wanneer sprake is van een schadeveroorzakend besluit van een overheidsorgaan brengt de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter met zich dat de burgerlijke rechter de schadevordering pas kan toewijzen nadat de bestuursrechter de onrechtmatigheid van het desbetreffende overheidsbesluit, als gevolg waarvan schade is geleden, heeft vastgesteld (HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1506).
4.6.
De door Eneco Zakelijk gevorderde schade vloeit voor uit de beslissing van TenneT van 1 december 1999 om ESE een importcapaciteit van 43 MW toe te kennen, waarmee Eneco Zakelijk werd onderbedeeld. Tegen deze beslissing heeft geen bestuursrechtelijke rechtsgang opengestaan (vgl. CBb 30 januari 2002, ECLI:NL:CBB:2002:AD9963). De door TenneT vastgestelde toewijzing van importcapaciteit was gebaseerd op de allocatiemethode - met SEP-prioritering - in hoofdstuk 5.6.4. en 5.6.7. van de Netcode, die bij besluit van 12 november 1999 is vastgesteld. In dit besluit was bepaald dat degene, die rechtstreeks door de Netcode in zijn belang getroffen was, bezwaar kon maken bij de directeur DTe. Tegen de beslissing op bezwaar van de directeur DTe stond op grond van artikel 82 Elektriciteitswet beroep open bij het CBb. N.V. Eneco en anderen hebben daadwerkelijk van deze bestuursrechtelijke rechtsgang gebruik gemaakt.
4.7.
Indien (de rechtsvoorganger van) Eneco Zakelijk zich hangende de procedures tegen de Netcode tot de burgerlijke rechter zou hebben gewend op de grond dat de beslissing van TenneT van 1 december 1999 onrechtmatig was jegens haar, zou de burgerlijke rechter zich, mede gelet op de lopende bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures bij de directeur DTe en het CBb over de aan die beslissing ten grondslag liggende Netcode, naar alle waarschijnlijkheid hebben onthouden van een rechtmatigheidsoordeel over de beslissing van 1 december 1999 en de vordering op die grond hebben afgewezen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het met ingang van de dag na 1 december 1999 niet al daadwerkelijk mogelijk was om een rechtsvordering in te stellen bij de burgerlijke rechter. Daaruit volgt dat de verjaringstermijn niet de dag na 1 december 1999 is aangevangen.
4.8.
Partijen hebben gedebatteerd over de vraag wanneer de verjaringstermijn in dit geval dan wel is aangevangen. In dat debat hebben partijen als mogelijke aanvangsdata genoemd:
- 7 juni 2005, de datum van het arrest van de HvJEG, met welk arrest is komen vast te staan dat de SEP-prioritering in strijd was met het Europese recht;
- 1 september 2005, vanaf welke datum TenneT geen uitvoering meer heeft gegeven aan de SEP-prioritering in de Netcode, waarin een erkenning kan worden gezien van de onrechtmatigheid van de Netcode, in het licht van artikel 8:93 Awb;
- 24 mei 2006, op welke dag het CBb de beroepen met betrekking tot hoofdstuk 5.6. van de Netcode gegrond heeft verklaard en het besluit van DTe van 17 juni 2000 in zoverre heeft vernietigd, met welke vernietiging de onrechtmatigheid van dat onderdeel van de Netcode is komen vast te staan.
4.9.
Het antwoord op de vraag wanneer de verjaringstermijn precies is aangevangen kan in het midden blijven, omdat voor elk van de in 4.8. genoemde aanvangsdata geldt dat Eneco Zakelijk de verjaringstermijn niet (tijdig) heeft gestuit. De rechtbank licht dit hierna toe.
stuiting
4.10.
Uit artikel 3:317 BW volgt dat de lopende verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Uit vaste rechtspraak volgt dat stuiting plaatsvindt door een schriftelijke mededeling aan de schuldenaar waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing zijn aan de schuldenaar inhoudende dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.
Bij de beoordeling of een mededeling aan de in artikel 3:317 BW gestelde vereisten voldoet, dient niet alleen gelet te worden op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.
Aan de mededeling mag niet de eis worden gesteld dat deze de vordering nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor, maar wel is noodzakelijk dat het voor de schuldenaar kenbaar is wélke vordering is bedoeld. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich dus eventueel heeft te verweren.
4.11.
De rechtbank zal de brieven waar Eneco Zakelijk zich in dit verband op beroept aan de hand van genoemde maatstaf beoordelen. Uitgangspunt daarbij is dat de stelplicht en bewijslast van de onderbreking door stuiting van de lopende verjaring bij Eneco Zakelijk liggen, omdat zij zich op het rechtsgevolg – de stuiting van een lopende verjaring – beroept.
4.12.
Bij de beoordeling is uitgangspunt dat de vordering ziet op de schade van ESE in verband met haar aanvraag voor importcapaciteit voor het EnBW-contract, die volgens Eneco Zakelijk (uiteindelijk) in haar vermogen is gevallen.
de brief van 31 augustus 2004
4.13.
Deze brief, omschreven in 2.18, kan niet als stuitingshandeling gelden omdat de stuiting niet uit naam van (een van de in 2.1-2.4. omschreven rechtsvoorgangers van) Eneco Zakelijk, maar alleen uit naam van N.V. Eneco is geschied. Eneco Zakelijk heeft in het kader van de stuiting ook geen beroep gedaan op deze brief, hetgeen in lijn is met haar standpunt dat ESE en Eneco Zakelijk niet vereenzelvigd kunnen worden met N.V. Eneco.
de brieven van 6 december 2005 en van 21 augustus 2009
4.14.
Volgens Eneco Zakelijk is de lopende verjaringstermijn tijdig gestuit met de brieven van 6 december 2005 (geciteerd in 2.19) en 21 augustus 2009 (geciteerd in 2.20). In de brieven wordt gerefereerd aan de Eneco-groepsvennootschappen waaronder Eneco Energiehandelsbedrijf. In de brieven wordt de Staat aansprakelijk gehouden voor alle schade van alle genoemde Eneco-groepsmaatschappijen als gevolg van de onrechtmatige SEP-prioritering. De brieven voldoen volgens Eneco Zakelijk aan de vereisten die aan een stuiting gesteld kunnen worden: de schadeveroorzakende gebeurtenis wordt genoemd (de SEP-prioritering), de grondslag (onrechtmatigheid wegens strijd met Europees recht) en de strekking van de vordering (schadevergoeding). Volgens Eneco Zakelijk maken de brieven op onmiskenbare wijze duidelijk dat de Staat de beschikking diende te houden over zijn gegevens en bewijsmateriaal, zodat hij zich kan weren tegen de aansprakelijkheidstelling, waarin hij mogelijk kan worden betrokken. Meer of anders wordt van stuitingsmededelingen niet verlangd.
Subsidiair voert Eneco Zakelijk aan dat de Staat ook uit de context en overige omstandigheden behoorde te begrijpen waarop de stuitingsmededeling zag, omdat de Staat wist dat ESE importcapaciteit had aangevraagd en slechts een fractie daarvan toegewezen had gekregen. De Staat wist ook dat Eneco Energiehandelsbedrijf de aanvraag voor ESE had ingediend en dat de aanvraag van ESE op het EnBW-contract zag, omdat dit contract bij de aanvraag is ingediend. Dat de Staat ervan op de hoogte was dat ESE benadeeld was door de SEP prioritering bleek ook uit het feit dat de Staat in de eerdere civiele procedure tegen N.V. Eneco uit eigen beweging (de benadeling van) ESE ter sprake heeft gebracht.
4.15.
Anders dan Eneco Zakelijk acht de rechtbank voor de stuitende werking van de brieven van 6 december 2005 en 21 augustus 2009 relevant of daaruit voor de Staat voldoende duidelijk kenbaar is geweest wie de schuldeiser was, van wiens vordering de stuiting werd beoogd. Dat betekent in dit geval dat voldoende duidelijk moet zijn geweest dat de stuiting zag op een vordering van ESE of haar rechtsopvolgers. Vaststaat dat ESE dan wel een van haar vennoten of rechtsopvolgers niet in deze brieven is genoemd.
4.16.
Dat ENECO Energiehandelsbedrijf, de naam van de (voormalige) business unit van N.V. Eneco, die later is opgegaan in Eneco Zakelijk, in de brief van 6 december 2005 wordt genoemd is voor de vereiste duidelijkheid wie de schuldeiser is wiens vordering gestuit moest worden niet voldoende. Het enkel noemen van deze (voormalige) businessunit van Eneco in de brief legt geen verplichting op de Staat om zelf te onderzoeken of misschien een verband kon worden gelegd met de aanvraag van ESE uit 1999. Dat verband tussen ESE en de vennootschap Eneco Energiehandelsbedrijf lag – anders dan Eneco Zakelijk suggereert – zonder toelichting niet voor de hand. Noch de aanvraag van ESE, noch de beslissing op die aanvraag, noch het EnBW contract waarop de aanvraag toezag, noemt Eneco Energiehandelsbedrijf. De bij de aanvraag behorende aanpassing van de lijst met niet-beschermde afnemers van 26 november 1999 (productie 19 bij dagvaarding) is verzonden door Eneco. Op dat briefpapier staat rechtsboven vermeld “Energiehandelsbedrijf”. Dat was destijds nog een businessunit van N.V. Eneco, die blijkens de aanvraag die aanvraag namens ESE deed.
4.17.
In de brieven van 6 december 2005 en van 21 augustus 2009 is niet duidelijk gemaakt dat de stuiting door Eneco Energiehandelsbedrijf een (door rechtsopvolging verkregen) vordering betrof van ESE, een van haar vennoten of rechtsopvolgers, en dat zij als schuldeiser zich te dien aanzien jegens de Staat het recht op nakoming voorbehield.
4.18.
Ook uit de context en aangedragen omstandigheden heeft de Staat niet hoeven afleiden dat deze brieven zagen op een vordering van ESE en door ESE geleden schade: die context was er ten tijde van de brief van 6 december 2005 niet, omdat alleen N.V. Eneco, en niet ESE of haar vennoten of rechtsopvolgers, was opgekomen in de bestuursrechtelijke procedures tegen de Netcode, zodat het de Staat niet bekend kon zijn dat ESE (of haar rechtsopvolgers) zich bij de toebedeling van importcapaciteit voor het jaar 2000 niet had neergelegd en de rechtmatigheid daarvan bestreed.
4.19.
Eneco Zakelijk heeft er nog op gewezen dat de Staat wist van de ESE aanvraag, en haar benadeling door de SEP-prioritering, omdat de Staat dat - uit eigen beweging - aan de orde heeft gesteld in de conclusie van antwoord van de Staat van 20 februari 2008 in de procedure tegen N.V. Eneco bij de rechtbank Den Haag, een omstandigheid die volgens Eneco Zakelijk relevant is voor (uitleg van) de stuitingsbrieven.
4.20.
De rechtbank volgt Eneco Zakelijk hierin niet. De conclusie van antwoord van de Staat dateert uit 2008 en kan niet - met terugwerkende kracht - relevant zijn voor de wijze waarop Staat de brief van 6 december 2005 heeft moeten of kunnen uitleggen en begrijpen.
4.21.
Ook voor de uitleg van de brief van 21 augustus 2009 is het onder 4.19 gestelde niet relevant. In de betreffende conclusie van antwoord heeft de Staat de ESE-aanvraag weliswaar genoemd, maar daaruit volgt niet dat de Staat op de hoogte was van een vordering van ESE (of haar rechtsopvolgers) omdat ESE (of haar rechtsopvolgers) bij de beslissing op die aanvraag is benadeeld. N.V. Eneco heeft dat zelf ook niet verduidelijkt in de procedure bij de rechtbank.
4.22.
Daarbij komt dat N.V. Eneco in haar memorie van grieven van 29 september 2009 alsnog de schade in verband met de aanvraag van ESE en het EnBW-contract - als gederfde winst van haarzelf - vordert. Ook deze omstandigheid staat er aan in de weg van de Staat te verlangen dat de brief van 21 augustus 2009 moest worden uitgelegd als een stuiting van een vordering van ESE of haar rechtsopvolgers. Pas na het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 1 februari 2011 heeft N.V. Eneco haar eisvermeerdering die verband hield met de ESE schade ingetrokken. Die omstandigheid kan niet met terugwerkende kracht de uitleg of reikwijdte van de brief van 21 augustus 2009 ‘inkleuren’.
4.23.
De civiele procedure van N.V. Eneco is geen omstandigheid waaruit volgt dat de Staat wist of moest begrijpen dat de stuitingsbrieven van 2005 en 2009 betrekking hadden op een vordering van ESE of haar rechtsopvolgers. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste dat voor de schuldenaar duidelijk moet zijn welke vordering wordt gestuit, dus welk concreet recht op nakoming werd voorbehouden.
conclusie ten aanzien van stuiting
4.24.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Eneco Zakelijk (of haar rechtsvoorgangers) niet is gestuit met de brieven van 6 december 2005 en van 21 augustus 2009. In het voor Eneco Zakelijk meest gunstige geval is de verjaringstermijn aangevangen met het besluit van de NMa van 15 augustus 2007 waarbij de Netcode is herroepen. In dat geval had Eneco Zakelijk haar vordering uiterlijk op 15 augustus 2012 rechtsgeldig moeten stuiten. Uit de stellingen van Eneco Zakelijk volgt niet dat dit is gebeurd. De conclusie is dat de vordering van Eneco Zakelijk is verjaard. De latere stuitingsbrieven behoeven geen bespreking, evenmin als de overige stellingen van Eneco Zakelijk.
4.25.
De vorderingen van Eneco Zakelijk zullen worden afgewezen.
4.26.
Eneco Zakelijk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:
- griffierecht		3.894,00
- salaris advocaat		6.198,00 (2 punten × tarief € 3.099,00)
Totaal		€           10.092,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Eneco Zakelijk in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 10.092,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft, mr. J.M. Willems en mr. H.J. van Harten, in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2019.