ECLI:NL:GHDHA:2020:1926
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.250.468/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/539860/HA ZA 17-114
arrest van 12 mei 2020
inzake
Stichting Maasdelta Groep,
gevestigd te Spijkenisse,
appellante in het principaal appel,
verweerster in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: Maasdelta,
advocaat: mr. M.W. Huijbers te Utrecht,
tegen
KPN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: KPN,
advocaat: mr. J. Zijlma te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 26 november 2018 is Maasdelta in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 29 augustus 2018 (hierna: het bestreden vonnis) (ECLI:NL:RBROT:2018:7024). Bij memorie van grieven heeft Maasdelta twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft KPN de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Maasdelta heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. Partijen hebben vervolgens beide nog een akte in het voorwaardelijk incidenteel appel genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
De feiten en de procedure in eerste aanleg
De tussen partijen vaststaande feiten
De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
In september 2014 hebben Maasdelta en de gemeente Maassluis (hierna: de Gemeente) een mantelovereenkomst gesloten met betrekking tot de herontwikkeling
van het gebied ‘Vlietlocatie e.o. en Sluispolder-West’ (hierna: de Mantelovereenkomst).
3. In de Mantelovereenkomst is (onder meer) overeengekomen dat door Maasdelta een stuk grond in eigendom zal worden overdragen welk stuk grond is bedoeld voor de realisatie van een nieuwe school door de Gemeente. In dit verband staat in de Mantelovereenkomst (onder meer) het volgende vermeld:
“4.4
Maasdelta is (financieel) verantwoordelijk voor:
(…) de inbreng (levering in eigendom aan de Gemeente) van haar eigen gronden om niet conform artikel 4.3 van deze Overeenkomst (vrij van opstallen en bovengrondse en ondergrondse obstakels, minimaal tot 1 meter onder het maaiveld), voor zover het grond betreft die is bedoeld voor de aanleg door de Gemeente van Openbare Voorzieningen of de realisatie van een brede school met bijbehorende voorzieningen (als omschreven in artikel 4.5 van de Overeenkomst) en overigens onder nader in de Vervolgovereenkomsten overeen te komen voorwaarden (…).
(…)
9. Artikel 9 – Opschortende voorwaarden
9.1 Deze Overeenkomst wordt per deelplan (of combinatie van deelplannen) uitgewerkt in Vervolgovereenkomsten, waarin eveneens opschortende voorwaarden kunnen worden opgenomen.
’’
4. Op de grond waarop de school moest worden gerealiseerd, stond een verdeelkast met bijbehorende kabels en leidingen van KPN.
5. De Gemeente heeft KPN in september 2015 schriftelijk verzocht een offerte uit te brengen voor het verplaatsen van de verdeelkast. KPN heeft medio oktober 2015 in dit verband een offerte ten behoeve van de Gemeente opgesteld.
6. De Gemeente heeft KPN in november 2015 gemaild dat de opdracht tot het verplaatsen van de verdeelkast niet door haar, maar door Maasdelta zal worden verleend. De Gemeente heeft hierover, voor zover thans van belang, onder meer het volgende geschreven:
“
Er is toch weer een wijziging gekomen in de opdrachtgeving, de opdracht en facturering gaat rechtstreeks via Maasdelta. Dat is een stukje juridisch verhaal met B.T.W. en andere zaken.
’’
7. Hierop heeft KPN een nieuwe offerte opgesteld op naam van Maasdelta.
8. In november 2015 is tussen KPN en Maasdelta een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de Overeenkomst) op grond waarvan KPN de verdeelkast voor een bedrag van € 124.494,43 (exclusief BTW) zou verplaatsen.
9. KPN heeft de Overeenkomst uitgevoerd en Maasdelta een factuur van € 150.638,26 verzonden voor haar werkzaamheden onder de Overeenkomst (€ 124.494,43 plus de daarover verschuldigde BTW).
10. Het stuk grond waar de verdeelkast op stond, is op 12 april 2017 door Maasdelta aan de Gemeente in eigendom overgedragen.
11. Nadat Maasdelta, ondanks herhaalde sommaties hiertoe, de – onder overweging 9 genoemde – factuur onbetaald had gelaten, heeft KPN haar in rechte betrokken.
12. Ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst luidden het
eerste en het tweede lid van artikel 5.8 Telecommunicatiewet – hierna: Tw (oud) –als volgt:
1.
De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust.
2.	Indien degene op wie de gedoogplicht rust jegens een derde gehouden is grond, die door degene op wie de gedoogplicht rust is bestemd voor het oprichten van een of meer gebouwen, zodanig te leveren dat die derde na verkrijging van de grond bij het door of vanwege hem oprichten van een of meer gebouwen niet gehinderd wordt door de in de grond aanwezige kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is het eerste lid van overeenkomstige toepassing. De oprichting van een of meer gebouwen dient op het moment dat een verzoek wordt gedaan voldoende bepaalbaar te zijn.
Vorderingen in eerste aanleg en beslissing van de rechtbank
13. In eerste aanleg heeft KPN (samengevat) gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad naast een veroordeling in de proceskosten inclusief nakosten, Maasdelta te veroordelen tot betaling van€ 150.638,26 te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en € 2.281,38 aan buitengerechtelijke incassokosten.
13. Aan haar vorderingen heeft KPN nakoming van de betalingsverbintenis onder de Overeenkomst ten grondslag gelegd. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn volgens KPN verschuldigd op grond van het ‘Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten’.
13. Maasdelta heeft, kort gezegd, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen op de grond dat de Overeenkomst door haar is vernietigd, dan wel vernietigd dient te worden op grond van bedrog dan wel dwaling.
13. De rechtbank heeft de vorderingen van KPN grotendeels toegewezen. Het beroep  van Maasdelta op vernietigbaarheid van de Overeenkomst is door de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat, anders dan Maasdelta heeft betoogd, artikel 5.8 lid 2 Tw (oud) niet op de situatie van partijen van toepassing is (geweest). De bouwplannen met betrekking tot de nieuw op te richten school waren hiervoor nog onvoldoende concreet.
Als gevolg hiervan is Maasdelta volgens de rechtbank bij het sluiten van de overeenkomst niet van een verkeerde voorstelling van zaken uitgegaan omtrent haar (beweerde) recht om van KPN te verlangen de verdeelkast op kosten van KPN te verplaatsen.
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat KPN niet gehouden was om Maasdelta te informeren over het bestaan van de wettelijke regeling in artikel 5.8 Tw (oud).
De incassokosten zijn door de rechtbank ex art. 6:96 lid 4 BW (slechts) toegewezen tot een bedrag van € 40,--, omdat door KPN niet is gesteld dat zij daadwerkelijk incassowerkzaamheden heeft verricht.
Hoger beroep
De vorderingen in hoger beroep, de grieven en het verweer
17. Maasdelta vordert in appel, kort samengevat, naast een proceskostenveroordeling in beide instanties, vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van KPN tot (terug)betaling van hetgeen Maasdelta op grond van het bestreden vonnis onverschuldigd heeft betaald (te vermeerderen met wettelijke rente).
17. De grieven laten zich als volgt samenvatten.
Grief 1
is gericht tegen de uitleg door de rechtbank van art. 5.8 lid 2 Tw (oud)). Volgens Maasdelta waren de bouwplannen voor de nieuwe school ten tijde van het verstrekken van de verplaatsingsopdracht aan KPN wel “
voldoende bepaalbaar
’’ als bedoeld in voornoemd artikel. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is volgens Maasdelta niet noodzakelijk dat een ontvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning is ingediend, maar is doorslaggevend of voor KPN destijds voldoende duidelijk was wat van haar in het kader van de verlegging werd verwacht. De verlegging van de verdeelkast moest zeker worden gesteld temeer daar KPN had aangegeven dat hiermee negen maanden gemoeid konden zijn – en daarom kon de indiening van een vergunningaanvraag niet worden afgewacht.
Grief 2
komt op tegen de overweging van de rechtbank dat op KPN geen mededelingsplicht rustte ten aanzien van de wettelijke regeling van artikel 5.8 Tw (oud). Volgens Maasdelta had KPN, als specialist op het gebied van de Telecommunicatiewet, Maasdelta actief moeten informeren omtrent de achtergrond van het verleggingsverzoek in relatie tot de verleggingsplicht op grond van de Telecommunicatiewet.
17. KPN heeft gemotiveerd geconcludeerd tot verwerping van de grieven en veroordeling van Maasdelta in de proceskosten in het hoger beroep.
17. De door KPN (voorwaardelijk) opgeworpen
incidentele grief
is gericht tegen het oordeel dat Maasdelta reeds op grond van de Mantelovereenkomst “
gehouden
’’ was, als bedoeld in art. 5.8 lid 2 Tw (oud), de grond aan de Gemeente te leveren zonder verdeelkast.
17. Maasdelta heeft gemotiveerd geconcludeerd tot verwerping van de incidentele grief.
De beoordeling van de grieven
22. De grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld. Hierbij merkt het hof op dat KPN met haar haar (voorwaardelijk ingestelde) incidentele grief geen wijziging beoogt van het dictum van het bestreden vonnis. Als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep is het incidenteel appel daarom nodeloos ingesteld. Het hof zal hetgeen KPN in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd bij zijn beoordeling betrekken.
22. KPN vordert in deze procedure nakoming van een betalingsverbintenis uit de Overeenkomst. Maasdelta betwist haar betalingsverplichting door te stellen dat zij de Overeenkomst heeft vernietigd op grond van dwaling en/of bedrog. Maasdelta stelt in dit verband (onder meer) dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had ten aanzien van haar recht ex artikel 5.8 lid 2 Tw (oud) om van KPN te kunnen verlangen op kosten van KPN de verdeelkast te verplaatsen, en dat KPN haar proactief had moeten wijzen op haar rechten op grond van artikel 5.8 lid 2 Tw (oud).
22. Het hof overweegt als volgt. In het midden kan blijven – zoals KPN betoogt – of artikel 5.8 lid 2 Tw (oud) alleen van toepassing is bij woningbouw (en niet bij de oprichting van een schoolgebouw). Op het moment dat de Overeenkomst werd gesloten, kwam Maasdelta reeds om de volgende twee redenen geen beroep toe op dit artikel.
22. Om te beginnen was Maasdelta op dat moment niet jegens de Gemeente “
gehouden
’’, als bedoeld in artikel 5.8 Tw lid 2 (oud), om de grond te leveren.
Op grond van artikel 4.4 van de Mantelovereenkomst was Maasdelta (financieel) verantwoordelijk voor de levering van de gronden benodigd voor het schoolgebouw. Daaruit volgt nog geen gehoudenheid tot de levering van de grond. Die gehoudenheid ontstaat eerst met de in artikel 4.4 van de Mantelovereenkomst voorziene vervolgovereenkomsten, onder de voorwaarden die daarin zijn opgenomen. Die voorwaarden kunnen volgens artikel 9.1 van de Mantelovereenkomst ook opschortende voorwaarden omvatten.
22. Daarnaast was de oprichting van het schoolgebouw niet “
voldoende bepaalbaar
’’, als bedoeld in artikel 5.8 Tw lid 2 (oud). Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever met de herziening van hoofdstuk 5 Telecommunicatiewet (oud) een oplossing heeft willen bieden voor problemen die ontstonden doordat enerzijds aanbieders van communicatienetwerken, zoals KPN, om voor hen onduidelijke redenen te horen kregen dat gemeenten wilden dat kabels werden verplaatst en anderzijds de verplaatsing van kabels te lang duurde, omdat aanbieders daar bij gebreke van een termijn niet aan wilden meewerken. De wetgever heeft dit willen oplossen door enerzijds, het stellen van de eis dat de verplaatsing van kabels noodzakelijk moet zijn voor de oprichting van gebouwen in artikel 5.8 lid 1 Tw (oud) en, voor zover het betreft de verplichting tot het “bouwrijp” leveren van grond, het stellen van de eis dat de oprichting van gebouwen voldoende bepaalbaar moet zijn in artikel 5.8 lid 2 Tw (oud), en anderzijds, door een wettelijke termijn te stellen waarbinnen de verlegging door de aanbieder (uiterlijk) moet zijn uitgevoerd (artikel 5.8 lid 4 Tw (oud)) (MvT,
Kamerstukken II
2004/05, 29834, nr. 3, p. 2,7 en 58).
22. Blijkens de parlementaire geschiedenis is aan de eis van voldoende bepaalbaarheid in artikel 5.8 lid 2 Tw (oud) voldaan als er een ontvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning is ingediend, waaruit de concrete bouwplannen blijken. Voorop staat de eis van voldoende bepaalbaarheid. Om aan die eis te voldoen moet objectief kunnen worden vastgesteld wat de concrete bouwplannen zijn. Alleen dan wordt immers het bezwaar weggenomen dat aanbieders van communicatienetwerken om onduidelijke redenen te horen krijgen dat kabels moeten worden verplaatst. Een ontvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning biedt een dergelijk objectief aanknopingspunt. Het kan niet op voorhand worden uitgesloten dat er ook andere objectieve aanknopingspunten kunnen zijn aan de hand waarvan de concrete bouwplannen kunnen worden vastgesteld. In het onderhavige geval ontbreekt echter een dergelijk aanknopingspunt. Er was ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst niet alleen geen aanvraag voor een bouwvergunning, maar ook geen ander objectief aanknopingspunt aan de hand waarvan de locatie van het op te richten schoolgebouw kon worden bepaald. Zoals KPN onweersproken heeft gesteld, was de architect op het moment van totstandkoming van de Overeenkomst nog bezig met zijn ontwerp, was het bestemmingsplan nog niet goedgekeurd en was het contract voor de bouw van de school nog niet getekend. Maasdelta heeft daar tegenin gebracht dat in het verzoek van de Gemeente van september 2015 om een offerte uit te brengen voor het verplaatsen van de verdeelkast was aangegeven om welke verdeelkast het ging, en een tekening was gevoegd waarop was aangegeven waar de nieuwe verdeelkast kon worden geplaatst. Dat zijn echter geen objectieve aanknopingspunten aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wat de concrete bouwplannen zijn en, aan de hand daarvan, of de verplaatsing van kabels noodzakelijk is. Blijkens het voorgaande waren er immers op het moment van het verleggingsverzoek nog tal van onzekerheden waardoor niet werd voldaan aan de eis van voldoende bepaalbaarheid.
22. Nu Maasdelta, ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst, geen beroep toekwam op de (voor haar) kosteloze verleggingsregeling van artikel 5.8 lid 2 Tw (oud), is de Overeenkomst dus niet tot stand gekomen onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Als Maasdelta heeft bedoeld te stellen dat zij ook heeft gedwaald over de mogelijkheid om zich op een later tijdstip, na verdere concretisering van de bouwplannen, op artikel 5.8 lid 2 Tw (oud) te beroepen, of de mogelijkheid om het aan de Gemeente over te laten om zich op een later tijdstip op artikel 5.8 lid 1 Tw (oud) te beroepen, komen haar stellingen neer op een beroep op rechtsdwaling. Ingevolge vaste rechtspraak kan een beroep op rechtsdwaling in algemene zin niet worden aanvaard, terwijl Maasdelta bovendien onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat de door haar gestelde dwaling verschoonbaar is.
Naar het oordeel van het hof kon niet van KPN worden verlangd dat zij Maasdelta proactief informeerde over het bestaan van de wettelijke regeling van artikel 5.8 Tw (oud). Hiervoor is (onder meer) van belang dat KPN zich gemotiveerd – naar het oordeel van het hof terecht – op het standpunt stelt dat artikel 5.8 Tw (oud) niet op de situatie van toepassing was. Anders dan Maasdelta betoogt, kan van KPN niet worden gevergd dat zij derden informeert over de mogelijkheid dat artikel 5.8 Tw (oud) onder bepaalde omstandigheden wel op hun situatie van toepassing zou kunnen zijn, dan wel hen proactief adviseert transacties zo te (her)structureren dat de kosten van een verlegging op grond van artikel 5.8 Tw (oud) voor rekening van KPN komen. Van een mededelingsplicht van KPN is dus geen sprake. Het beroep op dwaling faalt.
29. Uit het voorgaande volgt dat Maasdelta KPN ook niet kan verwijten dat KPN haar door het (gestelde) opzettelijk verzwijgen van een feit dat KPN verplicht was aan haar mede te delen, tot het aangaan van de Overeenkomst heeft bewogen, zodat ook het beroep op bedrog faalt.
Conclusie
30. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal appel falen. Voor bewijslevering bestaat geen aanleiding omdat geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Maasdelta zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het principale appel worden veroordeeld. In het incidenteel appel zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken nu dat nodeloos is ingesteld.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt de Maasdelta in de kosten van het geding in het principaal appel, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 5.270,-- aan griffierecht en € 3.161,-- aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.N. de Blécourt en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 12 mei 2020.