ECLI:NL:PHR:2020:903
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/00648 P
Zitting
25 augustus 2020
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
hierna: de betrokkene.
Het cassatieberoep
1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 24 januari 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 12.964,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 11.667,-.
2. De zaak hangt samen met de zaken met nummers 19/00406 P ( [medeverdachte 1] ), 19/00492 P ( [medeverdachte 5] ), 19/00630 P ( [medeverdachte 2] ) en 19/01969 P ( [medeverdachte 4] ). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. M.R.F. Berte, advocaat [NAAM], heeft zes middelen van cassatie voorgesteld.
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
4. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik de relevante inhoud van de bestreden uitspraak en de bewijsmiddelen weer.
5. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:
“
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 3 juni 2014 onder parketnummer 20-000087-13 tot straf veroordeeld onder meer ter zake van:
Feit 1:
“Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, gepleegd in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk.
Verbeterde lezing kwalificatie in hoofdzaak
Hoewel het hof in de hoofdzaak terzake feit 1 “medeplegen” bewezen heeft verklaard, is dit niet op juiste wijze in het betreffende arrest gekwalificeerd. Voormelde weergave van de betreffende kwalificatie betreft een verbeterde lezing van die kwalificatie. De veroordeelde is door deze verbeterde lezing niet in enig belang geschaad.
Toelichting
Deze veroordeling betreft een illegaal conversielaboratorium dat op 26 oktober 2011 is ontdekt en ontmanteld in Oisterwijk. In dit laboratorium werd de stof APAAN omgezet naar BMK.
BMK is een essentiële chemische stof bij de vervaardiging van amfetamine.
Wettelijke grondslag ontneming
Het hof ontleent aan de inhoud van de hiervoor bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, (oud) Sr heeft genoten.
Standpunt verdediging
Afwijzing ontnemingsvordering
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen en heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat het voordeel is gebaseerd op een feit waarvoor veroordeelde door de rechtbank in de hoofdzaak is vrijgesproken, te weten het handelen als marktdeelnemer. Ook zou niet van levering van BMK aan een derde zijn gebleken.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het standpunt voor zover gebaseerd op het uitgangspunt dat het voordeel is gebaseerd op een feit waarvoor veroordeelde is vrijgesproken, te weten het handelen als marktdeelnemer, wordt verworpen nu het geen steun vindt in de feiten.
Uit de bewijsmiddelen volgt dat het voordeel niet is gebaseerd op het handelen als marktdeelnemer maar op de in het conversielaboratorium geproduceerde hoeveelheid BMK en de marktwaarde ervan.
Ten aanzien van het standpunt voor zover dat is gebaseerd op het uitgangspunt dat niet van levering van BMK aan een derde is gebleken, overweegt het hof het navolgende.
Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
Daarbij is het begrip “wederrechtelijk verkregen voordeel” niet beperkt tot de opbrengst in contanten. Ook uit strafbare feiten verkregen goederen kunnen een dergelijk voordeel vormen. Wel dient het voordeel op geld waardeerbaar te zijn. De enkele omstandigheid dat de betrokkene het goed niet heeft verkocht doet er niet aan af dat sprake kan zijn van voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald. Het hof verwijst in dit geval naar het bekende Kobalt-arrest (ECLI:NL:HR:2004:AR3721).
De advocaat-generaal heeft in dit kader nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad waarbij aan de geteelde maar vervolgens niet verkochte hennepplanten een vermogenswaarde werd toegekend welke als daadwerkelijk behaald voordeel kon worden aangemerkt (ECLI:NL:HR:2015:3364).
Het hof volgt de advocaat-generaal in dit laatste.
Ten aanzien van het conversielaboratorium in Oisterwijk is in de hoofdzaak vastgesteld dat daarin APAAN is omgezet naar BMK waarbij BMK een essentiële chemische stof is voor de productie van amfetamine. Er is vastgesteld dat er voltooide conversies hebben plaatsgevonden waardoor een product – te weten BMK – met vermogenswaarde tot stand is gebracht die als daadwerkelijk behaald voordeel kan worden aangemerkt. Dat niet van daadwerkelijke levering van BMK is gebleken doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.
Voordeelberekening
Opbrengsten
Hoeveelheid zuivere BMK
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de berekening van het voordeel van de minimale opbrengsten dient te worden uitgegaan. Specifiek heeft de verdediging gesteld dat uitgegaan dient te worden van een hoeveelheid van 0,32 kilogram zuivere BMK uit 1 kilogram APAAN in plaats van 0,38 kilogram zuivere BMK waarvan de rechtbank is uitgegaan.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
In het rapport van het NFI van 13 januari 2016 (“Vragen over de opbrengstverwachting van de omzetting van APAAN naar BMK”) is het navolgende opgenomen ter zake de bepaling van de hoeveelheid zuivere BMK uit 1 kilogram APAAN:
“APAAN omzettingslaboratorium Oisterwijk/Weert
Op basis van de in Oisterwijk aangetroffen documentatie, de onderzochte monsters, de reactieopstellingen en de materialen in de directe omgeving hiervan is afgeleid dat er per tien kilogram verwerkte APAAN ca. acht liter ruwe BMK werd verkregen met een BMK-gehalte dat varieerde van ca. 43 a 57%. Dit komt overeen met een opbrengst van ca. 3,47-4,58 liter zuivere BMK. Per kilo omgezette APAAN werd ca. 0,73 liter ongezuiverde (ruwe) BMK verkregen, met een gehalte BMK van gemiddeld ca. 48%. Dit komt overeen met ca. 0,38 liter of 0,38 kilogram zuivere BMK”
Het hof leidt hieruit af dat de hoeveelheid van 0,38 kilogram zuivere BMK uit 1 kilogram APAAN is gebaseerd op in het laboratorium aangetroffen documentatie, onderzochte monsters, reactie-opstellingen en materialen in de directe omgeving ervan.
Gelet op de in voornoemd NFI-rapport opgenomen gegevens en berekeningen mocht van de verdediging een nadere onderbouwing van het standpunt worden verwacht waarom in het geval van veroordeelde van een lagere uit 1 kilogram APAAN verkregen hoeveelheid zuivere BMK moet worden uitgegaan. Deze onderbouwing is achterwege gebleven. Ook overigens is niet van de aannemelijkheid van het standpunt van de verdediging gebleken.
Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het verweer van de verdediging.
Literprijs zuivere BMK
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat van de minimumprijs prijs van € 650,- per liter BMK moet worden uitgegaan en niet – zoals de rechtbank heeft gedaan – van de gemiddelde prijs van € 725,- per liter.
Het hof verwerpt dit standpunt. Gelet op de in het dossier opgenomen gegevens en berekeningen ten aanzien van de minimumprijs en maximumprijs van een liter BMK mag van de verdediging een nadere onderbouwing worden verwacht waarom met minder dan de gemiddelde literprijs zou moeten worden gerekend. Deze onderbouwing is achterwege gebleven. Ook overigens is niet van de aannemelijkheid van het standpunt van de verdediging gebleken.
Uitgangspunt verklaring veroordeelde
De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 13 december 2018 verklaard dat hij enkel hand- en spandiensten heeft verricht. Veroordeelde zou per kilo omgezette APAAN een bedrag van € 25,- krijgen. Veroordeelde zou uiteindelijk niets hebben ontvangen omdat een poging tot omzetting van APAAN mislukte en vervolgens het laboratorium opgerold zou zijn. Op grond van deze verklaring heeft de verdediging eveneens het standpunt ingenomen dat vanwege de mislukte omzetting 50 kg APAAN verloren is gegaan waardoor uiteindelijk minder BMK in het conversielaboratorium is geproduceerd.
Het hof gaat voorbij aan voormelde verklaring van veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep. In de eerste plaats vanwege het late moment waarop deze verklaring is afgelegd en in de tweede plaats omdat deze verklaring – voor zover betrekking hebbend op het enkel verrichten van hand- en spandiensten – zijn weerlegging vindt in de bewezenverklaarde feitelijke handelingen in de hoofdzaak. Ook overigens is niet van de aannemelijkheid van voormelde verklaring van veroordeelde gebleken.
Investeringskosten
De rechtbank heeft bij de voordeelberekening investeringskosten ten bedrage van € 3.000,- betrokken. De rechtbank heeft zich daarbij gebaseerd op de verklaring van de medeveroordeelde [betrokkene 1] die ten aanzien van een ander conversielaboratorium in Weert heeft verklaard daarin € 15.000, - te hebben geïnvesteerd, wat bij een afschrijvingstermijn van 5 jaren tot voornoemde afschrijving leidt.
Het hof volgt de rechtbank niet in dit oordeel nu ten aanzien van investeringskosten ten aanzien van het conversielaboratorium in Oisterwijk daarbij niet concreet is gebleken.
Met inachtneming van het vorenstaande neemt het hof de navolgende berekening van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne.
Opbrengsten
 Aantal drums: 21 stuks à 20 kilogram APAAN = 420 kilogram APAAN minus 9 emmers à 10 kilogram = 330 kilogram APAAN
 1 kilogram APAAN levert 0,38 kilogram zuivere BMK op
 Uitgangspunt 1 kilogram APAAN = 0,38 liter zuivere BMK
 330 kilogram APAAN (x 0,38) = 125,4 liter zuivere BMK; afgerond 125 liter zuivere BMK
 Gemiddelde opbrengst per liter zuivere BMK = € 725,-
 125 liter x € 725,- = € 90.625,-.
Kosten
 Kostprijs APAAN = € 37,50 per kg
 330 kilogram x € 37,50 = € 12.375,-
 Kostprijs zwavelzuur: € 1,- per liter
 Per conversie wordt 10 kilogram APAAN gebruikt
 Per conversie is 14 liter zwavelzuur nodig
 Aantal gebruikte liters zwavelzuur (33 x 14) = 462
 462 x € 1,- = € 462,-
 Totale kosten: € 12.837,-.
Totaal voordeel Oisterwijk: (€ 90.625,- -/- € 12.837 =) € 77.788,-.
Verdeling voordeel
In het dossier is het voordeel toegerekend aan vier veroordeelden, te weten veroordeelde en de medeveroordeelden [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en [medeverdachte 1] . De rechtbank heeft deze verdeling overgenomen.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het voordeel over meer dan vier veroordeelden zou moeten worden verdeeld en dat aan veroordeelde – voor zover al zou worden aangenomen dat hij voordeel heeft genoten – gelet op zijn geringere rol minder toegerekend zou moeten worden.
Voor zover het verweer van de verdediging steunt op de verklaring van veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep wordt dit reeds verworpen gelet op hetgeen het hof hiervoor ten aanzien van die verklaring heeft overwogen. Voor zover de verdediging heeft betoogd dat het voordeel over meer dan vier betrokkenen zou moeten worden verdeeld, wordt dit eveneens verworpen vanwege het ontbreken van enige onderbouwing.
Voor wat betreft de wijze van toerekening overweegt het hof het navolgende.
In de hoofdzaak heeft het hof ten aanzien van de rol van de medeveroordeelde [medeverdachte 4] specifiek onder meer en voor zover van belang het navolgende overwogen:
“Verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die zich schuldig maakte aan voorbereidingshandelingen ten behoeve van de productie van synthetische drugs.
Verdachte speelde in deze organisatie een prominente rol. De werkzaamheden van verdachte bestonden uit het maken van voorwerpen ten behoeve van het omzettingsprocedé van apaan naar BMK en de productie van MDMA. Uit BMK kan amfetamine worden gemaakt. Zowel MDMA als amfetamine betreffen verdovende middelen, die zijn vermeld op Lijst I van de Opiumwet. De verdachte heeft zich ook zelf bezig gehouden met het omzettingsprocedé. Hij was goed op de hoogte van de chemische processen.
De verdachte heeft in de werkplaats achter zijn woning op min of meer structurele basis gewerkt aan de ontwikkeling van voorwerpen ten behoeve van omzettings- en productielaboratoria voor drugs. Volgens verdachtes eigen verklaring wisten producenten hem goed te vinden.
Het hof rekent de verdachte zijn prominente rol in de criminele organisatie en de grootschaligheid van zijn werkzaamheden ernstig aan.”
Voormelde overwegingen heeft het hof in de hoofdzaak in zijn algemeenheid gesteld en zijn derhalve van toepassing op alle conversielabs waarbij betrokkenheid van veroordeelde is vastgesteld.
De door het hof in de hoofdzaak gememoreerde prominente rol van de medeveroordeelde [medeverdachte 4] , de grootschaligheid van zijn werkzaamheden en de bijzondere reputatie die veroordeelde klaarblijkelijk genoot (“producenten wisten hem goed te vinden”) rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat aan veroordeelde een groter deel van het voordeel is toegevloeid dan aan de andere bij de conversielabs betrokkenen.
Zoals hiervoor overwogen zijn bij het conversielab in Oisterwijk vier personen betrokken geweest onder wie veroordeelde. Het hof schat dat aan veroordeelde [medeverdachte 4] 50% van het voordeel is toegekomen en dat de andere helft voor 1/3 deel aan elk van de andere betrokkenen, onder wie veroordeelde, is toegekomen, zodat aan veroordeelde wordt toegerekend een bedrag van € 12.964,- (afgerond).”
6. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene ontleend aan de inhoud van de volgende bewijsmiddelen, die zijn opgenomen in de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv en art. 511, tweede lid, Sv
:
“1.
Een proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel Lambiek, (…), voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:
(…)
Onderzoek Lambiek
Het onderzoek Lambiek heeft onder andere betrekking op:
- een illegaal omzettingslaboratorium dat op 26 oktober 2011 is ontdekt en ontmanteld op het adres [b-straat 1] in Oisterwijk. Bij onderzoek werd vastgesteld dat in dit laboratorium de stof APAAN werd omgezet naar BMK. Zie verder hoofdstuk 3.
2.
Een proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel Lambiek, (…), voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:
(…)
3.1. Vermoedelijke opbrengst conversielaboratorium Oisterwijk
Bij de doorzoeking en ontmanteling van het aangetroffen laboratorium te Oisterwijk werden 21 lege drums van 20 kilogram APAAN aangetroffen en in beslag genomen.
Uitgaande van deze 21 drums van 20 kilogram is er sprake van een mogelijke omzetting van 27 x 20 kg = 420 kg APAAN.
Voorts zien wij aan de hand van de kennisgeving van inbeslagneming van de Politie district Tilburg dat onder volgnummer 20 de inbeslagname van negen emmers gevuld met 5 kilogram crèmekleurige poeder is opgenomen.
Ondanks dat op de kennisgeving van inbeslagneming gesproken wordt over emmers met 5 kilogram inhoud wordt in de berekening uitgegaan van een inhoud van 10 kilogram per emmer. Reden hiervoor is dat de emmers waarschijnlijk een inhoud hadden van 70 kilogram en niet 5 kilogram, gezien de maat en inhoud welke op foto’s (een foto van de bedoelde emmers is opgenomen als Bijlage 2) van de inbeslagname te zien is. Daarnaast werd in het conversielaboratorium een handgeschreven aantekening aangetroffen waaruit af te leiden valt dat 10 kilogram poeder moet worden toegevoegd aan het mengsel in het omzettingsproces.
De aankoopprijs van een liter BMK op de Nederlandse markt is volgens het expertisecentrum synthetische drugs van de Nationale Recherche van het Korps Landelijke Politie Diensten op de datum 27 februari 2011 vastgesteld op een bedrag tussen € 650,00 en € 800,00 euro per liter. (Opgenomen als AH-004 in dossier Lambiek, als bijlage bijgevoegd bij dit proces-verbaal). (Hof: derhalve gemiddeld: € 650,- + € 800,- gedeeld door 2 =) € 725,-.
Op basis hiervan kan de navolgende berekening worden gemaakt:
3.1.1. Berekening opbrengst BMK in het illegale circuit
21 vaten van 20 kilogram = 		420 kilogram
9 emmers van elk 70 kilogram=
90 kilogram
Verbruikt 				330 kilogram
9 emmers stonden gereed ter verwerking en worden derhalve op het totaal in mindering gebracht.
3.
Separaat
rapport van het NFI “Vragen over de opbrengstverwachting van de omzetting van APAAN naar BMK”, opgemaakt op 13 januari 2016, (…), voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:
(…):
APAAN omzettingslaboratorium Oisterwijk/Weert
Op basis van de in Oisterwijk aangetroffen documentatie, de onderzochte monsters, de reactieopstellingen en de materialen in de directe omgeving hiervan is afgeleid dat er per tien kilogram verwerkte APAAN ca acht liter ruwe BMK werd verkregen met een BMK-gehalte dat varieerde van ca 43-57%. Dit komt overeen met een opbrengst van ca 3,47-4,58 liter zuivere BMK. Per kilo omgezette APAAN werd ca. 0,73 liter ongezuiverde (ruwe) BMK verkregen, met een gehalte BMK van gemiddeld ca. 48%. Dit komt overeen met ca. 0,38 liter of 0,38 kilogram zuivere BMK.
4.
Separaat
proces-verbaal nadere uitleg berekening WVV Lambiek, (…), opgemaakt op 16 april 2015, (…), voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Prijs zwavelzuur
Op dit moment bieden diverse partijen een jerrycan van 25 kg zwavelzuur aan voor € 20,- tot € 22,- excl. Btw. Hieruit zou een prijs incl. btw van € 24,20 tot € 26,62 per jerrycan van 25 kg volgen en een prijs per kg zwavelzuur van € 0,97 tot € 1,07 (hof: derhalve gemiddeld van € 0,97 + € 1,07 gedeeld door twee =) € 1,- (afgerond).
5.
Separaat
proces-verbaal vermoedelijke opbrengst conversielaboratorium Oisterwijk, (…), opgemaakt op 21 februari 2012, (…), voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Tijdens de doorzoeking van de politie in het pand aan de [b-straat 1] te Oisterwijk zijn door de politie diverse goederen in beslaggenomen waaronder handgeschreven aantekeningen betreffende de omzetting van APAAN naar BMK. Volgens deze aantekeningen is voor omzetting van APAAN naar BMK op iedere 10 kilogram APAAN 14 liter zwavelzuur nodig.
6.
Separaat
proces-verbaal aanvulling nadere uitleg berekening wvv Lambiek, (…), op 27 oktober 2015 opgemaakt (…), (…), voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
(…)
2.11
In uw rapportage stelt u dat voor de omzetting van 10 liter APAAN naar BMK een hoeveelheid van 14 liter zwavelzuur nodig is. Waarop baseert u dat ?
Dat werd gebaseerd op de aantekeningen welke aangegeven stonden op een in lab Oisterwijk aangetroffen notitieblaadje (…).
7.
Separaat
proces-verbaal nadere uitleg berekening WVV Lambiek, (…), opgemaakt op 16 april 2015, (…), voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Prijs APAAN
In AH-095 is te lezen dat uit ervaringscijfers naar voren kwam dat APAAN tussen de € 25,- en € 50,- per kilo kost. In de berekeningen zijn we uitgegaan van een gemiddeld hiervan van € 37,50 per kilo.
Met ervaringscijfers werd hier bedoeld de prijs van APAAN welke, door kennis opgedaan door de FIOD tijdens onderzoeken met betrekking tot dit onderwerp, als gangbaar zijn vast komen te staan.
In het onderzoek Haliet in 2010-2011 van de FIOD waarbij naar voren kwam dat APAAN werd ingekocht, werden inkoopbescheiden aangetroffen waarop te zien was welke prijs betaald werd voor de levering van de stof APAAN, het transport en de invoer vanuit China naar Nederland. Een deel van deze APAAN werd overigens aangetroffen op de lablocatie in Gastel. Uit de bijbehorende bescheiden volgde dat voor de APAAN inclusief kosten en transport en invoer ongeveer € 34,50 tot € 41,- per kg. werd betaald. Deze prijs sluit aan bij de, in de berekening gebruikte gemiddelde prijs van € 37,50 per kg.”
De middelen
7. Het
eerste middel
houdt de klacht in dat het hof ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke gronden tot het oordeel is gekomen dat om het wederrechtelijk voordeel vast te stellen van de verkoopprijs van zuivere BMK in plaats van ruwe BMK dient te worden uitgegaan.
8. De raadsvrouw van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 het volgende aangevoerd:
“Mocht uw hof van mening zijn dat hetgeen geproduceerd is in het lab in Oisterwijk wel een marktwaarde presenteert dan wenst de verdediging in dit kader allereerst nogmaals te benadrukken dat daar enkel ruwe BMK is geproduceerd. Verwezen wordt in dit kader naar het rapport van NFI deskundige de heer van den Berg van 17 april 2012 alwaar wordt aangegeven dat er meerdere vervolgstappen denkbaar zijn waarmee de ruwe BMK opgezuiverd kan worden. Er worden dan twee procedures beschreven en er wordt in ditzelfde rapport benadrukt dat er geen aanwijzingen zijn verkregen dat de ruwe BMK die is vervaardigd ter plaatse nog gezuiverd werd
(bijlage 1, pagina 1718 pv)
. Hier ging het weliswaar over het lab in Weert echter uit een proces-verbaal van bevindingen moge blijken dat de aangetroffen productieopstellingen in Weert en Oisterwijk nagenoeg identiek zijn
(bijlage 2, pagina 1697 pv)
.
Als er dan ook vanuit wordt gegaan dat het product dat met het strafbare feit is geproduceerd een marktwaarde representeert die het wederrechtelijk verkregen voordeel vormt dan had de marktwaarde van ruwe BMK berekend dienen te worden.
Nu er immers nog handelingen verricht dienen te worden alvorens de ruwe BMK is gezuiverd, moge het logisch zijn dat de ruwe BMK minder oplevert dan zuivere BMK vanwege het werk dat nog verricht dient te worden alvorens deze BMK gezuiverd is.”
9. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gemotiveerd zoals hiervoor onder 5 en 6 is weergegeven. De steller van het middel betoogt dat het hof ten onrechte dan wel op onjuiste gronden is voorbijgegaan aan hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd.
10. Het hof heeft overwogen dat ten aanzien van het conversielaboratorium in Oisterwijk in de hoofdzaak is vastgesteld dat daarin APAAN is omgezet naar BMK. Vastgesteld is dat er voltooide conversies hebben plaatsgevonden, waardoor een product – te weten BMK – met vermogenswaarde tot stand is gebracht. Deze vermogenswaarde kan volgens het hof als daadwerkelijk behaald voordeel worden aangemerkt. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede doen steunen op het als bewijsmiddel 3 opgenomen rapport van het NFI van 13 januari 2016. Daarin is ingegaan op de verwachte opbrengst van de omzetting van APAAN naar BMK. In het rapport, waaruit het hof citeert, is onderscheid gemaakt tussen ruwe BMK en zuivere BMK. Daarin staat vermeld dat op basis van de in Oisterwijk aangetroffen documentatie, de onderzochte monsters, de reactieopstellingen en de materialen in de directe omgeving hiervan is afgeleid dat er per tien kilogram verwerkte APAAN ca acht liter ruwe BMK werd verkregen met een BMK-gehalte dat varieerde van ca 43-57% en dat dit overeenkomt met een opbrengst van ca 3,47-4,58 liter zuivere BMK. Het rapport vermeldt ook dat per kilo omgezette APAAN ca. 0,73 liter ongezuiverde (ruwe) BMK werd verkregen, met een gehalte BMK van gemiddeld ca. 48% en dat dit overeenkomt met ca. 0,38 liter of 0,38 kilogram zuivere BMK. Het in het middel bedoelde onderscheid tussen ruwe BMK en zuivere BMK is dan ook bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de marktwaarde van de BMK onderkend. Voor het overige merk ik op dat hetgeen de verdediging heeft aangevoerd door het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet is aangemerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting van de berekening de in het proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel is opgenomen. Daarbij neem ik in aanmerking dat het aangevoerde in de kern slechts algemeenheden bevat en geen concrete, alternatieve berekening van de marktwaarde dan wel gemaakte kosten inhoudt.
11. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en behoefde, ook in het licht van wat de raadsvrouw heeft aangevoerd, geen nadere motivering.
12. Het middel faalt.
13. Het
tweede middel
houdt de klacht in dat het hof ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke gronden tot het oordeel is gekomen dat bij het vaststellen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden uitgegaan van de gemiddelde verkoopprijs van zuivere BMK.
14. De raadsvrouw van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 het volgende aangevoerd:
“De advocaat-generaal geeft ten aanzien van de opbrengst aan dat het openbaar ministerie aansluit bij de gemiddelden die worden gehanteerd bij de berekening door de rechtbank. De verdediging stelt zich hier nog steeds op het standpunt dat vanwege het herstellende karakter van de ontnemingsvordering uitgegaan dient te worden van de minimale opbrengst en niet van gemiddelden nu niet kan worden vastgesteld dat er daadwerkelijk gemiddelden zijn behaald en enkel het daadwerkelijk verkregen voordeel dient te worden ontnomen.”
15. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen uitgegaan van de gemiddelde literprijs van BMK. Het hof heeft in reactie op het verweer van de verdediging verwezen naar de in het dossier opgenomen gegevens en berekeningen ten aanzien van de minimumprijs en maximumprijs van een liter BMK. Gelet op deze gegevens en berekeningen, mocht volgens het hof van de verdediging een nadere onderbouwing worden verwacht waarom met minder dan de gemiddelde literprijs zou moeten worden gerekend. Het hof heeft vastgesteld dat deze onderbouwing achterwege is gebleven en dat ook overigens niet van de aannemelijkheid van het standpunt van de verdediging is gebleken.
16. De toelichting op het middel betreft een herhaling van zetten. Zij stoelt op de opvatting dat het niet de taak van de betrokkene is aan te tonen dat hij een lagere omzet heeft genoten dan de gemiddelde verkoopprijs. Volgens de steller van het middel is het aan het openbaar ministerie om aan te tonen dat de betrokkene een hogere omzet heeft genoten dan de minimum verkoopprijs.
17. Ik deel die opvatting niet. De rechter kan bij het schatten van het door de betrokkene verkregen voordeel gebruik maken van zogenoemde ‘ervaringsregels’. Dergelijke ervaringsregels dienen als een bewijsvermoeden voor de rechter: deze kan er ‘voorshands’ van uitgaan dat deze ervaringsregel ook in de hem voorliggende situatie opgaat.
Het gebruik van ervaringsregels houdt daarnaast direct verband met het rechtsherstellende doel van de ontnemingsmaatregel. Ervaringsregels zijn immers een manier om de werkelijkheid te benaderen en dus ook, in het kader van de voordeelsontneming, om het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten.
18. In lijn met het voorafgaande, wordt in hennepzaken veelal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van gemiddelden en standaardwaarden
zoals die zijn vervat in het rapport van het Functioneel Parket Afpakken (FPA, voorheen: BOOM) “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”.
19. Anders dan de steller van het middel meent, kon het hof ervoor kiezen uit te gaan van gemiddelde opbrengsten.
Dat betekent niet dat de bewijslastverdeling op onaanvaardbare wijze naar de verdediging wordt verschoven.
Door uit te gaan van de gemiddelde literprijs van BMK heeft het hof dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslastverdeling in ontnemingszaken. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
20. Het middel faalt.
21. Het
derde middel
houdt de klacht in dat het hof ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat investeringskosten ten aanzien van het conversielaboratorium in Oisterwijk niet concreet zijn gebleken.
22. Het hof heeft overwogen dat de rechtbank bij de voordeelberekening investeringskosten ten bedrage van € 3.000,- heeft betrokken en dat zij  zich daarbij heeft gebaseerd op de verklaring van de medeveroordeelde [betrokkene 1] , die ten aanzien van een ander conversielaboratorium in Weert heeft verklaard daarin € 15.000, - te hebben geïnvesteerd. Bij een afschrijvingstermijn van vijf jaar leidt dat tot voornoemde afschrijving. Het hof heeft overwogen dat het de rechtbank niet in dit oordeel volgt, omdat ten aanzien van het conversielaboratorium in Oisterwijk van investeringskosten niets concreets is gebleken.
23. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daarover behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij – al dan niet gedeeltelijk – voor rekening van de betrokkene dienen te blijven. Deze motiveringsverplichting berust op artikel 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge artikel 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
24. Het oordeel van het hof dat het, anders dan de rechtbank, geen rekening houdt met investeringskosten, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht het niet aannemelijk te achten dat de betrokkene investeringskosten heeft gemaakt die in directe relatie staan tot het bewezen verklaarde feit. Ik merk in dit verband nog het volgende op.
25. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 blijkt dat de raadsvrouw van de betrokkene heeft gepleit overeenkomstig de door haar op 13 april 2018 ingediende conclusie alsmede de door haar aan het hof overgelegde pleitnota. In deze conclusie wordt niets gesteld ten aanzien van eventuele investeringskosten. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt ook overigens niet dat door of namens de betrokkene ten aanzien van mogelijke kosten opgaven zijn gedaan dan wel verweren zijn gevoerd. Reeds op deze grond strandt het middel.
26. Het middel faalt.
27. Het
vierde middel
houdt de klacht in dat het hof ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat voor zover de verdediging heeft betoogd dat het voordeel over meer dan vier betrokkenen zou moeten worden verdeeld, dit verweer vanwege het ontbreken van enige onderbouwing wordt verworpen.
28. De toelichting op het middel vermeldt dat de raadsvrouw van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 heeft betoogd dat het niet aannemelijk is dat als er al voordeel is geweest, dit enkel gedeeld is door de veroordeelden. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat er ook mensen “in het dossier” zijn die de dans zijn ontsprongen. Zij wijst daartoe op [betrokkene 3] , bij wie € 12.000,- is aangetroffen, [betrokkene 4] [betrokkene 5] en op onbekende personen, zoals de NN-man met wie de verdachte te zien is op camerabeelden bij de loods in Oisterwijk. Volgens de steller van het middel is hiermee, in weerwil van het oordeel van het hof, wel degelijk een onderbouwing gegeven van het standpunt dat een eventuele opbrengst ook door meer mensen gedeeld is dan de vier veroordeelden.
29. Het hof heeft ten aanzien van de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
“In het dossier is het voordeel toegerekend aan vier veroordeelden, te weten veroordeelde en de medeveroordeelden [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en [medeverdachte 1] . De rechtbank heeft deze verdeling overgenomen.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het voordeel over meer dan vier veroordeelden zou moeten worden verdeeld en dat aan veroordeelde – voor zover al zou worden aangenomen dat hij voordeel heeft genoten – gelet op zijn geringere rol minder toegerekend zou moeten worden.
Voor zover het verweer van de verdediging steunt op de verklaring van veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep wordt dit reeds verworpen gelet op hetgeen het hof hiervoor ten aanzien van die verklaring heeft overwogen. Voor zover de verdediging heeft betoogd dat het voordeel over meer dan vier betrokkenen zou moeten worden verdeeld, wordt dit eveneens verworpen vanwege het ontbreken van enige onderbouwing.
Voor wat betreft de wijze van toerekening overweegt het hof het navolgende.
In de hoofdzaak heeft het hof ten aanzien van de rol van de medeveroordeelde [medeverdachte 4] specifiek onder meer en voor zover van belang het navolgende overwogen:
“Verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die zich schuldig maakte aan voorbereidingshandelingen ten behoeve van de productie van synthetische drugs.
Verdachte speelde in deze organisatie een prominente rol. De werkzaamheden van verdachte bestonden uit het maken van voorwerpen ten behoeve van het omzettingsprocedé van apaan naar BMK en de productie van MDMA. Uit BMK kan amfetamine worden gemaakt. Zowel MDMA als amfetamine betreffen verdovende middelen, die zijn vermeld op Lijst I van de Opiumwet. De verdachte heeft zich ook zelf bezig gehouden met het omzettingsprocedé. Hij was goed op de hoogte van de chemische processen.
De verdachte heeft in de werkplaats achter zijn woning op min of meer structurele basis gewerkt aan de ontwikkeling van voorwerpen ten behoeve van omzettings- en productielaboratoria voor drugs. Volgens verdachtes eigen verklaring wisten producenten hem goed te vinden.
Het hof rekent de verdachte zijn prominente rol in de criminele organisatie en de grootschaligheid van zijn werkzaamheden ernstig aan.”
Voormelde overwegingen heeft het hof in de hoofdzaak in zijn algemeenheid gesteld en zijn derhalve van toepassing op alle conversielabs waarbij betrokkenheid van veroordeelde is vastgesteld.
De door het hof in de hoofdzaak gememoreerde prominente rol van de medeveroordeelde [medeverdachte 4] , de grootschaligheid van zijn werkzaamheden en de bijzondere reputatie die veroordeelde klaarblijkelijk genoot (“producenten wisten hem goed te vinden”) rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat aan veroordeelde een groter deel van het voordeel is toegevloeid dan aan de andere bij de conversielabs betrokkenen.
Zoals hiervoor overwogen zijn bij het conversielab in Oisterwijk vier personen betrokken geweest onder wie veroordeelde. Het hof schat dat aan veroordeelde [medeverdachte 4] 50% van het voordeel is toegekomen en dat de andere helft voor 1/3 deel aan elk van de andere betrokkenen, onder wie veroordeelde, is toegekomen, zodat aan veroordeelde wordt toegerekend een bedrag van € 12.964,- (afgerond).”
30. Het hof heeft in de aanvulling op de uitspraak de volgende overweging opgenomen:
“In het arrest heeft het hof op pagina 6 onder het kopje “Verdeling van het voordeel” overwogen
“In het dossier is het voordeel toegerekend aan vier veroordeelden, te weten veroordeelde en de medeveroordeelden [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en [medeverdachte 1] . De rechtbank heeft deze verdeling overgenomen”.
En
“De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het voordeel over meer dan vier veroordeelden zou moeten worden toegerekend en dat aan veroordeelde – voor zover al zou worden aangenomen dat hij voordeel heeft genoten – gelet op zijn geringere rol minder toegerekend zou moeten worden”.
Met vorenstaande overwegingen doelt het hof op dossierpagina 1363 (map 4) waarin onder meer is opgenomen:
“In de strafzaak bestond, ten aanzien de verdachten:
- [medeverdachte 4] , geboren op [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats]
- [medeverdachte 5] , geb. [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats]
- [betrokkene 3] , geb. [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats]
- [betrokkene] , [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats]
- [medeverdachte 1] , geb. [geboortedatum] 1984 [geboorteplaats]
- [betrokkene 5] , geb. [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats]
- [betrokkene 4] , geb. [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats]
de verdenking dat zij o.a. betrokken waren bij het conversielaboratorium dat op 26 oktober 2011 is aangetroffen en ontmanteld aan de [b-straat 1] te Oisterwijk.
Het Gerechtshof heeft, inzake de tenlastegelegde feiten die hierop zien, verdachten [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] , [betrokkene] en [medeverdachte 1] veroordeeld.
De uitspraak van het Gerechtshof met betrekking tot medeverdachte [medeverdachte 5] vond plaats op 3-6- 2014 met parketnummer 20-004406-12.
De uitspraak van het Gerechtshof met betrekking tot medeverdachte [betrokkene 3] vond plaats op 3-6-2014 met parketnummer 20-000097-13.
De uitspraak van het Gerechtshof met betrekking tot medeverdachte [betrokkene] vond plaats op 3-6-2014 met parketnummer 20-000087-13.
De uitspraak van het Gerechtshof met betrekking tot medeverdachte [medeverdachte 1] vond plaats op 3-6-2014 met parketnummer 20-000098-13.
De uitspraak van de rechtbank met betrekking tot medeverdachte [betrokkene 5] vond plaats op 19-12-2012 met parketnummer 01/993206-12.
De uitspraak van de rechtbank met betrekking tot medeverdachte [betrokkene 4] vond plaats op 19-12-2012 met parketnummer 01/993211-12. ”
31. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe om aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen dat hij in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
In het geval er meer daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Hij zal dan op basis van al de hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die elk van de daders heeft gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er meer daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.
32. Het hof heeft voor het bepalen van de mate van toerekening aansluiting gezocht bij de uitspraken in de hoofdzaak. Daarbij heeft het de verdeling beperkt tot degenen die in de strafzaak zijn veroordeeld. Degenen die zijn vrijgesproken heeft het hof uiteraard niet betrokken in de toerekening. De mate van toerekening is aldus geenszins onbegrijpelijk. Ook het oordeel van het hof dat het standpunt van de verdediging dat het voordeel over meer dan de vier veroordeelden zou moeten worden verdeeld, vanwege het ontbreken van enige onderbouwing wordt verworpen, is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de raadsvrouw erop heeft gewezen dat ook andere mensen bij de loods waarin het laboratorium is opgebouwd, zijn gesignaleerd, doet daaraan niet af.
33. Het middel faalt.
34. Het
vijfde middel
houdt de klacht in dat het hof bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke gronden de verklaring van de betrokkene niet gemotiveerd heeft weerlegd en daaraan is voorbijgegaan.
35. De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende verklaard:
“Ik heb gewerkt in het conversielaboratorium in Oisterwijk. De bedoeling was om in dat laboratorium APAAN naar BMK om te zetten. Ik heb meegeholpen om de betreffende productieruimte op te zetten. Ik ben eigenlijk een soort werknemer geweest die in het kader van het conversielaboratorium hand- en spandiensten heeft verricht. Voordat ik met mijn werkzaamheden begon wist ik niets van APAAN en BMK. Ik wist ook niet dat deze stoffen verboden waren. Het heeft wel een paar dagen geduurd voordat de productie opgestart kon worden. Ik ben niet betrokken geweest bij het opstarten van de productie en de daadwerkelijke productie. Dat deden anderen. Het was de bedoeling dat ik uiteindelijk ook zou gaan produceren. Ik zou dan € 25,- per kilogram geproduceerde BMK ontvangen. Ik heb dit uiteindelijk nooit ontvangen omdat het productieproces niet goed liep toen ik er was. Ik heb ongeveer een uur toegekeken hoe die anderen personen APAAN in BMK trachtten om te zetten. Dit mislukte helemaal. Achteraf bleek de temperatuurmeter in de productie-opstelling niet goed te zijn. Daardoor mislukte de omzetting. Nadien ben ik niet meer bij een omzettingsproces betrokken geweest. Bij het productieproces kwamen verschrikkelijke luchten vrij en ik kon daar niet goed tegen. Ik lijd namelijk aan COPD en kreeg het daardoor erg benauwd in die ruimte. Ik ben er toen ook mee gestopt. Volgens mij zijn die andere personen nadien wel doorgegaan met de omzettingen.
Mij wordt gevraagd waarom ik niet eerder met deze verklaring ben gekomen.
Ik was er eerder niet aan toe om deze verklaring af te leggen. Ik dacht dat het allemaal wel goed zou komen met deze zaak. Daarom heb ik nu deze verklaring afgelegd. Bovendien was ik slechts medewerker en had niets te zeggen met betrekking tot het conversielaboratorium.
Mij wordt gevraagd de namen te noemen van de mensen die mij hebben benaderd om werkzaamheden in het conversielaboratorium te verrichten.
Ik wil geen namen noemen omdat ik geen gevaar wil lopen.
Mij wordt gevraagd wie mij zou hebben gezegd dat ik geld zou krijgen voor iedere geproduceerde kilogram BMK. Mij wordt gevraagd waarin bevestiging voor mijn verklaring kan worden gevonden.
Zoals gezegd ga ik geen namen noemen. Ik weet niet waarin uw hof bevestiging voor mijn verklaring kan vinden.
Mij wordt gevraagd hoe vaak ik in het conversielaboratorium ben geweest.
Ik ben er een aantal keren geweest. Maar zoals gezegd alleen om hand- en spandiensten te verrichten. Zo heb ik een keer met stenen gesjouwd en heb ik aan een auto gesleuteld.
Mij wordt gevraagd of ik specifieke kennis had waarom zij mij hebben gevraagd voor dat conversielab.
Nee. Ik had geen specifieke kennis maar het is erg moeilijk om mensen te krijgen voor dit werk.
Mij wordt voorgehouden dat bij observaties van het betreffende lab is vastgesteld dat ik op meerdere data in de betreffende loods ben geweest.
Dat kan kloppen. Zoals gezegd heb ik meegeholpen met de opbouw van het lab. Ik moet zeggen dat ik toen niet wist wat ik aan het bouwen was en waartoe dit diende. Dat is mij later duidelijk geworden. Zo rond 14/15 oktober 2011 is de opbouw van het lab begonnen en zijn ook mijn andere werkzaamheden gestart. Dus ik hield me op dat moment zowel bezig met het opbouwen van het lab als met het sleutelen aan een auto.
Mij wordt voorgehouden dat uit het dossier blijkt dat er een grote hoeveelheid lege drums is aangetroffen waarin APAAN heeft gezeten. Mij wordt gevraagd waar deze APAAN is gebleven.
Ik heb ook lege drums in het laboratorium gezien maar weet niet of met de inhoud ervan BMK is geproduceerd.”
36. Het hof heeft ten aanzien van de verklaring van de betrokkene het volgende overwogen:
“De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 13 december 2018 verklaard dat hij enkel hand- en spandiensten heeft verricht. Veroordeelde zou per kilo omgezette APAAN een bedrag van € 25,- krijgen. Veroordeelde zou uiteindelijk niets hebben ontvangen omdat een poging tot omzetting van APAAN mislukte en vervolgens het laboratorium opgerold zou zijn. Op grond van deze verklaring heeft de verdediging eveneens het standpunt ingenomen dat vanwege de mislukte omzetting 50 kg APAAN verloren is gegaan waardoor uiteindelijk minder BMK in het conversielaboratorium is geproduceerd.
Het hof gaat voorbij aan voormelde verklaring van veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep. In de eerste plaats vanwege het late moment waarop deze verklaring is afgelegd en in de tweede plaats omdat deze verklaring – voor zover betrekking hebbend op het enkel verrichten van hand- en spandiensten – zijn weerlegging vindt in de bewezenverklaarde feitelijke handelingen in de hoofdzaak. Ook overigens is niet van de aannemelijkheid van voormelde verklaring van veroordeelde gebleken.”
37. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het besluit van de betrokkene om voor het eerst op de terechtzitting in hoger beroep een inhoudelijke verklaring af te leggen geen reden mag zijn voor het hof om de verklaring niet mee te wegen in het uiteindelijk te vellen oordeel, omdat, indien de benadering van het hof wordt gevolgd, door een dergelijke uitleg het zwijgrecht in de kern zou worden aangetast.
38. De betrokkene is in de hoofdzaak bij arrest van 3 juni 2014 door het hof ’s-Hertogenbosch veroordeeld ter zake van het medeplegen van voorbereidings- en bevorderingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet. Nadat de veroordeling in de strafzaak onherroepelijk is geworden, is de ontnemingsprocedure begonnen. Op 22 december 2017 heeft bij het hof een regiezitting plaatsgevonden. De betrokkene heeft pas bij de inhoudelijke behandeling, nadat er een conclusiewisseling had plaatsgevonden, een verklaring afgelegd. Deze omstandigheid heeft het hof mogen meewegen bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaring.
39. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de door de betrokkene afgelegde verklaring, voor zover die ertoe strekt dat hij slechts hand- en spandiensten heeft verricht, haar weerlegging vindt in de bewezen verklaarde feitelijke handelingen in de hoofdzaak. Ten laste van de betrokkene is immers onder meer bewezen verklaard dat:
“1.
hij in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet - te weten het opzettelijk bereiden van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en te bevorderen - voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit, immers heeft/hebben hij en/of zijn, verdachtes, mededaders opzettelijk daartoe:
- materialen bestemd voor het maken van een productieopstelling voor de productie van BMK (1-fenyl-2-propanon), te weten (onder andere) een roermotor en plastic slangen voorhanden gehad en
- APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) en water en zwavelzuur samen gevoegd en verwarmd waardoor BMK (1-fenyl-2-propanon) is verkregen en
- een grote hoeveelheid dozen (à 20 kg) inhoudende de stof APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) bestemd voor de productie van BMK (1-fenyl-2-propanon) voorhanden gehad en
- een grote hoeveelheid jerrycans zwavelzuur voorhanden gehad en
- een stof bevattende BMK (1-fenyl-2-propanon) voorhanden gehad;”.
40. Voor het overige strandt het middel op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter.
41. Het middel faalt.
42. Het
zesde middel
, houdt de klacht in dat het hof ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke gronden tot het oordeel is gekomen dat de betalingsverplichting van de betrokkene vanwege de overschrijding van de redelijke termijn slechts met 10% dient te worden verminderd.
43. In de pleitnota van de raadsvrouw van de betrokkene voor de terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 is opgenomen dat het geen twistpunt is dat de redelijke termijn is overschreden “zodat als uw hof ondanks al hetgeen naar voren is gebracht toch meent dat cliënt enig wederrechtelijk vermogen heeft verkregen daar een korting op zijn plaats is”.
44. Het hof heeft ten aanzien van de (overschrijding van de) redelijke termijn het volgende overwogen:
“Met de rechtbank stelt het hof vast dat in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden en dat deze overschrijding bijna 1,5 jaar bedraagt. De rechtbank heeft daarbij op juiste wijze de aanvang van de redelijke termijn gesteld op 18 november 2012 en de einddatum op het moment van vonnis wijzen te weten 19 april 2016, waarbij in het vonnis van de rechtbank abusievelijk een datum van 19 december 2012 is opgenomen.
De redelijke termijn in hoger beroep is aangevangen op 29 april 2016, zijnde de datum waarop veroordeelde hoger beroep heeft ingesteld, en eindigt met het eindarrest van dit hof op 24 januari 2019. Daarmee is de redelijke termijn die in deze periode doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld met bijna negen maanden overschreden. Het hof volstaat met de enkele constatering van de overschrijding zonder daaraan nadere consequenties te verbinden, als door de verdediging verzocht, en overweegt daartoe het volgende.
In hoger [beroep] is een vijftal getuigen gehoord, van wie één getuige woonachtig in Hongarije, die uiteindelijk middels een videoverbinding is gehoord. Tevens heeft in hoger beroep een conclusiewisseling plaatsgevonden. Dit alles maakt – zoals hiervoor overwogen – dat aan voornoemde overschrijding in het hoger beroep geen verdere consequenties worden verbonden.
Met inachtneming van het vorenstaande acht het hof met de rechtbank vanwege de overschrijding in eerste aanleg een matiging van de betalingsverplichting met 10% gerechtvaardigd en zal in plaats van een betalingsverplichting van € 12.964,- aan veroordeelde een betalingsverplichting opleggen van € 11.667,- (afgerond).”
45. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
46. De Hoge Raad hanteert bij overschrijding van de redelijke termijn in cassatie als uitgangspunt dat het vastgestelde ontnemingsbedrag met 5% wordt verminderd bij een overschrijding met zes maanden of minder en met 10% bij een overschrijding met meer dan zes maanden maar minder dan twaalf maanden. Bij een overschrijding van meer dan twaalf maanden wordt naar bevind van zaken gehandeld. De vermindering bedraagt in beginsel niet meer dan € 5.000,-. Het staat de rechter overigens vrij om – na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn – te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.
47. Het hof heeft vastgesteld dat de redelijke termijn in hoger beroep met negen maanden is overschreden. Het hof heeft volstaan met de constatering van de overschrijding. Het hof heeft daartoe overwogen dat er in hoger beroep vijf getuigen gehoord, van wie één getuige woonachtig in Hongarije, die uiteindelijk door middel van een videoverbinding is gehoord en er ook een conclusiewisseling plaatsgevonden. Het hof acht met de rechtbank vanwege de overschrijding in eerste aanleg een matiging van de betalingsverplichting met 10% gerechtvaardigd en heeft in plaats van een betalingsverplichting van € 12.964,- een betalingsverplichting van (afgerond) € 11.667,- opgelegd.
48. Op de motivering van het oordeel van het hof kan worden afgedongen. Uit het proces-verbaal van de regiezitting van 22 december 2017 blijkt immers dat alleen in de gelijktijdig behandelde ontnemingszaak van de medeveroordeelde [medeverdachte 4] onderzoekswensen zijn ingediend. Het onderzoek ter terechtzitting is daarop voor onbepaalde tijd geschorst in verband met de getuigenverhoren in de zaak tegen de medeveroordeelde [medeverdachte 4] . Het hof heeft bepaald dat de raadsvrouw van de betrokkene ook aanwezig mocht zijn bij die getuigenverhoren. Het onderzoek ter terechtzitting is ook geschorst in verband met een schriftelijke conclusiewisseling. De verdediging heeft aldus geen bepalende invloed gehad op het procesverloop en de duur van de procedure. Ook overigens rijst de vraag of de door het hof genoemde gronden zijn beslissing om te volstaan met de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn kunnen dragen.
49. Ik laat deze vraag verder rusten, omdat het voorafgaande niet tot cassatie kan leiden. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop voor de bestreden uitspraak wanneer de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd.
Dat geldt ook indien in de bestreden uitspraak ambtshalve over een schending van de redelijke termijn is beslist.
Evenmin kan met vrucht worden geklaagd over het oordeel van het hof over de redelijke termijn indien het in feitelijke aanleg gevoerde verweer is gehonoreerd. Het hof heeft een vermindering van de betalingsverplichting met 10% toegepast in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg.
Daarmee heeft het hof het zeer summiere verweer van de verdediging, dat strekt tot “een korting” en niet differentieert tussen de fase van eerste aanleg en die van hoger beroep, gehonoreerd. Reeds daarop strandt de klacht.
50. Het middel faalt.
Slotsom
51. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
52. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
53. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Met weglating van verwijzingen naar de pagina’s in het dossier en dossiernummers.
Vgl. HR 20 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7262, m.nt. Mevis.
M.J. Borgers,
De ontnemingsmaatregel. Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht)
(diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 286-292.
W.S. de Zanger,
De ontnemingsmaatregel toegepast
, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 195-199.
De Zanger, a.w, p. 181-203.
https://www.om.nl/documenten/publicaties/afpakken/map/hennep/wederrechtelijk-verkregen-voordeel-hennepkwekerij.
Vgl. HR 20 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7262,
NJ
2004/240 m.nt. Mevis.
Zie in dit verband HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182,
NJ
2003/96 m.nt. Mevis, rov. 4.4.
Vgl. onder meer HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200
, NJ
2002/124
,
HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1967, rov. 3.4 en 3.5, HR 5 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2913,
NJ
2008/288 m.nt. Borgers en HR 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:834
, NJ
2017/209
.
Vgl. onder meer HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714,
NJ
1998/242 m.nt. Reijntjes, HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10 en HR 10 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1921,
NJ
2020/65, m.nt. Kooijmans.
HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1692, rov. 2.3. Vgl. ook HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19.
Vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358, m.nt. Mevis, rov. 3.7.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.7 onder a, en 3.6.2 en 3.6.4 in verbinding met 3.6.3.
Zie o.a. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358, m.nt. Mevis, rov. 3.9.
Vgl. bijv. HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1094.
Vgl. HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6254 (overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep van twee jaar en drie maanden en matiging van vijf procent).