ECLI:NL:GHAMS:2020:1790
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.229.737/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/600364/HA ZA 16-12
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juni 2020
inzake
CANCUN HOLDING II B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes te Den Haag,
tegen
TMF NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. R.J. van Galen te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Cancun II en Equity Trust genoemd.
Cancun II is bij dagvaarding van 26 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Cancun II als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Equity Trust als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Bij tussenarrest van 16 januari 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 26 april 2018. De comparitie heeft niet tot een minnelijke regeling geleid.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 november 2019 doen bepleiten, Cancun II door mr. [NAAM], voornoemd, en mr. H. Boom, advocaat [NAAM]n Haag, en Equity Trust door mr. [NAAM], voornoemd, en mr. G.P. Oosterhoff, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Cancun II heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Cancun II heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen (zoals in hoger beroep gewijzigd) zal toewijzen en in incidenteel hoger beroep dat het hof de grieven van Equity Trust zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten.
Equity Trust heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover de vorderingen van Cancun II daarin zijn afgewezen en in incidenteel hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar (in hoger beroep vermeerderde) vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.  Grief 1 in het principaal hoger beroep komt op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank (overigens zonder specifieke toelichting welke feiten onjuist of onvolledig zijn vastgesteld). Het hof heeft op de bezwaren van Cancun II bij de weergave van de feiten acht geslagen.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Cancun II is als (nagenoeg 100%-)houdstermaatschappij van de Mexicaanse vennootschap Efesyde S.A. de C.V. (hierna: Efesyde) in 2005 opgericht door Cancun I Holding B.V. (hierna: Cancun I). In Efesyde zou een hotel worden ontwikkeld in Cancun, Mexico.
2.2.
Cancun I is een vennootschap waarvan de aandelen indirect – via Frajuma Inversiones Unidas S.A. (hierna: Frajuma) – worden gehouden door de Spaanse familie [naam] (zijnde [X] , [Y] . en hun moeder [Z] ).
2.3.
In 2006 is Frajuma met de eveneens Spaanse vennootschap Friu S.A. (hierna: Friusa) overeengekomen dat Friusa zou investeren in het hotel. Friusa is een vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door de Spaanse familie [naam] . Friusa houdt (middellijk) 100% van de aandelen in Inversiones Ma Y Mo S.L. (hierna: Inversiones). Op basis van een overeenkomst tussen Frajuma en Friusa heeft Inversiones in november 2006 50% van de aandelen in Cancun II gekocht voor een prijs van € 6.262.000,-. Nadien waren Cancun I (Frajuma, familie [naam] ) en Inversiones (Friusa, familie [naam] ) dus ieder 50%-aandeelhouder in de, inmiddels, joint venture Cancun II. Het bestuur van Cancun II werd gevormd door de bestuurders van Cancun I ( [A] (hierna: [A] ), tot 10 november 2009 en [Z] ), de bestuurders van Inversiones, alsmede door [X] (hierna: [X] ) en [Y] .
2.4.
In december 2007 heeft Cancun II de aandelen verworven in de Curaçaose vennootschap Vesta Tours N.V. (hierna: Vesta). Het bestuur van Vesta bestond tot 27 oktober 2009 uit: [X] , [B] en [C] .
2.5.
Efesyde besteedde de administratie, het hotelmanagement, de niet-Mexicaanse boekingen en de sales en marketing uit aan de Amerikaanse vennootschap AM Resorts Management LLC (hierna: AM Resorts). Ook sloot Efesyde voor de sales en marketing een overeenkomst met de Ierse vennootschap Cunir Tours Ltd. (hierna: Cunir), die op haar beurt een overeenkomst sloot met Vesta, en die op haar beurt weer met AM Resorts. Feitelijk bemiddelde AM Resorts bij contracten met touroperators en sloot AM Resorts die contracten namens Vesta. Het doel daarvan was dat de inkomsten van het hotel van AM Resorts via Vesta en Cunir naar Efesyde zouden lopen. Dit had een fiscale achtergrond: Vesta hoefde op Curaçao maar 2% vennootschapsbelasting te betalen. Vesta zou haar winst (bestaande uit het verschil tussen de boekingsinkomsten en de doorbetalingen aan Efesyde) in de vorm van dividend aan Cancun II uitkeren.
2.6.
De financiering voor de bouw van het hotel was ondergebracht bij een bankenconsortium met onder andere Banco de Sabadell S.A. (hierna: Sabadell) en Caja Sa Nostra de Aborros y Monte de Piedad de las Baleares (hierna: Sa Nostra). Sa Nostra behoort tot een groep waarvan ook Invernostra S.L. (hierna: Invernostra) deel uitmaakt. De totale lening bedroeg USD 60 miljoen. Cancun II, Frajuma en Friusa hebben zich hoofdelijk garant gesteld voor deze lening.
2.7.
De bouw van het hotel is uitgevoerd door Frajuma en Friusa, die respectievelijk de ontwikkeling/bouw en de afbouw/technische installaties verzorgden. In augustus 2008 was het hotel gereed en is het in gebruik genomen. Friusa had per ultimo 2008 vanwege haar werkzaamheden een (niet geheel opeisbare) vordering op Efesyde van USD 14,5 miljoen.
2.8.
Omdat het hotel slechter draaide dan verwacht, was een aanvullende investering nodig van de aandeelhouders. Hierover is een geschil ontstaan, omdat Cancun I € 1,5 miljoen aan noodkrediet had verschaft, maar Inversiones stelde dat het door haar te verschaffen noodkrediet mocht worden verrekend met de schuld van Efesyde aan Friusa (oorspronkelijk groot USD 14,5 miljoen, zie 2.7), welke vordering was gedekt door een pandrecht op 50% van de aandelen in Efesyde.
2.9.
Dit geschil is bijgelegd in januari 2009. Afgesproken werd dat Invernostra of een vennootschap waarin zij deelneemt een kapitaalinjectie van USD 3 miljoen zou verschaffen en dat er een nieuwe lening zou worden aangevraagd bij Sabadell voor USD 12 miljoen. Deze afspraken zijn vastgelegd in een aandeelhoudersovereenkomst tussen Frajuma en Friusa van 21 januari 2009. In artikel 4 daarvan is overeengekomen de ‘levensvatbaarheid’ van het project te onderzoeken.
2.10.
Invernostra heeft vervolgens een converteerbare lening van USD 3 miljoen verstrekt. Naar aanleiding daarvan is op 12 maart 2009 een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst gesloten. In die overeenkomst was voorzien in een putoptie voor Invernostra ten aanzien van haar (na conversie van de lening te verwerven) aandelen in Cancun II. De prijs waartegen die optie kon worden uitgeoefend was aldus bepaald dat Invernostra ten minste een rendement op haar investering van 8% per jaar zou ontvangen. Eind april 2009 is de lening van USD 12 miljoen bij Sabadell aangevraagd, die (onder meer) was bedoeld om het door Cancun I verschafte noodkrediet van € 1,5 miljoen af te lossen en het opeisbare deel van de vordering van Friusa op Efesyde, van USD 6,6 miljoen, te voldoen.
2.11.
In de accountantsverklaring van Deloitte van 15 mei 2009 bij de jaarrekening van Efesyde over 2008 wordt erop gewezen dat het voortbestaan van Efesyde onzeker is.
2.12.
Op 18 juni 2009 heeft Invernostra de lening van USD 3 miljoen geconverteerd in 7% van de aandelen in Cancun II. Zij verkreeg aandelen C, die recht gaven op benoeming van een bestuurder C en waaraan ook overigens bijzondere (zeggenschaps)rechten waren verbonden. Nadien waren de aandeelhouders in Cancun II dus Cancun I (Frajuma, familie [naam] ) voor 46,5%, Inversiones (Friusa, familie [naam] ) voor 46,5% en Invernostra voor 7%.
2.13.
Op 18 juni 2009 is tevens het bestuur van Cancun II gewijzigd. Vanaf dat moment waren de bestuurders: [A] (bestuurder A, benoemd op voordracht van Cancun I), Equity Trust (een trustkantoor, zij werd benoemd als bestuurder B op voordracht van Inversiones) en [D] (hierna: [D] , bestuurder C, benoemd op voordracht van Invernostra). Tussen Equity Trust en Cancun II gold een managementovereenkomst, waarbij ook [E] , [F] , [Z] en Invernostra als ‘Principals’ partij waren; de jaarlijkse vergoeding voor Equity Trust bedroeg € 3.925,- vermeerderd met een vergoeding op uurbasis voor overige verrichte werkzaamheden.
In de managementovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
2.
DUTIES AND RESPONSIBILITIES
(…)
2.3
In connection with the proper performance of its duties, Equity Trust may engage the services of accountants, auditors, lawyers or other professional advisors to obtain such advice or to provide such services as Equity Trust reasonably considers necessary or desirable. The costs of such services will be for the account of the Company.
3.
REMUNERATION
3.1
The Company and each of the Principals shall, as joint and several debtors:
(a) (…).
(b) (…).
(c) reimburse Equity Trust for all and any expenses incurred in the performance of its duties.
(…)
6.
COVENANTS OF THE PRINCIPALS
6.1
The Principals and each of them covenant(s) that it/they shall:
(a) (…)
(b) hold Equity Trust, its directors and employees harmless and indemnify them, both during the term of this Agreement and thereafter, from and against any and all claims in contract or tort or suits (whether instituted by the Company or any third party) by reason of acting or having acted as a managing director of the Company and, in such capacity doing or omitting any act or in connection with any act or omission by any other managing director, for any damages, taxes, costs and expenses sustained, incurred or expended, directly or indirectly, including, without limitation, fees, costs and expenses of attorneys, accountants and other experts engaged by Equity Trust and/or its directors and employees;
(…).
7.	LIABILITY
Neither Equity Trust nor (…) shall be liable for any damages, costs or expenses sustained or incurred by the Company or by any one of the Principals as a result of or in connection with any act or omission by Equity Trust (…), except in the event of gross negligence or wilful misconduct (“grove schuld” of “opzet”) of Equity Trust (…)”.
2.14.
Op 22 juni 2009 stelde Sabadell dat de vordering van Friusa op Efesyde (die op de balans van Efesyde stond voor een bedrag van USD 14,5 miljoen) een inbreuk vormde op de voorwaarden waaronder de bestaande lening van USD 60 miljoen was verstrekt en dat deze opgeëist zou worden, indien de vordering niet binnen 15 dagen van de balans zou verdwijnen. Daarbij gaf Sabadell te kennen dat bij gebreke daarvan zij de aanvraag voor de aanvullende lening niet in beoordeling zou nemen. Volgens Sabadell kon aan haar voorwaarde worden voldaan door kapitalisatie van de vordering van Friusa op Efesyde.
2.15.
Betrokkenen hebben vervolgens overleg gevoerd over door Efesyde aan Inversiones uit te geven aandelen teneinde aan de voorwaarde van Sabadell te voldoen. Daarbij zijn, blijkens een door Cancun II overgelegde, in het Nederlands vertaalde, e-mailreeks, voor zover hier relevant, de volgende berichten uitgewisseld.
Een e-mailbericht van [advocaat 1] (de Spaanse advocaat [NAAM]/ [E] ) van vrijdag 27 juni 2009 (hof: dit zal zijn vrijdag 26 juni 2009) om 22:26 uur aan onder anderen [advocaat 2] (de advocaat [NAAM]), [advocaat 3] (de advocaat [NAAM]/ [D] ), [D] en [X] houdt in:
“(…).
1. Uitbreiding van kapitaal
Ik heb dringend uitleg nodig over de reden waarom de rechten van de nieuw uitgegeven aandelen worden beperkt (…). Uit het akkoord dat afgelopen dinsdag is bereikt onder de aandeelhouders van Cancún Holding II BV bleek geen enkele soort beperking. Zou je me kunnen aangeven wie je de instructies heeft gegeven om de uitbreiding op deze manier te realiseren?
Bevestig alsjeblieft dat de nieuwe aandelen volledig vrij zullen zijn.”
[X] heeft daarop op zaterdag 27 juni 2009 om 2:06 uur aan onder anderen [advocaat 1] , [advocaat 2] , [advocaat 3] en [D] voor zover relevant bericht:
“Afgelopen dinsdag sprak ik over de beperking in de rechten van de aandelen en ik heb geen enkele reactie ontvangen noch van de kant van INVERNOSTRA noch van jou
[ [advocaat 1] , hof]
zelf. Aan de andere kant is dat logisch, gezien dat dat gemanoeuvreer tijdelijk is en dient om aan de formaliteiten te voldoen. Het doel is om terug te keren naar de bestaande situatie met de grootst mogelijke zekerheid voor allen.”
[advocaat 1] heeft op zaterdag 27 juni 2009 om 20:26 uur aan onder anderen [X] , [advocaat 2] , [advocaat 3] en [D] voor zover relevant geantwoord:
“Er is klaarblijkelijk een misverstand. Er is nooit gesproken over beperkingen in de rechten van de nieuw uitgegeven aandelen, maar over een akkoord om de nieuwe aandelen aan Efesyde te verkopen in het geval we binnen een bepaalde termijn financiering zouden hebben gekregen van bank Sabadell.”
2.16.
Op 1 juli 2009 zijn nieuwe aandelen in Efesyde uitgegeven aan Inversiones, tegen nominale waarde, onder verrekening van de vordering die Friusa op Efesyde had. Tegelijkertijd kreeg ook Cancun II nieuwe aandelen in Efesyde, eveneens tegen nominale waarde en onder verrekening van de vordering van Cancun II op Efesyde in verband met het door Cancun I verschafte noodkrediet van € 1,5 miljoen (dat door Cancun I aan Cancun II ter beschikking was gesteld en vervolgens was doorbetaald aan Efesyde). Voor het AvA-besluit tot uitgifte van de aandelen hebben [A] en [D] als bestuurders van Cancun II een volmacht gegeven. Gevolg van deze uitgifte was dat Cancun II haar belang van 99,9% in Efesyde zag verwateren naar 22%. De overige 78% was nu in handen van Inversiones. Eén aandeel (0,01%) was en bleef in handen van [Z] . Deze gebeurtenis wordt hierna ook de Eerste Verwatering genoemd.
2.17.
Tot aan de Eerste Verwatering werd het bestuur van Efesyde gevormd door de onder 2.2 genoemde leden van de familie [naam] .
2.18.
Op 9 juli 2009 liet Sabadell weten het gevraagde aanvullende krediet toch niet te verlenen.
2.19.
Bij e-mailbericht van 20 juli 2009 heeft [A] onder meer het volgende aan [X] bericht:
“I have been thinking about your suggestion that you and [ [E] ] remain to have an equal stake in [Cancun II], despite the contribution by [ [E] ] of € 10 mio worth of shares (in Efesyde). I believe that legally speaking this will be difficult to achieve, since an equal stake would in essence mean a ‘gift’ from [ [E] ] to you.
In my view, the best way to deal with it would be the following.
We draft a shareholders’ agreement between the 3 shareholders in which we lay down the following main principles:
1. (…);
2. The bank requires Efesyde to eliminate the debt to Friusa;
3. Friusa is willing to convert its claim into Efesyde shares;
4. In order to avoid a direct interest from Friusa into Efesyde, Friusa agrees to contribute the acquired Efesyde shares to [Cancun II] (…);
5. In this way [Cancun II] will again be the sole shareholder in Efesyde;
6. Based on the value of the Efesyde shares, Friusa (…) will acquire additional B shares in [Cancun II], resulting in a significant shareholder majority in [Cancun II];
7. As soon as the bank has agreed to a further loan to Efesyde, the available cash from said loan shall be used to repurchase Efesyde shares from [Cancun II];
8. With this cash, [Cancun II] shall repurchase [Cancun II] shares from Inversiones (…);
9. (…);
10. The shareholders agree that all relevant decisions in [Cancun II] shall be taken unanimously (…).”.
Dit voorstel wordt hierna het Stappenplan genoemd.
2.20.
Bij e-mailbericht van 24 juli 2009 heeft [X] daarop aan [A] bericht:
“I have added some things to your proposal, What do you think?”
[X] heeft toegevoegd, voor zover relevant:
Bij punt 8
: “In case further loan will not be possible the profits of the company will be used for that propose (…).”
Nieuw punt 10:
“[Cancun I] will acquire additional shares due to the payment did of 1.5M€. This point is important because fewer than 5% (…) in [Cancun II] [Cancun I] will pay taxes.”.
2.21.
Het bestuur van Cancun II heeft een BAvA bijeengeroepen tegen 12 augustus 2009 om tegen inbreng van de aandelen van Inversiones in Efesyde nieuwe aandelen B in Cancun II aan Inversiones uit te geven (tegen nominale waarde). Het belang van Cancun I in Cancun II zou daardoor ernstig verwateren. De BAvA heeft geen doorgang gevonden.
Ook door de (advocaten van) de aandeelhouders van Cancun II en door Cancun II zijn nog voorstellen gedaan om de verhoudingen te herstellen. Deze alternatieven hielden in: het kopen van het belang van 78% van Inversiones in Efesyde door Cancun II tegen betaling van hetgeen Inversiones op die aandelen heeft betaald met door de aandeelhouders in te brengen kapitaal en inbreng van het belang van Inversiones in Efesyde als agiostorting op de aandelen van Inversiones in Cancun II. In de bestuursvergadering van Cancun II van 19 oktober 2009 is als oplossing nog aan de orde gekomen storting door Cancun I van USD 16 miljoen op nieuw door Cancun II uit te geven aandelen, waarbij in de notulen is vermeld dat USD 16 miljoen “
close to
” de marktwaarde van het belang van Inversiones van 78% in Efesyde zou liggen. Over geen van deze voorstellen is overeenstemming tussen de aandeelhouders van Cancun II bereikt.
Een nieuwe BAvA is uitgeschreven voor 5 oktober 2009, maar die is niet doorgegaan omdat Cancun I op 21 september 2009 bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen had ingediend.
2.22.
De eerste zitting bij de Ondernemingskamer vond plaats op 1 oktober 2009. Op diezelfde dag heeft Invernostra haar aandelen C in Cancun II overgedragen aan Inversiones. Gevolg van deze transactie was dat Inversiones nu 53,5% van de aandelen in Cancun II hield. De overige 46,5% bleef in handen van Cancun I.
2.23.
Eerder, begin september 2009 was er onenigheid ontstaan tussen [X] en [E] over het niet doorbetalen van de boekingsinkomsten door Vesta (via Cunir) aan Efesyde. Per 15 september 2009 is Efesyde rechtstreeks aan AM Resorts en de touroperators gaan factureren, zodat de boekingsgelden rechtstreeks aan haar (en niet via Vesta/Cunir) zouden worden betaald. Bij e-mailbericht van 20 oktober 2009 heeft Inversiones/ [E] het bestuur van Cancun II verzocht om het bestuur van Vesta te vervangen omdat
“The situation is no longer sustainable and the funds are still falling into this account and we have no access to them. I can no longer support Efesyde without the help of Vesta (…).”.
Het bestuur van Cancun II/ [A] heeft het bestuur van Vesta bij e-mailbericht van 22 oktober 2009 gevraagd naar de doorbetaling van ontvangen boekingsgelden aan Efesyde, waarop bij e-mailbericht van 23 oktober 2009 door het bestuur van Vesta/ [C] is gereageerd. Het bestuur van Cancun II/ [A] heeft daarop bij e-mailbericht van 24 oktober 2009 laten weten dat het voornemens is het bestuur van Vesta te ontslaan. Bij e-mailbericht van 29 oktober 2009 heeft het bestuur van Cancun II/ [A] aan het bestuur van Vesta bericht dat het bij aandeelhoudersbesluit van 27 oktober 2009 met onmiddellijke ingang is ontslagen en dat Equity Trust Company (Curaçao) N.V. (een dochtervennootschap van Equity Trust) en N.V. Fides tot nieuwe bestuurders zijn benoemd.
2.24.
Op 3 november 2009 heeft een BAvA van Efesyde plaatsgevonden in Mexico.  De BAvA heeft besloten tot uitgifte van nieuwe aandelen aan Inversiones. Na uitvoering daarvan is het belang van Cancun II in Efesyde verder verwaterd, van 22% naar 0,13% per 3 november 2009 (hierna: de Tweede Verwatering).
2.25.
Per 1 december 2009 is [A] op eigen verzoek ontslagen als bestuurder van Cancun II. Op diezelfde datum is ook aan [D] ontslag verleend. Equity Trust is tegelijkertijd ontslagen als bestuurder B en benoemd tot bestuurder C. Als zodanig is zij afgetreden op 18 januari 2010.
2.26.
Intussen had de Ondernemingskamer bij wege van voorlopige voorziening een commissaris benoemd met doorslaggevende stem, aan wie ook de aandelen C (die inmiddels in handen van Inversiones waren) zijn overgedragen ten titel van beheer. De Ondernemingskamer heeft een enquête gelast, waarvan het verslag is gedeponeerd op 8 april 2011. Cancun I heeft vervolgens verzocht om op basis van het verslag wanbeleid vast te stellen en definitieve voorzieningen te treffen. In deze tweede fase van de enquêteprocedure zijn ook de voormalig bestuurders [A] , Equity Trust en [D] verschenen. Bij beschikking van 19 juli 2012 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat is gebleken van wanbeleid van Cancun II en de voormalig bestuurders hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het onderzoek; ook zijn de bestuursbesluiten tot medewerking aan de Eerste Verwatering en het ontslag van het bestuur van Vesta vernietigd. De cassatieberoepen tegen deze beschikking zijn door de Hoge Raad verworpen op 4 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:808).
2.27.
Gedurende de loop van de enquêteprocedure heeft Cancun II tweemaal nieuwe aandelen uitgegeven. Daardoor hield Cancun I vanaf 7 juli 2010 96,34% van de aandelen in Cancun II en vanaf 18 oktober 2012 97,97%.
3
Beoordeling
3.1.
Cancun II heeft in eerste aanleg (in conventie) jegens Equity Trust samengevat gevorderd:
- voor recht te verklaren
( i)
primair
dat Equity Trust is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van haar bestuurstaken en dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken en
subsidiair
dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen; en
(ii) dat zij zich hiervoor niet kan disculperen;
- Equity Trust te veroordelen tot vergoeding van de schade door verlies van het hotel via de aandelen Efesyde, te begroten op USD 83.402.143,-, althans USD 59.922.000,-, althans USD 39.948.000,-, met rente;
- Equity Trust te veroordelen tot vergoeding van de schade geleden door het besluit tot ontslag van het bestuur van Vesta en de omlegging van de boekingsgelden, op te maken bij staat;
- vast te stellen dan wel voor recht te verklaren dat Equity Trust geen beroep toekomt op de artikelen 6 en/of 7 van de managementovereenkomst, althans dat een dergelijk beroep in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.
3.2.
Equity Trust heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd dat haar benoeming tot bestuurder (deels) wordt vernietigd (wegens dwaling) en Cancun II te veroordelen tot betaling van de door haar gemaakte (advocaat)kosten van
€ 515.253,31, € 659.999,80, € 48.400,- en USD 3.000,-, met rente.
3.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van zowel Cancun II als Equity Trust afgewezen. De rechtbank heeft daartoe samengevat het volgende overwogen. Het beroep van Equity Trust op dwaling ten aanzien van haar benoeming als bestuurder moet worden verworpen. Equity Trust kan echter ten aanzien van de Eerste Verwatering niet persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt en zij heeft niet in strijd gehandeld met de verplichtingen voortvloeiend uit de managementovereenkomst. Wat betreft de overdracht van de aandelen C van Invernostra aan Inversiones geldt dat het niet-informeren van Cancun I of het niet tegenhouden van deze overdracht niet tot schade kan hebben geleid en al helemaal niet tot schade bij Cancun II. De Vesta-kwestie betreft afgeleide schade. Cancun II heeft evenwel niet gesteld dat jegens haar een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Ten aanzien van de Tweede Verwatering valt Equity Trust volgens de rechtbank geen verwijt te maken. De vordering van Equity Trust tot vergoeding van advocaatkosten heeft de rechtbank afgewezen omdat de kosten waarvan Equity Trust vergoeding vordert niet zijn gemaakt in het kader van haar dienstverlening aan Cancun II en ook de redelijkheid en billijkheid geen grondslag bieden voor toewijzing van deze kosten.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Cancun II in principaal hoger beroep met zeven grieven op en Equity Trust in incidenteel hoger beroep met vier grieven. Tegen het oordeel van de rechtbank dat Equity Trust geen verwijt valt te maken ten aanzien van de Tweede Verwatering is geen grief gericht.
3.4.
Cancun II heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert thans – kort gezegd – veroordeling van Equity Trust tot schadevergoeding wegens
primair
onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 (oud) BW en
subsidiair
toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van haar managementovereenkomst met Cancun II, deze schade op te maken bij staat, met veroordeling van Equity Trust in de kosten van beide instanties.
3.5.
Equity Trust heeft in hoger beroep haar vordering wat betreft de door haar gemaakte (advocaat)kosten vermeerderd met de nog te specificeren kosten over de periode na die van de facturen overlegd als productie 35, met rente.
3.6.
Grief 1 in het incidenteel hoger beroep heeft, volgens de toelichting bij deze grief, betrekking op onjuiste feitelijke overwegingen in het bestreden vonnis. Het hof heeft hierop – voor zover aan de orde – bij de behandeling van de overige grieven acht geslagen.
Dwaling
3.7.
Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 in het incidenteel appel te behandelen. Het hof is van oordeel dat indien al moet worden aangenomen dat (de aanvaarding van) een benoeming tot bestuurder vatbaar is voor (partiële) vernietiging wegens dwaling, Equity Trust, gezien de betwisting door Cancun II, onvoldoende heeft toegelicht dat op 18 juni 2009 sprake was van een zodanig conflict tussen de aandeelhouders en/of een financiële noodsituatie dat aannemelijk is dat Equity Trust haar benoeming bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben aanvaard/de managementovereenkomst niet zou hebben gesloten. Een toelichting was te meer geboden daar Equity Trust haar functie had kunnen neerleggen nadat zij met de financiële situatie van Cancun II en de gespannen dan wel conflictueuze verhouding tussen de aandeelhouders bekend was geworden, doch zij dit niet heeft gedaan. Evenmin is gesteld of gebleken dat zij toen jegens een van de betrokkenen haar ongenoegen heeft geuit over de verzwijging van de omstandigheden waarvan zij thans stelt dat die haar van het aanvaarden van haar benoeming zouden hebben weerhouden. Het subsidiaire beroep van Equity Trust op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 2 BW en artikel 6:248 lid 2 BW moet om dezelfde reden worden verworpen.
Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt.
Toepasselijke norm, invloed beslissing Ondernemingskamer over wanbeleid
3.8.
Grieven 2, 3 en 4 in het principaal hoger beroep komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – bij de beoordeling van de vraag of Equity Trust in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 2:9 (oud) BW en/of met haar verplichtingen uit de managementovereenkomst van belang is dat Equity Trust was aangesteld als trustbestuurder, die diende te handelen volgens de instructies van de aandeelhouders en dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid nog niet met zich brengt dat al (op voorhand) vaststaat dat Equity Trust in de onderhavige procedure persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens Cancun II heeft de rechtbank voorts miskend dat het gaat om de collegiale aansprakelijkheid van het bestuur en behoeft (anders dan de rechtbank van oordeel lijkt te zijn) niet per individuele bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt te worden vastgesteld. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.9.
Het hof stelt voorop dat bij interne bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 (oud) BW, waarbij – zoals hier, gelet op de inhoud van de verwijten van Cancun II aan Equity Trust – de algemene gang van zaken aan de orde is, geldt dat indien het bestuur of een bestuurder door de vennootschap vanwege zijn taakvervulling een ernstig verwijt te maken valt, álle bestuurders (collectief) jegens haar aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijk bestuur, behoudens individuele disculpatie. Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het bestuur alsmede elke bestuurder is gehouden om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en om zorgvuldigheid te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, ongeacht op wiens voordracht een bestuurder is benoemd. De omstandigheid dat Equity Trust een trustkantoor is, maakt in beginsel niet dat aan haar taakuitoefening lichtere of andere eisen dienen te worden gesteld.
Het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid brengt voorts niet zonder meer mee dat Equity Trust aansprakelijk is jegens Cancun II ex artikel 2:9 (oud) BW (of uit hoofde van de managementovereenkomst) of dat dit voorshands moet worden aangenomen. Dit wordt niet anders doordat de Ondernemingskamer Equity Trust en haar medebestuurders op de voet van artikel 2:354 BW in de kosten van het onderzoek heeft veroordeeld. Het oordeel van de Ondernemingskamer dient bij de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure in aanmerking te worden genomen en kan, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het in de procedure bij de Ondernemingskamer gevoerde debat, bewijsrechtelijke betekenis hebben.
Het hof zal de zaak in hoger beroep aan de hand van deze uitgangspunten beoordelen. Voor zover de rechtbank bij haar beoordeling is uitgegaan van andere toetsingsnormen, slagen de grieven 2, 3 en 4.
De Eerste Verwatering
3.10.
Grief 5 van Cancun II komt samengevat op tegen het oordeel van de rechtbank dat Equity Trust ten aanzien van de Eerste Verwatering geen verwijt kan worden gemaakt en dat er wat de Eerste Verwatering betreft geen sprake is van handelen in strijd met artikel 2:9 (oud) BW en/of de managementovereenkomst.
3.11.
Het hof overweegt als volgt.
Niet in geschil is de financiële positie van Efesyde in januari 2009 al zorgelijk was, dat er toen noodkredieten van de aandeelhouders nodig waren en dat partijen vervolgens, in hun aandeelhoudersovereenkomst van 21 januari 2009, overeengekomen zijn hoe zij verdere financiering zouden aantrekken, via Invernostra en door het aanvragen van een extra krediet bij Sabadell van USD 12 miljoen. De conceptjaarrekening over 2008 van 15 mei 2009 liet een negatief eigen vermogen zien van USD 21.679.118,-. Evenmin is in geschil dat Efesyde in de eerste helft van 2009 met verdere tegenslag te maken kreeg, niet alleen door de wereldwijde (aanhoudende) economische crisis maar ook door de uitbraak van de Mexicaanse griep, die het toerisme in Cancun zwaar trof. In de accountantsverklaring van 15 mei 2009 bij de jaarrekening van Efesyde werd erop gewezen dat het voortbestaan van Efesyde onzeker was. In die situatie stelde Sabadell op 22 juni 2009 als voorwaarde voor het in overweging nemen/het verstrekken van de verzochte lening aan Efesyde van USD 12 miljoen dat de vordering van Friusa op Efesyde van USD 14,5 miljoen binnen 15 dagen van de balans van Efesyde moest verdwijnen. Als daaraan niet zou worden voldaan, zou Sabadell bovendien de reeds verstrekte hypothecaire lening van USD 60 miljoen opeisen. Sabadell kon die eis stellen omdat de schuld van Efesyde aan Friusa in strijd was met de voorwaarden van de kredietovereenkomst. Cancun II, Frajuma en Friusa waren hoofdelijk verbonden voor de lening van Sabadell. Het opeisen van de lening zou daardoor, naar Equity Trust heeft gesteld en Cancun II niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, niet alleen het faillissement van Efesyde hebben betekend, maar ook dat van Cancun II (en mogelijk ook dat van haar aandeelhouders).
De (advocaten van de) aandeelhouders van Cancun II hebben vervolgens onderhandeld over de voorwaarden waaronder de lening van Friusa van de balans van Efesyde zou kunnen verdwijnen. Dit heeft geleid tot een plan van de gezamenlijke aandeelhouders inhoudende een aandelenemissie door Efesyde, waarbij de vordering van Friusa op Efeseyde zou worden ingebracht tegen uitgifte (aan Inversiones) van 197.312.987 nieuwe aandelen (en Cancun II haar vordering van EUR 1,5 miljoen op Efesyde – het door Cancun I aan Cancun II verstrekte noodkrediet dat Cancun II had doorgeleend aan Efesyde – tegen uitgifte van 27.713.132 nieuwe aandelen), hetgeen erin resulteerde dat Inversiones een belang verkreeg in Efesyde van ongeveer 78% en het belang van Cancun II in Efesyde (van bijna 100%) verwaterde tot ongeveer 22%. De transactie leidde er aldus mede toe dat Friusa via Inversiones (alsmede, voor een geringer bedrag, Cancun II) haar schuldeiserspositie omzette in die van aandeelhouder in het verlieslatende Efesyde dat op dat moment in een penibele financiële situatie verkeerde, wat een verhoogd financieel risico met zich bracht.
3.12.
Dat het bestuur van Cancun II/Equity Trust zonder nader onderzoek heeft ingestemd met deze emissie (door een volmacht tot dat doel te verlenen) levert geen ernstig verwijt of schending van de managementovereenkomst op. Daarvoor is het volgende redengevend.
3.12.1.
Cancun II was een (fiscale) tussenholding. Cancun II ondernam, behoudens haar deelname in Efesyde (en mogelijk Palecum S.A. de C.V., Equity Trust betwist dit), geen activiteiten. Cancun II had geen relevante externe crediteuren of werknemers. Niet in geschil is dat de werknemers van het hotel uit de inkomsten van Efesyde werden betaald. Cancun II heeft althans niet betoogd dat het bestuur van Cancun II met het oog op de belangen van de werknemers die bij haar groep werkzaam waren niet met de voorgenomen emissie had mogen instemmen.
3.12.2.
De onderneming van Cancun II werd gedreven in haar dochtervennootschap Efesyde (de exploitatie van het hotel), die op dat moment werd bestuurd door leden van de familie [naam] . Het voortbestaan van Efesyde en Cancun II was in gevaar en ook haar (indirecte) aandeelhouders liepen door de dreigende opzegging van het krediet van USD 60 miljoen door Sabadell een risico. De emissie werd unaniem door de drie aandeelhouders gedragen, er was geen sprake van een protesterende (minderheids)aandeelhouder. Niettegenstaande de omstandigheid dat Cancun II door de voorgenomen emissie in relatieve zin een aanzienlijk deel van haar belang in Efesyde (haar enige actief) zou kwijtraken en de gelijkwaardigheid van de joint venture-partners Cancun I en Inversiones door de emissie zou worden verstoord, kan het bestuur van Cancun II/Equity Trust in de gegeven omstandigheden niet worden verweten dat het zonder nader onderzoek heeft ingestemd met (of zich afzijdig heeft gehouden van) het door de aandeelhouders gezamenlijk aangedragen plan. Hoewel op zichzelf genomen van het bestuur van Cancun II/Equity Trust had mogen worden verwacht dat het de afspraken met betrekking tot de emissie (waardoor het belang van Cancun II in Efesyde in belangrijke mate zou verwateren) adequaat schriftelijk zou vastleggen, is het achterwege laten daarvan in de gegeven omstandigheden onvoldoende om onbehoorlijke taakvervulling aan te nemen. De aandeelhouders werden bijgestaan door advocaten (wat betreft Cancun I c.q. haar aandeelhouder Frajuma: [X] was/is zelf advocaat). Tussen hen was gecorrespondeerd over de emissie. Geen van hen heeft om een nadere schriftelijke vastlegging verzocht. Onvoldoende aannemelijk is bovendien dat schriftelijke vastlegging van de afspraken door het bestuur van Cancun II tot een beter (en voor de joint venture-partners meer evenwichtig) resultaat zou hebben geleid of dat het bestuur aanleiding had om aan te nemen dat het een beter resultaat kon bereiken. Uit de tussen de aandeelhouders gevoerde e-mailcorrespondentie kan worden afgeleid dat in de onderhandelingen is geprobeerd om aan de aan Inversiones nieuw uit te geven aandelen beperkte rechten te verbinden, maar die voorwaarde is door Inversiones van de hand gewezen, hetgeen door de anderen is geaccepteerd. Dat door nalatigheid van het bestuur van Cancun II de situatie is ontstaan waarin het mogelijk werd dat Cancun II blijvend de controle over de door haar (via Efesyde) gedreven onderneming zou kunnen verliezen, is onvoldoende toegelicht. Daarbij moet worden bedacht dat Friusa/Inversiones tot zekerheid voor de betaling van de vordering op Efesyde (oorspronkelijk groot USD 14,5) een pandrecht had op 50% van de aandelen in Efesyde. De verhoudingen tussen de oorspronkelijke joint venture-partners Cancun I en Inversiones waren in zoverre al voor de Eerste Verwatering niet geheel gelijkwaardig. De vordering van Friusa was bovendien sinds eind 2008/begin 2009 tot een bedrag van USD 6,6 miljoen opeisbaar. In dat licht bezien is onvoldoende duidelijk gemaakt dat en welke zekerheden of voorwaarden tot herstel van de oorspronkelijke verhoudingen het bestuur van Cancun II/Equity Trust had kunnen bedingen (of moest menen te kunnen bedingen) voor het geval dat Sabadell de additionele financiering toch niet zou verstrekken. De vordering van Friusa kon in verband met de mogelijkheid dat het gehele krediet van USD 60 miljoen door Sabadell zou worden opgeëist niet terug op de balans van Efesyde worden geplaatst. Cancun II heeft onvoldoende toegelicht dat het bestuur van Cancun II/Equity Trust betere afspraken had kunnen maken over de tijdelijkheid van de Eerste Verwatering binnen de daarvoor door Sabadell gegeven korte termijn. Zij heeft ook onvoldoende toegelicht dat alle betrokkenen ervan uitgingen dat hoe dan ook zou worden teruggekeerd naar gelijkwaardige aandeelhoudersverhoudingen binnen de joint venture. Uit de onder 2.15 aangehaalde e-mailcorrespondentie blijkt dat [X] heeft bericht dat “het doel is om terug te keren naar de bestaande situatie”, waarop namens Inversiones is geantwoord, dat is gesproken over “een akkoord om de nieuwe aandelen Efesyde te verkopen indien we binnen een bepaalde termijn financiering zouden hebben gekregen van bank Sabadell.” Van een bereidheid van de andere aandeelhouders (Cancun I en/of Invernostra) of een andere bank/financier om (het opeisbare deel van) de vordering van Friusa te voldoen of daarvoor zekerheid te stellen is vóór de emissie noch daarna (ten tijde van het Stappenplan, waarover hierna meer) gebleken. Dat die bereidheid er was, is ook niet voldoende toegelicht. De enkele stelling van Cancun II dat in juni 2010 een tweede hypotheek op het hotel is gevestigd, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat het bestuur van Cancun II/Equity Trust in juni 2009 voorwaarden of zekerheden had kunnen bedingen tot herstel van de oorspronkelijke aandelenverhoudingen ingeval de additionele financiering er niet zou komen, alvorens in te stemmen met de emissie/de volmacht te verlenen.
3.12.3.
Cancun II maakt het bestuur voorts het verwijt dat het in ieder geval had moeten waarborgen dat na de emissie een onderzoek naar de ruilverhouding zou plaatsvinden en dat partijen zouden afrekenen op basis van de uitkomst van dat onderzoek. Volgens Cancun II is de emissie tegen een onzakelijke ruilverhouding geschied. Zij voert in dit verband aan dat de werkelijke waarde van de aandelen Efesyde aanzienlijk hoger was dan de waarde waar bij de emissie van is uitgegaan. Voor het eerst in hoger beroep voert zij bovendien aan dat op de ingebrachte vordering van Friusa in het eerste half jaar van 2009 al USD 3 miljoen was afgelost, zodat die vordering nog slechts USD 11,5 miljoen bedroeg. Dienaangaande geldt het volgende.
In de geschetste omstandigheden kan niet van het bestuur van Cancun II/Equity Trust worden verlangd dat het nader onderzoek had gedaan naar de waarde van de aandelen in Efesyde, de hoogte van de vordering van Friusa of de bij de emissie gehanteerde ruilverhouding. Alle (uiteindelijk) belanghebbenden stemden in met de gehanteerde ruilverhouding. Tijdens de aandeelhoudersvergadering waarin over de voorgestelde emissie werd gestemd, waren, naast de gevolmachtigde van Cancun II, ook [Z] en [Y] aanwezig. Zij hebben geen vragen gesteld over de ruilverhouding. Ook anderszins heeft niemand (bij het bestuur van Cancun II) tegen de ruilverhouding geprotesteerd of om onderzoek daarnaar verzocht. De aandeelhouders – en meer in het bijzonder ook Cancun I en haar uiteindelijk belanghebbenden – waren zeer nauw betrokken bij de financiering van de onderneming, de te voeren strategie en het (ondernemings)beleid. Het hof roept in herinnering dat het bestuur van Efesyde tot 1 juli 2009 bestond uit de uiteindelijk belanghebbenden in Cancun I (zie 2.17). Tot 18 juni 2009 waren zij ook lid van het bestuur van Cancun II (zie 2.3). Tegen deze achtergrond is onvoldoende toegelicht – mede gelet op hetgeen in 3.11 is overwogen omtrent de financiële situatie van Efesyde en Cancun II en het risico dat Inversiones aanvaardde door de omzetting van haar vordering in aandelen – waarom het bestuur van Cancun II medio 2009 twijfel moest hebben bij de door de aandeelhouders gezamenlijk bepaalde ruilverhouding en meer in het bijzonder, bij de waardering van de vordering van Friusa op Efesyde of de waarde van de aandelen in Efesyde.
3.12.4.
Onvoldoende voor dergelijke twijfel is de omstandigheid dat Invernostra voor haar vordering van USD 3 miljoen in juni 2009 een belang van 7% verkreeg. Anders dan Cancun II betoogt, kan daaruit niet worden afgeleid dat partijen kort voor de emissie nog uitgingen van een waarde van Efesyde van circa USD 40 miljoen. Invernostra heeft tegenover de onderzoeker verklaard dat zij destijds niet bekend was met de vordering van Friusa (van USD 14,5 althans 11,5 miljoen). Bovendien waren aan de aandelen C die Invernostra bij de conversie verkreeg bijzondere zeggenschapsrechten verbonden alsmede een putoptie voor haar aandelen tegen een uitoefenprijs, die ten minste het door Invernostra geïnvesteerde bedrag, vermeerderd met een jaarlijks rendement van 8% per jaar, bedroeg. Vooral deze putoptie betekende dat de waarde van de aandelen van Invernostra hoger was dan die van de andere twee aandeelhouders, zeker in de slechte financiële situatie van de onderneming die zich in juni 2009 voordeed, met de dreigende opzegging door Sabadell.
3.12.5.
Voor zover Cancun II heeft willen betogen dat de onzakelijke ruilverhouding indertijd evident was blijkens de achteraf opgestelde waarderingsrapporten, verwerpt het hof dat betoog.
Daarvoor is het volgende redengevend.
De door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeker gaat in zijn verslag van 31 maart 2011 uit van een waarde van de aandelen in Efesyde begin 2009 van ongeveer USD 60 miljoen. De onderzoeker heeft daarbij een marktwaarde van het hotel van ruim USD 139 miljoen in aanmerking genomen, welke marktwaarde is gebaseerd op een in opdracht van Efesyde in januari 2009 opgesteld taxatierapport van Tinsa México van 20 januari 2009. De berekeningen in dit rapport zijn moeilijk te volgen. Het rapport lijkt, zoals Equity Trust ook heeft betoogd, tot sterk uiteenlopende waarderingen te komen – ook een veel lagere waardering van USD 88 miljoen – en is bovendien gebaseerd op gegevens over de periode 2000-2005, die in 2009, toen de economische crisis was uitgebroken, niet goed bruikbaar meer waren. Het Tinsa-rapport kon bovendien geen rekening houden met de negatieve ontwikkelingen die zich tussen januari 2009 en 1 juli 2009 hebben voorgedaan, zoals de uitbraak van de Mexicaanse griep en de dreigende opzegging van de financiering door Sabadell.  De onderzoeker gaat voor het geval de marktwaarde van het hotel niet gelijk is aan ongeveer USD 140 miljoen uit van een marktwaarde van USD 100 miljoen. De waarde van de aandelen komt dan uit op USD 20 miljoen (en dus veel dichter bij de nominale waarde van ongeveer USD 18,6 miljoen waarvan bij de emissie in juli 2009 werd uitgegaan).
Het in opdracht van Equity Trust en [D] opgemaakte KPMG-rapport uit 2014, met als waarderingsbasis de
distressed going concern value analysis
en als waarderingsmethode de
discounted cash flow
(
DCF
) methode, komt uit op een aandeelhouderswaarde per 1 juli 2009 in een range van USD 1,8 tot 6,5 miljoen. Cancun II heeft aan de hand van het door haar overgelegde rapport van PwC van 10 april 2017 bezwaren geuit tegen het rapport van KPMG. De bezwaren hebben vooral betrekking op een aantal door KPMG gehanteerde uitgangspunten, waaronder de bezettingsgraad en de ADR (
average daily revenue
) per kamer. PwC heeft zich daarbij mede gebaseerd op twee interne budgetten van Efesyde, waaronder het AMR-budget, dat door Efesyde en haar aandeelhouders was gebruikt om krediet bij de bank te verkrijgen en heeft geconcludeerd dat de aannames van KPMG “
may be considered too conservative
”. KPMG heeft in haar commentaar daarop van 31 juli 2017 uiteengezet waarom zij van meer behoudende cijfers is uitgegaan (de door PwC gehanteerde interne budgetten zijn vergeleken met objectieve marktgegevens te optimistisch, het is niet realistisch dat de bezettingsgraad/de ADR van het hotel steeds hoger zou zijn dan die van andere
inclusive
hotels in de Cancún-regio en voor de
premium quality
van het hotel is een opslag gehanteerd).
De fundamentele kritiek van Equity Trust op het Pena Ruiz Rapport uit 2012 en het Tinsa Rapport uit 2015 is door Cancun II onvoldoende gemotiveerd betwist.
Uit de over en weer overlegde rapporten noch uit de berekeningen van de door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeker blijkt duidelijk dat de aandelen in Efesyde per 1 juli 2009 een waarde vertegenwoordigden die (veel) hoger lag dan de bij de emissie gehanteerde nominale waarde en dat is ook thans nog niet duidelijk geworden. Daar komt bij dat op 19 oktober 2009 de marktwaarde van het belang in Efesyde door het bestuur van Cancun II ‘
close to
’ USD 16 miljoen werd geschat (zie 2.21). Dat de advocaat [NAAM]6 augustus 2009 heeft bericht dat de nominale waarde van de aandelen niet de commerciële waarde weergaf, is onvoldoende voor een andersluidend oordeel.
3.12.6.
Dat het bestuur van Cancun II/Equity Trust ten tijde van de emissie aanknopingspunten had om serieuze vraagtekens te plaatsen bij de door de aandeelhouders gehanteerde ruilverhouding is derhalve niet voldoende toegelicht. Aan de bewijsaanbiedingen van Cancun II, gedaan in nr. 216 van de memorie van grieven onder (i) en (ii) wordt, gelet op het bovenstaande, voorbijgegaan. Het bestuur van Cancun II/Equity Trust kan gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, in redelijkheid niet worden verweten geen nader onderzoek te hebben gedaan naar de gehanteerde ruilverhouding/de waarde van de aandelen in Efesyde en ook niet anderszins nadere voorwaarden of zekerheden te hebben bedongen alvorens mee te werken aan de emissie/de volmacht te verlenen.
3.13.
Het door Cancun II gemaakte verwijt dat het voormalige bestuur van Cancun II/Equity Trust onvoldoende heeft gedaan om, toen in juli 2009 bleek dat Sabadell toch geen aanvullende financiering wilde verstrekken, de situatie terug te draaien, gaat evenmin op.
Het bestuur van Cancun II heeft wel degelijk stappen ondernomen om te trachten de emissie en haar gevolgen terug te draaien en de verhoudingen tussen de oorspronkelijke joint venture-partners te herstellen.
Nadat Cancun I/ [X] 15 juli 2009 had voorgesteld dat Inversiones haar verkregen belang in Efesyde zou inbrengen in Cancun II en aldaar verdeeld zou worden tussen Cancun I en Inversiones, heeft het bestuur van Cancun II/ [A] een Stappenplan ontwikkeld (zie 2.19). Dit plan voorzag in herstel van het belang van Cancun II in Efesyde. Efesyde zou met bankfinanciering of uit de winst eigen aandelen (van Cancun II) inkopen, waarop Cancun II eigen aandelen van Inversiones kon inkopen. Cancun I/ [X] lijkt met dit plan nog wel te hebben willen instemmen mits het belang van Cancun I in Cancun II niet te veel zou verwateren.
Vervolgens zijn er tussen (de advocaten van) de aandeelhouders en Cancun II nog andere voorstellen gedaan voor het terugdraaien van de emissie. Deze onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming tussen partijen geleid. Wat het bestuur van Cancun II/Equity Trust meer of anders had kunnen doen om de oorspronkelijke verhoudingen te herstellen, is door Cancun II onvoldoende uiteengezet. Daarbij moet worden bedacht dat Friusa haar vordering op Efesyde had gezekerd door een pandrecht en dat aannemelijk is dat zij door het terugdraaien van de emissie niet in een slechtere positie zou willen geraken. Equity Trust heeft nog toegelicht dat de in het onderzoeksverslag genoteerde opmerking van Equity Trust dat Inversiones een “reëel” bedrag voor haar belang in Efesyde wilde ontvangen, betrekking had op de situatie waarin Inversiones haar belang in Efesyde als agiostorting op haar aandelen in Cancun II zou inbrengen (en dus geen betaling voor haar aandelen in Efesyde zou ontvangen).
3.14.
De conclusie van het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is dat het bestuur van Cancun II/Equity Trust ten aanzien van de Eerste Verwatering geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat geen sprake is van schending van de managementovereenkomst. Grief 5 is tevergeefs voorgesteld.
Overdracht aandelen C van Invernostra aan Inversiones
3.15.
Grief 6 van Cancun II komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat het niet-informeren van Cancun I door het bestuur van Cancun II over de voorgenomen overdracht van aandelen C door Invernostra aan Inversiones of het niet tegenhouden van die overdracht niet tot schade kan hebben geleid en al helemaal niet tot schade bij Cancun II (en dat aan de vraag of het bestuur van Cancun II hier een ernstig verwijt kan worden gemaakt niet wordt toegekomen). De grief behoeft geen bespreking gelet op het volgende.
3.16.
Bij gebreke van een wettelijke of statutaire informatieplicht – zoals in dit geval – is het bestuur in beginsel niet gehouden de aandeelhouders te informeren over een door een aandeelhouder beoogde aandelenoverdracht. Het belang van de vennootschap en de jegens een aandeelhouder te betrachten zorgvuldigheid kunnen wel tot een informatieplicht leiden (vgl. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:808, rov. 4.6.3). Bij de vraag of dit laatste het geval is en of een schending van die plicht onbehoorlijk bestuur oplevert, zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de wijze waarop de aandeelhouders/partijen hun onderlinge verhoudingen hebben geregeld. Daaromtrent staat het volgende vast. Er bestond geen wettelijke of statutaire verplichting voor Invernostra om de aandelen C (ook) aan Cancun I aan te bieden. In de statuten van Cancun II (geldend vanaf 18 juni 2009) was geen aanbiedings- of andere blokkeringsregeling opgenomen voor overdrachten aan een mede-aandeelhouder. De statuten bepaalden in artikel 11 lid 1 juist uitdrukkelijk dat een aandeelhouder zijn aandelen vrijelijk aan een mede-aandeelhouder kon overdragen mits hij alsdan zijn gehele belang overdroeg. Ook de op 12 maart 2009 tussen Cancun I, Inversiones en Invernostra tot stand gekomen aandeelhoudersovereenkomst stelde geen beperkingen aan een overdracht van aandelen in Cancun II aan een mede-aandeelhouder.
In de managementovereenkomst met Equity Trust was wel overeengekomen dat de ‘Principals’ haar zouden informeren als zij aandelen zouden overdragen, maar gesteld noch gebleken is dat partijen hebben beoogd een plicht op Equity Trust te leggen om die informatie vervolgens met de andere ‘Principals’ te delen.
3.17.
Het bestuur van Cancun II raakte (in ieder geval) op 28 september 2009 bekend met de (voorgenomen) verkoop van de aandelen C door Invernostra aan Inversiones. Dat het bestuur van Cancun II (de belanghebbenden in) Cancun I niet (formeel) op de hoogte heeft gesteld van de onderhandelingen/de tot stand gekomen koopovereenkomst tussen Invernostra en Inversiones en evenmin anderszins pogingen heeft ondernomen om de voorgenomen overdracht tegen te houden, levert in de gegeven omstandigheden geen onbehoorlijke taakvervulling of (voldoende ernstige) schending van de managementovereenkomst op. Daarbij is relevant dat de gelijkwaardigheid tussen de (oorspronkelijke) joint venture-partners niet contractueel (in een aandeelhoudersovereenkomst) was gewaarborgd. Voorts wijst het hof er in dit verband op dat [A] , naast bestuurder van Cancun II, bestuurder van Cancun I was. [A] heeft er in zijn hoedanigheid van bestuurder van Cancun I kennelijk voor gekozen om zijn medebestuurder van (en verdere belanghebbenden in) Cancun I niet te informeren. In die omstandigheden ligt het niet voor de hand het bestuur van Cancun II/Equity Trust op dit punt een (ernstig) verwijt te maken.
Niet voldoende gemotiveerd is voorts gesteld dat het vennootschappelijk belang van Cancun II – en meer in het bijzonder het bestendige succes van haar onderneming of de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking – of een zorgvuldigheidsverplichting jegens Cancun I in de gegeven omstandigheden eiste dat het bestuur van Cancun II ingreep. De stelling van Cancun II dat haar continuïteit in gevaar kwam door een verkoop en levering van de aandelen C aan Inversiones, wordt niet gevolgd. Grief 6 behoeft gezien het vorenstaande geen verdere bespreking.
De Vesta-kwestie (ontslag bestuur en omleiding geldstromen)
3.18.
Grief 7 van Cancun II bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de schade die Cancun II stelt te hebben geleden door het ontslag van het bestuur van Vesta en de omleiding van de geldstromen, te weten misgelopen dividend, afgeleide schade betreft en dat Cancun II als aandeelhouder van ‘de getroffen vennootschap’ (Vesta) deze schade alleen kan vorderen als zij kan aantonen dat jegens haar een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden, hetgeen Cancun II niet heeft gedaan.
3.19.
Het hof overweegt als volgt. De fiscale structuur (met een geldstroom via Vesta) was opgezet teneinde de winst van het hotel (tegen een fiscaal gunstig tarief) in Vesta te laten neerslaan, zodat deze als dividend zou kunnen worden uitgekeerd aan haar aandeelhouder (Cancun II).
Niet in geschil is dat er in het najaar van 2009 geen winst met het hotel werd gemaakt, dat daarop ook nog geen zicht bestond en dat de fiscale structuur in zoverre nog geen betekenis had. Niet in geschil is voorts dat er vanaf begin september 2009 geen boekingsinkomsten door Vesta (via Cunir) aan Efesyde werden doorbetaald. Efesyde had deze inkomsten nodig voor de exploitatie van het hotel, zoals voor de betaling van de salarissen van het personeel van het hotel. De relevante contracten voorzagen in twee alternatieve routes voor de geldstroom: een directe geldstroom van AM Resorts naar Efesyde en een geldstroom van AM Resorts via Vesta en Cunir naar Efesyde. Vanaf 15 september 2009 is Efesyde de eerste route gaan bewandelen en heeft zij AM Resorts/de touroperators verzocht om direct aan haar te betalen. Bij e-mailbericht van 22 oktober 2009 heeft het bestuur van Cancun II geïnformeerd naar gelden die Vesta vóór deze omlegging had ontvangen (“
funds received in the past
”) en aangekondigd “
appropriate measures
” te overwegen. Het bestuur van Vesta heeft daarop bij e-mailbericht van 23 oktober 2009 gereageerd en wat betreft de “
funds received in the past
” vermeld dat “
the balance in Vesta Tours remained unchanged over the course of the past three weeks
”, terwijl (naar achteraf is gebleken) in die periode wel betalingen door Vesta hebben plaatsgevonden waarvoor geen duidelijke grondslag bestond (ook de door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeker heeft voor de betalingen van 8 oktober 2009 aan Cancun I en 21 oktober 2009 aan [G] geen grondslag kunnen vinden). [A] heeft vervolgens bij e-mailbericht van 24 oktober 2009 bericht dat deze reactie het bestuur van Cancun II niet had overtuigd af te zien van “
appropriate measures
” en dat het bestuur van Cancun II voornemens was om het bestuur van Vesta te ontslaan, hetgeen bij besluit van 27 oktober 2009 is gebeurd.
Het bestuur van Cancun II heeft in de gegeven omstandigheden in redelijkheid kunnen besluiten om het bestuur van Vesta te ontslaan. Hierbij is in aanmerking genomen dat Efesyde de boekingsinkomsten dringend nodig had voor de exploitatie van het hotel en dat onduidelijk was of er nog boekingsinkomsten (van vóór 15 september 2009) in Vesta waren achtergebleven. Gesteld noch gebleken is voorts dat bij het ontslag van het bestuur van Vesta de destijds geldende wettelijke bepalingen van Antilliaans vennootschapsrecht niet in acht zijn genomen. Evenmin is het beginsel van hoor en wederhoor wezenlijk geschonden nu het bestuur bij e-mailbericht van 22 oktober 2009 ter verantwoording is geroepen en aldus in de gelegenheid gesteld om te reageren op de aantijgingen en het bestuur bij e-mail van 24 oktober 2009 van het voorgenomen ontslag in kennis is gesteld. Cancun II had (als 22%-aandeelhouder) belang bij het voortbestaan van Efesyde. De onderneming van Vesta (waarin Cancun II een 100%-belang had) was afhankelijk van die van Efesyde. Zonder winstgevende exploitatie van het hotel bestond er voor Cancun II geen zicht op dividendbetalingen vanuit Vesta. Dat het bestuur van Cancun II niet heeft vastgelegd dat de betaling van de boekingsinkomsten rechtstreeks aan Efesyde (in plaats van via Vesta) tijdelijk zou zijn, kan niet als onbehoorlijke taakvervulling worden aangemerkt, nu de route via Vesta niet exclusief was. Efesyde kon opteren voor rechtstreekse betaling aan haar, hetgeen zij met ingang van 15 september 2009 ook had gedaan. Het verwijt aan het bestuur van Cancun II dat het er niet toe heeft geleid dat Vesta een garantie voor de tijdelijkheid van de omleiding zou bedingen, sluit derhalve niet aan bij de twee alternatieve routes waarin de overeenkomsten voorzagen en de omstandigheid dat Vesta slechts bij een van die routes contractueel betrokken was. Ook afgezien daarvan levert het verwijt geen onbehoorlijke taakvervulling op, nu de fiscale structuur pas relevant zou worden als er winst zou worden gemaakt. Dat daarop zicht bestond is niet gebleken, zodat de wijziging op korte termijn geen nadeel voor de financiële positie van Cancun II meebracht, terwijl Vesta steeds de mogelijkheid behield om AM Resorts mee te delen dat zij de inkomsten weer wilde ontvangen (wat de effectiviteit van een dergelijke mededeling ook zou kunnen zijn).
Het bestuur van Cancun II/Equity Trust had haar aandeelhouders in beginsel gelijkelijk over het voorgenomen ontslag moeten informeren, maar dat dit niet is gebeurd, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat het bestuur van Cancun II/Equity Trust ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het besluit tot ontslag van het Vesta-bestuur was een aangelegenheid die het bestuur van Cancun II aanging. Anders dan Cancun II heeft betoogd volgt uit de aandeelhoudersovereenkomst van 12 maart 2009 (indien nog geldend tussen partijen na de uittreding van Invernostra, hetgeen Equity Trust betwist) en de statuten van Cancun II niet dat voor dit besluit de toestemming of goedkeuring van haar aandeelhouder(s) was vereist. Dat de Ondernemingskamer in de beschikking van 19 juli 2012 het besluit van 27 oktober 2009 van Cancun II om het bestuur van Vesta te ontslaan, heeft vernietigd, maakt voorts nog niet dat in de onderhavige zaak moet worden geoordeeld dat het bestuur van Cancun II/ Equity Trust ten aanzien van dit besluit een ernstig verwijt treft.
Het bestuur van Cancun II/Equity Trust kan, gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, geen ernstig verwijt worden gemaakt ten aanzien van het ontslag van het bestuur van Vesta en/of het niet vastleggen/bedingen dat de rechtstreekse betaling van de boekingsgelden door AM Resorts aan Efesyde tijdelijk zou zijn. Van schending van de managementovereenkomst is evenmin sprake. Ook grief 7 faalt.
Conclusie
3.20.
De door Cancun II aan het bestuur van Cancun II/Equity Trust gemaakte verwijten leveren afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd een ernstig verwijt op. In het midden kan blijven of de vorderingen van Cancun II jegens Equity Trust (deels) afgeleide schade betreffen en reeds afstuiten op de Poot/ABP-doctrine, zoals Equity Trust heeft betoogd. Grief 3 in incidenteel beroep heeft betrekking op het door de rechtbank afgewezen beroep van Equity Trust op het exoneratiebeding in de managementovereenkomst en behoeft geen bespreking meer. De rechtbank heeft de vorderingen van Cancun II terecht afgewezen.
De vordering van Equity Trust
3.21.
Grief 4 in het incidenteel hoger beroep komt op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering (in reconventie) van Equity Trust betreffende de vergoeding van advocaatkosten.
3.22.
Het hof overweegt als volgt.
Equity Trust vordert vergoeding van kosten die zij heeft gemaakt in het kader van juridische procedures en het inwinnen van adviezen. Equity Trust heeft haar vorderingen gegrond op het bepaalde in artikel 2 lid 3 en artikel 3 lid 1 sub c van de managementovereenkomst. Deze bepalingen (uitgelegd overeenkomstig de Haviltex-maatstaf) hebben evenwel betrekking op kosten gemaakt in het kader van de dienstverlening van Equity Trust voor Cancun II (“performance of its duties”). In artikel 6.1 van de managementovereenkomst is voor kosten als hier aan de orde een vrijwaringsbepaling opgenomen inhoudende dat de “
Principals
” Equity Trust voor deze kosten dienen te vrijwaren, wat er ook niet op wijst dat partijen Cancun II met deze kosten hebben willen belasten. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de managementovereenkomst geen grondslag biedt voor de vergoeding door Cancun II van de door Equity Trust gevorderde kosten. Artikel 7 van de managementovereenkomst en de omstandigheid dat de jaarlijkse basisfee van Equity Trust (slechts) € 3.925,- bedroeg, kunnen niet tot een ander oordeel leiden.
Ook het subsidiaire beroep van Equity Trust op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is door de rechtbank op juiste gronden verworpen.
Grief 4 in het incidenteel hoger beroep is tevergeefs voorgesteld.
Slotsom
3.23.
De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Partijen hebben geen voldoende concrete stellingen ingenomen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen zullen derhalve worden gepasseerd. Cancun II zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en Equity Trust in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Cancun II in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Equity Trust begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 7.836,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt Equity Trust in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Cancun II begroot op € 2.938,50 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.P. Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.