ECLI:NL:CBB:2020:634
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2892
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 september 2020 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. E. Wijnne-Oosterhoff),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. K.R. van Welsum-Boschma).
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 26 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Bij besluit van 5 november 2019 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit vervangen door het vervangingsbesluit, het bezwaar van appellant gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2020. Aan de zitting hebben deelgenomen appellant, zijn gemachtigde en de gemachtigde van verweerder.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellant is in 1998 gestart met het houden van vleesvee en in 2010 is hij melkvee gaan houden. Volgens de gecombineerde opgave van 2011 hield appellant op 1 april 2011 31 melkkoeien en 18 stuks jongvee.
2.2
Op 24 juli 2014 is aan appellant een omgevingsvergunning verleend voor het vergroten van de rundveestal. Op 7 april 2014 is aan appellant een vergunning verleend op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) voor het houden van 88 melk- en kalfkoeien en 61 stuks jongvee. Vervolgens is de Nbw-vergunning op 8 oktober 2014 gewijzigd met het oog op het houden van 114 melkkoeien en 61 stuks jongvee en de wijziging van het stalsysteem. Verder heeft appellant op 1 september 2014 een melding gedaan in het kader van het Activiteitenbesluit milieubeheer.
2.3
De werkzaamheden met betrekking tot de stal zijn aangevangen in november 2014. De stal is opgeleverd op 29 juni 2015. Ten behoeve van de melkveestal en de voorfinanciering van btw en subsidie heeft appellant op 26 maart 2015 een kredietovereenkomst gesloten met de bank voor een bedrag van € 600.000,-.
2.4
Op 2 juli 2015 hield appellant 63 melk- en kalfkoeien en 59 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder en omvang van het geschil
3.1
Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellant in eerste instantie vastgesteld op 3.124 kg. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht verhoogd naar 3.352 kg. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder dit verder verhoogd naar 3.494 kg.
3.2
Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep tegen het bestreden besluit mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is vervangen door het vervangingsbesluit en niet gesteld of gebleken is dat appellant nog belang heeft bij de beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit, zal het beroep daartegen niet-ontvankelijk worden verklaard.
Beroepsgronden
4. Appellant stelt zich op het standpunt dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Hij wilde een duurzaam veehouderijsysteem ontwikkelen in rurale gebieden, met lage emissies, alternatieve energie, nutriëntenkringloop en dierenwelzijn in symbiose met de omgeving. Het was de bedoeling om dit concept - Koeland – op het bedrijf van appellant te testen en na de pilot te vermarkten. Appellant heeft in de loop van de tijd subsidies gekregen met het oog op dit project, waaronder een subsidie voor onderzoek naar de haalbaarheid ervan en een subsidie in het kader van samenwerking bij innovatieprojecten. Verder zijn samenwerkingsverbanden aangegaan met diverse partijen. De nieuwe stal zou (ook) mogelijkheden bieden voor derden om innovaties uit te testen en deze in samenwerking met onderwijsinstellingen te onderzoeken en te beoordelen. De bedrijfsgrootte en de groei naar 114 melkkoeien en 61 stuks jongvee wordt bepaald door het gegeven dat appellant voor het concept vergelijkingsproeven wilde kunnen opzetten. Daartoe diende appellant minimaal te beschikken over twee koppels koeien met een bepaalde omvang die apart van elkaar gehouden en gemolken werden. In het belang van de proefopstelling is gekozen voor koppelgroottes van ongeveer 60 tot 65 koeien. Op 2 juli 2015 beschikte appellant nog niet over deze hoeveelheid dieren, omdat de stal pas op 29 juni 2015 klaar was. Daar komt bij dat het voor de pilot noodzakelijk was dat de veestapel door middel van natuurlijke aanwas zou groeien. Appellant ging ervan uit dat de productiebeperkende maatregelen niet op hem van toepassing zouden zijn, omdat zijn concept in lijn was met de doelstelling van het fosfaatrechtenstelsel. Door het fosfaatrechtenstelsel heeft appellant de ontwikkeling van het concept moeten afblazen en is de continuïteit van het melkveebedrijf in gevaar. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst appellant naar de in bezwaar overgelegde deskundigenrapporten van 25 mei 2018 en 23 april 2019, opgesteld door [naam 2] , ondernemersadviseur van Countus accountants + adviseurs en de in beroep overgelegde aanvulling op de deskundigenrapporten van 5 maart 2020.
Standpunt van verweerder
5. Verweerder betwist dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Er is  sprake van uitbreiding. Volgens vaste rechtspraak van het College is de keuze van een melkveehouder om uit te breiden een ondernemersbeslissing, waarvan de individuele melkveehouder zelf de gevolgen en risico’s draagt. Dat in het geval van appellant sprake is van een biologische bedrijfsvoering en ontwikkeling van een innovatief veehouderijsysteem, maakt dit niet anders. Verweerder wijst erop dat het fosfaatrechtenstelsel voor de hele melkveesector geldt en ziet op de productie van fosfaat, niet op de verwerking daarvan. Daar komt bij dat het behoud van de derogatie het belang van de gehele melkveesector dient, inclusief de biologische melkveehouderijen. Ook de keuze van appellant om zijn stal geleidelijk vol te zetten door middel van eigen opfok is volgens verweerder een risico dat voor rekening van appellant komt. In reactie op de door appellant overgelegde deskundigenrapporten merkt verweerder op dat appellant zelf heeft gekozen voor de ontwikkeling van een duurzaam veehouderijsysteem en een biologische bedrijfsvoering. Er is niet gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding. Verder vindt verweerder dat de deskundigenrapporten onvoldoende inzicht geven in de mate waarop appellant wordt getroffen door het fosfaatrechtenstelsel, omdat de rapporten geen gegevens bevatten over de financiële gang van zaken van het bedrijf voorafgaand aan de invoering van het fosfaatrechtenstelsel. Gelet op het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren, is verweerder van mening dat de door appellant genomen beslissingen niet navolgbaar zijn.
Beoordeling
6.1
Voor zover appellant betoogt dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt dit. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2
Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief  uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Voorop staat dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
In het geval van appellant komt de vergelijking die in 6.3.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 114 melk- en kalfkoeien en 61 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de op 2 juli 2015 vergunde situatie) en de vastgestelde 3.494 kg fosfaatrecht, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (63 melk- en kalfkoeien en 59 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde deskundigenrapporten, wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.3 is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan hij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om uit te breiden (mede) ten behoeve van de ontwikkeling van een door hem te vermarkten concept van een duurzaam veehouderijsysteem, in beginsel niet afwentelen. In wat appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
Gezien het tijdstip waarop de concrete investeringen zijn gedaan, te weten in 2014/2015, zijn de beslissingen van appellant ter zake, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Appellant had de in een eerder stadium genomen beslissingen dienaangaande in die periode opnieuw moeten bezien in het licht van de toen geldende omstandigheden. Dat de uitbreiding van het melkveebedrijf mede zag op de ontwikkeling van een duurzaam veehouderijsysteem dat, zoals appellant zelf zegt, aansluit op de doelstelling van het fosfaatrechtenstelsel, maakt dit niet anders. Appellant kon er niet op vertrouwen dat het fosfaatrechtenstelsel enkel om die reden niet van toepassing zou zijn op zijn bedrijfsvoering. Appellant had dus ten tijde van de daadwerkelijke uitvoering van zijn plannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat deze, nu zij ook een aanzienlijke groei van de veestapel impliceerden, voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.4
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellant. Het vervangingsbesluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Het beroep tegen het vervangingsbesluit is ongegrond.
7.2
Omdat het vervangingsbesluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellant door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond zal worden verklaard.
7.3
Reeds omdat verweerder het bestreden besluit heeft vervangen door het vervangingsbesluit ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellant betaalde griffierecht aan hem wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op
€ 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na het vervangingsbesluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
7.4.1
Wat betreft het verzoek van appellant tot vergoeding van € 6.884,90 aan gemaakte deskundigenkosten, mede gelet op de betwisting daarvan door verweerder, overweegt het College als volgt.
7.4.2
Volgens vaste jurisprudentie komen de kosten van inschakeling van een deskundige voor vergoeding in aanmerking als het inschakelen van de deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Ter bepaling of het inroepen van een deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag.
7.4.3
Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundige in 2018 een forfaitair uurtarief van ten hoogste € 122,63 en in 2019 een forfaitair uurtarief van ten hoogste   € 126,47.
7.4.4
De inschakeling van de deskundige komt het College niet onredelijk voor. Blijkens de facturen was met het opstellen van de deskundigenrapporten van 25 mei 2018 19 uren gemoeid en met het deskundigenrapport van 23 april 2019 (afgerond) 6 uren. Uit de facturen blijkt niet hoeveel uren bij appellant in rekening zijn gebracht voor het opstellen van de aanvulling van 5 maart 2020, zodat daarvoor geen vergoeding kan worden toegekend. Het College acht het voornoemde aantal van gezamenlijk 25 bestede uren niet onredelijk. Rekening houdend met de forfaitaire uurtarieven in 2018 en 2019 en het aantal bestede uren bedraagt de vergoeding van de gemaakte kosten voor deskundigenrapporten € 3.088,79 (19 x 122,63 en 6 x 126,47).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,-  aan appellant te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van
€ 4.401,29.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2020.
w.g. I.M. Ludwig  		          w.g. C.M.J. Rouwers