ECLI:NL:RBZWB:2020:2822
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 20/6158 WABOA VV  en BRE 20/6551 WABOA VV
uitspraak van 2 juli 2020 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
1
Princeville Exploitatie B.V., te Breda, verzoekster sub 1,
gemachtigde: mr. M.P. Wolf,
2
McD Woonboulevard Breda B.V.,te Breda, verzoekster sub 2,
gemachtigde: mr. K.M. Peters,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda
, verweerder.
Als derde partij hebben aan het geding deelgenomen:
Port of Breda B.V.
, te Spijkenisse, (vergunninghouder)
Prohuis B.V.
, te Capelle aan den IJssel, (projectontwikkelaar)
gemachtigde: mr. [NAAM]. ing. P. de Haan.
Procesverloop
Verzoeksters hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 12 maart 2020 (bestreden besluit) van het college over de verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwen van een hotel met restaurant en het aanleggen van een uitrit. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 18 juni 2020. Verzoekster sub 1 heeft zich  laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. E.C.J. Wouters, kantoorgenoot van de gemachtigde. Verzoekster sub 2 is verschenen bij [naam], directeur, bijgestaan door de gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.L.M. Tijhof, B.P. van den Berg en J.D. Geschiere.
Derde partij is verschenen bij [naam eigenaar], eigenaar van Prohuis B.V., bijgestaan door de gemachtigde.
Overwegingen
Feiten
1. Op 30 juli 2015 heeft Port of Breda B.V. voor de locatie Bagven Park een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het bouwen van een horecavestiging en reclamemast met technische ruimte op het perceel. Port of Breda B.V. heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig bekend maken van een beweerdelijk van rechtswege verleende omgevingsvergunning. Bij uitspraak van 28 oktober 2016 (AWB 16/4025 WABO) heeft de rechtbank het door Port of Breda ingestelde beroep ongegrond verklaard. Port of Breda B.V. heeft hoger beroep ingesteld.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) heeft in de uitspraak van 13 december 2017 (ECLI:N:RVS:2017:3429) geoordeeld dat nu het aangevraagde bouwplan in overeenstemming is met het bestemmingsplan en het college niet binnen de daarvoor in artikel 3.9 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) opgenomen termijn heeft beslist, de omgevingsvergunning op grond van artikel 4:20b, eerste lid, van de Wabo van rechtswege is verleend. Uit publicatie in de Gemeentestem van 20 december 2017 volgt dat het college de van rechtswege verleende omgevingsvergunning van 29 april 2016 voor het bouwen van een horecavestiging met reclamemast op de locatie Bagven Park bekend heeft gemaakt.
Op 28 november 2019 heeft Port of Breda B.V. een omgevingsvergunning aangevraagd voor het bouwen van een hotel met restaurant en het aanleggen van een in-/uitrit op de locatie Bagven Park.
In het bestreden besluit heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning verleend.
Verzoekster sub 2 heeft op 30 maart 2020 bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Zij exploiteert een hamburgerrestaurant (vestiging van McDonalds) aan de Woonboulevard te Breda.
Verzoekster sub 1 heeft op 22 april 2020 bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Zij is eigenaresse van de percelen aan [adres]. Op deze percelen exploiteert zij hotel Van der Valk Princeville met restaurant en een vergadercentrum.
Ook hebben verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Standpunten verzoeksters
2.1
Verzoekster sub 1 heeft, samengevat, aangevoerd dat het bouwplan in strijd is met het geldende bestemmingsplan ‘Buitengebied Zuid 2013’. Zij wijst erop dat op grond van de voor ‘bedrijventerrein’ aangewezen gronden bestemd zijn voor horeca in de vorm van één restaurant, één hotel of combinatie daarvan. Uit de aanvraag en bouwtekeningen blijkt dat het gaat om twee verschillende restaurants op de begane grond, waarvan één restaurant beschikt over een drive thru. Verder blijkt dat er een multifuel station zal komen, wat ook in strijd is met de regels van het bestemmingsplan. Bovendien wordt niet voldaan aan de bouwregels zoals opgenomen in de planregels. Verder wordt gehandeld in strijd met de bestemming ‘waarde-archeologie’.
Volgens verzoekster sub 1 heeft het college niet gemotiveerd dat het bouwplan voldoet aan het bestemmingsplan ‘Parapluplan parkeren 2017’. Er is volgens verzoekster sub 1 bovendien strijd met de gemeentelijke bouwverordening, in die zin dat niet op verontreinigde grond gebouwd mag worden. Verder is volgens verzoekster sub 1 niet duidelijk of aan de redelijke eisen van welstand wordt voldaan. De omgevingsvergunning had volgens verzoekster sub 1 niet verleend kunnen worden zonder toestemming als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i van de Wabo (natuurvergunning). Tot slot heeft verzoekster sub 1 bezwaar gemaakt tegen de vergunning voor het maken van een uitweg.
2.2
Verzoekster sub 2 heeft aangevoerd dat beoogd is om in het gebouw twee restaurants te vestigen, wat in strijd is met het bestemmingsplan. Deze bedoeling blijkt uit de aanvraag, mededelingen van vergunninghoudster en diverse publicaties. Het college had bij duidelijke indicaties dat met bestemmingsplan strijdig gebruik sprake zou zijn, een toets naar de verenigbaarheid van het werkelijk beoogd gebruik moeten aanleggen. Dit is niet gebeurd.
Verzoek om voorlopige voorziening
3.1
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3.2
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeksters een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
3.3
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
Wettelijk kader
4.	 Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage behorende bij deze uitspraak.
Belanghebbendheid
5.1
De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of verzoeksters belanghebbend zijn bij het bestreden besluit. Dit besluit heeft betrekking op de activiteiten bouwen (van een hotel en restaurant) en het maken van een uitweg.
5.2
In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is aangegeven dat onder belanghebbende wordt verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit betrokken is.
5.3.1
Voor wat betreft het besluitonderdeel over de activiteit bouwen van een hotel en restaurant is aannemelijk dat verzoeksters belanghebbenden zijn. Het hotel en restaurant worden gebouwd binnen hetzelfde verzorgingsgebied als waar verzoeksters een hotel met restaurant respectievelijk een fastfood-restaurant exploiteren.
5.3.2
Ten aanzien van het besluitonderdeel over de uitweg, waartegen alleen verzoekster sub 1 opkomt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster sub 1 niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. Het hotel met restaurant van verzoekster sub 1 is gelegen op een afstand van ongeveer 500 meter van de bouwlocatie. Niet is betwist dat vanuit dit hotel géén zicht bestaat op de bouwlocatie. Verder is niet aannemelijk dat ter plaatse van het hotel van verzoekster sub 1 verkeers- of parkeerhinder van enige betekenis kan worden ondervonden ten gevolge van de uitweg. Anders dan verzoekster sub 1 heeft betoogd ziet de voorzieningenrechter niet in dat sprake zou zijn van een onlosmakelijke samenhang tussen de uitweg en de bouw van het hotel met restaurant. Het gaat immers om twee afzonderlijke besluitonderdelen. Dit betekent dat het bezwaar van verzoekster sub 1 tegen het maken van een uitweg naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet-ontvankelijk is. De grieven over de uitweg behoeven dan ook geen bespreking meer.
Relativiteitsvereiste
6.1
De gemachtigde van derde partij heeft ter zitting gewezen op het feit dat het relativiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:69a van de Awb in de weg staat aan een inhoudelijke beoordeling van de grieven van verzoekster sub 1 ten aanzien van archeologie, het parkeren, de welstandstoets, de vermeende bodemverontreiniging en de natuuromgeving. De rechtsregels over deze grieven zien namelijk niet op de bescherming van de belangen van verzoekster sub 1.
6.2.
Op grond van artikel 8:69a van de Awb vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.
6.3.1
Het relativiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:69a van de Awb is volgens vaste jurisprudentie van de AbRS (bijvoorbeeld de uitspraak van 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:842) anders dan verzoekster sub 1 betoogt, niet van toepassing in de bezwaarfase. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om het relativiteitsvereiste slechts in te voeren voor de fase van beroep bij de rechter, en niet ook al in de fase van het bezwaar, nu het beslissen op bezwaar een wezenlijk ander karakter heeft dan rechtspraak (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 450, nr. 3, blz. 20-21).
6.3.2
De voorzieningenrechter dient in het kader van deze voorlopige voorziening hangende de bezwaarfase te toetsen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Nu geen uitspraak wordt gedaan in een beroepszaak, is de voorzieningenrechter niet gebonden aan het relativiteitsvereiste. De voorzieningenrechter zal dus, naast de overige aangevoerde gronden, ook dienen te beoordelen of de door verzoekster sub 1 aangevoerde gronden over archeologie, het parkeren, de welstandstoets, de vermeende bodemverontreiniging en de natuuromgeving, een redelijke kans van slagen hebben.
Strijd bestemmingsplan
7.1
Het perceel Bagven Park te Breda is gelegen binnen het bestemmingsplan ‘Buitengebied Zuid 2013’.  Het perceel heeft de bestemming  ‘Bedrijventerrein’ en medebestemming ‘Waarde-archeologie’. Verder geldt ter plaatse het bestemmingsplan ‘Parapluplan parkeren 2007’.
7.2
Volgens verzoeksters is er sprake van strijd met het bestemmingsplan ‘Buitengebied Zuid 2013’ voor zover het gaat om het aantal restaurants dat is voorzien (artikel 7.1, onder f, van de planregels), de komst van een zogeheten multifuel station (artikel 7.1, onder a, van de planregels), de bouwregels (artikel 7.2 van de planregels) en de medebestemming ‘Waarde-archeologie’ (artikel 21 van de planregels).
Aantal restaurants
8.1
In artikel 7.1, onder f, van de planvoorschriften is - voor zover hier relevant - bepaald dat voor ‘Bedrijventerrein’ aangewezen gronden zijn bestemd voor horeca in de vorm van één restaurant, één hotel of een combinatie daarvan.
8.2
Verzoeksters voeren aan dat er strijd is met het bestemmingsplan, omdat het bestemmingsplan ter plaatse één restaurant toestaat, terwijl uit de bouwtekeningen, de berichtgeving in de media en mondelinge mededelingen van derde partij blijkt dat er ter plaatse twee restaurants (te weten een Burger King en een La Place) en waarschijnlijk nog een derde restaurant (behorende bij het viersterrenhotel) zullen komen. Aannemelijk is dat het bouwwerk mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan waarin de bestemming voorziet. Dit is niet toegestaan.
8.3
Op grond van vaste jurisprudentie van de AbRS (bijvoorbeeld de uitspraak van 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2019) dient bij toetsing van een bouwplan aan een bestemmingsplan niet slechts te worden bezien of het bouwwerk overeenkomstig de bestemming kan worden gebruikt, maar dient mede te worden beoordeeld of het bouwwerk ook met het oog op zodanig gebruik wordt gebouwd. Dit houdt in dat een bouwwerk in strijd met de bestemming moet worden geoordeeld indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat het bouwwerk uitsluitend of mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan die waarin de bestemming voorziet.
Verder geldt op grond van vaste jurisprudentie van de AbRS (bijvoorbeeld de uitspraak van 8 april 2020, ELI:NL:RVS:2020:1018) dat bij de beoordeling van de aanvraag ervan moet worden uitgegaan dat het bouwwerk zal worden gebruikt op de wijze zoals omschreven is in de aanvraag, tenzij redelijkerwijs valt aan te nemen dat het bouwwerk uitsluitend of mede voor andere doeleinden zal worden gebruikt.
8.4.1
De voorzieningenrechter dient de vraag te beantwoorden of op basis van de bouwkundige inrichting of anderszins redelijkerwijs valt aan te nemen dat het vergunde gebouw zal worden gebruikt voor meer dan één restaurant.
Aan berichtgeving in de media dat ter plekke een Burger King restaurant en een La Place restaurant zullen worden gevestigd, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Berichten in de media vormen – anders dan de aanvraag en bijbehorende tekeningen – niet de grondslag van de gevraagde omgevingsvergunning.
8.4.2
Vast staat dat de verleende omgevingsvergunning ziet op één hotel en één restaurant. Bij de aanvraag is onder punt 7 ‘gebruik’ ook aangegeven dat derde partij voornemens is het bouwwerk te gaan gebruiken voor ´horeca (hotel en restaurant)´. Uit de bouwtekeningen bij de aanvraag blijkt dat er sprake is van een grote ruimte voor een restaurant met twee keukens en een drive thru. Anders dan verzoeksters betogen, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hieruit niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat er twee restaurants zullen komen. Uit de bouwtekeningen, in combinatie met de aanvraag, valt niet uit te sluiten dat ter plaatse één groot (fastfood)restaurant komt met een drive thru.
Voor zover verzoekers hebben betoogd dat het zeer aannemelijk is dat bij het viersterrenhotel tevens een eigen restaurant zal komen, overweegt de voorzieningenrechter dat niet is komen vast te staan dat een eigen restaurant, zoals verzoekster sub 1 stelt, een vereiste is voor de kwalificatie ´viersterrenhotel´. Bovendien blijkt uit de stukken en ter zitting dat hotelketen GR8 intrek in het gebouw zal nemen, een driesterren hotelformule zonder eigen restaurant.
Het college heeft aangegeven dat indien in de toekomst mocht blijken dat er meerdere restaurants bij het hotel worden gevestigd, een verzoek om handhaving kan worden ingediend. Dit is namelijk in strijd met het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning. Ook in de huurovereenkomst met GR8 is overeengekomen dat de huurder van het pand zich moet houden aan de planregel dat één hotel met één restaurant is toegestaan. Gelet op het voorgaande is genoegzaam gewaarborgd dat ter plaatse niet meerdere restaurants zullen worden opgericht.
8.4.3
Ter zitting heeft de gemachtigde van derde partij verklaard dat voor de invulling van het gebruik nog een afzonderlijke vergunning zal worden aangevraagd. Van de zijde van het college is hierop medegedeeld dat bij het bestreden besluit één hotel en één restaurant is vergund, zodat een aparte aanvraag niet nodig is. De voorzieningenrechter volgt het college in dit standpunt.
Multifuel station
9.1
Verzoekster sub 1 heeft betoogd dat in strijd met het bestemmingsplan wordt gehandeld, omdat uit de overzichtstekening bij de omgevingsvergunning volgt dat er een multifuel station is voorzien. In de aanvraag is hier niets over vermeld. De komst van een multifuel station is in strijd met de bestemming bedrijventerrein.
9.2
De voorzieningenrechter stelt vast dat derde partij heeft aangegeven dat een multifuel station niet is aangevraagd. Uit de bij de omgevingsvergunning overgelegde overzichtskaart blijkt dat het multifuel station bovendien is gesitueerd buiten de aangegeven stippellijn van het plangebied. Derde partij heeft aangegeven voor het multifuel station nog een afzonderlijke aanvraag zal worden ingediend. Het college zal daarover dan een apart besluit moeten nemen. De voorzieningenrechter volgt verzoekster sub 1 niet in het standpunt dat de omgevingsvergunning mede betrekking heeft op een multifuel station. Van strijdigheid met het bestemmingsplan is op dit punt dan ook geen sprake.
Bouwregels
10.1
Verzoekster sub 1 stelt dat het bouwplan niet voldoet aan de bouwregels, zoals neergelegd in artikel 7.2 van de planvoorschriften. Daartoe voert zij – samengevat – het volgende aan. Bij het bestreden besluit is geen tekening gevoegd waarop het bouwplan is geprojecteerd binnen het bouwvlak (sub a). Verder wordt volgens verzoekster sub 1 het maximale bebouwingspercentage van 30% overschreden (sub b). Ook wordt de maximaal toegestane bouwhoogten overschreden (sub c en d).
10.2.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat het college in het verweerschrift aan de hand van een situatietekening aannemelijk heeft gemaakt dat de bebouwing is gesitueerd binnen het bebouwingvlak en dat het bebouwingspercentage van 30% niet wordt overschreden. Het college heeft berekend dat het bebouwd oppervlak circa 3,6 % zal bedragen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat geen aanleiding om deze toelichting in twijfel te trekken. Er wordt dan ook niet gebouwd in strijd met het bepaalde in artikel 7.2, aanhef en onder a en b, van de planregels.
10.2.2
Voor wat betreft de bouwhoogte overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Uit de bouwtekeningen volgt dat het hoogste deel van het hotel 27,5 meter zal bedragen en dat de hoogte van de reclamemast, die geen onderdeel uitmaakt van deze aanvraag, 45 meter is. Het hotel en de reclamemast zijn niet aaneengesloten gebouwd.
De AbRS heeft in haar uitspraak van 13 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3429) ten aanzien van artikel 7.2, aanhef en onder c, van de planregels het volgende overwogen:
“Anders dan de rechtbank heeft overwogen is in artikel 7.2, aanhef en onder c, van de planregels niet geregeld dat eerst bij meer dan 2.000 m2 aan bebouwd oppervlak de hoogte van gebouwen maximaal 70 m mag bedragen. In artikel 7.2, aanhef en onder c, van de planregels is geregeld dat over een bebouwd oppervlak tot maximaal 2.000 m2 gebouwen maximaal 70 m hoog mogen zijn en dat bij een bebouwd oppervlak van meer dan 2.000 m2 wat betreft het meerdere de hoogte van gebouwen maximaal 8 m mag bedragen. Omdat het totale door Port of Breda te bebouwen oppervlak, naar tussen partijen niet in geschil is, niet groter is dan 2.000 m2 kan een gebouw met een hoogte van maximaal 70 m worden gerealiseerd op het perceel. Hetgeen is opgenomen in het beleidsplan is, zoals Port of Breda terecht betoogt, niet van belang voor de uitleg van de planregels, nu artikel 7.2, aanhef en onder c, van de planregels op zichzelf duidelijk is. De rechtbank heeft gelet op het voorgaande niet onderkend dat gebouwen 70 m hoog mogen zijn over een bebouwd oppervlak van 2.000 m2”.
Uit deze uitspraak van de AbRS volgt dat over een bebouwd oppervlak tot maximaal 2000 m2 de hoogte van gebouwen maximaal 70 meter mag bedragen. Wanneer het bebouwd oppervlak meer dan 2000 m² betreft, mag de hoogte van de gebouwen maximaal 8 meter bedragen. Anders dan verzoekster sub 1 betoogt, is niet geregeld dat er slechts één gebouw hoger mag zijn dan de toegestane hoogte van 8 meter. Evenmin is bepaald dat het dient te gaan om een aaneengesloten bebouwd oppervlak.
Het totale bebouwd oppervlak van het hotel met restaurant bedraagt volgens het college 1518 m². De voorzieningenrechter ziet geen reden om hieraan te twijfelen. De reclamemast maakt geen onderdeel uit van de aanvraag, maar voor het bepalen van de toegestane maximale bouwhoogte dient het oppervlak van deze reclamemast te worden meegenomen voor de vaststelling van het totale bebouwd oppervlak. De AbRS heeft in de hiervoor genoemde uitspraak al geoordeeld dat de technische ruimte met reclamemast een gebouw betreft. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat dit gebouw een geringe oppervlak zal hebben en dat het totale bebouwd oppervlak niet boven de 2000 m2 zal uitkomen. Nu het hotel en de reclamemast niet hoger zullen zijn dan 70 meter, is geen sprake van strijd met artikel 7.2, aanhef en onder c, van de planregels.
Archeologie
11.1
Het perceel Bagven Park te Breda heeft de medebestemming ‘Waarde-archeologie’.
In artikel 21.1 van de planregels is bepaald dat de voor ‘Waarde-archeologie’ aangewezen gronden, naast de andere voor die gronden aangewezen bestemmingen (basisbestemming), bestemd zijn voor bescherming en veiligstelling van archeologische waarden ter plaatse.
In artikel 21.2 van de planregels is onder meer bepaald dat binnen de tot ‘Waarde-archeologie’ bestemde gronden het niet is toegestaan te bouwen, met uitzondering van (d) de gebieden die zijn vrijgegeven middels een door of namens burgemeester en wethouders afgegeven selectiebesluit.
11.2
Volgens verzoekster sub 1 zijn op grond van artikel 21.1 van de planregels de voor ‘Waarde-archeologie’ aangewezen gronden bestemd voor bescherming en veiligstelling van de archeologische waarden ter plaatse. Op grond van artikel 21.2 is bouwen niet toegestaan, met uitzondering van 4 genoemde categorieën die niet van toepassing zijn. Het college heeft hier in het bestreden besluit geen overwegingen aan gewijd. Volgens verzoekster sub 1 is het bestreden besluit genomen in strijd met de dubbelbestemming ‘Waarde- archeologie’.
11.3.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat er archeologisch onderzoek heeft plaatsgevonden en dat het college bij het verweerschrift de selectiebesluiten van 2 april 2015 en 11 december 2019 ten aanzien van de betrokken locatie heeft ingediend. Uit die selectiebesluiten volgt dat het gehele gebied is onderzocht en is vrijgegeven. Verzoekster sub 1 heeft geen rapport ingediend of anderszins onderbouwd dat er in het gebied archeologische waarden zijn die beschermd en veilig gesteld moeten worden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het bouwplan op dit punt evenmin in strijd met het bestemmingsplan.
11.3.2
Met verzoekster sub 1 is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het bestreden besluit voor wat betreft het onderdeel archeologie niet is terug te lezen dat er geen strijd is met de medebestemming Waarde-archeologie. In zoverre is het bestreden besluit gebrekkig gemotiveerd. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding het bestreden besluit te schorsen vanwege deze gebrekkige motivering. Vast staat dat het college selectiebesluiten heeft afgegeven, zodat dit gebrek in de te nemen beslissing op bezwaar kan worden hersteld.
Parapluplan parkeren 2017
12.1
In artikel 2 van het bestemmingsplan ‘Parapluplan parkeren 2017’ is bepaald dat een omgevingsvergunning voor het bouwen, veranderen of uitbreiden van gebouwen wordt verleend, indien wordt aangetoond dat in voldoende mate wordt voorzien in ruimte voor het parkeren of stallen van auto's. Hierbij wordt rekening gehouden met de omvang van het gebouw en de activiteiten die plaatsvinden in het gebouw. Het parkeren of stallen van auto’s dient plaats te vinden in, op of onder het gebouw, dan wel op of onder het onbebouwde terrein dat bij dat gebouw behoort. Het benodigde aantal parkeerplaatsen wordt vastgesteld aan de hand van de Nota parkeer- en stallingsbeleid, herijkt in 2013 en wijzingen daarvan.
12.2
Verzoekster sub 1 heeft aangevoerd dat op grond van het bestemmingsplan ‘Parapluplan parkeren 2017’ er voldoende parkeerplaatsen dienen te worden aangelegd. In het bestreden besluit is niet aangetoond dat het bouwplan voldoet aan het bepaalde in artikel 2 van dit bestemmingsplan, in die zin dat er in voldoende mate wordt voorzien in ruimte voor het parkeren en stallen van auto’s. Ook is volgens verzoekster sub 1 niet onderbouwd dat het aantal voorziene parkeerplaatsen voldoet aan de normen uit de Nota parkeren en stallingsbeleid.
12.3
Het college heeft in het verweerschrift onderkend dat de parkeerbehoefte ten onrechte niet is onderbouwd in de omgevingsvergunning. Er is echter wel een overweging gemaakt in de besluitvorming over dit punt. Dit zal in de beslissing op bezwaar worden hersteld.
12.4.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat het college in het bestreden besluit niet is ingegaan op de parkeerbehoefte ter plaatse. In het verweerschrift is ter aanvulling een berekening gemaakt aan de hand van de Nota parkeer- en stallingsbeleid en de herijking daarvan in 2013. Hierin wordt ten aanzien van het hotel uitgegaan van 1,5 parkeerplaats per kamer. Berekend met 100 kamers, komt dit neer op een parkeerbehoefte van 150 parkeerplaatsen. Bij het restaurant is gerekend met 12 parkeerplaatsen per 100 m² bvo. De parkeerbehoefte is vastgesteld op 162 parkeerplaatsen ten behoeve van het restaurant. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat het restaurant is voorzien van een drive thru, wat een sterke indicatie is voor de komst van een fastfood restaurant. In de Nota parkeer en stallingsbeleid is voor fastfoodrestaurants geen aparte parkeernorm opgenomen, zodat aansluiting kon worden gezocht bij de norm die geldt voor restaurants.
Voor de vergaderzalen zijn in totaal 50 parkeerplaatsen nodig. De totaal benodigde aantal parkeerplaatsen komt daarmee op 362. Binnen het plan zijn 377 parkeerplaatsen aanwezig. De voorzieningenrechter volgt dan ook het standpunt van het college en derde partij dat het aantal voorziene parkeerplaatsen in overeenstemming is met de geldende parkeernormen.
12.4.2
Nu in het bestreden besluit niet is ingegaan op de parkeerbehoefte, is het besluit gebrekkig gemotiveerd. Gelet op de aanvullende motivering in het verweerschrift, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het besluit om die reden te schorsen. In de beslissing op bezwaar zal het college de besluitvorming op dit punt dienen aan te vullen.
Bouwverordening (bodem)
13.1
Op grond van artikel 2.4.1 van de Bouwverordening 2007 van de gemeente Breda mag op een bodem die zodanig is verontreinigd dat schade of gevaar is te verwachten voor de gezondheid van de gebruiker, niet worden gebouwd voor zover dat bouwen betrekking heeft op een bouwwerk waarin (a) voortdurend of nagenoeg voortdurend mensen zullen verblijven en (b) voor het bouwen waarvan een omgevingsvergunning voor het bouwen is vereist.
13.2
Verzoekster sub 1 heeft betoogd dat uit het bij het bestreden besluit gevoegde verkennend bodemonderzoek van Terra Milieu van 19 september 2018, blijkt dat ter plaatse in het grondwater verhogingen van barium, koper, zink en nikkel zit. De locatie is niet meer onverdacht. Ook is aangegeven dat de resultaten van het bodemonderzoek geen aanleiding zouden geven voor nieuw onderzoek met gewijzigde onderzoeksstrategie. Verzoekster sub 1 acht de conclusies niet goed onderbouwd en bovendien betreft het een verouderd rapport.
13.3
Het college heeft aangegeven dat het verkennend bodemonderzoek van Terra Milieu is getoetst en akkoord is bevonden. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat de uitgangspunten van het onderzoek niet kloppen of verouderd zijn. Het is in lijn met het onderzoek van Agel Adviseurs uit 2012. Voor het toekomstig gebruik van de gronden zijn volgens onderzoeksbureau Terra Milieu geen aanvullende onderzoeken of maatregelen noodzakelijk, aldus het college.
13.4
De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster sub 1 over de gestelde bodemverontreiniging geen tegenrapport van een deskundige heeft ingediend, op grond waarvan aan de conclusies van het door het college ingeschakelde onderzoeksbureau Terra Milieu getwijfeld moet worden. Nu er geen concrete aanknopingspunten zijn dat het onderzoek van Terra Milieu onjuist, onzorgvuldig of verouderd is, mocht het college uitgaan van de bevindingen van de ingeschakelde deskundige. Dit betekent dat geen sprake is van strijd met de Bouwverordening.
Redelijke eisen van welstand
14.1
Op grond van artikel 2.10, eerst lid, aanhef en onder d, van de Wabo moet een omgevingsvergunning worden geweigerd als het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand.
14.2
Verzoekster sub 1 heeft aangevoerd dat in het bestreden besluit is aangegeven dat de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit (CRK) op 2 juli 2019 positief heeft geadviseerd over het initiatiefplan. Het verslag van de vergadering van de CRK maakt echter geen onderdeel uit van het besluit en is ook niet digitaal raadpleegbaar. De juistheid van wat in het besluit staat, valt niet na te gaan. Verzoekster sub 1 wijst er verder op dat het advies dateert van 2 juli 2019, terwijl de aanvraag van latere datum is, te weten 29 november 2019. Onduidelijk is of zich in tussentijd wijzigingen hebben voorgedaan.
14.3
Het college heeft aangegeven dat het welstandsadvies van de CRK een zogeheten stempeladvies betreft. Bij het verweerschrift is het advies alsnog toegezonden en volgens het college heeft dit advies betrekking op het huidige bouwplan.
14.4.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat het college bij het verweerschrift de notulen van de CRK van de vergadering van 2 juli 2019 heeft gevoegd. In deze notulen is over het bouwen van een horecagelegenheid met hotelfunctie op de locatie Bagven Park aangegeven dat conform eerder plan goedkeuring is verleend. Van de zijde van het college is toegelicht dat het bouwplan in de initiatieffase al positief is beoordeeld door de CRK. In het kader van een consistente advisering heeft het college het bouwplan niet nogmaals ter advisering voorgelegd maar is het bouwplan in de beoordelingsfase vergeleken met het plan in de initiatieffase. Hieruit bleek dat er geen veranderingen waren.
Verzoekster sub 1 heeft geen tegenadvies overgelegd van een deskundige, op grond waarvan getwijfeld zou moeten worden aan het positieve welstandsadvies. Evenmin is gebleken dat het advies van de CRK naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont, dat het college dit niet, of niet zonder meer, aan het besluit ten grondslag heeft mogen leggen.
14.4.2
De gemachtigde van verzoekster sub 1 heeft ter zitting aangegeven dat in de notulen van de vergadering van de CRK een ander bouwplannummer is genoemd dan in het oorspronkelijke schetsplan. Volgens verzoekster sub 1 valt niet in te zien dat het goedgekeurde schetsplan ook op deze aanvraag ziet en betwijfeld wordt of er dus wel een positief welstandsadvies ligt ten aanzien van dit bouwplan.
De voorzieningenrechter heeft vooralsnog geen concrete aanwijzingen dat het advies op een ander bouwplan betrekking zou hebben. Uit het advies volgt dat het de bouw van een hotel betreft en dat het om een aanvraag uit 2019 gaat. In de te nemen beslissing op bezwaar zal het college nader kunnen toelichten dat er sprake is van een positief welstandsadvies voor dít bouwplan.
Natuurvergunning
15.1
Artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wabo bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aanwezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving.
In artikel 2.2aa van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor ) zijn gevallen aangewezen waarin een omgevingsvergunning is vereist voor activiteiten die op grond van artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) of de artikelen 2.1, 3.5 en 3.10 van de Wnb vergunningplichtig zijn en waarvoor op grond van die wet nog geen vergunning is verleend. Het gaat hier om zogenoemde Natura 2000-activiteiten en flora- en fauna activiteiten.
15.2
Verzoekster sub 1 stelt dat een omgevingsvergunning niet verleend had kunnen worden zonder toestemming als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wabo. Zij wijst erop dat de komst van een fastfoodrestaurant met drive thru gevolgen heeft voor de nabijgelegen Natura 2000 gebieden.
15.3
Het college is van mening dat er geen significante verstoring optreedt van nabijgelegen Natura 2000 gebieden, waardoor geen vergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wabo in samenhang met artikel 2.2a onder a van het Bor in samenhang met artikel 2.7 van de Wnb noodzakelijk is. Het college wijst erop dat adviesbureau Rho door middel van Aerius stikstofberekeningen heeft aangetoond dat de stikstofdepositie op nabijgelegen Natura 2000 gebieden niet hoger is dan 0.00 mol/ha/jr. Het college heeft deze berekeningen getoetst en akkoord bevonden.
15.4
De voorzieningenrechter stelt vast dat adviesbureau Rho een berekening heeft gemaakt ten aanzien van de stikstofdepositie in nabijgelegen Natura 2000 gebieden. De berekening is neergelegd in een memo van 21 februari 2020. Niet is gebleken dat adviesbureau Rho bij de stikstofberekening is uitgegaan van het feit dat, volgens de bij de omgevingsvergunning gevoegde overzichtskaart, op de locatie Bagven Park een restaurant met een drive thru functie zal worden gerealiseerd. Niet valt uit te sluiten dat een (fastfood)restaurant met drive thru een toename van het aantal verkeersbewegingen zal genereren. Mede gelet op het feit dat van de zijde van verzoekster sub 1 geen tegenrapport is ingediend waaruit blijkt dat de stikstofdepositie aanzienlijk zal toenemen bij ingebruikname van een restaurant met drive thru functie, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding het bestreden besluit te schorsen. Wel wordt het college meegegeven om in het kader van de bezwaarfase adviesbureau Rho te vragen aandacht te besteden aan eventuele stikstofdepositie indien er een restaurant met drive thru zal worden gerealiseerd, nu aannemelijk is dat een dergelijk restaurant meer verkeersbewegingen zal genereren.
Eerder van rechtswege verleende omgevingsvergunning
16.1
Verzoeksters stellen dat het college de eerder van rechtswege verleende omgevingsvergunning van 29 april 2016 voor de bouw van een horecavestiging met reclamemast niet heeft betrokken bij deze vergunningverlening en ten onrechte niet heeft ingetrokken, waardoor er nu twee vergunningen zijn voor dezelfde locatie.
16.2
Het college is van opvatting dat het niet verboden is om twee vergunningen te verlenen voor dezelfde locatie. Het is volgens het college feitelijk onmogelijk om beide vergunningen uit te voeren omdat de footprints elkaar overlappen. Het is aan derde partij om te kiezen van welke vergunning gebruik zal worden gemaakt. De uitvoering van de andere vergunning wordt dan onmogelijk, aldus het college.
16.3
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het college op grond van artikel 2.33, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wabo bevoegd is een omgevingsvergunning (deels) in te trekken, als er gedurende 26 weken geen handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning. De intrekking van een omgevingsvergunning is echter geen verplichting maar een bevoegdheid van het college. Bij de toepassing van die bevoegdheid dienen alle relevante belangen te worden geïnventariseerd en afgewogen.
In dit geval brengt de eerder van rechtswege verleende omgevingsvergunning voor de bouw van een horecavestiging met reclamemast niet met zich dat de omgevingsvergunning die nu ter beoordeling voorligt, niet uitvoerbaar is. Hoewel er geen sprake is van een concreet verzoek om de eerder van rechtswege verleende omgevingsvergunning in te trekken, ligt het wel in de rede dat het college beoordeelt of deze omgevingsvergunning, voor zover die betrekking heeft op de horecavestiging, met toepassing van artikel 2.33, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wabo moet worden ingetrokken.
Conclusie
17.1
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het bezwaar van verzoeksters geen redelijke kans van slagen. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken daarom af.
17.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Karsten-Badal, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2020. De voorzieningenrechter is niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage wettelijk kader
Wabo
Artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo bepaalt -voor zover van belang-, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit (a) het bouwen van een bouwwerk (b) het uitvoeren van een werk, geen gebouw zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheerverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald (c) het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan en (i) het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aanwezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving.
Op grond van artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo moet een omgevingsvergunning worden geweigerd als het bouwplan niet voldoet aan - kort gezegd  - (a) het bouwbesluit, (b) de bouwverordening, (c) het bestemmingsplan of (d) de redelijke eisen van welstand.
Bestemmingsplan Buitengebied Zuid 2013
Het perceel Bagven Park te Breda is gelegen binnen het bestemmingsplan Buitengebied Zuid 2013.  Het perceel heeft de bestemming  ‘Bedrijventerrein’ en medebestemming ‘Waarde-archeologie’.
In artikel 7.1 van de planvoorschriften is - voor zover hier relevant - bepaald dat voor Bedrijventerrein aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a. bedrijven en inrichtingen welke voorkomen in de categorieën 1 t/m 3 van de als bijlage 1 bij deze regels opgenomen Staat van Bedrijfsactiviteiten;
(…)
f. horeca in de vorm van één restaurant, één hotel of een combinatie daarvan.
In artikel 7.2 van de planvoorschriften is bepaald dat op of in de tot Bedrijventerrein bestemde gronden uitsluitend bouwwerken mogen worden gebouwd ten dienste van de bestemming met dien verstande dat:
De bebouwing wordt gesitueerd ter plaatse van de aanduiding bouwvlak;
Het bebouwingspercentage van het bestemmingsvlak maximaal 30% mag bedragen;
De hoogte van de gebouwen maximaal 8 meter mag bedragen met dien verstande dat over een bebouwd oppervlak van 2000 m2 de hoogte maximaal 70 meter mag bedragen;
Bouwwerken, geen gebouwen zijnde, voor zover het betreft terreinafscheidingen maximaal 2 meter en overige maximaal 12 meter.
In artikel 21.1 van de planvoorschriften is bepaald dat de voor Waarde-archeologie aangewezen gronden, naast de andere voor die gronden aangewezen bestemmingen (basisbestemming), zijn bestemd voor bescherming en veiligstelling van archeologische waarden ter plaatse.
In artikel 21.2 van de planvoorschriften is bepaald dat binnen de tot Waarde-archeologie bestemde gronden het niet is toegestaan te bouwen, met uitzondering van:
gebouwen ter vervanging van bestaande gebouwen, waarbij de bestaande oppervlakte van het gebouw niet wordt vergroot of veranderd en ook de situering gelijk blijft;
voorzover het betreft het oprichten van gebouwen of een uitbreiding van gebouwen met een oppervlakte van maximaal 100 m²;
het oprichten van bouwwerken, geen gebouwen zijnde;
e gebieden die zijn vrijgegeven middels een door of namens burgemeester en wethouders afgegeven selectiebesluit.
In artikel 21.3 van de planvoorschriften is bepaald dat burgemeester en wethouders met een omgevingsvergunning kunnen afwijken van de bouwregels indien op basis van een ingesteld archeologisch onderzoek kan worden aangetoond dat ter plaatse waar gebouwd gaat worden geen archeologische waarden als zodanig aanwezig zijn met dien verstande dat daarnaast ook voldaan moet worden aan het bepaalde in de basisbestemming.
Bestemmingsplan Parapluplan parkeren 2017
In artikel 2 van de planvoorschriften is bepaald dat voor het gehele grondgebied van en wijzigingen daarvan binnen de gemeente Breda voor parkeren de volgende regels gelden:
Een omgevingsvergunning voor het bouwen, veranderen of uitbreiden van gebouwen wordt verleend, indien wordt aangetoond dat in voldoende mate wordt voorzien in ruimte voor het parkeren of stallen van auto's. Hierbij wordt rekening gehouden met de omvang van het gebouw en de activiteiten die plaatsvinden in het gebouw.
Het parkeren of stallen van auto’s dient plaats te vinden in, op of onder het gebouw, danwel op of onder het onbebouwde terrein dat bij dat gebouw behoort.
Het benodigde aantal parkeerplaatsen wordt vastgesteld aan de hand van de Nota parkeer- en stallingsbeleid, herijkt in 2013 en wijzingen daarvan.
(…)
Bouwverordening 2007 van de gemeente Breda
Artikel 2.4.1 bepaalt dat op een bodem die zodanig is verontreinigd dat schade of gevaar is te verwachten voor de gezondheid van de gebruikers, niet mag worden gebouwd voorzover dat bouwen betrekking heeft op een bouwwerk:
waarin voortdurend of nagenoeg voortdurend mensen zullen verblijven;
voor het bouwen waarvan een omgevingsvergunning voor het bouwen is vereist; en
1. dat de grond raakt, of
2. waarvan het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik niet wordt gehandhaafd.