ECLI:NL:GHARL:2019:2900
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.162.619
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 255985)
arrest van 2 april 2019
in de zaak van
[Appellant]
,
wonende te [Woonplaats] , Spanje,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde/eiser in verzet,
hierna: [Appellant] ,
advocaat: mr. D.R. Corbeek,
tegen:
1
[Geïntimeerde 1] ,
2.
[Geïntimeerde 2]
,
beiden wonende te [Woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers/gedaagden in verzet,
hierna: [Geïntimeerden] ,
advocaat: mr. M.H. Bressers.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 18 april 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:3265).
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van getuigenverhoor op 22 september 2017;
- het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor op 17 januari 2018;
- de memorie na getuigenverhoor van [Geïntimeerden] ;
- de memorie na enquête van [Appellant] .
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Bij het tussenarrest zijn [Geïntimeerden] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [Appellant] [Geïntimeerden] tijdens het gesprek op 23 januari 2008 heeft geadviseerd met Venturex en de Forex-handel in zee te gaan.
2.2
[Geïntimeerden] hebben ter voldoening aan deze bewijsopdracht [Getuige 1] en zichzelf als getuigen doen horen. [Appellant] heeft in contra-enquête zichzelf en zijn voormalige partner, [Getuige 2] , als getuigen voorgebracht.
2.3
Bij de beoordeling van het bewijs stelt het hof voorop dat [Geïntimeerden] en [Appellant] partij-getuigen zijn. Voor de verklaringen van [Geïntimeerden] geldt het bepaalde in artikel 164 Rv: de verklaringen omtrent de door hen te bewijzen feiten kunnen geen bewijs in hun voordeel opleveren, tenzij de verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken. Voor de verklaring van [Appellant] geldt deze (formele) beperking niet, nu het niet om door hem te bewijzen feiten gaat.
2.4
[Getuige 1]
heeft onder meer het volgende verklaard:
“Ik was destijds als verkoper actief voor Venturex. Ik had samen met de heer [X] een advertentie in de Telegraaf geplaatst over het product van Venturex. Ik weet niet meer concreet hoe het contact met [Geïntimeerde 1] daarna ontstond. [Geïntimeerde 1] zal op de een of andere manier op de advertentie hebben gereageerd. We hebben daarna in elk geval telefonisch contact gehad en een afspraak in Arnhem gemaakt. (…) Daar heb ik de heer en mevrouw [Geïntimeerde 1] ontmoet. Ik heb hen verteld over Venturex en het product van Venturex. Ik heb verteld over de winstmogelijkheden en risico’s, dit alles globaal. [Geïntimeerde 1] wilde er over nadenken. Zo zijn we uit elkaar gegaan. Ik heb de gegevens vervolgens doorgegeven en overgedragen aan de heer [Appellant] . De reden daarvan was dat, als we klanten aanbrachten, dat vervolgens naar [Appellant] ging. Alles kwam uiteindelijk in het archief bij [Appellant] . Er waren op dat moment nog geen stukken door [Geïntimeerden] getekend. Dat was omdat [Geïntimeerde 1] zich nog wilde beraden. (…) Hierna is er een ontmoeting met de heer en mevrouw [Geïntimeerde 1] geweest bij [Appellant] thuis. (…) Het was voornamelijk of uitsluitend [Appellant] die het gesprek heeft gevoerd. Hij had veel kennis over Venturex en vaardigheden t.a.v. het verkopen. (…) [Appellant] heeft van alles verteld over Venturex. Toen de heer en mevrouw [Appellant] (dit moet zijn: [Geïntimeerden] , hof) wilden deelnemen, moesten er een aantal formulieren worden ingevuld op de computer. De heer [Appellant] heeft dat op een laptop gedaan. (…) Daarna hebben we aan de keukentafel gezeten, waar de stukken door [Geïntimeerde 1] en [Appellant] zijn ondertekend. (…) U vraagt wat [Appellant] heeft verteld aan de familie [Geïntimeerde 1] . Hij vertelde over Venturex en het product. Hij vertelde dat het veel voordelen had: forse winstmarges, zeker als je een groot account opende, zoals [Geïntimeerde 1] zou doen. Hij vertelde ook over de verdeelsleutel. Mijn indruk was zeker dat [Appellant] de familie [Geïntimeerde 1] daarmee probeerde te bewegen om via Venturex te gaan investeren. Naar aanleiding daarvan is de familie [Geïntimeerde 1] inderdaad ingestapt.”
2.5
[Geïntimeerde 1]
heeft onder meer het volgende verklaard:
“Ik zag een advertentie staan in de Telegraaf van Venturex, geplaatst door meneer [Getuige 1] . Ik heb gebeld met meneer [Getuige 1] en wij hebben een afspraak gemaakt bij een hotel in Arnhem. (…) Meneer [Getuige 1] en meneer [X] waren daar aanwezig als verkopers van Venturex en ik was er ook, mijn vrouw was er niet. Meneer [Appellant] was de salesmanager van Venturex en [Getuige 1] en [X] werkten voor hem. Dat hebben meneer [Getuige 1] en meneer [X] tegen mij gezegd. Tijdens het gesprek hebben wij het over het product gehad en over Venturex zelf, wat het inhield. (…) Er werd verteld dat het een zeer winstgevend product was met weinig risico’s. Het product zou verzekerd zijn, althans dat stond op de website maar dat bleek later niet zo te zijn. Het was een mooi verkoopverhaal. Later bleek dat als meneer [Getuige 1] klanten aanbracht bij meneer [Appellant] , dat hij daarvoor provisie kreeg. Op de website stonden veel verkoopverhalen, dat het betrouwbaar was en dat het product uitgebreid was getest. (…) Zij hebben mij in contact gebracht met meneer [Appellant] , dat was voornamelijk hun taak. Verder heb ik met hen geen zaken gedaan en er is tijdens het gesprek ook niks ondertekend. (…) Ik dacht dat meneer [Getuige 1] op een later moment voor mij een afspraak maakte om naar meneer [Appellant] thuis te gaan, dat ging telefonisch. Het kan ook zijn dat ik dat zelf heb gedaan (…). Daar zijn we ook naar toegegaan. (…) Meneer [Appellant] heeft vooral gesproken, als salesmanager van Venturex. Het was een verkoopgesprek over de enorme winsten en het product. Dat gesprek werd door meneer [Appellant] gevoerd. Het product werd aangeprezen en daar moest geld in geïnvesteerd worden. (…) Er werd mij een winstgevend, betrouwbaar en getest product voorgelegd. Er werd gezegd dat het een perfect product was om in te investeren. Ik heb van tevoren met mijn vrouw overlegd over het beleggen. Dat wilde ik ook. Omdat er werd gezegd dat het betrouwbaar was en er heel veel mensen in investeerden, ben ik overtuigd. (…) We hebben over € 50.000 gesproken. Later werd mij duidelijk dat dat iets te maken had met een grens voor AFM. Die middag heb ik getekend voor € 100.000. Het ging per € 50.000. Het was geen product waar je met kleine bedragen in kon investeren. (…) Mijn vrouw en ik hadden nog niet precies bedacht hoeveel geld we wilden investeren, maar wel dat we wilden investeren. Mijn vrouw en ik hebben bij meneer [Appellant] thuis besloten om € 100.000 te investeren. Later zijn we naar de keuken (…) gegaan en daar hebben wij stukken getekend zoals de triparti, Power of Attorney en MIG. . Een enorme stapel papieren in het Engels. Ik vroeg op dat moment ook om kopieën zodat ik het kon nalezen, maar deze heb ik nooit gekregen hoewel ik ze toegestuurd zou krijgen. Deze contracten had hij klaarliggen (…).
2.6
[Geïntimeerde 2]
heeft onder meer het volgende verklaard:
“Het is begonnen met dat mijn man een kleine advertentie van meneer [Getuige 1] zag in een krant. Daarna zocht hij contact met meneer [Getuige 1] , voor zover ik mij herinner, hij had met hem een afspraak gemaakt en kwam daar heel enthousiast van terug. Ik was daar zelf niet bij. We zijn toen samen naar een hotel gegaan. Daar heb ik meneer [Getuige 1] ontmoet. En later was meneer [X] daarbij en hij legde de situatie uit, met behulp van een computer. Ik begreep er daarna nog steeds niks van. Ik heb nooit in het product geloofd. Wij hebben geld gewonnen en ik heb met mijn man besproken dat we dat op een veilige manier moesten beleggen. We moesten iets met dit geld doen omdat we zelf niks meer konden verdienen. Mijn man was erg enthousiast. Toen vroeg een van de heren tijdens het gesprek of we meer uitleg wilden. Op een gegeven moment werden we uitgenodigd door meneer [Appellant] , ergens in januari. (…) Ik kreeg de indruk dat meneer [Appellant] een belangrijke man was, meneer [Appellant] deed zich voor als een soort directeur. Hij zou regelen dat we een contract zouden krijgen. (…) U vraagt mij wat meneer [Appellant] allemaal heeft gezegd tijdens het gesprek. Dat het product verzekerd was en het niet mis kon gaan, zei hij. Ik was nog steeds huiverig maar mijn man ging er helemaal in mee. U vraagt mij wat de rolverdeling tussen meneer [Getuige 1] en meneer [Appellant] was. Meneer [Getuige 1] heeft bijna niets gezegd. Meneer [Appellant] was de hele tijd aan het woord. Hij heeft niet echt stukken laten zien. We moesten wel papieren ondertekenen. We gingen daarvoor naar de keuken. (…) Er lagen stapels papieren in het Engels. Ik begreep het niet helemaal maar ik ging mee in de flow. Omdat het een hele stapel in het Engels was, wilde ik het even rustig lezen. Maar meneer [Appellant] zei dat we nog een kopie van de stukken zouden krijgen.”
2.7
[Appellant]
heeft onder meer het volgende verklaard:
“Ik werd gebeld door [Getuige 1] of [X] . (…) Hij had mensen voor een product waar hij en [X] mee bezig waren. Die mensen waren al in voorgaande gesprekken daarover geadviseerd. De familie had vragen over het bestaan van het bedrijf dat het product aanbood. Toen heeft [Getuige 1] gezegd dat hij een man kende die wist dat die bedrijven echt bestonden. Er is mij gevraagd of ik dat kon bevestigen. Niet zozeer over het product maar over het bestaan van de bedrijven en of dit reële bedrijven waren, zowel in Bolivia en Zwitserland en of ik kon bevestigen dat het echte bedrijven waren. Met name mevrouw [Geïntimeerde 1] had daar vragen over. Zo werd het mij verteld. Zij hadden vragen over of die bedrijven echt bestonden en ik kon dat vertellen want ik had die bedrijven bezocht. (…) Ik heb het jaar daarvoor, dus in het jaar voordat de familie bij mij thuis is geweest, die bedrijven bezocht want ik wilde zelf controleren of de bedrijven daadwerkelijk bestonden, waarin ik mogelijk geld zou gaan beleggen. Het ging daarbij om een ander systeem, dan waarvan sprake was bij de familie [Geïntimeerde 1] . Het ging om inleg van een bedrag op een verzamelrekening. Met het totale tegoed werd belegd in valuta handel via Venturex/MIG. Bij [X] en [Getuige 1] ging het om individuele rekeningen met mogelijkheid van online inzage. Dat was ook het product waarin de familie [Geïntimeerde 1] was geïnteresseerd. Ik had niet zo’n rekening dus ik kon daar weinig over zeggen. Er waren twee of drie keer gesprekken geweest voordat de familie bij mij thuis is geweest. Dat vertelden [X] en [Getuige 1] en ook de familie [Geïntimeerde 1] . (…) Ik voeg nog toe dat [X] en [Getuige 1] een advertentie hadden gezet in de Telegraaf en dat de familie [Geïntimeerde 1] daarop had gereageerd. Dat is wat ze mij vertelden. Op basis daarvan vonden de voorafgaande gesprekken plaats. (…) Het gesprek bij mij thuis was gezellig. We hebben een vriendschappelijk gesprek gehad. Er zijn vervolgens vragen gesteld over de bedrijven en hoe mijn ervaring daarmee was. Ik zei dat ik als klant over mijn eigen product tevreden was en op basis van mijn eigen waarneming, omdat ik daar geweest was, vertrouwen had om met die bedrijven in zee te gaan. Dat dat ook de reden was dat ik er zelf in was gestapt. Ik kon verder geen informatie laten zien. Ik had niks. [X] en [Getuige 1] hadden een online account dat online bekeken kon worden. Dat had ik niet, omdat ik zoals gezegd een ander systeem had. (…) Ik heb ze niet geadviseerd, ik heb ze ook niet kunnen adviseren. Dat hebben [X] en [Getuige 1] gedaan. Het is pertinent onjuist dat ik ze enthousiast heb gemaakt. Ze hadden al besloten er in te stappen. Dat was de reden van het bezoek. Ze wouden slechts een bevestiging van mij, niet meer en niet minder. [Getuige 1] deed weinig op dat moment. Hij was er bij. Het is pertinent onjuist dat er documenten zijn overgelegd. Wat [Getuige 1] heeft gedaan met documenten, dat weet ik niet. Maar bij mij thuis waren er geen documenten besproken of ondertekend. (…) Uiteindelijk hebben ze nog wat gediscussieerd over de hoogte van het bedrag dat ze wouden beleggen. (…) Ik heb ze erover horen praten dat ze ofwel € 50.000,- ofwel € 100.000,- zouden beleggen. (…) Bij mij thuis was het nog niet helder of ze voor 50 of 100 van start zouden gaan. Dat was meer iets wat ze met [Getuige 1] bespraken. (…)”.
2.8
[Getuige 2]
heeft onder meer het volgende verklaard:
“Ik heb begrepen dat meneer en mevrouw [Geïntimeerde 1] wilden beleggen. Omdat [Appellant] daar al meer van wist, wilden ze weten of het bedrijf goed was waarin ze wilden beleggen. Ze wilden weten of de bedrijven betrouwbaar waren. Ik denk dat meneer [Getuige 1] hun erop had geattendeerd dat ze het aan meneer [Appellant] konden vragen. Ik weet dat [Getuige 1] meneer [Appellant] had gebeld of hij langs kon komen. Dat was geen telefoongesprek met mij. Ik was thuis en dat hoorde ik. En [Appellant] vroeg of hij het vervelend vond als ze langs zouden komen. Zo kwam ik op de hoogte van de afspraak. (…) We hebben koffie gedronken. Het was gezellig. Ik denk dat zij wouden weten of het bedrijf correct was. [Appellant] kende het ook, die was daar ook geweest. Ik denk dat dat de reden was. Ik heb me verder er niet mee bemoeid. Ik zette vooral de koffie. Het was sowieso niet mijn ding en we waren ieder onze eigen gang aan het gaan. Maar omdat ik daar natuurlijk woonde, heb ik het meegekregen. (…) Bij ons thuis werd er in ieder geval niets op een computer of iets dergelijks laten zien. Ik heb ook geen papieren gezien. Er is ook niks getekend waar ik bij was. (…).
2.9
Zoals uit het voorgaande blijkt, hebben [Getuige 1] en [Geïntimeerden] eensluidend verklaard dat [Getuige 1] en [X] de eerste contacten hebben gehad met [Geïntimeerden] , waarbij zij informatie hebben gegeven over Venturex en het product, en dat [Appellant] vervolgens tijdens het bezoek bij hem thuis het woord heeft gevoerd, positieve informatie over het bedrijf heeft verstrekt, het product van Venturex heeft aangeprezen en [Geïntimeerden] de contracten heeft laten ondertekenen op basis waarvan [Geïntimeerden] de beleggingen via Venturex zijn gestart. De verklaring van [Appellant] houdt daartegenover in dat het [Getuige 1] en [X] zijn die [Geïntimeerden] hebben geadviseerd en dat hij, [Appellant] , slechts op hun verzoek informatie heeft gegeven over Venturex en het product waarin hij zelf belegde, zonder dat hij enig advies aan [Geïntimeerden] heeft gegeven. Hij ontkent daarbij dat er in zijn bijzijn contracten zijn besproken en/of ondertekend. Deze verklaring laat zich echter moeilijk rijmen met de inhoud van de e-mailcorrespondentie, zoals weergegeven in rov. 5.11 en 5.12 van het tussenarrest. Daaruit blijkt dat in elk geval vanaf 9 januari 2008 (dus al ruimschoots voor het bezoek van [Geïntimeerden] en [Getuige 1] ) werd gecorrespondeerd via een e-mailadres op naam van ‘ [E-mailadres] ’, waarbij [Appellant] ‘Sales Manager Europe’ van Venturex werd genoemd. Ook blijkt daaruit dat [Appellant] contacten onderhield met [X] en [Getuige 1] over het werven van klanten voor Venturex en dat hij hen daarbij aanwijzingen en adviezen gaf. In het oog springt de e-mail van [Appellant] van 24 januari 2008 - daags na het bezoek van [Geïntimeerden] - waarmee hij informatieformulieren en een vertaling van drie contracten aan [Getuige 1] toezond, met de mededeling dat de informatieformulieren alle informatie bevatten die hij ( [Appellant] ) nodig had om de door de klanten te ondertekenen contracten voor te bereiden. Zoals in het tussenarrest is overwogen, blijkt daaruit dat [Appellant] toen al over “onze klanten” sprak, dat hij beschikte over informatieformulieren voor het verkrijgen van persoonlijke en bankgegevens van de klanten en dat hij zich met de door de klanten te ondertekenen contracten bezighield. Ook in het kader van de bewijslevering is niet gebleken dat [Appellant] de positie die uit deze e-mail naar voren komt de dag ervoor - tijdens het bezoek van [Geïntimeerden] - nog niet had. De verklaring die [Appellant] als getuige voor deze e-mail geeft, namelijk dat het om een vertaald bericht zou kunnen gaan dat via het Venturex-account op zijn naam is verstuurd, zonder dat hij daarbij was betrokken, komt het hof gezien de inhoud van het bericht ongeloofwaardig voor. De verklaring van [Getuige 2] legt verder weinig gewicht in de schaal, nu uit haar verklaring blijkt dat zij niet of nauwelijks betrokken is geweest bij het gesprek en zij weinig uit eigen wetenschap over de gang van zaken heeft kunnen verklaren.
2.10
Naar het oordeel van het hof zijn er aldus met de verklaring van [Getuige 1] en de e-mailcorrespondentie voldoende aanvullende bewijzen voorhanden die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaringen van [Geïntimeerden] voldoende geloofwaardig maken. De verklaringen van [Appellant] en [Getuige 2] wegen daar onvoldoende tegen op. Dat [Getuige 1] en [Geïntimeerden] niet geheel gelijkluidend hebben verklaard over de wijze waarop de afspraak met [Appellant] tot stand is gekomen, over het ondertekenen van de stukken bij [Appellant] thuis en over een bezoek aan een bank in Zwitserland, doet aan de geloofwaardigheid van hun verklaringen niet af. Gelet op het lange tijdsverloop tussen de gebeurtenissen (in 2008) en het moment waarop zij hun verklaringen hebben afgelegd (in 2017) wekt het geen verbazing dat de verklaringen over sommige feitelijke details enigszins van elkaar afwijken. Reden om de betrouwbaarheid van hun verklaringen in twijfel te trekken, ziet het hof daar niet in. Voor zover er kleine verschillen zijn met de eerder overgelegde schriftelijke verklaringen, leidt dat ook niet tot een ander oordeel. Op grond van het voorgaande acht het hof [Geïntimeerden] dan ook geslaagd in het bewijs.
2.11
Zoals in rov. 5.9, 5.14 en 5.15 van het tussenarrest is overwogen, moet bij deze uitkomst worden aangenomen dat [Appellant] [Geïntimeerden] over het onderhavige product heeft geadviseerd en dat hij dit in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gedaan, zodat hij het verbod van artikel 2:96 Wft heeft overtreden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Geïntimeerden] De grieven 2 tot en met 13 en 17 in het principaal hoger beroep, die tegen het onrechtmatigheidsoordeel van de rechtbank zijn gericht, slagen dus niet.
2.12
Daarmee komt het hof toe aan beoordeling van de grieven 15, 16, 18 en 19, waarmee [Appellant] het causaal verband, het beroep op eigen schuld en de schadebeperkingsplicht en de omvang van de schade aan de orde stelt. Het hof overweegt daarover het volgende.
2.13
Voor de vestiging van aansprakelijkheid volstaat het dat [Geïntimeerden] enige vorm van schade hebben geleden en dat het onrechtmatig handelen van [Appellant] ‘condicio sine qua non’ voor deze schade is. Aan dat vereiste is voldaan. Aannemelijk is dat, als [Appellant] zich had onthouden van het hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen, [Geïntimeerden] geen geldbedragen naar de handelsrekening bij MIG hadden overgeboekt en Venturex niet hadden gemachtigd om met het tegoed te handelen in de Forex. Aangenomen moet immers worden dat [Appellant] in dat geval niet, in samenwerking met [X] en [Getuige 1] , klanten voor Venturex had geworven en [Geïntimeerden] had binnengehaald. Uit de verklaringen van [Getuige 1] en [Geïntimeerden] blijkt dat zij weliswaar informatie hadden gekregen van [X] en [Getuige 1] en op grond daarvan belangstelling hadden voor deze beleggingsvorm, maar pas tijdens het bezoek bij [Appellant] thuis door hem zijn overtuigd om daadwerkelijk met Venturex en de Forex-handel in zee te gaan. [Appellant] stelt weliswaar dat [Geïntimeerde 2] tijdens de comparitie na antwoord heeft verklaard dat [Geïntimeerden] al voordat zij [Appellant] ontmoetten van plan waren om ‘in de Forex’ te gaan, maar tegenover de betwisting door [Geïntimeerden] heeft hij dit niet nader onderbouwd. Uit de getuigenverklaring van [Geïntimeerde 1] dat hij en zijn vrouw nog niet precies hadden bedacht hoeveel geld zij wilden investeren, maar wel dat ze wilden investeren, kan ook niet zonder meer worden afgeleid dat zij zonder het advies van [Appellant] toch wel in de Forex-handel zouden zijn gegaan. Dat de Forex voor een ieder toegankelijk is via de websites van diverse banken, maakt dit nog niet aannemelijk. Vaststaat dat een groot deel van de inleg van [Geïntimeerden] in het kader van de door Venturex uitgevoerde transacties verloren is gegaan. Het causaal verband (in de zin van conditio sine qua non verband) tussen het onrechtmatig handelen van [Appellant] en de schade is daarmee gegeven. Dat het uitbreken van de financiële crisis in 2008 de uiteindelijke oorzaak is van het verlies, maakt niet dat het causale verband met het handelen van [Appellant] in voormelde zin ontbreekt.
2.14
Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dient vervolgens dat de benadeelden zoveel mogelijk in de toestand worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De schade moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. De werkelijke situatie is dat [Geïntimeerden] in totaal € 632.500,- hebben ingelegd. Volgens [Geïntimeerden] hebben zij € 537.563,35 aan winstuitkeringen ontvangen en € 467.767,35 afgedragen aan Gut/Venturex (op basis van de contractuele regeling dat Venturex 85% van de winst zou ontvangen). Het saldo van € 562.704,- is verloren gegaan. [Appellant] heeft niet gereageerd op de nadere toelichting en onderbouwing die [Geïntimeerde 1] (in de reactie op grief 19) op deze berekening hebben gegeven, zodat het hof aan de eerdere opmerkingen van [Appellant] daarover voorbij gaat en uitgaat van de juistheid van voormelde bedragen. Aannemelijk is dat, als [Appellant] zich niet met het werven van klanten voor Venturex had ingelaten, [Geïntimeerden] niet bij deze beleggingsvorm waren uitgekomen en - gelet op hun (zeer) beperkte kennis en ervaring, financiële doelstelling en risicobereidheid - hun geld minder risicovol hadden belegd. Zoals [Geïntimeerden] tijdens het pleidooi hebben verklaard, hadden zij in 2005 een groot bedrag gewonnen in de loterij. Zij zaten beiden in de WAO. Hun geld werd beheerd door een vermogensbeheerder bij ABN AMRO. Omdat deze er in hun ogen onvoldoende mee deed toen de beurzen gingen zakken, wilden zij hun geld elders gaan beleggen. Beiden hebben verder verklaard te hebben begrepen dat het product van Venturex ‘verzekerd’ was en dat zij zich mede daardoor hebben laten overtuigen. Het hof ziet geen reden daaraan te twijfelen. Dit alles wijst erop dat [Geïntimeerden] weliswaar op zoek waren naar andere beleggingsmogelijkheden om een beter rendement op hun kapitaal te verkrijgen, waaraan inherent is dat zij dan ook meer risico zouden gaan lopen, maar dat zij er niet op uit waren daadwerkelijk risicovol te gaan beleggen. Aan [Appellant] kan worden toegegeven dat [Geïntimeerden] het risico hebben opgezocht door binnen enkele maanden nadat zij met Venturex waren gestart hun inleg van € 100.000,- naar € 600.000,- te verhogen. Daar staat echter tegenover dat zij er op dat moment kennelijk nog van uitgingen dat het ging om een ‘verzekerd’ product. Bij gebrek aan verdere aanknopingspunten houdt het hof het ervoor dat in de situatie zonder normschending het kapitaal niet verloren was gegaan. De omvang van de schade staat dan gelijk aan het verloren gegane bedrag.
2.15
Voor de omvang van de aansprakelijkheid dient vervolgens nog te worden beoordeeld welke gevolgen aan [Appellant] als een gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen worden toegerekend. Artikel 6:98 BW geeft daarvoor als regel dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Artikel 6:101 BW bepaalt verder dat, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit eist.
2.16
In dit kader is van belang dat [Appellant] alleen betrokken is geweest bij de beslissing van [Geïntimeerden] om met Venturex en de Forex-handel in zee te gaan en daarbij € 100.000,- in te leggen. De beslissing om in de maanden daarna de inleg te verhogen tot € 300.000,- en een tweede handelsrekening te openen en daarop nog eens in totaal € 300.000,- te storten (zie rov. 3.5 van het tussenarrest), hebben [Geïntimeerden] - naar niet in geschil is - uit eigen beweging genomen. Gesteld noch gebleken is dat [Appellant] enige invloed heeft gehad op de beslissing van [Geïntimeerden] om hun inleg zo drastisch te verhogen. Naar het oordeel van het hof kunnen, ook als rekening wordt gehouden met de aard van de aansprakelijkheid (wegens schuld toerekenbaar onrechtmatig handelen door het zonder vergunning adviseren over een risicovol financieel product) en de schade (verlies van een groot deel van de inleg), de gevolgen van deze eigen vergaande keuzes van [Geïntimeerden] niet meer als gevolg van het handelen van [Appellant] aan hem worden toegerekend. Daarnaast moet worden geoordeeld dat de schade in zoverre vooral een gevolg is van omstandigheden die aan [Geïntimeerden] zelf zijn toe te rekenen en daarom voor hun eigen rekening moet blijven. Dit ligt alleen anders bij de betaling van € 32.500,- die [Geïntimeerden] in het eindstadium hebben gedaan: die betaling volgde nadat [Appellant] hen had bericht dat alle gelden op account [Accountnummer 1] verloren waren gegaan en dat voor account [Accountnummer 2] een regeling met een andere winstverdeling (50% in plaats van 15%) werd aangeboden om het verlies te kunnen compenseren, onder de voorwaarde dat zij met spoed de rekening met het genoemde bedrag zouden aanvullen (zie rov. 3.11 van het tussenarrest). Dat het daarbij ging om een door [Appellant] doorgeleid compensatievoorstel van Gut, doet niet ter zake. De schade doordat ook dit bedrag verloren is gegaan, is als direct gevolg van het handelen van [Appellant] aan hem toe te rekenen. Van aan [Geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen, is hierbij ook geen sprake. Conclusie is dat de aansprakelijkheid van [Appellant] beperkt is tot het bedrag van € 132.500,-.
2.17
De overige verweren van [Appellant] ten aanzien van de omvang van de schade en aansprakelijkheid treffen geen doel. Het mag zo zijn dat [Geïntimeerden] lichtvaardig hebben gehandeld door dergelijke grote bedragen te investeren in de valutahandel, zonder zich te laten bijstaan door een eigen beleggingsadviseur, maar die omstandigheid weegt niet op tegen de bijdrage die [Appellant] heeft geleverd aan het ontstaan van de schade: hij had hen, zonder vergunning, in het geheel niet mogen adviseren tot deelname aan deze beleggingsvorm. Dat in de overeenkomsten is opgenomen dat Venturex voor eigen rekening en risico van [Geïntimeerden] handelt en is gewaarschuwd dat er verlies kan worden geleden uit de transacties, legt tegenover de aanprijzingen die [Appellant] heeft gedaan ook onvoldoende gewicht in de schaal. Daargelaten wordt dan nog dat [Geïntimeerden] de overeenkomsten niet hebben kunnen lezen voordat zij deze ondertekenden en ook geen kopie ervan hebben gekregen.
Het hof ziet verder niet in dat van [Geïntimeerden] had mogen worden verwacht dat zij bij het uitbreken van de financiële crisis aanstonds zouden hebben besloten om hun handelsrekeningen bij MIG op te heffen en het saldo (minus ontbindingskosten van € 15.000,-) over te boeken naar een andere rekening. Dat zij online inzicht hadden in het verloop van de rekening en dus de negatieve ontwikkeling hadden kunnen zien, is daarvoor onvoldoende. Zij konden moeilijk weten hoe de situatie zich zou ontwikkelen en het valt hen dan ook niet te verwijten dat zij hebben besloten te wachten op betere tijden. Daar komt bij dat het zeker niet aan [Appellant] is om hen dit verwijt te maken: nadat was gebleken dat de gelden op account [Accountnummer 1] verloren waren gegaan, heeft hij hen immers bewogen om account [Accountnummer 2] juist nog aan te vullen in een poging de verliezen goed te maken. Het verweer van [Appellant] dat [Geïntimeerden] niet aan hun schadebeperkingsplicht hebben voldaan, wordt dan ook gepasseerd. Voor het verzoek van [Appellant] om [Geïntimeerden] op grond van artikel 22 Rv te gebieden het laatste ‘detailed statement’ van beide accounts over te leggen, om nader inzicht te verkrijgen in het verloop van de rekeningen, ziet het hof in het licht daarvan onvoldoende reden.
2.18
Het hof ziet geen aanleiding om de winstuitkeringen die [Geïntimeerden] hebben ontvangen geheel of gedeeltelijk te verrekenen met het aan het slot van rov. 2.16 vermelde bedrag. Daargelaten dat [Appellant] zich wat dit betreft niet (voldoende duidelijk) op voordeelsverrekening heeft beroepen, geldt dat het ook niet redelijk zou zijn de uitkeringen hierbij als voordeel in rekening te brengen. Voorop staat daarbij dat de Asset Management Overeenkomst, die [Appellant] door [Geïntimeerden] heeft laten ondertekenen, de verplichting voor de klant bevat om 85% van de behaalde winsten binnen vijf dagen over te maken aan Venturex. Onderdeel van het product waarover [Appellant] adviseerde, was dus al dat de klant slechts 15% van de behaalde winsten behield. Daar komt bij dat [Geïntimeerden] , naar niet is betwist, soms in plaats van uitbetaling van het gehele hen toekomende winstbedrag hebben geopteerd voor het aanwenden van een deel van de winst als inleg op de handelsrekening. Bij een doorlopende belegging zoals hier aan de orde is dat een voor de hand liggende mogelijkheid. Nu het saldo verloren is gegaan, hebben zij van deze keuze echter niet geprofiteerd.
2.19
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering toewijsbaar is tot het bedrag van € 132.500,-. De grieven 15, 16, 18 en 19 slagen daarmee ten dele.
2.20
In de conclusie van de memorie van grieven merkt [Appellant] nog op dat, mocht hij aansprakelijk zijn, er goede gronden zijn de schade te matigen, nu [Geïntimeerden] niet kritisch, onvoorzichtig, lichtvaardig en met een gebrek aan inzicht hebben gehandeld en daaruit aan hen toerekenbare fouten zijn ontstaan. Voor zover hij daarmee doelt op zijn verweren ten aanzien van het causaal verband en eigen schuld, verwijst het hof naar hetgeen daarover in het voorgaande al is overwogen en beslist. Voor zover [Appellant] verzoekt om matiging op grond van artikel 6:109 BW ziet het hof daarvoor onvoldoende grond. Matiging is alleen aan de orde als toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden - waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht - tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Dat zich een dergelijke situatie voordoet, is niet gesteld of gebleken. Het hof merkt daarbij nog op dat het hier gaat om aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (wegens schuld) en dat de rechtsverhouding tussen partijen is ontstaan doordat [Appellant] zich zonder vergunning bedrijfsmatig met de advisering over een risicovolle beleggingsvorm heeft ingelaten. Over de draagkracht van partijen is verder als zodanig niets gesteld. Ook als ervan wordt uitgegaan dat niet alleen [Geïntimeerden] , maar ook [Appellant] zelf ernstige verliezen heeft geleden met beleggingen via Venturex, maakt dat niet dat toekenning van volledige schadevergoeding (als vermeld in rov. 2.19) tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
2.21
Grief 20 heeft betrekking op de wettelijke rente. [Appellant] is deze verschuldigd over de tijd dat hij met de voldoening van het hiervoor genoemde bedrag in verzuim is geweest (artikel 6:119 BW). Op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen. Dit betekent dat de schuldenaar die een dergelijke verbintenis niet direct nakomt nadat zij opeisbaar is geworden zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Die situatie doet zich hier voor. Het gaat hier immers om een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. Deze vordering is opeisbaar geworden vanaf het moment waarop [Geïntimeerden] de schade hebben geleden. Dit is niet het moment waarop [Geïntimeerden] de betalingen hebben gedaan, maar wel het moment waarop hun inleg verloren is gegaan. Vaststaat dat [Appellant] niet direct daarna aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, zodat hij op dat moment in verzuim is geraakt. De wettelijke rente is dus niet toewijsbaar vanaf de data waarop de bedragen zijn betaald, zoals [Geïntimeerden] primair hebben gevorderd, maar wel vanaf de dag van dagvaarding, zoals hun subsidiaire vordering luidt, nu de schade in elk geval op dat moment al was geleden. Grief 20 slaagt in zoverre.
2.22
Grief 21 slaagt, voor zover deze tegen de hoogte van het door de rechtbank toegewezen bedrag is gericht. Bij de hiervoor vermelde uitkomst is [Appellant] nog steeds de overwegend in het ongelijk gestelde partij. De grief slaagt dus niet, voor zover deze tegen de veroordeling van [Appellant] in de proceskosten in eerste aanleg is gericht.
2.23
Het incidenteel hoger beroep, waarmee [Geïntimeerden] aanvoeren dat de rechtbank bij de schadeberekening is uitgegaan van een onjuist bedrag aan winstuitkeringen, kan [Geïntimeerden] niet baten, nu het hof gelet op het voorgaande hoe dan ook uitkomt op een lager schadebedrag waarvoor [Appellant] aansprakelijk is.
3
De slotsom
3.1
De grieven in het principaal hoger beroep slagen ten dele. Het incidenteel hoger beroep treft geen doel. Het bestreden vonnis van 10 september 2014 zal worden vernietigd, voor zover [Appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 548.757,72 vermeerderd met wettelijke rente (dictum onder 3.2) en voor het overige worden bekrachtigd. Het hof zal de vordering van [Geïntimeerden] alsnog toewijzen tot het bedrag van € 132.500,- met de wettelijke rente vanaf 25 november 2011. De in eerste aanleg gegeven beslissing over de proceskosten blijft in stand. De vordering van [Appellant] tot terugbetaling van ieder bedrag dat hij uit hoofde van de bestreden vonnissen heeft voldaan, is niet toewijsbaar, nu niet is gesteld of gebleken dat [Appellant] daadwerkelijk aan de vonnissen heeft voldaan.
3.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Appellant] veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van [Geïntimeerden] worden vastgesteld op:
- explootkosten			€ 93,80 (anticipatie-exploot)
- griffierecht			€ 1.601,-
- getuigentaxen			€ 49,-
totaal verschotten		€ 1.743,80
- salaris advocaat		€ 15.805,- (5 punten x appeltarief V, € 3.161,- per punt).
3.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Geïntimeerden] veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van [Appellant] worden vastgesteld op nihil aan verschotten en € 4.741,50 (½ x 3 punten x appeltarief V) voor salaris advocaat.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 10 september 2014, voor zover [Appellant] daarbij is veroordeeld om aan [Geïntimeerden] te betalen het bedrag van € 548.757,72 vermeerderd met de wettelijke rente (dictum onder 3.2), vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt [Appellant] om aan [Geïntimeerden] te betalen het bedrag van € 132.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag te rekenen vanaf 25 november 2011 tot de dag van volledige betaling;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 10 september 2014 voor het overige;
veroordeelt [Appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Geïntimeerden] vastgesteld op € 1.743,80 voor verschotten en op € 15.805,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [Geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Appellant] vastgesteld op € 4.741,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, C.J.H.G. Bronzwaer en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.