ECLI:NL:GHARL:2020:7817
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.270.203
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 359234)
arrest in kort geding van 29 september 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. R.C.H. Bruinier,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.J. Roossien.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 maart 2020 hier over. In dat arrest is een mondelinge behandeling op 23 april 2020 bepaald. Deze mondelinge behandeling is in verband met het coronavirus niet doorgegaan. Partijen hebben ermee ingestemd deze zaak verder schriftelijk af te doen en zij hebben op 12 mei 2020 een schriftelijke toelichting, respectievelijk pleitaantekeningen overgelegd.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
[geïntimeerde] en [C] (hierna: de moeder) zijn gehuwd geweest. Zij hebben samen twee kinderen:
- [D] (hierna: [D] ), geboren [in] 1999 te [E] , en
- [appellante] , geboren [in] 2001 te [F] .
2.2
Bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 8 december 2005 is tussen [geïntimeerde] en de moeder de echtscheiding uitgesproken. In die beschikking is verder bepaald dat [geïntimeerde] als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (verder te noemen: de kinderalimentatie) € 175,- per kind per maand aan de moeder zal betalen. Bij echtscheidingsconvenant is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder zal zijn.
2.3
[geïntimeerde] en de moeder hebben op 17 januari 2009 nadere afspraken gemaakt met betrekking tot de kinderalimentatie. Deze afspraken hebben zij in een vaststellingsovereenkomst vastgelegd. Deze overeenkomst is aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen bij de rechtbank Arnhem van 2 februari 2009 gehecht. [geïntimeerde] en de moeder zijn overeenkomen dat [geïntimeerde] aan de moeder met ingang van 1 januari 2009
€ 367,40 per maand kinderalimentatie, te vermeerderen met de jaarlijkse indexering, zal betalen.
2.4
In september/oktober 2011 hebben [geïntimeerde] en de moeder een ouderschapsplan opgesteld in verband met een wijziging van de hoofdverblijfplaats van [D] bij [geïntimeerde] met ingang van 14 augustus 2011. [geïntimeerde] en de moeder zijn in dit ouderschapsplan tevens overeengekomen dat [geïntimeerde] met ingang van 14 augustus 2011 geen kinderalimentatie voor [D] aan de moeder verschuldigd is. Voor [appellante] is de kinderalimentatie vastgesteld op
€ 197,01 per maand, te vermeerderen met de jaarlijkse indexering vanaf 1 januari 2012. [appellante] is in maart 2012 ook bij [geïntimeerde] gaan wonen.
2.5
In 2014 is [D] weer bij de moeder gaan wonen. In juni 2015 (zo begrijpt het hof) is [appellante] ook weer bij de moeder gaan wonen.
2.6
De moeder, als cedent, en [appellante] , als cessionaris, hebben op 30 juni 2019 een overeenkomst van cessie ondertekend. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
“(…) De cedent draagt per 1 juli 2019 aan de cessionaris over haar vordering op de cessus
(lees: [geïntimeerde] )
op basis van het proces-verbaal van 2 februari 2009 van de Rechtbank Arnhem respectievelijk de daarin opgenomen vaststellingsovereenkomst van 17 januari 2009, welke overdracht door de cessionaris wordt aanvaard. (…)”
2.7
Bij brief van 11 juli 2019 heeft de advocaat [NAAM][appellante] [geïntimeerde] gesommeerd om aan [appellante] € 11.464,78 ter zake van achterstallige kinderalimentatie te betalen.
2.8
Bij exploot van 17 september 2019 heeft [appellante] de grosse van het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 2 februari 2009 en de vaststellingsovereenkomst aan [geïntimeerde] doen betekenen, met bevel om binnen twee dagen na de betekening aan de inhoud van het bij dat exploot betekende bevel te voldoen.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd [appellante] te verbieden tot (verdere) tenuitvoerlegging van voornoemd proces-verbaal en vaststellingsovereenkomst, die in executoriale vorm is uitgegeven, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.
3.2
[appellante] heeft verweer gevoerd en afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
3.3
De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft bij vonnis van 4 november 2019 (verder: het bestreden vonnis) de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis. Zij vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van [geïntimeerde] om haar te verbieden tot (verdere) tenuitvoerlegging van het proces-verbaal van 2 februari 2009 en de vaststellingsovereenkomst van 17 januari 2009 zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] is de kosten van de procedure. Zij heeft drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.
4.2
[geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer. Hij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] .
4.3
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Gelet op de aard van de zaak,  executie van achterstallige en lopende onderhoudsbijdragen, is het spoedeisend belang gegeven.
4.4
Het hof zal hierna de grieven van [appellante] bespreken.
4.5
Grief 1 ziet op de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Nu het hof zelf hiervoor onder 2. de feiten opnieuw heeft vastgesteld, hoeft deze grief niet meer te worden besproken.
4.6
In grief 2 stelt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de moeder, respectievelijk [appellante] nog een vordering op [geïntimeerde] zou hebben en de voorzieningenrechter ten onrechte de door [geïntimeerde] gevorderde voorziening heeft toegewezen. Zij voert daartoe aan dat uit het stelsel van artikel 1:401 BW voortvloeit dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud alleen kan worden gewijzigd of kan worden ingetrokken bij latere gerechtelijke uitspraak wanneer de onderhoudsbijdrage nadien door een wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Een andere mogelijkheid tot wijziging of intrekking bestaat er wanneer de betrokken partijen daartoe in onderling overleg daarover nieuwe afspraken maken. [appellante] betwist dat [geïntimeerde] een dergelijke afspraak met de moeder heeft gemaakt. Hetzelfde geldt in de situatie dat [appellante] weer haar hoofdverblijfplaats bij haar moeder kreeg. Indien er gewijzigde omstandigheden waren geweest aan de zijde van [geïntimeerde] , dan had hij een verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie kunnen indienen. Hij heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, zodat vanaf het moment dat [appellante] haar hoofdverblijfplaats weer bij haar moeder had, de verplichtingen uit het proces-verbaal kunnen worden afgedwongen.
Verder stelt [appellante] zich op het standpunt dat de overeenkomst van cessie van 29 juni 2019 (bedoeld zal zijn 30 juni 2019) niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden.
Van rechtsverwerking is volgens [appellante] evenmin sprake.
4.7
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.8
Het hof is van oordeel dat grief 2 faalt. Vast staat dat [appellante] in maart 2012 bij [geïntimeerde] is gaan wonen. [geïntimeerde] stelt dat hij toen met de moeder heeft afgesproken dat hij ten behoeve van [appellante] geen alimentatie meer hoefde te betalen. Hij verwijst in dit kader naar het ouderschapsplan dat hij samen met de moeder een jaar eerder met betrekking tot [D] heeft opgesteld. In dat ouderschapsplan is de kinderalimentatie voor [D] op nihil gesteld vanaf het moment dat zij bij [geïntimeerde] ging wonen. Verder stelt [geïntimeerde] dat hij, toen [appellante] ook bij hem kwam wonen, gestopt is met het betalen van de kinderalimentatie voor haar aan de moeder. Dit heeft [appellante] ook niet betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat hij met de moeder over de kinderalimentatie voor [appellante] vergelijkbare afspraken als in het ouderschapsplan van [D] heeft gemaakt. Vanaf dat moment voldeed hij immers aan zijn onderhoudsverplichting doordat [appellante] in zijn gezin was opgenomen en hij haar kosten van opvoeding en verzorging voor zijn rekening heeft genomen. Hieruit volgt naar het voorlopig oordeel van het hof dat de afspraken, zoals neergelegd in de overeenkomst van 17 januari 2009, in ieder geval met ingang van 1 april 2012 door [geïntimeerde] en de moeder zijn gewijzigd op grond van gewijzigde omstandigheden.
4.9
In juni 2015 is [appellante] weer bij de moeder gaan wonen. In beginsel is [geïntimeerde] vanaf dat moment als onderhoudsplichtige weer gehouden om een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging voor [appellante] aan de moeder te voldoen. Hieruit volgt echter niet dat op dat moment de vaststellingsovereenkomst van 17 januari 2009 weer herleeft. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] en de moeder daarover een afspraak hebben gemaakt. Het had daarom op dat moment op de weg van de moeder gelegen om kinderalimentatie aan [geïntimeerde] te verzoeken. In het geval dat [geïntimeerde] dat zou weigeren, had de moeder de rechtbank kunnen verzoeken om de kinderalimentatie opnieuw vast te stellen op grond van gewijzigde omstandigheden. [appellante] stelt dat de moeder [geïntimeerde] heeft verzocht kinderalimentatie te betalen, maar [geïntimeerde] heeft dat betwist. Gelet op die betwisting had het op de weg van [appellante] gelegen om haar stelling te onderbouwen. Dat heeft zij echter niet gedaan. Het hof is dan ook van oordeel dat niet vast is komen te staan dat de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst van 17 januari 2009 nog steeds gelden. Reeds daarom kan [appellante] niet op grond van die overeenkomst overgaan tot executie.
4.10
Nu grief 2 reeds faalt op grond van hetgeen hiervoor onder 4.8 en 4.9 door het hof is overwogen behoeven de overige gronden die in die grief zijn aangevoerd geen bespreking. Grief 3, waarin wordt opgekomen tegen de compensatie van de proceskosten, hoeft ook niet besproken te worden, omdat grief 2 faalt en het vonnis daarom zal worden bekrachtigd.
4.11
Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 4 november 2019;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.H.A. Moes, R. Prakke-Nieuwenhuizen en R.A. Eskes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 september 2020.