ECLI:NL:RBROT:2019:5148
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 18/5850
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 juni 2019 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats eiser] , eiser,
gemachtigde: [naam gemachtigde] ,
en
de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. K. Janssens en mr. M.L. Bosman.
Procesverloop
Bij besluit van 6 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.200,-.
Bij besluit van 2 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiser is eigenaar van restaurant [naam horecagelegenheid] , gevestigd aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] . Op 2 maart 2018 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit een inspectie uitgevoerd in het restaurant van eiser. In een rapport van bevindingen van 13 maart 2018 staat dat de toezichthouder in het restaurant naast de bar een rookruimte heeft gezien. In de rookruimte zaten twee mannen bij een tafel waarop een asbak met sigarettenpeuken en as stond. Tijdens de inspectie was de deur van de rookruimte open. In het restaurant heeft de toezichthouder tabaksrook gezien en geroken.
2. Bij brief van 3 mei 2018 heeft verweerder eiser bericht dat hij voornemens is aan hem een boete op te leggen wegens het niet handhaven van een rookverbod. Tegen dit voornemen heeft eiser op 17 mei 2018 een zienswijze ingediend. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.
3. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiser het rookverbod niet voldoende heeft gehandhaafd in het restaurant. Verweerder verwijst daarbij naar de bevindingen van de toezichthouder, die tijdens de inspectie heeft geconstateerd dat het restaurant blauw stond van de rook. Ook staat in het rapport van bevindingen dat de toezichthouder de geur van tabaksrook heeft geroken. Om die reden acht verweerder het niet aannemelijk dat de deur van de rookruimte slechts vijf minuten heeft opengestaan. Daarnaast is verweerder van mening dat eiser als exploitant van het restaurant moet worden aangemerkt, omdat hij als de eigenaar in het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat geregistreerd. Omdat eiser voor een soortgelijke overtreding al eens eerder is beboet, heeft verweerder het nominale boetebedrag verhoogd. Volgens verweerder is eiser voldoende solvabel om de boete te voldoen, zodat geen reden bestaat om de boete te matigen.
4. Eiser voert aan dat verweerder voorbij is gegaan aan zijn verzoek om te worden gehoord in bezwaar. Daar komt bij dat verweerder het bezwaar niet kennelijk ongegrond heeft verklaard, zodat niet mocht worden afgezien van het horen. Daarnaast voert eiser aan dat de overtreding hem niet kan worden verweten, omdat een agent van het economisch interventie team, die ten tijde van de inspectie ook in het restaurant aanwezig was, had gevorderd dat nergens meer mocht worden aangekomen. Eiser kon daardoor de deur van de rookruimte niet sluiten. Bovendien beschikte eiser ten tijde van de inspectie niet over een geldige exploitatievergunning, zodat hij niet als exploitant van het restaurant kan worden aangemerkt. Verder voert eiser aan dat het voor hem onduidelijk is hoe verweerder tot de conclusie is gekomen dat hij voldoende middelen heeft om de boete te betalen.
5. Op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan van het horen van een belanghebbende worden afgezien indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is sprake indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie.
Eiser heeft in bezwaar, net als in beroep, aangevoerd dat hij op de avond van de inspectie met zijn gemachtigde in het restaurant had afgesproken om zijn dossier door te spreken.
Om 20:05 waren zij klaar en zijn zij de rookruimte uitgelopen. Op datzelfde moment kwam een agent van het economische interventieteam het restaurant binnen voor een inspectie. Deze agent verzocht alle aanwezigen om nergens meer aan te komen, waardoor de deur van de rookruimte niet kon worden gesloten. Vervolgens kwam de toezichthouder van de NVWA het restaurant binnen en werd geconstateerd dat de deur van de rookruimte openstond. Nu eiser hiermee de feitelijke gang van zaken tijdens de inspectie heeft betwist, is geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar. Omdat niet aannemelijk is dat eiser door deze schending van de hoorplicht is benadeeld, zal de rechtbank deze met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeren.
6. Volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Cbb), waaronder de uitspraak van 29 maart 2018, ECLI:NL:CBB:2018:165, mag in beginsel worden afgegaan op de juistheid van de inhoud van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend toezichtrapport en de daarin vermelde bevindingen. Indien die bevindingen evenwel gemotiveerd worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
7. In het rapport van bevindingen is onder meer vermeld dat de toezichthouder achter de bar koelingen met frisdrank en een koffiemachine heeft zien staan. Daarnaast heeft de toezichthouder in de rookruimte twee mannen zien zitten die een drankje aan het nuttigen waren. Hoewel de gemachtigde van eiser ter zitting heeft gesteld dat de koelingen achter de bar leeg waren en dat er door niemand iets werd gedronken in het restaurant, ziet de rechtbank in deze stelling geen grond om aan de bevindingen van de toezichthouder te twijfelen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat een toezichthouder geen belang heeft bij een onjuiste weergave van de bevindingen van een inspectie. Evenmin heeft eiser aannemelijk gemaakt dat de deur van de rookruimte alleen openstond omdat hij de rookruimte uitliep op het moment dat een agent van het economische interventie team het restaurant binnenkwam en de aanwezigen vorderde nergens meer aan te komen. De toezichthouder heeft immers geconstateerd dat het restaurant blauw stond van de rook.
Voor zover eiser heeft gesteld dat tijdens de inspectie alle deuren werden geopend, waardoor er tocht ontstond die ervoor heeft gezorgd dat de rook vanuit de rookruimte het restaurant in werd geblazen, acht de rechtbank deze stelling, gelet op de bevindingen van de toezichthouder niet aannemelijk. Zelfs als die stelling juist zou zijn, verklaart dat immers niet dat de rook die door drie rokende mensen is veroorzaakt in vijf minuten de gehele ruimte blauw van de rook kan doen staan. Bovendien kan de gestelde tochtstroom er ook voor hebben gezorgd dat de rook uit de rookruimte het pand binnen de gestelde tijdspanne van vijf minuten verliet. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder het bestreden besluit op het naar waarheid opgemaakte en ondertekende rapport van bevindingen van
13 maart 2018 heeft mogen baseren.
8. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet (Tabakswet) is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Uit de memorie van toelichting bij dit artikel (Kamerstukken II 2013/14, 33 791, nr. 3, blz. 3) volgt dat de resultaatverplichting een rookverbod in te stellen en te handhaven en daarmee blootstelling aan tabaksrook te voorkomen op de beheerder van het gebouw rust. “Wie dat in concreto is, hangt af van de feitelijke omstandigheden van het geval. Het gaat immers in theorie om alle mogelijke soorten van gebouwen met een grote diversiteit aan casusposities. Is de eigenaar van een gebouw zelf de enige gebruiker dan is aanstonds duidelijk op wie de resultaatverplichting rust. Wordt een bepaalde ruimte gehuurd van een eigenaar van het bewuste gebouw, dan is de exploitant of de gebruiker van de gehuurde ruimte degene op wie de resultaatverplichting rust. (…) Het gaat met andere woorden steeds om degene die de zeggenschap heeft over wat zich feitelijk afspeelt in de betrokken ruimte, (…).” Verder volgt uit artikel 1, van de Tabakswet dat onder een horeca-inrichting wordt verstaan een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, dan wel een inrichting waarin in ieder geval bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholvrije dranken of etenswaren worden verstrekt voor gebruik ter plaatse.
9. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat het restaurant een eenmanszaak is waar eiser de eigenaar van is, zodat ervan mag worden uitgegaan dat eiser ook de zeggenschap heeft over wat zich feitelijk afspeelt in de ruimte van het restaurant. Daarnaast heeft de toezichthouder in het restaurant een bar, koelingen met frisdrank en een koffiemachine gezien en geconstateerd dat in de rookruimte drankjes werden genuttigd. Hoewel uit het rapport van bevindingen niet blijkt of de drankjes die werden genuttigd alcoholhoudende dranken waren of niet, valt het restaurant in ieder geval onder één van beide omschrijvingen van het begrip horeca-inrichting van artikel 1, eerste lid, van de Tabakswet. Gelet hierop dient eiser, ondanks dat hij naar eigen zeggen ten tijde van de inspectie niet beschikte over een exploitatievergunning, als exploitant in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet te worden aangemerkt.
10. Eiser is als exploitant van een horeca-inrichting verplicht om een rookverbod te handhaven. Uit de bevindingen van de inspectie blijkt dat rook vanuit de rookruimte overlast heeft veroorzaakt in de aangrenzende ruimte. Dit betekent dat eiser het rookverbod niet op de juiste wijze heeft gehandhaafd, wat een overtreding is van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. Vanwege deze overtreding was verweerder bevoegd aan eiser een boete op te leggen.
11. Verweerder hanteert het beleid dat een boete wordt gematigd in de situatie dat zowel de liquiditeit- als de solvabiliteitsratio lager is dan 1, het gemiddelde (verzamel)inkomen onder de bijstandsnorm ligt en de beschikbare financiële middelen onvoldoende zijn om de boete te voldoen. Verweerder heeft na de beoordeling van de financiële stukken, die eiser heeft overgelegd, vastgesteld dat de liquiditeitsratio en de solvabiliteitsratio boven de norm liggen en dat het gemiddelde verzamelinkomen onder de bijstandsnorm ligt. Op basis van deze informatie heeft verweerder geconcludeerd dat het restaurant van eiser niet voldoende liquide middelen heeft, maar voldoende solvabel is om de boete te kunnen voldoen. Verweerder heeft de boete daarom niet gematigd. Dat eiser voldoende solvabel was om de boete te betalen, blijk uit het feit dat eiser, zoals hij ter zitting heeft verklaard, de boete door middel van een betalingsregeling heeft voldaan. Met de door hem overgelegde leenovereenkomst, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat hij daarvoor een lening heeft moeten afsluiten. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de boete te matigen.
12. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is ongegrond.
13. Omdat verweerder de hoorplicht heeft geschonden, moet hij het griffierecht dat eiser heeft betaald aan eiser vergoeden. Verder veroordeelt de rechtbank verweerder om die reden in de proceskosten van eiser in beroep tot een bedrag van € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht (€170,-) dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van
mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 25 juni 2019.
griffier	rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.