ECLI:NL:GHARL:2020:6695
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.268.113
(zaaknummer rechtbank 347794)
beschikking van 25 augustus 2020
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. B. Mor-Yazir te Utrecht,
en
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,,
advocaat: mr. S. Usanmaz te Arnhem.
1
De procedure in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de onder voormeld zaaknummer uitgesproken beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 19 juli 2019, verder: de bestreden beschikking.
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties, ingekomen op 18 oktober 2020;
het verweerschrift met producties;
een journaalbericht van mr. [NAAM]9 april 2020 met producties, en
een e-mail van mr. [NAAM]3 juli 2020 met bijlagen.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 6 juli 2020 plaatsgevonden. In verband met het coronavirus heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden door middel van een telefonische (beeld)verbinding (telehoren). Via deze verbinding waren aanwezig partijen met hun advocaten. Voor de vrouw was tevens aanwezig dhr. E. Battaloglu, tolk in de Turkse taal.
2.3
Mr. [NAAM]met overlegging van de bijlagen bij de e-mail van mr. [NAAM]3 juli 2020, hoewel deze bijlagen slechts kort voor de mondelinge behandeling zijn binnengekomen. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen.
3
De feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 9 maart 2018 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Gelderland van 27 december 2017 in de registers van de burgerlijke stand (verder: de echtscheidingsbeschikking).
3.2
Partijen zijn de ouders van [kind] , geboren [in] 2005 te [geboorteplaats] (verder: [kind] ). [kind] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw.
3.3
Bij de beschikking van 27 december 2017 (verder: de echtscheidingsbeschikking) heeft de rechtbank – voor zover hier van belang – bepaald dat de man:
als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] zal betalen € 336,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen en
voor levensonderhoud van de vrouw aan haar zal betalen € 375,- bruto per maand vanaf de inschrijvingsdatum, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
Deze bijdragen bedragen met ingang van 1 januari 2020 ingevolge de wettelijke indexering  maandelijks respectievelijk € 356,56 en € 397,94.
4
Het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken tot verlaging van de in de echtscheidingsbeschikking vastgestelde kinderalimentatie en nihilstelling althans verlaging van de daarin vastgestelde partneralimentatie.
4.2
De man formuleert in hoger beroep één grief tegen de bestreden beschikking. Hij verzoekt die beschikking te vernietigen en – opnieuw beschikkende – de man ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en de door de man te betalen kinder- en partneralimentatie zoals die in de echtscheidingsbeschikking is vastgesteld te wijzigen.
De man verzoekt de
kinderalimentatie
te wijzigen in € 271,- per maand, althans een lager bedrag dan € 336,- per maand met ingang van de datum van het inleidend verzoekschrift in eerste aanleg (9 januari 2019), althans met ingang van een door het hof te bepalen datum. Hij verzoekt de partneralimentatie vast te stellen op nihil, althans op een lager bedrag dan € 375,- per maand, met ingang van 9 januari 2019, althans met ingang van een door het hof te bepalen datum.
4.3
De vrouw voert verweer en zij verzoekt, bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoeken af te wijzen, kosten rechtens.
5
De overwegingen voor de beslissing
ontvankelijkheid
5.1
De man verzoekt wijziging van zowel de kinder- als de partneralimentatie die in de echtscheidingsbeschikking is vastgesteld. Hij stelt dat hij destijds al minder was gaan werken vanwege gezondheidsklachten, maar dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het inkomensverlies als gevolg daarvan. Inmiddels kan hij bijna helemaal niet meer werken. De echtscheidingsbeschikking heeft aldus van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven beantwoord doordat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (artikel 1:401 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek, verder: BW).
5.2
De vrouw vindt dat de rechtbank in de echtscheidingsbeschikking wel van de juiste gegevens is uitgegaan. Zij wijst erop dat de man thans punten aan de orde stelt waarover al in de echtsscheidingsbeschikking is beslist. De man is daarvan niet in beroep gekomen, zodat de echtscheidingsbeschikking en de daarin gegeven oordelen gezag van gewijsde hebben, aldus de vrouw.
5.3
Het hof overweegt hierover als volgt.
Hoewel in beginsel gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud die zijn vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking, wordt dit gezag in zoverre beperkt dat ingevolge artikel 1:401 lid 4 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
Bij de toepassing van artikel 1:401 lid 4 BW gaat het om ieder gegeven waarvan achteraf is komen vast te staan dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of waarvan achteraf is komen vast te staan dat het niet om het juiste gegeven ging, terwijl het juiste of ontbrekende gegeven tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van de draagkracht of de behoefte had geleid.
5.4
Uit de echtscheidingsbeschikking blijkt dat de rechtbank op dat moment op de hoogte was van het feit dat de man minder was gaan werken. Op basis van de toen beschikbare informatie heeft de rechtbank geoordeeld dat moest worden uitgegaan van het oude inkomen, dus zonder rekening te houden met een teruggang in inkomen vanwege de gezondheidsproblemen van de man: een belastbaar jaarinkomen van € 50.010,-. Inmiddels staat vast dat de man ten tijde van of in elk geval kort na de beoordeling door de rechtbank daadwerkelijk genoodzaakt was om als gevolg van gezondheidsklachten minder te gaan werken. Uit de in de onderhavig procedure overgelegde stukken blijkt dat de man reeds halverwege 2017, in overleg met de bedrijfsarts, één dag minder is gaan werken en dat hij in 2017 regelmatig bij de huisarts is geweest in verband met spanningsklachten. De man heeft begin 2018 recht gekregen op een uitkering ingevolge de Ziektewet. Uiteindelijk is de man voor 80-100% afgekeurd en sinds begin 2020 ontvangt hij een WIA-uitkering.
Voor zover de rechtbank in de echtscheidingsbeschikking haar oordeel heeft gegrond op de verwachting dat de man in staat zou zijn het oude inkomen te verwerven, is die verwachting niet bewaarheid en is daarmee dat oordeel achteraf onjuist gebleken. Aldus zijn de alimentatiebeslissingen in de echtscheidingsbeschikking gegrond op onjuiste en/of onvolledige gegevens.
Daarmee slaagt de grief van de man en dient het inleidend verzoek opnieuw te worden beoordeeld.
Volgorde van behandeling
5.5
Nu de echtscheidingsbeschikking van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, dienen de daarin vastgestelde onderhoudsbijdragen voor [kind] en voor de vrouw opnieuw te worden beoordeeld met inachtneming van de thans gebleken gegevens.
Vanwege de voorrangsregel van artikel 1:400 lid 1 BW zal het hof eerst beoordelen of de man in staat is een bijdrage te leveren in de kosten van opvoeding en verzorging van [kind] (verder: de kinderalimentatie). Daarna bespreekt en beoordeelt het hof de partneralimentatie.
5.6
Het hof verwijst naar de aan deze beschikking gehechte en gewaarmerkte berekeningen van de netto besteedbare inkomens (NBI) van de man en de vrouw en van hun draagkracht. Het hof bespreekt daarvan alleen die onderdelen waarover partijen van mening verschillen.
kinderalimentatie
5.7
Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van [kind] in 2017 € 395,- per maand bedroeg. Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt de behoefte in 2019 en 2020 maandelijks respectievelijk € 408,94 en € 419,17.
5.8
Het hof onderscheidt twee periodes: het jaar 2019 (periode a) en vanaf 1 januari 2020 (periode b). Dit onderscheid is aangewezen omdat de omstandigheden van de man na de bestreden beschikking zijn gewijzigd: met ingang van 2020 ontvangt hij een WIA-uitkering.
5.9
Zoals hiervoor onder 5.4 vastgesteld heeft de man begin 2018 recht gekregen op een Ziektewetuitkering. Het hof acht – anders dan de rechtbank – de man niet meer in staat zijn oude inkomen te verwerven. Dit verlies van inkomen is niet herstelbaar, nu de man inmiddels voor 80-100% arbeidsongeschikt is verklaard. Het inkomensverlies kan hem ook niet verweten worden: gesteld noch gebleken is dat het verlies van inkomen het gevolg is van een gedraging waar de man zich met het oog op zijn onderhoudsverplichting jegens [kind] had moeten onthouden. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat de man nog inkomsten heeft uit zwart werken, heeft zij dat, tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende onderbouwd.
5.10
Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van partijen hun NBI (netto besteedbaar inkomen) tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen te verminderen met de belastingen en premies die verschuldigd zijn over het bruto inkomen.
Periode a: het jaar 2019
5.11
Blijkens zijn jaaropgaaf 2018 had de man in dat jaar een belastbaar inkomen van € 40.364,- per jaar. Rekening houdende met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting, bedraagt zijn NBI € 2.479,-.  De door de man overgelegde inkomens gegevens over de eerste helft van 2019 geven geen aanleiding om voor 2019 van een afwijkend inkomen uit te gaan. Op basis van de voor 2019 geldende formule is zijn draagkracht € 550,- per maand.
5.12
De draagkracht van de vrouw wordt bepaald aan de hand van haar NBI. Zij heeft een uitkering op grond van de Participatiewet (Pw). Voor zover de man bedoeld heeft te betogen dat de vrouw verdiencapaciteit heeft en in staat is om daarmee in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] bij te dragen, overweegt het hof als volgt.
Het recht op een uitkering op grond van de Participatiewet impliceert een aantal verplichtingen waaronder solliciteren, arbeidsinschakeling et cetera. Niet gebleken is dat de vrouw niet aan die verplichtingen voldoet en daarom gekort wordt op haar uitkering. De man heeft onvoldoende weersproken dat de vrouw lichamelijke klachten heeft die haar beletten te werken. Het hof gaat er daarom vanuit dat de vrouw niet in staat om naast de uitkering nog inkomsten te verwerven.
Voor zover de man stelt dat dat de vrouw nog inkomsten heeft uit zwart werken heeft hij dat, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet nader onderbouwd of aangetoond.
Blijkens opgave van de vrouw (productie 7 in eerste aanleg) had zij in 2019 recht op een kindgebonden budget. Haar NBI voor kinderalimentatie bedraagt € 1.235,- en haar draagkracht € 25,-.
5.13
De gezamenlijke draagkracht van partijen is € 575,- en daarmee meer dan de behoefte van [kind] van – afgerond – € 409,- per maand.
Ouders dienen naar rato van hun draagkracht in die behoefte bij te dragen. Daartoe maakt het hof een draagkrachtvergelijking:
De man heeft voldoende draagkracht om bij te dragen met (550 ÷ 575) x 409 = € 391,- per maand (afgerond). Dat is meer dan de geldende, naar 2019 geïndexeerde kinderalimentatie van € 347,86.
Het aandeel van de vrouw bedraagt € 1,- per maand.
5.14
De man doet een beroep op de aanvaardbaarheidstoets. Hij verzoekt rekening te houden met zijn betalingsverplichtingen zoals weergegeven in productie 3 bij het journaalbericht van mr. [NAAM]9 april 2020. De man stelt daartoe dat het buiten beschouwing laten van die verplichtingen bij de vaststelling van de bijdrage voor [kind] voor hem tot een onaanvaardbaar resultaat leidt, omdat hij van zijn inkomen na vermindering van de lasten minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm overhoudt.
Bij de bepaling van het draagkrachtloos inkomen houdt het hof rekening met de door de man gestelde betalingen aan Interpolis. De door de man gestelde – afgeronde – lasten voor Vitens (€ 25,-), Vodafone (€ 19,-), GBLT (€ 15,-) en Engie (€ 150,-) worden geacht te kunnen worden bestreden uit de bijstandsnorm. Uit onderstaande berekening blijkt dat de man de geldende kinderalimentatie over deze periode kan blijven voldoen.
Periode b: vanaf 1 januari 2020
5.15
Om praktische redenen berekent het hof de draagkracht vanaf 1 januari 2020 aan de hand van het inkomen dat de man per 1 april 2020 uit WIA-uitkering ontvangt. Het hof sluit daarbij aan bij het door de man gestelde inkomen van € 2.590,- bruto per maand inclusief vakantietoeslag, nu dat inkomen in zoverre niet is betwist. Op basis van dit inkomen berekent het hof het NBI van de man op € 1.800,- per maand. De draagkracht van de man voor een bijdrage in de kosten van [kind] bedraagt daarmee € 200,- per maand.
5.16
De draagkracht van de vrouw is in 2020 onveranderd en bedraagt € 25,- per maand.
5.17
De gezamenlijke draagkracht van partijen is € 225,- en daarmee onvoldoende om in de behoefte van [kind] van € 419,17 te voorzien. Het maken van een draagkrachtvergelijking kan achterwege blijven.
5.18
Ook voor deze periode doet de man een beroep op de aanvaardbaarheidstoets. Uit onderstaande berekening blijkt dat de man over onvoldoende inkomsten beschikt naast de berekende kinderalimentatie zijn noodzakelijke kosten van bestaan te dekken: hij komt dan per maand € 132,- te kort. Derhalve is hij slechts in staat een kinderalimentatie van € 68,- per maand te betalen.
Partneralimentatie
5.19
Voor zover de man zich op het standpunt heeft gesteld dat de vrouw verdiencapaciteit heeft en in staat is om (gedeeltelijk) in haar eigen levensonderhoud te voorzien, geldt als hier herhaald hetgeen hiervoor onder 5.12 is overwogen.
5.20
Rekening houdend met het netto besteedbaar inkomen van de man zoals hiervoor onder overweging 5.11 vermeld, heeft de man in 2019 een NBI van € 2.479,- per maand en in 2020 een NBI van € 1.800,- per maand. Uit de aangehechte berekeningen blijkt dat de man in 2019 niet in staat is om naast een bijdrage voor [kind] ook nog partneralimentatie te voldoen. In die berekening heeft het hof bij de bepaling van het draagkrachtloos inkomen van de man rekening gehouden met de door de man gestelde last voor Interpolis. De overige door de man gestelde lasten kunnen worden bestreden uit het bedrag voor de bijstandsnorm.
De toepassing van de aanvaardbaarheidstoets staat voor 2020 in de weg aan het opleggen van partneralimentatie.
ingangsdatum
5.21
Gezien het verzoek van de man wordt de door de man te betalen kinderalimentatie voor [kind] met ingang van 1 januari 2020 bepaald op € 68,- per maand.
De partneralimentatie wordt conform het verzoek van de man met ingang van 9 januari 2019 op nihil gesteld.
Voor zover daaruit terugbetalingsverplichtingen voor de vrouw ontstaan, is dat geen bezwaar: de van de man ontvangen onderhoudsbijdragen zullen zijn gekort op haar Pw-uitkering. Indien zij te veel ontvangen kinder- en/of partneralimentatie dient terug te betalen aan de man, heeft zij derhalve over die periode te weinig uitkering ontvangen en heeft zij voor dat bedrag een vordering op de gemeente.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt de grief. Het hof zal de bestreden beschikking, vernietigen en beslissen als volgt.
6.2
Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren
7
Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft berekeningen van het NBI van partijen en van hun draagkracht gemaakt.
Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 19 juli 2019, en opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 27 juli 2017 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 januari 2020 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] , geboren [in] 2005 te [geboorteplaats] , € 68,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
wijzigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 27 juli 2017 en stelt de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie met ingang van 9 januari 2019 op nihil;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, I.G.M.T. Weijers-van der Marck en H. Phaff, bijgestaan door de griffier, en is op 25 augustus 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
9
Berekening 2019
10
Berekening 2020