ECLI:NL:GHAMS:2020:1980
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer			: 200.253.585/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/627268 / HA ZA 17-384
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juli 2020
inzake
KPS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
AEKO B.V.
,
gevestigd te IJsselstein,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. W.M. Welage te ‘s-Hertogenbosch.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna KPS en AEKO genoemd.
KPS is bij dagvaarding van 22 november 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 augustus 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen AEKO als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en KPS als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Op 12 februari 2019 heeft het hof een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie van partijen is bevolen, die niet heeft plaatsgevonden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel houdende vermeerdering van eis;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende antwoord ten aanzien van vermeerdering van eis, met productie;
- akte;
- antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
KPS heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het door AEKO gevorderde af zal wijzen, met veroordeling van AEKO tot terugbetaling van € 51.235,61 aan KPS, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 september 2018, en voor recht zal verklaren dat AEKO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst met KPS, met veroordeling van AEKO tot betaling van een schadevergoeding van € 63.365,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 februari 2017, althans na verrekening met de vordering van AEKO van € 21.983,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 2017, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
AEKO heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. In incidenteel appel heeft AEKO geconcludeerd dat het hof KPS zal veroordelen om aan AEKO te voldoen een bedrag van € 57.000,00 bij wege van schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de contractuele opzegtermijn, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 8 december 2017 en, voor het geval facturen opgesteld zouden dienen te worden voor deze periode, tot betaling van een bedrag van € 68.070,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 8 december 2017, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.12. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
KPS is een dochtermaatschappij van KPS AG, welke vennootschap gevestigd is te Unterföhring (Duitsland). Een van de leden van de directie van KPS AG is [X] (hierna: [X] ).
2.2.
De enige (indirecte) aandeelhouder en enige (indirecte) bestuurder van AEKO is [Y] (hierna: [Y] ).
2.3.
Met het oog op een ict-project (hierna: het project) bij een Nederlandse klant van KPS zijn KPS en AEKO op 7 november 2016 een Commission Contract (hierna: de overeenkomst) met elkaar aangegaan. De overeenkomst, waarin AEKO ‘Commissionee’ wordt genoemd en KPS ‘Intermediary’, luidt, voor zover hier van belang:
‘
CONSIDERING THAT
:
a.
a) Intermediary is engaged as an intermediary in the field of Program/Project Management for SAP implementation;
b) Intermediary wishes to enter into a contract with Commissionee with regard to carrying out activities to be further described at or for the purpose of a client of Intermediary (hereafter to be referred to as: “
Client
”);
c) Commissionee, with qualifications and/or skills and experience known to Intermediary, is as such capable and willing to carry out these activities;
d) Parties solely wish to have a contract with each other on the basis of a commission contract in the sense of article 7:400 and following of the Dutch Civil Code;
(...)
i.
i) Parties wish to record the conditions under which Commissionee will carry out his activities for Intermediary in this contract.
AGREE AS FOLLOWS:
(…)
Article 5. Duration of the contract and termination
5.1
The commission will commence on 12 October 2016 and will be entered into until 30 April 2017 (...)
5.2
Each of the Parties can end this contract prematurely by means of written termination to the counterparty with due consideration of a period of notice of 2 months. Termination can only take place at the end of a calendar month.
(…).’
2.4.
Bij de uitvoering van de overeenkomst en de overeenkomst met de klant waren van de zijde van KPS onder anderen betrokken [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ).
2.5.
Bij e-mailbericht van donderdag 2 februari 2017, 08:41 uur, heeft [X] , voor zover hier van belang, aan onder anderen [Y] geschreven:
‘We need to achieve more transparency about where we actually are, what needs to be done in order to complete as many IPCs as possible by mid/latest end of February. Currently, we have too many  lists (...) as well as information/gut feelings floating around. We have to nail this down, therefore 1 created the following list (...)
(based on the recent planning) as status tracking going forward.
As a next step, I would kindly ask
[Y]
(
[Y] ; hof
)
until Friday this week to
:
(...)
Pls. be aware that finalizing all IPCs is crucial to start the next project phase, we have to do whatever it takes from our perspective to get ready — Priority # 1.
I would like to review a complete/qualified list on Monday, pls. make yourselves available over the weekend including required KPS Team members in order to get there if needed!’
2.6.
Bij e-mailbericht van dezelfde dag, 10:03 uur, heeft [Y] , voor zover hier van belang, in reactie op de e-mail van [X] aan hem geantwoord:
‘Reading your mail below I understand what you’re up to but after discussing it with some of the team members I concluded this is a completely unrealistic request. It will NOT be ready on Monday.
Furthermore I experience the way you communicate this is, to say it friendly, not really motivating me to free-up my weekend last minute on a task that needs much more time. This requires also a heavy involvement of for example […] who busy with moving, not available on Monday and very limited the remainder of the week (off-site and moving his family).
Maybe this management style works in Germany, but I can tell you this is not the way we communicate and work in general in The Netherlands.
I’m available to discuss by phone how to improve the internal communication and to come to a realistic planning.’
2.7.
Bij e-mailbericht van vrijdag 3 februari 2017, 15:43 uur, heeft [X] , voor zover
hier van belang, aan [Y] geschreven:
‘I am trying to reach you since yesterday evening. Pls. give me a call...’
2.8
Op 3 februari 2017 heeft omstreeks 16.00 uur op initiatief van [Y] een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [Y] en [X] .
2.9.
Bij e-mailbericht van dezelfde dag, 16:42 uur, heeft [A] , voor zover hier van belang, met als onderwerp ‘Update regarding (...) project organization’ aan de leden van het projectteam (met uitzondering van [Y] ) geschreven:
‘I want to inform you that due to different views on the way of working in his role we have decided to terminate the cooperation with [Y] ( [Y] ; hof) effectively immediately. We will redistribute his activities (...).’
2.10.
Bij e-mailbericht van maandag 6 februari 2017 heeft [Y] , voor zover hier van belang, aan [B] geschreven:
‘Hierbij bevestig ik nog even per mail dat mijn contract met KPS BV met ingang van vrijdag 3 februari 2017 is beëindigd.
De laatste facturen tot en met 2 feb zal ik vandaag versturen. Ik ga ervan uit dat een correcte afhandeling plaatsvindt. Het dreigement van (...) [X] afgelopen vrijdag dat hij de facturen niet zal gaan betalen is hopelijk alleen gezegd in een emotionele opwelling. Ondanks het verschil van mening over aanpak van het project management tussen [X] (
[X] ; hof
) en mijzelf heb ik tot de laatste werkdag aantoonbaar tot grote tevredenheid van (naam van de klant; hof) mijn bijdrage aan hun (...) project geleverd.’
2.11.
De twee facturen van 6 februari 2017 die AEKO vervolgens aan KPS heeft verstuurd betreffen januari 2017 respectievelijk 1 en 2 februari 2017 en bedragen in totaal € 21.840,50 (inclusief btw).
2.12.
Een eerder door AEKO aan KPS verstuurde factuur van 13 januari 2017 betrof december 2016 en bedraagt € 19.541,50 (inclusief btw).
2.13.
KPS heeft de hiervoor onder 2.11 en 2.12 vermelde facturen onbetaald gelaten.
3
Beoordeling
3.1.
AEKO heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank KPS veroordeelde tot betaling van € 41.382,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. KPS heeft verweer gevoerd. KPS heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaarde dat AEKO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst, met veroordeling van AEKO tot betaling van € 54.431,50, de proceskosten en nakosten. AEKO heeft verweer gevoerd.
3.2.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in conventie KPS veroordeeld tot betaling aan AEKO van € 41.382,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 februari 2017 met veroordeling van KPS in de proceskosten (inclusief nasalaris). In reconventie zijn de vorderingen van KPS afgewezen, met veroordeling van KPS in de proceskosten (inclusief nasalaris). Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt KPS in principaal appel met drie grieven op en AEKO in incidenteel appel met een grief, houdende een vermeerdering van eis.
Opzegging, tekortkoming en schade
3.3.1.
Met
grief 1
in principaal appel klaagt KPS over het oordeel van de rechtbank dat niet AEKO, maar KPS de overeenkomst op 3 februari 2017 heeft opgezegd. Volgens KPS heeft niet zij maar AEKO de overeenkomst op die datum opgezegd. Hiermee heeft AEKO gehandeld in strijd met artikel 5.1 en 5.2 van de overeenkomst waardoor AEKO toerekenbaar tekort is geschoten jegens KPS. AEKO is gehouden de schade die KPS als gevolg van deze tekortkoming lijdt te vergoeden, zijnde € 63.365,00 te vermeerderen met rente en kosten. Na verrekening met de vordering van AEKO resteert een door haar te betalen bedrag van € 21.983,00, aldus KPS.
3.3.2.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat, mede gelet op de in het geding gebrachte stukken, KPS haar lezing omtrent de opzegging tegenover de gemotiveerde betwisting door AEKO onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Aanleiding voor de ontstane situatie lijkt te zijn de e-mail van [X] van 2 februari 2017 (zie onder 2.5), waarin hij AEKO (in vetgedrukte en rode letters) voor de volgende dag een aantal opdrachten gaf. Teneinde deze opdrachten te kunnen uitvoeren vroeg [X] van alle teamleden zich gedurende het weekend beschikbaar te houden teneinde op maandag een complete/herziene lijst aan te kunnen leveren. AEKO heeft [X] hierop nog dezelfde ochtend laten weten het een compleet onrealistisch verzoek te vinden en dat de verzochte lijst niet maandag gereed zou zijn (zie onder 2.6).
3.3.3.
Partijen hebben ieder een verklaring in het geding gebracht van [C] (hierna: [C] ), die op dezelfde voet als AEKO als consultant aan het project verbonden is geweest. De door KPS in het geding gebrachte verklaring van [C] (productie 6 bij conclusie van antwoord/eis in eerste aanleg) dateert van 6 juni 2017 en luidt, voor zover hier van belang:
‘Met betrekking tot de gebeurtenissen op 3 februari 2017 kan ik het volgende verklaren:
- In de ochtend sprak ik met dhr [Y] en hij verklaarde mij dat het project niet meer ziet zitten en overwoog om zijn relatie met [D] International (
de klant; hof
) te verbreken, mede omdat hij het gevoel had dat [X]  het vertrouwen in hem, voor wat betreft het project Kite verloren had.
- In de namiddag (rond 13.00 uur ?) belde Dhr [Y] mij op om te laten weten dat hij persoonlijk naar [D] directie zou gaan om zijn situatie te bespreken
- In de avond ron 16.30 ? belde Dhr [Y] mij op om te vertellen dat hij aangegeven had aan Dhr [E] en [D] dat hij zich niet meer voor het project KITE wilde inzetten aangezien hij, ( [Y] ) zich niet met de werkwijze van KPS project management kon vinden’
De door AEKO in het geding gebrachte verklaring van [C] van 11 juli 2017 (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie) luidt, voor zover hier van belang:
‘Hierbij verklaar ik (...) dat ik in de late namiddag van 2 februari 2017, en vroeg in de ochtend op vrijdag 3 februari gesproken heb met [X]  , program manager voor KPS voor het KITE project bij de klant [D] International te Amsterdam. Hierbij gaf dhr [X] onder andere aan dat hij
overwoog
om het verdrag tussen KPS en [Y]  (…) te stoppen. Dit was mede ingegeven door het feit dat er een conflict was in de voorgaande dagen, tussen beiden, omtrent de uitstaande werkzaamheden van Dhr [Y] voor het project.
Ik heb [Y] (
AEKO; hof
) de ochtend van 3 februari deze zienswijze van Dhr [X] telefonisch medegedeeld.
Later die dag vernam ik dat [Y] dit ook met [D] zou bespreken, waarna in de late middag (17.00 uur ?) het email bericht kwam van KPS dat [Y] niet meer voor het project werkzaam was.’
3.3.4.
Uit beide verklaringen van [C] blijkt dat KPS [C] in de late namiddag van 2 februari 2017 en vroeg in de ochtend van 3 februari 2017 heeft medegedeeld te overwegen het contract tussen KPS en AEKO te beëindigen vanwege een conflict dat in de voorgaande dagen was ontstaan. [C] heeft dit voornemen van KPS vervolgens in de ochtend van 3 februari 2017 aan AEKO medegedeeld, naar aanleiding van welke mededeling AEKO vervolgens naar de klant is gegaan om dit persoonlijk met deze te bespreken. Over dit gesprek op 3 februari 2017 hebben [D] en [E] van [D] International B.V. op 18 september 2019 (productie 16 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) onder meer verklaard:
‘Wij kunnen bevestigen dat hij
(AEKO; hof)
op vrijdag 3 juni
(bedoeld zal zijn februari; hof)
2017, einde van de middag, aan de beide ondergetekenden heeft verteld dat zijn samenwerking met KPS zou eindigen. Er was klaarblijkelijk sprake van verschillen van inzicht tussen hem en KPS. Hij vond het fatsoenlijk om ons zelf op de hoogte te stellen, in plaats van ons uitsluitend door KPS te laten informeren. (…) Welke van de partijen op welk moment het initiatief heeft genomen voor de opzegging weten wij niet.’
3.3.5.
Tussen partijen staat vast dat AEKO op 3 februari 2017 telefonisch contact heeft opgenomen met KPS. Over de inhoud van het telefoongesprek lopen de meningen uiteen. KPS stelt dat AEKO de overeenkomst in dat gesprek heeft opgezegd en AEKO stelt dat KPS heeft opgezegd. Vaststaat dat nog dezelfde dag [A] aan de leden van het projectteam (met uitzondering van [Y] ) heeft geschreven:
‘I want to inform you that due to different views on the way of working in his role we have decided to terminate the cooperation with [Y] (
[Y]
;
hof
) effectively immediately.’
Het gebruik van de woorden ‘
we have decided to terminate
’ impliceert een opzegging door KPS. Vervolgens heeft AEKO KPS op 6 februari 2017 geschreven:
‘Hierbij bevestig ik nog even per mail dat mijn contract met KPS BV met ingang van vrijdag 3 februari 2017 is beëindigd.’
Het gebruik van de woorden ‘is beëindigd’ impliceert eveneens een opzegging door KPS. KPS heeft niet op deze mail van AEKO gereageerd, terwijl dat wel op haar weg zou hebben gelegen als zij van mening was dat niet zij, maar AEKO de overeenkomst had opgezegd. De in het kader van deze procedure door KPS overgelegde verklaringen van [X] , [B] en [A] maken dat niet anders. Gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen, in onderlinge samenhang beschouwd, deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat KPS de overeenkomst met AEKO heeft opgezegd. Grief 1 in principaal appel faalt. Bij deze uitkomst heeft KPS geen belang bij grieven 2 en 3 in principaal appel, noch bij haar verzoek om op grond van artikel 22 Rv te gelasten dat AEKO een afschrift van haar belgegevens van 3 februari 2017 in het geding brengt. Nu KPS zelf de overeenkomst heeft opgezegd, kan zij geen aanspraak maken op schadevergoeding. De rechtbank heeft dus op goede gronden het beroep van KPS op verrekening van haar schadevordering met de facturen van AEKO waarvan in deze procedure betaling wordt gevorderd en waarvan KPS de verschuldigdheid als zodanig niet betwist, verworpen (grief 2). Evenzeer op goede gronden heeft de rechtbank KPS veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in reconventie (grief 3).
Schadevergoeding wegens niet in acht nemen opzegtermijn
3.4.
AEKO heeft in incidenteel appel haar eis vermeerderd en vordert thans ook schadevergoeding van KPS wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn ten bedrage van € 57.000,00 en voor zover daar facturen tegenover gesteld zouden moeten worden € 68.970,00 inclusief btw. Het hof oordeelt als volgt. KPS heeft, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, de overeenkomst met AEKO op 3 februari 2017 per direct beëindigd, zonder inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn. AEKO heeft de opzegging door KPS niet beschouwd als aankondiging van niet-nakoming zijdens KPS, hetgeen leidt tot verzuim ex artikel 6:83 sub c BW, waarna AEKO in beginsel schadevergoeding had kunnen vorderen wegens het niet in acht nemen van de overeengekomen opzegtermijn. Integendeel: AEKO heeft op 6 februari 2017 de beëindiging van de overeenkomst schriftelijk bevestigd zonder zich bereid te verklaren de bedongen werkzaamheden tijdens de opzegtermijn te blijven verrichten, waarmee zij zich bij de beëindiging met onmiddellijke ingang heeft neergelegd. AEKO heeft daarom geen recht op schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn door KPS.
3.5.
De grieven in principaal en incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. KPS zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel, AEKO zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel appel. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing dan de voorgaande zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt KPS in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van AEKO begroot op € 1.978,00 aan verschotten en € 1.959,00 voor salaris;
veroordeelt AEKO in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van KPS begroot op € 979,50 voor salaris;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, G.C. Boot en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.