ECLI:NL:CBB:2020:650
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/67
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 september 2020 in de zaak tussen
Liander N.V. (Liander) te Arnhem, appellante
(gemachtigden: mr. R.W. de Vlam en mr. R. Donkersloot),
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. A. Mearadji en mr. B.O.N. van Hemessen).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Kingspan B.V.
, (Kingspan) te Tiel.
Procesverloop
Bij besluit van 4 december 2018 heeft ACM beslist in een geschil tussen Kingspan en Liander, waarbij ACM heeft vastgesteld dat Liander jegens Kingspan in strijd met artikel 23 van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) heeft gehandeld.
Liander heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 21 mei 2019 heeft ACM het besluit van 4 december 2018 ingetrokken. Bij dit nieuwe besluit heeft ACM opnieuw vastgesteld, met een gewijzigde motivering, dat Liander jegens Kingspan in strijd met artikel 23 van de E-wet heeft gehandeld.
Het beroep van Liander wordt geacht mede gericht te zijn tegen het besluit van 21 mei 2019. Bij brief van 15 juli 2019 heeft Liander de gronden van het beroep aangevuld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft plaatsgevonden op 14 mei 2020. Liander en ACM zijn verschenen bij genoemde gemachtigden.
Overwegingen
1. Kingspan ontwerpt en realiseert zonPV-projecten. Kingspan financiert de projecten voor en verkoopt de projecten na afronding. Voor twee locaties van Kingspan – locatie Rekken en locatie Winterswijk – heeft Kingspan Liander verzocht om verzwaring van de kleinverbruikersaansluitingen van 3x25 ampère (AC1 aansluiting) naar grootverbruikersaansluitingen van 3x250 ampère (AC4b aansluiting). Kingspan wil het mogelijk maken dat op beide locaties elektriciteit, die opgewekt gaat worden met de te realiseren PV-installaties, kan worden terug geleverd aan het net. Liander heeft aan Kingspan te kennen gegeven dat de doorlooptijd voor het realiseren van de aansluitingen ongeveer 46 tot 48 weken bedraagt. Om de wijziging van de bestaande aansluiting op dezelfde locatie te realiseren, is het nodig om de huidige zuivere verbruiksaansluiting te demonteren en te vervangen door de zwaardere AC4b-aansluiting die geschikt is voor invoeding met een grotere capaciteit op het net. De AC4b-aansluiting wordt gemaakt met een eigen kabel naar het dichtstbijzijnde MS/LS-trafostation.
Kingspan heeft vervolgens op 29 juni 2018 een geschilaanvraag als bedoeld in artikel 51 van de E-wet bij ACM ingediend.
2. In artikel 23 van de E-wet is ten tijde van belang en voor zover relevant het volgende bepaald:
“	1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net (…)
2. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.
3. Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijke termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend, indien het verzoek betreft:
a. een aansluiting tot 10 MVA;
b. een aansluiting voor een productie-installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit of een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, tenzij de netbeheerder niet in redelijkheid kan worden verweten dat hij de aansluiting niet binnen de genoemde termijn heeft gerealiseerd.”
3. ACM stelt zich bij het bestreden besluit, voor zover relevant, op het standpunt dat Liander jegens Kingspan in strijd met artikel 23 van de E-wet heeft gehandeld door niet binnen 18 weken de gevraagde aansluitingen te realiseren. Het gaat om een verzwaring van twee kleinverbruikersaansluitingen van 3x25 ampère naar twee grootverbruikersaansluitingen van 3x250 ampère. Daarmee is sprake van aansluitingen met een capaciteit tot 10 MVA. Dat het geen nieuwe aansluiting betreft maar dat het gaat om een verzwaring van een reeds bestaande aansluiting, is volgens ACM niet relevant om toegang tot het net te waarborgen. De aansluiting moet toereikend zijn voor de functie die de afnemer daaraan wenst te ontlenen.
In artikel 23, derde lid, onderdeel a, van de E-wet is neergelegd dat een aansluiting tot 10 MVA binnen 18 weken door de netbeheerder moet worden gerealiseerd, ongeacht de aard van de installatie die zich achter de aansluiting bevindt. Onderdeel a voorziet volgens ACM niet in een uitzondering op deze verplichting. Het is een publiekrechtelijke verplichting waarvan niet contractueel kan worden afgeweken. Gelet op de wetsgeschiedenis ziet de uitzondering die is neergelegd in artikel 23, derde lid, onderdeel b, van de E-wet alleen op een aansluiting voor een productie-installatie van duurzame elektriciteit groter dan 10 MVA.
4.1
Liander voert allereerst aan dat de termijn van 18 weken zoals neergelegd in het oorspronkelijke artikel 23, derde lid, van de E-wet moet worden uitgelegd als een weerlegbaar bewijsvermoeden. Volgens Liander blijkt uit de debatten tussen de minister en de Kamer die destijds zijn gevoerd (Kamerstukken II 2003-2004, 29372, nr. 52), dat er wel degelijk ruimte is om in concrete omstandigheden af te wijken van deze termijn. Dit betekent dat indien de termijn van 18 weken wordt overschreden dit nog steeds redelijk is wanneer de netbeheerder kan onderbouwen dat (externe) omstandigheden – zoals technische, geografische, vergunningsrechtelijke en andere praktische omstandigheden – hem belemmeren om de aansluiting binnen die termijn te realiseren.
4.2
Voorts voert Liander aan dat de tenzij-clausule die is opgenomen in artikel 23, derde lid, onderdeel b, van de E-wet ook geldt voor aansluitingen kleiner dan 10 MVA. De uitleg die ACM geeft aan dit artikelonderdeel staat niet in de tekst van de wet. Uit de door ACM in het bestreden besluit aangehaalde citaten van de wetsgeschiedenis blijkt juist dat de wetgever  heeft willen specificeren dat voor alle aansluitingen voor duurzame productie installaties – dus ook met een aansluitcapaciteit groter dan 10 MVA – in beginsel de 18-weken termijn geldt, tenzij die termijn in redelijkheid niet kan worden gehaald om redenen die de netbeheerder niet kunnen worden aangerekend. Indien de wetgever had bedoeld de tenzij-clausule alleen van betekenis te laten zijn voor aansluitingen voor duurzame productie installaties groter dan 10 MVA, dan had de wetgever dat zo opgeschreven. Volgens Liander maakt de wetgever geen onderscheid naar de omvang van de aansluiting wanneer het gaat om aansluitingen ten behoeve van duurzame productie installaties. Bovendien heeft de huidige minister in zijn brief van 11 juli 2018 (DGETM-EO/18106734) te kennen gegeven dat:
“	Voor de aansluiting van een productie-installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit of een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling geldt dat de redelijke termijn is verstreken als de aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken, tenzij de netbeheerder dit niet in redelijkheid kan worden verweten. Hierbij is geen juridisch onderscheid tussen een aansluiting van minder of meer dan 10 MVA.”
In het verlengde van het vorenstaande heeft ACM dan ook ten onrechte nagelaten te onderzoeken of in redelijkheid van Liander kan worden verwacht dat de gevraagde aansluiting binnen 18 weken kon worden gerealiseerd. Vanwege de door Liander bedoelde “maakbaarheid”-problematiek is het voor Liander onmogelijk om alle aanvragen tot aansluiting binnen 18 weken te realiseren.
4.3
Liander voert verder aan dat het besluit van ACM haar aanzet tot discriminatoir handelen. Volgens Liander is het voor haar niet mogelijk om, zonder in strijd te handelen met het verbod van discriminatie, te voldoen aan de 18-weken termijn om een aansluiting te realiseren. Het besluit van ACM heeft tot gevolg dat Liander procederende afnemers, zoals Kingspan, positief moet discrimineren ten opzichte van andere afnemers, die voor het overige niet significant verschillen. Daarbij is van belang dat de realisatietermijn van artikel 23, derde lid, van de E-wet te allen tijde dient te worden uitgelegd als ondergeschikt aan en ten dienste van het discriminatieverbod in artikel 23, tweede lid, van de E-wet.
4.4
Tot slot stelt Liander dat Kingspan misbruik maakt van de aan haar gegeven bevoegdheid een geschilbeslechtingsaanvraag in te dienen. Daarbij dient te worden bedacht dat de gevraagde aansluitingen van Kingspan inmiddels zijn gerealiseerd. Kingspan is derhalve niet uit op beslechting van een geschil, maar op het verkrijgen van voorrangsposities in toekomstige situaties. Er is dus sprake is van misbruik van bevoegdheid. Met onderhavige aanvraag tot geschilbeslechting probeert Kingspan voor te dringen ten opzichte van andere aanvragers die eerder een aanvraag om aansluiting hebben gedaan.
5.1
Het College overweegt als volgt.
5.2
Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of artikel 23, derde lid, onderdeel a, van de E-wet ruimte biedt voor de netbeheerder om af te wijken van de daarin neergelegde termijn van 18 weken om een aansluiting kleiner dan 10 MVA te realiseren. Met ACM is het College van oordeel dat genoemd artikelonderdeel die ruimte niet biedt en overweegt daartoe als volgt.
5.2.1
Allereerst biedt naar het oordeel van het College de (oorspronkelijke) tekst van de wet van artikel 23, derde lid, van de E-wet, waarbij voor het eerst in de E-wet een aansluittermijn voor aansluitingen is opgenomen, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat sprake is van een dergelijke ruimte. De oorspronkelijke tekst van artikel 23, die bij amendement aan de E-wet is toegevoegd (Kamerstukken II 2003-2004, 29 372, nr. 28), luidde immers als volgt:
“	Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijke termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend. De vorige volzin is niet van toepassing op aansluitingen van 10 MVA of hoger.”
5.2.2
Voorts is van belang dat de toenmalige minister weliswaar, zoals Liander heeft aangevoerd, zijn bedenkingen over de termijn van 18 weken heeft geuit en daarbij in zijn brief van 26 mei 2004 (Kamerstukken II 2003-2004, 29 372, nr. 48) aan de voorzitter van de Tweede Kamer te kennen heeft gegeven de indieners van het amendement in overweging te geven het amendement aan te passen. Dit heeft er evenwel niet toe geleid dat het amendement inderdaad is aangepast. De tekst van het uiteindelijke amendement van artikel 23, derde lid, van de E-wet (Kamerstukken II 2003-2004, 29372, nr. 59) is immers niet gewijzigd ten opzichte van de tekst van het ingediende amendement.
Bovendien blijkt uit het verslag van het wetgevingsoverleg (Kamerstukken II 2003-2004, 29 372, nr. 52, blz. 22) dat een van de indieners van het amendement (Hessels) tijdens het wetgevingsoverleg te kennen heeft gegeven dat:
“	De strekking van dit gedeelte van het amendement is dat de aansluiting er zo snel mogelijk moet komen, gelet op de mogelijke technische belemmeringen. Het is echter niet de bedoeling dat het om commerciële redenen kan worden uitgesteld.”
In de tweede termijn (Kamerstukken II 2003-2004, 29 372, nr. 52, blz. 28) heeft Hessels een nadere toelichting gegeven en te kennen gegeven dat:
“	In het amendement wordt heel duidelijk verschil gemaakt tussen de grootverbruikers en de kleinverbruikers. Voor de kleine afnemers, dus tot 10 MVA, moet het mogelijk zijn om binnen de gestelde termijn van 18 weken een aansluiting te realiseren. Het zou eigenlijk mogelijk moeten zijn binnen drie weken, maar in het amendement staat 18 weken. Als dit onredelijk is, dan kan de redelijkheid ingebracht worden door de rechter met het bepalen van een schadevergoeding. Feitelijk moeten kleinverbruikers binnen die termijn toch echt wel een aansluiting kunnen hebben.”
5.3
Voorts is het College van oordeel dat de tenzij-clausule zoals neergelegd in artikel 23, derde lid, onderdeel b, van de E-wet geen betrekking heeft op aansluitingen tot 10 MVA en overweegt daartoe als volgt.
5.3.1
De tekst van de wet biedt geen aanknopingspunten dat de tenzij-clausule die is opgenomen in onderdeel b van het derde lid van artikel 23, eveneens geldt voor onderdeel a van dit artikel. Gelet op de opbouw van de tekst van de wet, waarbij er twee onderdelen zijn, te weten a en b van het derde lid, ziet het College geen aanleiding te concluderen dat de tenzij-clausule die is opgenomen in onderdeel b eveneens van toepassing is op onderdeel a (aansluitingen tot 10 MVA). Daar komt bij dat volgens de toelichting bij artikel 100 (betreffende opsomming) van de Aanwijzingen voor de regelgeving – geldend ten tijde van de inwerkingtreding van artikel 23, derde lid, van de E-wet (Stb. 2011, 203, 27 april 2011) – dat indien bij een onderdeel van een opsomming een in een afzonderlijke volzin vervatte nadere bepaling nodig is, deze dan in een afzonderlijk artikellid wordt opgenomen. Het College stelt vast dat daarvan geen sprake is bij artikel 23, derde lid, van de E-wet.
5.3.2
Tot slot is in dit verband van belang dat blijkens de toelichting bij het gewijzigde amendement van artikel 23, derde lid, van de E-wet (Kamerstukken II 2009-2010, 31904, nr. 60) door de indieners van het amendement te kennen is gegeven dat:
“	De aansluitplicht voor de netbeheerder is van wezenlijk belang om daadwerkelijk toegang tot het net te krijgen. Op grond van artikel 23, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 dient de netbeheerder iedere afnemer binnen een redelijke termijn aan te sluiten. Hierbij wordt een termijn van 18 weken redelijk geacht, tenzij het grote aansluitingen betreft (aansluiting van 10 MVA of hoger). Om producenten van duurzame elektriciteit (…) sneller zekerheid te geven over de aansluiting van hun productie-installatie op het net, ook wanneer het een aansluiting betreft groter dan 10 MVA, wordt in artikel 23, derde lid, opgenomen dat de redelijke termijn voor het aansluiten van deze installaties na 18 weken is verstreken. Daarbij wordt wel een hardheidsclausule opgenomen. Het kan voorkomen dat externe factoren de netbeheerder belemmeren om de aansluiting binnen de termijn van 18 weken te realiseren. Hierbij moet dan vooral worden gedacht aan vergunningen die de netbeheerder moet aanvragen om de aansluiting te kunnen realiseren (bijvoorbeeld voor het verzwaren van een transformatorstation of het aanleggen van een extra kabel) of het afgeven van deze vergunningen vertraging oploopt doordat tegen de vergunningverlening beroep wordt ingesteld.”
In de memorie van antwoord (Kamerstukken I 2009-2010, 31904, nr. D, blz. 29) heeft de toenmalige minister van Economische Zaken te kennen geven dat:
“	De leden van de ChristenUnie en van de SGP vroegen naar de termijn waarbinnen een aansluiting op het net gerealiseerd moet worden. In het bijzonder vroegen zij welke termijn van toepassing is op een installatie die duurzame elektriciteit opwekt (…), waarvan de aansluitcapaciteit kleiner is dan 10 MVA. Artikel 23, derde lid, onderdeel a, is van toepassing op alle aansluitingen tot een waarde van 10 MVA, ongeacht de aard van de installatie (groene producent of eindgebruiker) die zich achter de aansluiting bevindt. Deze aansluitingen dienen altijd binnen 18 weken te worden gerealiseerd. Het nieuwe artikel 23, derde lid, onderdeel b, van de Elektriciteitswet 1998, geeft een speciale, aanvullende, regeling voor het aansluiten van installaties voor duurzame elektriciteit (…). Ook indien de gevraagde aansluiting in dat geval meer dan 10 MVA betreft, dient die aansluiting binnen 18 weken gerealiseerd te worden. Alleen in uitzonderingsgevallen kan de netbeheerder een beroep doen op de in dat onderdeel opgenomen hardheidsclausule.”
Hieruit kan naar het oordeel van het College niet anders worden geconcludeerd dan dat de tenzij-clausule van onderdeel b niet van toepassing is op aansluitingen tot 10 MVA (onderdeel a). ACM heeft dan ook terecht nagelaten te beoordelen of in redelijkheid van Liander kan worden verwacht dat de gevraagde aansluiting binnen 18 weken kon worden gerealiseerd. Zij is daartoe immers in dit geval niet bevoegd. Dat de huidige minister volgens de door Liander aangehaalde brief van 11 juli 2018 van mening is dat de tenzij-clausule ook geldt voor aansluitingen van een productie-installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit, doet hier niet aan af. Dit staat immers haaks op de tekst van de wet met inachtneming van de bedoeling van de wetgever.
5.4
Anders dan Liander heeft betoogd, maakt Kingspan naar het oordeel van het College geen misbruik van haar bevoegdheid om een aanvraag tot geschilbeslechting in te dienen. Dat het Kingspan volgens Liander vooral te doen is om een voorrangspositie ten opzichte van anderen te krijgen, kan het College niet volgen. Liander is immers op grond van artikel 23, derde lid, van de E-wet gehouden om de door Kingspan aangevraagde verzwaringen van de aansluitingen, net als alle andere aanvragen voor aansluitingen tot 10 MVA, binnen een termijn van 18 weken te realiseren. Anders dan Liander heeft betoogd zet het besluit van ACM haar derhalve niet aan tot discriminatoir handelen.
6. Het beroep is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. H.S.J. Albers en mr. T. Pavićević, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2020.
w.g. H.O. Kerkmeester		De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.