ECLI:NL:GHAMS:2020:1346
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.233.132/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/622933 / HA ZA 17-117
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020
inzake
BMD MEDICAL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. A. Das Gupta te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar Belgisch recht
MOTOR TREND BVBA,
gevestigd te Rekem, België,
2.
[geïntimeerde sub 2] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
geïntimeerden,
advocaat: laatstelijk mr. E.M.J. van Haaren te Maastricht (geschrapt van het tableau).
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna BMD, Motor Trend en [geïntimeerde sub 2] genoemd. Motor Trend en [geïntimeerde sub 2] worden hierna gezamenlijk Motor Trend c.s. genoemd.
BMD is bij dagvaarding van 2 januari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 december 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Motor Trend c.s. als eiseressen in conventie, Motor Trend tevens als verweerster in reconventie, en BMD als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 maart 2019 doen bepleiten, BMD door mr. [NAAM], en Motor Trend c.s. door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
BMD heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen, de vorderingen van Motor Trend c.s. alsnog zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van BMD alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Motor Trend c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten met nakosten.
BMD heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. BMD heeft enkele van deze feiten bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst betwist, maar dat is tardief, zodat daarop geen acht kan worden geslagen. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn voor het overige in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[geïntimeerde sub 2] heeft een achtergrond als verpleegkundige. Haar echtgenoot, [A] (hierna: [A] ), is directeur-grootaandeelhouder van Motor Trend.
2.2.
BMD exploiteert sinds 2013 via verschillende dochtervennootschappen cosmetische klinieken in verschillende steden, zoals in Maastricht, Utrecht, Laren en Den Bosch. Dit gebeurt onder de handelsnaam Clinic63. [B] (hierna: [B] ) is de (uiteindelijk) aandeelhouder van BMD. Hij is in de klinieken werkzaam als cosmetisch arts. Zijn vader, [C] (hierna: [C] ) is enige tijd werkzaam geweest als bestuurder van BMD.
2.3.
Begin 2015 zijn partijen – [geïntimeerde sub 2] en Motor Trend enerzijds en BMD, [B] en [C] anderzijds – met elkaar in contact gekomen. Uit de gesprekken volgde dat zij met elkaar wilden gaan samenwerken door een vestiging van Clinc63 te openen in Eindhoven. Motor Trend zou investeren in de vestiging in Eindhoven en [geïntimeerde sub 2] zou als werknemer van Motor Trend voltijds de werkzaamheden in de kliniek verrichten.
2.4.
Op 1 april 2015 hebben [geïntimeerde sub 2] en Motor Trend met BMD schriftelijk een overeenkomst gesloten die is betiteld als “aandeelhouders- & management overeenkomst Clinic63 Eindhoven B.V.” (hierna: de Overeenkomst). In de aanhef daarvan wordt ook als partij daarbij genoemd Clinic63 Eindhoven B.V., vertegenwoordigd door [C] . In de Overeenkomst is bepaald dat BMD 30% van haar aandelenbelang in Clinic63 Eindhoven B.V. zal verkopen aan Motor Trend tegen een koopsom van € 30.000. Motor Trend zal zorgdragen voor de inrichting van de kliniek in afstemming met BMD. In dat verband zal Motor Trend diverse kosten voorschieten. Het voorschot wordt op 15 april 2015 afgerekend met de koopsom van € 30.000 en de rest zal die dag worden gestort op de rekening van BMD. Verder is bepaald dat de functie van Motor Trend, bestaande uit het managen van de locatie in Eindhoven, uitsluitend uitgevoerd zal worden via [geïntimeerde sub 2] en dat daarvoor geen vergoeding in rekening wordt gebracht.
2.5.
Verder is in de Overeenkomst onder meer het volgende opgenomen:
“3. (…) Indien in het tweede volledige kalenderjaar na aanvang niet meer nettowinst (na belastingen) wordt behaald dan € 100.000 (…) is [BMD] gerechtigd om de aandelen in de vennootschap terug te kopen voor € 1 van [Motor Trend] en deze overeenkomst te ontbinden zonder enige compensatie. (…)
5. [ Motor Trend] en [geïntimeerde sub 2] ontvangen geen managementvergoeding anders dan dat [Motor Trend] het recht heeft op 30% aan dividenduitkeringen, indien en voor zover er sprake is van overwinst en deze beschikbaar is voor dividenduitkeringen en voldoet aan de wettelijke vereisten. 6. [Motor Trend] heeft recht op een voorschot van de dividenduitkering van € 2.000 (per maand) te vergoeden als lening. Deze zal worden verrekend met toekomstige dividenduitkeringen. Indien dat niet mogelijk is, is [Motor Trend] naast [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk tot volledige terugbetaling van geleende voorschotten op 1 april 2017.
7. Bij fysieke behandelingen van klanten (patiënten) mogen beide aandeelhouders een vergoeding berekenen van 21% van het inkomen van de uitgevoerde behandelingen en deze factureren aan Clinic63 Eindhoven.”
2.6.
Motor Trend heeft in de periode van maart en april 2015 € 30.485,59 bijgedragen in de kosten voor de inrichting van de kliniek in Eindhoven.
2.7.
BMD, althans Clinic63 B.V., een 100%-dochter van BMD, heeft € 90.496,00 geïnvesteerd in de kliniek aan medische inventaris. Daarnaast betaalde zij ook maandelijkse lasten.
2.8.
Per 1 mei 2015 is [geïntimeerde sub 2] fulltime in de kliniek in Eindhoven gaan werken.
2.9.
De kliniek is operationeel geworden, maar de vennootschap Clinic63 Eindhoven B.V. bestond niet en is ook niet opgericht. De omzet van de kliniek in Eindhoven kwam vanaf opening toe aan Clinic63 B.V.
2.10.
Bij e-mail van 7 juni 2016 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [B] en de bestuurder van BMD geschreven:
“Ik ben vanochtend naar de huisarts geweest en die heeft mij geadviseerd zeker een week thuis te blijven. Volgens de huisarts is de rugpijn een direct gevolg van spanningen. Dat zou zo maar kunnen want ik maak me inderdaad veel zorgen. Ik werk nu ruim een jaar voor je en elke keer als ik over betaling begin van de 2000 euro die wij hebben afgesproken dat maandelijks op mijn rekening zou worden gestort, kom je met een verhaal over waarom het nu niet gaat. Ik heb een hele poos gedacht ‘dat komt wel goed’, en dat doe ik eigenlijk nog wel, maar ik begin me toch ook zorgen te maken. Niet alleen omdat ik die 2000 niet ontvang maar zelfs geld dat ik heb voorgeschoten betaal je niet terug, Zo staat er nu meer dan 30.000 euro open en dat kan niet, zoals het ook niet kan dat er nog steeds geen bv is opgericht terwijl [ [A] ] wel al 30.000 euro heeft betaald maar geen aandelen heeft.
(…) Ik wil heel graag voor je blijven werken en ik wil ook met je meedenken, dat weet je, maar het is niet de bedoeling dat ik gratis voor je werk en dat weet je ook. (…) Het zou me enorm opluchten (en helpen) als je de zaken met mij en [ [A] ] regelt, liefst zo spoedig mogelijk.”
[geïntimeerde sub 2] heeft zich op 7 of 8 juni 2016 ziekgemeld en haar werkzaamheden in de kliniek gestaakt.
2.11.
Motor Trend is gaan aandringen op betaling van facturen voor de door haar gedane investering in de inrichting van de kliniek. Bij e-mail van 14 juni 2016 heeft Motor Trend aan BMD geschreven:
“It is now more than a year that I am waiting for you to make me your business partner. You have made countless promises, first there is the issue of the shares (which I have paid, but never received) and then there are the expenses made for Clinic 63, which until today you have still not paid. Besides, you already let [ [geïntimeerde sub 2] ] work for over a year for you without any payments at all!
(…) you will have to live up to your promise to [ [geïntimeerde sub 2] ]. She is very upset about the fact that you still have not paid her though you and [B] have promised her over and over that she is not to worry and that you will see to it that she will receive her due salary. (…) [ [geïntimeerde sub 2] ] has serious back problems, partly because of the whole situation. That is the reason she has not come to work. Her doctor advised her not to work for at least a month (…) Don’t ask me why, but she still trusts you enough to continue her work. If you want to show your good intentions, you should at least start (and continue) paying her salary, the soonest as possible (…)”
Op 22 juni 2016 heeft de advocaat [NAAM]:
“The revenues of the clinic in Eindhoven would have belonged to Clinic63 Eindhoven B.V., if the limited had been founded by [BMD], what did not happen however, despite all the promises to do so and the countless excuses for the delay, communicated in meetings to ‘discuss matters’, as you proposed to recently again. I request you, as statutory director of [BMD], on behalf of [Motor Trend] to send me all relevant paperwork, the financial reports concerning Clinic63 in Eindhoven at short notice, at the latest within seven days from now, so we can examine your intentions of really founding Clinic63 Eindhoven B.V.”
BMD heeft aan geen van deze verzoeken voldaan.
2.12.
Motor Trend heeft op 29 juni 2016 een verzoek tot faillietverklaring van Clinic63 B.V. ingediend, met een loonvordering van [geïntimeerde sub 2] als steunvordering, doch dat verzoek in augustus 2016, voor de mondelinge behandeling, weer ingetrokken. [geïntimeerde sub 2] heeft bij de kantonrechter in Eindhoven in juli 2016 in kort geding en later in een bodemprocedure van Clinic63 B.V. betaling van loon gevorderd. In beide procedures is [geïntimeerde sub 2] in het ongelijk gesteld, kort gezegd, omdat de kantonrechter geen arbeidsovereenkomst aanwezig achtte.
2.13.
In december 2016 heeft Motor Trend tevergeefs het faillissement van BMD aangevraagd.
2.14.
Op 2 september 2016 heeft Motor Trend c.s. BMD in gebreke gesteld. Zij heeft BMD daarbij onder meer een laatste termijn gegeven om Clinic63 Eindhoven B.V. op te richten. Daarna heeft Motor Trend c.s. op 19 september 2016 de Overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
3
Beoordeling
3.1
Motor Trend c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang:
a. een verklaring voor recht dat zij de Overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden;
b. BMD te veroordelen tot betaling aan Motor Trend van € 30.485,59, met rente, ter ongedaanmaking van de door BMD ter uitvoering van de Overeenkomst ontvangen prestaties;
c. BMD te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde sub 2] van € 8.778,89, met rente, zijnde de door [geïntimeerde sub 2] voorgeschoten kosten, eveneens ter ongedaanmaking van de door BMD ter uitvoering van de Overeenkomst ontvangen prestaties;
d. BMD te veroordelen tot betaling aan Motor Trend van € 11.843,17 voor uitgevoerde behandelingen;
e. te verklaren voor recht dat het aannemelijk is dat Motor Trend c.s. schade lijdt en nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst door BMD en BMD te veroordelen tot betaling aan Motor Trend van € 63.000 als voorschot op de schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente.
BMD heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd Motor Trend te veroordelen tot betaling aan BMD van € 209.494,89, te vermeerderen met de huurtermijnen die BMD heeft voldaan en nog dient te voldoen op grond van de ten behoeve van de joint venture gesloten huurovereenkomst over het tijdvak vanaf 24 maanden na aanvang van de huurovereenkomst tot het moment dat de huurovereenkomst kan worden beëindigd, met rente; althans, subsidiair, tot betaling van € 41.508,56, te vermeerderen met 30% van deze huurtermijnen, met rente.
3.2.
De rechtbank heeft de genoemde vorderingen van Motor Trend c.s. toegewezen, met uitzondering van het gevorderde voorschot, dat slechts tot een bedrag van € 10.000 is toegewezen, en heeft de vorderingen van BMD afgewezen, met veroordeling van BMD in de proceskosten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt BMD met dertien grieven op.
Buitengerechtelijke ontbinding door Motor Trend c.s.
3.3.
De
grieven 1 tot en met 7
lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Aan de orde is allereerst de vraag of Motor Trend c.s. de Overeenkomst op 19 september 2016 rechtsgeldig heeft ontbonden. Volgens Motor Trend c.s. was BMD op dat moment in verzuim met haar verplichting tot oprichting van Clinic63 Eindhoven B.V. BMD betwist dat de verplichting daartoe op haar rustte en stelt dat Motor Trend c.s. bovendien de voor de oprichting van haar kant vereiste gegevens niet heeft aangeleverd.
3.4.
Het hof oordeelt als volgt. Tegenover de overeengekomen investeringen van Motor Trend en de verplichting van Motor Trend om [geïntimeerde sub 2] werkzaamheden voor de nieuwe kliniek te laten verrichten, stond het recht van Motor Trend op een aandelenbelang van 30% in Clinic63 Eindhoven B.V. met een daaraan verbonden (in de Overeenkomst nader bepaald) recht op dividend jegens die vennootschap alsmede een jegens die vennootschap uit te oefenen recht op een vergoeding van “21% van het inkomen uit de uitgevoerde behandelingen”. De Overeenkomst voorzag voorts in een voorschotbetaling aan Motor Trend van € 2.000 per maand op de dividenduitkering, achteraf te verrekenen met de vordering tot betaling van dividend. Dit verdienmodel maakte dat het voor Motor Trend c.s. wezenlijk was dat Clinic63 Eindhoven B.V. zou worden opgericht. De tegenprestatie voor de investeringen en werkzaamheden diende immers door die vennootschap te worden betaald.
3.5.
Voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft BMD betoogd dat de samenwerking tussen haar en Motor Trend als een vennootschap onder firma moet worden beschouwd, zolang Clinic63 Eindhoven B.V. nog niet was opgericht en daaraan (onder meer) de conclusie verbonden dat geen van de partijen in een voor- of nadeliger positie zou komen te verkeren als gevolg van de oprichting van de vennootschap. Motor Trend c.s. heeft terecht aangevoerd dat dit nieuwe betoog niet voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep kan worden gevoerd. Dat is in strijd met de tweeconclusieregel. Dat zich een uitzondering op de tweeconclusieregel voordoet, is gesteld noch gebleken. Het hof zal dit nieuwe betoog dus niet in zijn beoordeling betrekken.
3.6.
Vast staat dat Motor Trend de door haar op zich genomen investeringen in de kliniek te Eindhoven heeft verricht en daarvoor ruim € 30.000 heeft uitgegeven en dat [geïntimeerde sub 2] vanaf 1 mei 2015 tot 7 juni 2016 fulltime heeft gewerkt in de kliniek te Eindhoven alsmede – in beperkte mate – voor andere dochtervennootschappen van BMD. Voor deze investeringen en werkzaamheden was op 7 juni 2016 nog niets betaald, ook niet bij wijze van voorschot. De opbrengsten van de exploitatie van de vestiging te Eindhoven kwamen steeds volledig toe aan Clinic63 B.V. en daarmee, indirect aan haar 100%-aandeelhouder BMD. Klanten betaalden met een pinpas rechtstreeks op de bankrekening van Clinic B.V. of contant. Het geld dat contant werd afgerekend werd door [geïntimeerde sub 2] in een kluis gelegd, met de bonnen erbij, en werd bij eerste gelegenheid aan [B] ter hand gesteld.
3.7.
Vast staat voorts dat het idee om te gaan samenwerken vanuit een vestiging in Eindhoven van BMD is gekomen. Naar BMD stelt, had zij interesse in het aanbieden van cosmetische behandelingen vanuit een vestiging in Eindhoven en heeft [C] namens BMD aan [geïntimeerde sub 2] gevraagd of zij in een dergelijke samenwerking geïnteresseerd was. [geïntimeerde sub 2] heeft vervolgens Motor Trend naar voren geschoven. Na onderhandelingen over de wijze van samenwerking heeft BMD vervolgens verschillende concepten van de Overeenkomst doen opstellen. Daarin wordt Clinic63 Eindhoven B.V. als een bestaande vennootschap opgevoerd en wordt overeengekomen dat BMD 30% van haar aandelen in die vennootschap zal overdragen aan Motor Trend. Ook als – naar BMD stelt en Motor Trend c.s. niet (in de vereiste concrete zin) betwist – Motor Trend c.s. ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst inmiddels wist dat Clinic63 Eindhoven B.V. nog moest worden opgericht, mocht Motor Trend c.s. ervan uitgaan dat BMD daarna het nodige zou doen om zo snel mogelijk de vennootschap te doen oprichten. BMD had redelijkerwijs ook moeten begrijpen dat Motor Trend c.s. daarvan zou uitgaan. Dit een en ander volgt, bij gebreke van andersluidende mondelinge afspraken, uit de tekst, de context en de totstandkomingsgeschiedenis van de Overeenkomst, het evidente (en voor BMD kenbare) belang dat Motor Trend c.s. bij oprichting van deze (Nederlandse) vennootschap had en de overige omstandigheden van het geval – waaronder de door BMD zelf gememoreerde omstandigheid dat Motor Trend c.s. in België was gevestigd en, anders dan BMD, geen contacten met notariële dienstverleners in Nederland had. Voor deze uitleg van de Overeenkomst pleit ook dat BMD na de ondertekening daarvan opdracht heeft gegeven aan notaris Dudok van Heel te Amsterdam tot oprichting van de vennootschap, zoals onder meer blijkt uit de omstandigheden dat de nota van die notaris op naam van BMD is gezet, de communicatie met de notaris via BMD is gelopen (blijkens onder meer de e-mails van de notaris aan BMD van 7 mei 2015 en 31 juli 2015) en BMD bij Motor Trend de van haar kant vereiste documenten voor de oprichting heeft opgevraagd (voor zover Motor Trend die niet al bij e-mail van 25 maart 2015 aan BMD had verstrekt). Motor Trend heeft blijkens de in het geding gebrachte e-mail van 15 augustus 2015 de gevraagde documenten prompt verstrekt en aldus haar volle medewerking aan de beoogde oprichting verleend. Die oprichting is niet doorgegaan omdat BMD nog een declaratiegeschil met de notaris in kwestie bleek te hebben, dat de notaris eerst opgelost wenste te zien. Daarop heeft [B] – naar hij zelf ter comparitie in eerste aanleg en opnieuw bij pleidooi in hoger beroep heeft verklaard – mr. [NAAM]genomen met het doel hem de oprichting te laten verzorgen. Mr. [NAAM]of kandidaat-notaris, maar – naar eigen zeggen – juridisch adviseur op het gebied van het notariële ondernemingsrecht op het advocatenkantoor waaraan ook de advocaat [NAAM]. De reden dat [B] mr. [NAAM], hoewel deze (binnen zijn kantoor) niet voor de oprichting kon zorgen, is – naar [B] bij pleidooi in hoger beroep heeft verklaard – dat hij al jaren “alles met mr. [NAAM]”. Vaststaat tot slot dat er vervolgens ook op enig moment telefonisch contact tussen [geïntimeerde sub 2] en mr. [NAAM].
3.8.
Over de gang van zaken nadien en de reden waarom de vennootschap uiteindelijk niet is opgericht, verschillen partijen van mening. Het standpunt van BMD op dit punt is bovendien in de loop van de procedure gewijzigd.
3.8.1.
In eerste aanleg heeft BMD gesteld dat zij goede ervaringen had met mr. [NAAM]“werd verzocht” de oprichting van de vennootschap te begeleiden, dat hij daartoe bereid bleek, dat hij vervolgens in augustus 2015 contact met Motor Trend heeft opgenomen via [geïntimeerde sub 2] , dat hij [geïntimeerde sub 2] heeft geïnformeerd welke stukken hij diende te ontvangen, doch dat hij vervolgens niets meer van [geïntimeerde sub 2] /Motor Trend heeft vernomen. BMD heeft zich voor het eerst in hoger beroep op het standpunt gesteld dat is afgesproken, nadat mr. [NAAM], dat Motor Trend als oprichter van de vennootschap zou fungeren, en/of dat [geïntimeerde sub 2] als onderdeel van haar managementtaken de oprichting van de vennootschap zou “coördineren” en dat zij daarin nalatig is gebleven. Motor Trend c.s. heeft de voor de oprichting vereiste stukken van haar zijde ook niet aan mr. [NAAM], aldus BMD.
3.8.2.
Voor het eerst in hoger beroep stelt BMD zich aldus op het standpunt dat partijen in afwijking van de oorspronkelijke afspraak, zoals die hiervoor (in 3.7) is uitgelegd, zijn overeengekomen, nadat mr. [NAAM], dat [geïntimeerde sub 2] en/of Motor Trend het initiatief tot oprichting van de vennootschap van BMD op zich zou nemen. Daarnaast stelt BMD zich op het standpunt dat, als de verplichting tot oprichting van de vennootschap al op haar zou zijn blijven rusten, Motor Trend c.s. niet aan de oprichting heeft meegewerkt en aldus in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Het is aan BMD om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en – bij voldoende gemotiveerde betwisting – te bewijzen waaruit de gestelde nieuwe afspraak aangaande de oprichting dan wel het schuldeisersverzuim van Motor Trend c.s. voortvloeit. BMD heeft niet aan de op haar rustende stelplicht voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.8.3
BMD laat na te concretiseren wat [geïntimeerde sub 2] nog diende te coördineren of welke stukken zij of Motor Trend nog moest aanleveren, nadat Motor Trend eerder alle van haar kant voor de oprichting vereiste stukken op verzoek van BMD al aan BMD had verstrekt – en zelfs nog op 15 augustus 2015 op eerste verzoek van BMD een recent uittreksel uit het Belgische handelsregister aan BMD had verstrekt. Evenmin concretiseert BMD wanneer of hoe de gestelde afspraak met [geïntimeerde sub 2] en/of Motor Trend om de verantwoordelijkheid voor de oprichting van haar over te nemen is gemaakt en wat daarvan de reden was. BMD concretiseert onder meer niet of zijzelf ook nog als oprichter van de vennootschap zou optreden en waarom zij van die rol – als beoogd meerderheidsaandeelhouder – eventueel zou hebben willen afzien. Het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat [B] , die stelt altijd “alles met mr. [NAAM]”, de oprichting aan [geïntimeerde sub 2] heeft uitbesteed in die zin dat zij de opdracht tot oprichting aan Huynh moest verlenen of daartoe contact met Huynh moest onderhouden. BMD heeft van aanvang af het voortouw gehad in de juridische vormgeving van de samenwerking. Motor Trend c.s. had de voor de oprichting benodigde stukken al aan BMD verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde sub 2] bevoegd was de beoogde oprichters of een van hen te vertegenwoordigen. Mr. [NAAM]moment aan Motor Trend c.s. een rappel gestuurd voor een door haar te verrichten actie aangaande de oprichting of om de ontbrekende stukken voor de oprichting aan te leveren. Omgekeerd ondersteunt de correspondentie die Motor Trend c.s. vanaf 7 juni 2016 aan BMD heeft verstuurd, als vermeld in 2.10 en 2.11, haar betoog dat BMD ondanks herhaalde beloften om de vennootschap op te doen richten, daarin nalatig is gebleven. BMD heeft in haar reacties op deze correspondentie aan Motor Trend c.s. besprekingen voorgesteld, maar niet het standpunt ingenomen dat zij de gestelde beloften niet heeft gedaan en evenmin dat was afgesproken dat Motor Trend als oprichter en/of [geïntimeerde sub 2] als coördinator van de oprichting zou fungeren of dat de uitvoering van de gemaakte afspraken is afgestuit op een gebrek aan medewerking van Motor Trend c.s. aan de oprichting van de vennootschap. Voor het eerst bij e-mail van 12 juli 2016 heeft [B] aan [geïntimeerde sub 2] geschreven, toen de situatie tussen partijen inmiddels was geëscaleerd:
“Ook heb jij mij meerdere malen toegezegd een BV op te richten, ik heb jou een notaris voorgesteld, maar hij heeft nooit meer wat van je gehoord. Hij zegt dat hij nog wacht op de stukken die jij zou sturen, waarom heb je niet gevraagd of wij die bv willen oprichten?”
Het komt het hof voor dat deze verlate reactie op de stellingen van Motor Trend c.s. in de e-mails van 7, 14 en 22 juni 2016 is ingegeven vanuit een behoefte aan dossiervorming met het oog op de thans gevoerde juridische strijd. Een beroep op deze e-mail brengt niet mee dat BMD aan haar stelplicht heeft voldaan. Ook de stelling dat Motor Trend c.s. deze e-mail onbeantwoord zou hebben gelaten, is daartoe niet toereikend. Het feitencomplex en de draai die BMD in hoger beroep heeft gemaakt roepen dermate veel vragen op, dat het op de weg van BMD had gelegen een nadere toelichting op haar (in 3.8.2 weergegeven) standpunt te verschaffen. Die nadere toelichting wordt ook niet geboden door de door BMD in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van mr. [NAAM]18 januari 2017 en 9 februari 2017 betreffende zijn bemoeienis met de zaak.
3.8.4.
Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat partijen op enig moment hebben afgesproken dat de verplichting tot het doen oprichten van de vennootschap van BMD is overgegaan op Motor Trend c.s. en evenmin dat nakoming door BMD van die verplichting is verhinderd doordat Motor Trend c.s. de daartoe noodzakelijke medewerking niet heeft verleend of dat zij anderszins in schuldeisersverzuim is geraakt ten aanzien van de verbintenis van BMD om voor de oprichting zorg te dragen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, los van het feit dat BMD ook niet een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan wat betreft haar in 3.8.2 weergegeven stellingen.
3.9.
Nu BMD geen gehoor heeft gegeven aan de ingebrekestelling van Motor Trend c.s. van 2 september 2016 om alsnog aan haar verbintenis tot het doen oprichten van Clinic63 Eindhoven B.V. te voldoen is zij, in beginsel, ten aanzien van die verbintenis in verzuim komen te verkeren en had Motor Trend c.s., in beginsel, het recht om de overeenkomst tussen partijen te ontbinden.
3.10.
BMD betoogt echter dat Motor Trend c.s. daartoe het recht niet had omdat zij reeds voordien in verzuim was geraakt, namelijk op het moment dat [geïntimeerde sub 2] zich op het standpunt stelde dat zij een arbeidsverhouding had met Clinic63 B.V., jegens die vennootschap aanspraak op salaris maakte en Motor Trend haar daarin steunde. Die steun van Motor Trend volgt volgens BMD onder meer uit haar e-mail van 14 juni 2016, het verzoek tot faillietverklaring van Clinic63 B.V. eind juni 2016 waarbij de salarisaanspraak van [geïntimeerde sub 2] als steunvordering is opgevoerd, en de brief van Motor Trend van 2 september 2016. Motor Trend was daarmee volgens BMD de eerste partij die mededeelde de gemaakte afspraken niet te zullen nakomen, zodat Motor Trend op grond van artikel 6:83 sub c BW al in juni 2016 in verzuim is gekomen. Volgens BMD brengt artikel 6:266 lid 1 BW mee dat Motor Trend c.s., gelet op dat verzuim, de Overeenkomst in september 2016 niet rechtsgeldig kon ontbinden.
3.11.
Ingevolge artikel 6:266 lid 1 BW kan geen ontbinding worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is. Die situatie doet zich hier niet voor. Het door BMD gestelde verzuim van Motor Trend c.s. ziet op andere verbintenissen uit de Overeenkomst dan de verbintenis tot het doen oprichten van de vennootschap, waardoor niet kan worden vastgesteld dat BMD door toedoen van Motor Trend c.s. laatstgenoemde verbintenis niet kon nakomen (als bedoeld in artikel 6:58 BW), en voorts blijkt uit niets dat voor Motor Trend kenbaar was of behoorde te zijn dat BMD haar verbintenis opschortte vanwege een door Motor Trend gepleegde wanprestatie (als bedoeld in artikel 6:59 BW). BMD heeft ook niet gesteld (en evenmin is gebleken) dat zij zich ten aanzien van haar verbintenis tot het doen oprichten van de vennootschap, althans tot het nemen van het initiatief daartoe, op een opschortingsrecht heeft beroepen. Het beroep op artikel 6:266 lid 1 BW faalt derhalve.
3.12.
Een tweede, zelfstandig dragende, grond waarop het betoog van BMD (als weergegeven in 3.10) afstuit, is dat uit de door BMD gestelde feiten niet kan worden afgeleid dat Motor Trend in juni 2016 (of op enig moment voor 19 september 2016) in verzuim is geraakt ten aanzien van enige op haar rustende verbintenis uit hoofde van de Overeenkomst. Motor Trend heeft [geïntimeerde sub 2] vanaf 7 juni 2016 niet meer ter beschikking gesteld om voor de kliniek in Eindhoven te werken, maar heeft van aanvang af duidelijk gemaakt dat dit verband hield met het uitblijven van enige betaling voor haar investeringen en werkzaamheden. Daaraan kan niet afdoen dat [geïntimeerde sub 2] aanvankelijk ook rugklachten, veroorzaakt door de spanningen met BMD en het uitblijven van betaling, heeft aangevoerd als reden voor haar afwezigheid. De e-mail van [geïntimeerde sub 2] van 7 juni 2016 en de daarop volgende correspondentie van Motor Trend, waaronder de in 2.11 vermelde correspondentie, moeten redelijkerwijze worden opgevat als een beroep op een opschortingsrecht totdat BMD aan haar verplichtingen ingevolge de Overeenkomst zou voldoen. BMD heeft de correspondentie zelf kennelijk ook in die zin opgevat. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg schreef zij bijvoorbeeld dat Motor Trend zich allereerst op opschorting leek te beroepen, maar dat zij daartoe geen grond had. Dit laatste ziet het hof anders. Aan de vereisten die artikel 6:52 lid 1 BW aan een bevoegdheid tot opschorting stelt, is voldaan. BMD voldeed niet aan haar opeisbare verplichting ten aanzien van de oprichting van Clinic63 Eindhoven B.V., waardoor de aan Motor Trend c.s. op grond van de Overeenkomst verschuldigde tegenprestaties stokten. Dat [geïntimeerde sub 2] zich in juni 2016 op het standpunt is gaan stellen dat zij recht had op een salaris van € 2.000 per maand, te betalen door Clinic63 B.V., zulks in afwijking van de Overeenkomst, waarin stond dat Motor Trend recht had op dit bedrag per maand bij wijze van voorschot op het (door de nog op te richten vennootschap) uit te keren dividend, en dat Motor Trend haar daarin heeft gesteund althans geen afstand van dat standpunt heeft genomen, maakt niet dat Motor Trend in verzuim is komen te verkeren. Dit wordt niet anders doordat het standpunt van [geïntimeerde sub 2] dat zij recht had op salaris in een kort geding en in een bodemzaak door de kantonrechter niet is gevolgd.
3.13.
Motor Trend heeft de Overeenkomst derhalve rechtsgeldig ontbonden op 19 september 2016. De grieven 1 tot en met 7 kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
Verplichtingen tot ongedaanmaking en tot schadevergoeding
3.14.
Als gevolg van de ontbinding is voor beide partijen op grond van artikel 6:271 BW een verbintenis ontstaan tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. BMD heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat dit meebrengt dat Motor Trend jegens BMD recht heeft op vergoeding van de investeringen die zij in de kliniek heeft gedaan ten bedrage van € 30.485,59. Wel voert zij aan (in
grief 9
) dat haar eigen prestaties ‘ten behoeve van de samenwerking’ ook moeten worden ‘teruggedraaid’. Zij stelt dat zij € 357.470,98 heeft geïnvesteerd, waaronder 24 huurtermijnen. Zij stelt dat de in de kliniek behaalde omzet tot het vertrek van [geïntimeerde sub 2] – die, als hiervoor overwogen – geheel aan Clinic63 B.V. is toegevallen, € 147.976,09 heeft bedragen. Vervolgens stelt zij de totale investeringen van partijen op (€ 357.470,98 + € 30.485,59 =) € 387.956,57, waarvan zij de behaalde omzet aftrekt. In het saldo (€ 239.980,48) moet Motor Trend voor 30% delen, wat meebrengt dat Motor Trend per saldo nog (€ 71.994,14 – 30.485,59 (de investeringen van Motor Trend)) moet voldoen aan BMD. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met rente en 30% van de overige huurtermijnen, aldus haar betoog.
3.15.
Deze rekensom gaat niet uit van ongedaanmaking van verrichte prestaties op de voet van artikel 6:271 BW, maar lijkt gebaseerd op de gedachte dat Motor Trend voor 30% moet delen in het gestelde (negatieve) resultaat dat met de kliniek is behaald. Dat BMD daarop recht heeft na of als gevolg van de ontbinding van de Overeenkomst valt niet in te zien en is ook niet toegelicht.
3.16.
Voor zover BMD niettemin bedoelt te stellen dat Motor Trend prestaties van BMD heeft ontvangen ter uitvoering van de Overeenkomst heeft zij dat standpunt niet voldoende toegelicht in het licht van de vaststaande feiten dat de kliniek steeds is geëxploiteerd door Clinic63 B.V., zodat de gestelde investeringen van BMD ook aan deze vennootschap ten goede zijn gekomen, en dat Motor Trend op grond van de Overeenkomst geen enkele prestatie heeft ontvangen. Dat BMD kosten ten behoeve van de kliniek heeft gemaakt, blijkt bovendien nergens uit, terwijl daarvan ook niet (voldoende gespecificeerd) bewijs is aangeboden. Nota’s zijn niet in het geding gebracht. Aan het door BMD zelf opgestelde spreadsheet dat als productie 8 bij haar conclusie van antwoord in het geding is gebracht komt in dit opzicht onvoldoende gewicht toe.
3.17.
BMD komt dus geen op artikel 6:271 BW gebaseerde vordering toe; de op dat artikel gebaseerde vordering van Motor Trend van € 30.485,59 is wel toewijsbaar.
3.18.
Grief 8
is gericht tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde sub 2] van € 8.778,89 wegens door haar voor de kliniek in Eindhoven voorgeschoten kosten. Dit betreft kosten die [geïntimeerde sub 2] heeft voorgeschoten om de kliniek in Eindhoven operationeel te maken en te houden. BMD voert aan dat zij geen enkele verplichting jegens [geïntimeerde sub 2] op zich heeft genomen en dat [geïntimeerde sub 2] slechts tot Motor Trend in een contractuele verhouding staat, zodat zij zich voor betaling van door haar voorgeschoten kosten tot Motor Trend moet wenden. BMD heeft ook geen opdracht aan [geïntimeerde sub 2] gegeven om kosten voor te schieten en haar dochtervennootschap evenmin, aldus BMD.
3.19.
Deze grief faalt. [geïntimeerde sub 2] is partij bij de Overeenkomst. Als gesteld en niet betwist moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 2] op grond van de Overeenkomst bevoegd was tot het doen van de uitgaven waarvan zij thans betaling vordert. Terecht – en overigens ook onbetwist – voert zij aan dat zij ervan mocht uitgaan dat de op te richten vennootschap aan haar de voorgeschoten kosten zou terugbetalen. BMD heeft er – in strijd met de Overeenkomst – voor gekozen om de kliniek door haar 100%-dochter Clinic63 B.V. te laten exploiteren. De voorgeschoten kosten zijn aan deze dochter en daarmee, indirect, aan BMD ten goede gekomen. Deze feiten rechtvaardigen de conclusie dat BMD de door [geïntimeerde sub 2] voorgeschoten kosten als een door BMD ontvangen prestatie op grond van de Overeenkomst aan [geïntimeerde sub 2] dient terug te betalen.
3.20.
Grief 10
is gericht tegen de toekenning van de rechtbank van schadevergoeding op de voet van artikel 6:277 lid 1 BW aan Motor Trend ten bedrag van € 11.843,17 wegens de misgelopen (in artikel 7 van de Overeenkomst neergelegde) commissie van 21% over de door [geïntimeerde sub 2] uitgevoerde behandelingen. BMD betwist dat [geïntimeerde sub 2] behandelingen tot het door haar genoemde bedrag van € 56.396,03 heeft uitgevoerd.
3.21.
[geïntimeerde sub 2] heeft een lijst van ruim 500 door haar behandelde klanten in het geding gebracht. Aan BMD moet worden toegegeven dat [geïntimeerde sub 2] niet specificeert welke behandelingen tegen welk tarief zij voor deze klanten heeft verricht. Dit zou echter moeten blijken uit de administratie van de Eindhovense kliniek, die zich onder BMD, althans bij Clinic63 B.V., bevindt en die BMD – ondanks verzoeken daartoe – niet met Motor Trend c.s. heeft willen delen. BMD heeft zich ook niet op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde sub 2] thans over de administratie van de kliniek beschikt. Integendeel, bij e-mail van 12 juli 2016 heeft [B] aan [geïntimeerde sub 2] geschreven: “Waarom heb je je boekhouding niet zelf bijgehouden, als je dat had gedaan wist je iedere maand precies wat je winst en verlies is.” Onder deze omstandigheden had het op de weg van BMD gelegen haar betwisting van de hoogte van de omzet die [geïntimeerde sub 2] naar eigen zeggen heeft gerealiseerd nader te onderbouwen. Dit geldt temeer nu BMD zelf heeft gesteld dat de omzet van de kliniek in de periode dat [geïntimeerde sub 2] daar heeft gewerkt € 147.976,09 heeft bedragen en niet heeft betwist dat (1) [geïntimeerde sub 2] steeds fulltime voor de kliniek heeft gewerkt (behoudens een beperkte inzet bij andere vestigingen van de BMD-groep) en behandelingen uitvoerde en (2) zij – afgezien van een periode van drie weken waarin ook een schoonheidsspecialiste in de kliniek werkte – alleen in de kliniek heeft gewerkt, samen met [B] , die er alleen op maandag was. Grief 10 faalt derhalve.
3.22.
Grief 11
is gericht tegen de uitgesproken verklaring voor recht dat het aannemelijk is dat Motor Trend c.s. schade lijdt en nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst door BMD, alsmede tegen de toekenning van een voorschot van € 10.000 op de schadevergoeding die Motor Trend c.s. op grond van artikel 6:277 lid 1 BW toekomt. BMD voert aan dat de inzet van [geïntimeerde sub 2] als manager en behandelaar in de kliniek een wezenlijke voorwaarde was om de samenwerking succesvol te laten worden. Zij voert aan dat Motor Trend, door de weigering om [geïntimeerde sub 2] ter beschikking te stellen, zelf de schade heeft veroorzaakt. Dit betoog stuit af op hetgeen in 3.12 is overwogen. BMD voert daarnaast aan dat het mede gelet op de rugklachten van [geïntimeerde sub 2] onbekend is of de kliniek een succes zou zijn geworden. Dit betoog kan BMD ook niet baten omdat zij niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [geïntimeerde sub 2] , ook los van het met BMD ontstane conflict, met ernstige rugklachten kampte die aan het succes van de kliniek in de weg zouden hebben gestaan. In dit verband is van belang dat [geïntimeerde sub 2] zonder ziekteverzuim meer dan een jaar voor de kliniek heeft gewerkt. Voorts is van belang dat [B] ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard:
“Er was een markt, maar dat is verkeerd afgelopen toen mevrouw [geïntimeerde sub 2] wegging. Als zij was gebleven was de kliniek een succes geworden.”
Het hof neemt voorts in aanmerking dat BMD niet heeft betwist dat zij aan Motor Trend c.s. vanaf het begin een nettowinst voor de beoogde vennootschap (na belastingen) van ruim € 300.000 op jaarbasis in het vooruitzicht heeft gesteld. BMD heeft evenmin gesteld dat deze prognoses bij nader inzien irreëel waren.
3.23.
Dit laatste maakt aannemelijk dat Motor Trend ten minste € 10.000 schade heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming van de Overeenkomst heeft plaatsgevonden. Anders dan BMD stelt, heeft Motor Trend derhalve voldoende gesteld voor toekenning van een voorschot van € 10.000 op de door BMD te betalen schadevergoeding. Aan de stelling van BMD dat toekenning van dit voorschot moet afstuiten op het restitutierisico gaat het hof voorbij nu BMD niet steekhoudend heeft gemotiveerd dat sprake is van een restitutierisico. De omstandigheid dat Motor Trend in België is gevestigd kan niet als voldoende motivering voor die stelling gelden. Grief 11 kan derhalve niet slagen.
3.24.
Grief 12 en 13
missen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking.
3.25.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. BMD zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt BMD in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Motor Trend c.s. begroot op € 726,- aan verschotten en € 11.757,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. A.P. Wessels, mr. M.M. Korsten-Krijnen en mr. H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.