ECLI:NL:GHARL:2020:3921
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.190.593
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter locatie Utrecht, 4178515)
arrest van 19 mei 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.P. van den Bogart,
tegen
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
Allianz Benelux N.V.
,
gevestigd te Brussel, België,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Allianz,
advocaat: mr. H.A. Kragt.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de processen-verbaal van (tegen)getuigenverhoor van 5 november 2018, 6 november 2018, 8 april 2019 en 9 september 2019 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde producties,
- de conclusies na enquête van [appellant] en van Allianz van 8 oktober 2019.
1.3
Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
Bewijsopdracht [appellant]
2.1
In het tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het tegenbewijs tegen de (voorshands bewezen geachte) stelling dat [appellant] Allianz opzettelijk heeft misleid bij indiening van de schadeclaim ter zake de inbraak aan de [a-straat 1] in [B] . Het hof heeft die stelling voorshands bewezen geacht omdat [appellant] geen duidelijke en consistente verklaring heeft gegeven voor het (aanzienlijke) verschil in omvang tussen de door hem bij de politie als vermist opgegeven goederen en de goederen waarvan hij vergoeding heeft geclaimd bij Allianz.
2.2
[appellant] heeft behalve zichzelf als getuigen doen horen: [C] , zijn broer [D] , [E] en zijn echtgenote [F] . Van [D] , [E] en [F] zijn ook schriftelijke verklaringen overgelegd. Allianz heeft als getuige doen horen [G] . De getuigen hebben, voor zover hier relevant, als volgt verklaard:
2.3
[appellant] :
U houdt mij voor mijn verklaring die ik heb afgelegd tijdens de comparitie van partijen op 9 april 2018. U leest mij voor mijn verklaring in het proces-verbaal onder het kopje ‘De inbraak’. Het klopt wat ik toen heb verklaard en ik blijf daarbij. (…)
Alle goederen die ik had opgegeven als vermist bij Allianz waren in mijn bezit en daadwerkelijk vermist.(…)
[C] :
(…) Ik weet van [appellant] dat bij hem aan de [a-straat 1] in [B] is ingebroken. Ik heb in die woning werkzaamheden verricht. Dat was denk ik eind 2011-begin 2012. In ieder geval was het voor de inbraak. Ik heb onder andere de meterkast uitgebreid en voorbereidingen getroffen voor het plaatsen van twee airco units.
Ik heb tijdens die werkzaamheden onder andere een televisie en een Geberit inbouwtoilet in de woning gezien. Ook designverlichting waar de heer [appellant] verzot op was.(…) De airco units waren van het merk Sharp
.
(…)
[D] :
(…) Ik kwam af en toe bij mijn broer op bezoek. Ik weet dat er bij hem in november 2012 een inbraak is geweest. Ten tijde van die inbraak ben ik niet in of bij de woning geweest. Ik ben er ook niet vlak van tevoren of vlak daarna geweest. Ik kan dus niet zeggen wat er voor de inbraak in de woning aan spullen was en wat er na de inbraak weg was. (…)
Ik denk dat ik in september/oktober 2012 nog bij mijn broer ben geweest. Hij was toen met een verbouwing bezig. (…) De spullen die ik in mijn verklaring beschrijf, heb ik voor de inbraak daar in huis gezien en later na de inbraak niet meer. (…)
[E] :
(…) De opsomming van vermiste goederen leek erg uitgebreid en het ging om erg dure goederen, dat was opvallend. Bij een andere gelegenheid, twee á drie maanden na de inbraak, ben ik echter in de bedrijfsruimte van meneer [appellant] aan de [b-straat] geweest. Daar viel mij op dat er grote voorraden van door [appellant] op marktplaats en veilingen gekochte goederen stonden. Dat verklaarde een beetje waarom er ook veel en kostbare goederen in de woning zouden kunnen hebben gestaan. Ik heb dat niet zelf waargenomen”. (…)
[F] :
(…) Toen we in het huis kwamen zag ik na enige tijd dat de deur naar de achtertuin kapot was. (…) Het is mij op dat moment niet opgevallen of er goederen ontbraken. Het was sowieso al rommelig in huis, vanwege de verbouwingswerkzaamheden. Ik ben volgens mij niet boven geweest. (…)
[G] :
(…) Wat mij opviel is, dat alle spullen zo als meubilair en huisraad aan de zijkant tegen de wanden aan waren geschoven om zo een looppad te creëren. Het huis zag er niet bewoond en bewoonbaar uit. (…) Wij zijn niet boven in de woning geweest. (…) U vraagt mij of ik gezegd zou kunnen hebben dat dat niet mocht, vanwege sporenonderzoek: dat lijkt me zeer onwaarschijnlijk, omdat ik dan eerst geconstateerd zou moeten hebben dat er sporen waren boven en omdat ik niet boven ben geweest kan ik dat ook niet geconstateerd hebben.
Ik heb de aangifte opgenomen (productie 2, bij conclusie van antwoord conventie/eis in reconventie) en later op het bureau geprint en aan [appellant] toegestuurd. Met ook een goederenbijlage. Het kan ook dat ik die goederenbijlage bij hem heb achtergelaten.(…)
Ik heb nooit een getekende aangifte, noch een door [appellant] ingevulde goederenbijlage retour gekregen. Volgens mij heb ik zelfs later nog een exemplaar aangetekend toegestuurd: die is ongeopend retour gekomen. Ruim één jaar na de inbraak kreeg ik bezoek van iemand van de verzekeringsmaatschappij, die mij toen wel een door [appellant] getekend exemplaar liet zien. Dat verbaasde mij zeer. Eveneens verbaasde mij de hoeveelheid goederen die als gestolen waren opgegeven. (…)
2.4
Geen van de gehoorde getuigen heeft verklaard dat hij heeft waargenomen dat (direct) na de inbraak de goederen die [appellant] als vermist heeft opgegeven bij Allianz in de woning ontbraken. Ook [appellant] zelf niet; hij heeft verklaard dat hij dat pas bijna een week na de inbraak heeft geconstateerd. Aanvankelijk heeft hij aan de politie te kennen gegeven dat een toiletpot, een televisie, een DVD speler en een decoder weg waren. De getuige [F] , die de inbraak heeft ontdekt, is meteen ter plaatse geweest. Zij heeft verklaard dat haar toen niet is opgevallen of er goederen ontbraken. De broer van [appellant] , [D] heeft als getuige verklaard dat hij in september of oktober 2012 in de woning van zijn broer is geweest, dat die toen bezig was met een verbouwing en dat hij toen een aantal goederen heeft zien staan die hij later, na de inbraak, niet meer in huis heeft gezien. Dat is op zichzelf niet ondenkbaar omdat sprake was van een verbouwing en, zoals de gehoorde getuigen hebben verklaard, een (dientengevolge) rommelig huis ( [F] ) dat er niet bewoonbaar uit zag ( [G] ). [D] heeft niets kunnen verklaren over de goederen die vlak voor de inbraak in huis waren en vlak erna weg waren.
2.5
Uit de getuigenverklaringen komt naar voren dat [appellant] een liefhebber en verzamelaar was van designgoederen en dat hij een grote hoeveelheid van dat soort goederen kocht via internetveilingen en Marktplaats en in een loods had opgeslagen. Dat het daarom zeer wel mogelijk is geweest dat ook in de woning in [B] veel van dat soort goederen hebben gestaan (zoals getuige [E] heeft verklaard) is echter niet meer dan een veronderstelling. Als dat al zo was geweest had het voor de hand gelegen dat [appellant] aan [G] had meegedeeld dat zich elders in de woning nog een aanzienlijke hoeveelheid goederen bevond waarvan mogelijk delen (ook) weg waren. Dat heeft hij niet gedaan. Ook na de getuigenverhoren is onduidelijk gebleven waarom de omvang van de aanvankelijk bij de politie als vermist opgegeven goederen zo substantieel afwijkt van de later als vermist opgegeven goederen. [appellant] heeft gesteld dat hij met [G] , die direct na melding van de inbraak in de woning is geweest, niet boven is geweest. Volgens [appellant] (MvG 5.20) mocht dat niet van [G] in verband met sporenonderzoek. Verder heeft [appellant] gesteld (MvG 4.5) dat hij vanwege forensisch onderzoek de woning enige dagen niet mocht betreden. Toen hij dat na enkele dagen wel mocht heeft hij naar zijn zeggen pas geconstateerd dat er veel meer weg was dan hij in eerste instantie had gezien. De verklaring van [appellant] dat [G] niet boven in de woning is geweest, heeft [G] als getuige bevestigd. [G] heeft daarover verklaard dat hij de reden daarvan niet meer weet. Verder heeft hij verklaard dat het erg onwaarschijnlijk is dat dat vanwege sporenonderzoek was, omdat dan eerst geconstateerd had moeten worden dàt er sporen waren boven, hetgeen onmogelijk is omdat hij niet boven is geweest. Ook is opmerkelijk dat [appellant] nadat hij had geconstateerd dat er veel meer goederen weg waren dan hij aan [G] had opgegeven, geen gebruik heeft gemaakt van het doen van aanvullende aangifte. De stelling van [appellant] dat dat volgens de politie niet kon is niet te rijmen met de verklaring van de getuige [G] dat hij in het geheel geen door [appellant] ondertekende aangifte heeft ontvangen, ook niet nadat hij (per aangetekende brief) [appellant] later nogmaals een exemplaar had toegestuurd. Die brief is ongeopend retour gekomen, zo heeft [G] verklaard. De overgelegde verklaring van [F] , de schoonmoeder van [appellant] , werpt evenmin een ander licht op de zaak omdat zij enkel beschrijft welke zaken zij in het huis van [B] heeft gezien maar daaruit niet blijkt dat zij die zaken daar kort voor de door [appellant] vermelde inbraak heeft gezien.
2.6
Het hof constateert dan ook dat [appellant] nog steeds geen overtuigende verklaring heeft gegeven voor het opvallende verschil in omvang van de vermiste goederen die hij aan de politie heeft opgegeven en vervolgens in het kader van de verzekeringsclaim aan Allianz. De conclusie is dan ook dat [appellant] niet is geslaagd in het tegenbewijs. Daarmee staat vast (tussenarrest 4.12) dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen waartoe hij krachtens artikel 7:941 lid 2 BW was gehouden en dat [appellant] door het achterhouden van informatie en geen openheid van zaken te geven heeft  gehandeld met het opzet om een hogere uitkering te ontvangen dan waarop hij recht had.
Bewijsopdracht Allianz
2.7
In het tussenarrest is Allianz toegelaten tot het (nader) bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] Allianz opzettelijk heeft misleid bij het indienen van de schadeclaim ter zake de inbraak/vernieling aan [c-straat 3] te [H] .
2.8
Allianz heeft als getuigen doen horen: [I] en [J] . [appellant] heeft [E] als getuige doen horen De getuigen hebben, voor zover hier relevant, als volgt verklaard:
[I] :
(…) Het rapport dat ik heb opgesteld in deze zaak (…) gaat over de ruitschade aan [c-straat 3] in [H] . (…)
Dit schadevoorval betrof schade aan ruiten en sloten. We hebben onderzoek gedaan naar het ontstaan van de schade. Dit was gemeld als inbraakschade, althans een poging tot inbraak. (…)
- Mij staat bij dat ik twee keer ter plaatste ben geweest. De eerste keer zaten alle beschadigde ruiten er nog in. Tijdens het tweede bezoek constateerde ik dat de ruiten aan de voorzijde waren vervangen.
- Pagina 45 van het rapport: u vraagt mij naar de vuurwerkschade, dat betreft technisch onderzoek. Daar heeft [J] beter naar gekeken dan ik. Ik heb zelf geen vuurwerkschade waargenomen. Bij vuurwerkschade verwacht je kruitschade of iets dergelijks te zien. Dat heb ik niet gezien.
- We hebben niet onderzocht of de ruiten lek waren. Dat is ook erg lastig te onderzoeken.  (…)
[J] :
(…) Ik heb me vooral bezig gehouden met het onderzoeken van de schade aan de vernielde ruiten en het achterhalen van de productiedatum van die ruiten. Er bleek een eerdere claim geweest te zijn voor vuurwerkschade. Wij hebben de productiedatum van de ruiten achterhaald. Ook konden we zien dat de glaslatten niet verwijderd zijn geweest. Daaruit hebben we de conclusie getrokken dat na de vuurwerkschade de desbetreffende ruiten niet vervangen zijn.(…)
Van [K] had ik begrepen dat hij de ramen aan de straatzijde had beoordeeld. Hij heeft deze ook op foto vastgelegd. Bij mijn bezoek waren de ruiten aan de straatzijde al vervangen. Ik heb die ruiten later teruggevonden bij de leverancier en heb ze daar toen beoordeeld.(…) De ruiten die wij bij [L] hebben aangetroffen waren volgens mij de ruiten die in de hal en keuken aan de straatzijde hebben gezeten. Dat heb ik geconcludeerd aan de hand van de foto’s van de beschadigde ruiten die toen nog in de woning gemonteerd waren. Die schades kwamen overeen.(…)
Pagina 44: daar staat dat op de ruiten geen vuurwerkschade is aangetroffen. Dat heb ik geconcludeerd omdat aan het glas niets te zien was dat op vuurwerkschade duidde, zoals bijvoorbeeld een waas op de ruiten of inbrandingen of barsten. U vraagt mij of ik onderzocht heb of de ramen lek waren. Dat heb ik niet gedaan. (…)
[E] :
(…) Ik ben bij die gesprekken aanwezig geweest. Wat ik me herinner
van het gesprek dat bij [appellant] werd gevoerd, is dat het meer op een ondervraging leek dan op een gesprek, waarbij de suggestie werd gewekt dat een en ander niet te goeder trouw zou zijn. dat gesprek werd afgebroken, omdat [appellant] zijn dochter moest ophalen. De experts zijn toen vertrokken, omdat het allemaal te lang ging duren. Ik kan mij herinneren dat ze alle ruiten die beschadigd waren, gezien hebben. (…)
2.9
De getuigen [I] en [J] zijn als expert betrokken geweest bij het onderzoek naar de door [appellant] geclaimde braakschade, ontstaan op 6 juni 2013. Daarvan hebben zij een rapport opgemaakt gedateerd 10 december 2013. Zij hebben beiden verklaard dat zij bij de inhoud van dat rapport blijven. In dat rapport zijn zij tot de conclusie gekomen dat een aantal van de ruiten na een eerdere schade ten gevolge van vuurwerk in januari 2012 (de door [appellant] geclaimde schade is toen door Allianz geaccepteerd en Allianz heeft € 8.834,40 betaald aan [appellant] ) niet zijn vervangen. De experts hebben tijdens het eerste onderzoek ter plaatste (september 2013) onder meer geconstateerd dat het verfwerk op de kozijnen en de glaslatten in slechte staat van onderhoud verkeerde, hetgeen niet te verklaren is als de kozijnen na het plaatsen van nieuwe ruiten in 2012 geverfd zouden zijn, zoals [appellant] heeft verklaard. Als de ruiten zouden zijn vervangen zonder nadien de kozijnen of glaslatten opnieuw te schilderen dan had dat vastgesteld kunnen worden omdat in dat geval de naden tussen de glaslatten en kozijnen verfloos zouden zijn. Verder concluderen de experts tevens uit de manier waarop de glaslatten werden aangetroffen dat deze niet verwijderd zijn om de ruiten te vervangen: de verf tussen de glaslatten en ruiten en tussen glaslatten en kozijnen was nergens onderbroken en dat had, wanneer de latten verwijderd en teruggeplaatst waren geweest, zeker moeten gebeuren. Verder hebben de experts verklaard dat de ruit in de keukendeur niet was vervangen. [appellant] stelt dat hij de keukendeur heeft omgewisseld met de deur die toegang geeft tot het appartement, maar dat achten de experts niet geloofwaardig omdat de ene deur linksdraaiend en de andere deur rechtsdraaiend was. Daar komt bij dat [appellant] , ondanks de instructie van de experts tijdens het eerste bezoek om in verband met het toen nog lopende onderzoek de ruiten niet te vervangen, dat toch heeft gedaan (door enkel glas) zoals tijdens het tweede onderzoek is gebleken en de beschadigde ruiten niet meer voorhanden waren. Vervolgens heeft [appellant] tegenover de experts verklaard dat dat is gedaan door [L] , dat [L] de oude ruiten heeft meegenomen en dat [appellant] niet weet waar die ruiten zijn  gebleven. De heer [L] heeft daarover echter anders verklaard. Hij heeft nooit ruiten geplaatst of ingemeten en volgens hem heeft [appellant] zelf die ruiten bij hem gebracht of laten brengen.
2.10
De experts hebben tevens verklaard dat de bij [L] aangetroffen ruiten als productiedatum 15 juni 2005 hadden, hetgeen opvallend is wanneer de ruiten in 2012 na de vuurwerkschade zouden zijn vervangen. In het rapport staat verder (pagina 8) dat [appellant] verklaarde dat de in 2012 beschadigde ruiten werden vervangen door nieuwe, dat hij daarvan geen herstelnota kon overleggen en ook niet bekend wilde maken door wie de ruiten waren vervangen. Pas tijdens deze procedure heeft [appellant] verklaard dat hij in 2005 twee sets ruiten geleverd heeft gekregen waarvan hij één set had opgeslagen. Die opgeslagen ruiten (met dus ook productiedatum 2005) heeft hij in 2012 gebruikt ter vervanging van de door vuurwerk beschadigde ruiten. Het hof vond die verklaring aanvankelijk niet onaannemelijk omdat op de door de experts bij [L] aangetroffen ruiten geen vuurwerkschade is waargenomen, hetgeen voor de hand had gelegen als [appellant] de ruiten in 2012 niet had vervangen (tussenarrest 4.16). Het hof is er daarbij – naar nu blijkt ten onrechte – vanuit gegaan dat de vuurwerkschade zichtbaar was. De getuigen hebben desgevraagd verklaard dat zij geen zichtbare vuurwerkschade hebben waargenomen op de bij [L] aangetroffen ruiten, maar dat zij niet hebben onderzocht of de ruiten lek waren. In haar conclusie na enquête stelt Allianz dat de vuurwerkschade niet zichtbaar was, omdat die (vooral) bestond uit lekkage van de (dubbele) ruiten. Dat blijkt inderdaad uit het rapport van ing. R.F. Wortel, schade-expert van Cunningham & Lindsey. Dat betekent dat het dus nog steeds mogelijk is dat de bij [L] aangetroffen ruiten toch de ruiten zijn waarvoor eerder al schadevergoeding was geclaimd en ontvangen en dat de verklaring van [appellant] ook op dit punt niet overtuigt. Ook de verklaring van de getuige [E] werpt geen ander licht op de zaak. [appellant] heeft nog een verklaring overgelegd van [M] waarin staat dat hij in februari 2012 zes ruiten heeft vervangen en de buitendeur van de kleine keuken heeft gemonteerd in het huis van [appellant] in [H] . In het licht van voorgaande feiten en omstandigheden brengt dit het hof niet tot een ander oordeel. Daarbij is betrokken dat [appellant] [M] niet als getuige heeft doen horen zodat hem geen nadere vragen konden worden gesteld over zijn verklaring zoals de passage dat hij, terwijl het dezelfde ruiten waren, gaten in het kozijn heeft geboord voor het mechaniek van de luxaflexbediening (in die ruiten).
2.11
Het hof komt op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden tot de conclusie dat [appellant] niet adequaat heeft meegewerkt aan het onderzoek, onjuiste informatie heeft gegeven, in strijd heeft gehandeld met de instructies van de experts om de ruiten niet tussentijds te vervangen en onjuiste informatie heeft verstrekt over waar de vervangen ruiten waren gebleven. Uit het rapport van de experts en de door hen afgelegde getuigenverklaringen kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de ruiten in 2012 niet zijn vervangen, zodat [appellant] schade heeft geclaimd die hij eerder al vergoed heeft gekregen. Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden moet er van uit worden gegaan dat [appellant] heeft gehandeld met het opzet om Allianz te misleiden. Allianz is  geslaagd in het bewijs.
2.12
Vast is komen te staan dat bij het indienen van de beide schadeclaims sprake is geweest van opzettelijke misleiding door [appellant] . Daarmee heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens Allianz en dient hij de schade die Allianz daardoor heeft geleden (de onderzoekskosten) te vergoeden. Allianz heeft zich terecht beroepen op artikel 7:941 lid 5 BW en gelet op de aard en omvang van de misleiding is het volledige verval van het recht op uitkering gerechtvaardigd. Ook terecht is de opname van de persoonsgegevens van [appellant] in het incidentenregister en in het CIS (Centraal informatiesysteem). Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat gelet op alle omstandigheden van het geval die opname voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
3
De slotsom
3.1
De grieven in het principaal hoger beroep falen. De voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is niet vervuld, zodat het hof aan bespreking daarvan niet toekomt. Het bestreden vonnis (conventie en reconventie) zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als de partij die ongelijk krijgt in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
3.2
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Allianz zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€  1.957
- getuigentaxen		€
nihil
totaal verschotten		€	  1.957
- salaris advocaat		€  5.907 (5,5 punten x tarief II (€ 1.074))
3.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 14 december 2015,
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Allianz vastgesteld op € 1.957 voor verschotten en op € 5.907 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, B.J. Engberts en I. Brand, bij hun afwezigheid ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020.