ECLI:NL:GHDHA:2020:1289
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.262.228/01
Zaaknummer rechtbank	: 7697139 \ VV EXPL 19-188
arrest in kort geding van 14 juli 2020
in de zaak van
Marcan Vastgoed B.V.
,
gevestigd te Barendrecht,
appellante,
hierna te noemen: Marcan,
advocaat: mr. [NAAM].C. Visser te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde], tevens handelend onder de naam Light of India/Evergreen Veggies
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: geen (de advocaat [NAAM]).
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
het procesdossier van de procedure bij de rechtbank,
het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2019,
de dagvaarding in hoger beroep van 1 juli 2019 met daarin de grieven van Marcan, met producties,
het tussenarrest van 30 juli 2019 waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast,
de zittingsaantekeningen van Marcan en die van [geïntimeerde] voor de comparitie,
het proces-verbaal van de comparitie die is gehouden op 3 september 2019,
de memorie van antwoord van [geïntimeerde], met producties,
de voor het pleidooi door Marcan ingestuurde producties 3 t/m 10, binnengekomen bij het hof op 13 mei 2020;
de pleitnota van Marcan, voorgedragen tijdens het pleidooi van 28 mei 2020.
1.2.
Op 14 januari 2020 is de datum voor het (door Marcan aangevraagde) pleidooi bepaald op 28 mei 2020. Op 3 maart 2020 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde] zich onttrokken. Op 23 april 2020 heeft de griffie van het hof partijen per e-mail bericht dat het pleidooi zal plaatsvinden via een Skype-verbinding. Op 12 mei 2020 heeft een nieuwe advocaat, mr. M. Raaijmakers, zich gesteld voor [geïntimeerde]. Op 19 mei 2020 heeft de griffie van het hof aan de advocaten van partijen een uitnodiging verzonden, nodig voor het maken van een Skype-verbinding met het hof voor het geplande pleidooi van 28 mei 2020. Op 25 mei 2020 is bij het hof het bericht binnengekomen dat mr. [NAAM]28 mei 2020 onttrekt. Aangezien onttrekking van de advocaat [NAAM]voor uitstel van de zitting (artikel 7.6. van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, oktober 2019 – hierna: het procesreglement), en uitstel bovendien niet was verzocht, heeft het hof via de griffie telefonisch aan mr. [NAAM]zal vinden. Op 28 mei 2020 heeft het pleidooi, zoals aangekondigd, plaatsgevonden via een Skype beeld- en geluidsverbinding met het hof. Van de zijde van [geïntimeerde] is via die verbinding niemand verschenen.
1.3.
Na afloop van het pleidooi is de datum voor arrest bepaald op 14 juli 2020. Op 1 juli 2020 heeft de advocaat [NAAM], met als toelichting dat de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 18 juni 2020 de ontruiming van het gehuurde heeft toegewezen, zodat Marcan geen belang meer heeft bij het hoger beroep in de onderhavige zaak. Dit verzoek van Marcan was niet eenstemmig. In artikel 246 Rv. is bepaald dat de zaak wordt doorgehaald op verlangen van partij
en
. Uit artikel 8.1. van het procesreglement volgt dat uitgangspunt is, als het verzoek niet eenstemmig is, dat de wederpartij in de gelegenheid wordt gesteld om zich over het verzoek tot doorhaling uit te laten en dat, als die wederpartij vervolgens geen instructie geeft, de zaak (ambtshalve) wordt doorgehaald. Artikel 1.18 van het procesreglement bepaalt echter dat indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, het hof kan afwijken van het reglement. In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat [geïntimeerde] inmiddels geen advocaat [NAAM]. Het hof heeft geprobeerd om contact te leggen met [geïntimeerde] om zijn reactie op het doorhalingsverzoek te vernemen. De griffie heeft daartoe contact opgenomen met [geïntimeerde]’s voormalige advocaat, mr. [NAAM], met het verzoek om [geïntimeerde] te benaderen. Het is mr. [NAAM]krijgen met [geïntimeerde]. Inmiddels heeft Marcan een kopie van het vonnis van de kantonrechter van 18 juni 2020 aan het hof gestuurd. Uit dat vonnis blijkt (zie rechtsoverweging 5.4) dat [geïntimeerde] kennelijk een hartaanval heeft gehad en in verband daarmee in een ziekenhuis in India is opgenomen. Het hof heeft in het voorgaande aanleiding gezien om, met toepassing van artikel 1.18 van het procesreglement, af te wijken van het uitgangspunt dat als de wederpartij geen instructie geeft de zaak wordt doorgehaald en heeft het verzoek om doorhaling afgewezen. De omstandigheden dat [geïntimeerde] geen advocaat [NAAM]kan geven en dat [geïntimeerde] kennelijk vanwege (ernstige) gezondheidsredenen in een buitenlands ziekenhuis is opgenomen en contact met hem niet mogelijk is, brengen naar het oordeel van het hof mee dat het niet gerechtvaardigd is om aan de afwezigheid van een reactie van de zijde van [geïntimeerde] de consequentie te verbinden dat de zaak, die al voor arrest stond, moet worden doorgehaald. Deze omstandigheden maken dat het ontbreken van een reactie van [geïntimeerde] - anders dan in een normaal-typisch geval - niet kan worden uitgelegd als stilzwijgende toestemming met doorhaling van de zaak.
2
Het geschil
2.1.
Tussen partijen staat het volgende vast:
( a)	In 2000/2001 heeft [geïntimeerde] van de rechtsvoorgangster van Marcan twee bedrijfsruimtes gehuurd, gelegen aan de [adres 1] en [adres 2] te Rotterdam. [geïntimeerde] exploiteert in deze bedrijfsruimtes een Indiaas restaurant.
( b) 	De huurprijs voor deze bedrijfsruimtes bedraagt nu € 2.810,49 respectievelijk € 2.841,69 per maand.
( c)	Per 1 april 2019 zijn beide bedrijfsruimtes in eigendom overgegaan van Daelmans Vastgoed (hierna: Daelmans) naar Marcan. Daelmans heeft in dat verband ook zijn vorderingen op [geïntimeerde] aan Marcan gecedeerd.
( d)	Bij brief van 8 april 2019 heeft Marcan [geïntimeerde] aangeschreven over een huurachterstand van meer dan vier maanden per bedrijfsruimte. Marcan heeft aangekondigd dat zij een gerechtelijke procedure zal starten om tot ontbinding van de huurovereenkomsten te komen in verband met deze achterstand.
2.2.
Op  20 april 2019 heeft Marcan een kort geding aangespannen. In eerste aanleg vorderde Marcan, kort gezegd, om [geïntimeerde] te veroordelen tot:
(1)	ontruiming van het gehuurde;
(2)	betaling aan Marcan van een bedrag van € 35.890,82 (€ 27.260,82 aan huurachterstand berekend tot en met april 2019 en € 8.630 aan contractuele boete), met rente;
(3)	betaling aan Marcan van een bedrag van € 1.047,61 aan incassokosten;
(4)	met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
Marcan heeft aangevoerd dat sprake is van een huurachterstand van ongeveer vier maanden, wat ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt.
2.3.
[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter betoogd dat deze vorderingen moeten worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft erkend dat er (na 19 jaar tijdige betaling) een huurachterstand is ontstaan, maar hij heeft gesteld dat hij met Daelmans betalingsafspraken had gemaakt voor het inlopen van de achterstand en dat hij die afspraken nakomt. Verder heeft hij bankafschriften overgelegd waaruit blijkt dat hij verschillende betalingen heeft gedaan die zien op de huur, en volgens [geïntimeerde] resteerde op dat moment nog maar een huurachterstand van € 11.242,95.
2.4.
De kantonrechter heeft de vorderingen van Marcan afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Hij heeft overwogen dat in deze kort geding procedure geen ruimte is voor bewijslevering, waardoor niet kan worden vastgesteld of er een betalingsafspraak was met Daelmans. Dat betekent dat ook niet kan worden vastgesteld of de achterstallige huurtermijnen al opeisbaar waren. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat ten tijde van de mondelinge behandeling nog maar minder dan twee maandelijkse huurtermijnen open stonden. Hij achtte het, ook als er geen betalingsafspraak zou blijken te bestaan, niet aannemelijk dat een bodemrechter bij die resterende achterstand een ontbinding van de huurovereenkomsten zal toewijzen.
2.5.
Marcan heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. Zij heeft daarbij een schriftelijke verklaring van Daelmans overgelegd waaruit volgens Marcan onomstotelijk blijkt dat Daelmans geen betalingsafspraak met [geïntimeerde] heeft gemaakt. Het oordeel dat niet kan worden vastgesteld of de huurtermijnen opeisbaar waren is dan ook onjuist. Daarnaast betwist Marcan dat ten tijde van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter nog maar een bedrag van € 11.242,95 open stond. De bedragen die [geïntimeerde] had betaald moesten namelijk eerst in mindering worden gebracht op de boete en incassokosten. Dat brengt mee dat nog altijd een huurachterstand van meer dan drie maanden resteerde, en daarmee was aannemelijk dat de bodemrechter de ontbinding van de huurovereenkomst zal toewijzen. Daarnaast voert Marcan aan, voor zover de betalingen wel eerst aan de huur toegerekend hadden moeten worden, dat ook een huurachterstand van twee maanden voldoende is om tot ontbinding van de huurovereenkomsten van deze bedrijfsruimtes over te gaan, zodat ook op die grond de ontruiming toegewezen had moeten worden.
2.6.
Verder heeft Marcan in hoger beroep haar vorderingen (hiervoor weergegeven bij 2.2.) gewijzigd: zij heeft vordering (3) laten vallen en vordering (2) verminderd tot een bedrag van € 11.127,18. Dit is het bedrag dat volgens Marcan per 30 juni 2019 aan huurachterstand resteert, na betaling van verschillende bedragen door [geïntimeerde] en na toerekening van de betaalde bedragen aan boetes van (na herberekening) € 8.750 en incassokosten van € 1.074,61.
3
De beoordeling in hoger beroep
3.1.
Voor de beoordeling van het hoger beroep in dit kort geding is van belang dat inmiddels uitspraak is gedaan in de bodemprocedure die Marcan op 12 april 2019 heeft aangespannen. In die procedure vorderde Marcan, kort gezegd, ontbinding van de huurovereenkomsten met [geïntimeerde], ontruiming van het gehuurde, betaling van achterstallige huur van € 29.135,82 berekend tot en met april 2019, contractuele boete en incassokosten van € 1.047,61. Bij vonnis van 20 september 2019 (zaaknummer 7711759 \ CV EXPL 19-18255) heeft de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam in deze bodemzaak alleen de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.047,61 toegewezen en alle andere vorderingen afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe het volgende overwogen. [geïntimeerde] heeft na de dagvaarding verschillende bedragen betaald, waarbij hij expliciet heeft aangegeven dat deze voor de huur over de openstaande maanden zijn bedoeld. Marcan heeft deze betalingen ten onrechte eerst in mindering gebracht op de door haar gevorderde boetes en kosten. Ter zitting (van 8 augustus 2019) is vastgesteld dat met de gedane betalingen de huurachterstand is ingelopen en dat de lopende huurbetalingen worden voldaan. Gelet daarop zijn ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde niet aan de orde. Wat betreft de gevorderde boetes heeft de kantonrechter geoordeeld dat Marcan niet heeft voldaan aan haar stelplicht.
3.2.
Deze uitspraak is van betekenis omdat de rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan, in beginsel zijn uitspraak dient af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in de overwegingen of in het dictum van de uitspraak, en ongeacht of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien de uitspraak van de civiele bodemrechter op een evidente misslag berust of indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, als hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Het hof dient in dit kort geding de zaak te beoordelen met inachtneming van de hiervoor weergegeven afstemmingsregel.
3.3.
[geïntimeerde] heeft het vonnis in de bodemzaak overgelegd bij memorie van antwoord. Marcan heeft er tijdens het daarna gehouden pleidooi op gewezen dat zij in beroep is gegaan tegen dit vonnis in de bodemzaak, maar zoals hiervoor bij 3.2. is overwogen maakt dat voor de toepassing van de afstemmingregel geen verschil. Dat het vonnis in de bodemzaak zou berusten op een evidente misslag is door Marcan niet aangevoerd. Daarvan is volgens het hof overigens ook geen sprake. Het oordeel van de bodemrechter dat Marcan de betalingen die door [geïntimeerde] duidelijk als huur waren geoormerkt niet eerst in mindering mocht brengen op kosten en (door Marcan geclaimde) boetes en dat ontbinding van de huurovereenkomst niet aan de orde is, is geen misslag (laat staan een evidente misslag). Datzelfde geldt voor de overige punten die in het vonnis zijn beslist.
3.4.
Marcan heeft tijdens het pleidooi aangevoerd dat de situatie na het wijzen van het bodemvonnis dusdanig gewijzigd is, dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de ontruiming. Het hof neemt aan dat Marcan daarmee doelt op de volgende stellingen die zij tijdens het pleidooi heeft aangevoerd: [geïntimeerde] heeft de huur over de maanden april en mei 2020 niet voldaan, terwijl zij de huur over februari en maart 2020 ook al te laat had betaald, en [geïntimeerde] exploiteert zijn horecaonderneming inmiddels niet meer, wat volgens de huurovereenkomst wel vereist is. Het hof zal deze stellingen niet meenemen bij haar beslissing, reeds omdat uit de stukken die Marcan voor het pleidooi heeft overgelegd blijkt dat Marcan op 9 maart 2020 een apart kort geding tegen [geïntimeerde] heeft aangespannen waarin zij ontruiming eist juist vanwege deze kwesties. Een debat over deze stellingen van Marcan dient in die procedure plaats te vinden, en niet op de valreep tijdens het pleidooi in het hoger beroep van de onderhavige procedure.
3.5.
De conclusie is dat het hof geen aanleiding ziet om af te wijken van het oordeel van de bodemrechter in het vonnis van 20 september 2019. Per saldo betekent dit dat het hof het vonnis in kort geding van de kantonrechter zal bekrachtigen en datgene wat Marcan in hoger beroep heeft gevorderd zal afwijzen. Marcan zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 4 juni 2019;
- wijst af het door Marcan in hoger beroep gevorderde;
- veroordeelt Marcan in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324 aan griffierecht en € 2.148 (2 punten x tarief II) aan salaris van de advocaat, en op € 157 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.E. Honée en P. van der Kolk-Nunes en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 14 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.