ECLI:NL:GHARL:2020:4045
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.243.791
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen 323658)
arrest van 26 mei 2020
in de zaak van
Mr. [NAAM]. Michiel Vriezekolk
,
in zijn hoedanigheid van curator van
El-Ino-Venture Management B.V.
,
kantoor houdende te Zutphen,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de curator,
advocaat: mr. F.B.M. van Aanhold,
tegen:
[geïntimeerde] ,
handelend onder de naam [bedrijfsnaam] ,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. C.A.M. Nijhuis.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 22 oktober 2019.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 2 maart 2020 gehouden mondelinge behandeling. Partijen hebben ter zitting een schikking bereikt onder het voorbehoud van goedkeuring door de rechter-commissaris in het faillissement van El-Ino-Venture Management B.V. (hierna: El-Ino). Die goedkeuring is niet verleend.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het vonnis de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 16 mei 2018.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Als bestuurder van El-Ino heeft [geïntimeerde] in februari 2016 het faillissement van de vennootschap aangevraagd. De curator trof in de boedel vorderingen aan op [geïntimeerde] en op Bloemsierkunst [geïntimeerde] , een eenmanszaak op naam van de zoon van [geïntimeerde] , die hij trachtte te incasseren bij [geïntimeerde] . [geïntimeerde] beriep zich op verrekening met een tegenvordering. De curator vorderde betaling van beide vorderingen, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is ter zake van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van art. 2:248 BW, althans op grond van onrechtmatige daad dan wel toerekenbaar tekortschieten, en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van alle schulden/de tekorten in het faillissement, nader op te maken bij staat. De rechtbank wees de vorderingen af.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
De curator heeft tegen die beslissing drie grieven aangevoerd, die zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling lenen.
4.2
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [geïntimeerde] een behoorlijke boekhouding heeft gevoerd. Volgens de curator is dat niet het geval, en heeft [geïntimeerde] de onderneming te lang voortgezet met name omdat hij door zijn ondeugdelijke boekhouding onvoldoende zicht had op het feit dat de onderneming te weinig opbracht in verhouding tot de kosten. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat zijn boekhouding wel deugdelijk was, en dat hij al het mogelijke heeft gedaan om al zijn schuldeisers te betalen alvorens het faillissement van El-Ino aan te vragen.
4.3
Daarbij gaat het dan vooral om een drietal grote kostenposten, ter zake van huur van het bedrijfspand, managementvergoeding aan [geïntimeerde] en kosten van het ter beschikking stellen van voertuigen. Nadat deze kosten in de jaarrekeningen van 2011 tot en met 2014 niet waren opgenomen, heeft [geïntimeerde] in augustus 2015 alsnog al deze kosten vanaf 2011 bij El-Ino in rekening gebracht. [geïntimeerde] verklaart deze handelwijze zo dat El-Ino deze kosten wegens haar benarde financiële positie niet kon betalen, reden waarom [geïntimeerde] deze kosten ook niet in rekening bracht. Op advies van zijn accountant heeft [geïntimeerde] de kosten in augustus 2015 alsnog opgevoerd.
4.4
Het hof stelt voorop dat alleszins begrijpelijk is dat een ondernemer die twee ondernemingen voert niet alle kosten nauwgezet doorberekent van de ene onderneming naar de andere, als die andere onderneming die kosten toch niet kan betalen. Daarbij moet dan wel de keus worden gemaakt of de kosten worden kwijtgescholden, of dat de betalingsverplichting slechts wordt opgeschort totdat de situatie verbetert en er alsnog kan worden betaald. In het laatste geval ontstaat er dus een (steeds oplopende) schuld. Van die schuld zal dan vanzelfsprekend uit de boekhouding en uit de jaarrekeningen moeten blijken, omdat die boekhouding en jaarrekeningen anders geen juist beeld geven van de rechten en verplichtingen van de vennootschap.
4.5
Op dit punt schiet de boekhouding van El-Ino wezenlijk tekort. In de jaarrekeningen van 2011 tot en met 2014 is geen melding gemaakt van de slapende betalingsverplichtingen van El-Ino aan [geïntimeerde] ter zake van huur, managementvergoeding en gebruik van voertuigen.
Uit het feit dat [geïntimeerde] die kosten in 2015 alsnog met terugwerkende kracht heeft opgevoerd, blijkt evenwel dat hij niet de bedoeling had om die kosten kwijt te schelden (of mogelijk dat hij op die aanvankelijke bedoeling is teruggekomen). Aldus is een situatie ontstaan waarin de boekhouding en de jaarrekeningen een zeer onjuist beeld schetsten van de financiële positie van de vennootschap. Het is daarmee aannemelijk dat [geïntimeerde] onvoldoende zicht had op de grote omvang van de verliezen die El-Ino in die jaren maakte, nu een groot deel daarvan aan het gezicht was onttrokken.
4.6
Op grond van het voorgaande is de conclusie onontkoombaar dat de boekhouding van El-Ino ondeugdelijk was. [geïntimeerde] heeft dus zijn boekhoudplicht ex art. 2:10 BW geschonden. Tussen partijen staat voorts vast dat de publicatieplicht van art. 2:394 BW is geschonden; [geïntimeerde] heeft de jaarrekening 2014 niet gedeponeerd. Hij heeft deze wel ter depot aangeboden, maar heeft niet gereageerd op het verzoek van de Kamer van Koophandel om de vaststelling door de algemene vergadering van aandeelhouders te onderbouwen.
4.7
Met het bovenstaande staat vast dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Daarmee wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [geïntimeerde] kan dat vermoeden ontkrachten door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. [geïntimeerde] heeft in dat kader aangevoerd dat het faillissement is veroorzaakt door het faillissement van de grootste opdrachtgever, Stichting Zonnehuizen, de verhoging van het BTW-percentage van 6% naar 21% en het terugdraaien van een subsidieregeling voor de loonkosten van het personeel.
4.8
Dat het faillissement van de Stichting Zonnehuizen een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van El-Ino, is reeds niet aannemelijk omdat het faillissement van de stichting al in december 2011 is uitgesproken. [geïntimeerde] heeft dus ruim vijf jaar lang in dat faillissement geen reden gezien om El-Ino te liquideren. De omzet van de vennootschap werd niet wezenlijk verminderd en in de jaarrekeningen over de jaren na het faillissement van de stichting is evenmin te zien dat (forse) afschrijvingen zijn gedaan op oninbare facturen. Dat en waarom het faillissement van de stichting toch nog zou moeten worden aangemerkt als belangrijke oorzaak van het faillissement van El-Ino, maakt [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk.
4.9
Het BTW-percentage voor renovatie en herstel van woningen en voor hovenierswerk is verlaagd naar 6% in maart 2013. De maatregel is steeds tijdelijk bedoeld geweest; aanvankelijk gold deze tot maart 2014, en uiteindelijk is deze verlengd tot juli 2015. [geïntimeerde] had er dus rekening mee kunnen en moeten houden dat de maatregel weer zou worden teruggedraaid. [geïntimeerde] heeft overigens ook niet voorgerekend welke gevolgen het terugdraaien van de maatregel voor zijn bedrijfsvoering heeft gehad, bijvoorbeeld door middel van een vergelijking van het aantal opdrachten voor en na de wijziging. Hij heeft aldus onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat deze wijziging moet worden gezien als een belangrijke oorzaak van het faillissement van El-Ino.
4.10
Hetzelfde geldt voor de loonkostensubsidie. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht om welke maatregel het daarbij ging, noch wanneer (en waarom) die is opgeheven. Evenmin heeft hij toegelicht waarom hij daarmee in zijn bedrijfsvoering geen rekening heeft kunnen houden. Ook ten aanzien van deze loonkostensubsidie heeft [geïntimeerde] dus onvoldoende toegelicht waarom het intrekken daarvan zou moeten worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement van El-Ino.
4.11
[geïntimeerde] heeft aldus onvoldoende aangevoerd om het vermoeden dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van El-Ino, te ontzenuwen. Dit brengt mee dat daarvan moet worden uitgegaan. [geïntimeerde] is dan ook aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Aangezien dat tekort nog niet vaststaat, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure voor vaststelling van het tekort.
4.12
[geïntimeerde] heeft er aandacht voor gevraagd dat hij er alles aan heeft gedaan om de nadelige gevolgen van het faillissement van El-Ino te beperken. Zo heeft hij de concurrente schuldeisers grotendeels voldaan, heeft hij de twee werknemers van El-Ino in dienst genomen bij [bedrijfsnaam] , heeft hij de autokosten beperkt en heeft hij de huurovereenkomst opgezegd.
4.13
Het hof constateert dat [geïntimeerde] op dit punt niet meer heeft gedaan dan van hem mocht worden verwacht. Ten aanzien van de twee werknemers heeft de curator voorts onbestreden aangevoerd dat deze werkten op tijdelijke contracten, die in de loop van 2015 afliepen. [geïntimeerde] had de werknemers niet hoeven overnemen, als hij niet eerst die twee tijdelijke contracten had verlengd. Met betrekking tot de betaling van concurrente schulden geldt dat dit ten koste is gegaan van de schuld aan de belastingdienst; [geïntimeerde] heeft immers in de laatste periode geen loonheffing en geen BTW meer afgedragen, waardoor een belastingschuld is ontstaan van ruim € 25.000. Met betrekking tot de huur en de autokosten, en trouwens ook met betrekking tot de managementvergoeding heeft [geïntimeerde] juist in 2015 forse vorderingen bij El-Ino ingediend, waardoor hij een tegenvordering heeft gecreëerd tegen de rekening-courant-vordering die El-Ino op hem had. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat dit handelen van [geïntimeerde] onvoldoende tegenwicht biedt tegen het aan hem toe te rekenen onbehoorlijk bestuur.
5
De slotsom
5.1
Na het voorgaande behoeven de afzonderlijke grieven geen bespreking meer. De curator heeft bij grief 3 geen belang meer, nu [geïntimeerde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van beide instanties. Die kosten worden aan de zijde van de curator voor de rechtbankprocedure vastgesteld op:
- explootkosten		€ onbekend
- griffierecht		€    883
- salaris advocaat		€ 2.148 (2 punten x tarief IV)
Voor de hofprocedure geldt dat de primaire vordering van onbepaalde waarde is, reden waarom het hof het salaris vaststelt op basis van appeltarief II. De kosten aan de kant van de curator worden aldus bepaald op:
- explootkosten			€      82,57
- griffierecht			€ 1.978
subtotaal verschotten		€ 2.060,57
- salaris advocaat		€ 2.148      (2 punten appeltarief II).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 16 mei 2018 en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is ter zake van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van art. 2:248 BW voor het bedrag van de schulden in het faillissement van El-Ino;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de schulden in het faillissement van El-Ino voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, wat betreft de rechtbankprocedure aan de zijde van de curator vastgesteld op € 883 voor verschotten en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en voor het hoger beroep vastgesteld op € 2060,57 voor verschotten en € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd tot € 239 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, J. Sap en T.S. Jansen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.