ECLI:NL:GHDHA:2020:1305
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


BESCHIKKING
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.253.578/02
beschikking van 21 juli 2020
inzake
Dexia Nederland B.V.
gevestigd te Amsterdam,
verzoekster,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
Verzoekster zal hierna Dexia worden genoemd. Verweerder zal worden aangeduid als [geïntimeerde].
Verloop van het geding
Bij verzoekschrift (met producties), binnengekomen bij het hof op 20 mei 2019 heeft Dexia het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen in het hoger beroep dat tussen [geïntimeerde] als appellant en Dexia als geïntimeerde onder nummer 200.253/578/01 aanhangig is en dat zich richt tegen het door de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Gouda, (hierna: de kantonrechter) gewezen vonnis van 17 mei 2018 (met zaak-/rolnummer 2951565\ CV EXPL 14-1935) (hierna: de hoofdprocedure).
[geïntimeerde] heeft een verweerschrift (met producties) ingediend, dat door het hof is ontvangen op 24 juli 2019, waarin hij zich tegen het verzoek verzet.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 december 2019. Namens Dexia heeft mr. [NAAM]gereageerd aan de hand van pleitaantekeningen. Namens [geïntimeerde] heeft mr. [NAAM]. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Gelet op de conclusie van 15 november 2019 van AG Wissink in de zaak eiser/Dexia (ECLI:NL:PHR:2019:1203) is deze zaak in afwachting van het arrest van de Hoge Raad in die zaak aangehouden tot 14 april 2020. De Hoge Raad heeft arrest gewezen op 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809). Het hof heeft mr. [NAAM].
Bij brief van 27 mei 2020 heeft mr. [NAAM]om te beslissen op het verzoekschrift. Mr. [NAAM]V8-formulier van 17 juni 2020 gereageerd.
De beschikking is bepaald op heden.
Beoordeling van het verzoek
1. Voor zover thans van belang kan in deze verzoekschriftprocedure worden uitgegaan van het volgende feitencomplex:
[geïntimeerde] heeft in het jaar 2001 twee overeenkomsten van effectenlease met Dexia gesloten, met de titel Allround Effect Vooruitbetaling 15 jaar met nummers 23001352 en 23001353 (hierna: de overeenkomsten). De leasesom bedroeg telkens € 49.008,60.
De overeenkomsten zijn gesloten op basis van een aanvraagformulier van 21 mei 2001, dat door [geïntimeerde] zelf is ondertekend.
Spaar Select heeft enige betrokkenheid gehad bij de totstandkoming van de overeenkomsten.
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld die een negatief resultaat van € 3.394,11 lieten zien voor ieder van de overeenkomsten.
Volgens opgave van Dexia heeft [geïntimeerde] op grond van de overeenkomsten € 26.138,40 aan inleg aan Dexia vooruitbetaald en achteraf € 6.788,22 aan restschuld. [geïntimeerde] heeft op of omstreeks 13 januari 2012 ter nadere afrekening € 6.214,26 van Dexia ontvangen.
2. De hoofdprocedure betreft een zogenoemde “waiver-zaak”, waarin Dexia heeft gevorderd – kort gezegd – een verklaring voor recht dat zij met betrekking tot de overeenkomsten niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, althans dat zij slechts gehouden is te voldoen hetgeen zij onder het hofmodel verschuldigd is, met proceskosten. [geïntimeerde] heeft de vordering betwist.
3. Naar het hof uit het vonnis van de rechtbank begrijpt (andere processtukken uit deze procedure zijn niet aan het hof overgelegd) heeft [geïntimeerde] als verweer onder andere aangevoerd dat Dexia in strijd heeft gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 1999) aangezien zij cliënten accepteerde van Spaar Select terwijl deze in verband daarmee vergunningsplichtige werkzaamheden verrichte terwijl Spaar Select niet over een vergunning beschikte. Dexia wist dit of behoorde dit volgens [geïntimeerde] te weten. Dexia heeft daardoor onrechtmatig gehandeld en is aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade, aldus [geïntimeerde].
4. De kantonrechter heeft in het vonnis van 17 mei 2018 de vordering van Dexia toegewezen.
5. [geïntimeerde] is bij dagvaarding van 16 augustus 2018 van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft vervolgens van grieven gediend. Grief 1 richt zich tegen de verwerping door de kantonrechter van het onder r.o. 3 weergegeven verweer. In die grief heeft [geïntimeerde] onder andere gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Spaar Select geen effectenorder heeft doorgegeven aan Dexia. In grief 6 heeft [geïntimeerde] dit nader uitgewerkt.
6. Dexia heeft, alvorens van antwoord te dienen, het thans voorliggende verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft zij – samengevat  - aangevoerd dat [geïntimeerde] zich bij memorie van grieven onder andere op het standpunt stelt dat Dexia jegens hem aansprakelijk is voor al het beleggingsnadeel dat hij als gevolg van de koersontwikkelingen over de looptijd van de overeenkomsten heeft geleden, met name omdat Dexia in strijd met artikel 41 NR 1999 een order zou hebben geaccepteerd uit handen van een tussenpersoon die bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken is geweest (Spaar Select). Dexia heeft moeten ervaren dat dit hof dit standpunt recentelijk in soortgelijke zaken heeft overgenomen, waarbij het hof grote betekenis heeft toegekend aan het standpunt van de Autoriteit Financiële Markten over de vraag of het doorgeleiden van een door de cliënt ingevuld aanvraagformulier een vergunningsplichtige activiteit was. Inmiddels heeft Dexia bewijs in handen gekregen, in de vorm van correspondentie (die zij heeft overgelegd als productie 1) waaruit blijkt dat de AFM destijds van oordeel was dat het doorgeleiden van een dergelijk formulier niet onder enige vergunningsplicht viel, aldus nog steeds Dexia.
Dexia wenst op voorhand elke twijfel omtrent deze correspondentie weg te nemen. Om haar bewijspositie te consolideren wenst Dexia de betrokkenen bij deze correspondentie tussen Spaar Select en de AFM als getuigen te horen. Dexia heeft daarbij benadrukt en gemotiveerd dat haar belang bij het horen van getuigen omtrent de correspondentie een zaakoverstijgend is.
Zij heeft als te horen getuigen genoemd: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
Dexia heeft hieraan toegevoegd dat zij in deze procedure een verklaring voor recht vordert dat zij niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is uit hoofde van de overeenkomsten. Het standpunt van [geïntimeerde] dat Dexia gehouden is hem het integrale nadeel in verband met de overeenkomsten te vergoeden zou resulteren in een vordering van [geïntimeerde] van in hoofdsom ongeveer € 28.400,--.
7. [geïntimeerde] heeft zich tegen het verzoek verzet en het hof verzocht dit af te wijzen. Hij heeft daartoe kort gezegd aangevoerd dat Dexia geen belang heeft bij het verzoek, dat het verzoek van Dexia misbruik van recht oplevert of in strijd is met de goede procesorde.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij ten aanzien van de feitelijke gang van zaken onbetwist heeft gesteld dat het aanvraagformulier voor de overeenkomsten door de tussenpersoon aan Dexia (toen nog Bank Labouchere) is toegezonden. Voorts heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld dat de tussenpersoon hem de overeenkomsten heeft laten tekenen en dat de overeenkomsten door de tussenpersoon aan Dexia zijn geretourneerd.
Als Dexia van mening is dat – zoals zij stelt – uit de brief van de AFM d.d. 21 juni 2002 expliciet blijkt dat de AFM van oordeel was dat het insturen van een aanvraagformulier door een cliëntenremisier (het hof begrijpt: niet) vergunningsplichtig was, meent zij kennelijk dat het bewijs van haar stelling dat het doorgeven van een order niet vergunningsplichtig was, reeds is geleverd. Dat roept de vraag op waarom een voorlopig getuigenverhoor nog zou moeten plaatsvinden. Dexia heeft haar verzoek niet voldoende onderbouwd nu zij niet uitlegt welke twijfels moeten worden weggenomen.
Dexia onderbouwt voorts niet wat zij met de uitkomst van het getuigenverhoor wil bereiken en waarom de zienswijze van enkele medewerkers van de AFM van belang is. Voor zover het gaat om de uitleg van het recht is dit voorbehouden aan de rechter. In het V8-formulier merkt [geïntimeerde] op dat de Hoge Raad in zijn arrest van 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809), in welke procedure Dexia zich ook op de onderhavige correspondentie heeft beroepen, de kaders heeft geschetst waaraan het hof kan toetsen. Het verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor ziet alleen maar op de vraag of het insturen van een aanvraagformulier kwalificeert als het doorgeven van een order. Nu Dexia de vraag wat de gevolgen van de kwalificatie van het doorgeven van een order zijn niet aan het verzoek tot het houden van een getuigenverhoor ten grondslag heeft gelegd, kan dit geen onderwerp zijn van dit verhoor.
Daarnaast is volgens [geïntimeerde] geen wijziging beoogd bij de invoering van de Wft van hetgeen onder de Wte onder “orderremisier” werd verstaan, zodat uit kan worden gegaan van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 4 oktober 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:313). Voor zover Dexia beoogt te stellen dat ze vertrouwen aan de brief van de AFM d.d. 21 juni 2002 zou hebben kunnen ontlenen, baat dat haar niet omdat de brief niet aan haar is gericht, niet gaat over het litigieuze aanvraagformulier en dateert van ruim na het afsluiten van de overeenkomsten. De brief is daarom niet relevant en Dexia heeft geen belang bij het voorlopig getuigenverhoor.
Er is bovendien sprake van strijd met de goede procesorde en/of misbruik van recht omdat de procedure zich in een vergevorderd stadium bevindt. De procedure is al vanaf 17 april 2014 aanhangig. [geïntimeerde] heeft van grieven gediend, Dexia kan in de memorie van antwoord haar verweren naar voren brengen en een bewijsaanbod doen. Het is niet opportuun nu een voorlopig getuigenverhoor te gelasten met alle kosten en vertraging van dien omdat [geïntimeerde] de vordering van Dexia ook op andere gronden heeft betwist. Het hof kan de zaak beoordelen en eventueel alsnog getuigen horen.
Door het voorlopig getuigenverhoor worden de belangen van [geïntimeerde] onevenredig geschaad. Ten slotte acht [geïntimeerde] het in strijd met de goede procesorde dat Dexia het getuigenverhoor gebruikt om een verweer van [geïntimeerde] op voorhand te weerleggen. Dexia heeft gesteld dat zij een groter belang heeft dan de onderhavige zaak. Dexia vraagt echter specifiek een getuigenverhoor in deze zaak, het verzoek dient dan ook alleen op deze zaak te zien, aldus [geïntimeerde].
8. Het voorlopig getuigenverhoor van artikel 186 Rv strekt er onder meer toe de belanghebbende bij een reeds aanhangig of een eventueel nog aanhangig te maken geding bij de burgerlijke rechter in staat te stellen opheldering te verkrijgen omtrent de – wellicht nog niet precies bekende – feiten en omstandigheden, ten einde zijn positie beter te kunnen beoordelen (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). Artikel 186 lid 2 Rv bepaalt uitdrukkelijk dat het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor ook in een reeds aanhangig geding kan worden gedaan, derhalve ook nog in hoger beroep.
9. Ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b Rv dient het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor de aard en het beloop van de vordering van de verzoeker te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Gelet op de hiervoor vermelde strekking van het voorlopig getuigenverhoor gaan deze eisen niet zo ver dat van de verzoeker wordt gevergd dat hij al nauwkeurig aangeeft omtrent welke feiten hij de getuigen wil horen. Voldoende is dat hij deze zodanig omschrijft dat voor de rechter en de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). Evenmin mag in het licht van voornoemde strekking worden geëist dat de verzoeker zich uitlaat over de precieze aard van de vordering die hij mogelijk wil instellen. Bij de beoordeling van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor ligt de toewijsbaarheid van een in het verzoekschrift aangeduide vordering ook niet ter toetsing voor (vgl. HR 22 december 2017,ECLI:NL:HR:2017:3250). In het verlengde hiervan geldt dat het via artikel 189 Rv van overeenkomstig van toepassing verklaarde artikel 166 Rv – dat kort gezegd vereist dat de te bewijzen feiten relevant en betwist moeten zijn – evenmin strikt en onverkort mag worden toegepast.
10. Indien het verzoek voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, heeft de verzoeker in beginsel recht op een voorlopig getuigenverhoor. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan het niettemin worden afgewezen op de grond dat (1) de verzoeker misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot het bezigen van dit middel (waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten), dat (2) het verzoek strijdig is met de eisen van een goede procesorde, dat (3) het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter als zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of dat (4) verzoeker daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft (vgl. HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433).
11. Met inachtneming van het voorgaande is het hof van oordeel dat het verzoek in elk geval voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. In haar verzoekschrift heeft Dexia het onderwerp benoemd waarover zij de getuigen wil bevragen. Zij heeft op dit onderwerp een toelichting gegeven. Gelezen in samenhang met het vonnis van de kantonrechter van 17 mei 2018 en de grieven daartegen van [geïntimeerde] heeft Dexia daarmee het onderwerp afdoende ingekaderd en ook voldoende duidelijk gemaakt welk feitelijk gebeuren daarbij voor haar van belang is. Uit het verweerschrift blijkt dat het voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk is waar het om gaat. Daarmee ligt de vraag voor of zich, zoals [geïntimeerde] meent, één of meer van de hiervoor genoemde afwijzingsgronden voordoen.
12. Het bewijsthema betreft de vraag of op grond van de door Dexia in het geding gebrachte productie 1 wordt aangetoond dat het insturen van een aanvraagformulier destijds geen werkzaamheid was die gekwalificeerd moet worden als het doorgeven van een order, zodat Spaar Select als cliëntenremisier deze handeling mocht verrichten en dat dit geen vergunningsplichtige handeling was. Met de verhoren wil Dexia dit nader aantonen. Het hof merkt daarbij op dat het Dexia er kennelijk om gaat de getuigen te bevragen over wat zij uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de correspondentie.
13. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat Dexia onvoldoende belang heeft om hierover op dit moment getuigen te horen, zeker afgezet tegen de argumenten van een goede procesorde, en dat het verzoek op dit punt zelfs misbruik van recht oplevert. In elk geval is het veel efficiënter als het hof eerst een oordeel vormt over de zaak om vervolgens te bepalen of het dienstig kan zijn nog getuigen te horen, aldus [geïntimeerde].
14. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Partijen verschillen immers van mening over de vraag of het inzenden van het aanvraagformulier moet worden gezien als het insturen van een order. Indien Dexia slaagt in het bewijs dat dit niet zo is, is daarmee dit punt beslecht, zodat de bewijslevering niet irrelevant kan worden geacht. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Dexia de correspondentie heeft overgelegd in de zaak die heeft geleid tot het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad en dat dit arrest voldoende kaders geeft. Dexia heeft in haar brief van 27 mei 2020 daarentegen opgemerkt dat ze deze correspondentie in die zaak niet heeft overgelegd, omdat zij pas na de afronding van de gedingvoering in feitelijke instanties van de correspondentie heeft kennis gekregen. Blijkens de door [geïntimeerde] aangehaalde vindplaats in de conclusie AG (ECLI:NL:PHR:2019:1203, 4.37) waar deze vermeldt dat Dexia de correspondentie in het geding
zou
willen brengen, is het standpunt van Dexia kennelijk juist. Aangenomen moet worden dat de Hoge Raad deze correspondentie niet in aanmerking heeft kunnen nemen. Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat de feitenrechter aan de hand van de omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenlease-overeenkomst kan worden beschouwd als “een order”.
15. Dat een voorlopig getuigenverhoor slechts kan zien op de met zoveel woorden in het verzoek daartoe geformuleerd vragen, strookt niet met de rechtspraak dat de eisen die aan een verzoekschrift worden gesteld niet zo ver gaan, dat van de verzoeker wordt gevergd dat hij al nauwkeurig aangeeft omtrent welke feiten hij de getuigen wil horen. Indien Dexia de getuigen ook wenst te horen over de feitelijke gevolgen van de kwalificatie van een aanvraagformulier als “order” biedt het aangevraagde getuigenverhoor daarvoor voldoende ruimte. Duidelijk is dat Dexia met het oog op de inrichting van haar memorie van antwoord eerst meer duidelijkheid wenst te verkrijgen over haar bewijspositie met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van een “order” en wat de gevolgen daarvan waren, ten tijde van het gewraakte handelen. Gelet op de hiervoor weergegeven ratio van het voorlopig getuigenverhoor is het belang van Dexia bij haar verzoek dan ook gegeven. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat het een partij in een lopende procedure in beginsel (ook in hoger beroep) vrijstaat zijn koers te wijzigingen en nieuwe stellingen te betrekken. Dat het met het oog op een vlotte en voortvarende afwikkeling van het hoger beroep wellicht efficiënter is eerst af te wachten welke argumenten de bodemrechter ter zake doorslaggevend acht, legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Van misbruik van recht is daarnaast niet gebleken, net zo min als van enig ander, als zwaarwichtig te beoordelen bezwaar.
16. Gelet op het voorgaande dient het verzoek te worden toegewezen.
Slotsom
17. Slotsom uit al het voorgaande is dat het verzoek van Dexia tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zal worden toegewezen. Het hof zal een voorlopig getuigenverhoor bevelen waarbij Dexia de in r.o. 6 genoemde getuigen kan doen horen.
18. Met het oog op een efficiënt verloop van de verhoren acht het hof het gewenst dat de hierna te benoemen raadsheer-commissaris beschikt over het procesdossier in eerste aanleg. Indien Dexia de getuigen, naast het aanmeldformulier dat in de hoofdzaak in het geding is gebracht en de correspondentie die bij het verzoekschrift is gevoegd, andere stukken wenst voor te houden, acht het hof het gewenst dat ook deze stukken in het geding worden gebracht. Het hof zal daarom bepalen dat Dexia een en ander ten minste vier weken voor de datum van het verhoor dient in te zenden.
Beslissing:
het hof:
- beveelt een voorlopig getuigenverhoor als verzocht;
- bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden voor mr. M.C.M. van Dijk, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris, op een nader te bepalen datum en tijdstip in één van de zittingszalen in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60, 2595 AJ Den Haag;
- bepaalt dat, mr Cornegoor uiterlijk vier weken na heden, opgave doet van de beschikbaarheidsdata (de dagen waarop men wel kan) van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden augustus van 2020 tot en met maart van 2021, alsmede van de verwachte tijd die met het getuigenverhoor gemoeid zal zijn;
- bepaalt dat de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier worden opgegeven.
- bepaalt dat Dexia uiterlijk vier weken voor de datum van het verhoor een exemplaar van het procesdossier van de bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag en eventueel andere relevante stukken dient toe te zenden aan de raadsheer-commissaris en aan [geïntimeerde];
- de beslissing over de kosten (2 punten tarief II) wordt verwezen naar de hoofdprocedure;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C.M van Dijk, A.J.M.E. Arpeau en M.M. Olthof en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 21 juli  2020.