ECLI:NL:GHAMS:2018:1786
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.202.567/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/595808 / HA ZA 15-963
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 mei 2018
inzake
HOLDING [X] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. K.H.L. van Waasbergen te Rotterdam,
tegen
WILD JUICE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J. de Vries te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en Wild genoemd.
BCS Amsterdam B.V. (hierna: BCS) is bij dagvaarding van 28 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 september 2016, gewezen tussen BCS als eiseres en Wild als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Op 18 november 2016 is, overeenkomstig de appeldagvaarding, de conclusie van eis in hoger beroep genomen.
Bij akte van cessie van 26 november 2016 heeft BCS haar in deze procedure gepretendeerde vorderingen op Wild (in ieder geval ten dele) overgedragen aan [X] , waarna de procedure op verzoek van [X] op de voet van de artikelen 225 in verbinding met 227 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is geschorst en direct hervat met [X] als appellante. Om buiten twijfel te stellen dat BCS ook de op contractuele grondslag gebaseerde vorderingen op Wild, zoals zij die in hoger beroep geldend maakt, aan [X] heeft gecedeerd, heeft [X] een akte met het opschrift ‘vaststellingsovereenkomst tevens voorwaardelijke akte van cessie’ van 10 januari 2017 in het geding gebracht. Vervolgens heeft [X] nogmaals, bij akte van 24 januari 2017, om schorsing en hervatting van het geding op de voet van de artikelen 225 en 227 Rv verzocht. Daartegen heeft Wild verweer gevoerd, waarna het verzoek bij rolbeslissing van 10 mei 2017 is afgewezen.
Wild heeft in de tussentijd een memorie van antwoord, met productie, genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 februari 2018 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [X] nog een akte houdende wijziging van eis alsmede een akte overlegging producties genomen.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [X] , zoals gewijzigd in hoger beroep, zal toewijzen, met veroordeling van Wild in de proceskosten van beide instanties en veroordeling van Wild tot betaling aan BCS van de reeds door BCS betaalde proceskostenvergoeding van de eerste instantie van € 9.155 met rente.
Wild heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank en tot afwijzing van de in hoger beroep vermeerderde eis, met beslissing over de proceskosten.
[X] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
BCS exploiteert koel- en vriesruimten. In 1988 heeft zij met Cargill B.V. (hierna: Cargill), een producent van vruchtensappen, een samenwerkingsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Op basis daarvan werden voorraden van Cargill door BCS geconditioneerd opgeslagen in haar koel- en vrieshuizen. BCS had (onder meer) koel- en vrieshuizen op het terrein waar Cargill haar productiefaciliteit had. In 2012 heeft Wild de productiefaciliteit van Cargill te Amsterdam overgenomen. Wild had op dat moment ook een productiefaciliteit in Rotterdam.
2.2.
Op 26 november 2012 heeft BCS, voor zover hier van belang, aan Wild geschreven:
Betreft: Voorstel tarieven 2013 t/m 2015
(…) In navolging op de bespreking van 1 november 2012 tussen BCS Amsterdam BV (BCS) en Wild Juice BV (Wild), ontvangt u onderstaand ons voorstel voor de tarieven voor 2013 tot en met 2015.
(…) Met het bovenstaande voorstel levert BCS voor het 2de jaar op rij erg veel in op haar marge. Desondanks kunnen wij met dit voorstel de overeengekomen afspraken en service level tussen BCS en Wild handhaven.
2.3.
Op 12 december 2012 heeft BCS, voor zover hier van belang, aan Wild geschreven:
Betreft: Aanvullend voorstel tarieven 2013 t/m 2015
(…) Zoals afgelopen donderdag besproken ontvangen jullie middels dit schrijven ons aangepaste voorstel voor het ‘overrijden’ van de diverse producten vanaf BCS naar de diverse lokaties van Wild en visa versa. (…)
Als voorwaarde voor onze totale aanbieding geldt dat de productie- en opslagfaciliteit van Wild in Rotterdam uiterlijk per 1 juli 2013 gesloten wordt, en dat deze opslag- en productievolumes overgeheveld worden naar Wild Amsterdam. Tevens zal BCS door Wild Amsterdam gebruikt worden als dedicated supplieer voor de opslag en handling van alle producten die geconditioneerd opgeslagen moeten worden.
2.4.
Bij e-mail van 21 december 2012 heeft Wild aan BCS bericht:
Wij hebben jullie aanvullend voorstel bekeken en hier kunnen wij mee akkoord gaan.
In januari zullen we gaan kijken hoe we de afspraken in de juiste contract format krijgen maar dit zal geen impact hebben op de inhoud van onze overeenkomst. (…)
2.5.
Partijen hebben hun voornemen om ‘de afspraken in de juiste contract format’ te krijgen niet uitgevoerd. Wel hebben zij besprekingen gehad over en concepten gewisseld van een tussen hen te sluiten
service level agreement
(SLA).
2.6.
De productie- en opslagfaciliteit van Wild in Rotterdam is voor 1 juli 2013 gesloten en de bijbehorende volumes zijn overgeheveld naar Wild Amsterdam. Als gevolg daarvan zijn de volumes die Wild aan BCS aanbood sterk gestegen. BCS kon dat gestegen volume niet steeds tijdig verwerken (volgens Wild omdat BCS onvoldoende opslag- en handlingcapaciteit had, maar volgens BCS vooral omdat de logistieke operatie en administratie van Wild niet op orde was), wat ertoe heeft geleid dat Wild met medeweten en goedvinden van BCS ook producten naar koel- en vrieshuizen van derden heeft gebracht.
2.7.
Bij brief van 1 oktober 2013 heeft Wild BCS aansprakelijk gesteld voor schade die zij stelde te lijden doordat BCS haar orders verkeerd en te laat uitvoerde.
2.8.
Op 22 november 2013 heeft BCS, voor zover hier van belang, aan Wild geschreven:
(…) I note that the decision of Wild Juice not to make use of the full storage and processing capacity of BCS, but instead of that to also make use of the services of third party cold stores logically has the following consequences: (…)
If Wild Juice desires the cold store of BCS to be a ‘Wild Juice
dedicated
cold store’ during its high season, such will require a firm agreement on the levels of dedicated warehouse space, operating hours (…)
2.9.
In een brief van 6 december 2013 heeft BCS aan Wild in drie alinea’s een voorstel gedaan voor afwikkeling van de hiervoor genoemde schadeclaim van Wild, onder de voorwaarde dat een nieuwe lange termijn overeenkomst tot stand komt.
De daarop volgende vierde alinea van deze brief luidt:
4. In view of the above, Wild Juice will offer the incoming raw materials for storage first to BCS and only if BCS declares not to have sufficient storage facility available, Wild Juice will in consultation with BCS use the storage services of other cold store facility providers.
2.10.
Bij brief van 7 januari 2014 heeft Wild gereageerd op het voorstel van BCS van 6 december 2013 door haar reactie te verwerken in het (document met het) voorstel van BCS. De hiervoor aangehaalde vierde alinea van dat voorstel heeft Wild in haar reactie geheel doorgehaald.
2.11.
In een door beide partijen voor akkoord ondertekende brief van 8 april 2014 van BCS aan Wild is vastgelegd dat BCS aan Wild schadevergoeding betaalt middels een creditfactuur en dat partijen zullen onderhandelen over een SLA en een langlopende overeenkomst. Deze brief luidt vervolgens:
4. In view of the above, Wild Juice will have the intention to offer its Foodservice products and its incoming raw materials for storage first to BCS and only if BCS declares not to have sufficient storage or service facility available, Wild Juice will use storage or handling capacity of other facility providers.
2.12.
Omdat BCS structureel te weinig capaciteit had voor de +5ºC-producten van Wild, heeft zij begin mei 2014 op verzoek van Wild een -18ºC-vriescel omgebouwd tot een +5ºC-opslagcel. Deze ombouw was op 24 juni 2014 gereed. In de tussentijd zijn +5ºC-producten en -18ºC-producten van Wild met medeweten van BCS bij een derde ondergebracht.
2.13.
In een telefoongesprek op 20 oktober 2014 heeft mevrouw [A] van BCS (hierna: [A] ) de intentieverklaring van Wild uit de overeenkomst van 8 april 2014 aangekaart bij de heer [B] van Wild (hierna: [B] ) en in dat verband gemeld dat was gebleken dat niet alle inkomende grondstoffen (
raw materials
) naar BCS gaan. Dit is bevestigd door [B] , die te kennen heeft gegeven dat Wild het recht daartoe had als dat economisch voordeliger was voor Wild. [A] heeft medegedeeld over dit laatste anders te denken. Op voorstel van [A] is op 27 oktober 2014 nogmaals hierover gesproken. Het besprokene is in een e-mail van [B] aan [A] van 27 oktober 2014 als volgt verwoord:
(…) hebben we dit nogmaals besproken en beide zienswijzen nog eens duidelijk gemaakt. Wild heeft bevestigd dat het nog steeds de intentie heeft om de stroom raw materials weer te verhogen richting BCS in de toekomst, echter ziet dit niet als verplichting. Maar beide partijen hebben de verwachting en intentie uitgesproken om dit verder te bespreken en mee te nemen in de opkomende tarief/contract onderhandelingen met als doel een werkbare oplossing te vinden voor beide partijen en de long term relatie voor te zetten en gezamenlijk te werken aan een efficientere supply chain tussen Wild en BCS
.
2.14.
Wild heeft bij brief van 14 januari 2015 de overeenkomst met BCS opgezegd tegen 1 februari 2016. Bij brief van 22 januari 2015 heeft BCS de opzegging geaccepteerd en Wild gewezen op de in december 2012 gemaakte afspraak dat Wild BCS moet gebruiken als ‘dedicated supplier’ voor al haar producten die geconditioneerd moeten worden opgeslagen. De brief luidt verder:
We have noticed that also in the second half of 2014 Wild have unilaterally stored raw products with a third party cold store although we had duly informed you that BCS have ample storage capacity for these raw materials. (…) In view of the pending negotiations about the future contract we have not yet made an issue of this. However, we note that we reserve all rights in this respect. We strongly oppose against storage of (raw) materials with our competitors if the raw materials are not offered for storage to BCS first.
2.15.
Bij brief van 9 februari 2015 heeft BCS Wild aangemaand om binnen zeven dagen de opslag van producten bij een derde
coldstore
te staken.
3
Beoordeling
3.1
De centrale stelling van [X] in deze procedure is dat BCS en Wild in december 2012 als onderdeel van de toen gemaakte afspraken over de tarieven en tariefcondities voor 2013 tot en met 2015 een aanbiedingsplicht voor Wild zijn overeengekomen, inhoudende dat Wild haar producten en grondstoffen die geconditioneerd moeten worden opgeslagen eerst aan BCS ter opslag diende aan te bieden en dat het Wild pas vrij zou staan deze aan derden aan te bieden als BCS niet op het aanbod zou ingaan. Volgens [X] heeft Wild deze aanbiedingsplicht vanaf medio 2014 geschonden. Zij vordert in deze procedure, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Wild aldus wanprestatie jegens BCS heeft gepleegd alsmede veroordeling van Wild tot vergoeding van de schade die BCS daardoor heeft geleden. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat, kort gezegd, de gestelde aanbiedingsplicht voor Wild niet was komen vast te staan en BCS onvoldoende had gesteld om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met haar grieven op.
3.2.
Anders dan in eerste aanleg heeft [X] zich in hoger beroep voorts subsidiair, voor het geval geoordeeld zou moeten worden dat de gestelde aanbiedingsplicht niet is overeengekomen, op het standpunt gesteld dat partijen in december 2012 zijn overeengekomen dat de toen afgesproken, verlaagde, tarieven alleen zouden gelden indien en zolang Wild haar geconditioneerd te stouwen producten eerst aan BCS zou aanbieden. Op die stelling baseert zij haar subsidiaire vorderingen, die ertoe strekken dat voor recht wordt verklaard dat BCS (naar het hof  aanneemt is bedoeld: [X] ) recht heeft op betaling door Wild van de door BCS ten onrechte op de tarieven van 2012 toegepaste korting en dat Wild wordt veroordeeld tot betaling aan [X] van die ten onrechte genoten korting.
3.3.
[X] baseert haar vorderingen in hoger beroep nog slechts op de afspraken die eind 2012 zijn gemaakt. Zij stelt in dat verband onder meer het volgende. In het voorstel van 12 december 2012 heeft BCS uitdrukkelijk vermeld dat Wild haar als ‘dedicated supplier’ diende te gebruiken voor alle producten. Door het opnemen van de woorden ‘voor alle producten’ is duidelijk dat in deze zin (ook) een verplichting voor Wild is opgenomen. Voorafgaand aan de schriftelijke vastlegging tussen partijen van de nieuwe afspraken, in de berichten van 12 en 21 december 2012, is door de heer [C] van BCS en de heer [D] van Wild uitvoerig overlegd over de te maken afspraken. De tarieven voor opslag en ‘handling’ van Wilds producten werden eind 2012 grosso modo met 10% verlaagd. De nieuwe tarieven waren gebaseerd op de door Wild geprognosticeerde hoeveelheden. Die hoeveelheden wilde Wild niet garanderen, maar wel garandeerde zij dat zij alle producten voor opslag aan BCS zou aanbieden. BCS zou als ‘dedicated supplier’ voldoende opslagcapaciteit voor Wild beschikbaar houden. Het overleg had de strekking dat Wild aan BCS geen minimale volumes wenste te garanderen, en dat zij alle producten die zij wilde laten opslaan wel eerst voor opslag aan BCS zou aanbieden. De heer [D] heeft in een telefoongesprek met de advocaat [NAAM]19 juli 2016 ook verklaard dat partijen de bedoeling hadden met de zinsnede ‘gebruiken als dedicated supplier voor de opslag en handling van alle producten’ een aanbiedingsplicht voor Wild aan BCS overeen te komen. [X] heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat partijen in december 2012 zijn overeengekomen dat Wild in de jaren 2013-2015 alle producten die geconditioneerd moesten worden opgeslagen eerst aan BCS zou aanbieden, onder meer door het doen horen van de voornoemde heren [C] en [D] als getuigen.
3.4.
Wild betwist dat eind 2012 een aanbiedingsplicht als door BCS gesteld is overeengekomen. Volgens Wild was uitgangspunt bij de onderhandelingen eind 2012 dat zij de tarieven van BCS veel te hoog vond. Uiteindelijk heeft BCS besloten haar tarieven aan te passen en heeft zij een voorstel voor lagere tarieven gedaan, die alleen zouden gelden indien (1) de productie- en opslagfaciliteit van Wild in Rotterdam per 1 juli 2013 zou worden gesloten, (2) de door Wild opgegeven volumes zouden worden gehaald en (3) BCS door Wild zou worden gebruikt als ‘dedicated supplier’ voor de producten die geconditioneerd moesten worden opgeslagen. Als aan een van deze voorwaarden niet langer zou zijn voldaan, zou het voorstel niet meer van kracht zijn en zouden partijen opnieuw hebben moeten onderhandelen over de tarieven, aldus Wild. In de derde voorwaarde ligt slechts de verplichting voor BCS besloten om zich als toegewijd leverancier te gedragen, niet een aanbiedingsplicht voor Wild. En als dat al anders zou zijn, dan zou het niet voldoen aan die aanbiedingsplicht slechts tot gevolg hebben dat partijen opnieuw zouden moeten onderhandelen over de tarieven. Verder blijkt uit de brief van BCS van 22 november 2013 en haar poging bij brief van 6 december 2013 om alsnog een aanbiedingsplicht overeen te komen, dat BCS er toen zelf ook van uitging dat zij jegens Wild geen aanspraak had op een ‘right of first refusal’. Tot slot stelt Wild dat een eventuele aanbiedingsplicht in ieder geval gold onder voorbehoud van marktconforme condities (ter zake van prijzen en kwaliteit) omdat het zo stond in de overeenkomst tussen Cargill en BCS uit 1988 en die overeenkomst tussen BCS en Wild van kracht was.
3.5.
Naar het oordeel van het hof heeft [X] met de onder 3.3 weergegeven stellingen, hetgeen Wild daar tegenover heeft gesteld in aanmerking genomen, voldoende gemotiveerd gesteld dat BCS en Wild eind december een aanbiedingsplicht voor Wild zijn overeengekomen als hiervoor in 3.1 bedoeld en dient zij, overeenkomstig het door haar gedane aanbod, tot het bewijs van die stelling te worden toegelaten. Ter toelichting dient het volgende.
3.5.1.
Met [X] is het hof van oordeel dat haar uitleg van de berichten van 12 en 21 december 2012 geenszins op voorhand met de tekst daarvan onverenigbaar is. Het hof stelt vast dat het bericht van 12 december 2012 als voorwaarden voor de aanbieding van BCS noemt dat de productie- en opslagfaciliteit van Wild in Rotterdam uiterlijk per 1 juli 2013 wordt gesloten en dat de bijbehorende opslag- en productievolumes worden overgeheveld naar Wild in Amsterdam. Vooralsnog valt niet in te zien wat de betekenis is van deze voorwaarden indien Wild geheel vrij zou zijn de van Rotterdam naar Amsterdam te verplaatsen volumes in opslag te geven aan andere bedrijven dan BCS. Wild heeft desgevraagd ter zitting aan het hof op dit punt geen uitleg kunnen geven. Weliswaar heeft Wild gesteld dat als voorwaarde voor de prijsafspraken gold dat Wild aan bepaalde volume-eisen zou voldoen, maar die stelling heeft Wild in het geheel niet toegelicht, terwijl de bewoordingen van de berichten van 12 en 21 december 2012 en ook latere correspondentie tussen partijen die stelling niet ondersteunen. Indien juist zou zijn dat volume-eisen overeen zijn gekomen, rijst voorts de vraag wat het nut is van de (door Wild niet betwiste) voorwaarden dat de vestiging Rotterdam zou worden gesloten en de productie aldaar zou worden overgeheveld naar Amsterdam. Daarover heeft Wild zich ook niet uitgelaten.
3.5.2.
Evenmin stuit de uitleg van [X] van de berichten van 12 en 21 december 2012 bij voorbaat af op de brief van BCS van 22 november 2013. Uit die brief kan niet worden afgeleid, ook niet in combinatie met het verslag van de bijeenkomst die partijen op 21 november 2013 hebben gehad, dat Wild aan BCS toen kenbaar heeft gemaakt dat zij in de toekomst goederen met voorbijgaan aan BCS als eerste aan derden zou aanbieden. In dit verband is van belang dat niet in geschil is dat Wild voor 21 november 2013 ook goederen met medeweten en goedvinden van BCS aan derden heeft aangeboden op momenten dat BCS niet over voldoende verwerkingscapaciteit (inslag- dan wel opslagcapaciteit) beschikte voor de aangeboden goederen. Uit de omstandigheden dat Wild in november 2013 gebruik maakte van ‘third party cold stores’ en dat BCS daartegen niet, althans niet krachtig, protesteerde, kan – anders dan Wild betoogt – reeds daarom op zichzelf niet worden afgeleid dat BCS op dat moment zelf ervan uitging dat de in 3.1 bedoelde aanbiedingsplicht niet bestond.
3.5.3.
Dit laatste kan ook niet (zonder meer) worden afgeleid uit de brief van BCS van 6 december 2013, waarin BCS de in 3.1 bedoelde aanbiedingsplicht formuleerde als onderdeel van een voorstel aan Wild tot minnelijke regeling van een tussen hen ontstaan geschil. Zeker nu die aanbiedingsplicht niet ondubbelzinnig uit de berichten van 12 en 21 december 2012 bleek, kan BCS goede redenen hebben gezien die aanbiedingsplicht nog eens met zoveel woorden aan Wild voor te leggen. Dat Wild dit onderdeel van het voorstel heeft geschrapt en dat dit onderdeel uiteindelijk in de definitieve schikkingsovereenkomst van 8 april 2014 is vervangen door de intentieverklaring als hiervoor in 2.11 omschreven, kan ook niet zonder meer tot de conclusie leiden – ook niet in combinatie met de overige omstandigheden van het geval – dat geen aanbiedingsplicht voor Wild gold. BCS kan met deze gang van zaken hebben ingestemd met het oog op voortzetting van de samenwerking en de bedoeling van beide partijen om een nieuwe overeenkomst te sluiten. Wild heeft er voorts op gewezen dat BCS zelf in haar voorstel van 6 december 2013 heeft opgenomen dat de daarin verwoorde aanbiedingsplicht ‘of course’ zal eindigen indien BCS en Wild het niet eens worden over een samenwerkingsovereenkomst voor de lange termijn. Anders dan Wild kennelijk wil betogen, kan daaruit niet – althans niet zonder meer – worden afgeleid dat BCS op 6 december 2013 aan Wild een aanbiedingsplicht heeft voorgesteld van kortere duur dan de aanbiedingsplicht waarop zij zich in deze procedure beroept, (waarmee het standpunt dat zij inneemt in deze procedure zou zijn ondergraven). De mogelijkheid dat partijen het eens zouden worden over een samenwerkingsovereenkomst voor de lange termijn deed zich immers in beginsel voor zolang de bestaande overeenkomst nog liep.
3.5.4.
Voor zover Wild met haar aan het slot van 3.4 weergegeven betoog bedoelt te stellen dat sprake is geweest van contractsoverneming tussen Cargill en Wild, heeft zij dat betoog, gelet op de betwisting daarvan door [X] , onvoldoende toegelicht. Met name heeft Wild verzuimd te stellen dat tussen Cargill en Wild een akte als bedoeld in artikel 6:159 lid 1 BW is opgemaakt. Het hof moet het er dus voor houden dat van contractsoverneming geen sprake is geweest.
3.6.
Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 2 gegrond zijn. De grieven 3 en 4 kunnen onbesproken blijven.
3.7.
[X] zal derhalve worden toegelaten tot het bewijs van de aanbiedingsplicht waarop zij haar primaire vorderingen grondt. Indien [X] niet slaagt in dat bewijs, zullen haar primaire vorderingen worden afgewezen. [X] draagt immers de bewijslast van de afspraak die zij aan die vorderingen ten grondslag legt.
3.8.
De subsidiaire vordering van [X] stuit, naar Wild terecht heeft aangevoerd, af op het feit dat BCS tijdens de looptijd van het contract nooit een beroep heeft gedaan op het intreden van een voorwaarde die het bestaande prijzenarrangement zou doen vervallen, doch integendeel, steeds aan Wild heeft gefactureerd op de voet van de in december 2012 gemaakte afspraken. BCS had, indien zij van mening was dat Wild in strijd handelde met een ontbindende voorwaarde in de prijsafspraken, binnen redelijke termijn na ontdekking daarvan een beroep op die voorwaarde moeten doen. Dat heeft zij niet gedaan.
3.9.
Indien [X] slaagt in het haar opgedragen bewijs, komt de vraag aan de orde of Wild in strijd met haar aanbiedingsplicht heeft gehandeld door producten aan een derde ter opslag aan te bieden zonder dat BCS daarmee had ingestemd of duidelijk was dat BCS niet over voldoende verwerkingscapaciteit beschikte. Volgens BCS is dit vanaf medio 2014 het geval geweest. Tot oktober 2014 is BCS slechts een beperkte mate van inbreuk op de aanbiedingsplicht gebleken. Vanaf oktober 2014 en met name begin 2015 is die inbreuk significant toegenomen, aldus BCS.
3.10.
Wild heeft deze stellingen in het licht van het debat tussen partijen en de beschikbare stukken onvoldoende gemotiveerd betwist. Zo is gesteld noch gebleken dat [B] van Wild in oktober 2014 in de telefoongesprekken met [A] van BCS heeft betwist dat Wild inbreuk had gemaakt op de exclusiviteitsafspraak zoals die volgens BCS gold. Verder heeft Wild zelf gesteld dat zij aan BCS heeft toegezegd dat zij na de ombouw door BCS van een -18ºC-cel tot een +5ºC-cel (zie hiervoor, in 2.12) al haar +5ºC-grondstoffen aan BCS zou aanbieden, maar dat zij in februari 2015 genoodzaakt was deze toezegging niet langer gestand te doen en ook +5ºC-grondstoffen aan een derde heeft aangeboden, kennelijk zonder toestemming van BCS. Daarbij heeft Wild de gestelde noodzaak om de toezegging niet langer gestand te doen in het licht van de gemotiveerde betwisting van de zijde van BCS overigens onvoldoende toegelicht en heeft zij ook in het midden gelaten waarom die noodzaak haar het recht zou geven de aanbiedingsplicht niet langer na te leven. De conclusie is dat, zo de gestelde aanbiedingsplicht wordt bewezen, als vaststaand moet worden aangenomen dat Wild in strijd daarmee heeft gehandeld. Wild heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden.
3.11.
Wild heeft voorts een beroep gedaan op artikel 6:89 BW: volgens haar zijn alle rechten van BCS uit hoofde van de beweerde schending van de in december 2012 gemaakte afspraken vervallen omdat BCS niet tijdig over die schending heeft geklaagd.
3.12.
Op 20 oktober 2014 heeft BCS bij Wild geprotesteerd tegen het feit dat Wild niet alle inkomende grondstoffen eerst aan BCS aanbood. Ter beoordeling staat de vraag  of dat protest is gedaan binnen bekwame tijd nadat BCS de schending van de aanbiedingsplicht heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. Voor het moment van ontdekking moet volgens Wild worden uitgegaan van de brief van 22 november 2013. Het hof volgt Wild daarin niet. Anders dan Wild meent, en zoals in 3.5.2 is overwogen, kan uit die brief of het daarbij behorende besprekingsverslag niet worden afgeleid dat Wild op 21 november 2013 aan BCS de keuze kenbaar heeft gemaakt om, ook als BCS voldoende verwerkingscapaciteit had, producten bij derden te plaatsen. Voorts hebben de bestuurder en de advocaat [NAAM]te weten wanneer Wild die keuze is gaan uitvoeren en of dit voor BCS kenbaar is geweest. Ook overigens heeft Wild niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat zij reeds voor medio 2014 in strijd met de (gestelde) aanbiedingsplicht heeft gehandeld, en dat BCS dat wist of had moeten ontdekken. Dat Wild in 2013 en tot medio 2014 met medeweten van BCS producten bij derden in opslag gaf, is in dit verband onvoldoende. Niet in geschil is immers dat BCS in die periode niet steeds over voldoende verwerkingscapaciteit beschikte om alle aangeboden producten van Wild (tijdig) te verwerken. Andere feiten of omstandigheden die meebrengen dat BCS eerder dan op 20 oktober 2014 had moeten protesteren heeft Wild evenmin gesteld. Zij heeft daarentegen onweersproken gelaten dat zij aanvankelijk slechts in beperkte mate in strijd met haar aanbiedingsverplichting handelde, althans voor zover BCS kon nagaan. Bovendien heeft zij niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat haar belang is geschaad doordat eerst na drie of vier maanden is geklaagd. Bij dit laatste acht het hof van belang dat de klacht van BCS op 20 oktober 2014 voor Wild geen aanleiding is geweest om haar keuze te herzien. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Het beroep van Wild op de klachtplicht van BCS faalt derhalve.
3.13.
Wild heeft voorts betoogd dat BCS het gebruik van een derde ‘coldstore’ sinds medio 2013 heeft geaccepteerd. Sindsdien heeft Wild te allen tijde met medeweten en acceptatie van BCS een zeker volume aan grondstoffen bij een derde ondergebracht, aldus Wild. Wild verwijst hier opnieuw naar de meergenoemde brief van BCS van 22 november 2013 en voorts naar (sheets van) een presentatie van Wild aan BCS van 1 mei 2014 en naar een brief van BCS van 14 juli 2014. Uit deze stukken kan naar het oordeel van het hof echter slechts worden afgeleid dat BCS ervan op de hoogte was dat Wild producten bij andere ‘coldstores’ onderbracht in periodes dat BCS niet (steeds) over voldoende verwerkingscapaciteit beschikte, maar niet dat Wild ook producten bij derden plaatste als BCS wel over voldoende verwerkingscapaciteit beschikte. Wild heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat deze laatste situatie – waarop de vordering van BCS is gebaseerd – zich al voor medio 2014 voordeed. Het verweer van Wild dat BCS haar rechten heeft verwerkt omdat zij die situatie aanvaardde, faalt derhalve. Wild heeft dat verweer niet anders onderbouwd dan door verwijzing naar genoemde stukken, zodat voor bewijslevering geen plaats is.
3.14.
Het hof houdt alle verdere beslissingen aan.
4
Beslissing
Het hof:
laat [X] toe tot het bewijs van haar stelling dat BCS en Wild in december 2012 als onderdeel van de toen gemaakte afspraken over de tarieven en tariefcondities voor 2013 tot en met 2015 een aanbiedingsplicht voor Wild zijn overeengekomen, inhoudende dat Wild haar producten en grondstoffen die geconditioneerd moeten worden opgeslagen eerst aan BCS ter opslag diende aan te bieden en dat het Wild pas vrij zou staan deze aan derden aan te bieden als BCS niet op het aanbod zou ingaan;
beveelt dat, indien [X] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op maandag 18 juni 2018 om 13:30 uur;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][X] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [X] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 22 mei 2018 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 1 juni 2018 tot 1 oktober 2018 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen
;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][X] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor aan het (enquêtebureau van het) hof dient te berichten welke getuigen [X] zal voorbrengen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018.