ECLI:NL:GHARL:2020:3185
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.249.145/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 6677810)
arrest van 24 maart 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Warenhuis Ten Brinke B.V.
,
gevestigd te Haaksbergen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Ten Brinke,
advocaat: mr. J.C.A. Stevens,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Leussink Beheer B.V.
,
gevestigd te Haaksbergen,
geïntimideerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Leussink,
advocaat: mr. L.T.G. Battiato-Derksen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 8 mei 2018 en 7 augustus 2018 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Enschede, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 oktober 2018, met grieven en met producties;
- de memorie van antwoord, met producties;
- een akte van Ten Brinke en
- een antwoordakte van Leussink.
2.2
Vervolgens heeft Leussink de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Ten Brinke vordert in het hoger beroep - samengevat - het vonnis van de kantonrechter van 7 augustus 2018 te vernietigen en de vordering Ten Brinke alsnog toe te wijzen dan wel de zaak terug te wijzen ter verdere behandeling door de kantonrechter te Enschede, onder veroordeling van Leussink in de kosten van beide instanties.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
3.1
Ten Brinke heeft op 29 december 1995 met Leussink een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de winkelbedrijfsruimte (HEMA Warenhuis) aan de Markt 23 te Haaksbergen. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaren, ingaande 2 januari 1996. De huurprijs bedroeg begin 2018 € 13.583,84 exclusief btw per maand, ofwel een jaarhuur van € 163.006,08, exclusief btw.
3.2
In de opgemaakte huurovereenkomst is in lid 2 van artikel 2 bepaald dat de overeenkomst na afloop van de eerste vijf jaren voor de duur van vijf jaren wordt verlengd, behoudens tijdige opzegging, en in lid 3 dat de overeenkomst telkenmale met vijf jaren zal worden verlengd.
3.3
Op 24 april 2009 hebben partijen een (aanvullende) overeenkomst gesloten, waarbij (onder meer) is overeengekomen, voor zover hier van belang:
“In aanmerking nemende :
(…)
Dat de gemeente Haaksbergen het voornemen heeft om het centrum van Haaksbergen, waarin het bovengenoemde pand ligt, via een masterplan te ontwikkelen.
Dat bij deze ontwikkeling het pand Hema fors verbouwd en vergroot kan worden. Het is de bedoeling om in enkele fases tot deze realisatie te komen.
Doel :
De overeenkomst heeft tot doel de huurovereenkomst d.d. 29 december 1995, [… .] welke reeds enkele keren verlengd is, te verlengen met een periode van 10 jaar tot 29 december 2019.
Vervolg :
Tevens is er afgesproken dat na realisatie van de eerste fase er een aanpassing zal komen van de huurprijs, welke gebaseerd zal zijn op het door Leussink te investeren bedrag, dat aan de exploitatie van de Waren huis ten Brinke kan worden toegeschreven. Deze verhoging bedraagt 10% van het door Leussink geïnvesteerde bedrag van de (…) aanpassingen:
(…)
Tevens zal Leussink het achterstallig onderhoud, (…) uitvoeren. Deze kosten komen voor rekening van dhr. Leussink en zullen niet worden doorberekend in de huur. (…)
Voor de later te realiseren fases zal per fase de financiele consequentie worden besproken.”
3.4
Op 7 april 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van Ten Brinke bij de kantonrechter in Enschede een verzoekschrift ex artikel 7:304 BW ingediend. De kantonrechter heeft in een beschikking van 3 juli 2015 tot deskundige benoemd BedrijfsHuurAdvies te Amersfoort (hierna: BHA).
3.5
In de beschikking van 3 juli 2015 is als standpunt van Leussink opgenomen:
“Stond Leussink Beheer in haar verweerschrift nog op het standpunt dat Ten Brinke B.V. niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek omdat op 24 april 2009 een nieuwe
tussen partijen vastgestelde huurprijs is ingegaan voor een periode van 10 jaar, ter zitting
heeft de gemachtigde van Leussink Beheer aangegeven dat voor wat betreft het verzoek,
gebaseerd op artikel 7:304 lid 2 BW Ten Brinke B.V. wat haar betreft ontvankelijk is.”
3.6
BHA, in de persoon van [A] , heeft op 17 september 2016 het definitieve rapport aan partijen verstrekt en zich op het standpunt gesteld dat de huurprijs per 1 april 2015 gesteld dient te worden op € 117.001,-, exclusief btw, per jaar.
3.7
Partijen hebben vergeefs gepoogd in onderling overleg een minnelijke huurprijsaanpassing tot stand te brengen. Daarop heeft Ten Brinke op 14 februari 2018 de procedure tot nadere vaststelling van de huurprijs aanhangig gemaakt.
3.8
Ten Brinke heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 29 december 2019.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Ten Brinke heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd:
dat de huurprijs van de door haar van Leussink gehuurde bedrijfsruimte aan de Markt 23 te Haaksbergen wordt vastgesteld op een bedrag van € 117.001,- vanaf 7 april 2015 en dat daarna de huurprijzen luiden zoals met inachtneming van de overeengekomen indexeringen zijn berekend;
Leussink te veroordelen om het verschil in de betaalde huurprijs en de door de deskundige berekende huurprijs over de periode 7 april 2015 tot en met februari 2018 terug te betalen, zijnde een bedrag van € 107.583,80, exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2018;
(een verklaring voor recht) dat na februari 2018 tot en met het vonnis over 2018 wordt uitgegaan van een maandbedrag aan huur van € 9.926,63. Voor zover er in 2019 nog geen vonnis is gewezen dient over laatstgenoemd bedrag de overeengekomen indexering te worden toegepast;
Leussink te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.075,-, zijnde de door of namens Ten Brinke aan de deskundige betaalde kosten;
Leussink te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 augustus 2018 Ten Brinke in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard en haar veroordeeld in de proceskosten.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Ten Brinke heeft in hoger beroep twee grieven opgeworpen. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ten Brinke niet-ontvankelijk is in haar vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs voor het gehuurde op grond van artikel 7:303 BW. De tweede grief keert zich tegen haar veroordeling in de proceskosten.
5.2
De kantonrechter heeft de niet-ontvankelijkheid daarop gebaseerd dat partijen op 24 april 2009 de huurovereenkomst voor de duur van tien jaren hebben verlengd en daarbij een nieuwe huurprijs hebben afgesproken, dat partijen gebonden zijn aan deze afgesproken huurprijs gedurende de gehele periode en dat binnen die periode die huurprijs niet kan worden gewijzigd.
5.3
Ten Brinke heeft de niet-ontvankelijkheid van haar vordering bestreden op twee gronden. Allereerst voert zij aan dat dat oordeel om procesrechtelijke redenen niet in stand kan blijven. Ten tweede voert zij aan dat dat oordeel in strijd is met het huurrecht, meer in het bijzonder met artikel 7:303 lid 1 sub b. BW.
procesrechtelijke gronden
5.4
Ten Brinke heeft in dit verband aangevoerd dat Leussink geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van 3 juli 2015, waarin is vermeld dat het op artikel 7:304 lid 2 BW gebaseerde verzoek wat betreft Leussink ontvankelijk is. Daarmee heeft Leussink het recht heeft verwerkt om het argument van ontvankelijkheid in de onderhavige procedure naar voren te brengen. Het niet instellen van hoger beroep houdt in dat sprake is van een gedekt verweer; Leussink heeft immers het gevoerde verweer over de ontvankelijkheid bewust prijsgegeven. Het is in strijd met de goede procesorde om dit verweer alsnog te voeren. Verder heeft Leussink meegewerkt aan de totstandkoming van het rapport van de deskundige, zodat ook om die reden sprake is van rechtsverwerking. Ten Brinke is in een nadeliger positie komen te verkeren, doordat tijd, moeite en een aanzienlijk bedrag aan deskundigenkosten is geïnvesteerd, aldus Ten Brinke.
5.5
Het hof stelt voorop dat de beschikking tot benoeming van een deskundige niet de rechtsbetrekking betreft die in deze procedure in geschil is. Deze procedure gaat over de vraag hoe hoog in de huurrelatie de huurprijs zou moeten zijn en wanneer die in moet gaan. De uitlating in de beschikking van 3 juli 2015 over (het laten varen van het bezwaar over) de ontvankelijkheid van een verzoek tot benoeming van een deskundige zag op de in artikel 7:304 lid 2 BW bedoelde ontvankelijkheid. Uit de beschikking van 3 juli 2015 blijkt niet ondubbelzinnig en eenduidig dat Leussink ook haar ontvankelijkheidsverweer met betrekking tot de nadere huurprijsvaststelling als bedoeld in artikel 7:303 BW heeft willen prijsgeven. Dit kan ook niet worden afgeleid uit het niet instellen van hoger beroep tegen de beschikking van 3 juli 2015. Die procedure had immers alleen betrekking op de benoeming  van een deskundige. Het gezag van gewijsde van de beschikking van 3 juli 2015 maakt dat niet anders. Het verlenen van medewerking door Leussink aan het deskundigenonderzoek kan daardoor evenmin leiden tot het oordeel dat Leussink haar in een procedure tot nadere huurprijsvaststelling te voeren ontvankelijkheidsverweer heeft prijsgegeven. Ten Brinke mocht daar immers niet op vertrouwen. Van afstand van recht, een gedekt verweer of rechtsverwerking is dan ook geen sprake. Een beroep door Leussink op de niet-ontvankelijkheid van de vordering van Ten Brinke komt in de gegeven omstandigheden ook niet in strijd met de goede procesorde. In zoverre faalt grief I.
huurrechtelijke grond
5.6
Het hof stelt voorop dat op grond van art. 7:303 lid 1 BW een nadere huurprijsvaststelling kan worden gevorderd: (a) indien de huurovereenkomst voor bepaalde tijd geldt, na afloop van deze overeengekomen duur en (b) in alle andere gevallen, telkens wanneer tenminste vijf jaar zijn verstreken sinds de dag waarop de laatste door partijen vastgestelde huurprijs is ingegaan of waarop de laatste door de rechter vastgestelde huurprijs is gevorderd.
5.7
In dit geval zijn partijen met ingang van 2 januari 1996 een huurovereenkomst voor de bepaalde duur van 5 jaren aangegaan, eindigend op 1 januari 2001. Deze overeenkomst is vervolgens op basis van de afspraak van partijen in 1996 (leden 2 en 3 van artikel 2 van de huurovereenkomst) steeds voor de bepaalde tijd van vijf jaren verlengd. In dat regime kon steeds na afloop van de geldende duur van vijf jaren een vordering tot nadere huurprijsvaststelling worden ingesteld, ofwel per 2 januari 2001, 2006 en 2011. In dit geval is daarmee het hiervoor in onderdeel (a) bedoelde regime van toepassing. De stelling van Ten Brinke dat gebondenheid aan een huurprijs voor de overeengekomen duur van tien jaren in strijd komt met artikel 7:303 lid 1 sub b. BW ziet daar dus aan voorbij.
5.8
Partijen hebben, zo staat vast, tussentijds op 24 april 2009 - lopende de huurperiode van 2 januari 2006 tot 1 januari 2011 - de huurovereenkomst gewijzigd, in ieder geval wat betreft de duur en de periode daarvan. De huurtermijn is op 24 april 2009 voor tien jaren verlengd tot 29 december 2019.
5.9
In hoger beroep heeft Ten Brinke aangevoerd dat wat zij met ingang van 1 augustus 2009 als uitvloeisel van de afspraak van 24 april 2009 meer is gaan betalen als een terugbetaling moet worden aangemerkt van wat Leussink heeft voorgefinancierd aan kosten voor aanpassingen aan het gehuurde. Er is daardoor volgens haar geen sprake geweest van een wijziging van de huurprijs. Als gevolg daarvan mocht zij na een verloop van vijf jaren na 24 april 2009 vragen de huurprijs nader vast te stellen. Dit betoog ziet er aan voorbij dat de huurovereenkomst, ook na de verlenging per 24 april 2009, niet onder het hiervoor bedoelde regime van onderdeel (b) viel, maar onveranderd bestreken werd door dat van onderdeel (a). Dit leidt ertoe dat een nadere huurprijsvaststelling door de rechter niet mogelijk is voor afloop van de overeengekomen duur, te weten tot 29 december 2019.
5.10
Ten Brinke heeft nog aangevoerd dat de huurovereenkomst met ingang van 29 december 2009 is verlengd, zodat een aanpassing van de huurprijs per 1 augustus 2009 zou hebben plaatsgevonden vóór ingang van die nieuwe huurperiode. Dit leidt er volgens Ten Brinke toe - zo begrijpt het hof haar - dat vijf jaren na aanvang van die nieuwe huurperiode een huurprijsaanpassing kan worden gevorderd. Ten Brinke kan ook daarin niet worden gevolgd. Ook in geval van een verlenging van de huurovereenkomst met de gestelde ingangsdatum - die overigens niet in de overeenkomst van 24 april 2009 is te lezen - geldt onverkort wat hiervoor in 5.8 is overwogen.
5.11
Inmiddels is de overeengekomen duur per 29 december 2019 verstreken, waarmee de vraag rijst of de vordering door het verstrijken van de tijd niet alsnog ontvankelijk moet worden geacht. Het is immers op zichzelf mogelijk een vordering tot nadere huurprijs-vaststelling met ingang van de datum van verlenging in te stellen vóór het ingaan van een nieuwe huurperiode. In dat geval kan de nieuwe huurprijs echter pas ingaan bij de nieuwe huurperiode en dient de referentieperiode aan te sluiten bij die ingangsdatum (vgl. HR 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5988, NJ 2008/540,
Welkoop/Rabobank
). De vordering van Ten Brinke ziet daar echter niet op. Ten Brinke vordert immers aanpassing van de huurprijs met ingang van 15 april 2015 terwijl het daaraan ten grondslag liggende rapport van BHA uitgaat van een referentieperiode van 1 april 2010 tot 1 april 2015 en op die wijze niet aansluit bij de nieuwe huurperiode. Daarnaast geldt dat de huurovereenkomst per 29 december 2019 is geëindigd door opzegging daarvan door Ten Brinke. Een en ander leidt ertoe dat ook in zoverre grief I zonder succes is voorgesteld.
5.12
Met het stranden van de grief I is er voor het hof ook geen reden om anders te oordelen over de veroordeling van Ten Brinke in de proceskosten. Dit betekent dat ook de daartegen gerichte grief II vergeefs is voorgesteld.
6
De slotsom
6.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ten Brinke in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
6.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Leussink zullen worden vastgesteld op € 726,- aan griffierecht	 en € 1.074,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief II). Het hof heeft in dat verband de vordering tot aanpassing van de huurprijs aangemerkt als een vordering van onbepaalde waarde, waarvoor tarief II geldt. Daarmee is ook het griffierecht aanvankelijk te hoog vastgesteld op € 5.270,-, welk bedrag moet worden bijgesteld tot € 726,-.
6.4
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Enschede van 7 augustus 2018;
veroordeelt Ten Brinke in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Leussink vastgesteld op € 726,- aan griffierecht en op € 1.074.- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Ten Brinke in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Ten Brinke niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M.E.L. Fikkers en C. Hoogland, is door de rolraadsheer ondertekend en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.