ECLI:NL:GHARL:2020:7019
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.239.998
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo, 161628)
arrest van 8 september 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Wiefferink B.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Wiefferink
,
advocaat: mr. I.K.M. Hoffmann,
tegen:
[geïntimeerde] Petrus Laurentius Priem
, h.o.d.n. [geïntimeerde] ,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. M. Schuring.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 19 november 2019 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 26 juni 2020 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij is door Wiefferink een "akte aanvullende grieven in principaal appel wegens novum" genomen. Van beide zijden zijn spreeknotities overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.2
Partijen hebben arrest gevraagd.
2
De vaststaande feiten
2.1
De volgende feiten staan tussen partijen vast.
2.2
[geïntimeerde] heeft een akkerbouwbedrijf. Wiefferink heeft in april 2011 aan [geïntimeerde] een van flexibele folie gemaakte mestzak met een inhoud van 2200 m3 geleverd en deze geïnstalleerd. De mestzak werd geïnstalleerd in een grote kuil met dijken daaromheen. De prijs van de mestzak bedroeg € 34.000,- excl. btw. [geïntimeerde] heeft van dit bedrag betaald  € 28.600 excl. btw. Het resterende bedrag van € 5.400 is betaald door Kok LogiTrans (hierna LogiTrans), de mestleverancier van [geïntimeerde] . In de ter zake opgemaakte overeenkomst tussen LogiTrans en [geïntimeerde] is verder vastgelegd dat [geïntimeerde] en de heer [B] (hierna: [B] ) gedurende vijf jaar jaarlijks respectievelijk 1200 ton en 1000 ton mest van LogiTrans zullen afnemen.
2.3
Wiefferink heeft op de mestzak vijf jaar garantie verleend. De zogenaamde referentieperiode van de mestzak is 10 jaar.
2.4
Kort na ingebruikname van de mestzak in april 2011 ontstond een klein gaatje. Wiefferink heeft op dit gaatje een stuk folie aangebracht. Daarna bleken er meerdere gaatjes in de mestzak te zitten. Dit is door [geïntimeerde] op 12 april 2012 bij Wiefferink gemeld.
2.5
Partijen hebben Kiwa N.V. (hierna: Kiwa) gevraagd de mestzak te inspecteren. Op 13 september 2013 heeft de heer [C] van Kiwa de mestzak geïnspecteerd in het bijzijn van beide partijen. Op 4 december 2013 heeft een andere medewerker van Kiwa, de heer [D] , de mestzak geïnspecteerd in het kader van een certificatie-onderzoek (in het bijzijn van [geïntimeerde] en [E] van Wiefferink en van [F] , de folieproducent). Daarbij heeft [D] tevens onderzoek gedaan naar de lopende klachten.
2.6
In het door [D] opgemaakte zogenoemde Audit Rapport van Kiwa van 4 december 2013 staat onder meer het volgende:
"
Na de inspectie is door de heren [F] en Wiefferink geconcludeerd dat de vermoedelijke reden van de zwellingen en gaatjes is dat de bovenzijde van de zak bij een lage vulgraad vermoedelijk is gaan "fladderen” waardoor vouwen en beschadigingen zijn ontstaan. Wiefferink komt met een voorstel waar de partijen content mee moeten zijn, er is uitgesproken dat de klanttevredenheid voorop staat. De heren van Wiefferink en [F] vonden het verantwoord om de mestzak tot 10 cm onder de kruin te laten vullen. Actie: De heer [geïntimeerde] kijkt nog nader de plaatsen na waar eerder de gaatjes zijn geconstateerd, en houdt de beweging van de mestzak bij windbelasting in de gaten. Er komt een plan van aanpak van Wiefferink betreffende het oplossen van de problematiek. Dit wordt met alle betrokken partijen besproken
."
Het vullen tot "10 cm onder de kruin" komt overeen met circa 75% gebruik.
2.7
[C] van Kiwa heeft op 6 januari 2014 een rapport opgemaakt over de mestzak. Onder 1 vermeldt hij dat Kiwa door partijen is gevraagd de mestzak te inspecteren "
om tot een voor beide partijen bindende uitspraak te komen
". [C] komt onder 3 van zijn rapport tot de volgende conclusie:
"
De mestzak van de heer [geïntimeerde] is ernstig aangetast door gaatjes in het doek en door zwellingen die de sterkte van de folie verminderen. De folie is dermate aangetast dat de technische levensduur is verstreken en bij volledig opnieuw vullen wordt de kans op een catastrofale breuk steeds groter. Wanneer deze precies zou kunnen optreden is niet te voorspellen. Reparatie dicht wel een gaatje maar voorkomt de aantasting van de folie niet. We stellen derhalve vast dat deze mestzak niet meer bruikbaar is want de risico's voor een aanstaande totale breuk zijn te groot.
"
2.8
Wiefferink heeft in overleg met [F] een plan van aanpak opgesteld dat op 10 februari 2014 definitief is gemaakt. Op 11 februari 2014 heeft Wiefferink dit plan van aanpak ter goedkeuring verstuurd aan Kiwa. Op 19 februari 2014 heeft Kiwa bij monde van [C] naar aanleiding van het plan van aanpak van Wiefferink als volgt gereageerd: "
We hebben dit rapport van Wiefferink bestudeerd en komen tot de gevolgtrekking dat het overeenkomt met onze laatste bespreking op 5-2-14. Het is een weergave van jullie expertise en wij kunnen daarmee instemmen. We verzoeken Wiefferink rekening te houden met tot nu toe verborgen "gaatjes " en willen graag aanwezig zijn als er een finale inspectie plaatsvindt. Een en ander natuurlijk wel met instemming van [geïntimeerde] .
"
2.9
[geïntimeerde] was niet positief over het plan van aanpak, omdat hij vreesde dat na herstel de oorzaak voor de vorming van gaatjes niet zou zijn weggenomen. Hij verlangde daarom een aanvullende garantie van vijf jaar, wat echter voor Wiefferink niet bespreekbaar was, zij wilde alleen vijf jaar extra garantie op de reparatie als zodanig geven. [geïntimeerde] is vervolgens vast blijven houden aan het volgens hem bindende advies. In 2015 heeft Wiefferink de mestzak opnieuw geïnspecteerd en geconcludeerd dat er zoveel nieuwe beschadigingen bij waren gekomen dat herstel nu te kostbaar was geworden en ook de duurzaamheid van dat herstel niet meer gegarandeerd kon worden.
2.10
[geïntimeerde] is de mestzak blijven gebruiken, waarbij echter niet de volledige capaciteit is benut.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aanvankelijk vervanging van de mestzak gevorderd (en subsidiair vervangende schadevergoeding) en heeft die eis gewijzigd in betaling van vervangende schadevergoeding.
3.2
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 21 december 2016 Wiefferink opgedragen te bewijzen dat (i) verkeerd gebruik door [geïntimeerde] de oorzaak is geweest van de gaatjes en de zwellingen en (ii) dat de afwijkingen in de mestzak in februari 2014 te gering waren om de eis tot vervanging van de mestzak toen te kunnen rechtvaardigen. In het eindvonnis van 21 februari 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat Wiefferink niet in de bewijsopdrachten is geslaagd. De rechtbank oordeelde verder dat (i) de non-conformiteit daarmee is bewezen, (ii) sprake is van een aan Wiefferink toerekenbare tekortkoming, (iii) herstel in februari 2014 niet mogelijk was zodat vervanging gerechtvaardigd was en (iv) niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] zich niet als zorgvuldig schuldenaar heeft gedragen. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van vervangende schadevergoeding tot een bedrag van € 44.200,- toegewezen (vermeerderd met wettelijke rente) en Wiefferink veroordeeld in de proceskosten. Het bedrag van € 44.200,- heeft de rechtbank bepaald door uit te gaan van € 52.000,- als totale kosten van de mestzak en een afschrijving van 15% vanwege het gebruik van de mestzak gedurende één jaar (april 2011-april 2012).
4
De ontvankelijkheid van het hoger beroep
Van het vonnis van 10 december 2014 staat geen hoger beroep open. In het hoger beroep tegen dat vonnis kan Wiefferink daarom niet worden ontvangen. Dat laatste geldt ook voor het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 23 december 2015, 16 maart 2016 en 27 juli 2016 omdat daartegen geen grieven zijn aangevoerd.
5
Motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Het principaal hoger beroep strekt ertoe de vordering tot vervangende schadevergoeding alsnog geheel af te wijzen. Het incidenteel hoger beroep strekt ertoe om naast vervangende schadevergoeding ook aanvullende schadevergoeding van € 57.065,- toe te wijzen. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk en thematisch bespreken. Eerst zal worden besproken of de bij akte van 26 juni 2020 door Wiefferink aangevoerde nieuwe bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank (grieven) in het principaal hoger beroep worden toegelaten.
Nieuwe grieven wegens nieuw feit ?
5.2
Wiefferink heeft betoogd dat eerst uit de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens grieven in het incidenteel hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde] de mestzak nog steeds in gebruik heeft. Wiefferink ziet dat als een nieuw feit (novum) . Zij heeft naar aanleiding daarvan bij akte in het principaal hoger beroep nieuwe grieven aangevoerd. Volgens haar is dat vanwege het novum niet in strijd met de tweeconclusieregel. [geïntimeerde] is het daarmee oneens.
5.3
Het hof stelt vast dat de aanvullende grieven XI (geen non-conformiteit) en XIII (geen non-conformiteit dus geen schadevergoeding) geen nieuwe grieven zijn maar verdere toelichtingen op bestaande grieven en verweren. Omdat [geïntimeerde] inderdaad de onjuiste indruk had gewekt dat hij de mestzak helemaal niet meer gebruikte (het hof verwijst naar randnummer 1 van de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep) en pas uit een productie in het incidenteel hoger beroep bleek dat dit anders was (uit het overgelegde accountantsrapport) mocht Wiefferink daar in het principaal hoger beroep nog op reageren en haar stellingen en verweren daarop aanpassen. Van strijd met de tweeconclusieregel of eisen van een goede procesorde is geen sprake. [geïntimeerde] heeft vervolgens hierop ter zitting voldoende kunnen reageren en heeft dat ook gedaan.
De aanvullende grief XII is niets meer dan een herhaling van een bestaand standpunt van Wiefferink en zal daarom in de beoordeling worden betrokken.
Grief XIV (volledige proceskosten) is ingegeven door de door [geïntimeerde] veroorzaakte onduidelijkheid over het voortgezet gebruik van de mestzak en wordt daarom wel toegelaten. [geïntimeerde] heeft er inhoudelijk op gereageerd in de spreekaantekeningen.
Bindend advies
5.4
De eerste vraag die voor ligt is of het rapport van Kiwa van 6 januari 2014 tussen partijen heeft te gelden als een bindend advies, zoals [geïntimeerde] stelt. In dat rapport wordt vermeld dat Kiwa door partijen is gevraagd om de mestzak te inspecteren "
om tot een voor beide partijen bindende uitspraak te komen
". Dit duidt op een bevestigend antwoord. In alle processtukken voorafgaand aan de spreekaantekeningen van Wiefferink zijn beide partijen  uitgegaan van een bindend advies. Het hof noemt met name de inleidende dagvaarding onder 6 waar [geïntimeerde] zich uitdrukkelijk beroept op het bindend advies, de conclusie van antwoord van Wiefferink onder 19 , grief VI in het principaal hoger beroep (waarmee Wiefferink weliswaar het advies aanvalt, maar met verwijzing naar de op bindend advies toepasselijke artikelen) en randnummer 62 van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep (ook van Wiefferink). Het voor het eerst in de spreekaantekeningen van de zitting in hoger beroep door Wiefferink opgeworpen verweer dat geen sprake is van een bindend advies van Kiwa en dat partijen dat ook niet zijn overeengekomen is daarmee in strijd met de zogenoemde tweeconclusieregel, die in hoger beroep geldt. Dat verweer zal daarom worden gepasseerd.
Bindend advies niet vernietigbaar , betekenis van de afspraken op 4 december 2013 en van de instemming door Kiwa met het plan van aanpak
5.5
Wiefferink heeft de vernietiging ingeroepen van het bindend advies (principale grief VI). Ter onderbouwing daarvan heeft zij betoogd dat de conclusies in het bindend advies alleen zijn gebaseerd op de inspectie van 13 september 2013 (zie rov. 2.5) en dat de bevindingen van 4 december 2013 (zie rov. 2.6) daarin niet zijn meegenomen. Ook stelt Wiefferink dat [C] is teruggekomen op zijn rapport door in te stemmen met het plan van aanpak (zie rov. 2.8).
5.6
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:904 BW een bindend advies vernietigbaar is indien gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Terughoudendheid is hier geboden. In een geval als dit, waarin partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door een derde - in opdracht van partijen - te geven beslissing, kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken (HR 12 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2427, NJ 1998, 382).
De fundamentele beginselen van procesrecht moeten in beginsel gehonoreerd worden. Deze komen er kort gezegd op neer dat partijen in de gelegenheid gesteld dienen te worden hun standpunt kenbaar te maken; dat de gegevens waarop het advies berust ter kennis van beide partijen gebracht dienen te worden; dat de beslissing op een deugdelijk onderzoek gebaseerd dient te zijn en dat de beslissing voldoende gemotiveerd dient te worden.
Verder is uitgangspunt dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van een bindend adviseur meer en beter behoort te worden gemotiveerd (HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5890, en HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1706). Dat dit hier het geval is, is door Wiefferink (terecht) niet betoogd omdat de bindend adviseur met name gevraagd is om vanwege zijn technische kennis een oordeel te geven over de mestzak.
5.7
[C] heeft als getuige verklaard dat hij partijen eerst een voorlopige rapportage heeft toegezonden, partijen daar hun commentaar op hebben gegeven en uiteindelijk door hem het definitieve rapport is opgesteld. Nu dit door Wiefferink niet is weersproken gaat het hof ervan uit dat het rapport na voldoende hoor- en wederhoor tot stand is gekomen. [D] heeft in zijn verslag van 4 december 2013 vermeld dat Wiefferink met een plan van aanpak komt en een voorstel zal doen waar de partijen "content mee moeten zijn". Als getuige heeft hij verklaard dat hij zijn bevindingen in december 2013 met [C] heeft gedeeld. [C] heeft verklaard dat hij in zijn rapport rekening heeft gehouden met de bevindingen op 4 december 2013 maar dat hij dit niet expliciet in zijn rapport heeft genoemd. Op zichzelf acht het hof die omissie niet ernstig genoeg om tot vernietiging van het bindend advies te kunnen leiden. Verder blijkt uit de getuigenverklaring van [C] dat hij in zijn rapport bewust geen herstelmogelijkheid heeft genoemd omdat hij in januari 2014 herstel niet mogelijk achtte. Het hof heeft geen redenen om aan deze getuigenverklaringen van [D] en [C] te twijfelen. Het hof kan een en ander niet anders duiden dan dat bij het uitbrengen van het bindend advies bij Kiwa al wel bekend was dat de mogelijkheid van herstel door Wiefferink zou worden onderzocht en er een voorstel zou volgen "waarmee partijen content zouden zijn", maar dat er nog geen concreet herstelplan voor lag en Kiwa herstel onverantwoord vond. Het feit dat was afgesproken dat Wiefferink met een voorstel zou komen waarmee alle partijen content moesten zijn werd door Kiwa (en ook door [geïntimeerde] , zie memorie van antwoord principaal hoger beroep onder 13) klaarblijkelijk niet gezien als een gezamenlijke afspraak van partijen om het uitbrengen van het bindend advies in afwachting daarvan aan te houden maar als een nog door Wiefferink uit te werken poging om met [geïntimeerde] tot een oplossing te komen. Dat en waarom dat in redelijkheid niet zo opgevat kon worden is door Wiefferink onvoldoende onderbouwd. Het beroep op vernietiging van het bindend advies faalt.
5.8
Vervolgens komt dan in februari 2014 het plan van aanpak. Het hof kan de mail van Kiwa van 19 februari 2014 in het licht van het voorgaande niet anders duiden dan dat Kiwa dit plan in het kader van het bereiken van een oplossing tussen partijen (waarmee partijen "content moesten zijn") een kans van slagen wilde geven, mits ook [geïntimeerde] ermee zou instemmen, zonder echter dat Kiwa daarmee terugkomt op het eerdere bindend advies of dit vervangt door een later oordeel.
Non-conformiteit/normaal gebruik
5.9
Het bindend advies houdt in dat de mestzak binnen drie jaar na ingebruikname zodanig veel gaatjes en zwellingen vertoont dat de levensduur als verstreken moet worden beschouwd. Nu op de mestzak een garantie van vijf jaar was gegeven is de non-conformiteit daarmee in beginsel gegeven, tenzij er aanwijzingen zijn dat de gaatjes en zwellingen het gevolg zijn van verkeerd gebruik of slecht onderhoud van de mestzak door [geïntimeerde] , zoals door Wiefferink is betoogd. Anders dan Wiefferink stelt, sluit het enkele feit dat de gaatjes bij levering niet aanwezig waren non-conformiteit niet uit omdat het erom gaat of de folie bij levering zodanige eigenschappen bezat dat gedurende de gegarandeerde termijn van vijf jaar geen gaatjes zouden ontstaan.
5.10
Het bindend advies bevat geen aanknopingspunten om verkeerd gebruik door [geïntimeerde] aan te kunnen nemen. Wiefferink klaagt dat de rechtbank de bewijslast van het verkeerde gebruik bij haar heeft neergelegd. Zij hoefde naar haar mening slechts tegenbewijs te leveren en dat heeft zij gedaan. Bij deze klacht heeft Wiefferink geen belang omdat, ook indien zij gelijk heeft, dan wel van haar verwacht mag worden dat zij gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] de mestzak normaal heeft gebruikt en zo nodig tegenbewijs levert. Die betwisting heeft Wiefferink echter onvoldoende onderbouwd. Wiefferink verwijt [geïntimeerde] dat hij in strijd met de gebruiks- en onderhoudshandleiding het regenwater niet heeft afgepompt, als gevolg waarvan ook inspectie niet goed mogelijk was. [geïntimeerde] heeft echter betwist dat hij de gebruiks- en onderhoudshandleiding bij de levering heeft ontvangen, zodat dit niet vaststaat. Los daarvan is het verwijt onvoldoende onderbouwd. In de genoemde handleiding (op p.8) staat namelijk dat in een aantal specifieke gevallen het water moet worden afgepompt. Wiefferink heeft niet aangegeven in welke van die gevallen [geïntimeerde] dat heeft nagelaten, terwijl [geïntimeerde] aanvoert dat de beschreven gevallen zich helemaal niet hebben voorgedaan. Wiefferink voert verder aan dat [geïntimeerde] er niet voor gezorgd heeft dat de mestzak onder spanning bleef staan. Desgevraagd heeft zij ter zitting niet kunnen aangeven waar de verplichting daartoe in de gebruiks- en onderhoudshandleiding wordt omschreven. Overigens heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij de mestzak wel onder voldoende spanning heeft gehouden. Het meer in algemene bewoordingen gestelde verwijt van Wiefferink dat [geïntimeerde] te weinig onderhoud heeft gepleegd mist tegen de achtergrond van het voorgaande eveneens een voldoende onderbouwing.
5.11
Op grond van het voorgaande staat de non-conformiteit vast. Ook de toerekenbaarheid van de tekortkoming is gegeven gezien de door Wiefferink afgegeven garantie.
Herstel mocht worden geweigerd, geen schuldeisersverzuim, geen eigen schuld
5.12
Het bindend advies houdt in dat de folie dermate is aangetast dat de technische levensduur is verstreken en dat deze niet meer bruikbaar is vanwege de risico 's voor een totale breuk. [geïntimeerde] mocht Wiefferink houden aan dit bindend advies. Daaraan doet niet af dat Wiefferink na het bindend advies een plan van aanpak voor herstel heeft gemaakt en de bindend adviseur daarmee heeft ingestemd. Zoals hiervoor overwogen moet die instemming zo worden begrepen dat de bindend adviseur, onder handhaving van het bindend advies, de herstelpoging een kans wilde geven als ook [geïntimeerde] daarmee zou kunnen instemmen om zo eventueel te komen tot een oplossing "waarmee beide partijen content konden zijn" zoals was besproken op 4 december 2013. [geïntimeerde] was echter "niet content" omdat hij vreesde dat na herstel de oorzaak voor de vorming van gaatjes niet zou zijn weggenomen. De inhoud van het bindend advies gaf hem voldoende reden voor die vrees. Hij verlangde daarom een aanvullende garantie van vijf jaar, wat echter voor Wiefferink niet bespreekbaar was, zij wilde alleen vijf jaar extra garantie op de reparatie geven. Het hof merkt verder nog op dat de heer [F] , in dienst bij [F] , als getuige heeft verklaard dat door het plaatsen van een verstevigingsband (overeenkomstig het plan van aanpak) de levensduur van de zak voor 80 tot 90 procent behouden zou worden. Het hof leidt daaruit af dat volgens de folieleverancier de mestzak na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet meer dezelfde levensduur zou hebben als normaal. Het stond [geïntimeerde] gelet op het voorgaande vrij herstel te weigeren en vast te houden aan het bindend advies. Hij is dus niet in schuldeisersverzuim komen te verkeren door herstel te weigeren. Evenmin kan [geïntimeerde] eigen schuld worden verweten wat betreft het ontstaan van verdere schade doordat vervanging uitbleef.
Omvang schade
5.13
Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op vervangende schadevergoeding. Uitgangspunt voor de vaststelling daarvan is de koopsom voor de mestzak van € 34.000,- excl. btw. [geïntimeerde] heeft daarnaast vergoeding gevorderd van de kosten voor het aanleggen van de dijken en de infrastructuur die ten behoeve van de mestzak zijn aangelegd. Het hof acht deze schadepost niet goed onderbouwd. Zo is niet onderbouwd gesteld dat en waarom de dijken en infrastructuur niet opnieuw gebruikt kunnen worden voor het aanbrengen van een vervangende mestzak. De opmerking van [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep dat mestzakken van concurrenten afwijkende maten hebben en de kosten voor de aanleg van dijken en infrastructuur daarom toch tot de schade behoren mist iedere toelichting en is niet te herleiden tot een concreet in de stukken onderbouwde stelling van [geïntimeerde] . Daarom gaat het hof daaraan voorbij. Verder is niet onderbouwd of bedoelde kosten nu door [geïntimeerde] zijn gedragen dan wel door LogiTrans ( [geïntimeerde] is daar onduidelijk over).
5.14
Het hof passeert het verweer van Wiefferink dat een deel van de mestzak door LogiTrans is betaald (€ 5.400,- excl. btw)  en daarom geen schade oplevert. [geïntimeerde] heeft als koper recht op vervangende schadevergoeding, ongeacht wie de koopsom (gedeeltelijk) financierde. Door [geïntimeerde] is bovendien onweersproken verklaard dat LogiTrans in zoverre slechts voorfinancierde en [geïntimeerde] dit later door middel van verrekening diende terug te betalen. Door [geïntimeerde] is niet (onderbouwd) betwist dat hij de mestzak een jaar normaal en volledig heeft kunnen gebruiken en dat daarom een afschrijving van 0,15% op zijn plaats is, zoals door de rechtbank toegepast. Daarmee komt de vervangende schadevergoeding in beginsel op 0,85 x € 34.000 = € 28.900.
5.15
Uit de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep en hetgeen ter zitting is besproken blijkt dat [geïntimeerde] de mestzak de afgelopen jaren voor een deel is blijven gebruiken. Naar het oordeel van het hof doet dat niet af aan het feit dat de mestzak in 2014 door Kiwa in een bindend advies is afgekeurd. [geïntimeerde] is klaarblijkelijk ondanks de door Kiwa geschetste gevaren voor een kleine milieuramp niet tot vervanging overgegaan en is de afgekeurde en afgeschreven mestzak in afwachting van de uitkomst van deze procedure op eigen risico blijven gebruiken. Als Wiefferink de mestzak in 2014 direct had vervangen had dat niet gehoeven. Daarom kan het voortgezet gebruik niet ertoe leiden dat [geïntimeerde] geen recht meer heeft op vervangende schadevergoeding of dat bij de berekening daarvan verdere afschrijvingen moeten worden toegepast.
5.16
[geïntimeerde] maakt daarnaast aanspraak op aanvullende schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft een rapport overgelegd van zijn accountant Accon waaruit zou volgen dat hij de mestzak tot september 2018 gemiddeld voor 71% heeft kunnen gebruiken. De daardoor ontstane schade zou bestaan uit twee componenten:
a. De kosten van vervangende kunstmest die [geïntimeerde] voor zijn eigen bedrijf heeft moeten inkopen in plaats van dierlijke mest;
b. De gemiste vergoeding over de niet ontvangen mest.
5.17
Van de schade onder (a) ontbreekt iedere onderbouwing tegen de achtergrond van het feit dat naar eigen zeggen van [geïntimeerde] van de totale inhoud van de zak (afgerond 2200 m3) 1200 m3 bestemd was om te worden gebruikt in zijn bedrijf en 1000 m3 in het bedrijf van [B] . Dit blijkt ook uit het contract met LogiTrans. Aangezien volgens de verklaring van [geïntimeerde] ter zitting [B] "is afgehaakt" nadat de problemen met de mestzak waren ontstaan, was de resterende capaciteit van de mestzak geheel beschikbaar voor het bedrijf van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt die zelf op gemiddeld 71% (betwist door Wiefferink). Uitgaande van 71% zou dit betekenen dat 0,71 x 2200 = 1562 m3 capaciteit beschikbaar was voor de opslag van mest voor het eigen bedrijf, wat meer is dan de 1200 m3 die oorspronkelijk de bedoeling was. Waarom [geïntimeerde] dan schade heeft geleden door de aanschaf van vervangende kunstmest, zoals in het rapport van de accountant vermeld, heeft hij niet onderbouwd.
5.18
Wat betreft de schade onder (b) tast het hof in het duister als het gaat om de eventuele financiële gevolgen van de gemiddeld 638 m3 per jaar die dan al die jaren niet in de mestzak is gekomen (29% van 2200 m3). [geïntimeerde] heeft het genoemde rapport van Accon zonder enige nadere toelichting in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft niets gesteld over de afwikkeling en eventuele verlenging van het contract met LogiTrans. [geïntimeerde] heeft ook geen helderheid verschaft over de financiële afspraken tussen hem, LogiTrans en [B] en tot welke gevolgen dat heeft geleid toen [B] afhaakte. Dit laatste feit vertelde [geïntimeerde] pas ter zitting in hoger beroep. Het hof wijst er daarbij op dat in het overgelegde contract met LogiTrans en [B] in de considerans is opgenomen dat "LogiTrans en [geïntimeerde] en [B] met ingang van 01-02-2011 een mestafzetovereenkomst hebben gesloten". Daaruit lijkt te volgen dat [B] een eigen rechtsverhouding had met LogiTrans. [geïntimeerde] heeft ook hier geen helderheid over gegeven. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] hier in zijn stelplicht tekort geschoten. Hij heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in dit opzicht aanvullende schade is geleden, althans dat de mogelijkheid daartoe bestaat. Het hof voegt hieraan toe dat de procedure in twee instanties zich nu bijna zes jaar voortsleept en dat van [geïntimeerde] in dit stadium mag worden verwacht dat hij alle relevante feiten op tafel legt voorzien van een duidelijke toelichting.
5.19
Het hof komt tot het oordeel dat geen aanvullende schadevergoeding toewijsbaar is. Het hof gaat voorbij aan wat [geïntimeerde] pas ter zitting in hoger beroep nog heeft opgemerkt over de huidige capaciteit van de mestzak (die nog weer minder zou zijn dan hij eerder stelde) en over verdunning van de mest met grondwater, omdat ook daarover in de processtukken van [geïntimeerde] geen enkele (onderbouwde) stelling is terug te vinden.
6
De slotsom
6.1
Voor zover de principale grieven tot doel hebben de aansprakelijkheid voor vervangingsschade te bestrijden, stuiten zij af op het voorgaande en behoeven zij voor het overige geen afzonderlijke bespreking omdat daar geen belang meer bij bestaat. De principale grief VIII, gericht tegen de vaststelling van de omvang van de vervangingsschade slaagt ten dele. Dit leidt tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis. Omwille van de duidelijkheid zal echter het vonnis geheel worden vernietigd en de vordering worden toegewezen als hierna vermeld.
6.2
Bij die stand van zaken is Wiefferink terecht veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, met dien verstande dat bij de toepassing van het liquidatietarief (oud) tarief III zal worden toegepast in plaats van tarief IV. Wat de verschotten betreft heeft Wiefferink grief X, voor zover die mede is gericht tegen de hoogte van het toegekende bedrag voor de getuigentaxe van getuige [G] onvoldoende onderbouwd. Wiefferink is de in het principaal hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij en zal daarom worden veroordeeld in de kosten daarvan. Het hof komt daarmee in het principaal hoger beroep niet toe aan het betoog van Wiefferink dat in geval van een proceskostenveroordeling van [geïntimeerde] dit een volledige proceskostenveroordeling zou moeten zijn.
De kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: € 726,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.782,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief ( 2 punten in appeltarief III ad € 1.391,- per punt).
6.3
De incidentele grieven falen voor zover ze zijn gericht op het verkrijgen van aanvullende schadevergoeding (grief II) en zijn voor het overige nodeloos aangevoerd (grief I) nu het daarbij in wezen gaat om een verweer in het principaal hoger beroep. Aangezien [geïntimeerde] wat betreft grief II de in het ongelijk te stellen partij is zal hij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Het hof ziet geen grond om daarbij uit te gaan van een volledige proceskostenvergoeding.
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Wiefferink zullen worden vastgesteld op: nihil aan verschotten en € 1.391,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt in appeltarief III).
6.4
De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente en nakosten zijn als niet weersproken toewijsbaar als hierna vermeld.
6.5
De restitutievordering van Wiefferink is toewijsbaar zoals hierna vermeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart Wiefferink niet-ontvankelijk in het hoger beroep van de vonnissen van 10 december 2014, 23 december 2015, 16 maart 2016 en 27 juli 2016;
bekrachtigt het vonnis van 21 december 2016;
vernietigt het vonnis van 21 februari 2018 en doet opnieuw recht:
veroordeelt Wiefferink tot betaling aan [geïntimeerde] van € 28.900 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2014 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt Wiefferink in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.622,72 aan verschotten en € 4.053 voor salaris advocaat [NAAM], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Wiefferink van al datgene dat Wiefferink meer aan [geïntimeerde] heeft voldaan dan zij uit hoofde van de hiervoor gegeven veroordelingen verschuldigd is, vermeerderd met de rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
veroordeelt Wiefferink in de kosten van het principaal hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 726,- aan verschotten en € 2.782,- voor salaris advocaat [NAAM];
veroordeelt Wiefferink in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, in welk geval tevens vanaf die dag de wettelijke rente verschuldigd wordt tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Wiefferink vastgesteld op € 1.391,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. C.G. ter Veer en mr. M.S.A. van Dam en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020.