ECLI:NL:GHSHE:2020:2027
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.239.558/01
arrest van 7 juli 2020
in de zaak van
[Vastgoed Management] Vastgoed Management BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [Vastgoed Management] ,
advocaat: mr. J.P. Quist te Vlissingen,
tegen
Vereniging van Eigenaars Flatgebouw [adres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als VvE,
advocaat: mr. A.C.F. Berkhof te Goes,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 april 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 januari 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [Vastgoed Management] als gedaagde en VvE als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/331515/HA ZA 17-384)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van 8 januari 2019 van [Vastgoed Management] ;
de antwoordakte van 5 februari 2019 van VvE.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals deze onbestreden door de rechtbank zijn vastgesteld en aangevuld door het hof met andere relevante vaststaande feiten.
( i) Partijen hebben op 26 november 2013 een beheerovereenkomst (hierna: “de
overeenkomst”) gesloten. In de overeenkomst is bepaald:
“(...)
[Vastgoed Management] verleent aan genoemde Vereniging van Eigenaren ‘Residentie [Residentie] ’ te [vestigingsplaats]
de diensten zoals hierna vermeld onder:
Pakket A: Bestuurlijke & Juridische ondersteuning (...)
B: Het Financieel- en Administratief beheer (...)
C: Bouwkundig- en Technisch Beheer (...)
De vergoeding voor de hiervoor genoemde diensten bedraagt € 8.500,00 per jaar en
eenmalig € 245,00 overdrachtskosten exclusief BTW, thans 21%, en wordt per kwartaal aan
de VvE vooraf in rekening gebracht. De vergoeding wordt jaarlijks geïndexeerd, voor het
eerst op 1 januari 2014, op basis van CPI- index alle huishoudens, 2006 = 100.
Voor zover buiten de onder A, t/m C genoemde werkzaamheden extra diensten worden
afgenomen waarvoor geen vaste prijs is vermeld of anders is overeengekomen, worden deze
diensten verricht tegen een uurtarief van €57,00 exclusief BTW, thans 21% en prijspeil
2013. Indien het tarief van de BTW wijzigt, zal dit worden verrekend.
De overeenkomst wordt aangegaan met ingang van 1 januari 2014 of zoveel eerder voor de
duur van een jaar en zo eindigend op 1 januari 2015. Indien overeengekomen kan de
overeenkomst wederzijds schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een
opzegtermijn van drie maanden, dit ter redelijke afwikkeling en overdracht van zaken en
lopende betalingen.
(…)
”
Onder de laatste bepaling is met de hand geschreven: “ZIE BLAD 5”. Op pagina 5 van de
overeenkomst is onder andere vermeld:
“(...)
Deze overeenkomst wordt te alle tijden aangegaan voor een geheel boekjaar en zo
eindigend telkens met een boekjaar verlengt met in achtneming van een schriftelijke
opzegtermijn van drie maanden. (...)”
In  het onderdeel pakket A “Bestuurlijke & juridische ondersteuning” van de
overeenkomst is onder meer bepaald:
artikel 9 “Indien gekozen wordt voor een volledige bestuursfunctie bij [Vastgoed Management] dan zal dit afzonderlijk contractueel worden vastgelegd. Dit ingevolge of op grond van art. 131 BW 5”
artikel 10 “Volledige juridische advisering in de voor de VvE gerelateerde vraagstukken en/of diens rechtsgebieden. Ingeval het voorgelegde vraagstuk inhoudelijk veelomvattend zal worden, biedt [Vastgoed Management] een volledige juridische dienstverlening aan vanuit haar eigen collectief tegen een verlaagd en vast uurtarief. Het collectief van [Vastgoed Management] bestaat uit een samenwerking van gerenommeerde advocaat [NAAM]VvE
gerelateerde vraagstukken/ materie."
In artikel 1 van het onderdeel pakket B “Financieel- en administratief beheer” van de
overeenkomst is bepaald:
“Het verzorgen van de complete financiële administratie inclusief het (automatisch)
incasseren en administreren van de door de leden verschuldigde voorschot- en extra
bijdrage alsook het verbruik van de Nutsvoorzieningen. Het na goedkeuring van het bestuur
te verrichten betalingen voortvloeiende uit de werkzaamheden voor de vereniging ten laste
van de bankrekening van de VvE én het betalen van alle voor rekening van de VvE komende
gemeenschappelijke kosten en lasten.
In artikel 1 van het onderdeel pakket C “Volledig technisch- en bouwkundig beheer” is bepaald:
Het administratief afwikkelen van het dagelijks (klachten-onderhoud met betrekking tot de gemeenschappelijk voorzieningen en installaties. Uitbesteding van de uit te voeren werkzaamheden in overleg met bestuur of technische commissie en verwerking van facturen. Controle op de uitvoering van de werkzaamheden geschiedt door het bestuur en/of een technische commissie. Indien gewenst kan er door een bouwkundige vertegenwoordiging vanuit [Vastgoed Management] extra controles, tegen uurtarief, worden uitgevoerd.
En in artikel 4
“het aanvragen van offertes en het beoordelen hiervan op hoofdlijnen
.
Onder het kopje “Beheervergoeding” op pagina 4 van de overeenkomst is vermeld:
* 72 App. met bergingen : Opstartkosten & Overdracht (eenmalig te voldoen) € 245,00”
Onder het kopje “Overige diensten” op pagina 4 van de overeenkomst is bepaald:
Voor zover buiten de taakomschrijving extra diensten moeten worden aangeboden waarbij
vooraf geen vaste prijs is overeengekomen, worden deze diensten verricht tegen een
uurtarief van € 57,00 vastgesteld tot 1 januari 2015. Extra diensten kunnen zijn die kosten
welke bij specifieke expertise, bouwkundige en/of installatietechnische rapportage en/of
verzekeringsaangelegenheden benodigd zijn.”
Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. Artikel 16 van deze
Algemene Voorwaarden bepaalt:
“(...)
2. Indien de verzekeraar in enig geval niet tot uitkering overgaat of schade niet door
de verzekering wordt gedekt, is de aansprakelijkheid van [Vastgoed Management] beperkt tot € 1.500,00 per
gebeurtenis met een maximum van tweemaal de factuurwaarde van de opdracht, althans dat
gedeelte van de opdracht waarop de aansprakelijkheid betrekking heeft.
3. In afwijking van hetgeen hierboven in lid 2 van dit artikel is bepaald, wordt bij een
opdracht met een langere looptijd dan zes maanden, de aansprakelijkheid verder beperkt tot
het over de laatste zes maanden verschuldigde honorariumgedeelte
4. De in deze voorwaarden opgenomen beperkingen van de aansprakelijkheid gelden
niet indien de schade te wijten is aan opzet of grove schuld van [Vastgoed Management] of haar
ondergeschikten die in het object met de feitelijke leiding zijn belast.
5. Overige aansprakelijkheid wordt (...) hierbij uitgesloten. ”
(ii) In de brief van 17 maart 2015 van de VvE aan [Vastgoed Management] is gesteld:
“(...)
Naar aanleiding van de uitslag van de schriftelijke stemming tijdens de Algemene
Ledenvergadering van Vereniging van Eigenaars [adres] in [vestigingsplaats]
, gehouden op 11 maart 2015, over het al dan niet voortzetten van het contract
tussen onze VvE en uw organisatie, bevestigen wij middels deze brief dat een meerderheid
van de eigenaars heeft gekozen voor beëindiging van dit contract.
(...)
Overeenkomstig uw contract met onze Vereniging van Eigenaars [Residentie] eindigt dit, met
inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, per 1 juli 2015.
(...)”
(iii) In de brief van 22 juni 2015 van de VvE aan [Vastgoed Management] is gesteld:
“(...)
Tijdens diezelfde vergadering is als nieuwe beheerder per 1 juli 2015 aangewezen [Vastgoedbeheer]
Vastgoedbeheer te [vestigingsplaats] .
Om te bevorderen dat de laatste haar werkzaamheden effectief kan aanvangen per 1 juli
2015, verzoekt VVE [Residentie] u ommegaand doch uiterlijk op 1 juli 2015 uw
werkzaamheden en daarmee verband houdende administratieve bescheiden over te dragen
aan [Vastgoedbeheer] Vastgoedbeheer
Verder bracht de kascommissie ter sprake dat zij nog altijd niet in de gelegenheid is gesteld
De financiële administratie van de VvE over 2014 te beoordelen.
Langs deze weg verzoekt VVE [Residentie]  u ommegaand doch uiterlijk binnen acht dagen na
heden, de integrale financiële administratie, onder het verrichten van deugdelijke
verantwoording voor het sedert 1 januari 2014 gevoerde financieel beleid, af te geven aan
ondergetekende, zodat deze in handen van de kascommissie gesteld kan worden.
(...)”
(iv)  Bij brief van 7 augustus 2015 stelt SRK Rechtsbijstand namens de VvE [Vastgoed Management]
aansprakelijk voor schade “als gevolg van onzorgvuldigheden en fouten in uw
werkzaamheden". Bij brief van 13 september 2016 handhaaft SRK Rechtsbijstand namens
de VvE deze aansprakelijkheid en sommeert zij [Vastgoed Management] om binnen 14 dagen het bedrag van
€ 32.985,78 te betalen.
( v) Bij kortgedingvonnis van 21 augustus 2015 is [Vastgoed Management] op vordering van VvE op
straffe van een dwangsom veroordeeld om de administratie over te dragen aan het bestuur
van de VvE.
(vi) Als productie 15 bij inleidende dagvaarding heeft VvE een in opdracht van SRK Rechtsbijstand tot stand gekomen rapport van 27 februari 2017 van de heer drs. [deskundige aan de zijde van de VvE] (hierna ook: “ [deskundige aan de zijde van de VvE] ’) in het geding gebracht.
(vii)  De VvE is naast de statuten en de bepalingen uit de akte van splitsing onderworpen aan een Modelreglement 1992 en de nadere bepalingen als opgenomen in de akte rectificatie splitsing van 15 september 1995.
Artikel 41 luidt dan aldus:
1. Het bestuur berust bij één of meer administrateurs, die -
benoemd worden door de vergadering. Als eerste administrateur,
wordt echter bij deze Exploitatie-Maatschappij [vestigingsnaam] B.V. benoemd.
(..)
3. Het bestuur beheert de middelen van de vereniging, waaronder begrepen de gelden gereserveerd voor het periodiek onderhoud en de noodzakelijke vernieuwingen als bedoeld in artikel 4 eerste lid, onverminderd het bepaalde in artikel 32. De vergadering kan regelen vaststellen met betrekking tot het beheer van middelen van de vereniging.
De vergadering kan besluiten de administratie - waaronder dient te worden verstaan het incasseren van alle ontvangsten en het doen van alle uitgaven, het voeren van de boekhouding in de meest uitgebreide zin en het verstrekken van de nodige specificaties en opgaven aan de eigenaars en het bestuur, zoals een en ander nader zal worden geregeld in de desbetreffende overeenkomst - op te dragen aan een door haar aan te wijzen administratief beheerder en onder de voorwaarden als door haar met die beheerder zullen worden overeengekomen.
4. Het bestuur behoeft de machtiging van de vergadering voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen en het aangaan van dadingen, alsmede voor het verrichten van rechtshandelingen en het geven van kwijtingen een belang van een nader door de vergadering vast te stellen bedrag te boven gaande.
Het bestuur behoeft geen machtiging om in een geding verweer te voeren en voor het nemen van conservatoire maatregelen.
(viii) [Vastgoed Management] stond vanaf 31 december 2013 tot 22 juli 2015 ingeschreven als bestuurder van de VvE bij de Kamer van Koophandel als “alleen/zelfstandig bevoegd met beperkingen”.
(ix) Aan de VvE is een Raad van Toezicht (hierna ook: “RvT”) verbonden. Daartoe is in een huishoudelijk reglement onder meer het volgende opgenomen.
HOOFDSTUK F: RAAD VAN TOEZICHT
Artikel 12: SAMENSTELLING
12.1
De Raad van Toezicht (RvT) van de vereniging bestaat uit
een voorzitter, een secretaris en een penningmeester. Zo nodig kan de RvT voor (on-) bepaalde tijd worden aangevuld met leden.
12.2
De RvT behartigt de belangen van de Vereniging van Eigenaren. Zij ziet toe op het juist functioneren van de bestuurder. Daartoe onderhoudt zij nauwe contacten met de bestuurder.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert  VvE, kort samengevat, [Vastgoed Management] te veroordelen
(i) om een bedrag van € 37.812,41 aan de VvE te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening (ii) om de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.153,12 te betalen en (iii) in de proceskosten te vermeerderen met de nakosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft VvE, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[Vastgoed Management] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en/of heeft onrechtmatig jegens de VvE gehandeld. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de VvE hieraan nog toegevoegd dat de VvE mogelijk onverschuldigde betalingen aan [Vastgoed Management] heeft verricht.
3.2.3.
[Vastgoed Management] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 4 oktober 2017  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.2.5.
In het eindvonnis van 10 januari 2018  heeft de rechtbank [Vastgoed Management] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 13.055,06 aan hoofdsom, waarvan € 10.445,35 wegens onverschuldigde betaling en € 2.609,71 wegens schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente. [Vastgoed Management] is verder veroordeeld tot betaling van incassokosten ad € 1.153,12 en de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe kortheidshalve overwogen dat voor zover het betreft het toegewezen bedrag van € 10.445,35 er sprake is van onverschuldigde betaling van diverse facturen nu voor de betaling ervan – het gaat om extra werkzaamheden - een rechtsgrond in de vorm van een toestemming of overeenkomst met de VvE ontbreekt, waarbij een (eventueel) akkoord met/door de Raad van Toezicht de VvE niet bindt.
Het bedrag aan toegewezen schadevergoeding bestaat uit de post rentevergoeding en incassokosten van Delta (154,40 respectievelijk 52,39), die zijn ontstaan door laattijdig reageren van [Vastgoed Management] op een nota van Delta en de kosten voor een advies door een door [Vastgoed Management] op kosten van de VvE ingeschakelde advocaat, nu daarvoor aan de VvE geen goedkeuring is verzocht.
3.3.
[Vastgoed Management] heeft in hoger beroep vijftien grieven aangevoerd. [Vastgoed Management] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van alle vorderingen van VvE en VvE te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [Vastgoed Management] op grond van het vonnis van de rechtbank aan VvE heeft voldaan met veroordeling van VvE in de proceskosten van de beide instanties.
3.4.
Het hof ziet in de grieven de volgende geschilpunten besloten liggen en zal deze - indien nog nodig - in de hierna aan te geven volgorde bespreken:
- de grondslag onverschuldigde betaling
- de positie van de Raad van Toezicht van de VvE
- de diverse posten onverschuldigde betaling
- de diverse posten schadevergoeding
- het beroep op verrekening door [Vastgoed Management]
- de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten
- de verschuldigdheid van de wettelijke rente
- bewijsaanbod
- de proceskosten.
grondslag onverschuldigde betaling
3.5.1
[Vastgoed Management] heeft in de
eerste grief
aangevoerd dat kortgezegd de rechtbank ten onrechte de vorderingen van VvE heeft beoordeeld op de grondslag van onverschuldigde betaling, nu deze grondslag, zo begrijpt het hof, slechts in de marge van de comparitie van partijen in eerste aanleg door VvE is aangevoerd. Aldus is deze grondslag in strijd met artikel 130 lid 1 Rv ingebracht, zodat de rechtbank daar geen acht op had mogen slaan. [Vastgoed Management] is door de rechtbank ook niet in de gelegenheid gesteld hierop te reageren, waardoor een verrassingsbeslissing is bewerkstelligd.
3.5.2
De grief faalt nu het immers de rechter vrij staat om op grond van de aangedragen feiten de grondslag te kiezen, die tot toewijzing van het gevorderde kan leiden. Dat is slechts anders indien moet worden aangenomen dat de eisende partij haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van een rechtsverhouding die aan die kwalificatie beantwoordt. Weliswaar kan worden opgemerkt dat uit het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg niet valt af te leiden dat over deze grondslag een uitgebreid debat is gevoerd, maar wél dat deze grondslag (als mogelijkheid) ter sprake is gebracht. Daarmee doet zich in ieder geval niet de situatie voor dat VvE zich uitsluitend beperkt heeft tot de in de inleidende dagvaarding aangevoerde grondslagen. Overigens kan worden vastgesteld dat als deze gang van zaken al heeft geleid tot enig processueel nadeel van [Vastgoed Management] in eerste aanleg het hoger beroep voldoende compensatie daarvoor biedt (en daar heeft [Vastgoed Management] ook gebruik van gemaakt).
de positie van de Raad van Toezicht
3.6.1
De rechtbank heeft een aantal posten uit hoofde van onverschuldigde betaling toegewezen meer in het bijzonder omdat een eventuele toestemming van de Raad van Toezicht voor het verrichten van de daarmee samenhangende werkzaamheden daar niet aan afdoet. Immers niet gesteld of gebleken is dat de Raad van Toezicht bevoegd was om in afwijking van de beheersovereenkomst voor de VvE bindende afspraken te maken met [Vastgoed Management] .
3.6.2
Meer in het bijzonder in
grief 2
heeft [Vastgoed Management] toegelicht dat de noodzaak om de instemming van de algemene vergadering te verkrijgen uitsluitend – overeenkomstig artikel 39 lid 3 van de akte van rectificatie van splitsing – geldt ingeval van het aangaan van overeenkomsten tot het in eigendom verkrijgen, vervreemden of bezwaren van registergoederen mits na daartoe verkregen schriftelijke volmacht van de vergadering.
De rol van de Raad van Toezicht is overeenkomstig artikel 12 lid 2 van het Huishoudelijk reglement het behartigen van de belangen van de VvE en het houden van toezicht op het juist functioneren van de bestuurder. Daartoe houdt de Raad van Toezicht nauw contact met de bestuurder. [Vastgoed Management] heeft daar volgens haar door regelmatig overleg met de Raad van Toezicht ook daadwerkelijk inhoud aan gegeven en veelal ook om toestemming verzocht.
3.6.3
Uitgangspunt voor de bevoegdheid van een bestuur van een VvE vormt artikel 5:131 BW waarin staat bepaald dat het bestuur ‘slechts’ de middelen der vereniging beheert en zorg draagt voor de tenuitvoerlegging van de besluiten van de vereniging van eigenaren. De bevoegdheid van het bestuur strekt niet verder dan blijkt uit de toepasselijke akte van splitsing en de besluiten van de vergadering van eigenaars. De diverse modelreglementen kunnen tal van bepalingen bevatten die de bevoegdheid van het bestuur beperken. Hiervoor kan in dit geval worden verwezen naar het Modelreglement van het Koninklijk Notarieel Broederschap als overgelegd als productie 3 bij memorie van grieven. Aanvullend kan de bevoegdheid van het bestuur worden beperkt middels besluiten van de vergadering van eigenaars. Onder artikel 5:131 lid 4 BW is voor de bestuurder van de VvE bepaald dat bij besluit van de vergadering van eigenaars in de taak van de bestuurder (onder meer het beheer van de middelen der vereniging) steeds zal kunnen worden ingegrepen en dat hem aanwijzingen met betrekking tot de uitoefening van zijn taak kunnen worden gegeven. Hieruit vloeit (ook) voort dat de vergadering van eigenaars ook een commissie kan benoemen, die tot taak heeft toezicht uit te oefenen op de door de vergadering van eigenaars aan de bestuurder opgedragen werkzaamheden en deze te controleren.
3.6.4
De taken van [Vastgoed Management] als beheerder/bestuurder zijn verder vastgelegd in de beheerovereenkomst van 26 november 2013. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat gelet op het samenstel van wettelijke bepalingen [Vastgoed Management] (ook) is aan te merken als bestuurder en dat hiertoe ook door de VvE al dan niet impliciet is besloten ingevolge het bepaalde in artikel A onder 8 van het ‘Dienstenpakket’ (bijlage bij de betreffende beheersovereenkomst). De vraag die dan voorligt is of [Vastgoed Management] als bestuurder van de VvE gerechtigd was om min of meer zelfstandig te bepalen of bepaalde werkzaamheden dienen te worden aangemerkt als niet vallend onder het vaste en overeengekomen takenpakket, en dienden te worden beschouwd als overige diensten, waarvoor een afzonderlijke beloning geldt én of daarbij tevens (telkens) instemming nodig is van de Algemene Vergadering van de VvE dan wel (uitsluitend) van de Raad van Toezicht. Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat wanneer [Vastgoed Management] met betrekking tot die extra werkzaamheden is gebleven binnen de kaders van de beheerovereenkomst – die als zodanig onderdeel uitmaakt van haar bestuursbevoegdheid nu namens de Algemene Vergadering van VvE de beheerovereenkomst met [Vastgoed Management] werd gesloten en die als noodzakelijk voor een goede taakuitvoering moeten worden beschouwd - geen afzonderlijke toestemming van VvE noodzakelijk is. Een overleg daartoe met de Raad van Toezicht, die de mogelijkheid heeft om eventueel in te grijpen, volstaat in dit geval. In de gevallen waarin de Raad van Toezicht na of tijdens dat overleg of die kennisgeving niet liet blijken van bezwaar tegen de aan de orde zijnde handelingen van [Vastgoed Management] mocht [Vastgoed Management] redelijkerwijs aannemen dat zij daartoe gerechtigd was. Immers de VvE heeft er al dan niet door interne omstandigheden of meningsverschillen voor gekozen om niet zelf uit haar midden een bestuur te kiezen, maar met die rol [Vastgoed Management] te belasten. Alsdan kan in redelijkheid niet van [Vastgoed Management] worden verwacht voor al deze werkzaamheden (telkens) toestemming te vragen aan de Algemene Vergadering van de VvE. Dat mogelijk ook de Raad van Toezicht in de betreffende periode allerminst vlekkeloos opereerde onder meer door geschillen met en tussen diverse individuele bewoners maakt dat niet anders. Overigens kan nog worden opgemerkt dat blijkens het verslag van de Algemene Vergadering van 11 maart 2015 sommige leden het standpunt innemen dat in het verleden besloten is om het bestuur de naam van Raad van Toezicht mee te geven. Die onduidelijkheid over de positie en de rol van de Raad van Toezicht bij een aantal eigenaren kan echter niet aan [Vastgoed Management] worden tegengeworpen.
Tegen deze achtergrond zal het hof de diverse posten hieronder nader wegen. In die zin slaagt grief 2.
Onverschuldigde betaling
3.7.1
Grief 3
ziet op de in rekening gebrachte kosten voor werkzaamheden door [Vastgoed Management] verricht vóór 1 januari 2014 (factuur [de factuur 1] d.d. 3 maart 2014). Partijen zijn het erover eens dat het hierbij gaat om werkzaamheden verricht door [Vastgoed Management] vóór 1 januari 2014. De daartoe door partijen aangeduide en overgelegde factuur van 3 maart 2014 vermeldt in het geheel niet een bedrag van € 214,27 voor verrichte werkzaamheden vóór 1 januari 2014. Wél een beheervergoeding voor de maand december 2013 ad € 708,33 (exclusief btw). Het hof zal partijen gezien de omvang van de factuur en de omstandigheid dat de betreffende (aangepaste?) factuur ook in hoger beroep niet in het geding is gebracht, in dit stadium niet meer in de gelegenheid stellen alsnog het betreffende stuk in het geding te brengen, maar uitgaan van de juistheid van het bedrag van € 214,27, nu beide partijen daar zelf ook van zijn  uitgegaan.
3.7.2
Wat daar verder ook van zij, vaststaat dat [Vastgoed Management] in december 2013 de nodige werkzaamheden heeft verricht met het oog op haar aanstelling als beheerder per januari 2014. Ook staat vast dat [Vastgoed Management] onder meer overleg heeft gehad met (een lid of leden van) de Raad van Toezicht. Werkzaamheden dienen in beginsel te worden beloond, zodat aldus geen sprake is van onverschuldigde betaling. De grief slaagt.
3.7.3
Grief 4
ziet op het (extra) in rekening gebrachte bedrag van € 592,90 inclusief btw op diezelfde factuur als hiervoor onder 3.7.1 genoemd wegens extra werkzaamheden in het eerste kwartaal van 2014 vanwege de – volgens [Vastgoed Management] - vertraagde overdracht van stukken van de VvE door de vorige beheerder [de voormalige beheerder] .
3.7.4
In de beheerovereenkomst is met betrekking tot de overdrachtskosten een vast bedrag afgesproken van € 245,-- (zie rov. 3.1 onder i). Dat betwist [Vastgoed Management] ook niet maar zij stelt dat in een overleg met de Raad van Toezicht van 4 februari 2014 is afgesproken dat zij wegens de tegenvallende hoeveelheid werkzaamheden tot driemaal dat afgesproken bedrag mocht factureren en zij heeft daartoe bewijs aangeboden.
Het hof gaat daaraan voorbij. Niet alleen gaat het hier om een blote stelling, maar vooralsnog is ook niet duidelijk waarom reeds op 4 februari 2014 (een maand na ingang van de beheerovereenkomst) zoveel werk was verricht dat dit een aanzienlijke afwijking van het afgesproken bedrag zou kunnen rechtvaardigen. Daar komt nog bij dat uit het door VvE daartoe overgelegde verslag van de bijeenkomst met de RvT van 4 februari 2014 (productie 15 MvA) in het geheel niet blijkt dat deze kwestie toen aan de orde is geweest, laat staan van een instemming/toerstemming van de Raad van Toezicht als door [Vastgoed Management] gesteld. Kortom de stelling van [Vastgoed Management] is onvoldoende feitelijk onderbouwd om tot bewijslevering over te gaan. Wat aan het slot van de toelichting op de grief is aangevoerd is onvoldoende om het daarin ontwikkelde betoog te dragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat VvE de €592,90 niet verschuldigd zou zijn. De grief faalt.
3.7.5
Grief 5
heeft betrekking op het door de rechtbank toegewezen bedragen van € 205,70 en € 257,38 wegens teveel in rekening gebrachte indexaties op de oorspronkelijk overeengekomen beheervergoeding (factuur [de factuur 1] van 3 maart 2014 en factuur [de factuur 2] van 5 januari 2015). Ook hier beroept [Vastgoed Management] zich op toestemming door de Raad van Toezicht.
3.7.6
De grief faalt. Beriep [Vastgoed Management] zich in eerste aanleg nog op het feit dat hier om een standaard indexatie zou gaan (zie randnummer 89 conclusie van antwoord) en dat dit zou zijn besproken zoals [Vastgoed Management] bij iedere klant doet, thans stelt ze ook nog dat deze rekening(en) ook door de Raad van Toezicht akkoord zijn bevonden. Deze stellingen zijn niet dadelijk te rijmen met hetgeen daartoe uitdrukkelijk in de beheerovereenkomst tussen partijen is afgesproken (zie eveneens rov. 3.1 onder i), terwijl [Vastgoed Management] ook niet nader heeft toegelicht waarom zij dan destijds bij het sluiten van de beheerovereenkomst– in weerwil van de door haar gestelde standaard - daarvan is afgeweken. Bij gebrek aan nadere uitleg op dit punt is bewijslevering niet meer aan de orde.
3.7.7
Grief 6
ziet op het oordeel van de rechtbank dat aan [Vastgoed Management] geen vergoeding toekomt voor werkzaamheden en kosten met betrekking tot kort gezegd de overgang naar het nieuwe bancaire betalingssysteem SEPA in de eerste helft van 2014 (factuur [de factuur 3] van 11 juni 2014). [Vastgoed Management] heeft gesteld dat deze werkzaamheden en kosten noodzakelijk waren om te voorkomen dat de reguliere betalingen door de bewoners aan de VvE zouden worden belemmerd. Daarvan is ook nog melding gemaakt in een vergadering van [Vastgoed Management] met de Raad van Toezicht en enige opgangbewoners.
3.7.8
De grief slaagt. De werkzaamheden zijn van dien aard dat deze in beginsel vallen binnen de kaders van de beheerovereenkomst (‘Financieel en Administratief beheer’). Wanneer – onweersproken - de Raad van Toezicht daarin is gekend (en zelfs nog enige bewoners), zoals ook blijkt uit het conceptverslag van de bijeenkomst van 4 juni 2014,  terwijl op dat moment geen bezwaar is geuit of een nadere onderbouwing is verzocht – het gaat overigens ook maar om een relatief gering bedrag per bewoner -, gaat het niet aan dat VvE thans met bezwaren komt die erop neerkomen dat er onverschuldigd is betaald, omdat de werkzaamheden én kosten op de factuur onvoldoende zijn gespecificeerd.
3.7.9
Grief 7
heeft betrekking op de door rechtbank toegewezen bedragen van € 5.935,69 (factuur [de factuur 4] van 19 juni 2015 en € 2.207,04 (factuur [de factuur 5] van 19 juni 2015).  Deze bedragen hebben betrekking op de in rekening gebrachte én betaalde (extra) werkzaamheden in het kader van de projecten [renovatie] (renovatie) en Nutsvoorziening(en). Daartoe heeft, aldus het oordeel van de rechtbank, VvE geen opdracht gegeven, zodat de met deze werkzaamheden verbonden – en betaalde - kosten hebben te gelden als onverschuldigd betaald. Ter toelichting op de grief heeft [Vastgoed Management] aangegeven dat reeds in de Algemene Vergadering van 1 april 2014 aan haar de opdracht is gegeven de renovatiewerkzaamheden in gang te zetten en te begeleiden en dat hetzelfde had te gelden voor de Nutsvoorzieningen in algemene zin (zie punt 11 ‘Technische en Bouwkundige zaken’ van het verslag, productie 4 bij de conclusie van antwoord). Welke rol [Vastgoed Management] bij de renovatie door [renovatie] heeft gespeeld blijkt volgens haar ook uit de verder overgelegde producties als genoemd onder randnummer 62 van de memorie van grieven. Als belangrijkste verweer heeft VvE aangegeven dat al deze werkzaamheden vallen onder de door de beheerovereenkomst bestreken opdracht, zodat daarvoor een afzonderlijke facturering niet aan de orde is.
3.7.10
Het hof stelt voorop dat het bij deze facturen in relatie tot de jaarlijkse vergoeding om niet onaanzienlijke bedragen gaat. Het is dan aan [Vastgoed Management] duidelijk te maken om welke  werkzaamheden het precies gaat, zodat inzicht kan worden verkregen in de vraag of deze werkzaamheden vallen onder de normale in de beheerovereenkomst overeengekomen werkzaamheden dan wel of deze naar hun aard als extra zijn aan te merken. Zo kan worden opgemerkt dat het aanvragen van offertes en de beoordeling ervan op hoofdlijnen in ieder geval tot een normale en overeengekomen taak van [Vastgoed Management] behoort. De begeleiding van daaruit voortvloeiende werkzaamheden (wellicht) niet, maar nu [Vastgoed Management] in haar stellingen dat het hier om extra werkzaamheden ging nalaat meer duidelijkheid daaromtrent te verschaffen, terwijl dat uiteraard wel op haar weg ligt, kan reeds daarom de grief niet slagen. De omstandigheid dat met enige regelmaat overleg is gepleegd met de Raad van Toezicht of een Technische commissie maakt dat niet anders, omdat daaruit nog niet valt af te leiden dat het hierbij om reguliere werkzaamheden gaat voortvloeiend uit de opdracht in de beheerovereenkomst dan wel – als vanzelfsprekend - om extra werkzaamheden in de zin van diezelfde overeenkomst, waarvoor een aanvullende vergoeding verschuldigd is. Dat valt ook uit de facturen niet op te maken en is ook verder onvoldoende toegelicht. Het hof komt daarom ook niet toe aan het betoog van [Vastgoed Management] dat erop neer komt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de VvE haar eerst zeer veel werkzaamheden laat verrichten waarvan zij ook steeds op de hoogte is gehouden en pas jaren later zich op het standpunt stelt dat zij hiervoor niet behoeft te betalen. Voor verdere bewijslevering is dan ook geen plaats meer. Daarom faalt de grief.
Schadevergoeding
3.8.1
Grief 8 heeft betrekking op de veroordeling tot betaling van € 206,79 wegens betalingsachterstand en daarop rustende incassokosten. De factuur is van 19 april 2016 en ziet op dossiernummer [dossiernummer] . De grief is erop gericht te stellen dat door het enkele feit dat er een betaling te laat heeft plaatsgevonden nog niet vast staat dat [Vastgoed Management] tekort is geschoten in haar beheerverplichting, terwijl bovendien niet duidelijk is waarop deze factuur betrekking heeft.
3.8.2
De grief slaagt. Uit de stukken, meer in het bijzonder de nota van 19 april 2016 (producties 24 bij inleidende dagvaarding en 20 bij memorie van antwoord) valt in het geheel niet af te leiden op welke te late betaling van een factuur dit bedrag betrekking heeft. De stelling dat het gaat om de te late betaling van de hiervoor onder 3.8.1. genoemde factuur is in het geheel niet door VvE onderbouwd. Nog daargelaten dat de enkele te late betaling nog niet betekent dat dit aan [Vastgoed Management] te wijten zou zijn.
3.8.3
Grief 9 ziet op het oordeel van de rechtbank dat de kosten van juridisch advies van [juridisch adviseur] niet berusten op een opdracht van de Algemene Vergadering, waarbij [Vastgoed Management] in weerwil van het bepaalde in artikel 10 van het pakket A van de beheerovereenkomst heeft nagelaten het voornemen om deze opdracht te verstrekken (lees: een aanbod van [Vastgoed Management] voor juridische dienstverlening van een veelomvattend vraagstuk) nader voor te leggen aan de vergadering van eigenaars.
3.8.4
Het hof stelt voorop dat uit het advies van [juridisch adviseur] (productie 23 bij CvA) in voldoende mate blijkt over welke punten (a tot en met f) binnen de VvE een debat werd gevoerd, waarbij ook de positie van [Vastgoed Management] als bestuurder aan de orde is gekomen. In die zin is het een veelomvattend vraagstuk dat het functioneren van de VvE raakt. Getwist kan echter worden over de vraag of het hierbij gaat om een door [Vastgoed Management] als zodanig te verlenen dienst als bedoeld in artikel 10 van het pakket A van de beheerovereenkomst (gesteld door VvE), dan wel een opdracht door [Vastgoed Management] als bestuurder aan [juridisch adviseur] door de VvE.
3.8.5
Naar het oordeel van het hof valt niet aan te nemen dat de werkzaamheden van
[juridisch adviseur] , gezien ook het karakter ervan, vallen te scharen onder de werkzaamheden van [Vastgoed Management] als bedoeld in vorenbedoeld artikel 10 van het pakket onder A. Het is immers geen advies van [Vastgoed Management] aan VvE. De facturering is daar ook niet op gericht. Resteert de vraag of voor de opdracht voor deze werkzaamheden niettemin (vooraf) toestemming had moeten worden verzocht aan de Algemene Vergadering. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval nu de hiervoor onder 3.6.4 geschetste positie van [Vastgoed Management] als bestuurder niet met zich bracht dat zij geen enkele overeenkomst mocht sluiten zonder instemming van de Algemene Vergadering. Dat klemt te meer in dit geval nu duidelijk was – zoals ook blijkt uit de diverse e-mails e.d. -  dat binnen VvE een flink aantal meningsverschillen bestonden tussen de leden over de wijze waarop de Algemene Vergadering, de Raad van Toezicht en de bestuurder ( [Vastgoed Management] ) functioneerden. Dat in zo’n geval [Vastgoed Management] als bestuurder verzoekt om een advies hoe al deze problemen juridisch te duiden en vervolgens op ordentelijke wijze aan te pakken en met raadpleging van de Algemene Vergadering op basis van dit advies kan in redelijkheid worden begrepen onder de taken als neergelegd in de beheerovereenkomst. Dat de VvE al dan niet onder invloed van enkele leden het advies niet wenste te bespreken of daar zelfs kennis van te nemen, maakt dat niet anders. Schade geleden door VvE vloeit hier in ieder geval niet uit voort. De grief slaagt daarom.
exoneratiebeding
3.9
Grief 10 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank over de geldigheid en de werking van het exoneratiebeding als opgenomen in de Algemene Voorwaarden van [Vastgoed Management] behorend bij de beheerovereenkomst. Nu alle vorderingen van VvE uit hoofde van schadevergoeding als verwoord in de inleidende dagvaarding zijn of worden afgewezen, heeft [Vastgoed Management] bij de verdere bespreking van de grief op dit punt geen belang meer. Op de buitengerechtelijke incassokosten zal het hof hieronder bij de bespreking van de grief,die daarop is gericht, terugkomen.
verrekening
3.10.1
In grief 11 heeft [Vastgoed Management] haar beroep op een eventuele verrekening met hetgeen VvE nog aan haar verschuldigd is, meer in het bijzonder betaling van het vierde kwartaal van 2015 uit de beheerovereenkomst, herhaald.
3.10.2
De grief faalt. In de conclusie van antwoord heeft [Vastgoed Management] onder randnummer 92 bij de bespreking van haar vordering over het derde kwartaal van 2015 uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk afstand gedaan van haar vorderingsrecht over het vierde kwartaal van 2015. Daar kan [Vastgoed Management] in rechte niet zonder meer op terugkomen. Daaraan doet niet af dat VvE niet gegriefd heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat [Vastgoed Management] (in beginsel) aanspraak kon maken op betaling van het derde en vierde kwartaal 2015.
buitengerechtelijke incassokosten
3.11.1
Grief 12 is erop gericht het oordeel van de rechtbank over de verschuldigdheid van de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten aan te vechten; niet alleen de hoogte ervan in relatie tot het uiteindelijk toegewezen bedrag maar ook de verschuldigdheid als zodanig. [Vastgoed Management] wijst daarbij op de omstandigheid dat het uiteindelijk toegewezen bedrag aan hoofdsom van € 13.055,06 veel lager is dan hetgeen door VvE is gevorderd (€ 37.812,41) zodat ook de toe te wijzen buitengerechtelijk incassokosten naar beneden hadden dienen te worden bijgesteld, terwijl bovendien dat lagere bedrag valt onder het exoneratiebeding uit de Algemene Voorwaarden behorend bij de beheerovereenkomst.
3.11.2
De grief slaagt gedeeltelijk Volgens het Besluit Buitengerechtelijke incassokosten is gezien hetgeen thans wordt toegewezen in hoofdsom, te weten € 9.198,71 in totaal ( 592,90 + 205,70 + 257, 38 + 5.935,69 + 2.207,04) in beginsel slechts een bedrag van € 875,00 verschuldigd. Buitengerechtelijke incassokosten vormen een vermogensschade (artikel 6:96 lid 2 onder c BW). In die zin vallen deze kosten onder het bepaalde in artikel 16 van de Algemene Voorwaarden van de beheerovereenkomst. Dat kan echter [Vastgoed Management] in dit geval niet baten. Immers in dat artikel wordt in lid 2 de verschuldigdheid van een schadevergoeding beperkt tot een bedrag van maximaal € 1.500,00 en de thans toe te wijzen incassokosten blijven binnen de marge van dat bedrag.
wettelijke rente
3.12.1
Met grief 13 bestrijdt [Vastgoed Management] de toewijzing van wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Meer in het bijzonder wijst [Vastgoed Management] erop dat de grondslag onverschuldigde betaling eerst bij gelegenheid van de comparitie is aangevoerd.
3.12.2
Het is het hof niet duidelijk wat [Vastgoed Management] met deze grief voor ogen heeft. De door VvE gevorderde bedragen bij inleidende dagvaarding zijn in de loop van de procedure niet bijgesteld, hoogstens is de grondslag van de vordering uitgebreid. Dat heeft uiteraard geen gevolgen voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente over de alsnog toegewezen bedragen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, nu deze dagvaarding gelijk staat aan een ingebrekestelling – die in dit geval vereist is - en VvE zelf ook niet van een eerdere datum is uitgegaan.
bewijslevering
3.13.
[Vastgoed Management] heeft in hoger beroep een aantal keren bewijs aangeboden van haar stellingen.
Dat aanbod is bij de diverse grieven voor zover relevant door het hof beoordeeld, zodat zij bij de grief 14 – die betrekking heeft op het niet honoreren van het bewijsaanbod in eerste aanleg – geen belang meer heeft.
proceskosten
3.14
[Vastgoed Management] dient vanwege onverschuldigde betaling in totaal een bedrag (terug) te betalen van € 9.198,71. In eerste aanleg vorderde VvE een bedrag van in totaal € 37.812,41, zodat het in de rede ligt dat de proceskosten voor de eerste aanleg tussen partijen worden gecompenseerd en in dat opzicht slaagt grief 15 dan ook.
3.15
Voor het hoger beroep heeft te gelden dat het merendeel van de grieven niet slaagt, zodat [Vastgoed Management] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van VvE zal worden veroordeeld.
Slotsom
3.16
Met het gedeeltelijk slagen van de grieven kan het bestreden vonnis voor zover onderworpen aan het hoger beroep niet in stand blijven. De in het bestreden vonnis toegewezen schadevergoeding (rente en incassokosten Delta en de factuur van [juridisch adviseur] ) wordt alsnog afgewezen. De terugbetaling van de factuur SEPA/IBAN ad € 1.032,37 wordt alsnog afgewezen, terwijl verder minder buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen en de proceskosten – in eerste aanleg - worden gecompenseerd,
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 januari 2018 voor zover aan dit hoger beroep onderworpen en doet aldus opnieuw recht:
veroordeelt [Vastgoed Management] tot betaling aan VvE van een bedrag van € 9.198,71;
wijst de vorderingen van VvE op grond van schadevergoeding betrekking hebbend op de factuur van [juridisch adviseur] en Delta als hierboven bedoeld alsnog af;
wijst de vorderingen van VvE op grond van onverschuldigde betaling betrekking hebbend op de factuur SEPA/IBAN als hiervoor bedoeld alsnog af;
wijst de wettelijke rente toe over een bedrag aan hoofdsom van € 9.198,71 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
veroordeelt [Vastgoed Management] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 875,00
compenseert de proceskosten in de eerste aanleg;
veroordeelt [Vastgoed Management] in de proceskosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van VvE en tot op heden vastgesteld op € 1.978,00 aan griffierecht en € 1.611,00 aan kosten advocaat;
verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft alsnog uitvoerbaar bij voorraad.
bepaalt dat VvE hetgeen door [Vastgoed Management] ter uitvoering van het beroepen vonnis is betaald dient terug te betalen onder verrekening van de wettelijke rente.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar,  E.J. van Sandick en G.M. Menon is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2020.
griffier					rolraadsheer