ECLI:NL:PHR:2020:521
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/05066 P
Zitting
26 mei 2020
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,
hierna: de betrokkene.
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 20 november 2018 de omvang van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen geschat op € 907.143,19 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 780.723,19 aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/03364 en 18/03365. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middel
klaagt dat het hof in strijd met een gevoerd verweer geen rekening heeft gehouden met de verbeurdverklaring van een bedrag van € 300.490,- in de hoofdzaak van de medeveroordeelde [betrokkene 1] .
5. De bestreden uitspraak houdt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende in:
“
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 8 april 2015, parketnummers 05-861271-13 ( [… 1] ) en 05-780008-15 ( [… 2] ), ter zake van onder meer
- 	(het medeplegen van) illegale handel in medicijnen, zijnde middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I en lijst II, in de periode van 1 januari 2010 tot en met 26 augustus 2013, en
- 	(het medeplegen van) gewoontewitwassen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 27 augustus 2013,
onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest.
De grondslagen van de ontneming
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen (in het onderzoek [… 1] ) en uit andere (soortgelijke) strafbare feiten, waarvan voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten.
Met ingang van 1 juli 2011 is de tekst van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) gewijzigd. Hierbij is in het tweede lid ‘soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd’ vervangen door ‘andere strafbare feiten’ en is het in het derde lid (oud) vereiste strafrechtelijk financieel onderzoek komen te vervallen. Dit geldt als een uitbreiding van de toepasselijke regels van het sanctierecht ten nadele van veroordeelde. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de feiten waarvoor veroordeelde is veroordeeld, deels zijn gepleegd vóór 1 juli 2011, is voor die periode artikel 36e (oud) Sr van toepassing.
Voor toepassing van artikel 36e, derde lid (oud), Sr als grondslag was een strafrechtelijk financieel onderzoek vereist. Daar dit in het onderzoek naar veroordeelde niet is verricht kan in dat artikellid geen grondslag voor de ontnemingsmaatregel worden gevonden. Wel kan de ontnemingsvordering worden gegrond op artikel 36e, tweede lid (oud) Sr. Dat artikellid luidt: ‘De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan’.
De rechtbank heeft bewezen verklaard dat veroordeelde (samen met anderen), in de periode van 1 januari 2010 tot en met 26 augustus 2013, in medicijnen heeft gehandeld en dat hij zich (samen met anderen), in de periode van 1 januari 2010 tot en met 27 augustus 2013, heeft schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen. Gelet op het bepaalde in artikel 36e, tweede lid (oud) is het hof evenwel van oordeel dat over de gehele periode van 1 januari 2008 tot en met 27 augustus 2013 wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen, en wel als volgt:
- 	voor de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2010 bestaan er voldoende aanwijzingen dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten (artikel 36e, tweede lid (oud), Sr);
- 	voor de periode van 1 januari 2010 tot 1 juli 2011 geldt dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten (artikel 36e, tweede lid (oud), Sr);
- 	voor de periode van 1 juli 2011 tot en met 27 augustus 2013 geldt dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten (artikel 36e, tweede lid, Sr).
Hierbij overweegt het hof dat uit de analyse van de girale credit-transacties op bankrekening [001] , ten name van veroordeelde, kan worden afgeleid dat de eerste betalingen voor medicijnen op dit rekeningnummer al in het jaar 2008 aanvingen. Dat veroordeelde in de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2010, naast zijn loon, nog andere legale inkomsten had is niet aannemelijk geworden.
Bij het vaststellen van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof als uitgangspunt het voornoemde vonnis en het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 5 maart 2015, rapportnummer 20140312.0810 . Voor zover van het rapport wordt afgeweken wordt dat hieronder weergegeven.
Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen aan de hand van de uitgebreide kasopstelling, als weergegeven op pagina 38 van voornoemd rapport.
Om die reden behoeven de door de raadsman gevoerde verweren met betrekking tot de transactiemethode geen bespreking. Dit geldt dus ook voor het voorwaardelijke verzoek van de raadsman om, als het hof toepassing zou geven aan de transactiemethode, getuigen te doen horen.
Uitgebreide kasopstelling
Zoals blijkt uit dit overzicht is het beschikbare bedrag van € 1.027.143,19 voor het doen van uitgaven, negatief.
Het hof is - met de raadsman - van oordeel dat op het bedrag van € 978.401,14 (uitgaven contant, kolom H) nog een bedrag van € 120.000,- (aanschafwaarde Lamborghini) in mindering moet worden gebracht (€ 978.401,14 minus € 120.000 = € 858.401,14). Veroordeelde had namelijk, zoals blijkt uit het vonnis in de hoofdzaak, de Lamborghini van medeveroordeelde [betrokkene 2] als borg onder zich en hij heeft voor de Lamborghini geen contante uitgaven gedaan. De verkoopopbrengst van de Lamborghini van € 64.212,- zal gelet hierop verder eveneens buiten beschouwing worden gelaten.
Op grond van wat hierboven is overwogen komt het hof tot de volgende kasopstelling.
Zoals blijkt uit het overzicht is het beschikbare bedrag van € 907.143,19 voor het doen van uitgaven, ook dan negatief.
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de toename van het eindsaldo, te weten € 45.200,-, van de bankrekening [002] voornamelijk wordt verklaard door girale (kruispost)mutaties, als weergegeven in het schema op pagina 15 van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel. Nu dit kruispostmutaties betreffen, dus voornamelijk overboekingen via andere bankrekeningen van veroordeelde, en de mutaties van die bankrekeningen ook al zijn meegerekend, is er volgens de raadsman sprake van een dubbeltelling. De raadsman is daarom van mening dat het eindsaldo van de eerdergenoemde bankrekening in mindering moet worden gebracht op het in kolom E genoemd bedrag van € 61.998,24.
Het hof volgt de raadsman hierin niet en overweegt als volgt. Het eindsaldo van de bankrekening [002] is in de uitgebreide kasopstelling, in kolom E, meegenomen ter bepaling van het totaalbedrag dat veroordeelde op de einddatum van de berekeningsperiode (27 augustus 2013) nog ter beschikking had. Dat het bedrag van € 45.200,- afkomstig zou zijn van andere bankrekeningen van veroordeelde, maakt dit niet anders en maakt ook niet dat sprake is van dubbeltellingen, aangezien het saldo van de andere bankrekeningen door de (eerdere) overboekingen met dezelfde bedragen zijn verminderd.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 907.143,19.
Beschikbaar voor het doen van uitgaven: 		€ 298.355,94
Uitgaven giraal: 					€ 347.097,99 -/-
Uitgaven contant: 					€ 858.401,14 -/-
-------------------------------------------------------------------------------------------
Wederrechtelijk verkregen voordeel: 			€ 907.143,19.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Aftrekposten op het wederrechtelijk verkregen voordeel
Aftrekposten op grond van vonnis [betrokkene]
Onder veroordeelde zijn - in het onderzoek [… 1] - diverse goederen inbeslaggenomen en door de rechtbank in de hoofdzaak verbeurdverklaard. Het vonnis in de hoofdzaak is inmiddels onherroepelijk geworden en daarmee ook de beslissingen tot verbeurdverklaring van die goederen.
Het hof is - met de advocaat-generaal - van oordeel dat de waarde van de hierna te noemen (vervreemde) verbeurdverklaarde goederen in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel:
- 	Mercedes Benz CLS 350, vervreemd, waarde 	€ 39.300,-;
- 	Harley Davidson, vervreemd, waarde 		€ 12.500,-;
- 	Breitling horloge, vervreemd, waarde 		€   2.550,-;
-	Contante geldbedragen van in totaal 		€ 21.870,-;
-	Vordering van de ABN AMRO rekening 		€ 45.200,-.
-------------------------------------------------------------------------------------------
De totale waarde van deze goederen bedraagt	            € 121.420,-.
Aftrekposten op grond van arresten [betrokkene 2]
De advocaat-generaal heeft ook gevorderd om het bedrag van € 290.000,-, dat veroordeelde aan medeveroordeelde [betrokkene 2] contant heeft overgedragen ten behoeve van de effectenportefeuille, in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Nu veroordeelde over het bedrag van € 290.000,- heeft beschikt, is het hof van oordeel dat hij dit als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De mogelijkheid dat veroordeelde dit geld aan [betrokkene 2] heeft overgedragen ten behoeve van een effectenportefeuille, maar die effectenportefeuille uiteindelijk niet van [betrokkene 2] heeft gekregen doet daar niet aan af. In dat geval bevindt zich in het vermogen van veroordeelde in beginsel immers een vordering op [betrokkene 2] tot een bedrag van € 290.000,-.
Het hof zal daarom dit bedrag niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Aftrekposten op grond van arresten [betrokkene 1]
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het in de hoofdzaak van medeveroordeelde [betrokkene 1] verbeurdverklaarde bedrag van € 300.490,- in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu duidelijk is dat dit bedrag van veroordeelde was. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat daarvan nog geen sprake kan zijn nu de arresten tegen [betrokkene 1] nog niet onherroepelijk zijn.
Het hof zal het bedrag van € 300.490,- niet in mindering brengen en overweegt daartoe als volgt. Uit het vonnis in de hoofdzaak van veroordeelde blijkt dat medeveroordeelde [betrokkene 1] , in opdracht van veroordeelde, een bedrag van € 500.000,-, dat afkomstig was uit de illegale medicijnenhandel van veroordeelde, heeft opgehaald bij de ouders van veroordeelde. Op 13 november 2013 is in de woning van medeveroordeelde [betrokkene 1] een deel van voornoemd bedrag, te weten € 300.490,-, aangetroffen en inbeslaggenomen. Dit bedrag is door het hof in de hoofdzaak van medeveroordeelde [betrokkene 1] verbeurdverklaard.
Nu vast staat dat het bedrag van € 500.000,- afkomstig was uit de illegale medicijnenhandel van veroordeelde en veroordeelde over dit bedrag heeft beschikt, is het hof van oordeel dat hij ook dit bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Dat een onder [betrokkene 1] inbeslaggenomen geldbedrag van € 300.490,- verbeurd is verklaard in de hoofdzaak tegen [betrokkene 1] doet hieraan niet af, aangezien zich in het vermogen van veroordeelde in beginsel een vordering van € 500.000,- op [betrokkene 1] bevindt. Het hof zal het bedrag van € 300.490,- dan ook niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Betalingsverplichting
Voor de bepaling van de betalingsverplichting wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 907.143,19 verminderd met de totale waarde van de hierboven, onder ‘aftrekposten vonnis [betrokkene] ’, genoemde goederen. € 907.143,19 minus € 121.420,- = € 785.723,19.
Overschrijding redelijke termijn
(…)
Het hof stelt vast dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, in eerste aanleg en in hoger beroep met, in totaal, ruim één jaar is overschreden. Naar het oordeel van het hof is die overschrijding deels aan de verdediging te wijten om welke reden het hof uitgaat van een overschrijding van minder dan twaalf maanden.
(…)
Van bijzondere omstandigheden die maken dat een hoger bedrag dan € 5.000,- op het ontnemingsbedrag in mindering moet worden gebracht is het hof niet gebleken, zodat het hof op de betalingsverplichting aan de Staat een bedrag van € 5.000,- in mindering zal brengen.
Het hof stelt, op grond van het voorgaande, de verplichting tot betaling aan de Staat vast op
€ 780.723,19.”
6. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het bedrag van € 300.490,- dat in de strafzaak van de medeveroordeelde [betrokkene 1] is verbeurdverklaard, in de voorliggende zaak in mindering moet worden gebracht op het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof heeft – in cassatie onbetwist – vastgesteld dat dit bedrag toebehoorde aan de betrokkene. Het hof heeft dit bedrag echter niet in mindering gebracht op het bedrag dat de betrokkene dient te betalen aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft ter motivering van die afwijzende beslissing overwogen dat dit bedrag onderdeel uitmaakt van een vordering van € 500.000,- die de betrokkene heeft op [betrokkene 1] , terwijl die vordering (zo begrijp ik het hof) niet verloren is gegaan. De steller van het middel acht deze motivering onbegrijpelijk, en in elk geval tekortschieten. Indien de bewaarnemer van een geldbedrag (dat is [betrokkene 1] ) dit bedrag buiten zijn toedoen verliest, heeft de bewaargever (dat is de betrokkene) niet zonder meer een vordering voor het volle bedrag op de bewaarnemer, aldus vat ik de beschouwingen van de steller van het middel (in mijn woorden) samen.
7. Bij de samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel geldt het volgende. Ingevolge artikel 33a lid 1 aanhef en onder a Sv zijn voorwerpen die aan de betrokkene toebehoren en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen vatbaar voor verbeurdverklaring. Dit artikellid is laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelsontneming.
Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot die wetswijziging volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit kan worden bereikt dat aan de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen.
Voortgaand op dat spoor overwoog de Hoge Raad:
“
Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting
.”
8. Uit de verwijzing naar het (uitsluitend) reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, kan worden afgeleid dat naar het oordeel van de Hoge Raad moet worden vermeden dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen aan de betrokkene wordt ontnomen. Met de ontnemingsmaatregel wordt namelijk uitsluitend rechtsherstel beoogd, en wel door de veroordeelde in de vermogenstoestand te brengen waarin hij zich zou hebben bevonden indien hij niet van de delicten zou hebben geprofiteerd. De maatregel is gericht op de ontneming van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval
daadwerkelijk
heeft behaald als gevolg van het delict dat ten grondslag ligt aan de schatting van het voordeel.
Dat wil dus zeggen: de maatregel is gericht op de ontneming van niet minder en niet méér dan dat voordeel.
9. De vraag die ik hier opwerp is of de zo-even geciteerde overweging van de Hoge Raad in volle omvang aansluit bij de hiervoor omschreven ratio van de ontnemingsmaategel. Schiet deze overweging van de Hoge Raad niet haar doel voorbij wanneer in
alle
gevallen waarin een in beslag genomen voorwerp dat door middel van of uit de baten van een strafbaar feit is verkregen en dat op grond van artikel 33a lid 1 onder a Sr wordt verbeurdverklaard, de waarde van dit voorwerp in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting? Die vraag stel ik omdat niet in al die gevallen steeds wordt tekortgedaan aan de ratio van de ontnemingsmaatregel.
10. Ik noem twee categorieën van gevallen waarin zich zo’n uitzonderingssituatie kan voordoen:
(1) de feitelijke grondslag van enerzijds de verbeurdverklaring en anderzijds de ontnemingsmaatregel loopt uiteen; dit is het geval wanneer de maatregel strekt tot ontneming van voordeel dat is verkregen uit
andere
strafbare feiten dan het strafbare feit waarop de verbeurdverklaring (overeenkomstig artikel 33a lid 1 onder a Sr) is gegrond;
(2) de ontnemingsmaatregel strekt tot de ontneming van voordeel dat (om andere redenen)
niet
correspondeert met het voordeel dat is belichaamd in het verbeurdverklaarde voorwerp.
11. Het geval onder (2) onderscheidt zich van het geval onder (1) wanneer de verbeurdverklaring contant geld betreft dat aan de betrokkene toebehoort en dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van een strafbaar feit dat
ook
ten grondslag is gelegd aan de ontnemingsmaatregel, terwijl de berekening van het door dat feit verkregen voordeel uitwijst dat het verbeurdverklaarde geld bij de ontnemingsmaatregel
niet
in aanmerking is genomen. In een kasopstelling bijvoorbeeld wordt in beslag genomen en aan de betrokkene toebehorend contant geld doorgaans verdisconteerd onder de post ‘eindsaldo contanten’. Hoe hoger dat bedrag, hoe meer geld de betrokkene zal hebben te verantwoorden. Uit het financieel rapport kan eventueel worden opgemaakt dat het (later verbeurdverklaarde) contante geld al dan niet in de kasopstelling is verwerkt. Mocht dat niet het geval zijn, dan kan niet worden volgehouden dat vanwege de verbeurdverklaring aan de betrokkene tweemaal hetzelfde voordeel wordt ontnomen. Naar strikte lezing van de zo-even geciteerde overweging van de Hoge Raad moet de waarde van het verbeurdverklaarde voorwerp in zo’n geval echter wel in mindering worden gebracht op de op te leggen betalingsverplichting.
12. Ik ben de opvatting toegedaan dat de ratio van de ontnemingsmaatregel in zo’n geval doorslaggevend is. Ik ga er tevens van uit dat de Hoge Raad in de hierboven bedoelde jurisprudentie de ratio van de maatregel voor ogen heeft gestaan. In beide hierboven genoemde gevallen hoeft wat mij betreft de waarde van het verbeurdverklaarde voorwerp niet in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het door verbeurdverklaring ontnomen voordeel betreft immers
ander
voordeel dan het voordeel tot ontneming waarvan de maatregel strekt.
13. Nu kan mij met name in het geval bedoeld in paragraaf 10 onder (2) worden tegengeworpen dat de ontnemingsrechter de omvang van het voordeel dat voortvloeit uit een strafbaar feit ‘nu eenmaal’ heeft vastgesteld en dat – naar dan moet worden aangenomen – die vaststelling ook het voordeel betreft dat is belichaamd in het verbeurdverklaarde voorwerp in die gevallen waarin dit voorwerp is verkregen door middel van of uit de baten van hetzelfde strafbare feit als waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond. Dat pleit voor het in mindering brengen van de waarde van het verbeurdverklaarde voorwerp op de betalingsverplichting. Dit enigszins formalistische argument overtuigt mij echter niet. Het komt in alle gevallen aan op de bewijsmotivering. De ontnemingsrechter zal duidelijk moeten maken, eventueel in respons op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ter zake, dat en op welke gronden moet worden aangenomen dat de betalingsverplichting geen betrekking heeft op voordeel dat reeds is ontnomen door verbeurdverklaring op grond van artikel 33a lid 1 onder a Sr. Ik kom hierop terug.
14. Er is nog een complicatie. In het voorliggende geval is het bedrag van € 300.490,- aan contanten
niet
onder de betrokkene in beslag genomen, maar onder zijn medeveroordeelde [betrokkene 1] . Het is verbeurdverklaard in
zijn
, [betrokkene 1] , strafzaak. Het hof heeft (in die zaak én in de voorliggende zaak) vastgesteld dat dit bedrag aan contant geld onderdeel is van een bedrag van € 500.000,- aan contanten dat in zijn geheel toebehoort aan de betrokkene. Bovendien is het bedrag van € 500.000,- volgens de vaststellingen van het hof door de betrokkene wederrechtelijk verkregen uit de door hem verrichte illegale medicijnenhandel. [betrokkene 1] heeft ‘slechts’ op verzoek van de betrokkene geld weggehaald (uit de woning van de moeder van de betrokkene) om dat geld elders voor de betrokkene te bewaren. [betrokkene 1] is door het hof bij arrest van 19 juli 2018 veroordeeld voor witwassen met betrekking tot dit geldbedrag.
15. Aangezien het voorwerp zoals gezegd niet op grond van artikel 33a lid 1 onder a Sr is verbeurdverklaard in de strafzaak van de betrokkene, is – naar de letter genomen – de jurisprudentie van de Hoge Raad juist
niet
van toepassing.
Ik meen echter dat ook hier de ratio van de ontnemingsmaatregel de doorslag moet geven. Het geeft – vanwege het reparatoire karakter van de maatregel – geen pas om hetzelfde voordeel tweemaal te ontnemen. Dat het hem toebehorende geldbedrag niet onder de betrokkene in beslag is genomen en niet in de strafzaak van de betrokkene is verbeurdverklaard (zulks bijgevolg ook nog op een andere dan de in artikel 33a lid 1 onder a Sr genoemde grond), lijkt me – onder de door het hof vastgestelde omstandigheden – van ondergeschikt belang.
16. Tegen deze achtergrond keer ik terug naar het middel. De steller ervan komt op tegen de vaststelling van het hof dat – in elk geval na de inbeslagneming (en verbeurdverklaring) van het contante geld – de betrokkene een geldvordering heeft op [betrokkene 1] . Die vaststelling van het hof komt inderdaad nogal uit de lucht vallen. Ik geef de steller van het middel toe dat deze vaststelling niet zonder meer voortvloeit uit de overige door het hof vastgestelde feiten. De juistheid ervan hangt immers af van de rechtsverhouding tussen de betrokkene en [betrokkene 1] , en daarover heeft het hof niets vastgesteld.
De overweging van het hof, inhoudend kortweg dat het verbeurdverklaarde bedrag niet van invloed is op de hoogte van de ontnemingsmaatregel die aan de betrokkene wordt opgelegd, is dan ook niet zonder meer begrijpelijk.
17. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
18. De vraag is of dit tot cassatie moet leiden. Een bevestigend antwoord op die vraag spreekt niet voor zich. Dat de redengeving van de beslissing niet deugt betekent immers niet zonder meer dat ook de beslissing zelf niet deugt.
19. Alvorens tot beantwoording van die vraag te komen wijs ik nog op het volgende. Er zijn complicaties. In de eerste plaats was de veroordeling van [betrokkene 1] niet definitief op het moment dat de voorliggende ontnemingszaak bij het hof diende. De advocaat-generaal wees daarop ter terechtzitting in hoger beroep. Die veroordeling is nog steeds niet definitief. Ik concludeer vandaag in de strafzaak van [betrokkene 1] weliswaar (goeddeels) tot verwerping van het beroep, maar de Hoge Raad kan daarover anders oordelen. De verbeurdverklaring van het geldbedrag is dus evenmin definitief. Anderzijds bestaat de mogelijkheid dat de veroordeling van [betrokkene 1] tegelijk met de uitspraak in deze zaak onherroepelijk wordt. De Hoge Raad heeft dat in eigen hand.
20. Mede om die reden is de vraag of de onherroepelijkheid van de verbeurdverklaring van het geldbedrag in de strafzaak tegen [betrokkene 1] niet moet worden beschouwd als een executiekwestie in de ontnemingszaak tegen de betrokkene. Voorheen artikel 577b lid 2 e.v. Sv, thans artikel 6:6:26 Sv voorziet bij uitstek in een daarop toegesneden verzoekschriftprocedure. Het onherroepelijk worden van de verbeurdverklaring in de zaak tegen [betrokkene 1] betreft immers een omstandigheid waarop de ontnemingsrechter in de zaak van de betrokkene niet vooruit kon lopen. Nadat die verbeurdverklaring kracht van gewijsde heeft gekregen, kan de rechter in de procedure van artikel 6:6:26 Sv – zo nodig – alsnog besluiten tot matiging van het aan de staat te betalen bedrag.
21. Mocht een verwijzing naar deze procedure inderdaad in de rede liggen, dan heeft de betrokkene thans geen belang bij cassatie. Dat het hof het verzoek tot vermindering van de betalingsverplichting heeft afgewezen, is in afwachting van het onherroepelijk worden van de verbeurdverklaring in de strafzaak tegen [betrokkene 1] op zichzelf geen onbegrijpelijke beslissing, wat er ook zij van de motivering die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd.
22. Toch kies ik niet voor deze afdoening. Het punt is namelijk dat het hof het verzoek tot vermindering van de betalingsverplichting heeft afgewezen met een (niet zonder meer begrijpelijke) overweging die in de toekomst nog steeds opgaat. De ontnemingsrechter van artikel 6:6:26 Sv, volgens de wet dezelfde als die de maatregel heeft opgelegd, zou – zonder ingrijpen door de Hoge Raad – de betrokkene te zijner tijd tegenwerpen dat hij zijn vordering op [betrokkene 1] maar moet innen. Het risico van betalingsonwil of -onmacht, of simpelweg het door [betrokkene 1] betwisten van de vordering, rust dan op de betrokkene. Om die reden meen ik dat de betrokkene thans wel degelijk belang heeft bij cassatie.
23. In de tweede plaats, en dan kom ik terug op een punt dat ik hierboven reeds aansneed, is onzeker of het verbeurdverklaarde geldbedrag überhaupt voordeel vertegenwoordigt dat andermaal wordt ontnomen met de thans bestreden maatregel. Betreft deze ‘oneigenlijke’ samenloop van verbeurdverklaring en ontneming naar de kern genomen een geval als hierboven in paragraaf 10 onder (2) bedoeld? De weergegeven bewijsmotivering van het hof geeft daarover geen uitsluitsel. De post ‘eindsaldi contanten’ ter hoogte van € 21.870,- (in de kasopstelling onder F), komt niet in de buurt van het verbeurdverklaarde bedrag van ruim driehonderdduizend euro, maar de post ‘uitgaven contant’ (in de kasopstelling onder H), die richting de één miljoen euro gaat, wél. Heeft de opsteller van het financiële rapport de levering
longa manu
van het geld aan [betrokkene 1] wellicht beschouwd als een uitgave van contant geld (en onder die noemer in de kasopstelling opgenomen)? Of mag ik zonder een blik achter de papieren muur aannemen dat het verbeurdverklaarde geldbedrag buiten de kasopstelling is gebleven? In dat laatste geval is het verzoek tot vermindering – wat mij betreft – gedoemd te mislukken. De antwoorden vergen echter feitenonderzoek, waarvoor in cassatie geen ruimte is.
24. Deze beschouwingen brengen mij tot het oordeel dat het middel slaagt.
25. Het
tweede middel
klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in de cassatiefase is overschreden.
26. Namens de betrokkene is op 21 november 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 21 augustus 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met een maand is overschreden.
27. Het middel slaagt.
28. Beide middelen slagen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In het ter terechtzitting gevoerde verweer wordt uitgegaan van het in mindering brengen van het verbeurdverklaarde geldbedrag op het wederechtelijk verkregen voordeel. Bedoeld zal zijn: het verminderen van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Hetgeen met het oog op voordeelsontneming wordt verbeurdverklaard reduceert immers niet de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar alleen de omvang van hetgeen na de verbeurdverklaring nog moet worden ontnomen om de betrokkene in de vermogenspositie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien hij géén wederrechtelijk voordeel zou hebben verkregen. In de hoofdtekst ná deze voetnootverwijzing lees ik het ter terechtzitting gedane verzoek verbeterd.
Stb.
2011, 171, die per 1 juli 2011 in werking trad, vgl.
Stb
. 2011, 237.
Kamerstukken II
2009/10, 32 194, nr. 3, p. 4.
HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, rov. 4.3. Zie ook in chronologische volgorde: HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874,
NJ
2016/283 m.nt. Reijntjes, rov. 2.4; HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429, rov. 2.8; HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:433, rov. 2.3; HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:1033, rov. 2.2 (met een verwijzing naar de gronden die zijn vermeld in de conclusie van A-G Bleichrodt onder 4 tot en met 6, ECLI:NL:PHR:2017:403); HR 15 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:44 (met een verwijzing naar de gronden vermeld in mijn daaraan voorafgaande conclusie onder 27 tot en met 30, ECLI:NL:PHR:2018:1306); HR 15 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:45 (met een verwijzing naar de gronden vermeld in mijn daaraan voorafgaande conclusie onder 12 tot en met 14, ECLI:NL:PHR:2018:1451); HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1479, rov. 2.3.2; HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:279 (met een verwijzing naar de gronden die zijn vermeld in de ongepubliceerde conclusie van A-G Bleichrodt d.d. 20 januari 2020, onder 30 tot en met 32).
Zie HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714,
NJ
1998/242, m.nt. Reijntjes, onder verwijzing naar de memorie van toelichting,
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 78, alsmede naar de memorie van antwoord
Kamerstukken II
1990/91, 21 504, nr. 5, p. 26, waaruit ik citeer: “
Uit de ratio van de oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel valt af te leiden wat voor ontneming in aanmerking komt. Genoemde maatregel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld
.” Zie ook: HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721,
NJ
2005/133; HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364,
NJ
2016/10, en HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:587,
NJ
2017/172.
De jurisprudentie van de Hoge Raad die hierboven in voetnoot 4 is opgesomd heeft betrekking op gevallen waarin een voorwerp in de hoofdzaak van de betrokkene
zelf
is verbeurdverklaard, zulks op grond van art. 33a lid 1 onder
a
Sr. Hier gaat het zoals gezegd om een verbeurdverklaring in de strafzaak van een ander ( [betrokkene 1] ), en bovendien op een andere grond dan die van art. 33a lid 1 onder a Sr, namelijk art. 33a lid 1 onder b Sr (het witwassen is “
met betrekking tot
” dit geldbedrag begaan). Zie het arrest in de strafzaak van [betrokkene 1] , 18/03363, p. 10, waarover de Hoge Raad ambtshalve beschikt, en de steller van het middel ook (maar dan beroepshalve).
Het hof heeft dus ook niet vastgesteld dat de rechtsverhouding tussen de betrokkene en [betrokkene 1] voortkomt uit een overeenkomst van bewaarneming (art. 7:600 BW). Van zo’n overeenkomst dragen de omstandigheden van het geval – zoals de steller van het middel terecht opmerkt – echter wel enkele trekken. Indien een zaak tijdens de bewaarneming verloren gaat is niet zonder meer gezegd dat de bewaarnemer niet de zorg van een goed bewaarnemer in acht heeft genomen. Het komt aan op de vraag of een tekortkoming in de nakoming van de teruggaveverplichting de bewaarnemer kan worden toegerekend. Zie hierover o.m. A.C. van Schaick,
Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel VIII. Bewaarneming, borgtocht, vaststellings-overeenkomst, bruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap,
Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 14-41.
Aangezien het hier gaat om
geld
, een soortzaak, sluiten de omstandigheden van het geval wellicht nóg beter aan bij de ‘oneigenlijke bewaarneming’, een onbenoemde overeenkomst. Zie Van Schaick, a.w., p. 59-60.
Ten slotte rijst de vraag of deze overeenkomst van bewaarneming (als dat het is) niet door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, dan wel strijdig is met een dwingende wetsbepaling (art. 3:40 BW), en, zo dat wél het geval is, wat daarvan de rechtsgevolgen zijn. Ik werp een en ander slechts op om te laten zien dat de eenvoudige vaststelling van het hof niet zonder complicaties is. Ik laat dit onderwerp verder graag aan Uw Raad. Zie hierover: Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel & W.L. Valk,
Rechtshandeling en Overeenkomst
(Studiereeks Burgerlijk Recht, deel 3), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 156-175, en zie: V. van den Brink,
De rechtshandeling in strijd met de goede zeden
(diss. Amsterdam (UvA)), Den Haag: Boom 2002.