ECLI:NL:RBROT:2020:7312
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/563054 / HA ZA 18-1139
Vonnis van 15 juli 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APOLLO TANDHEELKUNDE B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
hierna te noemen Apollo,
advocaat [NAAM]. K. Mous te Nijmegen,
tegen
1. de rechtspersoonlijkheid bezittende onderlinge waarborgmaatschappij
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ DSW ZORGVERZEKERAAR U.A.
,
gevestigd te Schiedam,
2. de rechtspersoonlijkheid bezittende onderlinge waarborgmaatschappij
STAD HOLLAND ZORGVERZEKERAAR ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ U.A.
,
gevestigd te Schiedam,
gedaagden,
hierna achtereenvolgens te noemen: DSW Zorgverzekeraar, Stad Holland en, gezamenlijk, DSW,
advocaat [NAAM]. D. van Tilborg te Breda.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 19 november 2018;
de akte overlegging producties van de zijde van Apollo;
de conclusie van antwoord, met producties;
de oproepingsbrieven van de rechtbank van 19 juni 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de brieven van de rechtbank van 23 september 2019 met een zittingsagenda;
de akte overlegging producties tevens akte wijziging eis;
de brief van 16 oktober 2019 van de advocaat [NAAM]12;
de brief van 28 oktober 2019 van de advocaat [NAAM]58;
het proces-verbaal van de op 5 november 2019 gehouden comparitie van partijen;
de pleitnota van de advocaat [NAAM];
de pleitaantekeningen van de advocaat [NAAM];
de brief van 3 januari 2020 van de advocaat [NAAM];
de brief van 6 januari 2020 van de advocaat [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De feiten
2.1.
Apollo is een instelling voor tandheelkunde in Rotterdam, gespecialiseerd in kindertandheelkunde en het restaureren en verfraaien van (veelal slechte)gebitten.
2.2.
DSW Zorgverzekeraar en Stad Holland zijn beide zorgverzekeraars. DSW Zorgverzekeraar voert de Zorgverzekeringswet (Zvw) uit voor Stad Holland. Apollo verleent (onder andere) zorg aan DSW-verzekerden. Een deel van de behandelingen die Apollo verricht, behoort tot de verzekerde zorg op grond van de basisverzekering als bedoeld in de Zvw. Een ander deel valt onder aanvullende verzekeringen. Wat betreft  tandheelkundige en orthodontische zorg voor personen vanaf 18 jaar gaat het alleen om aanvullende verzekeringen. DSW hanteert daarvoor twee pakketten, AV Standaard en Top.
2.3.
Een gespreksverslag opgesteld door DSW van een gesprek met de bestuurder van Apollo op 14 februari 2014 luidt voor zover van belang:
“(…)
Cijfermateriaal: reden veel V1
3
Volgens [naam 1] plaatst hij bijna geen kronen (5 t.b.v. DSW-verzekerden in 2013). In plaats daarvan bouwt [naam 1] het gebit op met composiet.
Veel patiënten zouden een heel slecht gebit hebben, aldus [naam 1] . Zij krijgen hele reconstructies met composiet. Dit is deels cosmetisch deels medisch. Een volledige reconstructie duurt ongeveer anderhalf uur (is sneller geworden, want in beginsel was dit 3 uur). Daarvoor declareert de ta 2 drievlaksvullingen per element, dus in totaal 40 V13's. Opbouw in meerdere lagen. Dus meerdere lagen vullingen in 1 tand.
(…)
Andere ta in praktijk doen dit werk ook. Zij worden opgeleid door [naam 1]
[naam 2] geeft aan dat er voor deze behandeling een V15 gedeclareerd moet worden; twee keer V13 declareren mag alleen als er twee aparte vullingen gemaakt worden die elkaar niet raken. [naam 1] geeft aan dat hij mondelinge toestemming hiervoor heeft van de NZa (echter niet zwart op wit); hij maakt eerst twee vullingen en legt hier vervolgens een tandkleurige laag overheen. [naam 2] benadert dat nogmaals dat deze facings niet als 2 maal een V13 gedeclareerd mogen worden. (…)”
2.4.
Bij brief van 22 december 2014, met als onderwerp “wijze van declareren per 1-1-2015”, heeft DSW het volgende meegedeeld aan Apollo:
"In het afgelopen jaar is er op diverse momenten contact geweest tussen u en DSW Zorgverzekeraar -mede handelend namens Stad Holland zorgverzekeraar - over het afwijkende declaratiegedrag van tandartsenpraktijk Apollo ten opzichte van andere tandartspraktijken.
U ontvangt in vervolg hierop binnenkort een formele aankondiging voor een materiele controle.
Voorts informeren wij u over het volgende.
Wij zullen geen vergoedingen meer toekennen voor onnodig kostbare en/of ondoelmatige behandelingen. Het met behulp van adhesieve materialen grootschalig verfraaien van het gebit zonder duidelijke tandheelkundige indicatie komt niet langer voor vergoeding in aanmerking.
Daarnaast is nieuw opgenomen in onze aanvullende verzekeringen dat voor ieder behandelplan dat tot een vergoeding van meer dan € 1.000,- uit de aanvullende verzekering leidt, vooraf bij DSW of Stad Holland een machtiging dient te worden aangevraagd. (…)”
2.5.
In de polisvoorwaarden 2014 (aanvullende verzekering) van DSW staat onder het kopje Tandheelkunde:
"Voorwaarden voor onderstaand vermelde hulp voor verzekerden van 18 jaar en ouder:
- vergoeding wordt uitsluitend verleend wanneer deze niet uit de basisverzekering mogelijk is;
- hulp verleend door een tandtechnicus wordt niet vergoed;
- vergoeding kan uitsluitend worden gegeven voor wettelijk goedgekeurde NZa-tarieven. "
Verder staat in de polisvoorwaarden 2014 in de tabel “overzicht tandheelkundige vergoedingen AV-Standaard en AV-Top:
2.6.
In de polisvoorwaarden 2015 (aanvullende verzekering) van DSW staat onder het kopje Tandheelkunde:
" Voorwaarden voor onderstaand vermelde hulp voor verzekerden van 18 jaar en ouder:
- vergoeding wordt uitsluitend verleend wanneer deze niet uit de basisverzekering mogelijk is;
- hulp verleend door een tandtechnicus wordt niet vergoed;
- vergoeding kan uitsluitend worden gegeven voor wettelijk goedgekeurde NZa-tarieven:
- er worden geen vergoedingen uit de aanvullende verzekering verstrekt voor behandelingen die onnodig kostbaar, onnodig gecompliceerd, dan wel tandheelkundig niet doelmatig zijn. Een behandelplan dat tot een vergoeding van meer dan € 1.000.- uit de aanvullende verzekering leidt, dient vooraf bij DSW te worden aangevraagd en door DSIV te worden gemachtigd."
2.7.
Bij brief van 28 januari 2015 met als onderwerp “aankondiging detailcontrole” heeft DSW, voor zover van belang, het volgende meegedeeld aan Apollo:
“DSW Zorgverzekeraar heeft afgelopen jaar een standaardcontrole uitgevoerd naar declaraties van praktijk Apollo Tandheelkunde voor onze verzekerden over 2012, 2013 en
de eerste helft van 2014. Deze controle geeft aanleiding tot het uitvoeren van een detailcontrole bij uw praktijk. (…)
Wij zullen op korte termijn contact met u opnemen om een afspraak in te plannen voor het uitvoeren van de detailcontrole.”
2.8.
Bij brief van 9 maart 2015 heeft DSW onder meer het volgende medegedeeld aan Apollo:
"Eind januari 2015 is bij uw praktijk een materiële controle aangekondigd over de jaren 2012, 2013 en de eerste helft 2014. In het kader van deze controle zou een dossiercontrole op uw praktijk worden uitgevoerd en zouden tevens de praktijkagenda's worden ingezien. (…)
Inmiddels is de afdeling Bijzonder Onderzoek betrokken in de controle naar uw praktijk, naar aanleiding van de declaratie over de maand december 2014 die u via Vecozo bij ons heeft ingediend. Uw omzet over december 2014 is ruim twee maal hoger dan gebruikelijk is voor uw praktijk. Ook is een aantal van uw patiënten op het spreekuur geweest van onze adviserend tandarts, waarbij is gebleken dat een (groot) deel van de door u gedeclareerde verrichtingen niet zijn terug te vinden in het gebit van de patiënten in kwestie. Op grond hiervan hebben wij besloten de materiële controle af te breken en een fraudeonderzoek naar uw praktijk te starten op grond van artikel 7:10 Regeling zorgverzekering. Gezien de indicatoren is een fraudeonderzoek aangewezen en proportioneel. Op grond van het voorgaande zullen de betalingen aan u worden opgeschort, te starten met uw declaratie over de maand december 2014. Wij verzoeken u dringend geen nota's naar onze verzekerden te sturen lopende deze controle.
Het onderzoeksdoel is het vaststellen of binnen uw praktijk sprake is van fraude. Onder fraude wordt verstaan: het door de zorgaanbieder verzwijgen van feiten of omstandigheden, het geven van een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken of het verstrekken van een onjuiste opgave over de zorgverlening of de in rekening te brengen tarieven, met het oogmerk van het verkrijgen van een voordeel waarop geen recht bestaat, althans het meewerken daaraan. Onder fraude wordt eveneens verstaan: het plegen of trachten te plegen door een zorgaanbieder van valsheid in geschrifte, bedrog, benadeling van rechthebbenden of verduistering ten nadele van de bij de totstandkoming of uitvoering van een overeenkomst van zorgverzekering betrokken personen en organisaties met het doel een prestatie, vergoeding betaling of ander voordeel te krijgen waarop de verzekerde dan wel de zorgaanbieder geen recht heeft of recht kan hebben.
De onderzoeksperiode betreft uw declaraties over de jaren 2012, 2013 en 2014 bij DSW Zorgverzekeraar en Stad Holland Zorgverzekeraar.
Gezien de indicatoren waarover wij beschikken, zal het fraudeonderzoek in ieder geval een dossiercontrole en een boekenonderzoek behelzen. De proportionaliteit en subsidiariteit zijn met de vaststelling van deze controlemiddelen in acht genomen. Op grond van artikel 87 en 88 Zorgverzekeringswet bent u verplicht hieraan uw medewerking te verlenen en - desgewenst - een afschrift te overhandigen van de dossiers en de agenda's. Bij weigering zal de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) hierover worden geïnformeerd. (…)
Na afronding van het fraudeonderzoek ontvangt u van ons een concept-rapportage, waarna u in de gelegenheid wordt gesteld om uw zienswijze te geven.”
2.9.
Op 13 maart 2015 heeft de dossiercontrole plaatsgevonden op het kantoor van Apollo. Het boekenonderzoek is in opdracht van DSW uitgevoerd door B&L Accountants en Belastingadviseurs. Nadien zijn in het kader van het onderzoek behandelkaarten en verschillende fiscale en administratieve bescheiden opgevraagd.
2.10.
Bij brief van 4 juni 2015 heeft DSW, naar aanleiding van een daaraan voorafgaande briefwisseling met de advocaat [NAAM]formatie en hervatting van de betalingen, aan Apollo medegedeeld dat zij gezien de huidige financiële problemen van Apollo vooralsnog bereid is om de betalingen aan Apollo lopende het fraudeonderzoek met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2015 te hervatten. Zij vermeldt daarbij dat zij een analyse heeft uitgevoerd op de door Apollo uitgevoerde tandheelkundige verrichtingen over januari t/m april 2015. De uitbetaling over december 2014 is opgeschort gebleven omdat, onder meer, deze maand aanleiding was voor het fraudeonderzoek. Naar aanleiding van de uitgevoerde analyse heeft DSW verbeterpunten opgesteld die als bijlage bij de brief zijn gevoegd.
2.11.
Bij brief van 17 november 2016 heeft DSW aan Apollo een samenvatting gegeven van de conclusies die zijn getrokken uit het onderzoek en is Apollo in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. In die brief staat onder meer:
" Naar aanleiding van het gesprek met u op 14 februari 2014 heeft de adviserend tandarts van DSW op 8 maart 2014 contact opgenomen met de NZa. De adviserend tandarts heeft een afspraak gehad bij de NZa op 9 april 2014 met betrekking tot de door u vermeend gekregen toestemming van de NZa. De NZa heeft ons per brief van 10 september 2014 bevestigd dat u van hen geen toestemming heeft gekregen voor uw werkwijze met betrekking tot het declareren van facings."
En:
“
Samenvattend heeft de dossiercontrole tot de volgende conclusies geleid:
-
Veneers (facings) worden door u onterecht per veneer/facing gedeclareerd als 2x V13 (drievlaksvulling) en 2x V21 (etsen met etsbare onderlaag). De veneers zijn ten onrechte als V13 en V21 gedeclareerd en de enige verklaring die hiervoor gegeven kan worden is dat de AV (Standaard en Top) een V15 niet vergoedt en V13 en V21 wel. Bovendien is het lucratiever om V13 en V21 te declareren dan een V15. Door twee vullingen te declareren kunt u immers € 140,08 (tarief 2014) declareren, terwijl een V15 slechts ongeveer 50% hiervan oplevert. (…)
Hiermee staat vast dat niet meer slechts gesproken kan worden van het onrechtmatig in rekening brengen van tandheelkundige zorg, dan wel het leveren
[van, rechtbank]
ondoelmatige tandheelkundige zorg, maar van opzet. Door deze werkwijze heeft u een groot financieel voordeel behaald.
2.12.
Bij brief van 24 november 2016 heeft Apollo DSW gevraagd om een specificatie van de door haar beschreven onrechtmatigheden, op basis waarvan Apollo de bevindingen kan koppelen aan de onderzochte dossiers, zodat zij adequaat verweer kan voeren. Naar aanleiding daarvan heeft DSW bij brief van 28 november 2016 een overzicht gegeven van de namen van de door haar onderzochte patiënten.
2.13.
Bij brief van 14 februari 2017 heeft Apollo gereageerd op de conclusies van DSW. Daarbij heeft zij opgemerkt dat het voor haar niet mogelijk is om gedetailleerd te reageren op de door DSW in zeer algemene zin geuite verwijten en dat zij ervan uitgaat dat DSW in een volgend stadium van de controle in een gedetailleerd rapport aangeeft welke verwijten bij welke dossiers horen, zodat Apollo dan inhoudelijk kan reageren.
2.14.
Bij brief van 7 juni 2017 heeft DSW bericht dat de reactie van Apollo geen aanknopingspunten bevat tot aanpassing van haar bevindingen en de daarop gebaseerde conclusies met betrekking tot de vastgestelde fraude door Apollo. Bij deze brief is het definitieve onderzoeksrapport meegezonden. In het rapport wordt onder meer het volgende geconcludeerd:
“Uit bovenstaande blijkt overduidelijk dat een veneer of facing gedeclareerd dient te worden als een V15. Het is echter veel lucratiever om twee drievlaks-vullingen met etsbare onderlaag per element te berekenen. Deze wijze van declareren levert in 2013 een nota op van € 134,98 en in 2014 € 140,08 per element.
Daar komt bij dat DSW de V15 niet heeft opgenomen in de polisvoorwaarden, waardoor de V15 geen vergoeding kent terwijl de combinatie V13-V21 onbeperkt wordt vergoed uit de aanvullende verzekering, uiteraard mits tandheelkundig geïndiceerd. Deze wijze van declareren is frauduleus. Immers, ondanks dat DSW tijdens het gesprek op 14 februari 2014 uitdrukkelijk heeft aangegeven dat facings niet als 2 drievlaksvullingen gedeclareerd kunnen worden, heeft de tandarts zijn werkwijze hieromtrent niet gewijzigd. Sterker nog: Apollo is nog (veel) meer facings gaan declareren bij DSW op deze wijze met het oog op de wijziging van de polisvoorwaarden per 1 januari 2015.”
2.15.
In de brief van 7 juni 2017 is ook vermeld dat DSW van Apollo een bedrag van € 379.323,95 terugvordert en dat Apollo, gezien de vastgestelde grootschalige fraude, vanaf dat moment van vergoeding wordt uitgesloten. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
2.000 onterecht gedeclareerde gebitselementen 2013/2014 	€ 280.000,00
1.000 onterecht gedeclareerde verdovingen 2013/2014 	€ 13.806,00
onderzoekskosten incl. boekenonderzoek 			€ 50.000,00
wettelijke rente
€ 35.517.95
+
Totaal 							€ 379.323,95
2.16.
Bij brief van 15 juni 2017 heeft de advocaat [NAAM]. Daarin wordt aangekondigd dat Apollo alle onderzochte dossiers zal beoordelen om te bezien of de bezwaren van DSW hout snijden. De advocaat [NAAM]“een reële kans”
om op het rapport te reageren. Ook merkt de advocaat [NAAM]“uit de polisvoorwaarden überhaupt niet
[bleek]
dat behandelingen met een (deels) cosmetische achtergrond niet voor vergoeding in aanmerking kwamen.”
.
2.17.
Apollo heeft vervolgens in kort geding - kort samengevat - gevorderd om DSW te verbieden incassohandelingen te verrichten en te gebieden de door Apollo te leveren zorg aan verzekerden van DSW te vergoeden overeenkomstig de polisvoorwaarden van DSW.
Bij vonnis in kort geding van 7 september 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van Apollo om DSW te verbieden incassohandelingen jegens Apollo te verrichten afgewezen, omdat die vordering (mede) impliceert een verbod om een vordering bij de burgerlijke rechter in te stellen, wat in strijd is met artikel 6 EVRM, dat het fundamentele recht op toegang tot de rechter waarborgt.
Ten aanzien van de vordering om DSW te gebieden de door Apollo geleverde zorg aan DSW-verzekerden te vergoeden, heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen:
“In het kader van het fraudeonderzoek heeft DSW naast deskresearch en een boekenonderzoek, de dossiers van 37 patiënten gecontroleerd. In het rapport wordt onder meer geconcludeerd dat Apollo op structurele wijze cosmetische tandheelkunde heeft gedeclareerd met gebruikmaking van onjuiste codes, dat diverse malen sprake is van upcoding- namelijk dat een drievlaksvulling is gedeclareerd, terwijl in het gebitsdiagram twee vlakken staan vermeld - en dat caviteiten die duidelijk zichtbaar zijn niet worden behandeld terwijl wel facings worden geplaatst in het front. (…)
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat Apollo bij het declareren van de door haar verleende zorg onzorgvuldig heeft gehandeld jegens DSW. (…)
[D]e
maatregel van DSW
[is]
, althans voor zover het gaat om het uitsluiten van vergoedingen voor mondzorg uit hoofde van de aanvullende verzekeringen, voorshands gerechtvaardigd.
Dat is anders voor de mondzorg die op grond van de basisverzekering voor vergoeding in aanmerking komt. De vermeende fraude heeft daar geen betrekking op (…)  Gelet op de in acht te nemen belangenafweging zoals omschreven onder 4.6., ziet de voorzieningenrechter aanleiding om DSW te veroordelen om, totdat in een bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist op de vraag of er sprake is van fraude en zo ja, welk bedrag DSW kan terugvorderen van Apollo, de door Apollo verleende mondzorg aan haar verzekerden die valt onder de basisverzekering met ingang van 7 juni 2017 te blijven vergoeden. (…)”
DSW wordt bij genoemd vonnis in kort geding veroordeeld om de door Apollo verleende mondzorg aan hun verzekerden te blijven vergoeden met ingang van 7 juni 2017 totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist, maar alleen voor zover die mondzorg valt onder de basisverzekering. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
2.18.
Bij brief van 6 maart 2018 van haar advocaat [NAAM]onderzoeksrapport van DSW van 7 juni 2017. Daarin wordt door Apollo per patiënt inhoudelijk gereageerd op de bevindingen van DSW.
3.
Het geschil
3.1.
Apollo vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat DSW jegens Apollo onrechtmatig heeft gehandeld c.q. handelt door:
a. de wijze van uitvoering van het door DSW verrichte onderzoek;
b. het ten onrechte en zonder grondslag concluderen dat Apollo zich schuldig zou hebben gemaakt aan fraude en/of misleiding en het delen van deze conclusie met haar verzekerden en andere zorgverzekeraars;
c. het treffen van disproportionele maatregelen naar aanleiding van het door DSW uitgevoerde onderzoek, waaronder met name het besluit de door Apollo geleverde en te leveren zorg aan verzekerden van DSW niet langer te vergoeden;
en aldus gehouden is tot vergoeding van schade die Apollo als gevolg daarvan heeft geleden, welke schade nader opgemaakt dient te worden in een schadestaatprocedure.
2. a. DSW Zorgverzekeraar veroordeelt om binnen tien werkdagen na dagtekening van het in deze bodemprocedure te wijzen vonnis aan eiseres de declaraties te betalen die genoemd worden in productie 44 bij dagvaarding (factuur van december 2014) voor zover deze betrekking hebben op verzekerden van gedaagde sub 1, een en ander overeenkomstig het bepaalde in de polisvoorwaarden van DSW, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 21 juni 2017, althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
b. Stad Holland veroordeelt om binnen tien werkdagen na dagtekening van het in deze bodemprocedure te wijzen vonnis aan Apollo de declaraties te betalen die genoemd worden in productie 44 bij dagvaarding (factuur van december 2014), voor zover deze betrekking hebben op verzekerden van Stad Holland, een en ander overeenkomstig het bepaalde in de polisvoorwaarden van DSW, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 21 juni 2017, althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. DSW veroordeelt in de kosten van dit geding en, voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede DSW Zorgverzekeraar en Stad Holland ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijk te veroordelen in de nakosten met een bedrag van € 157,- dan wel, indien betekening plaatsvindt, met een bedrag van € 246,- en de eventuele verdere executiekosten.
3.2.1.
Apollo legt - kort gezegd - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Apollo levert verzekerde zorg ingevolge de Zvw en de polisvoorwaarden van DSW. Apollo heeft geen fraude gepleegd en evenmin heeft zij DSW misleid. Apollo heeft tot 1 januari 2015, in alle openheid, behandelingen met een (deels) cosmetisch karakter verricht en deze als tweemaal drievlaksvulling (tweemaal code V13) gedeclareerd. De reconstructies mochten gedeclareerd worden als twee keer drievlaksvulling, omdat die vullingen daadwerkelijk zijn aangebracht. De declaraties van Apollo sluiten aan bij wat zij daadwerkelijk aan zorg heeft uitgevoerd. Dat het hier behandelingen met een deels cosmetische achtergrond betreft doet niet ter zake omdat in de polisvoorwaarden van DSW toen (nog) geen onderscheid werd gemaakt tussen behandelingen met een tandheelkundige achtergrond en behandelingen met een (gedeeltelijk) cosmetische achtergrond. Van het aanbrengen van één laagje facing (een kunststof schildje) was geen sprake, zodat de voor een dergelijk schildje bedoelde code V15 niet paste bij de verrichting en dus niet hoefde te worden gedeclareerd. DSW heeft niet aannemelijk gemaakt dat de wijze van declareren van Apollo onjuist is. Apollo heeft geen behandelingen gedeclareerd die zij niet heeft uitgevoerd.
3.2.2.
Eind 2014 heeft DSW aangekondigd dat cosmetische reconstructies niet langer werden vergoed en dat de polisvoorwaarden dienovereenkomstig werden aangescherpt. Nadien heeft Apollo geen cosmetische reconstructies meer bij DSW in rekening gebracht. Vanaf 1 januari 2015 heeft Apollo alleen nog tandheelkundige zorg bij DSW in rekening gebracht waarvan vaststond dat deze vergoed werd binnen de polisvoorwaarden van DSW. De beslissing van DSW om de praktijk van Apollo van iedere verdere vergoeding uit te sluiten is daarom onterecht en buitenproportioneel. DSW handelt daarmee onrechtmatig jegens Apollo en hierdoor lijdt Apollo schade.
3.2.3.
Voor het terugvorderen van alle in 2013 en 2014 betaalde vergoedingen voor de betrokken gebitselementen waarvoor V 13 is gedeclareerd bestaat geen goede grond. Niet alleen omdat cosmetische reconstructies toen nog niet in de polisvoorwaarden van vergoeding waren uitgesloten, maar ook omdat het daarbij voor een deel om vullingen gaat met een louter tandheelkundige achtergrond en waarbij (dus) geen sprake was van restauratie of verfraaiing van het gebit.
3.2.4.
Bij het door DSW uitgevoerde (fraude)onderzoek, dat heeft geleid tot het rapport van 7 juni 2017, zijn de regels van hoor- en wederhoor niet in acht genomen.
3.3.
DSW voert verweer en concludeert tot het bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk verklaren van Apollo in haar vorderingen, althans tot het afwijzen van deze vorderingen, met veroordeling van Apollo in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente indien Apollo niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis de proceskosten vrijwillig heeft voldaan. DSW voert in dit verband - kort gezegd - het volgende aan. Voor het plaatsen van facings bestaat binnen de declaratievoorschriften van de NZa de code V15 (het aanbrengen van een schildje van tandkleurig plastisch materiaal). Die code is in de polisvoorwaarden van DSW van vergoeding uitgesloten. Dat was ook voor 2014 zo, nu die code niet in de lijst van voor vergoeding in aanmerking komende behandelingen voorkomt. Apollo heeft op grote schaal cosmetische facings aangebracht, die dus niet voor vergoeding door DSW in aanmerking komen, en deze ten onrechte als (twee keer) drievlaksvullingen (tweemaal code V13), plus 2 maal V21 (etsbaar vlak) gedeclareerd. Daarmee heeft Apollo vergoedingen ontvangen waarop geen aanspraak bestond. Ook in 2013 en 2014 beperkten de polisvoorwaarden van DSW al de mogelijkheid om code V13 te declareren tot behandelingen met een medische indicatie. Voor Apollo was evident dat haar wijze van declareren niet was toegestaan en dit is fraude.
4.
De beoordeling
4.1.
DSW heeft geen overeenkomst gesloten met Apollo op basis waarvan de door Apollo verleende zorg rechtstreeks in rekening gebracht kan of kon worden bij DSW. Wel heeft Apollo als niet-gecontracteerde zorgaanbieder van mondzorg declaraties met betrekking tot aan DSW-verzekerden geleverde zorg rechtstreeks bij DSW ingediend. Deze declaraties werden vervolgens door DSW aan Apollo betaald. DSW stemde daarmee dus in. De vergoeding vond plaats aan de hand van de toepasselijke polisvoorwaarden van DSW. Voor volwassenen gaat het dan steeds om aanvullende verzekeringen. DSW heeft naar aanleiding van de vermeende fraude onder meer besloten Apollo met ingang van 7 juni 2017 van (alle) vergoeding uit te sluiten, behoudens, zo werd ter zitting opgemerkt, in geval van noodzakelijke spoedbehandelingen.
4.2.
Ten aanzien van het standpunt van Apollo dat DSW onrechtmatig heeft gehandeld door de wijze waarop het frauderapport is tot stand gekomen, wordt het volgende overwogen. Het bezwaar van Apollo komt er in de kern op neer dat DSW daarbij het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht heeft genomen. Of dat het geval is kan echter in het midden blijven. Vast staat immers dat Apollo in deze procedure voldoende gelegenheid krijgt, en zij daarvan ook gebruik (heeft) (ge)maakt, om de bevindingen in het onderzoeksrapport van DSW te toetsen en te weerspreken. Apollo is dus niet in haar belangen geschaad door een eventuele schending door DSW van het beginsel van hoor en wederhoor, wat daar overigens van zij. De gevorderde verklaring voor recht dat DSW onrechtmatig heeft gehandeld kan dus in zoverre wegens een gebrek aan belang niet worden toegewezen.
4.3.
De kernvraag in deze procedure is of Apollo zich bij het declareren schuldig heeft gemaakt aan fraude. Apollo verwijt DSW – kort gezegd – dat zij ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat Apollo fraude heeft gepleegd bij het indienen van declaraties voor mondzorg en dat zij onrechtmatig handelt door op basis van die onterechte conclusie de in rekening gebrachte behandelingen niet meer te vergoeden en de reeds betaalde vergoedingen terug te vorderen. Tussen partijen bestaat geen discussie dat onder fraude het volgende moet worden begrepen:
“het door de zorgaanbieder verzwijgen van feiten of omstandigheden, het geven van een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken of het verstrekken van een onjuiste opgave over de zorgverlening of de in rekening te brengen tarieven, met het oogmerk van het verkrijgen van een voordeel waarop geen recht bestaat, althans het meewerken daaraan. Onder fraude wordt eveneens verstaan: het plegen of trachten te plegen door een zorgaanbieder van valsheid in geschrifte, bedrog, benadeling van rechthebbenden of verduistering ten nadele van de bij de totstandkoming of uitvoering van een overeenkomst van zorgverzekering betrokken personen en organisaties met het doel een prestatie, vergoeding betaling of ander voordeel te krijgen waarop de verzekerde dan wel de zorgaanbieder geen recht heeft of recht kan hebben.”
De rechtbank zal dit fraudebegrip tot uitgangspunt nemen bij het beantwoorden van de vraag of Apollo zich bij het declareren schuldig heeft gemaakt aan fraude.
4.4.1
Tussen partijen is niet in geschil dat Apollo tot 1 januari 2015 (deels) cosmetische behandelingen heeft uitgevoerd waarbij per gebitselement  (twee keer) drievlaksvullingen (code V13) zijn gedeclareerd. Volgens Apollo was zij over deze declaratiemethode in gesprekken met DSW “volledig transparant”. Verder is niet in geschil dat de als code V15 te declareren facings ook vóór 2015 niet onder de dekking van de DSW polissen vielen. Wel verschillen partijen van mening over de vraag of het tot 1 januari 2015 was toegestaan om de door Apollo verrichte, (deels) cosmetische behandelingen als (twee keer) drievlaksvulling te declareren. Volgens DSW was dat ook toen al niet toegestaan, terwijl volgens Apollo deze declaratiewijze op grond van de polisvoorwaarden van DSW tot 2015 wèl mogelijk was.
4.4.2
De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Het gaat hier om declaraties op basis van aanvullende verzekeringen, waarop de Zvw niet van toepassing is. Dit betekent dat aan de hand van de polisvoorwaarden voor aanvullend verzekerde zorg (AV-Standaard/Top) dient te worden beoordeeld of (deels) cosmetische behandelingen in 2014 onder de polis waren uitgesloten. De polisvoorwaarden van 2014, hiervoor onder 2.5 deels weergegeven, maken geen onderscheid tussen tandheelkundig noodzakelijke en (deels) cosmetische behandelingen. De vergoeding van cosmetische behandelingen wordt in de polisvoorwaarden niet uitgesloten. DSW heeft ook geen concrete bepaling of passage in die polisvoorwaarden aangewezen waaruit een dergelijke uitsluiting zou blijken. De brief van december 2014 (2.4) wijst er juist op dat er per 1 januari 2015 een wijziging in de voorwaarden zou plaatsvinden, en dat - pas - vanaf dat moment die behandelingen niet meer vergoed zouden worden.
4.4.3
De rechtbank is dan ook van oordeel dat, als komt vast te staan dat twee keer drievlaksvullingen zijn aangebracht, Apollo geen onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door twee keer V13 te declareren, ook als deze om cosmetische redenen zijn aangebracht. Apollo heeft er in dat geval vanuit mogen gaan dat deze behandelingen onder de aanvullend verzekerde zorg vielen en dat de declaraties door DSW zouden worden vergoed. Dat DSW in het gesprek van 14 februari 2014 bedenkingen heeft geuit over de declaratiewijze van Apollo doet daaraan niet af. Voor de verplichtingen van DSW als verzekeraar is immers de polis leidend, terwijl naar aanleiding van dit gesprek tot 1 januari 2015 geen wijziging van de polisvoorwaarden is gevolgd. Ook volstaat de mededeling dat een andere code gehanteerd zou moeten worden niet; daaruit blijkt immers niet dat, en waarom, de op dat moment geldende polisvoorwaarden in de weg zouden staan aan het declareren van deze, (deels) cosmetische zorg. Evenmin heeft DSW na dit gesprek schriftelijk toegelicht waarom uit de polisvoorwaarden zou volgen dat cosmetische behandelingen niet onder de dekking vielen. Hooguit zou kunnen worden geconcludeerd dat Apollo na dit gesprek wist dat DSW van mening was dat het declareren van twee keer V13 voor cosmetische behandelingen oneigenlijk gebruik van de polis was, maar dat betreft geen fraude. Van fraude is eerst sprake als verrichtingen (drievlaksvullingen) zijn gedeclareerd die in werkelijkheid niet zijn uitgevoerd. Waar het bij fraude immers om gaat is of een
onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken is gegeven
of
een onjuiste opgave over de zorgverlening is verstrekt
.
4.5.
DSW stelt dat Apollo op grote schaal (twee keer) drievlaksvullingen heeft gedeclareerd, terwijl in werkelijkheid alleen sprake was van het aanbrengen van één of meerdere facings, die niet worden vergoed. Ter onderbouwing daarvan beroept DSW zich op voornoemd frauderapport. Hierbij zijn 36 patiëntendossiers onderzocht waarin drievlaksvullingen zijn gedeclareerd. Uit alle onderzochte dossiers blijkt dat twee drievlaksvullingen zijn gedeclareerd, terwijl in werkelijkheid composiet facings zijn aangebracht, aldus DSW. Apollo heeft uitgebreid schriftelijk gereageerd op de bevindingen in het frauderapport. Deze reactie heeft Apollo als productie 36 in deze procedure gebracht. Daarin gaat Apollo uitvoerig en op patiëntniveau in op de bevindingen in het frauderapport van DSW. Mede op basis daarvan stelt Apollo zich op het standpunt dat zij alleen verrichtingen heeft gedeclareerd die daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Apollo, die als eiseres in deze procedure de stelplicht en bewijslast heeft dat DSW jegens haar onrechtmatig is opgetreden in reactie op de beweerde fraude, heeft daarmee voldoende gemotiveerd en onderbouwd dat de verrichtingen (drievlaksvullingen) die zijn gedeclareerd daadwerkelijk zijn uitgevoerd en dat DSW er dus ten onrechte vanuit is gegaan dat zulks niet het geval is geweest en daarop haar optreden heeft gebaseerd. Partijen staan op dit wezenlijke punt lijnrecht tegenover elkaar.
4.6.
De rechtbank heeft op dit punt behoefte aan nadere onafhankelijke voorlichting door een deskundige. Voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.7.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat aan die deskundige de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
is in alle gevallen waarbij op basis van code V13 is gedeclareerd daadwerkelijk sprake geweest van het aanbrengen van twee drievlaksvullingen?
zo nee, kunt u aangeven in welke gevallen niet sprake is geweest van het aanbrengen van twee drievlaksvullingen en op basis van welke code de verrichting die daadwerkelijk is uitgevoerd gedeclareerd had moeten worden? Gaarne uitvoerig toelichten. Voor het geval u van oordeel bent dat er niet twee, maar één drievlaksvulling per element is aangebracht gaarne dat oordeel toelichten,
is het aanbrengen van de vullingen zoals dat feitelijk is gebeurd in overeenstemming met de destijds geldende beroepsstandaard? Gaarne toelichten?
Zo nee, waarom niet?
Hebt u nog andere opmerkingen die voor de beoordeling van belang zijn?
4.8.
Voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige, waarbij de rechtbank van oordeel is dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, een tandarts, en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Indien partijen zich uit laten over de persoon van de te benoemen deskundige, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij bezwaar hebben, met toelichting van die bezwaren. De rechtbank zal de zaak daarvoor naar de rol verwijzen.
4.9.
In beginsel dient het voorschot van de te benoemen deskundige op grond van artikel 195 Rv voor rekening te komen van Apollo als eisende partij. Omdat de bewijslast met betrekking tot de fraude op DSW rust, ziet de rechtbank echter aanleiding om DSW en Apollo ieder de helft van het voorschot te laten betalen.
4.10.
Indien na het uitbrengen van het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat Apollo bij een relevant deel van de 36 onderzochte patiënten inderdaad drievlaksvullingen heeft gedeclareerd, terwijl deze vullingen in werkelijkheid niet zijn aangebracht, moet worden geconcludeerd dat sprake is van fraude. De rechtbank is van oordeel dat daarvan in beginsel sprake is bij een kwart of meer van de onderzochte patiënten. In dat geval heeft DSW dus niet ten onrechte geconcludeerd dat sprake is van fraude en kan de gevorderde verklaring voor recht als bedoeld onder 1 sub b van het (gewijzigde) petitum niet worden toegewezen.
Indien blijkt dat de tandheelkundige werkzaamheden die zijn verricht weliswaar zijn aan te merken als drievlaksvullingen, maar deze vullingen elkaar steeds per element raken, volgt uit de systematiek van  de vergoedingen dat de tandarts moet hebben begrepen dat hij niet twee vullingen per element kon declareren. Ook dan is sprake van fraude.
Indien blijkt dat inderdaad drievlaksvullingen zijn aangebracht maar een medische indicatie ontbrak dan wel zowel een medisch als een cosmetisch doel werd gediend is van fraude geen sprake. Of wel of niet sprake was van informed consent tussen de patiënt en Apollo is daarbij, vanuit het oogpunt van het huidige geschil, niet van belang. De vraag of sprake is geweest van medische (beroeps)fouten ligt immers niet voor en DSW heeft een dergelijke stelling ook niet kenbaar aan haar terugvordering en weigering verdere verrichtingen te vergoeden ten grondslag gelegd.
4.11.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
12 augustus 2020
voor het nemen van een akte door beide partijen zoals bedoeld in r.o. 4.8.,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. A.S. Arnold en mr. W.M. Stolk en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 15 juli 2020.